א
תקנת נשואין של קהל טוליטולה ודיני נדוניא ובו יט סעיפים:
אלמנה שיש לה לחלוק עם יורשי בעלה בכח התקנה של טוליטולה שמין בגדי שבת שעליה אבל לא בגדי חול תנאי השיור אינו אלא אם תמות האשה בחיי בעלה אבל לא אם תמות שומרת יבם (טור):
ב
מי שגירש את אשתו סמוך למיתתו אע"פ שלא גירשה אלא כדי שלא תזקק ליבם דינה לענין כתובתה בתקנת טוליטולה כדין גרושה: הגה אבל אם לא גירשה ממש כגון שלא יצא עליה קול גרושה בחייו רק היתה בחזקת אלמנה רק אחר מותו הוציאה גט ואומרת נתגרשתי אינה נאמנת וצריכה ראיה על הגירושין דודאי לא נכתב הגט רק להברחה בעלמא (בב"י בשם הר"ר יודא בן הרא"ש):
ג
אם שהתה מלחלוק עם היתומים כפי התקנה קצת זמן לא איבדה מזונות אותו זמן (אע"פ שהכח ביד היתומים לסלק האלמנה בחצי הנכסים) (טור בשם תשובת הרא"ש):
ד
אלמנה שפרעה שלא ע"פ ב"ד חובות הכותים מנכסי בעלה כדי שלא יזלזלו במכירת קרקעותיו יפה עשתה:
ה
אלמנה שהורידוה ב"ד בחצי נכסי המת בכח התקנה ויש למת קרקעות ממושכנים ביד אחר אע"פ שיש לו נכסים בני חורין נוטלת חצי קרקעות הממושכנים לפי מה שנהגו על פי התקנה לחלוק בכל דבר ודבר חציו:
ו
דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה (וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה דאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא) (ב"י בשם תשובת הר"ן):
ז
כל דין שיש לה בגביית כתובתה כפי דין תורה יש לה בחצי נכסים שנוטלת מכח התקנה:
ח
אם נתנה האשה לבעלה או לאחר שיזכה אחר מותה בחצי נדונייתה הראוים יורשיה לירש כפי תקנת טוליטולה אינו כלום אבל אם מחלה מעכשיו לבעלה כל ש"ח שיש לה עליו מחילתה מחילה: הגה ויש לילך בזה אחר לשון התקנה דאם משמע שם דאינה יכולה למחול בלא היורשין או שע"מ כן נתן הנותן אין בידה לשנות ואם היא בעצמה נותנת הנדוניא יכולה למחול לבעלה או להתנות ליתן לאחר כפי מה שתחפוץ ובלבד שתעשה בפני עדים ובלא זה זוכים היורשים מכח המנהג (כל זה תמצא מבואר בב"י בשם תשו' הרא"ש ורשב"ץ) במקום שיש תקנה שיורשי האשה יחלוקו עם הבעל כשמתה האשה תחלה יפרעו תחלה כל החובות שהבעל חייב ונאמן הבעל לומר כמה חייב במגו דאי בעי היה כופר ואומר שלא הניח כ"כ (תשובת הרא"ש כלל נ"ה):
ט
הכותב לאשתו בשעת נשואין ש"ח בסכום ידוע ומתנה שתוכל לגבותו בכל עת שתרצה אם תגבנו ילקח בו קרקע והוא אוכל פירות ואם יש עליה חוב שלותה אחר שנשאת אינה גובה ממנו אבל אם לותה קודם שנשאת גובה ממנו אבל אם אינו עומד לגבות אלא לכשתתאלמן או תתגרש אינו יכול ב"ח לגבות ממנו אלא ימכרוהו ב"ד בטובת הנאה לו או לאחר אבל לא לבעל (וזהו אינו נכון אלא לא ימכרו ב"ד בטובת הנאה לא לו ולא לאחרים דכל לגבי בעלה ודאי מחלה (טור) ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן (ב"י בשם גמרא החובל):
י
אם נתן לה הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו:
יא
שטר שזה נסחו הוו עלי עדים וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו ללאה אשתי כך וכך בתים במתנה גמורה אינו כלום (הואיל ולא כתב שהוא נותן לה ומה שאמר תנו לאו כלום הוא) (טור בשם תשובת הרא"ש):
יב
הנוהגים שהאשה המכנסת קרקע לבעלה כותבת לו שטר מתנה והוא כותב לה ש"ח שתגבנו כל זמן שתרצה ואין מזכירין באותו שטר הקרקע שנתנה לו אין לאותו קרקע דין נכסי צאן ברזל אלא הרי הוא כשאר נכסיו:
יג
הבעל אומר היא מתה תחלה ואח"כ הבן ויורשיה אומרים לא כי אלא הבן מת תחלה עליהם להביא ראיה:
יד
המתנה בכתובה שלא ישא אשה אחרת עליה אינו מתנה על מ"ש בתורה:
טו
הנושא אשה שפסקה מלדת ונשבע שלא ישא אשה אחרת עליה שלא מרצונה אין יכולים להתיר לו שבועתו שלא מדעתה:
טז
מי שנשבע לתת לחבירו חצי מה שירויח ואינו מספיק לפרנסת אשתו אם יתן לזה חצי מה שמרויח אעפ"כ צריך לקיים שבועתו:
יז
אשה שמחלה כתובתה ונדונייתה לבעלה ואח"כ טענה שבאונס מחלה מפני שהיה מגזם עליה לגרשה או לישא אחרת מפני שאינה יולדת אין זה טענת אונס לבטל המחילה:
יח
אלמנה שגבתה כל הנכסים בכתובתה אינה חייבת בקבורת בעלה: הגה ואפי' אין כאן רק כדי קבורה היא גובאת כתובתה והוא נקבר מקופה של צדקה (תשו' הרא"ש כלל מ"ו והגהות מיי' פ' י"ז ותשו' הרמב"ן סי' ס"ד והרשב"א סי' אלף ק"ג) אבל אם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו א"צ לשלם (ריב"ש סי' ק"ד):
יט
המתנה עם בעלה בשעת נשואין שאם תמות תחתיו בלא ולד קיימא יהא שליש נדוניתא ליורשיה וגירשה והחזירה סתם על דעת תנאים ראשונים החזירה: הגה תקנת קהלות שו"ם שאנו נוהגין בזמן הזה בנדוניית חתנים כמו שנתבאר לעיל סוף סי' נ"ג י"א שהתקנה לא נתקנה רק בנדוניא אבל לא בירושה שנפלה לאשה בעודה תחתיו (תשו' הרא"ש כלל נ"ד) וכן במתנות שנתנו לחתן ובזמן שהנכסים חוזרין מכח התקנה י"א שחוזרין לנותני הנדוניא (תשו' מיי' להל' אישות וכן משמע ל' התקנה) וי"א ליורשים (תשו' מיימוני ל' ה') וכן מנהג הקהלות ואין חילוק בין אם האב נותן הנדוניא או אחרים (ת"ה סי' שכ"א) אבל כשהן עצמן מכניסין הנדוניא לא תיקנו (מהרי"ו ס"ד) וכל מקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג ואפי' לא התנו בשעת נשואין כאילו התנו דכל הנושא על דעת המנהג הוא נושא (ד"ע וכ"כ הרשב"א סי' אלף ש"ז ובתשובת מיי' סוף אישות ל"ה) ואפי' הלך למקום שאין נוהגים מנהג הקהילות הולכין אחר מקום שנשאה שם (ריב"ש סימן ק"ה) ואם לא מתו הבת או הבן רק נהרגו או נשתמדו י"א דלא שייך בזה דין חתנים אפי' לא נתן האב צריך ליתן אבל אם אין כאן זרע קיימא שצריכין להחזיר מכח תקנה אין חילוק בין נהרגו למתו אבל אם נשתמדו א"צ להחזיר ויש להתיישב בדבר:
באר היטב אבן העזר
קי״ח
א
טוליטולה. תקנו' טוליטולה היתה שאם כתובתה מרובה מחצי הנכסים אין לה אלא חצי הנכסים והחצי האחר ליורשים ובע"ח גובה חובו מחלק היורשים ואף אם יוותרו היורשים לאלמנה שתטול כל הכתובה אין שומעין להם לחוב לבע"ח. ואם התקנה היא שהברירה ביד היורשים לסלק האלמנה הכתובה או ליתן לה חצי עזבון ויש כאן בע"ח יכולים ליתן לה כל סך הכתובה כדי להפסיד לבע"ח וע"ל סי' קי"ג סעיף ב' ב"ש. וע' בתשו' חכם צבי שאלה ס"א:
ב
חול. אע"ג דבסי' צ"ט מבואר לאלמנה שמין כל הבגדים אפילו של חול שאני הכא דאין נוטלת אלא החצי עזבון אפי' אינו מספיק לכדי כתובתה לכן אין שמין בגדי חול פרישה ב"ש:
ג
אלא וכו'. ע' ב"י סי' ק"ס מה שהביא בשם הר"ן:
ד
עשתה. מטעם הואיל והיתומים היו סמוכין אצלה הוי כאלו נתמנית אפוטרופסת עליהם כמ"ש בטור ע"ש. משמע אי לאו הכי היו היתומים פטורים לשלם ומכאן ראיה להש"ך בש"ע ח"מ סימן קכ"ח על הרב דפסק שם בהג"ה סעיף א' דהפורע לעכו"ם אינו בכלל הפורע חוב של חבירו וחייב הלוה לשלם לו ע"ש וע' פרישה וב"ש:
ה
התקנה. ולפי מנהג שלנו שכותבים מחמת עידור תקיים כתקנו' השו"ם א"כ מתנה אביה שיחזור לו הנדוני' אחר מותה דהיינו תקנו' השו"מ שיחזור אפילו בשנה שניה החצי. אינה יכולה למחול. ואפשר אפילו אם היא נותנת הנדוני' משלה דאז יכולה למחול מה שתרצה מ"מ אם נכתב בתנאים אם תמות יחזור ליורשים תו א"י למחול אם נעשה בקנין ב"ש ועסי' צ':
ו
שנשאת. ע' בח"מ סי' צ"ו. וע' ח"מ ב"ש:
ז
מחלה. ע' ח"מ ב"ש ובש"ך ח"מ סי' פ"ו וסקי"א:
ח
מתנה. כלומר אחר הנשואין נתן לה מתנה ע' ב"ש:
ט
בתורה. דאף אם תשהה עמו עשר שנים ולא תלד שאז הוא מחויב לישא אחרת לקיים פ"ו מ"מ התנאי קיים ויפטרנה בגט ולא ישא אחרת עליה. לפי טעם זה אם התנה שלא ישא אשה אחרת עליה ושלא יגרשנה תנאו בטל הר"א ששון סימן ס"ד וע' הרש"ך ס"ב סימן פ"ב וע' הרדב"ז ח"א סי' א' וכנה"ג דף קל"ו ע"א:
י
שבועתו. דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים ע' ח"מ ב"ש:
יא
אונס. משום כדין עשה שרוצה לגרשה כיון ששהתה עשר שנים עמו ולא ילדה והיא שיחדתו בממון שלא ישא אחרת ואין זה אונס כ"כ בתשו' הרא"ש. וכתב ב"ש ובזמן הזה דאיכ' חר"ג מ"מ י"ל אם שהה עשרה שנים ולא ילדה יוכל לגרשה בע"כ ונוהג דין זה אף בזה"ז עסי' קנ"ד:
יב
בכתובתה. ב"ח מאריך בדין זה ועולה מדבריו דוק' שתפסה מטלטלין ברשותה וזכתה בהם אבל אם לא תפסה אפילו אם היורשים ג"כ לא תפסו חל חיוב קבורה על הנכסים קודם שחל גביות הכתובה. ובתשו' הרשב"א ובתשו' הרמב"ן אי' אפילו לכתחלה היא גובה הכתובה והוא נקבר מן הצדקה וכ"כ המרדכי דכ"מ בהג"ה בסמוך. ואפי' אם תפסו היורשים קרקע או מטלטלין אם כתב לה מטלטלי אג"ק מוציאה מהם. והב"ח כתב קרקע או מטלטלי וכ' לה אג"ק לא מהני תפיסו' היורשים ומטלטלין ולא כ' לה אג"ק לא מהני תפיסה שלה אא"כ שתפסה מחיים. ואם היורשים מכרו קרקע וקברוהו. כ' הח"מ דאינן חייבים לשלם מדין גרמי מיהו אם יכולה לטרוף הקרקע שמכרו יכולה לטרוף אלא כשא"י לטרוף פטורים הם לשלם. אבל אם מיחו בידם בכח ב"ד ומכ"ש אם הוציאו היתומים ממון שלהם ורוצים לתפוס נכסי המת מוציאה מהם ע"ש. ע' כנה"ג דף קל"ח ע"א סכ"ח. ובש"ך ח"מ סי' ק"ז סק"ו וע' מהר"ם מטראני ח"א ס' ע':
יג
צדקה. בתשו' מהר"ם מינץ סי' נ"ג כתבוהו אותו קבורה קרוב קודם. ואם היה הבן שם. עליו מוטל הוצאות קבורה דעל כל ז' מתים אשר הכהן מטמא א"ע מצוה להם לקוברו ולא הוי מת מצוה להטילו על הצדקה אלא בנו קוברו. וה"ה בתו אם היה לה בלא בעלה ואם לא היו שם הבנים והבנו' והאלמנה וחתניו שם. מוטל על שניהם בשוה. ואחיו נותן חציו ממה שנותן חתנו או אלמנה. ונין נותן חצי ממה שנותן אחיו ע"ש:
יד
בירוש'. דדוק' בנדן תיקון משום עגמ' נפש ואסמכינהו אקר' ותם לריק כחכם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ לא תיקון תשו' הרא"ש. ומשמע אפילו לא בא לידי הבעל עדיין הירושה מ"מ זכה מיהו נראה נ"מ שנתן לה אביה מודה הרא"ש דצריך להחזיר כי איכ' בזה ג"כ עגמ' נפש ובח"מ כ' נ"מ שהיה לה קודם הנשואים היינו שנפל לה הירושה קודם הנשואים צריך להחזיר וירושה שנפלה אחר הנשואין א"צ להחזיר ואין נ"ל אלא כל מה שאין אביה נותן לה א"צ להחזיר. ובתשו' מהרי"ו סי' ס"ד פסק כהרא"ש דתקנה לא היתה על נ"מ שהיה לה. אבל בתשו' מהר"י סג"ל סי' ס"ד וסימן פ' ופ"ד כ' דשייך נמי תקנו' הקהלו' בנ"מ שהיה לה ע"ש. וע' שארית יוסף סי' צ"ב. וע' ד"מ ס"ס נ"ה שהאריך שם. וע"ל ס"ס נ"ג בענין אם מתה בחודש י"ג. מתה ביום אחרון של שנה א' ונקברת ביום ראשון של שנה שניה או ביום אחרון של שניה ונקברת ביום ראשון של שלישי' יום המיתה עיקר מהריב"ל ח"ב סי' כ"א. ספרדי שנשא בת אשכנזי ומתה תוך שנה ראשונה והספרדי אינו רוצה להחזיר הכל אלא להחזיק בתקנו' טוליטולה הנהוג בין הספרדים הדין עמו מהריב"ל ח"א סי' ל'. וכ' כנה"ג וה"ה איפכ' אשכנזי שנשא ספרדית שאם אבי הבת מוחזק אין להוצי' מידו ע"ש:
טו
לחתן. מבואר בתשו' מהר"י סג"ל שם. כל המתנו' שנותנים להחתן משני צדדים הוי נ"מ וצריך להחזיר לשיטתו כמ"ש בסמוך. וכן פסק בתשו' בנימין זאב. ובתשו' מהרי"ו שם. משמע דמודה בזה מה שנותנים להכלה אית בזה ותם לריק כחכם אבל בתשו' מהרא"ם סי' ט"ו פסק מתנות א"צ להחזיר אפילו מה שנתן אבי הכלה ואמה. ול"ד לנדוני' דאיכא מנהג' ידועה וברורה אבל מתנות ליכ' מנהג ידוע לא סגי בלא תנאי וכ"כ הרשד"ם חא"ה סי' קכ"ו ומסיים שם המפקפק בזה ראוי לנזיפה כאלו מהרהר אחר התורה ואחר דברי חכמים. וכנה"ג דף קל"ד ע"א סעיף ל"ח הביאם. ומביא תשו' הראנ"ח ח"א סי' ג' והר"ם מטראני ח"א סי' כ"ט וח"ב סי' ק"ץ שס"ל דמתנות שנתנו קרוביה בין נתנו לו או לשניהם אין לבעל חלק בהם אלא יורשיה יורשים הכל עמ"ש סע"ף ל"ט. וכתב ב"ש להני פוסקים דצריך להחזיר הכל אז א"צ לקוברה. ואם תופס נ"מ חייב לקוברה ואפילו אם מחזיר נ"מ מה שנתן האב ומחזיק שאר נ"מ מה שלא נתן האב חייב לקוברה ע' ב"ש. ע' ד"מ סו"ס נ"ה ובהריב"ש סי' ס"א ובהרשד"ם חא"ה סי' ל"ב ובהר"א ששון סי' נ"ב ונ"ה ובספר משא מלך בדיני מנהגות דיני ממון שורש ד' ובתשו' כנ"י שאלה ע"ט בסופו:
טז
הקהלו'. ע' בס' משאת בנימין מסימן י"א עד סי' ט"ו מה שנתחבטו בזה חכמי הדור והעלה שהדבר ספק הוא ואם הא' מהן מוחזק אין מוציאין מידו ואם הממון ביד אחרים יחלוקו יורשי הנותן ויורשי האשה וט"ז כ' אם האב נתן הנדוני' או א' מקרובים נתן הנדוני' אפילו יש קרובים יותר ואחד נותן הנדוני' מחזירים להנותן אפילו אם לא נתן משלו רק קיבץ ונתן להנדוני'. ואם הנותן מת נותנים ליורשיו. ואם נתן אדם אחר שאין קרוב לא שייך כלל ותם לריק כחכם ומחזירים ליורשים עכ"ל. ומהריב"ל בח"ג סי' ס"ז פסק דאפי' נתנו אחרים יחזיר למי שנתן המעו' וכנה"ג דף קל"ח ע"ב סעיף ס"ה האריך והעלה דתלי' הכל בתנאי ההשבון. אם בתנאי ההשבון כתוב שיחזור ליורשין אז אמרי' שמחלו אחרים ע"ז ואם בתנאי ההשבון כתוב שיחזור לנותן. אפי' כתוב בכתובה דהנעל' ליה מבית אביה יחזירו לנותן ע"ש. ואם נהגו להחזיר הנדוני' ליורשים אפילו אם נתנו אחרים הנדוני' מנהגן מנהג והולכין אחריו מהריב"ל ח"ג סי' ס"ו מי ששידך בתו הסמוכ' על שלחנו ובכתיבת התנאים אחרונים רוצים לכתוב כתקנות שו"ם והחתן מעכב כיון שהוא לא נתן לה כלום רק הכל היא ממעשה ידיה פסק שבו"י ח"א שאלה ק"ה דאין החתן יוכל לעכב ע"ש:
יז
עצמן וכו'. דלא שייך ותם לריק כחכם כשהם בעצמן הכניסו הנדוני' ועכשיו פשוט המנהג ביתומים כשיש להם מעות ירושה כותבים בפירוש מחמת עידור וקטט יועמד כתקנת שו"ם כאלו השיא' אביה בחייו. וכתב הח"מ אפילו אם שכחו לכתוב או שאין התנאים לפנינו נוהגים תקנת שו"ם כיון שרגילים לכתוב הוי כאלו כתבו. ועיין הראנ"ח ח"א סי' ב' ובהרשד"ם סי' רנ"ד וכנה"ג דף קל"ג ע"א ס"ו. ותקנות שו"ם היינו שיחזור בשנה שניה כי שנה ראשונה היינו תקנות ר"ת וכ"כ מהריב"ל ח"ג סי' נ"ט ומהרי"ט ח"ב חא"ה סי' מ"ז ועי' בס' מ"ב סי' י"ב י"ג ותשו' שארית יוסף סי' כ"ד. ובד"מ סי' נ"ה. בכתובה שכתב בה דהנעלת ליה מבית אמה ומת האם ואח"כ מתה הבת בלי ז"ק יש להסתפק אם החצי החזיר ליורשי האם או ליורשיה או לא יחזור הבעל כלום מהריב"ל ח"ג סימן נ"ט. ראובן השיא יתומה אחת מנכסיו ונכתב ההשבון ליורשיה וקנו ע"ז מהחתן וחתמו העדים בכתובה ואח"כ ערער ראובן שיכתוב כתובה אחרת ויכתוב בתוכו שההשבון יחזור לו. פסק מהרמ"ט ח"ג סימן קע"ח דיכולין העדים לכתוב ולחתום כתובה אחרת שההשבון יהיה לו וכ"כ הר"י אדרבי סי' של"ט. אשה שמתה בחיי בעלה בלי ז"ק ונתאחר מ' שנה שלא תבעו היורשים חלק המגיע להם אין בכך כלום וכל זמן ששטר כתובה בידם גובים חלקם הרמ"ט ח"א סי' נ"ח ומהרח"ש בתשובה חא"ה סימן ל"ז והר"ש הלוי חא"ה סי' י"ד. ועיין כנה"ג כמה דינים לענין תקנות טוליטולא ומשם תלמדנו לכאן לענין תקנות השו"ם שלנו:
יח
חתנים. דזה אונס דלא שכיח ולא אסיק אדעתא ואפי' התנה בפירוש שאם תמות תוך השנה שיחזור הנדן מ"מ אין זה בכלל התנאי:
יט
קיימא. ע"ל ס"ס נ"ג אי בעינן דוק' שיהיה הולד למ"ד יום אחר מיתתה. ועיין בתשובת תפארת הגרשוני סי' ס"ח ובתשובת נחלת שבעה סימן פ"ב ובתשובת שבות יעקב ח"א שאלה ק"ט ובבית שמואל סי' נ"ב ס"ק י"ח. וכנה"ג דף קל"ח ע"ב:
כ
חילוק. כי בתקנה אמרינן לא פלוג אפילו באונס' דלא שכיח כיון דתקנו רבנן בחד אונס ה"ה בכולהו אי שייך בהו חד טעמא ע"ש בפסקי מהרא"י סי' רס"ז מיהו בנשתמדה מסופק שם ע"ש ע"כ כתב הרב רמ"א דיש להתיישב בדבר:
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
בתשובת אביו הרא"ש כלל ג' סימן ה'
ב
לא מצאתי דין זה בסי' זה לא בטור ולא בב"י ולא זכיתי פה לספרו ד"מ
ג
גם זו ד"מ סימן י'
ד
גם זו בכלל צ' סי' ט'
ה
שם כלל פ"ז סימן ד'
ו
שם בכלל נ"ה סי' ד'
ז
בכלל הנזכר סימן ו'
ח
שם
ט
גם זה בכלל הנזכר
י
שם כלל ל"ט סי' ג'
יא
דף פ"ט ע"א ולענ"ד שטעות נפל בהעתק או בדפוס וכצ"ל ימכרוהו ב"ד וכו' לבעל אבל לא לו או לאחר וכן הוא בח"מ סי' תכ"ד
יב
שם כיון שאין לבעל זכות בהם אפי' לפירות כמ"ש לעיל סימן פ"ח סעיף ז'
יג
שם כלל לט סי' ו'
יד
שם כלל ל"ט סי' ז'
טו
שם.
טז
שם כלל ג' סימן ח'
יז
שם
יח
שם כלל ל"ח סי' ז'
יט
שם ומפרש משום שבדין היה עושה לישא אחרת כדי לקיים מצות פריה ורביה ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעא מעיקרא
כ
שם ריש כלל כ'
כא
הרשב"א בתשו':
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
אבל לא בגדי חול ע' ח"מ והב"ש כ' בשם הפרישה ש"ה דאין נוטלת אלא חצי עזבון לכן אין שמין בגדי חול וכל הרואה יראה שאין זה טעם הרא"ש כמבואר בב"י וח"מ ואולם לא מצאתי העתקת הב"י אלא בכלל צ"ה ס"ס ד' כ' בל' זה ששאלת אלמנה יש לה לחלוק עם נכסי הבעל כפי התקנה אם שמין כל הבגדים מה שעלי' דע שכל הבגדים של שבוע אין שמין לפי שאין אדם רצה שתתבזה אשתו בב"ד לפ"ז אפשר ליישב ע"פ מה שבפ' נ"ש מסיק הרא"ש ובגדי אלמנה אין חלוק בין חול לשבת ולא דמי לההוא דאמרינן האחים שחלקו שמין מה שעליהן וכו' וקאמר בירושלמי דבגדי שבת שמין דהתם איכא טעמא דאחין מקני להו בגדי חול דגנאי הוא שיפשיטו בגדיהם כדי לשומם אבל אלמנה אדעתא למיפק לא אקני מידי ומסתבר לו ז"ל דדוקא יותר מהמחויב לא לא אקנא אדעתא דמיפק אבל בהתקנה שבחצי על כורחה משתלמת מסתמ' דע' המתקנים לא היה בבגדי חול דשייך הסברה דאין אדם רוצה וכו':
ב
דבר שאינו מפורש כו' וכן כל ספק שיש בתקנה כ' הב"ש ולא כתשו' בן ששון ע"ש כי לא כ' כן לחלוטין אלא לדחוק וליישב דע' הפוסקים שמבי' תו כ' ובתשו' בן ששון כ' שיחי' אחר מות האם ל' יום ע"ש כי אדרבא נמי מסכים שפי' הדרישה מוכרח אלא שמנענע ראשו לפסק בהר"י בן ל"ב וא"י טעמו אם לא שהי' ידוע לו נוסח התקנה:
ג
ויש לילך בזה אחר ל' התקנה כתב ב"ש ואפשר אפילו היא נותנה הנדוני' כו' אם נעשה בקנין ע' בזה טור ח"מ סי' ר"ן סעיף ז"ך ובב"י הכא קרוב לסופו תשו' הרשב"א איזה לשון מספיק בשטר קנין כזה. במקום שיש תקנה כו' ונאמן הבעל לומר כמה חייב במגו. לכאורה נראה דדוקא כמה חייב נאמן במגו שאין זה נגד החזקה שכל הנמצא ברשותו הוא בחזקת שהיא שלו כמבואר בח"מ סי' צ"ט בש"ך ס"ק ו' הא אלו יאמר עיסקה של פלוני בידי ואין ידוע העסק בעדים דמשמע מהש"ך דחשוב מגו במקום חזקה אף הכא אינו נאמן אמנם ל' הרא"ש הוא הכי יראה לי לפי התקנה שלא יחלוק אלא ממון הנמצא לבעל אחרי שיפרע כל חובותיו וכו' שלא יפוי כח חלק היורשים מכח חלק הנשאר לבעל והרבה בני אדם יש שמתפרנסים מממון אחרים אם לא ינכו להם מה שמחייבים יצאו אף נקיים מנכסיהם ויהי' הכל ליורשים א"ו כך היתה התקנה שעיקר חלוקת הממון יהיה תלוי בשבועתו שישבע כמה חייב במגו וא"כ אפשר אף בעיסקה נאמן מפני שמסתמא התקנה כך היתה שיהיה תלוי בשבועתו במגו אף בעסקה מחמת שהרבה ב"א מתפרנסים נמי ע"י קבלת עיסקה. וצ"ע ואולם באומר פקדון לאחרים בזה בודאי נראה דאינו נאמן למסקנות הש"ך שם אך מה דנראה נמי מל' הרא"ש דאם ל"ל מגו כגון באופן שבח"מ ס"ק ט' דאינו נאמן נמי לומר אני חייב ק' לי אחרי שמוחלט שהתקנה היתה לפרוע חובות תחלה למה לא יהא נאמן בלא מגו כטוען פרעתי במלוה על פה בעדים שקי"ל א"צ לפרעו בעדים ונאמן בכל טענות שאינם נגד חזקה ואטו מלוה בשטר יש עליו ומה שכ' הח"מ דאינו נאמן בהודאתו לחוב לאחרים היינו באם שט"ח אצלו ואומר אמנה או פרוע שעם כל זה הוא נשאר בחיובו אף אם האמת אתו אבל היכא דבדבור זה פוטר עצמו מחיובו מ"ש מטענת פרעתי וכי מפני שמודה בזה לאחרים מגרע גרע הא לא שייך במקום שחב לאחרים כיון דלדבריו אינו חב וצ"ל דמסתביר להרא"ש ז"ל דמסתמא עיקר התקנה היתה שלא להאמינו בלא מגו דאל"ה מה הועילו בתקנתם אך הא תינח למשמעות הש"ע דנאמן בלא שבועה מפני שאין עליו טענת ברי אבל להמבואר בהרא"ש דחייב שבועה והטעם דמדמיהו לשותפין אם כן י"ל דהועילו בתקנתם ע"י שבועה וצ"ע:
ד
הכותב לאשתו כו' אם תגבנו ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות זה מתשובו' הרא"ש כלל ל"ט סי' ג' וכן מה שבתר הכי ואם יש עליה חוב שלותה אחר שנשאת אינו גובה ממנו ומסיים ואם נאמר למכרו בטובת הנאה וכו' כדאיתא בח"מ (אלא דק"ק כיון שתוכל לגבותו בכל עת נגבה החוב מהבעל בשעבודא דר"נ כדקי"ל בח"מ ריש סי' פ"ו דתמיד שייך דר' נתן וכל זמן ששייך שעבידא דר"נ הא אין בידה למחול כמבואר נמי שם ושוב כשיהיו הדמים בעין ויהיו משועבדים לבעל לפירות כדין נ"מ מה בכך יתנו הברירה להבעל ליקנות מה שנכון ליקנות בדמי נ"מ ע"פ המבואר סי' פ"ה ואותו דבר הנקנה כשיהיה נ"מ בעין הא שפיר אפשר למכור בט"ה כמבואר ס"ק י"ג בח"מ ובדמי הט"ה יפרעו הב"ח ואולי י"ל דלא שייך בדמים כאלו שעבודא דר"נ מפני שאינו מחויב גמור לשלם לה כ"א ליקנות בעדם נ"מ) אבל אם לותה קודם שנשאת גובה ממנו זה נובע מתו' הנ"ל כלל הנ"ל סימן ד' וז"ל השואל שאל אם בא ב"ח בשטר על בתולה מטר' שנשאת ויש עליה נדונית שנגבת מחים אם יש יכולת להגבות ממנו לב"ח והשיב וששאלת שט"ח שיצא על אשת איש שלותה כשהיתה פנוי' ויש לה שטר נדוני' על בעלה אם מגבין לב"ח ממנו תשובות כן נראה ודאי דמגבין דשטר' אקרי נכסי כדאיתא פ' מ"ש וכל נכסיה משועדים לב"ח וכל מה שימצא ממנכסיה קרקע מטל' ושטרות יתנו לב"ח בשט"ח עכ"ל אבל אם אינו עומד לגבו' כל שעה זה הוא מכלל ל"ה סימן ו' ושם איירי בדין סבלונות המוזכר בש"ע סימן צ"א וע"ש ואולם מה שכתב הכא אבל לותה קודם שנשאת גובה ממנו וכ' עליו הב"ש כיון שהיא יכולה לגבות כל שעה נעשה נ"מ שלה כשאר נ"מ וב"ח גובה אם יש לו שטר זה צ"ע שמה מועיל שטר בלא אגב לגביו' מטלט' המשועבדים להבעל לנ"מ ואף אי נימא דאיירי עם אגב וכמו שהבאתי סי' צ"א בשם הד"מ ומהר"י בן לב שפירשו הכי דברי תשובות הלזו הביא נמי הב"ש שם ס"ק י"ח ונדחק נמי הכי לפרש הכא הש"ע זה אינו דלגבי מעות אפילו הכניסה לו מעות מה שייכות יש לשעבד באגב הא אין סימן במטבע כמבואר בח"מ סי' ק"ד סעי ה' וש"ך סי' פ"ו סס"ק י' ומכ"ש בחוב שבא לידה במתנה ואין לומר נמי ששעבדה מטל' באגב ודעתיד אנא למקני שאז חל השעבוד על גוף שטר הנדוניא הא תינח אלו היה אפשר להגבות שטר זה בתורת גוביינא במה ששוה למכור בשוק ואז יש נ"מ בשעבוד אגב כזה אפילו לענין אם מכרה שטר זה לאחר היה המלוה יוכל לטורפו מהלוקח כטורף שדה שקנה מהלוה אבל בשט"ח שעל הבעל הא כבר כ' הרא"ש שא"א בגביה זו דהא אינו שוה מאומה למוכרו דכל לגבי בעלה ודאי מחלה וע"כ הכונה להוציא הדמים ליתנם להמלוה ומה יועיל השעבד אגב על הדמים והם משועבדי' להבעל לנ"מ. לכן לע"ד העיקר כדהעלתי סוף סי' צ"א שהרא"ש אזיל בשטת הש"ך סימן קל"ב שכל דאזיף בשטר אף בלא אגב נמי דין יורש על הבעל ואזיל נמי בשיטתיה דתשובות דסבלונות דאין דין מטלטלין לדידן בתר תקנות הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדו ה"ה דבעל אם דין יורש עליו והטעם כמבואר דלא שייך אינהו אפסידו אנפשייהו אלא דוקא כדכ' הרי"ף במע"פ ונמצא הוי במקום פסיד' דאחרינא דהוא כיורש ומ"מ נכון מה שמסיי' הכא אם אינו עומד לגבות וכו' שכבר ביארתי סימן צ"א שאפילו בהכניסה מעות על מנת שלא להשתלם אלא לכשתתאלמן ומכ"ש במה שחייב עצמו שזה לא היה מעולם בכלל האיבעיא לכ"ע ואפילו במקום פסידא דאחרינא לוקח הוא ולא גרע מן לוה מעות לזמן שקודם זמנו א"א בשום אופן לטרוף ממנו ודכותי' הוא הבעל ואפילו במלוה בשטר באגב וזה לע"ד העיקר בכוונת הרא"ש וטור וש"ע וא"כ למסקנת הרמ"א בסי' צ"א בהג"ה בשם תשובות רשב"א דמלוה בשטר בלא אגב אינו גובה מנ"מ של מטל' וכבר מבואר נמי שם בב"ש ס"ק י"ח שמוכח מגוף התשובות דאיירי אף בנ"מ ולא כהח"מ שם ס"ק י"ב וכן העלתי נמי שם ולפי הדרך הראשון שכתבתי בטעם הרשב"א עם הסכמת הרמ"א במה שכ' וסברה נכונה היא שהוא העיקר לע"ד דין דהכא שבש"ע אבל אם לותה קודם שנשאת גובה ממנו ליתא כיון שבחוב לא שייך אגב ואי משום דמטל' דיתמי משתעבד לדידן הרשב"א ודאי לא ס"ל ההיא סברה כדהוכחתי בהוכחה ברורה שם. אמנם לדרך השני בדעת הרמ"א ז"ל לחוד שלא הכריע נגד הראש בסבלונות ושם טעמו משום די"ל אינהו אפסידו אנפשייהו במה דאוזפי בלא אגב שלא כדעת הש"ך הנ"ל אפשר לקיים נמי פסק הש"ע הכא עם הכרעת הרמ"א הנ"ל מפני שעל חוב זה שעל הבעל לא שייך אגב לא שייך נמי המלוה אפסיד אנפשיה ושפיר דין יורש על הבעל כמו בסבלונות להרא"ש וא"כ היה מוכרח דתשובות הרא"ש כלל ל"ט סי' ד' שהעתקתי איירי בשטר עם אגב אשר להכי הגביהו אף מטל' ומן השטרות שאין מועיל אגב מטעמו דעשאו יורש וזה דוחק והעיקר לע"ד כדבררתי ת"ל לעיל דהרשב"א והרמ"א מחולקי' עם הרא"ש ז"ל בסברתו דסבלונות ודין דהכא נמי במחלוקת דסבלונות תליא ודוק. ומה שמקשה הח"מ דנימא אדעתא דהכי לא יהיבנא והב"ש כ' ולמ"ש בסי' צ' לק"מ ע' סי' קי"ד סעיף ו' ודוק:
ה
אם נתן לה הבעל מתנה ע' ב"ש מקשה מסימן פ"ה דפסקו דלא כהרמ"ה אלא דאפילו מכירתה בטלה מכ"ש שעבודה וקשה נמי על הרא"ש שממנו המקור דהוא נמי אזיל בשטה הנ"ל אך המע' בגוף התשובות והיא בכלל ל"ט סי' ו' אפשר דלק"מ דכתב דבריו אך לה"א אלו היה בהשטר ממש וגופא דעובדא הכי הוה שהיה כתיב בהשטר והתרינו ואמרנו לו הוי יודע שכל הנותן מתנה לאשתו כאלו נותנה לעובר דרך שכל זמן שתרצה תגבה ממך ותעשה בה חפצה ורצונה ואין לך רשות למחות בידה ולא מפירותיהן כדאמרו רבנן נמצא אלו הי' השטר כהוגן הי' מסתביר שכיון שקבל על עצמו התראה זו הוי כאלו פירש שנותן ע"מ כל זה ואפי' לכתחילה הית' יכולה למכרה וה"ה שחל עלי' שעבד אלא שמעיקר' פסל השטר ואף שסיימו כדאמרו רבנן וזה ליתא מה בכך אחרי שקבל על עצמו דבריהם לפי הבנתם בפשוט הסוגי' וא"כ על הרא"ש אין שום קושי' ועל הש"ע אפשר לדחוק דכונת שיגבה אך מן הפירות ולא מגוף הדמים. ולשיטתיה אזיל שפסק בסי' צ' סעי' י"ב ולשטת הב"ש שם ס"ק מ"ב כהרשב"א דאפילו בנכסי' שהבעל מצפה שיפלו כל שלא ידע שנפלו עדיין לא זכה בהן ואם מכרה קודם שידע המכירה קיימת וא"כ ה"ה אפשר הכא שהפירות כשיבאו לעולם אז הוא דנעשו נ"מ משום דלא גרעו מנפל לה בירושה נמצא משעה שלותה הוי כמכרה קודם שנפלו ואף דהבעל מסיק אדעתי' שיבאו זה ל"מ להרשב"א משא"כ הטור ז"ל שפסק שם כהרא"ש דתרתי בעינן לא ידע ולא יצפה ודאי צ"ע. גם ע' סי' צ"א סעיף ד' למה שכתבתי ולהנ"ל אף הש"ע א"א לישב וצ"ע:
ו
שטר שזה נוסחו כו'. בהטור יש תו תשו' הרא"ש שבכלל פ"ד בסופו פסל נמי השטר מפני שהי' כתוב בל' ירושה וחזר ותיקנו מפני תיבה אחת שהי' כתוב בו ותחזיק והוא ל' מתנה ומסיים וקנתה בין מה שיש לו עכשיו בין מה שיש לו אחר המתנה כי כ' ושעתיד אני ליקנות ותימ' הא הלכה פסוקה שנינו והוא בח"מ סי' רי"א לכשאקחנה קנויה לך לא קנה ואפילו שכיב מרע לא יכול להקנות מה שאינו ברשותו (וע' לעיל סי' ק"ח) בכל ל' ואפילו בל' ירושה ומתנה המעורב המבואר בח"מ סי' רפ"א דמהני אבל לשאינו ברשותו מה"ת ואף למה דאיתא סי' ר"ט סעיף ה' בהג"ה בשם תה"ד מ"מ אם טרח וכו' זה לע"ד לא שייך אלא במכר דבר פרטי אלא שלא הי' ברשותו דמכיון שהבטיחו בהיחלט מדקנה אמרינן לדידי' קנה כי היכי דליקום בהמנותי' אבל נותן מתנה מה שיקנה ואם יקנה והניח הבחירה גבי אם ירצה יקנה ואם ירצה יחדול מה לוקח בהימנותא שייך והכי מוכח בח"מ סי' ס' בב"י בשם בעה"ת בשם התוספתא הבאתיה לעיל סי' מ"א וצ"ע:
ז
תו יש בטור תשו' הרא"ש שבכלל ל"ח סי' ב' הביאה הד"מ סי' ק"ב ואף אנכי שם הבאתיה וא"י למה השמיטה הש"ע ומשמע מיני' דלענין שבח בית אביה אין למשכנתא דין קרקע כיון שעיקרה ממון ולענין קדימה בשעת טירפא יש לה דין קרקע ולפ"ר י"ל דאיירי באתרא דלא מסלקו ויש להתבונן אם לא אפשר למילף מיני' ה"ה לענין שח"ז ובגוף הדין ע' סי' ק"ב:
ח
אין לאותה קרקע דין צ"ב ר"ל דיוכל למכור קרק' זו כאחד מכל נכסיו דאיך יתכן שיהי' לקרק' זו דין צ"ב דבשלמא כשכותב בדמי הקרק' שטר נדוני' לגבות כשתתאלמן שפיר דין צ"ב להם לענין דסי' צ' דהמכירה בטילה אם מכר ממכר עולם לכולי עלמא ושייך בה שבח בית אביה כבסי' פ"ח וסי' צ' בב"ש ס"ק מ"ז אבל אם נתן בעדה שטר ליגבות בכל עת שתרצה מה"ת יעשה זה שקרק' זו לא יהא לו רשות למכרה ואף הקרק' שתקנה בעד הממון שתגבה לא יהא לו רשות למכרה דהא נ"מ היא א"ו דקרק' זו היא ככל נכסיו:
ט
הבעל אומר כו' עליהם הראי' הב"ש הוסיף בטעם גם הבעל יורש אותה אלא יורשים באים מחמת תקנה וכו' וזה ליתא בהרא"ש כלל נ"ה סי' ה' ולע"ד אף נמי אינו כי אף זכו' הבעל אינו מירושת אשתו כי לדברי שניהם פקע ירושתו מאשתו בכח התקנה או להיורשים אם הבן מת תחלה או להבן אם האם מתה תחלה ומה בכך שירושתו מהבן ד"ת הא הספק בין היורשים והבן מי מהן היורש ככח התקנה. ויש לדחוק דמ"מ לו עדיפו' שאם הוא זוכה במה שאינו דהיינו שהבן מת תחילה מ"מ מדין תורה היא שלו ע"פ ירושת הבעל ולא מפקיע מהן אלא ירושת תקנה משא"כ לגבייהו. ואולם בהרא"ש אינו אלא טעם הח"מ אלא שק' לפ"ר כי השאלה היא בל' זה נהגו שהנושא אשה כותב לה ש"ח וקורין אותו שטר נדוני' ובתקנו' יש שכשתמות בלא זרע שיחלקו בעלה ויורשיה כל הממון שתניח בין מבלאות נדוני' בין קרק' אם יש לה בין שטר נדוני' של בעלה יגבו החצי ועתה הוציא ראובן שטר נדוני' על שמעון גיסו וכו' ופסק על ראובן הראי' מן הטעם דשטר לאו כגבוי וזה ניחא במטל' דמדאמרינן לא כגבוי ממילא הוא המוחזק ולא יהא אלא כתופס ברשות ומקמא שנולד הספק דלכ"ע על המוציא הראי' אבל בקרק' מה בכך דלאו כגבוי ביד התובע כן נמי ביד הנתבע תפיסתו בקרק' לא כלום וא"כ לפ"ר הי' משמע ליפסוק כסברת הרא"ש ז"ל תחילה נ"מ בחזקת יורשי אשה וצ"ב יחלוקו וזה באם טענתם בשמא או בברי ול"ל חזקת ג' שנים וע"כ דזה עדיף מתפיסה מדבא לידו בתורת שיהא שלו וע' סי' קי"ב סעיף ז' וצ"ע בס' ת"ך:
י
מי שנשבע כו' ל' הרא"ש בטעמו דאפילו אם מוכר אדם נכסיו אין מוציאין למזון האשה מכ"ש אם שעבד גופו דאין שעבד חל על גופו של אדם בשום ממון שחייב וע' פירושו סי' ק"ג סעיף ג' בד"ה הטור. ומה שמביא הב"ש קושי' מתשו' הרא"ש שבסי' קנ"ס וכ' לע' בדרישה לפ"ר אינו דומה כלל כי שם נשבע שכל מה שירוויח יוציא עם השניה שפיר פסק דאינה חלה כיון דהיא בודאי נשבע לבטל המצוה משא"כ הכא דאך נשבע ליתן החצי ויש מקום לשבועה לחול אם ירוויח הרבה להכי חיילה אך עדיין קשה ממה דפסק בח"מ סי' ע"ג סעי' ה' דאם הי' חייב ונשבע שלא למכור משלו לפרוע שום חוב דלא חיילה ונמי נימא יהי' לה מקום לחול אם יהי' לו מזומן לפרוע ואולי דל' זה יותר משמע דנשבע שלא למכור לפרוע אף כי לא יהי' במזומן ממה דמשמע הכא שנשבע ליתן החצי אף אם החצי השני לא יספיק וצ"ע בהדריש'. ועדיין ק' מפסקו בח"מ סי' צ"ט ס"ב ששבועות השני חלה ולא אמרי' נמי דהוי נשב' לבטל המצו' שמצו' לפרוע להראשון נמי וע"ש בדריש' שדח' ואולי דגבי ב"ח שני דאין חיוב המצוה עליו עד שיתבענו ולהכי יש מקום להשבוע' לחול משא"כ מזון האשה שמצווה מעצמו לזונה כאמור בהכתו' ואני אזון וצ"ע:
יא
אלמנה כו' זה ל' הריב"ש סימן ק"ד ולענין טענתם בהוצאות הקבורה אמת הוא שאם קדמה האש' ותפס' מטל' כדי כתו' ואין הנכסים מספיקים לה ולצו"ק שאין מוציאין מידה כדי לקברו והכי תניא בתוספתא דמסכת כתו' פ' מי שמת והניח אשה שומרת יבם מי שמת והניח נכסיו מטלטלין ויצא עליו כתו' וב"ח כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה ע"כ אבל כל שהיורשים קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת שישלמו הם לאלמנה לתשלום כתו' זה לא שמענו. ויראה לע"ד ממה שכתב שאם קדמה ותפסה שא"מ ולא התנה אם נכתב אגב בכתו' וגם לא הקפיד אם הם מעות דלא נשתעבד באגב ע"פ המבואר בח"מ סימן ק"ד סעיף ה' דדבריו אמורים לדידן דמטלטלין לכתו' משתעבדו דאל"ה פשיטא דמדין גמר' תפיסה דלאחר מיתה לאו כלום למה דפסקינן כר"ע כמבואר בח"מ סי' ק"ז ואפי' היורשים שלא לצ"ק מוציאין מידה. א"ו מטעם תקנות הגאונים הוא דפסק הכי ולא ס"ל סברת הש"ג שמביא הב"ש ומביא ראיה מן התוספתא שלע"ד היא דלא כהלכתא ונשנית אליבא דר"ט דפרק הכותב דתפיסה לאחר מית' מהני' וכל הקודם מן הכתו' וב"ח ליגבות דמהני והוא נקבר מן הצדקה ובודאי פשיטא אף להתוספתא אם קדמו היורשים דהכל שלהם אף לר' טרפון כמבואר בהמשנה הניח פירות תלושין כל הקודם זכה ומה שמסיים אבל כל שהיורשים קדמו כו' לא שמענו אפשר הטעם כיון דאינה תקנה לא נקראו מזיק שעבוד כסברת הטור ח"מ סימן ק"ז ומכ"ש להרא"ש שם דפשיטא אין לחייבם והדמים כבר ליתניהו ודברי הב"ש קצת אינם מתוקנים וגם מה שהחליט כהש"ג לע"ד הוא ברור דלא כהריב"ש:
יב
הג"ה י"א שהתקנה לא נתקנה רק בנדוניא אבל לא בירושה שנפלה לאשה בעודה תחתיו כתב הח"מ ומשמע מלשון רמ"א דוקא נ"מ שנפלה בעודה תחתיו אבל נ"מ שהיו לה בשעת נשואין בזה נהוג תקנו' הקהילו' דגם בזה שייך עגמת נפש וק"ו הוא מנדוניא והב"ש הוסיף בלשונו היינו שנפל לה הירוש' קודם הנשואין צריך להחזיר וכתב ואנ"ל. וזה תימה דאלו כונת הח"מ על ירושה שנפל לה קודם נשואין הא הוי היא עצמה המכנסת והיינו מה שסותם הרמ"א בתר הכי אבל כשהן עצמן מכניסן הנדוניא לא תקנו ותופס הב"ח בתשובה סימן ב' בפשיטות דמעות ירושה הוא בכלל וכן מוכח מהח"מ עצמו ס"ק ך"ה מדכתב ועכשו המנהג כו' ואיך ילמוד נ"מ בק"ו מנדוני' ובנדוני' גופה באופן זה פטור והפשוט שאף הח"מ מה שכתב אבל נ"מ שהיו לה היינו מכח נותן שינתן לה להכניס בנ"מ ולדינא הוא אחד עם הב"ש ולפ"ר מכח דעת הרא"ש עצמו הכי דא"ל דדעתו לחלק בין נדוני' לנ"מ ואפי' במה שאחרי' נותנים ק' הא בכל מעתיקי התקנה מבואר דכל בגדיה ותכשיטיה מחויב להחזיר ע' בנ"ש סימן ט"ז ובתשובת ב"ח ותשובת מ"ב) וסי' ע"ז וצ' מבואר בשם הרא"ש דבגדים הם נ"מ (וא"י מה חידש הח"מ בפסק שלו בבגדי אשה שמבואר בכל המעתיקי') אלא משמע דבנ"מ שנותן לה אין חילוק וא"ל לפירושי מה זה שכתב הח"מ אבל בתשו' מהרי"ל סי' ס"ד כ' וכו' הא המהרי"ל לא דיבר כ"א על נ"מ הניתן לה מאחרים כי ז"ל ומה שתבע ראובן הטבעת והמעות דכל טבעת שמצד שניהם חשבינן להו נ"מ וכן קבלתי מפי גדולי המורים וכו' אע"ג דמכח וכו' כמועתק בח"מ ובנ"מ כזה דשיך ע"נ הא אף הרא"ש מודה די"ל דמ"מ מדהוכח מדאינו חייב בקבורה ש"מ שאינו בדין ירושה כלל מוכח דבאופן הרא"ש נמי פליג דאלו מודה בירושה דממילא דפטר עדיין וקשה דליחייב בקבורה מצד דין ירושה אלו היה לה אפילו כי ל"ל משום ל"פ וכן באמת מבואר' דעתו סי' פ' שכ' ומה שנתעצמו אי הוה תקנות והקהילות בנכסי דידי' שירש ודאי כי כן כ' מהרי"ח אדינא דגמרא אבל תקנות דר"ת ודקהילו' משמע וכו' ונ"ל הוכחה דנהגו התקנות אף בנ"מ שהרי פסק מהר"מ וכו' הרי שדיבר מירושה ופסק בה תקנות הקהילות וגם הב"ש תופס בפשוט שמהרי"ל חולק ומביא בשם הש"י שפסק כמהרי"ל. וזה אינו להמע' שם שעיקר פסקו היה מפני שהיורשים היו מוחזקים אבל היכי שהבעל מוחזק וודאי קשה להוציא נגד הרא"ש כי מה שמתחלה צדד כמהרי"ל משום שראה תשו' הרא"ש וחולק עליה לע"ד אינו כי זה לשונו מ"מ מהרי"ל ידע תשו' הרא"ש שכ' סי' ס"ד פסק אחד מהגדולים כו' אבל נ"מ ירית לה בעל וכך איתא בהדיא וכו' והמע' במהר"ל יראה להדיא שמעולם לא כיון לתשו' הרא"ש חדא להרא"ש היה מזכירו בשמו. ותו דזה הפסק לא איירי נמי כ"א לענין דינא דר"ת כדאיירי הגהות מהרי"ח שהביא ולא דיבר כלל מתקנות ר"ת ע"ש היטב תמצא כדברי וא"כ אדרב' מהראוי ליפסק כהרא"ש מדלא הביא דעתו ואי משום הראי' מן המהר"מ יש לדחוק דנהי דמדין גמרא כל שיש בו דין ירושה אפי' הכניס' עריטלאי חייב בקבורה משום ל"פ מ"מ נראה למהר"מ אחרי שבכח התקנ' הופקע כחו דאי' לי' מדינא לירש סתמא כן נמי הפקיעו כח זכות קבורה מכח ל"פ כי גם זה יש עגמת נפש לדידי' שילך בפחי נפש בלא ירושה ויקברנה משלו ולא הביא ראיות ארוס' אלא לדמיון סבר' וקצת מוכח הכי דאל"ה אף לשטת מהרי"ל ק' מנ"ל למילף מארוס' דילמא שני ארוס' שהחכמים השוו בה מדותיהם אחרי שבכל ארוסות אין הבעל יורש לא יתחיל שעבוד הקבור' עד שנשאת ומאז כמו משום ל"פ אף במכניסה עריטלאי מחויב כן בשעת התקנ' הניחו על הדין בזה משום ל"פ בין מתה והניחה זרע למת' בלא זרע. ותו ק' הא הושוו כל המעתיקים דבמה שכל' או אבד אינו בעל חוב ופטור מלהשלים ואף בחזרה קאי במה שהוא בעין וכדאי' בהג"ה סימן נ"ג ובתשו' ב"ח הנ"ל ובמה נפטר מחויב קבלת אחריות הנדן עליו אם לא שבזה אוקמיהו אדינא דהוא היורש וא"כ מ"מ עדיין דין יורש עליו אלו היה חסור ומעת' יהא מחויב לקברה משום ל"פ אלא משמע דאך מכח סברה כנ"ל הוא דפסק המהר"מ ז"ל הכא הואיל עכ"פ אין יורש דבר בעין לא מחייבי' לי' בקבור' וע' תו' מיד בתר הכי ואין חילוק כו' אבל כשהן עצמן מכניסין הנדוני' לא תקנו הב"ח בתשו' סימן ב' וגם הח"מ הביאו בפשיטות דאף מעות ירושת עצמן בכלל זה וכולם פסקו לדין זה להלכ' ברורה וכן נרא' מל' הרמ"א דדין הרא"ש דאם נפלו לה נכסים בתר שנשאת כתב בשם י"א ודין זה פ' סתם ואני תמה אם כונת הרמ"א הכי הא בירוש' שהכניס בהדיא פליג המהרי"ל על דין מהרי"ו ויותר מבואר ממה דפליג על דין הרא"ש דהיינו בסימן פ' כתב ומה שנתעצמו בדין אי הוי תקנות הקהילות בנכסי דידיה שירש ודאי כי כן כתב מהרי"ק אדינא דגמרא אבל תקנות דר"ת ודקהילות משמע מעובדא דלעיל מהר"מ והר"ר יקר דנהגו שהרי יתום הי' ואי נתנו לו אחרים קרובין מה לו להזכיר יתום ועוד שהרי האחיות תובעים היו ונראה לי הוכחה וכו' הרי להדיא דיליף אפילו במכניס ירושתו דהיינו מכניס מעות עצמו דנמי יש תקנות הקהילות לגבי האיש וה"ה לגבי האש' כדנר' לשו' ברור. ותו הא המהרי"ו לא למד אלא מדין הרא"ש כדכתב אבל היכי דאחרים לא נתנו הנדונית אלא הם עצמם נתנו הנדונית לא שייך ותם כי היכי דלא תיקנו אנ"מ כדכתב הרא"ש בתשו' וכן סי' ס"ה כתב אבל תקנות הקהילות איכא למימר דלא נתקנו אלא היכי דשייך ותם ואין למדין תקנה מתקנה כמו שתראה בתשו' הרא"ש ואיכא ק"ו דהא אפי' נ"מ דהגוף שלה אפ"ה לא הוי כמו נדונית כיון דלא שייך ותם וכ"ש נדונית עצמה היכי דלא שייך ותם. וא"כ למהרי"ל שאינו פו' כהרא"ש ממילא ראיות מהרי"ו נופלת ולא עוד שהרי מוכח מהוכחות מהרי"ל דפליג דאלו למהרי"ו שיורש נדוני' הבא' מכח ירושה מכ"ש דק' קושית מהרי"ל למה יפטר מקבורה הא אלו הי' לה ממון כזה הי' ירש אף נדוני' וא"כ ק' למה כתב הרמ"א ז"ל דין הרא"ש בשם י"א ודין מהרי"ו בסתם ואולם להבנת המהרי"ו וח"מ וב"ש טעם הרא"ש שאינו מחלק בין נ"מ לצ"ב אלא בין בא מכח נותן דשייך ותם לבין בא בירושה בין קודם נשואין והכניסה ובין לאחר נשואין שתמיד לא שייך ותם ולא הוי בדין חזרה וכן מבוארת כונת מהרי"ו להדי' שהרי תירץ פסק מהרי"ל דאפשר איירי בדמי טבעת שנתן בשביל כבוד הכל' דשייך ותם א"כ ק' איך מפרשים לשון הרא"ש שכת' דעל הנדוניא דוקא תקנו משום עגמת נפש ואסמכיהו אקרא ותם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ בהא לא תיקנו והבו דלא לוסיף עלה והק"ו לא ילפינן השתא ממון שבא לידו צריך להחזיר לא כ"ש שלא יגבה הא תניא במסכת ידים אין דנין דברי סופרים זה מזה. ולהבנ' הנ"ל מה שכ' דהיינו נ"מ כולו מיותר כיון דעיקר החילו' אין נתלה בין צ"ב לנ"מ אלא בין בא מכח נותן לבין בא בירושה והעיקר חסור וראיתי בתשו' כ"י סימן ע"ט דף ק"א בשם הרשד"מ סימן ק"נ וסי' קך"ו שבשניהם תלה עיקר החילוק בין נדוניא לנ"מ דנ"מ לא שכיח ולא הי' כונת המתקני' אלא בשכיח וצ"ע בגוף הספר כי לפ"ז משמע דאפילו בנ"מ הבא מנותן נמי לא תקנו כי גם זה י"ל דלא שכיח כדאיתא בתוס' כתובות דף פ' דכל נ"מ אינו מצוי כצ"ב ואין להקשות עליו מהמבואר כנ"ל דאף על בגדיה היה התקנה והם נ"מ כי י"ל נ"מ אלו ודאי מצוים אך קשה לי על שני הפרושי' הנ"ל דלפ"ז מה הוצרך ליפרך הק"ו ממסכת ידים ל"מ למהרי"ו בפשוט היה לומר דהק"ו מופרך דשם שייך הטעם דותם אלא אפי' להרשד"מ הי' יכול למיעבד פירכא משום דעל מילתא דלא שכיחא לא תיקנו ותו ק' איך אמר ומק"ו לא וכו' הרי בממון ירוש' שעליו דן אף בבא לידו אין צריך למיהדר למהרי"ו בין הנדוני' בין בנ"מ ואיך ס"ד למיעבד ק"ו ללא בא לידו מבא וכן קשה להרשד"מ בנ"מ ודוחק גדול דרצה לידן ק"ו מצ"ב שבא לידו מכח נותן דבזה מעיקרא מופרך מדשייך גבייהו ותם משא"כ בירוש' וכן להרשד"מ מדנ"מ לא שכיח לכן לולא דבריהם הי' נלע"ד ברור לפרשו באופן זה כי זה לשון הרמ' פט"ז מה"א הנכסי' שמכנסת לבעלה כו' נדוני' שמם ואם קבל אחריות הרי זה נקראת צ"ב ואם לא קיבל אחריות ה"ז נקראת נ"מ נראה מלשונו שכל מה שמכנסת בין בנ"מ בין בצ"ב נדוניא שמה שהוא שם כולל לכל מה שמכניסה. וא"כ דברי הרא"ש כפשטן שעל נדוני' דוקא תיקן משום וכו' אבל ירוש' שנפלה לה דהיינו נ"מ ור"ל דירוש' שנפל' לה אינה כלל בשם נדוני' אלא שנ"מ בפרטו נקרא בזה לא מצינן שתקנו וא"כ כל מה שמכנסת בשעת נשואין בין בנ"מ בין בצ"ב בין מכח נותן בין מכח ירושה מדנדוני' שמה מחויב ליהדר להרא"ש ואין משגיחין בהטעם אחרי שכללם לשון התקנה של נדוניא חוץ ממה שנפל לה בתר הנשואין וע"ז שפיר הוקש' לו הק"ו ממעות ירושה שהכניס' ומוכרח למסכת ידים אך זה להדיא דלא כמהרי"ו ז"ל אלא כמשמעות פשטות הח"מ בכונת הרמ"א בדברי הרא"ש הנ"ל. ובתשו' כ"י ראיתי כ' ל' זה וידוע לכל יושבי מדין מ"ש הרשב"א ורא"ש הביאו הב"י בח"מ דכל התקנות דורשין וחוקרין הטעם של המתקנים ועפ"ז מפרשים התקנה וראייתם הגמרא דנדרים היה בקיץ לובש כלים ואחר נדר וכו' וכ"כ בסמ"ע וש"ך וא"כ הי' קש' למה הלך אחר הלשון ולא אמר הטעם דממ"נ אי שייך ותם אף בירושה כי נפלה בתר נשואין נמי ואי לא שייך במכנסת נימא דלא להכי כיוונו אמנם בענייתי שדל אנכי בבקיאו' לא מצאתי לשון זה שהעתיק לבד ראה זה מצאתי בח"מ ס"א בב"י וש"ע בשם משרים יש מי שכתב שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכונה וכתב הסמ"ע וכן הדין בנדרים וכמ"ש בי"ד סימן רי"ח ואי מש"ה לק"מ ואדרבא דין דח"מ צ"ע כי קשה לי על ראיות הסמ"ע שהרי אדרבא שם בש"ע כתב וכל זה דוקא בנודר בינו לבין עצמו אבל בנודר לחבירו כל שלשון הנדר כולל הולכין אחריו אם לא באומדנא דמוכח וכתב בב"י הטעם דוקא בינו לב"ע הולכין אחר כונתו משום דבעינן פיו ולבו שוים אבל בנותן מתנה לחבירו כל שלשון המתנה כולל הולכין אחריו ויראה לע"ד משום דמה שנוגע לחבירו כיון שחבירו אי אפשר לעמוד על כונתן לבן אמרינן איפכא דברים שבלב לא הוה דברים והולכים אחר משמעות הלשון שכולל וחבירו סמך על המשמעות ועפ"ז נגמר הקנין וא"כ איך יש ללמוד מזה לתנאי שאדם מתנה עם חבירו וצ"ע. וא"כ גבי לשון תקנה נמי י"ל כיון דלא הוי דומיא דנדר דבעינן פיו ולבו שוים וגם שאין תקנה נגמרת אלא בהסכמה ואין אחד יודע מה דבלב חבירו יש לילך אחר משמעות הל':
יג
ואין להקשות נמי מתשובת הרא"ש כלל ס"ח דין א' והוא בש"ע ח"מ הנ"ל סעיף א' שכתב וכין שטעם תקנתם ידועה היכי דלא שייך הטעם לא חלה תקנתכם כדאשכחנא פרק הזהב די"ל התם חשוב ליה אומדנא דמוכח מטעמו. ותו דשם לשון התקנה לא הי' מבורר כדהכא דהלשון הוא נדוניא וכל מה שמכנסת הכי נקרא ותו אפילו נימא כמשמעות תשובת הרא"ש דכל דלא שייך הטעם אין הולכין אחר הל' היינו לגרוע מלשון התקנ' להעיד על דין תורה משא"כ במכנסת ירוש' אפשר ס"ל דבאמת שייך נמי הטעם דעגמת נפש לגבי יורשי' שאבדו אחזתם ואבדו ממון קרובם שאסף בכחו אבל להוסיף מכח הטעם יותר ממשמעות הלשון דהיינו מה שאך נקרא נ"מ ולא נדוני' על זה ראיתו אף דמק"ו יש למילף מכ"ח אין דנין וכו' דומ' לזה כ' ש"ך ח"מ סי' ע"ג ס"ק ז"ך לענין שבועה ולפירושי מרווח לי דל"ק כלל עליו הוכחות מהרי"ל ממהר"מ וגם מה שהקשתי על ראיות מהר"מ ול"צ לדחוק כי י"ל נהי דבמכניס' ערטילאי חייב בקבור' לא משו' ל"פ אתינן עליה אלא אחרי שהחכמים או התור' זיכ' לו ירושתו וקי"ל אפי' עני שבישראל לא יפחות מחמשים זוז הרי זכו' ירושתו שכיח וברור וע' תו' כתובות דף פ"ג ע"ב ד"ה וקסבר ואם מכניס' עריטלאי איהו דמחל וחייב עצמו בקבור' בחנם משא"כ ארוס' דאכתי לא הגיע זכותו בשום אופן להכי אין חל שעבודו לקבור' עד שעת חלות זכותו וה"ה יפה דן המהר"מ ז"ל דבתר התקנ' מדלא חל זכותו בשום אופן נדוני' שמכנסת סתמ' נמי לא חל שעבודו בקבור' עד שעה זו ותו ל"ק ממה שיש לו זכות ירוש' אלו יהי' חסור ממה שהכניס' או להרא"ש מה שנפל לה בתר נשואין כי מסתמא לא תקנו חכמים שעבודו על זכות ירושת ספק אלא על הברור דהיינו אם יורש מה שהכניסה. ותו נלע"ד דנוסח התקנ' שבד"מ להדי' בשם המרד' ובנ"ש בשם מהר"מ וכן בתשו' מ"ב בשם מהר"ם לנותני הנדוני' או ליורשי' אינה מובנת אלא לנותני הנדוני' אם הי' לה נותן או ליורשי' אם לא הי' לה נותן אלא שהכניס' מעו' עצמ' דלא אפש' כדפי' המ"ב דהמתקני' עצמ' נסתפקו בתקנת' כי חליל' להרה' הכי על המתקני' שיוציאו מת"י דבר שאינו מתוקן כזה ותו תמוהי' דבריו שפי' המהר"מ עצמו עד"ז והמהר"מ עבי' עובד' בנפשי' והוצי' ממון ע"פ נוס' זה ואלו בספ' ה"ה כדפ' המ"ב עצמו בחלוק' א"ו פירושי בנוסח זה לדע' המהר"מ ודאי מוכרח ואפי' להחולקי' עליו ופסקו להאב ולא להנותן וע"כ שהם מפורשי' לנותני הנדוני' קאי על האב שהוא על הרוב הנותן וכן משמעו' תשו' הרא"ש זה אפשר לנוסח תשו' הרא"ש לנותני הנדוני' או ליורשי' וכפירש הח"מ ל' הרמ"א סי' נ"ב ע"ש אבל או ליורשיה(א) א"א לע"ד לפרש ע"ד זה דמה להם לתלות הירושה בדידה הא לא מכח יורשים אלא מכח אביהם הנותן הרי להדיא דלנוסח הד"מ ונ"ש ומ"ב מוכח דעת המהר"מ ברור שחולק על מהרי"ו. ובזה אחרי שלע"ד הוכחתי שאף הרא"ש עצמו חולק עליו וכבר כתבתי שהמהרי"ל להדיא פליג וגם נוסח מהר"מ כפי המעתיקים בשמו חולק עליו לע"ד למעשה דין מהרי"ו ז"ל צ"ע בין במת הוא ובין במתה היא כל מה שמכניסים בשעת נשואין בשם נדוני' דהיינו בניכתב בתנאי' למשל עליו כמה יכנוס דנופל עליו שם נדוני' בכל אלה צ"ע אבל במת הוא והרוויח בתר נשואין או אפילו במכניס מעות עצמו ולא ניכתב עליו בהתנאי כמה יכניס בזה נלע"ד דכ"ע מודים שאין בזה תקנה והאשה גובאת כתו' מניה וכן משמע ממהרי"ל עצמו סי' פ' שכ' ומה שכתבה לאה א"כ משוי בעילתה זנות זכורני וכו' אבל בנ"ד א"צ לכל זה שהרי לא פיחתה לה בכתובתה מידי אלא שהתנה עם האם שלא תגבה מנכסים אלו דהיינו הנדוני' אבל מכמה מיני נכסים כגון הריווח ומעשה ידיו ומציאותיו וכמה גווני גביא שפיר ע"ש כי לשוני קצר וצ"ע אבל במתה היא והכניסה בנדן מעות עצמם אפי' מה שהרוויחה נלע"ד דלמהרי"ל ודאי אין לחלק אף דאפשר דבזה יותר לא שייך ותם מבמעו' ירושה כדמוכח מהוכחתו דא"כ יש מקום לירושה אלו הי' לה ממון כזה וגם לפירושי בהרא"ש הוא עכ"פ בשם נדוני' וגם לנוסח מהר"מ לפרושי משמע דאין לחלק בהכי אם לא שנאמר דבזה אפשר לגרוע ל' התקנה משום דודאי לא שייך הטע' דותם והוי כאומדנא דמוכח וצ"ע וע"פ דוחק אפשר לכוין לזה דע' הרמ"א ופוסק כמהרי"ו בזה ולא מטעמיה ודוק וכן משמע קצת במהרי"ל גופי' שבסי' פ' כ' ומה שהביאה לאה דמעשה בכל יום באלמן שנושא אלמנה כו' תיקשי לה נמי שהי' מתה מ"ט לא מיהדר הבעל עכ"ל נראה להדיא דבאלמן ואלמנה לא שייך התקנה וע"כ הטעם משום דבזה ודאי לא שייך ותם שכבר הסיחו דעתם הנותני' מן ממון זה ואפי' מת שני תוך שנה לנשואים ראשוני' ומשום דחשוב בנשואין שניים מכניסים מעו' עצמם. ועובדא דמהרי"ו שדן עליו נמי לא הי' כ"א אלמן ואלמנה ודוק כי צ"ע. וכן במתני' שנתנו לחתן ז"ל הד"מ סי' נ"ה וכ' הרא"ש בתשו' דתקנה זו לא נתקנה אלא בנדוני' שמכניסה אבל אם נפל לה ירושה בעודה תחתיו יורש וזה משמע דלא כדברי בנימן זאב שכ' סי' נ"ה דמתנות שנותנים להחתן חוזר אף שבא לידו עכ"ל ויראה לע"ד מבלי העיון בס' ב"ז דלא איירי במתנות שנותן אבי הכלה להחתן בהיותו משודך כנהוג ע"פ התנאים שכותבין ויתן מתנו' להחתן לפ"כ ומכ"ש הטלית וקיטל שנותן ביום החופה דמתנו' אלו מיד אחר החופה מתנה גמורה שלו נינהו כמבואר תשו' ב"ח הנ"ל ומעולם לא נשמע דבמת הוא תגבה האלמנה דברים אלו נוסף על שטר כתובתה ואינם לא נ"מ ולא צ"ב דידה ויורשיו יורשים אותם ולע"ד לא יחלוק בזה לומר שהם בכלל התקנה כי התקנה היתה שלא ירשנה ומתנו' אלו אינו יורש במיתתה דבר כי הם שלו אף בחייה ואין לה שום זכות בם (וע' סי' צ"ט) אמנם מה שפסק הב"ח נמי בפשיטות דאף כל מה שניתן לו בשע' דרשה שאינו בחזרה מטע' זה לא נראה דעת הרמ"א ז"ל הכי אלא כדע' הט"ז שבב"ש סי' צ"ט שכל מה שנותני' קרוביה הם שלה ואין משגיחן בזה על המכריז שנותן להחתן כי זה אינו אלא לכבודו וגם מה שיש לה בנ"מ מ"מ הפירות של הבעל ושייך בהו אף ל' מתנה. ועל זה דן הרמ"א מתשו' הרא"ש דמ"מ יש ללמוד כיון דעכ"פ אינם בכלל נדוני' אינם במשמעות התקנה ואם מתה יורשה (ואם ימצא בספר ב"ז דאיירו אף במתנות הניתני' בשעת שדוכין ע"כ שסובר במתנות אלו נמי שהם נ"מ ושתגבם יתר על כתובה ונדני' במיתת הבעל מטעם שלא למתנה גמורה נתנו וע"ד הריב"ש בסי' צ"ט בסבלונו' הנותן החתן להכלה וע"ש אבל למנהגינו מעולם לא שמעתי זה) ומזה נראה שהרמ"א לא הבין טעם הרא"ש ע"פ הבנת המהרי"ו שהכל תולה בהטעם היכי ששייך ותם דא"כ מה ענין למתנות שבאים מכח נותן ללמדם מירושה כדבאמת המהרי"ו לאשר לא ראה פסק מהרי"ל דחה דלא איירי אלא בדמי טבעת כדהביא הב"ש בשמו א"ו שהבינו ע"ד שפרשתיו דאפי' מכנסת נדוני' ירושה נמי בכלל התקנה ואך מה שאינו נכלל בשם נדוני' אלא שנ"מ בפרטות שמו הוא בכלל הבו דלא לוסיף ושפיר יליף. והמתנו' בשעת הדרשה מצד קרובי החתן לע"ד א"י במה להסתפק שיהא להאשה זכות בם עד שיפול עלי' ספק בתקנות חזרה לה במיתת' ופשיט' שדברי מהרי"ל אינם אלא למנהג מדינתו שנותני' קרובי החתן מתנו' להכלה ואולי נמי בשהם דברים המיוחדים לתשמישי אשה ומ"מ תימ' לי נהי שהם נ"מ דיד' מה"ת שיה' זה בכלל התקנ' של ותם עד שלא יורש' הבעל וממש אומדנ' דמוכח הוא שלא עלייהי תקנו וכ"ז גזר אומר ע"פ ההוכחה של פטור קבורת הבעל. ולע"ד כבר שדיתי בה נרגא וע' תשו' כ"י הנ"ל כי כל הנ"ל לא ככונתו ודו"ק. י"א ליורשים וי"א לנותני הנדוני' והכריע המ"ב בתשובתו בחלוקה וטעמו ע"פ המבואר בח"מ ס"ס קל"ט דבר שהפוסקי' חולקים בו כו'. וצ"ע למה לא נאמר זה נכסים בחזקתן דהיינו בחזק' יורשי אשה הואיל והוחזק' נחל' לאותו שבט כדאי' בח"מ סי' ר"פ סעיף י' ולא מיבעי' בנ"מ אלא אפי' בצ"ב כיון שהבעל מסולק והספק בין הנותן נכרי לבין יורשיה וע' סי' צ' סעיף ו' ואולי סובר דלא שייך זה אלא בספק דמצואות ולא בספק דפלוגתא אבל צריך ראי' לחלק:
בית שמואל
קי״ח
א
בכח התקנה וכו'. התקנה היתה שאם כתובתה מרובה מחצי הנכסים אין לה אלא חצי הנכסים וחצי אחר ליורשים ובעל חוב גובה חובו מחלק היורשים ואפילו אם ויתרו היורשים לאלמנה שתטול כל הכתובה אין שומעין להם לחוב את הבעל חוב ואם התקנה היא שהברירה ביד היורשים לסלק אלמנה הכתובה או ליתן לה חצי עזבון ויש כאן ב"ח יכולים ליתן לה כל סך הכתובה כדי להפסיד לב"ח ועיין סי' קי"ג:
ב
אבל לא בגדי חול. אף על גב בסימן צ"ט מבואר לאלמנה שמין כל הבגדים אפילו של חול שאני הכא דאינה נוטלת אלא חצי עזבון אפילו אינו מספיק לכדי הכתובה לכן אין שמין בגדי חול כן כתוב בפרישה:
ג
תנאי השיור וכו'. עיין ב"י סי' ק"ס שם הביא תשובת הר"ן והטעם כמ"ש בסמוך כל שאינו מפורש בתנאי אוקמ' אדינ' לכן היבם יורש אותה ואינו מחזיר כלום אף על גב אם מתה בחיי בעלה צריך להחזיר ליורשה ע"פ התיקון מ"מ אם מתה כשהיא ש"י נגד היבם לא היה התקנה:
ד
אלמנה שפרעה וכו'. עיין ח"ה סי' קכ"ח שם פסק בהג"ה הפורע לעכו"ם אינו בכלל הפורע חוב של חבירו וחייב הלוב לשלם לו וכאן משמע דיפה עשתה משום דהוי כאלו נתמנת אפטרופס עליהם כמ"ש בטור משמע אי לאו הכי היו היתומים פטורים לשלם צ"ל נגד היתומים שאני דלא היה לה לשלם בלי ידיעת הב"ד ועיין פרישה ותשובת ש"י סי' נ"ח ועיין פרישה ס"ק כ"ב כתב אם היא גורמת הגט א"צ ליתן לה הוספת שליש מה שמוסיפים ולכאורה אנ"ל כי הוספ' שליש דינו כנדוני' כמ"ש בסי' קט"ז ועיין סי' ס"ו:
ה
וכן כל ספק וכו'. ה"ה בתקנות שתפסיד מהכתובה כל מה שאינו מפורש או אם יש איזה ספק אין לגרוע מהכתובה ועיין בטור סעיף י"ג ובתשובת הר"ן שהבי' הב"י ולא כתשובת בן ששון סימן י"ט שכתב דוק' בספק תנאי אמרינן יד הבעל על העליונה ולא בספק התקנה ובענין התקנה שיהיה הולד ל' יום עיין בתשובת הר"ן היינו שיחיה בחיי האם ואחר מותה ל' יום וכן מפרש בדרישה דברי הטור ובתשובת בן ששון כתב שיחיה אחר מות האם ל' יום:
ו
אבל אם מחלה. עיין סי' צ' שם מבואר הפלוגת' אם מחילה מועיל בנצ"ב ובטור מבואר דאיירי כאן בענין דאינה יכולה לומר נ"ר עשיתי לבעלי:
ז
מעכשיו לבעלה. הטעם דחיישינן כל איש יפצר באשתו ליתן לו במתנה לאחר מותה אבל בחיי אשתו אין האשה מתרצית ליתן דשמ' ימות הבעל בחייה ויאכלו אחרים את נחלתה בחייה ועיין תשובת רשב"א סי' תשע"ח:
ח
ויש לילך בזה אחר לשון התקנה. ולכאורה נראה לפי המנהג שלנו שכותבים מחמת עידור תקיים כתקנת שו"ם א"כ מתנה אביה שיחזור לו הנדוני' אחר מותה דהיינו תקנו' שו"ם שיחזור אפילו בשנה שניה החצי מ"ה א"י למחול והוי כאלו התנה שנותן בתנאי זה ואפשר אפילו אם היא נתנה הנדוני' משלה דאז יכולה למחול מה שתרצה מ"מ אם נכתב בתנאים אם תמות יחזור ליורשים תו א"י למחול אם נעשה בקנין ועיין סי' צ':
ט
אם תגבנו יקח בהן קרקע. אף על גב אם הבעל נותן מתנה לאשתו קנתה ואין אוכל פירות היינו מה שנותן אחר הנישואין אבל מתנה שנותן לה קודם שנשאה נעשו מיד נ"מ והבעל אוכל פירות:
י
אבל אם לותה וכו'. כיון דהיא יכולה לגבות כל שעה שתרצה נעשה נ"מ שלה כשאר נ"מ דיש לו גם כן פירות וב"ח גובה אם יש לו שטר אף על פי שהיא א"י ליתן לאחר אבל חוב שלה שנעשה אחר הנישואין אין חייב לשלם אלא דוק' כשנושאת ונותנת בבית כמ"ש בח"מ סימן צ"ו מיהו קשה למה לא אמדי' דעת הבעל מסתמ' לא נתן לה מתנה שתתן לאחרים אלא לה נתן ולא לפרוע חובות וכן הקשה בח"מ ולמ"ש בסי' צ' בשם מהרי"ו לק"מ:
יא
דכל לגבי בעלה ודאי מחלה. אף על גב נ"מ ונצ"ב מוכרת בטובת הנאה כמ"ש בפ' החובל ובח"ה סי' תכ"ד דשאני נ"מ וצ"ב שהם בעין לכן אחר שמכרתם לאחר תו א"י למחול לבעלה משא"כ חוב או כתובה יכולה למחול לכן א"י למכור הכתובה בטובת הנאה מטעם כל לגבי בעל' ודאי מחל' וחוב זה דומה לכתובה וכ"כ בפרישה ובח"מ הקשה היכא יכולה למחול הלא משועבד לב"ח מדר"נ וע"ש וא"י למה לא הקשה כן על הש"ס פ' הנ"ל דאית' שם דחיישינן שמא תמחול הכתובה ועיין בה"ת שער נ"א ומ"ש בזה בשם הרמב"ן ובש"ך סי' פ"ו:
יב
אם נתן לה הבעל מתנה. ועיין סי' פ"ה מתנה שנותן לה יש לו פירי פירות והוא א"י ליתן לאחר לכאורה תימא למה גובה הב"ח שהלוה לה אחר הנישואין ממתנה זו יותר ממתנה שנותן לה בעת הנישואין כיון דיש לו פירי פירות והוא אינו חייב לשלם חוב שלה שלותה אחר הנישואין:
יג
אין לאותו קרקע דין נצ"ב. דאיך יתכן שקרקע שלה והמעו' שתוצי' ממנו ג"כ נעשה נ"מ ואחר מיתתו תגבה שניהם:
יד
עליהם להבי' ראיה. משום שהנכסים בחזקת הבעל גם הבעל יורש אותם אלא יורשים באים מחמת התקנה והיכא דיש ספק אוקמ' אדינ':
טו
אינו מתנה וכו'. דאף אם תשהה עמו עשר שנים ולא תלד שאז הוא מחוייב לישא אחרת לקיום פ"ו מ"מ התנאי קיים ויפטרנה בגט ולא ישא אחרת עליה:
טז
ונשבע שלא ישא אחרת. בתשובת הרא"ש לית' שנשבע שלא ישא מרצונה רק נשבע סתם ומ"מ חל השבועה ואפשר הרא"ש לטעמו דס"ל דיכול לקיים פו"ר עם פלגש כמ"ש ריש כתובו' וכ"כ בדרישה ואפילו להפוסקים דס"ל פלגש אסור מ"מ חל השבועה משום דהוי שבועו' כולל כמו שכתוב בתשובת ריב"ש סי' צ"ח מדחל על הנשים שאינן בת בנים ועיין בהרי"ף והרא"ש ס"פ ע"פ הביאו ירושלמי הנשבע שלא לאכול מצה חייל השבועה בכולל מצה כל השנה ולא כבעל המאור דס"ל שבועה לא חייל בכולל ועיין בי"ד סימן רל"ט ובתשו' רשב"ץ כתב אם נשבע שלא ליש' אשה אחרת עליה שלא מרצונה לא הוי מתנה על מה שכתב בתורה כיון שיכול לפייסה בממון ולכאורה קשה בל"ז נמי שפיר דהא יכול לגרשה כמ"ש בסמוך ויש ליישב:
יז
צריך לקיים שבועתו. דאין מוציאים למזון האשה מנכסים משועבדים מיד שנשבע חייב לקיים שבועתו ואף על גב עדיין לא נתן הוי כנכסים משועבדים ועיין בטור סי' קנ"ד שם הבי' תשובת הרא"ש מי שנשבע ליתן לאשתו שניה כל מה שיש לו ופסק דאין השבועה חל כיון דחיוב לראשונה ועיין בדרישה שם:
יח
אין זה טענת אונס. משום כדין עשה שרצה לגרש אותה כיון ששהה עמה עשרה שנים ולא ילדה והיא שיחדתו בממון שלא ישא אחרת ואין זה אונס ועוד שלא מסרה מודעה כ"כ בתשו' הרא"ש ובסי' ק"ה כתב הב"י בשם תשו' הרשב"א אפילו לא מסרה מודעה מחילתה בטלה וב"ח הבין דסותרים זא"ז ולית' דהא קי"ל במתנה ומחילה א"צ מסירת מודעה אלא כאן כיון דיש עליה דין ודברים הוי פשרה וצריך מ"מ, ובזה"ז דאיכ' חר"ג מ"מ י"ל אם שהה עשרה שנים ולא ילדה יכול לגרשה בעל כרחה ונוהג דין זה אף בזה"ז ועיין סימן קנ"ד:
יט
אלמנה שגבתה. ב"ח מאריך בדין זה ועולה מדבריו דוק' שתפסה מטלטלין לרשותה וזכתה בהם אבל אם לא תפסה אפילו אם היורשין ג"כ לא תפסו חל חיוב הקבורה על הנכסים קודם שחל גביות הכתובה והנה בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י ר"ס צ"ג ובתשו' הרמב"ן סי' ס"ד אית' אפילו לכתחלה הי' גובה הכתובה והוא נקבר מן הצדקה וכ"כ במרדכי פנ"ש וכן משמע מדברי הג"ה בסעיף זה ואפילו אם תפסו היורשים קרקע או מטלטלין אם כת' לה מטלטלין אג"ק מוציאה מהם ומה שאתמר בתוספת' מה שקדם זכה והוא נקבר מן הצדקה משמע אם זכו היורשים נקבר מן אותם מעו' איירי אם תפסו מטלטלין ולא כתב לה מטלטלין אג"ק כיון מדינ' דש"ס מטלטלין אינן משועבדים לה אא"כ כשתפסה מחיים לכן אם תפסו היורשים מטלטלין זכו כיון שלא כתב לה אף על גב ואם תפסה היא משמע אפילו אם תפסה אחר המיתה מהני והוא נקבר מן הצדקה ובש"ג דף תקכ"ח פסק מטלטלין ולא כתב לה אג"ק לא מהני תפיסה של אחר מיתתו כי בודאי בזה לא תקנו הגאונים שתגבה היא והמת יהיה מושלך בבזיון עולה מזה קרקע או מטלטלין וכתב לה אגב לא מהני תפיס' היורשים, ומטלטלין ולא כתב לה אגב לא מהני תפיסה שלה אא"כ שתפסה מחיים ואם היורשים מכרו קרקע וקברוהו כתב בח"מ דאינן חייבים לשלם מדין גמרי דיש לדמו' ליורשים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים דאין חייבים לשלם משום דאין זה רק שהרחיק שיעבודו ומאחר דקי"ל ב"ח מכאן ולהבי' הוא גובה א"כ כל זמן שלא התרו בהם אין על היתומים שום תלונה מיהו אם יכולה לטרוף הקרקע שמכרו נראה דיכולה לטרוף אלא כשא"י לטרוף פטורים הם לשלם אבל אם מיחו בידם בכח ב"ד ומכ"ש אם הוציאו היתומים ממון שלהם ורוצים לתפוס נכסי המת מוציאה מהם ומ"ש ב"ח וכן עמא דבר דנקבר מן נכסי המת אין ראיה משום רוב האלמנות אין מקפידין אבל מי שרוצה לעכב הדין עמה ע"כ ועיין בח"מ סי' ק"ז ובד"מ רס"ק:
כ
והוא נקבר מקופה של צדקה. בתשו' מהר"מ מינץ סי' ג"ן כתב הוצאות קבורה קרוב קרוב קודם ואם היה הבן שם עליו מוטל הוצאות קבורה דעל כל ז' מתים אשר הכהן מטמ' את עצמו מצוה להם לקוברו ולא הוי מת מצוה להטילו על הצדק' אלא בנו קברו וה"ה בתו אם היה לה בלא בעלה ואם לא היו שם הבנים והבנות והאלמנה וחתניו שם מוטל על שניהם בשוה ואחיו נותן חצי מה שנותן חתנו או אלמנה וכן חצי מן אחיו:
כא
ע"ד תנאים ראשונים החזירה. עיין מ"ש ס"ס קי"ד:
כב
רק בנדוני'. וז"ל בתשו' הרא"ש ול"ד לתקנות ר"ת וכו' כי בכל תקנה אמרי' הבו דלא הוסיף עליה דוקא בנדן תיקון משום עגמת נפש ואסמכוהו אקרא ותם לריק כחכם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ לא תיקון ומשמע אפי' לא בא לידי הבעל עדיין הירושה מ"מ זכה מיהו נראה נ"מ שנתן לה אביה מודה הרא"ש דצריך להחזיר כי איכא בזה ג"כ עגמת נפש, ובח"מ כתב נ"מ שהיו לה קודם הנישואים היינו שנפל לה הירושה קודם הנישואים צריך להחזיר וירושה שנפלה אחר הנישואין א"צ להחזיר ואין נ"ל אלא כל מה שאין אביה נותן לה א"צ להחזיר ובתשו' מהרי"ו סי' ס"ד פסק כהרא"ש דתקנה לא הי' על נ"מ שהיה לה ובתשובת מהרי"ל סי' ס"ד פסק גם בנכסי מלוג שהיו לה תקנו וכבר האריך בזה בתשובת ש"י סי' צ"ג ופסק כמהרי"ל ולדעת הרב רמ"א עיקר כהרא"ש ועיין ס"ס נ"ה:
כג
וכן במתנות שנתנו לחתן. מבואר בתשו' מהרי"ל שם כל המתנות שנותנים להחתן משני צדדים הוי נ"מ וצריך להחזיר היינו לשיטתו כמ"ש בסמוך וכן פסק בתשו' בנימין זאב ובתשו' מהרי"ו שם משמע דמודה בזה מה שנותנים להכלה איתא ביה ותם לריק כחכם אבל בתשובת מהרא"מ סי' ט"ז פסק דמתנות א"צ להחזיר אפי' מה שנתן אבי הכלה ואמה ול"ד לנדוניא דאיכא מנהגא ידועה וברור' אבל דמתנות ליכא מנהג ידוע לא סגי בלא תנאי וכ"פ בתשובת מהרשד"מ סי' ק"מ ומסיים שם וכתב המפקפק בזה ראוי לנזיפה כאלו מהרהר אחר התורה ואחר דברי חכמים ונראה להני פוסקים דצריך להחזיר הכל אז א"צ לקובר' ואם תופס נ"מ חייב לקוברה ואפילו אם מחזיק /מחזיר/ נ"מ מה שנתן האב ומחזיק שאר נ"מ מה שלא נתן האב נראה דחייב לקוברה כמ"ש בסי' ק"ס וכן משמע מתשו' מהרי"ל סי' פ"ד ותשו' מהרי"ו שם ועיין בד"מ סי' נ"ה:
כד
וכן מנהג הקהילו'. עיין בתשו' מ"ב מסי' י"א עד סי' ט"ו מה שנתחבטו בזה חכמי הדור והוא כתב הרב רמ"א לא הכריע ומ"ש וכן מנהג הקהלות הוא ל' תשו' מיימו' אף על גב בח"ה סי' רכ"ג הכריע אם מתה קודם הנישואין לא זכו בהם היורשים שאני התם דאומדנא הוא הוא דלא נתן אלא להשיא אותה אבל כאן כבר היא נשואה ובט"ז כתב אם האב נתן הנדוניא או א' מקרובי' נתן הנדוניא אפי' אם יש קרובים יותר וא' נותן הנדוניא מחזירי' להנותן אפי' אם לא נתן משלו רק קיבץ ונתן לה נדוניא ואם הנותן מת נותן ליורשיו ואם נתן אדם אחר שאין קרוב לא שייך כלל ותם לריק כחכם ומחזירי' ליורשים:
כה
אבל כשהן עצמן וכו'. דלא שייך ותם לריק כחכם כשהן בעצמן הכניסו הנדוני' ועכשיו מנהג פשוט ביתומים כשיש להם מעות ירושה כותבים בפי' מחמת עידור וקטט יועמד כתקנות שו"ם כאלו השיא' אביה בחייו וכתב בח"מ אפילו אם שכחו לכתוב או שאין התנאים לפנינו נוהגים תקנות שו"ם כיון שרגילים לכתוב הוי כאלו כתבו ותקנו' שו"ם היינו שיחזור שנה שניה כי שנה הראשונה היינו תקנות ר"ת ועיין תשו' מ"ב סימן י"ג ועיין תשו' ש"י סימן כ"ד ועיין בד"מ סימן נ"ה:
כו
הולכים אחר מקום שנשאה. בסימן ס"ו מבואר אם נשאה ע"מ שתדור עמו במקומו הולכים אחר המנהג מקומו:
כז
דלא שייך בזה דין חתנים. כמ"ש בסי' נ"ה שפסק ר"ת נדוניא שלא בא ליד החתן א"צ ליתן לו כי אומדנ' הוא שלא כתב לו אלא שתהנה בתו ג"כ והיינו דוקא כשמת' מית' טבעית אבל אם נהרג' או המירה שזה אונס דלא שכיח ולא אסיק אדעתא ואפי' אם התנה בפי' שאם תמות תוך השנה שיחזור הנדן מ"מ אין זה בכלל התנאי:
כח
שצריכין להחזיר מכח התקנ'. בפסקי מהרא"י סימן רס"ז כתב בתקנ' אמרינן לא פלוג אפי' באונס' דלא שכיח כיון דתקנו בחד אונס ה"ה בכולהו ומיהו בהמירה מסופק שם לכן כתב הרב רמ"א דיש להתיישב בדבר:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
אלמנה כו'. ער"מ ס"ק ב' וצ"ע ודברי דו"פ הם תמוהין
ב
תנאי השיור כו'. ר"ן סימן נ"ט והביאו ב"י בסימן ק"ס ומבואר שם לפי שכתב התנאי על הבעל ואין היבם בכלל זה כיון שאינו מתקנת חכמים רק משום תנאי וע"ש:
ג
אבל אם כו' דודאי כו'. ול"ד למ"ש בעירוכין כ"ג ב' ההוא גברא כולי אלא לוקח כו' דשם הגירושין ידועין
ד
אם שהתה כולי אע"פ כולי. עח"מ ואף אם היתה תקנה כו' והביא ראיה שם מאנשי יהודא שהיו יכולין לסלקה ואפ"ה יש לה מזונות כ"ז שלא סילקוה ובר"פ אלמנה ניזונת איבעיא להו ניזונת כולי או הניזונות כו':
ה
אלמנה כו'. כמ"ש בגיטין נ"ג א' ההיא סבתא כולי א"ל יתומים כו':
ו
אלמנה כו' לפי כו'. דבלא"ה אינם גובה מהמשועבדים במקום שיש בני חורין כמ"ש בר"פ הניזקין שם:
ז
דבר כו'. דהבעל הוא ודאי כו' דקי"ל כב"ה דאמרי מתו עד שלא נשתו כו' כמ"ש בפרק החולץ. שם סי' ס':
ח
וכן כל ספק כו'. ג"כ מטעם הנ"ל. ר"ל סימן י"ד:
ט
אם כו'. דכ"מ לשון התקנה. שם וכמש"ו בהג"ה ויש לילך כו' וע"ל סימן צ' סט"ו בהג"ה:
י
ובלבד כו'. עח"מ:
יא
במקום כו'. ע"ש ס"ק ט':
יב
הכותב כולי לקח כולי. אע"ג דאמרי' בב"ב נ"א ב' דבמתנה קנתה דאין הבעל אוכל פירות היינו לאחר שנשאה דנתן לה שלא ישאר לו בו כלום אבל מה שנתן לו קודם שנשאה הוי כמו שהכניס לה שים משלו אלא משום שכ' שתוכל לגבותו כו' חזרה אחר שתגבנו כמו כל נכסים שנפלו לה שהן נכסי מלוג שם:
יג
ואם יש כו' אבל אם כו'. דבשטר גובה מנכסי האשה כמש"ל סי' צ"א ס"ד דאף דלוקח הוא בע"ח טורף מלקוחות שלקחו אחריו משא"כ במה שלותה אח"כ דאינו טורף מלקוחות שקדמו:
יד
אבל כו'. ט"ס וכמ"ש בה"ג ס"ק יו"ד וכמ"ש בח"מ סימן תכ"ד ס"י:
טו
אם נתן כולי. ע"ל סימן פ"ה ס"ז ומיהו כו'. וצ"ע:
טז
שטר כו' הואיל כו'. דאף אתננו לא אמר כלום כמ"ש בגיטין מ"ם ב"ו וכ"ש כה"ג:
יז
הנוהגים כו'. עח"מ:
יח
הבעל כו'. כנ"ל ס"ו:
יט
הנושא אשה כו'. כמ"ש בי"ד סימן רל"ו ס"ה אמר שבועה שלא אוכל מצה כו' וה"ה כאן דהא כולל בהדייהו עקרו' וזקנות ושאינן ראויות לילד. ריב"ש סימן צ"ח.
כ
מי כולי אשה כו'. עח"מ:
כא
אלמנה כו' ואפילו כו'. בתוס' מי שמת והניח נכסים ומטלטלים ויצאו עליהם כתובת אשה ובעל חוב כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה וכ"כ בח"ה סימן ק"ז (ואפשר ק"י) ס"ב בהג"ה:
כא) אבל אם כו'. כ"מ מהתוספתא הנ"ל דוקא שתפסו האשה או בע"ח ולכן נקט דוקא מטלטלים דבקרקע אין שייך תפיסה דבחזקת היורשים קיימא וכן כתב הב"ח אבל ח"מ וב"ש לא כתב כן עיין שם ושם:
כב
המתנה כו'. כמ"ש בכתובות פ"ט ב' המגרש כו' שע"ד כתובתה כולי:
כג
תקנת שו"ם כו'. כ"כ הרא"ש ומהרי"ו אבל מהרי"ל סימן ס"ד חולק וע' בתשו' ש"י סימן נ"ב:
כד
י"א כו' וי"א כו'. ז"ל הגמ"י סוף ה' אישות סוף סימן ל"ה: מורי ר' מאיר ז"ל אמר להחזיר ממון למי שנתנו והנה גדולי הקהלות וראשיהם כולם כאחד העידו שהתקנה והמנהג פשוט שתוך שנתיים מחזירין חצי מה שהכניס לאביו או לקרוביו ובמרדכי והג"א פ"ד ס"ט בד"ה ומיהו כ' ומצאתי שכ' ר"ח כו' לה או ליורשיה כו' והן דברי ר' מאיר הנ"ל:
כה
ואין חילוק כו'. תה"ד סי' שכ"א בשם הג"מ שכן הית' התקנה:
כו
אבל כשהן כו'. דלא תקנו אלא מטעם ותם לריק כו' כמ"ש בהג"מ ומרדכי והג"א הנ"ל וזה לא שייך אלא כשאחרים נוהגים וז"ש הרא"ש דבירושה שלה לא תקנו. שם במהרי"ו סי' ס"ד ע"ש:
כז
וכ"מ שיש כו'. כמ"ש ר"פ הפועלים מקום כו' ובירושלמי שם והביאו הרא"ש וש"פ זאת אומרת כו' ובפ' המקבל מקום שנהגו לעשות כתוב' מצוה כו'. ריב"ש סי' ק"ס וע"ל סי' ס"ו סי"א:
כח
דכל הנושא כו'. וכ"כ הרי"ף ורא"ש ברפ"ז דיבמות:
כט
ואפי' הלך כו'. כמ"ש בכתובו' נ"ד א"ל והא לנהרדעא כו' וע"ל סי' ס"ו סי"ב:
ל
ואם לא מתו כו'. דלא שייך כו'. ר"ל דינא דר"ת הנ"ל בסי' נ"ב ס"ג בהג"ה דשם משום אומדנא דדעתא כמ"ש בתוס' שם ואונסא דלא שכיח לא אסיק אדעתא כמ"ש בגיטין ע"ד אבל התקנה של שו"ם היתה אפי' בכה"ג פ' מהרא"י סימן רס"ז ע"ש וז"ש אבל אם כו' ועיין חלקת מחוקק:
חלקת מחוקק
קי״ח
א
בכח התקנה של טולטילה. תקנת טולטיל' היתה שאם כתובה מרובה מחצי הנכסים אין לה אלא חצי הנכסים והחצי האחר ליורשים וב"ח גובה חובו מחלק היורשים ואף אם יוותרו היורשים לאלמנה שתטול כל כתובתה אין שומעין להם לחוב לב"ח:
ב
אבל לא בגדי חול. בתשובה כתב הטעם שלשון התקנה הוא כל אשר ימצא לו תחלוק האלמנה עם היורשים ובגדים של חול לא היו מצויים לו כי לא היו לבעל בהם כלום ועוד דחלוקה זו במקום גביית כתובתה וגם עתה לא יעלו לה בחשבון ומשמע דס"ל דאין שמין לאלמנ' בגדי חול בכתובת' ולא ידעתי הא גמר' ערוכ' היא בכתובו' דף נ"ד ע"א יתמא וארמלת' שלח ופוק הפשט בגדיה וצא וכן פסק לעיל סי' צ"ט ס"א וגם על טעם ראשון יש לפקפק דהא גם בגדי שבת שלה אינם בכלל אשר ימצ' לו לפי מה שפסק לעיל סי' צ' סעי' ט"ו:
ג
תנאי השיור וכו'. זהו הוא לשון הר"ן בתשובה סי' נ"ד והעתיקו הב"י לקמן סי' ק"ס ס"ק ט' והענין כי דעת השואל הי' מאחר שהבעל נתחייב בתנאי אם תמות בחייו אזי היא משיירת שליש נדוני' או סך מסויים שיהי' ליורשי' ועתה כשמת' שומרת יבם והיבם יורש נכסיה כמו שהבעל יורש צריך הוא לשלם השיעור ששיירה היא כמו דקי"ל דיורשי הבעל חייבים בקבורתה תחת נדונייתה ה"ה דיורשי הבעל צריכין לשלם השיור וע"ז השיב הר"ן דלא דמי לקבור' שהיא תקנת חכמים כל מי שיורש כתובתה קוברה אבל דין השיור תנאי ממון הוא ואין לנו אלא מה שהתנה אם תמות אשתו בחייו אבל בחיי יבם אין לנו כלו' ואין כאן שיור כלל רק יתנהגו ע"פ הדין וכמו שפסק הר"ן סי' מ"ו ועיין לקמן סי' ק"ס:
ד
אף על פי שהכח ביד היתומים וכו'. כלומר מסתמ' לא היה התיקון רק אם תתבע האלמנה כל כתובתה יכולין לסלקה בחצי הנכסים אבל אם לא תתבע הכתוב' לעול' ניזוני' על כרחן כמו שנתבאר לעיל סי' צ"ג ואף אם היה תיקון בעיר שהיתומי' יסלקו אותה כשירצו כל זמן שלא התרו בה שהם מוכנים לסלקה צריכין ליתן לה מזונות:
ה
יפה עשתה. בגוף התשובה מבואר דהטעם הואיל והיתומין היו סמוכין אצלה הוי כאלו נתמני' אפטרופ' וכאן השמיט זה אפשר כל שהב"ד רואין שעשתה טובה ליתומין אף שלא סמכו אצלה יפה עשתה דזכין לאדם שלא בפניו:
ו
נוטלת חצי קרקעות הממושכני'. והמלוה גובה חובו מן היורשים עיין בגוף התשובה שע"פ הדין הי' חוב על היורשים לסלק האלמנה מבני חורין רק שע"פ המנהג פסק כן שהיא תטול אף מחצית מן המשועבדים ובעלי השעבוד יחזרו על היורשים:
ז
אם מחלה מעכשיו לבעלה. עיין לעיל סי' צ' סעיף ט"ז שלדעת הרמב"ן והרשב"א והרמב"ם אין מכירה ומחילה מועיל בנכסי צ"ב רק בכתובה ותוספת ולדעת הרא"ש מהני מכירה ומחילה רק כשהבעל מוכר לאחר לא מהני הסכמה דיכולה לומר נחת רוח עשיתי משום איבה והראב"ד מחלק בין מכירה למחילה ועיין כאן בטור דמעכשיו ולאחר מיתה לא מהני והכל תלוי בלשון התקנ' כמ"ש הרב בהג"ה:
ח
ובלבד שתעשה בפני עדים. ה"ה בפני היורשים אם הם מודים דלא נבראו סהדי אלא לשקרי:
ט
במקום שיש תקנה וכו'. כלו' שהתיקון הוא מיד כשתמות אשתו אזי כל הנכסים שיש לבעל בין שהכניסה לו אשתו בין נכסים שלו הכל יתן המחצית ליורשיה וצריכין להניח לבעל כדי שיפרע כל חובותיו ואח"כ יחלוק ונאמן הבעל לומר כמה חייב במיגו דאי בעי למימר אין לי אלא כך ממון ולפ"ז אם אין לבעל מיגו כגון שלא הי' בביתו כשמתה אשתו צריך הבעל לברר כמה חייב דאינו נאמן בהודאתו לחוב ליורשי האשה בלא מיגו:
י
אם תגבנו ילקח בהן קרקע וכו'. אף על גב דבעל הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות היינו במה שנותן לה אחר נישואין אבל מתנה שנתן לה קודם שנשאה מיד שנשאת נעשו נ"מ והבעל אוכל פירות:
יא
אינו גובה ממנה. דא"א לגבות מנ"מ דיש לבעל בהן פירות ואם נאמר למוכרו בטובת הנאה כל לגבי בעלה ודאי מחלה כמ"ש אח"ז:
יב
לותה קודם שנשאת גובה ממנו. משמע דהב"ח גובה כל חובו משט"ח זה דהבעל צריך לשלם לו מדר' נתן וכ"כ הרא"ש בפשיטות כן ודאי מגבין משטר נדוניא שיש לה על בעלה דשטרא איקרי נכסי וקשה דלמה יהיה כח הב"ח יותר מכח האשה ואלו האשה רוצה לגבות מבעלה החוב צריכה היא לקנות קרקע כדי שהבעל יאכל פירות ואדעתא דהכי נתן לה מתנה קודם הנשואין ולא למשתי ביה שיכרא ולכלות הקרן מכ"ש לשום חוב שלה ובאמת דברי הרא"ש בתשובה היה אפשר לפרש מ"ש דשטר איקרי נכסי ונותנין שטר נדוניא לב"ח ועכ"פ צריך הב"ח להמתין עד שתתאלמן או עד שתתגרש דלא עדיף ממנה והיא אינה יכולה למחול החוב לבעלה דכל שבעלה משועבד לב"ח מדר' נתן אין כח בידה למחול דהבעל משועבד לבעל חוב כמו שמשועבד לה אבל לגבות מן הבעל הקרן בעודה תחתיו זה לא עלה על דעת הרא"ש אבל דברי המחבר הנמשך אחר לשון הטור סי' זה ס"ק כ"ג שמחלק בין אם שטר הנדוניא עומד לגבות בכל שעה שירצה שאז ב"ח המוקדם גובה ואם אין הש"ח עומד לגבות רק כשתתאלמן אין ב"ח גובה ממנו ולא ידעתי הפרש בין הנושאים דהא אף אם עומד לגבות בכל שעה שתרצה אינו רק נכסי מלוג ואין לה חלק בקרן רק כשתתאלמן:
יג
אלא ימכרוהו ב"ד בטובת הנאה. ט"ס יש כאן כמ"ש הרב בהג"ה בסמוך אח"ז וכן הוא בטור שכ' ולא אמרו שתמכור שטר נדוניית' בטובת הנאה שאם תתאלמן או תתגרש שיגבה הלוקח וטובת הנאה זו יטול בע"ח בחובו או ימכרו ב"ד לב"ח הנדוניא בטובת הנאה ויעכב המעות בחובו דכל גבי בעלה ודאי מחלה וכו' ומיהו קשה דבח"מ סי' תכ"ד פסק בטור וכן הוא בש"ע שם סעיף ט' דביש לה נ"מ וצ"ב צריכה למכור ול"ש מחילה בנ"מ וצ"ב שהם בעין וכן משמע בגמרא לענין נ"מ (הג"ה ואפשר דשטר נדוניא קודם שתוצי' מבעל שייך מחילה וכ"כ הרא"ש שם דוקא בכתובה דהוא חוב על הבעל יכולה למחול לבעלה אבל בנ"מ שלה ונצ"ב שהם בעין צריכה למכור בטובת הנאה וכבר נתבאר לעיל סי' צ"ד לדעת קצת פוסקים ל"מ מכירה ומחילה לבעלה בנצ"ב ואפילו למאן דס"ל מהני מ"מ מכירת הלוקח תקדום ועוד קשה איך כתב דאם ימכור לב"ח תמחול לבעלה והא בעלה משועבד לב"ח מדר' נתן ואין בידה למחול לבעלה וזה פשוט שאם הבעל רוצה לקנות טובת הנאה של שטר נדוניא אז לוקחין ממנו המעות ונותנין לב"ח:
יד
אם נתן לה הבעל מתנה. כלומר אחר הנישואין נתן לה מתנה דק"ל קנתה ואין הבעל אוכל פירות וא"כ בודאי הב"ח גובה ממתנה זו:
טו
אין לאותו קרקע דין נצ"ב. בתשובה כתב הטעם דאיך יתכן שהיא תוציא ממנו החוב שהוא דמי הקרקע ויהי' הקרקע בחזקת' ולא הבנתי טעם זה לפי מה שנתבאר בסעיף ט' דאף אם תוציא ממנו החוב צריכה לקנות בעד הדמים קרקע כדי שהבעל יאכל פירות א"כ א"א להוציא ממנו המעות שיהיו שלה ואפשר דלכשתאלמן קאמר דאז תוציא ממנו הקרקע והדמים וזה אינו נכון שהוא לא נתן לה ש"ח רק שהקרקע תשאר אצלו לחלוטין ואם תקח הקרקע צריכה להחזיר הדמים שנתן לה לנ"מ:
טז
עליהם להביא ראיה. לא דמי לנפל הבית עליו ועל אשתו דקי"ל כבר קפרא (בפרק מי שמת דס"ל הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו) דהתם מתו הבעל והאשה ויצאו הנכסים מחזקתן אבל כאן הבעל חי ולא יצאו הנכסים מחזקתו וק"ל כב"ה (שם פ' מי שמת) דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והבעל מוחזק ויורשי האשה באין להוציא מן הבעל ועליהם להביא ראיה ולברר טענת' עיין בגוף התשובה:
יז
אינו מתנה על מ"ש בתורה. דאף אם תשהה עמו עשר שנים ולא תלד שאז הוא מחויב לישא אחרת כדי לקיים פ"ו מ"מ התנאי קיים שלא יכניס צרתה לביתה רק יפטרנה בגט ויתן לה כתובתה:
יח
אשה שפסקה מלדת ונשבע. אף על פי שזה נשבע לבטל מצות פ"ו ועיין בתשובת הריב"ש סי' צ"ח וסי' שפ"ה דנשבע לבטל המצוה בכולל חל על דבר מצוה כגון שבועה שלא אוכל מצה כל השנה או שלא אוכל בליל פסח לא מצה ולא פירות דמיגו דחלה שבועה על דבר הרשות מצה כל השנה ופירות בליל פסח חלה נמי על מצה בליל פסח שיקיים אותה שבועה בשב ואל תעשה וא"כ הכא נמי מיגו דחיילא שבועה על אותן נשים שאין בהן פ"ו כגון קטנה זקינה עקרה ואיילוני' חיילא נמי על נשים שהן ראויות לפ"ו:
יט
צריך לקיים שבועתו. דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים לאחד ואי לאו השבועה לא היה צריך לקיים דאין אדם מקנ' לחבירו דבר שלא בא לעולם:
כ
אין זה טענת אונס. חדא דהיה לה להגיד לעדים קודם המחילה שאינו מוחלת ברצון מאחר שאין אונס' מבורר ועוד לפי דבריה שרצה לגרשה מפני שאינה יולדת ואם שהה עמה עשר שנים הדין הי' עושה לגרשה והיא שיחדתו בממונ' כדי שלא ישא אחרת ואין זה אונס וע' לעיל סי' ק"ה סעיף ה' כ' אם היה מתקוטט עמה ומחלה לו כדי שתשב עמו בשלוה מחילתה בטילה אף על פי שלא מסרה מודעא התם מיירי שלא הי' לבעלה שום טענה עליה והיא יכולה לברר דבאונס מחלה הוי כמו תלוה ויהיב דלא הוי מתנה אף שלא מסרה מודעא:
כא
שגבתה כל הנכסים. נראה דלאו דוקא גבתה אלא גם לכתחלה נותנין לאלמנה הנכסים והיא נקבר מקופה של צדקה אם אין האלמנ' רוצה לוותר ולמחול והא דתני' בתוספת' והביאה הריב"ש בתשובותיו סי' ק"ד דכל הקודם זכה היינו כתובה וב"ח אבל לקוברו לא מהני תפיסת היורשים וכבר כתב הרא"ש בכלל ט"ז (והובא בטור ח"ה סי' ער"ה ס"ק ד') וז"ל שעבוד קבורה לא מצינו שתהא מוטלת על שעבוד נכסיו דמחיים לא חל שעבוד זה שאם בא בע"ח ונטל נכסי המת בחובו אין מחייבין אותו לקוברו וכן משמע מדברי הג"ה אשר"י והובא בח"מ בש"ע בסי' ק"ז בהג"ה סעי' ב' שהב"ח יכול לעכב קבורתו כלו' שלא יוציאו הממון בצרכי קבורה כי הוא קודם כי שיעבודו דאוריית' ומחיים נשתעבדו לו הנכסים ולא כמו שפי' שם בסמ"ע ומה שפסק הריב"ש שאם היורשין קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת שא"צ לשלם לאלמנה היינו כשלקחו נכסי המת ומכרום לצורך קבורה אין להם לשלם מדינא דגרמי דומה למה שאמרו יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים או יתומים שמכרו כל הנכסים לעכו"ם שאין זה רק שהרחיק שעבודו ומאחר דק"ל דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ כל זמן שלא התרו בהם ב"ח ואלמנ' אין על היתומים שום תלונה אבל אם מיחו בידם בכח ב"ד ומכ"ש אם הוציאו היתומים ממון שלהם ורוצים לתפוס נכסי המת ודאי מוציאין מידם וכמו שפסק הרא"ש דאין הנכסים משועבדים לצורך קבורה והארכתי בזה באשר ראיתי בב"ח לא פסק כן ובעיני אין דבריו ברורים ולא כוון יפה בדעת הריב"ש ולא מהני תפיסה רק אם מכרו או משכנו הנכסים עצמם בלא מחאה ע"פ ב"ד אז מה שעשו עשו ומ"ש הרב וכן עמא דבר היינו משום שרוב האלמנות אין מקפידות ומוחלו' על כתובתם כי היה גנאי להם שבעוד שהמת מוטל לפניה תתבע מיד כתובת' ותרצה לשבע ותטיל בעלה על הצדק' אבל אם אלמנ' עניה רוצה לטעון כך או קרוביה טוענין בעדה הרשות בידם וכן אם קברוהו היורשים משלהם אין מועיל התפיס' שתפסו מנכסי המת וכמ"ש:
כב
ע"ד תנאים הראשונים החזירה. לא מבעי' במקום שנוהגין לכתוב כן אלא אפי' במקום שנהגו שלא לכתוב כן שלא ע"ד נשואין הראשונים נעשה התנאי אלא כל זמן שתמות תחתיו בלא ולד קיימ' וע' בגוף התשובה:
כג
רק בנדוני' אבל לא בירושה וכו'. זה ל' הרא"ש בתשוב' לא דמי לנדוני' חתנים כלו' שמבואר לעיל סי' נ"ב פלוגת' דרש"י ור"ת ומכח ספק לא מפקינן ממון מן האב דשאני התם דאני סהדי שהאב לא הי' דעתו ליתן הנדן אלא ע"מ שתהנה בתו כמו בעלה וכו' וגם לא דמי לתקנת ר"ת וכו' ונימ' השת' ממון שבא לידו צריך להחזיר לא כ"ש שיגבה הא תניא אין דנין ד"ת מד"ס וכו' ובכל תקנה אמרי' הבו דלא לוסיף עלה דוק' בנדן תיקון משום עגמת נפש ואסמכוה אקר' ותם לריק כחכם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ בהא לא תיקון רבנן ומשמע מלשון הרב מהרמ"א דדוק' נ"מ שנפלו לה בעודה תחתיו אבל נ"מ שהיו לה בשעת נשואין בזה נוהג תקנת הקהילות דגם בזה שייך עגמת נפש וק"ו הוא מנדוני' שהכניסה לו בתורת צ"ב אבל בתשובת מהרי"ל סימן ס"ד כתב אף שמכח דינא דגמר' לפי פי' ר"ת ירית הבעל נ"מ וכן הוא בהגהת אשר"י נכסים שירשה בחייה אף על פי שלא גבתה ומתה הבעל יורשה אם נשאה אבל מצד תקנו' הקהלות יחזיר ג"כ נ"מ בשנה הראשונ' ומחצית בשנה שניה ומשמע דלא מחלק וכל נ"מ יחזיר הבעל בשנה ראשונ' ומטעם זה פטור הבעל מקבורת אשתו דאם אית' דירית נ"מ אם היו לה היה חייב בקבור' אף דלית לה נ"מ ומשמע התם דכל המתנו' שנתנו לחתן וכלה הוו נ"מ של הכלה וכתב שכן קיבל מפי גדולי המורים שכל המתנות שנותנין להחתן מצד שניהם חשבינן להו נ"מ ויחזיר הכל לאבי הכלה בשנה ראשונ' ולא לנותני המתנות ובשנה שניה יחלוקו הכל ולא ידעתי למה השמיט הרב דעת מהרי"ל ולמעשה צריך להתיישב הרבה אם לפסוק כתשובת הרא"ש דבנ"מ לא שייך תקנות הקהילות או כתשובת מהרי"ל דתקנת הקהילות שייך בכל דבר אח"ז מצאתי בתשובת מהרי"ו סי' ס"ד דפסק כתשובת הרא"ש דלא תקנו בנ"מ וכתב שם בסי' ס"ה מ"ש הגאון מהרי"ל ז"ל פסק דתקנות קהילות שייך ג"כ בנ"מ לא שמעתי מזה ואפשר דדעת הגאון דוקא אדמי טבעות שניתן בשביל כבוד הכלה וכו' אבל בנ"ד אפשר דמודה כמ"ש הרא"ש בתשו' וצ"ע אם היה הרב רואה גוף התשוב' מה הי' אומר בה ומעשה בא לידי ופסקתי דכל בגדי הכלה שהן נ"מ יחזירו ליורשיה דהרא"ש מודה בזה דשייך בהן עגמת נפש:
כד
י"א שחוזרין לנותני הנדן וכו' וי"א ליורשים. וכן מנהג הקהילות וכו' ועיין בספר משאת בנימין סימן י"א י"ב י"ג י"ד ט"ו מה שנתחבטו בזה חכמי הדור ודעת הרב מהר"ף כ"ץ שדעת הרב מהרמ"א להכריע כמנהג קהלות שו"ם שיחזירו ליורשי' ודעת הרב מהר"ר משה איש חי להכריע ליתן לנותני הנדן ודעת הרב בעל משא' בנימין שהדבר ספק ואם האחד מהן מוחזק אין מוציאין מידו ואם הממון ביד אחרים יחלוקו יורשי הנותן ויורשי האש':
כה
כשהן עצמן מכניסין הנדוני' לא תיקנו. דלא שייך טעם ותם לריק כחכם אלא כשאחרים נותנין ועיין שם עוד שכת' ראיות לזה מנ"מ ועכשיו מנהג פשוט ביתומה שיש לה מעות ירושה מאביה מחמת עישור נכסים או שהיא בת יורשת אזי כותבין בתנאים מחמת עידור וקטט יועמד כתקנ' ש"ום כאלו השיאה אביה בחייה וממילא צריך לקיים התנאי אף שהי' מעות שלה ונרא' אף שאין התנאים לפנינו או ששכחו מלכתוב כן נוהגין בזה תקנת שו"ם מאחר שרגילין לכתוב הוי כאלו נכתב:
כו
הולכין אחר מקום שנשאה שם. עיין לעיל סי' ס"ה סעיף י"ב שאם נשאה ע"ד שתדור עמו במקומו הולכין אחר מנהג מקומו ועיין מ"ש שם:
כז
דלא שייך בזה דין חתנים. כלומר שאף שפסק ר"ת מתוך ההלכה בנדונית חתנים שלא גבה החתן א"צ האב ליתן היינו דוק' במתה הבת מיתה טבעית אבל לא בנהרגה והמירה שזה אונס דלא שכיח ולא אסיק אדעתיה אונס כזה ואפי' התנה בפי' אם תמות תוך שנה שיוחזר הנדן ליורשי המת אם לא מתה רק נהרג' או המירה אין זה בכלל התנאי והוי כאכלו ארי דאמרו בגמר' אונס דלא שכיח הוא והבעל יורש אות' ובזה מודה ר"ת לרש"י שאף אם לא נתן יתן:
כח
שצריכין להחזיר מכח התקנ' אין חילוק וכו'. כי בתקנ' אמרי' דלא פלוג אפי' באונס' דלא שכיח כיון דתיקון רבנן בחד אונס ה"ה בכולהו אי שייך בהו חד טעמ' ע"ש בפסק מהרא"י שהביא ראי' לזה מתשובת הרא"ש ומדברי התוספות ומיהו בהמירה מסופק אם לא נאמר דלא שייך עגמת נפש דהא מותר לקראה בת רשע ומותר לומר ארור שזה גדל ארור שזה ילד וא"כ י"ל דלא חיישינן לעגמת נפש דידיה ובחילוק כל דהוא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה והתקנ' לא הית' על מית' והריגה אבל בהמיר' אין להוציא מיד הבעל ועיין בגוף הפסקים שכתב ומ"מ בנ"ד יש לחלק קצת וכו' לא חיישינן לעגמת נפש וכו' ובסוף הפסק סיים כתבתי דרך שקלא וטיורתא ולא בתורת פסק הלכה למיסמך עליה כלל ע"כ כתב הרב מהרמ"א ויש להתיישב בדבר:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
קי״ח
א
סעיף טו הנושא אשה שפסקה מלדת ונשבע שלא ישא אשה אחרת נ"ב עיין מ"ש בזה בתשו' ל"ק זאמישטץ קנה מקומה בה"ל נדרים בהשמטות ע"ש בעזה"י מ"ש ודוק:
ב
סעיף יט בהג"ה ואם לא מתו הבת או הבן רק נהרגו או נשתמדו י"א דלא שייך בזה דין חתנים וכו' נ"ב עיין באחרונים הטעם לזה דבמה דלא שכיח ליכא אומדנא ע"ש והנה יש לי לדמות ראי' לזה מפ"ק דמס' שבועות די"א בסוגיא דמותר תמידין וכו' דפריך שם משעיר יוה"כ שאבדו וכו' ומשני שאני אבודין דלא שכיחא וכו' וא"כ שם הרי אין הב"ד מתנין בפירוש רק מכח אומדנא דלבו כדאמרי' שם לב ב"ד מתנ' עליהם ואעפי"כ אמרי' דבמה דלא שכיחא לא שייך לב ב"ד מתנה עליהם ומוכח דלא שייך אומדנא על דבר דלא שכיח ודוק:
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
ונשבע שלא ישא. עיין בתשו' מהר"ם אלשיך סימן כ"ו הובא בת' פרח שושן כלל ב' ס"ס א' שפסק בראובן שנשבע שלא ישא אשה אחרת על אשתו בחייה ואח"כ נסמית משני עיניה שיכול לישא אחרת כו' ע"ש:
ב
במתנות שנתנו לחתן. עבה"ט ועיין בס' ב"מ מזה ועיין בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי ע"ש בזה:
ג
אבל כשהן עצמן. עבה"ט מ"ש ועכשיו פשוט המנהג ביתומים כו' כן הוא הלשון בב"ש ס"ק כ"ה אך בח"מ ס"ק כ"ה כ' בזה הלשון עכשיו מנהג פשוט ביתומה שיש לה מעות יורשת מאביה מחמת עישור נכסים או שהיא בת יורשת כו' ועיין בס' ב"מ לעיל סימן נ"ג שכ' דהיינו דוקא היכא שיש לה מכח עישור דחשיב כאילו האחים נתנו הנדוני' דב"ח דאחי היא אי נמי אפילו בת יורשת מ"מ מכח אחרים המורישים בא ויש בו משום לתא דותם לריק (ואף שכ' שם עוד חילוק ולההוא חילוק' בכל ענין יש לכתוב. לא כ' שם רק לרווח' דמלת') ע"ש. ועיין בתשו' ב"ח החדשות סימן פ"ה כ' שם וז"ל ונראה דאע"ג דביתומה המנהג להתנות בשעת שידוכין שאם תעדר היתומה תוך ב' שנים יהא דינה בחזרת הנדוני' כאלו הי' אביה חי אכן ביתום אין מנהג להתנות שתחזיר האשה הנדן תוך ב' שנים ולא תגבה מה שהוסיף לה בכתובתה ואעפ"כ דבנותן לבנו ונעדר תוך ב' שנים חייבת האשה להחזיר מה שנתן לבנו כפי התקנה כמפורש בא"ע סי' נ"ג שאני התם דראו חכמים לתקן גם בנותן לבנו משום ותם לריק אבל ביתום ויתומה דליכא משום ותם לריק אלא דנהגו להתנות אין ספק דדוקא ביתומה דכשנעדרה בא הבעל על הנכסים מתורת ירושה שפיר מתנה עלי' שלא ירשנה דכדרב מתנא כו' אבל תוספת כתובה דמתנה הוא שנותן לאשתו משום חבת ביאה ובחוב גמור קיבל עליו לשלם למה יהא מתנה שלא ישלם ומעולם לא ראינו ולא שמענו להתנות תנאי זה בשעת שידוכין לכן נראה דכשנעשו שידוכין בסתם והניחו כ"א ממרני ביד שליש ע"פ התנאים הנאמרים בראשי פרקים והתאספו ב"ד חשוב לכתוב תנאים בפירוש כמנהג ובאו צד היתום להתנות בכך שאין שומעין להם דהו"ל להתנות תנאי זה בשעת הנחת הממרני ומדלא התנה בכך ע"ד המנהג הניחם ביד שליש וחייב השליש ליתן הממרני לצד שכנגדו עכ"ל:
ויש לחקור אם נשאת היתומה בעודה קטנה ואח"כ הגדילה ומתה אם לחשוב הנישואין מעת שנשאת או מעת שהגדילה וגמרו נישואין דבר תורה. שוב נזכרתי דיש ללמוד דבר זה מדברי הח"מ לעיל סימן נ"ו סק"ט ועמ"ש שם סק"א. אמנם אם הוא היה קטן כיון דלא תקינו רבנן כלל נישואין לקטן נראה פשוט גם לענין שני חזרה לא חשבי' רק משעה שהגדיל וצ"ע:
ד
אין חילוק. עבה"ט שכ' דבתקנ' אמרי' לא פלוג כו' וע' בזה בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' ס"א ובתשו' נחלה ליהושע סימן ל"ח ובתשובת ברית אברהם סימן טו"ב באורך:
ה
בין נהרגו למתו. עיין בשו"ת תשו' מאהבה ח"ג סימן ת"ט שכ' דהדעת נוטה שלא תיקנו התקנה אלא במתה כדרך כל הארץ או אפי' נהרגה מאחרים אבל לא באיבדה עצמה לדעת ואפי' אם נספק בזה לומר שמא גם זו בכלל התקנה וכי בדבר ספק נוציא ירוש' מבעל שהוא יורש ודאי וכמ"ש לעיל ס"ו ואף שכתוב ביו"ד סימן שמ"ה אם מצאנוהו מושלך ע"ג סייפו ה"ז בחזקת כל המתים ושלא לדעת אפ"ה מידי ספיקא לא נפקא כו' ומ"מ לא מלאו לבו לפסוק בזה הלכה וע"ש עוד מ"ש על דברי תשובת עה"ג סימן ס"ח:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
סי' קי"ח ס"ח הגה יכולה למחול לבעלה. נ"ב ע' בתשו' שיטה מקובצת סי' י"א ובתשו' מהר"ם גלאנטי סי' צ"ו:
ב
ס' י"ח הגה א"צ לשלם. נ"ב ע' תשוב' מיוחסת להרמב"ן סי' ס"ד:
ס' יט בלא ולד קיימא. נ"ב ואם הניחה זרע קיימא. ע' תשובת נחלה ליהושע סי' ל"ה דמיקרי ז"ק והבעל יורש הכל:
ג
ח"מ אות כ"ג ופסקתי דכל בגדי הכלה. נ"ב וכ"כ בתשובת מהר"ם בר ברוך סי' תתקל"ד שיחזיר הנדוניא ותכשיטי אשה ובמהר"ם רויטנברג סי' ב' כ' דבסוף ספר הנ"ל כתב דבתוך שנה שניי' יחזיר חצי נדן לבד מבגדיה:
ד
אות כ"ד ויורשי האשה. נ"ב ע' תשובת מהריב"ל ס"ג סימן נ"ט וסי' ס"ז ותשובת מבי"ט ח"ג סי' קע"ו ובתשובת מהרי"ט ה"ב חאה"ע סימן מ"ז ותשובת כרם שלמה סימן מ"ב:
ה
ח"מ אות כ"ח חד טעמא ע"ש. נ"ב ע' תשובת חכ"צ וע' מ"ש פ"ב ה"ד מהל' מלוה:
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
קי״ח
א
אלא כדי שלא תזקק פי' שהיא אומרת שאין שייך בה התקנה לחלק הנכסים כדין אלמנה אלא גרושה אני ויתנו לי כתובתי במלואה והם אומרים אינך גרושה כיון שלא נתן גט אלא שלא תזקק ליבם ממילא הוי דינה כאלמנה והברירה בידינו לחלוק הנכסים בזה אמר דהדין עם האשה ודין גרושה:
ב
אחר שניסת בטור כתב ול"ד להא דאמרינן הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל הפירות דשם מיירי שנתן לה אחר שניסת שבעין יפה הוא נותן לה ואין משייר לעצמו כלום אבל מתנה (שכותב) לה קודם נישואין הוא כ"א משדות שהכניס לה שום משלו כו' לפיכך אם יש עליה חוב שלות' קודם שניסת גובה ממנו כו':
ג
אם נתן לה כו' פי' אחר שניסת אז אין לבעל זכות אפילו לפירות:
ד
עליהם להביא ראיה שהממון בחזקת הבעל הוא לפיכך צריכים להביא ראיה שהבן מת תחלה ואז יקחו היורשים חצי הנכסים מצד התקנה:
ה
צריך לקיים שבועתו ואלמלא השבועה לא היתה המתנה כלום כי נתן לו דבר שלא בא לעולם כ"כ הטור עפ"י הרא"ש בתשובה כלל ח' סי' י"ח וצ"ע דכאן משמע אפילו קנין לא מהני ובסי' קע"ו לא משמע כן ע"ש בהג"ה:
ו
על דעת תנאים הראשונים עיין מה שכתבתי בסי' קי"ד סעיף י"א:
ז
בירושה שנפלה וכן בנכסי מלוג שלה כן כתב בתשובת הרא"ש כלל ה' ובתשובת מהרי"ל סי' ס"ד כתב ע"ש רבינו יקיר הלוי דשייך תקנת הקהלות אפילו בנ"מ ותמהני על רמ"א שלא הביאו:
ח
שחוזרין לנותני הנדוני' כו' מחלוקת זו היא ובתשובת ממון ה' אישות סי' כ"ו וז"ל תקנת ר"ת נהגא היכא שמתה הבת תוך שנתה שמחזירין יורשיה כל מה שהכניסה ומנהג הקהלות אם מתה תוך שנתיים מחזירין ליורשיה ומורי נתן הנדוניא והוצרכו להחזיר לו מה שנתן ולא לאביה ויש נוהגין להחזיר החצי מה שהכניסה אם נפטרה בשנה שניה וכ"כ בתקנ' הקהלות עיין לקמן סי' ל"ה עכ"ל ובסי' ל"ה שם כתב וז"ל מורי ר"מ אמר להחזי' הממון למי שנתנו כדאיתא לעיל סי' כ"ו בסופו והנה גדולי הקהלות וראשיהם כולם העידו שהתקנה שהמנהג פשוט שתוך שנתיים מחזירין החצי מה שהכניס הזוג המת לאביו או לקרוביו עכ"ל ובתשובת הרא"ש כלל נ"ד כתב בשאלה א' כתב שם מתקנת ר"ת ז"ל להחזיר הנדוניא לנותנו או ליורשים כן בתשובה שם לתקנת ר"ת ז"ל דהיכא שמתה תוך שנתה שהבעל מחזיר נדוניא לאביה או ליורשים ובמרדכי פ' נערה שנתפתתה זכר ג"כ לו או ליורשיה והנה צריך טעם למ"ד ליורשים בשלמא למ"ד לנותני הנדוניא הטעם דכי היכא דאם אביה חי והוא נותן הנדן דתקן ר"ת לעקור נחלה הראויה דהיינו הבעל ונתנוהו להאב משום קללות הפסוק ותם לריק כחכם דהיינו שאבד בתו ואבד ממונו ה"נ שייך לומר כן בנותן הנדן אף שאינו אביה אלא למ"ד ליורשיה קשה טובה למה עקרו הנחלה בלי טעם דהוא הבעל דאם הממון שלה ממילא בעליורשה ולמה יקחו יורשיה ול"ד למאי דאמרי' בי"ד ס"ס רנ"ג עני שהגבו לו להשלים די מחסורו והותירו על מה שצריך המותר שלו כו' דהתם קנה העני לגמרי מה שגבו לו ע"כ יורשיו יורשין זה הממון ואי מגרעין שום כח בזה משא"כ (כאן נהי דהבעל חייב להחזיר הנכסים מכח תקנ' ר"ת ולמה לא יורש הבעל את אשתו במקום שאין חשש ותם לריק כחכם ונ"ל טעם דמ"ד זה משום דמסתמא קרובי האשה הראוים ליורשיה הם הנותנים הנדוניא ושייך בהם ותם לריק אלא דלפעמים אינו נותן הנדוניא היותר קרוב הראוי ליירש אלא שאר קרובים נותנים הן מכח השגת ידם הן מחמ' נדבת לבם והיה ראוי להחזיר לאותן הנותנין אלא דלא פלוג רבנן בתקנתייהו והשוו מדותיהם דבכ"מ הראוי לירש קודם הוא יקח כיון דעכ"פ יש באלו קצת ותם לריק והמ"ד שינתן להנותן הנדוניא הוא ס"ל דהנותן שהוא גם כן קרוב מסתמא הוא קודם להיורש שהוא אינו נותן הנדן ולא ס"ל הך סברא דלא פלוג שזכרנו וזהו דעת מהר"מ שזכרנו שהיה הוא הנותן נדוניא לנינו רחל ואביה לא נתן כלום והחזירו למהר"ם אעפ"י שאביה הוא היורש הקדוש אבל אם אדם אחר לגמרי הוא הנותן הנדן דבזה לא שייך כלל ותם לריק כ"ע ס"ל דיחזור ליורשיה משום לא פלוג ולענין הלכה אין ללמוד מכאן שכתב רמ"א בדע' י"א וכן מנהג הקהלות ממילא יש לנו לפסוק כך זה אינו דאין לשון רמ"א בשום מקום שמביא מנהג על איזה דבר להזכיר הקהלות אלא וכן נהגו סתם ובלבוש תמה על רמ"א במ"ש שכן הוא מנהג הקהלות שלא ראינו זה במנהג הקהלות שלנו אלא הדבר (ברור) דהך וכן מנהג הקהלות שזכר רמ"א הוא בדרך זה וי"א ליורשים ואותן י"א הם כתבו דכן מנהג הקהלות ודבר זה הוא פשוט בלשון רמ"א וא"ל ג"כ נהי דלא קאי על קהלות שלנו מ"מ יש לנו לצאת בעקבי הראשונים דהיינו קהלו תשו"ם הא ל"ק כיון דחזינן דמהר"ם היה פוסק דיחזרו לנותן והוא היה נמשך אחר קהלות שו"ם ודאי הוא ס"ל דאין מנהג הקהלות כן א"כ אין הכרע מלשון רמ"א שום הלכה לדידן ובתשובה משאת בנימן סי' י"ב הביא פלפול רב בין הרבנים מובהקים שהיה בדורו זה אומר בכה וזה בכה ודעת עצמו שאין כאן הכרע להלכ' אע"פ שיותר מסתבר שיחזור לנותן מ"מ הלכה היא דהוה דבר שאין בו הלכה מבוררת כי בתזוב' מהר"מ סי' ע"ב כתב לנותן או ליורש וכן תשובת מיימון שזכרתי ותשוב' הרא"ש שזכרתי כולם העמידו בספק כ"ש לדידן שיש ספק וע"כ אי תפיס חד מנייהו לא מפקינן מיניה ואם הממון ביד אחרים יחלוקו ע"כ מסקנתו ואני אומר דאין זה כלל אמת שהמרדכי והרא"ש שכתבו לאביה או ליורשיה הוא משום ספק למי שייכה החזרה אם לנותן או ליורשיה דא"כ לא הוי ליה למנקט כן אלא (ה"ל למנקט) לנותן או ליורש ותו דבודאי כ"ע ס"ל דאביה קודם לשאר יורשים אלא ודאי דלא דק הרב בעל מ"ב בפי' זה דכולהו אלו שזכרנו ס"ל דינתן לאביה עכ"פ דהוא מסתמא הנותן אלא דאם אין האב קיים ינתן ליורשיו שהם יורשיה ג"כ זו היא פי' של מלת או ליורשים דקאמרי ותמהני טובה על כל הרבנים הנזכרים שם דאשתמט מנייהו דברי תשובת מהרי"ל סי' ס"ד שכתב וז"ל אלא דצריך לדקדק הואיל ומהר"ם פסק להחזיר לנותן והכא לא נתן האב הטבע' מ"מ נרא' דיחזור לאב דלא שייך אומדנא להחזיר לכל חד וחד והם נתנו לכבוד הכלה וכו' ועובד' דווירצבורג בתשוב' מיימון ג"כ החזירו לאמה וליורשים אף על גב דמכמה מקומות קבצה עכ"ל הרי לפנינו דודאי להחזירה להנותן דהיינו האב שהוא מסתמא הנותן ואע"ג דעיקר הממון שהוא נותן קבצה משאר בני אדם מ"מ הכל נקרא ע"ש וכן הדין באמה ואחותו כההיא דעובדא בווירצבורג הנזכר בתשובת מיימון שם ואם אין חיים ינתן ליורשיהם דבזה הוה ממש כאלו היה הממון שלהם כיון שהם קבצו הממון ועל ידם נתנו וכיון דמהרי"ל היה גדול שבאחרונים וראה תשוב' מיימון ופסק מה שפסק דבתר נותן אזלינן אליו תשמעון וכאשר זכרנו ואין בכלל זה אם אדם אחר שאינו יורש שלה קיבץ ממון או אפי' נתן ממון משלו לשם צדקה דהוא אינו שייך בחזרה כיון שאין בו כלל משום ותם לריק אלא מחזירין ליורשיה אעפ"י שלא נתנו כלל ובזה מודה גם מ"ד שיחזור לנותן דלא אמר כן אלא אם גם הנותן הוא ראוי ליורשיה אלא שיש יורשים אחרים קרובים ממנו ולא נתנו הנדוניא ובזה ק"ל כמ"ד הזה ואין חילוק בין נתן משלו או קיבץ ממקומות הרבה ונתנם לנדוניא ואין כאן ספק לע"ד כנלע"ד נכון וברור בס"ד:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית שמואל
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חלקת מחוקק
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5