שולחן ערוך, אבן העזר מ״ג: אין קידושין לקטן ודיני קטן וקטנה אם הגדילו ובו ב סעיפים: – עם 11 מפרשים

א

אין קידושין לקטן ודיני קטן וקטנה אם הגדילו ובו ב סעיפים:
קטן שקידש או נשא אינו כלום דלא תיקנו רבנן נשואין לקטן ואסור להשיאו אשה בעודו קטן: הגה מיהו אם כבר נשאה א"צ לגרשה ומותרת לעמוד עד שיגדיל (מרדכי ריש הבא על יבמתו) (וכן משמע באשר"י פ' האיש מקדש) ואפי' שלח סבלונות משהגדיל אינו כלום דלא חיישינן שמא שלח לשם קידושין אבל אם יש עדים שנתייחד עמה משהגדיל צריכה גט משום דמסתמא בעל לשם קידושין ואם קיימה משהגדיל כתובתה קיימת וא"צ לכתוב לה כתובה אחרת ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת אין לה: הגה לא כתב לה כתובה כשהוא קטן כשיגדיל אינו כותב לה רק מנה דהא ההיא שעתא לאו בתולה היא (הגהות אלפסי ריש מי שהיה נשוי):

ב

המקדש את הקטנה היתומה או קטנה שיצתה מרשות אביה אימתי ממאנת וכל דיניה יתבאר בסימן קנ"ה: הגה וע"ל סי' קס"ט מי נאמן על קטן וקטנה אם נתגדלו ספק אם הם גדולים או קטנים הוי ספק קידושין יכולין ב"ד לפסוק להשיא את הקטנה כמו שיש רשות לאמה ולאחיה ויכולין להתנות שאם תמאן תאבד כל אשר לה אבל אין להם רשות להשיא את הקטן (נ"י פרק חרש) וע"ל ריש סימן קנ"ה:

א

קטן. בח"מ הניח דבר זה בצ"ע ודעתו אפילו בלא כתב לה כתובה בעודו קטן רק סתם בתנאי ב"ד יש לה כתובה מאתים שע"מ כן קיימה שיהיה היום כתחלת נשואיה ע"ש. והב"ש רוצה להוכיח חילוק זה מתוספות דכתובות דף צ' ע"א ע"ש. ואינו מוכרח דלפי תירץ תוס' דאשמעינן היכא דנשאה בתולה אע"ג דכשגדלה היא בעולה אפ"ה יש לה מאתים וכו' זהו חידוש אפילו בכתב לה ואשמעינן רב הונא חידוש זה ולעולם אין חילוק בין בכתב לה או לא כתב לה כמו שהקשה תוספות ודו"ק:

א

ל' הטור ממשנה יבמות דף צ"ו ע"ב וממימרא דרמי בר חמא שם דף קי"ב ע"ב

ב

ציינתיו לעיל סי' א' סעיף ג'

ג

משנה קידושין דף נ' ע"ב

ד

בריי' כתובות דף מ"ג ע"ב וכחכמים וכמ"ש הרא"ש שם דהן הן עידי ייחוד הן הן עידי ביאה

ה

פיר' הרא"ש כדמסיק אדעתיה דלמא קדושי קטנות לאו כלום הוא וגמר ובעל לשם קידושין דקי"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות

ו

משנה שם דף נ' ע"א

ז

כדאמר ר' הונא שם

א

אבל אם יש עדים שנתיחד עמה משהגדיל צריכה גט. איתא בס' תורת יקותיאל נרו' שאלה אחד שנשא אשה בעודו קטן ואחר זמן מה יצאה ממנו בלא גט מחמת שסברו שעדיין הוא קטן ונשאת לאיש אחר וילדה כבר מבעל הב' ואח"ז נודע כשהגדיל הראשון הי' כמו חצי שנה עמה בבית אחד ואין עדי יחוד ממש לפנינו והיא אומרת שלא נתיחדה כלל עמו איך דינה עכ"ל ותמה אני אם עלתה בימינו ככה והנה האריך ובמקצת עיוני ראיתי שתורף דבריו בנוים על שהכריח מתשו' הרא"ש כלל ל"ה כפי' השני דהא דאמרין הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה לא משום דבודאי נבעלה ביחוד זה אלא הטעם דבקדושי ביאה א"צ שיראו העדי' הביאה ממש אלא כיון שראו שנתיחדו סגי ואם נבעלה ביחוד זה כאלו נבעלה בפ"ע ואעפ"י שהוא בענין שאיני ודאי שנבעלה ביחוד זה והטעם י"ל כדקי"ל במנאפים א"צ לראות כמכחול אלא שראו כדרך המאנפי' ולכן י"ל בק"ב א"צ שיראו הביאה ממש רק בע"י סגי וכמ"ש בהג"מ בתשו' א' להלכו' אשות ובמרדכי סוף המגרש ולכן ס"ל לב"ה דאמרינן הן הן פי' שא"צ שיראו שנבעלה אלא כיון שראו שנתיחדו סגי ואם נבעלה באותו יחוד הו' כאלו נבעלה בעדים וכו' ולפ"ז הא דמן הארוסין אצ"ג הטעם דכיון דלא גייסו לא חיישינן שמא נבעלה הא אי ידעינן שנבעלה כגון שראו עדים כנ"ל או שמודה כנ"ל אפי' מן הארוסין צ"ג משום דעל ידם הוו כע"ב אפי' אם אינו ודאי שנבעלה כגון מן הארוסין והטע' כנ"ל דעידי ק"ב א"צ שיראו הביאה אלא בע"י סגי עכ"ל והפי' הזה לע"ד אינו ע"פ הכלל דנקטו הפוסקים כמה פעמים ובפרט תשו' הרשב"א אלף קצ"ג והריטב"א שהבאתי סי' מ"ב דעידי קדו' הם גזירת הכתוב שצריכות להיו' עדים המועילים בהכחשה אבל עדים שנאמנת להכחישם אף הודאתה לאו מידי והו' כנתקדשה בל"ע ועכ"פ צריך להיות קרוב לודאי באופן שאף עם הכחשתה תהא מ"מ ספק מקוד' ומינה שלדברי תשו' מיימון והרא"ה שהביא והם נמי בב"ש סי' ל"א דבשדרו יחד בדרך איש עם אשתו שהיא ס"מ ע"כ שהכחשתה לאו מידי והיא בחזק' ספק בעולה וכן האמת ומה שמביא ראי' לפי' זה מדברי הגהו' מיימון ומרדכי לא מצאתי בדבריהם אדרבא כתבו שהוא מפני שהם כאש בנעורו' דהיינו חזקת ביאה ע"י זה ומה שכ' ותו דא"א לראות כמכחול כבר כתבתי סי' מ"ב שזה להוכחה דעיקר ק"ב נאמרים ע"י ראי' קרובה לודאי ולא ראיי' ממש דא"א והמע' יראה שעיקר סמיכתו לפי' זה הוא מתשו' הרא"ש שבב"י סי' זה והקשה דאיך מייתי ראי' לקטן שקידש וכשהגדיל נתיחד דצ"ג מדאיתא פ' נ"ש או שהי' לו חצר בדרך ונכנסה עמו דקי"ל סתם חצר דידי' לנשואין ובעלה יורשה אלמא חזינן כשמהלכין בדרך ונכנסו לחצר יחד חשוב היחוד כביאה והרי היא אשתו כ"ש הכא שנכנסו למקום סתר בשם היחוד דחשוב היחוד כביאה והרי כאשתו וצ"ג וכ' אינם מובנים מ"ש והיחוד שא"ק הוא כמו ביאה אם כוונתו דביחוד לחוד הו' כאשתו אע"פ שלא נבעלה כדמשמ' לכאורה מלשונו שכ' אלמא חזינן כי חשוב היחוד כביאה והתם באמת לא בעינן שנבעלה אלא כיון שנתיחדה לנשואין הו' כנשואה כדאי' שם וכמ"ש רש"י להדי' והוא פשוט זהו דבר שאין לו שחר דאיך אפשר דהכא ביחוד לחוד סגי כיון שהקדו' בעוד קטן אינם כלום מה מהני היחוד בשלמא התם שפיר דמיירי שנתקדשה רק שדינה כארוסה כ"ז שלא נכנסה לחופה וע"ז קתני דאם נתייחד' הו' כנשואה ולא בעינן שבעל אבל הכא שלא נתקד' מה מהני היחוד ואם ר"ל דמחמ' היחוד הו' כאשתו משום דאמרינן שבעל א"כ מה ראיה משם הא התם לא בעינן שבעל אלא ביחוד זה הו' כנשואה כנ"ל לכן נראה וכו' בדרך רחוק כדמעיד בעצמו ועל פי פי' השני הנ"ל שאינו לע"ד אמנם הקושית צ"ע ונלע"ד ליישבו ע"פ דמסקו הרא"ש וטור סימן ך"ז דיש לפסוק כר"ה דחופה קונה וצ"ג תו איתא סי' ס"א בטור ומה הוא החופה וכו' והם דברי הרמ' ובסי' ס"ב בשם הרא"ש וצריך דקדק מה נקרא חופה וכו' אלא עיקר ישיבה חתן וכלה קרי חופה וכו' וע"ש בב"י שהרי הרא"ש קצת מסופק בשם חופה מה היא וא"כ הכי פשט דאשה זו צ"ג ממ"נ והואיל מסתפיק קצת בשם חופה ובפרט להנחתו דמקום העשוי לאקראי כמו חצר דידיה בדרך (וכן משמע בתו' יבמות פ"ט ע"ב ד"ה משתגדיל דזה לא הוה חופה גמורה כ"א כמו חופה) נקיט מלתא דידיה בדרך ממ"נ אם זה מתורת חופה קונה הירושה דיחוד היינו חופה הרי צ"ג מדר"ה דס"ל חופה קונה ואם זה לא נקרא חופה ע"כ דיחוד אחר קדוש' אמרינן הן הן וכו' וכדכ' הר"ן ע"פ הרי"ף ומבואר מינה דביאה לשם נשואין אחר קדו' ודאי נשואה עושה א"כ הכי נמי לענין זה הוא כמו יחוד שאחר קדו' דאמרינן הן הן והיא נתקדשה עכ"פ משהגדיל וצ"ג (אך ע' סי' נ"ה) ובגוף הנדון מסיים שם ובתנאי שיסכימו עמו וכו' והקרוב אלי מסתמא שלא הוסכם והצריכוה גט דאל"ה לא הוה שתיק מלהשמיענו חדוש כזה וכן בדין שבעניותינו צ"ג ואולם הבנים מהשני בוודאי כדאי החולקים שכיון שלא היו עידי יחוד בבירור שהולדו' כשרים ומה גם שבלי ספק היה שם עוד ספק אם בשעה שיוצאה מבית הראשון היה גדול בשערו' שזה העיקר לתפיסות קדו' כדאי' במס' ב"ב דף קנ"ו ועב"ש סי' ב' ס"ק ט"ז וסי' ד' ריש סעי' כ"ו ולע"ד אין לדמות דין זה לענין הגט להנאמר ביבמות אבל יש לה בנים לא תצא מכמה טעמים וע' סי' י"א ודוק וכ' הב"ש ס"ק א' דלהכי לא מהני אף כי גדל ולא נתיחד כמו קטנה משום דבקטנה היו נשואין דרבנן משא"כ בקטן וע' סי' ל"ז סי"ד בהג"ה כ' ויכול לעכבה עד שתגדיל ויגמרו הקדו' ושם קאי לדעה ב' דלא הי' בקדושי' ראשונים שום קדו' וע"כ לא כ' שם הב"ש היינו כשבעל אלא מפני שמיחה האב קודם שתגדיל אבל לא בא ומיחה וגדלה אצלו גמרו הקדושין ומשמע שם בהטור דאפי' בקטנה שלא נתקן לה נשואי' נמי דינא הכי אפי' לא בעל משגדלה ועיקר החילוק מבואר במהרי"ק שורש ל' כ' א"ו צ"ל לגבי האיש שהיא עושה מעשה הקדו' וקונה אותה ל"ש לומר דברצוי ושתיקה דגדלות נתקדש לו כיון שלא חלו בשעת' שהרי צריך לעשת מעשה הקדו' כדכתי' כי יקח וכתבו התו' פ"ק דקדו' והלכך לא מהני שתיקתו דאחר גדלות דהא בעיקר הקדו' ריצוי ושתיקתו למאי מהני דאם נתנה היא ואמרה היא ואפי' הוא שותק ומקבל הקדו' אינו מועיל ואפי' נתן הוא ואמרה היא אינה מקוד' כ"א מדרבנן אבל אשה דמקני בריצוי בלי שום אמירה ה"ה דלכי גדלה הקדו' קדו' ע"י רצוי ושתיקה עכ"ל ודין קטן שקידש והתנה שלא יחולו עד שיגדיל ע' מ"ל פ"ד מה"א ה"ז ע' ח"מ ס"ק א' כ' על הב"ח שלא מצא רמז ראיה לדעתו וע' סי' א' שם השגתי אף אני בקוצר מהמרד' ואולם בסי' זה בב"י איתא בשם מהרי"ק בשם הפוס' כמעט כדעתו שכ' קטן בן י"א שקידש לו אביו אשה והוצרי' גט ואיתא במהרי"ק טעם אחד דמצינן בכ"מ זכין לאדם שלא בפניו אלא שתמהו עלי' הפוסקים והב"ש סי' א' הוכיח דלא כב"ח מן תו' פ' הנשרפין דלדעתו מה ק' דילמא השיאו אביו שני ולהנ"ל הפוסקים שהצריכוה גט י"ל דמתרצי' באמת קושית' תו' הכי וצ"ג או כהב"ח מדרבנן או מטעמייהו וא"כ לפ"ר מהראוי להחמיר כדעתם אך ע' תשו' רי"ט שי' מ"א לא"ע חלק ב' כי האריך ושם תמצא תברא לראיות הב"ח מסימן קמ"א מדין הר"ף שכ' דאיירי בנשואי דרבנן ע"י אביו דהא בנ"ד כמו שיוכל לגרש בעצמו בעוד שלא נבדק משום דבדרבנן סמכינן על חזקה דרבא כן נמי לענין שליח וגם מה דמוקי' סימן קמ"א בקטן הבא על יבמתו נמי שם תברי' וע"ש דמ"מ ממסק' ב"ב דף קנ"ו מוכח ברור דחשש קדו' דאוריי' ודאי ליתא מדלא משני בקדושי אב ובגיטן דף נ"ה(א) מוכח להדיא דנשואי דרבנן נמי לית ליה בשום אופן ע"ש ברש"י ד"ה פקחת (ודרך אגב אבאר פה דדברי תו' מס' ב"ב הנ"ל ד"ה וכי מאחר באה"ד ואם היה ספק וכו' לע"ד אין המשך והוא ט"ס ושייך לאמצע דבור ד"ה בודקין שם בתר שסיימו כדאמר פ' ב"ס צ"ל ודוחק לומר דבודקין לקדו' וכו' עד הסוף דלא כהלכתא ובזה הדבור וכי מאחר סוף הדבור היינו הוא גדול בשע' הגרושין וכל ההיבו' מן ואם היה ספק עד ודוחק כולם למותר ואם לא ניחא לך למחוק ע"ד לידחוק דזה מצורף להקו' וה"פ ואם היה ספק בשלמא אם היה ספק לקולא היה אפשר לומר אחרי שהוצרכו להחמיר מדבריהם לא מטעם ספק החמירו אלא שגזרו על הספק אף אם זה הספק יהא ודאי קטן שיהא קדו' דרבנן לו וא"כ לא הוה ממ"נ די"ל אף לקדו' דרבנן צריך גרושין בגדלו' לכן מקשו דזה אינו דהא אם היה ספק הא ספיקא דאוריי' לחומרא ולמה הוצרכו לבא בגזירת' עליו ונשאר שמקוד' מספק ומקשו דליקשי בפשוט דרך ממ"נ:

ב

ואין להקשות מדוע נימא ספק דאוריי' לחומרא הא הוא בחזקת קטן והיא בחזקת פנוי' די"ל מטעם חזקה דרבא אך זה דחוק וגם להמבואר ברי"ט הנ"ל א"א לומר דלקדו' דרבנן צריך גרושין בגדלות ויותר נלע"ד שהוא ט"ס) בש"ע ואסור להשיאו אשה בעודו קטן סי' א' כ' הש"ע אבל קודם י"ג לא ישא דהוה כביאת זנות דלא משמע אלא אזהרה לכתחי' לא הוצרך הרמ"א ז"ל להגי"ה כדהכא שכ' אסור והוא מתשובת הרשב"א תת"ג ואיכא למטעי שצריך הפרשה מגי"ה דא"צ והרשב"א ז"ל ב' טעמים חדא דבעילות זנות היא ותו דאיכא למיגזר שיאמרו העולם מדנשא גדול הוא ואם תקבל קדו' מאחר אינם תופסים ומפרש המתני' דפ' הכותב קטן שהשיאו דינא תנן אי עבר והשיאו ומוכח מיני' עכ"פ דמודה דאינו מחויב לגרשה ודלא כמו שהאריך בס' ת"י נרו' בתשוב' והתמיה על הרמ"א ז"ל בחנם וטעם הראשון דהרשב"א ז"ל יש ליישב ע"פ דברי תו' פ' הבע"י קאי על קודם זמן הסמוך לפירקן שאז כיון דמצוה ליכא לא תיקנו לו נשואין והוה בעילת זנות משא"כ סמוך לפירקן מטעם המצוה תיקנו נשואין לענין זה דלא ליהוי ביאת זנות כמו שבארתי סי' א' ול' המתני' אפשר יותר נוח לו לפרש בנשואי אסור מדוקא סמוך לפירקן אבל טעם הב' תמיה לי דא"כ מכ"ש סמוך לפירקן דשייך הגזירה ובזה אפי' מצוה יש ולדינא כבר העלתי סי' א' דאסורה להשיאו עכ"פ קודם סמוך לפירקן מטעם למען ספות וכו' ודברי הרשב"א ז"ל צ"ע ובפרט מה שאינו מזכיר הסוגיא דסנהדרין תו צ"ע ברמ' פ' י"א מהלכות אישות הל' ו' כ' ואין משיאין את הקטן עד שבודקין אותו ויודעי' שהביא סימנו ולפ"ר הוא סתירה למה שכ' סוף הלכות א"כ שמצוה להשיא בניו סמוך לפירקן ובע"כ דבה"א איירי ביתום ומזהיר לב"ד שלא ישיאו אותו עד שיבדקהו משא"כ על האב הוה מצוה דרבנן וזה קצת משמעות לחילוק הב"ח וצ"ע מנ"ל והה"מ ז"ל לא האיר לנו המוצא מקום:

א

דלא תקנו חז"ל נישואין. הואיל ואתו לכלל נישואין לכן לא תקנו חז"ל נישואין אף על פי לקטנה תקנו נישואין התם הטעם שלא ינהוג בה מנהג הפקר לכן קטנה אחר שתגדיל הגדילה הקידושין מדרבנן וצריכה גט מד"ס כמ"ש הרמב"ם פי"א ה"ג ולקמן סי' קנ"ה ובקטן אפילו אחר שהגדיל לא הגדילו הקדושין כלל אפילו מד"ס אא"כ שבעל או נתייחד עמה אחר שהגדיל:

ב

דל"ח. אף על גב אם בעל כשהגדיל אמרינן דמקדש כי יודע שאין קידושי קטן כלום גבי ביאה לא מחית לספיק' שאל יהיה ביאת איסור לכן מקדש אותה כ"כ הר"ן:

ג

דמסתמ' בעיל לשם קידושין. עיין ס"ס ל"א אם דר עמה כדרך איש עם אשתו כתבתי לעיל:

ד

לא כתב. כ"כ בש"ג וכן מוכח מתוס' ס"פ הכותב דהא הקשו מאי קמ"ל מתני' שע"מ כן קיימה אפילו לא כתב לה כתובה י"ל כתובה ותרצו דקמ"ל היכ' שנשאה בתולה אף על גב כשגדל או נתגייר כבר היא בעולה אפ"ה יש לה כתובה מאתים שע"מ כן קיימה שיהא עכשיו כתחלת נישואין מוכח אם לא כתב אין לה כתובה דאל"כ אכתי קשה אפילו לא כתב לה יש לה כתובה כנ"ל עיקר ועיין עוד מזה בסימן ס"ז:

ה

המקדש את הקטנה. היינו היא בעצמה קבלה הקדושין אבל אם אמה ואחיה קבלו הקידושין א"צ מיאון ועיין בנ"י פ' ב"ש ובב"י ר"ס קנ"ה ועיין דרישה ובר"ס קנ"ה כתבתי דהרמב"ם ס"ל לא כנ"י:

א

קטן שקידש. מתני' קידושין נ' ב':

ב

או נשא. עבה"ג:

ג

ואסור כו'. כמ"ש ביבמות ק"ז א' רבה ור"י דאמרי כו' בעילת זנות ואף ב"ה ל"פ אלא משום דתקינו לה נשואין משא"כ בקטן כמ"ש ברפי"ד ואמרי' אסור לשהות שעה א' בלא כתובה וכל הפוחת לבתולה ממאתים כו' והרבה כיוצא דאמרי' אין אדם עושה כו' רשב"א ועמ"ש בסי' א':

ד

אבל אם כו'. דקי"ל דעידי יחוד ה"ה עידי ביאה כמ"ש בגיטין פ"א וקדושין ס"ה:

ה

דמסתמא כו'. ע"ל סי' ל"ח סל"ה:

ו

ודוקא כו'. כר"ת דר"י איתותב שם:

ז

לא כתב כו'. עתוס' שם ד"ה ל"ש כו':

ח

ספק. אם כו'. מתני' יבמות ס"ז ב':

א

אינו כלום דלא תיקנו וכו'. כלו' ואינה צריכה גט ממנו ולא שייך בה יבום וחליצה והרב בב"ח כ' לעיל בסי' א' דאב המשיא אשה לבנו קטן בן י"ב שנה הוו קידושין דרבנן ולא ידעתי שום רמז ראיה לדבר חדש זה והבא לחדש דין כזה עליו להביא ראיה ברורה:

ב

ואסור להשיאו אשה בעודו קטן. כבר נתבאר לעיל בסי' א' מחלוקת הפוסקים מה הוא סמוך לפרקן:

ג

אם קיימה משהגדיל כתובת' קיימת. כלו' כשנתייחד עמה לאחר שהגדיל דאין אדם עושה בב"ז:

ד

לא כתב לה כתובה כשהוא קטן. מסתימת לשון הרמב"ם והטור לא משמע הכי שהרמב"ם סתם וכתב יש לה עיקר כתובה משמע דלא מיירי בכתב לה כתובה בעודו קטן רק סתם בתנאי ב"ד יש לה כתובה מאתים שע"מ כן קיימה שיהיה היום כתחילת נשואים הא ודאי קודם שנתייחד עמה משהגדיל יכול לומר לה אני רוצה לקיימך לתנאי שלא אתן לך רק מנה וכאלו נושא אני אותך היום אך אחר הבעילה סתם צריך ליתן לה כמו כל הבתולות וכן מוכח מלשון הטור לקמן סי' ס"ז שכתב בזה הלשון אבל מה שהוסיף וכו' ואפי' העיקר אינו גובה מכח שטר כתובה אלא מתנאי ב"ד וכו', הרואה יראה שכוונת הטור אף שלא כתב לה כתובה מכח תנאי ב"ד גובה מאתים וכתיבת הכתובה אינה מעלה ומוריד כלל ע"כ לדעתי דין זה שכתב בהגהות אלפסי דבשלא כתב לה כתובה אין לה רק מנה צ"ע:

א

סעיף א' קטן שקידש וכו' נ"ב הנה אם האב קידש אשה לבנו קטן יש לחוש בזה לדעת הר"י בר ברזילי דס"ל דהוי קדושי תורה וכבר חששו בזה האחרונים בתשובותיהם אך אם לא קדשה האב רק הקטן בעצמו כתבו דבזה ודאי אינו כלום ונראה דהיינו דוקא אם לא עמד האב בשעת שקדשה הקטן אבל אם עמד שם האב בשעת קדושין נחשב כאלו נתן האב בעצמו לה הקדושין וכמ"ש כעין זה הרב רמ"א בעצמו לעיל סימן י"ז סעיף ח' גבי קטנה אם עמד האב שם נחשב כאלו קבלו בידי' וא"כ ה"נ בקטן הוי כן ושוב חזר חשש הר"י בר ברזילי למקומו מיהו אפשר לחלק בין קטנה לקטן דבקטנה דהיא ברשותו ונחשבת כידו כמו דמבעיא בש"ס בפ"ב דקדושין ייע"ש ולכך כיון דכיד אביו דמיא ומיהו לענין יד בעינן שיהי' עומד בצדו כמ"ש בש"ס פ"ק דב"מ גבי חצר לכך אם עומדת בצד אביו נחשב כאלו קיבל הוא אבל בקטן דאינו ברשותו ולא הוי כידו לא מהני מה שעומד אצלו להיות נחשב כנתן הוא מ"מ לא מלאני לבי לעשות מעשה להקל כזה כן כתבתי ל"ק דובנא בקצרה ואין פנאי להאריך בזה אולי יזכיני ד' בזמן אחר לבאר יותר בזה ודוק:

ב

סעיף א' ואסור להשיאו אשה בעודו קטן וכו' נ"ב הנה באם קידש האב אשה לבנו קטן נודע במחברים דעת הר"י בר ברזילי דיש לחוש לקדושין ודעת המשלמ"ל בפ"ו מגרושין דהוי חשש תורה [וכבר כתבנו מזה בכמה דוכתא] והנה בלמדי מס' גיטין (ד' פ"ה ע"א) במה דמיבעיא שם חוץ מקדושי קטן מהו ומה מבעיא להו הרי משכחת ע"י קדושי אביו ומוכח דלא כהר"' ב"ב אך אח"כ ראיתי בנו"ב מה"ק (סימן ס"ג) שכבר הרגיש חתנו הגאון בזה אך אחר עיוני ראיתי כי אדרבא מסוגיא זו יהיה ראיה להריב"ב דקשה למה נקט הש"ס הלשון חוץ מקדושי קטן הו"ל לומר חוץ מקטן מהו וכפרש"י באמת וכמו דנקט אח"כ חוץ מהנולדים וכו' ולמה נקט מקדושי קטן ובע"כ הוי כדעת הריב"ב ולכך אם הי' אומר חוץ מקטן ודאי לא הוי גט כיון דמשכחת לה בקדושי אביו רק דמבעיא לי' באומר חוץ מקדושי קטן דזה משמע דהקטן בעצמו מקדש אותה וזה ודאי אין לו קדושין ולכך מבעיא לי' מכח דאתי לכלל הוי' וז"ב לפענ"ד לראי' בעזה"י וק"ל:

א

דלא תיקנו רבנן נשואין לקטן. עח"מ סק"א שכ' והרב ב"ח כ' לעיל בסי' א' דאב המשיא אשה לבנו קטן בן י"ב שנה הוי קדושין דרבנן ולא ידעתי שום רמז ראיה לדבר חדש זה והבא לחדש דין כזה עליו להביא ראיה ברורה עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' ס"ב על דבר קטן שלא הגיע לשנים עשר שנה שנשתדך עם בתולה אחת והחתונה היתה ג"כ קודם שהגיע לי"ב שנים וקידש הקטן את הבתולה בחופה וקידושין כנהוג אבל לא נתיחדו כלל כי כן הורו המורים לחוש לדברי הפוסקים שקודם שנת י"ג מחשב ביאת זנות ומאז ועד עתה לא נתיחדו כלל ובין כך נולדו קטטות ומריבות וכבר הגדיל הקטן ונעשה יותר מבן י"ג והבתולה אינה חפיצה בו ונשאל אם צריכה גט לחוש לדברי ר"י בר ברזילי שהביאו המל"מ בפ"ו מגרושין דקטן שקידש לו אביו אשה יש לחוש. והאריך בזה ותורף דבריו דמה שכתבו השואלים דגם הר"י ב"ב כוונתו דוקא בשנת י"ג ואז זכות הוא לו דלא חיישי' שמא תזנה כמ"ש רש"י בפ' הנשרפין דמשום שנה או חצי שנה לא תזנה עליו אבל קודם לזה דהיינו בשנת י"ב דאיכא משום ספות הרוה חוב הוא לו. זה אינו אמת כי המל"מ העתיק הדבר בקיצור אבל במהרי"ק שורש ל"א כתוב יותר וז"ל מ"כ ר' נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק ב"ר יהודא בן י"א שנה שקידש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו כו' עד ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנים וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקיבל ואח"כ חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצאה בלא גט ושלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור אשת איש עכ"ל הרי מבואר בהדיא שבקטן בן י"א שנים החמיר רבינו יצחק (גם בב"י סי' זה הביא קצת דברי מהרי"ק אלו וכתוב ג"כ בן י"א שנים) . אמנם הא ודאי דגם ריב"ב רק לקדושין דרבנן חשש ביה ודלא כהמל"מ שם. וגם גוף דברי ר"י בטעם הראשון תמוה מה זכיה הם הקדושין לקטן והלא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה וע"ז היה מקום לתרץ דעובדא דר"י היה שקידש לו אביו אשה שאין לה קרובים משבע קרובים הנאסרים בגינה אבל אכתי קשה הלא חוב הוא לו שמתחייב בשאר וכסות ולכן צ"ל דרבינו יצחק שקידש לו אביו מיירי והיינו קדושין לחוד בלא חופה ונשואין כמו שהיה הנהוג בימיהם לארוס ואחר זמן לכנוס וא"כ בשעת האירוסין הרי ארוס אינו מתחייב בשום דבר לארוסתו וגם כתובה לית לה ושפיר קאמר דזכין לאדם שלא בפניו שאין כאן רק זכיה ולא שום צד חוב אבל בזמנינו שמקדשים תחת החופה ואירוסין ונשואין הם כאחד והוא מתחייב אז בכל חיובי הבעל לאשתו וק"ו בזמנינו שיש חרגמ"ה וא"כ נאסר בכל הנשים שבעולם שלא ישא אשה על אשתו אין כאן זכות רק חוב. ואפילו להפוסקים דלא מקרי חופה אלא היחוד אבל לא מה שמעמידים כלונסאות כנהוג מ"מ הרי הכתובה קורין תחת החופה ומאותה שעה יש לה כתובה דאפילו ארוסה דאין לה כתובה היינו בשלא כ' לה וממילא חוב הוא לו (ואמנם בזה י"ל דלית לה כתובה דאין קנין של קטן כלום) ועוד דלדעת הב"ש בסי' א' ס"ק כ"ב שייך חרגמ"ה אפי' בארוסה וא"כ חוב הוא לו שנאסר בכל הנשים ואולי בימי רבינו יצחק לא נתפשט תקנות רגמ"ה במדינתו ועכ"פ בזמנינו אחר החופה לא יתנו לו אשה אחרת מצד חרגמ"ה שהרי יחושו לאותן פוסקים שזה נקרא חופה והוי נשואה וא"כ חוב הוא לו וק"ו באשה שיש לה קרובים הנאסרים עליו ודאי חוב הוא לו אפי' הקידושין לחוד ואף ר"י מודה שאין כאן חשש קדושין דלא שייך חשש הראשון מטעם זכות. וגם חשש השני שכ' רבינו יצחק דמאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל כו' הנה חשש הזה הוא קשור ותלוי בחשש הראשון דזכין לאדם אבל היכא דלא שייך חשש הראשון גם חשש זה ליתא: והאריך בזה וסיומא דפיסקא מאחר שרוב הגדולים נחלקו על רבינו יצחק כמבואר במהרי"ק שם ולפי מה שבארתי באשה שיש לה קרובים או בקידש תחת החופה וכ' כתובה דחוב הוא לו גם ר"י מודה דאין כאן זכיה וממילא גם חשש השני דילמא ארצויי ליכא. ודעת הב"ח (שהובא בח"מ הנ"ל רס"ק זה) ג"כ לא שייך כאן דהב"ח לא קאמר אלא בשנת י"ג והרי עובדא דילן היה קודם שהתחיל שנת י"ג וגם כבר ביארתי בתשו' אחרת סתירת דברי הב"ח מדברי הפוסקים ראשונים (הוא בס"ס ס"א וביאר שם דהרמב"ם ותו' ורש"י ז"ל כולם ס"ל דלא תיקנו ליה קדושין כלל) לכן איתתא דא מותרת להנשא לעלמא בלא גט כלל. ואמנם לחומר הנושא יצטרפו בהיתר הזה עוד שני גדולי הדור עכ"ד ע"ש: ושם בסי' ס"ג נדפס תשובת חתנו הגאון מהר"ר יוסף ז"ל מפוזנא על שאלה כיוצא בזה בדבר הקדושין והנישואין בעת הרע"ש הגדול טרם יצאה הגזירה על הנישואין והיו חושבין שיהיה ח"ו הנשואין מבלי תרופה ומחמת זה היו משיאין קטן לקטנה בחופה וקדושין וכעת הרבה חוזרים ונעשה מעשה בקהילה אחת שאבי הבת עשה שידוך אחר וקצת מערערים על זה מחמת קדושין הראשונים של הקטן. ופסק גם כן להקל וכ' עוד היתר דבנ"ד ודאי לא הוי קידושי תורה שהרי כל דברי ריב"ב בקטן שקידש לו אביו אשה מטעם זכין לאדם אבל בנ"ד שהקטן עצמו קידש רק שאביו עמד על גביו בשעת קדושין אפי' לדברי ריב"ב אין כאן ריח קדושי תורה. ומחמת קידושי דרבנן ג"כ אין שום חשש בזה שהרי לא תיקנו רבנן קידושין לקטן. ומה שכ' חכם אחד דמחמת קול הרעש הוי כאילו לא אתי לכלל נשואין כחרש ותיקנו לו רבנן קדושין בשביל זה. דבריו תמוהין דודאי לא הוי בכלל לא אתי לכלל נישואין בשביל זה כן מחמת גזירה עבידא דבטלה וכן מחמת שיכול לישא במדינה אחרת. ועוד אמת אם חכמי זמנינו היו מתקנים קדושין לקטן מחמת זה ודאי יפתח בדורו כו' והיתה צריכה גט מדרבנן אבל כיון שבאמת לא היתה תקנה רק נהגו העם להשיא קטן וקטנה ובשביל המנהג הזה בלי תקנה אין חשש אפילו לקדושין דרבנן כיון שלא תיקנו בפירו' שיהיה קדושין. ושוב הביא תשובת הב"י סי' ס"ט על מעשה כזה שקיד' קטן אשה והיה ג"כ במעמד אביו וכ' שם אילו היה המקום מקום תורה לא היו מסתפקים בזה יעו"ש. ושם בסי' ס"ד תשו' הגאון המחבר ז"ל מה שפלפל בדבריו ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סי' ע' שבנו הרב מהר"ר יעקבקא ז"ל הקשה על סברת ר"י ברזילי מגמ' דנזיר י"ב מלתא דאיהו לא מצי עביד השת' לא מצי עביד שליח ותמה על הגדולי' שקמו עליו בקול רעש זה בכה וזה בכה ולמה לא סתרו סברתו מטעם הנ"ל. והוא ז"ל השיב דמה שאמרו בנזיר במה דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח אין הכוונה שהמשלח יהא מצי עביד השתא אלא דהשליח יהא מצי עביד שלוחותו השתא אבל בהמשלח לא איכפת לן רק שיהי' בתורת אותו דבר ובשם בנו הרב מהר"ש ז"ל תירץ דשאני הכא דמגו דזכי האב לנפשיה שהרי היה יכול לקדשה לעצמו זכי נמי לבנו דמיגו דזכי לנפשיה עדיף משליח ע"ש. ועיין בס' דורש לציון דרוש י"ג ובתשובת שיבת ציון סי' פ"ו באריכות. ועיין בס' רביד הזהב פ' תצא שכ' דבתשו' ר' בצלאל אשכנזי סי' ד' ובתשו' ר"א ששון סי' כ"ה ור"י באסאן סי' ל' משמע שחששו קצת לדברי ר"י בר ברזילי מ"מ נראה שאין דבריהם מכריעים נגד כל חכמי ישראל וכן נעשה מעשה פה ק"ק ווילנא להסכי' אתנו מרנא ורבנא מוהר"ר אליהו החסיד נר"י. ולית מאן דחשש למ"ש הב"ח באה"ע סי' א'. וכ' עוד על דבר שנסתפק המל"מ פ"ד מה"א בקטן שנתן כסף לאשה ואמר ה"א מקודשת לי כשאגדיל בעניותי דאין כאן ספק שהרי כ' התו' בפ' ד"א דף ל"ד דאין יכול לקדש עד שיגדיל דאין מעשה קטן כלום (לא ידעתי מה חידש בזה הלא גם המל"מ שם הביא דברי התו' אלא שכ' דרש"י שם לא ס"ל הכי והדבר הזה במחלוקת שנוי ע"ש במל"מ מזה באורך) גם הרשב"א בחי' ליבמות ד' ק"ט כתב דאין שייך בקטן קדושין מגדל גדלי דהא בעי לעשות קיחה בכסף ואין נתינת קטן כלום משא"כ קטנה א"צ לשום מעשה עכ"ד. ועיין בת' נו"ב שהאריך בחקירה זו של המל"מ ודעתו להחמיר מאד בזה (והיינו בקידש בכסף אבל בקידש בביאה או בשטר ונאבד השטר קודם שהגדיל ודאי דלא חלו הקדושין ע"ש) ולא עוד אלא אפילו לא פיר' בפירו' בשעת הקידושין שיחולו כשיגדיל רק שאנו יודעים שמתחילה נשאה אדעתא דהכי שלא יקדש מחדש הרי הוא כאילו פיר' שיחולו אח"כ דאם אין אתה אומר כן אתה עושה הרבה נשים תחת בעליהן במדינת פולין שדרים כל ימיהם בלי קדושין דבמדינת פולין שכיחי מאד קדושו קטן ומעולם לא שמענו ששום אחד אחר שהגדיל קיד' מחדש או שהיה מייחד עידי יחוד ואיך שתקו כל חכמי הדורות אלא ודאי כיון שמתחילה הוא נושא אותה להשאר עמה כל ימיהם הרי הוא עצמו התנאי שיחולו לאחר שיגדיל וכתב דאין זה דומה להך עובדא שהזכרתי בנו"ב סי' ס"ב (הובא לעיל) ששם כבר נולדו ביניהם קטטות ומריבות קודם שהגדיל וא"כ מה בכך דהוי כאילו התנה והרי אפילו התנה בפירו' מ"מ כל אחד יכול לחזור קודם שיחולו דהיינו קודם הגדלות והרי כבר לא היתה חפיצה בה ולכן ליכא שם חשש בזה. ובסי' ס"א שם (יובא לקמן) באמת לא התרתי מטעמים אחרים יעו"ש. וע"ש בסי' נ"ג ונ"ד שנתווכח בזה עם חכמי בראד ע"ש כמה פרטי דינים:

ב

משום דמסתמא בעיל. עיין בתשו' נו"ב סי' ס"א שנשאל בדבר קטן שהשיאו אביו פחות מי"ב שנים ושבק חיים שנתים אחר הנישואין ולערך שנה קודם מותו נסע מביתו זו אשתו לבית אביו ויש ספק אם היה בן י"ג שנה ויום א' קודם נסיעתו מאשתו ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנים ויום א' אכתי ס"ס הוא שמא לא בעל שהאשה אומרת ג"כ לא נבעלתי ואף שאינה נאמנת אכתי מידי ספיקא לא נפיק ואת"ל נבעלה שמא עדיין לא היו לו סימנים דגדלות ואפי' להפוסקים דלא מהני ס"ס בחזקת איסור א"א שאני הכא דבעת נישואין קטן היה וליכא חזקת א"א ועמד השואל ושאל אם זקיקה ליבם והיבם קטן וצריכה להיות שומרת יבם כמה שנים. והשיב ע"ז באריכות ומתחילה פלפל לסתור ס"ס הנ"ל משום דהך ספק שמא לא בעל יש חזקה כנגדו דכל כניסה בחזקת בעולה וחזקה זו דחזקתו בעיל אלים כחו יותר משאר חזקות ואפילו להפוסקים דאמרינן ס"ס אפי' במקום חזקה מ"מ נגד חזקה זו לא אמרינן ס"ס דבשלמא שאר חזקות כגון חזקת א"א ובהמה בחייה בחזקת איסור אם אירע ס"ס אין הס"ס מכחשת החזקה שהרי אנו מודים שעד עתה כו' ועוד שאין חזקה זו שנבעלה כמו שאר חזקות רק חזקה זו כודאי חשיבא שברור לנו שנבעלה. והוכיח זה בראיות (ומ"ש שם דהדבר מוכח דהוי כודאי מיבמות קי"ב גבי הני שניהם מודים דאתו לקמיה דרבא דאי הוי רק חזקה א"כ נגד חזקת בעילה יש חזקת היתר כו' ואוקי חזקה נגד חזקה ויהא עד א' נאמן עכ"ד כנראה דפשיטא ליה דבלא איתחזק איסורא נאמן עד א' אפי' בדבר שבערוה וכן נראה דעתו בפשיטות בסימן ל"ח ובר"ס נ"ט וכבר כתבתי לעיל סימן מ"ב סק"ג שדעת הרבה ראשונים דאינו נאמן וגם הוא ז"ל בעצמו בסי' נ"ד יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד מסתפק בזה וצ"ל דראייתו זאת הוא רק לפי דעת הפוסקים דס"ל דנאמן) וע"ל ס"ס קס"ז. ומעתה הוסר ספק זה ובודאי נבעלה. אלא דעדיין יש מקום לומר דע"כ לא אמרי' חזקה שנבעלה אלא תיכף בל' יום הראשונים שבועל עכ"פ ביאה אחת אבל אחר שבעל שוב אין כאן ודאי שבועל ועכ"פ ע"י אמירתה שאומרת לא נבעלתי חשבינן זה לספק שמא לא נבעלה ואף שהיא אומרת שלא נבעלה כלל ובזה אין אנו מאמינים לדבריה מ"מ פלגינן דיבורה ועל שלשים יום הראשונים אין אנו מאמינים לה אפילו למיחשביה לספק (יש לעיין בזה דאולי כאן של' יום הראשונים היה קודם שנעשה בן יב"ש לא שייך חזקה זו כי לא מצינו דיותר מל' יום לא מוקי אינש אנפשיה רק בגדול דיצרו תקפו ולא בקטן כזה שהרי רב חסדא אמר אלמלא נסיבנא בארביסר כו' וע' לקמן) ועל שאר הזמן אנו מאמינים לה או עכ"פ חשבינן ע"פ דבורה לספק. ואע"ג דמה שאנו עושין ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא קטן היה בשעת ביאה שני הספיקות ענין אחד שמא נתקדשה בביאה או לא והלא אין חילוק לענין אישות שלה בין נבעלה לקטן ובין לא נבעלה כלל מ"מ מועיל ס"ס זה כיון שאין לנו להתחיל לומר שמא בעל בגדלותו אא"כ נידון תחילה אם היה גדול כלל וזה דומה ממש לספק על הדורש כו' (בש"ך יו"ד סי' ק"י בדיני ס"ס אות ט"ו) . אך גם הספק השני שמא לא הביא סימנים אין לחשוב אותו לספק כלל שהרי יש כנגדו חזקה דרבא כיון שהגיע לשנים חזקה הביא סימנים ומדברי התוספת בב"ב דף קנ"ד בד"ה ועוד מבואר דחזקה דרבא חזקה אלימתא היא אפי' להוציא ממון והא דאמרו בנדה דה"מ למיאון אבל לחליצה לא צ"ל הטעם לפי שאין סומכין על החזקה במקום שיכולין לבררו וגם אנו באים להוציא מחזקת איסור ומחזקת קטן (ע' בנו"ב תניינ' חלק א"ח ס"ס א' וגם מ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רפ"א סק"ג) ומעתה מוכרח דחזקה זו עדיפא מרובא שהרי מועיל להוציא ממון ובודאי דאין ס"ס מועיל במקום חזקה זו. ואף דמדברי הרא"ש בתשובה כלל ל"ג סי' ה' שהובא בח"מ סי' ל"ה סעיף א' (וגם בב"י סי' זה) מבואר דפליג על התוס' בזה מ"מ גם להרא"ש חזקה זו אלים ככל חזקות וא"כ למ"ד שאין ס"ס מועיל נגד חזקות איסור גם נגד חזקה דרבא אינו מועיל ואולי אפי' למאן דס"ל דס"ס מועיל במקום חזקה כאן מודה דכאן הס"ס מכחיש החזקה לגמרי וכמש"ל נגד חזקה שבעל כו' באופן שאם רצונו להתיר האשה מטעם ס"ס נפלט ברברבתא דלדעת התוס' האיסור ברור ולדעת שאר פוסקים ג"כ לא ידענו היתר ברור:
ושוב כתב לחתור לאשה זו היתר מצד אחר גם בלא ס"ס והוא שכיון שאין כאן חזקת איסור שהרי על תחילת הקידושין אנו דנין ובמקום דליכא חז"א עד א' נאמן להתיר ואפי' אשה ובעל דבר נאמנין וא"כ כיון שהיא אומרת לא נבעלתי אף שעל בעילה הראשונה אינה נאמנת מ"מ לומר שלא נבעלתי עכ"פ מיום שנעשה ספק שהיה בן יג"ש נאמנת ופלגינן דיבורה ונאמנת לומר שלא נתקדשה בביאה (גם בזה סובב הכל לשיטתו דבלא איתחזק נאמן ע"א אפי' בדבר שבערוה דהרי אפי' לפי מה שהעלה בסי' נ"ד ובסי' צ"ג דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה וחולק על המרדכי פ' מצות חליצה מ"מ הרי כתב בסי' נ"ד יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד דמקרי דבר שבערו' שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל וא"כ גם כאן היה לו לחקור אם אחד מקרובי הבעל קיים. ועכצ"ל דבעת כתבו תשובה זו תפס בפשטות דנאמן. ואפשר כיון דע"פ האמת לא סמך על היתר זה מטעם אחר כדלקמן לכן לא דקדק בזה וע' בנו"ב תניינא סי' נ"ב שהבאתי לעיל) אלא דבזה קשה לסמוך על דבריה דשמא הערה בה ולאו אדעתה ובפרט שזה מלתא דלא רמיא עלה בשעת מעשה אם לא שתאמר בפירוש בבירור שלא קרב למטתה כלל או עכ"פ שלא נהג עמה מעשה חדודים כלל וזה קשה מאד. ואפילו אם נחליט להאמינה מ"מ אין נאמנות לקטנה באיסור דאורייתא וא"כ אם היתה קטנה בעת שנעשה הוא בן יג"ש אפי' אם היא עתה גדולה מ"מ אין הגדול נאמן להעיד בגודלו מה שראה בקטנותו כ"א במלתא דרבנן. ואפילו אם היתה אז בודאי בת י"ב שנה ויום א' מ"מ מאן יימר שהביאה סימנים כו' אלא דאם נמצאו לה עתה סימני' היא מותרת ממ"נ שאם חזקה דרבא היא חזקה א"כ גם בה אמרי' חזקה דרבא וגדולה היתה מיום שנעשית בת יב"ש ויום א' וסמכינן על דיבורה שלא נבעלה ואם אתה מסופק בה שמא לא הביאה אז סימנים וא"כ ליתא לחזקה דרבא א"כ גם בו בהמנוח אנו מסופקים שלא הביא סימנים ומותרת מטעם ס"ס שמא לא היה גדול כלל ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעיל מיום שהגדיל. אלא שאני אומר שאפילו אחר שלשים יום קשה לסמוך על דבורה שלא נבעלה וראיה מסי' קמ"ט בב"ש סק"ד במה שכ' צ"ע על הש"ג ע"ש והרי שם אינה אשה חדשה ואולי משום זה התיר הש"ג. ושוב כ' דלדינא אשה זו בלא"ה אסורה משום קול שהרי בשלהי גיטין דף פ"ט האי דאיקדשה לקטן הנראה כגדול כו' (ע' ברא"ש שם) וכ"ז בקטן בשנים אבל אם גדול בשנים אף שלא הביא סימנים אינו ניכר בפלגות ראובן ועוד בנ"ד בגדול מחזקי' ליה בחזקה דרבא ועיקר ההיתר משום שלא בעל וכיון שהיה עמה כאיש ואשתו וסתמא בעיל אף אם יהיה אמת שלא בעיל אין לך קול מוחזק יותר מזה וא"כ כבר איתחזק קלא שהיא אשתו ואסורה לשוק עד שתחלוץ. ואף די"ל דזה מקרי קול עם אמתלא שהרי לא ראו שנבעלה ממש מ"מ לפמ"ש הב"ש בסי' מ"ו ס"ק י"א בשם הרמב"ם מבואר דיש להחמיר בזה. והגם די"ל דהיכא דלית לה תקנתא כלל לא חיישי' לקלא כלל (ע"ש בסי' ס"ה דשם האריך יותר בזה) וזהו הטעם מה שאמרו בגיטין שם שלא לפלוני אין חוששין (עס"י מ"ו ס"א בהגה) כו' ולפ"ז נוכל לומר שלא מקרי יש לה תקנה אלא אם מיתקנה לאלתר שאם אמרו שהיא מקודשת לפלוני יכול הוא לישא אותה או לגרשה מיד משא"כ זו שהיא זקוקה ליבם ומי יודע אימת יביא סימני גדלות ותצטרך להתעגן שנים הרבה מקרי אין לה תקנה ולא חיישי' לקול מ"מ לא מלאני לבי להקל בלי ראיה ברורה ענ"ד ע"ש (וע' בנו"ב תניינא סי' פ"ו בשם רב אחד שתמה עמ"ש הנו"ב בסי' ס"ה דשלא לפלוני א"ח הואיל ואם תחוש לקול לית לה תקנה וע"ז הקשה מיבמות דף צ"א ע"ב ומב"ב דף קל"ה ע"א. והרב מהר"ש בן המחבר השיב דלא דמי דשלא לפלוני אין לה תקנה לעולם כו' ע"ש אך תשובתו אינה מספקת כ"א על דברי הנו"ב דסי' ע"ה אבל לא כל דברי הנו"ב דסי' ס"א הנ"ל שהוסיף לומר דלא מקרי יש לה תקנה אלא אם מתקנה לאלתר כו' וע"ז ודאי דיש סתירה מגמרות הנ"ל) והנה בכל התשובה הזאת סובב והולך על מה שהזכיר בלשון השאלה ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנים כו' ולכן לא דיבר כלל מזה הספק שמא לא היה בן י"ג שנה קודם נסיעתו: אמנם ע"פ המתבא' בדבריו בקל להבין ולדון גם באופן זה באם לא נתוודע שהגיע לכלל שנים קודם נסיעתו ודוק. ועי' בס' בינת אדם שער בית הנשי' סי' כ"ט ול' שנשאל על ענין כזה ונתווכח בזה עם הגאון בעל בית מאיר ז"ל ע"ש באריכות. ועי' עוד מענין שאלה הנ"ל בסוף ספר תורת יקותיאל ובתשו' ושב הכהן סי' ל"ז ובת' בית אפרים חאה"ע סי' מ"א כמה תשובות בדבר מגאוני גדולי הדור. וע' בת' משכנות יעקב חאה"ע סי' ל"ט וגם בת' גליא מסכ' סי' י"ד האריך מאד בזה. גם בס' ישועות יעקב תשובה ארוכה בזה. ובשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי כתב וז"ל ע"ד בת ר' הילל שנשאת לבן ר' יצחק בחו"ק כשהיה הנער פחות מי"ב שנים גמורות ונתייחד עמה בסוף שנת י"ג והודה לפני ח"מ שלא בא עליה וטרם כלות שנת הי"ג שלו חזרה לבית אביה. נלע"ד פשוט להתירה לשוק בלי גט לכ"ע ואין כאן שום מיחוש אפילו לפ"ד הב"ח דס"ל להחמיר מדרבנן בנתקדשה לו בשנת הי"ג חדא דהוד' דלא בעיל וגם היא אומרת כן ואפילו אם נתייחד עמה בפני עדים נלע"ד דמהימן לומר דלא בעיל דלא אמרי' הן הן עידי יחוד כו' ולא מהימן אלא בגדול שהגיע לפרקו דלא מוקי אנפשיה אבל לא בקטן שלא הגיע לפרקו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וספיקא דרבנן לקולא ועוד פשוט לפע"ד דאפילו אם בא עליה אז לא שייך לומר אדם יודע שאין קידושי קטן כלום וגמר ובעל לשם קדושין אלא כישבעל לאחר שהגדיל שזהו דבר הידוע לכל כו' ובר מן דין הנה דעת כל האחרונים דלא כהב"ח אלא כמ"ש בהדיא במרדכי רפ"י דיבמות דא"צ גט כלל אפי' בסמוך לפרקו וכמו שהאריך בזה בסוף ס' תורת יקותיאל וסיים שם שהסכימו בהיתר זה כמה בתי דינים שבישראל מחכמי הדור המפורסים עכ"ל וע' בס"ק הקודם וע' עוד בס' בית מאיר מענין זה:

א

סי' מ"ג ס"ב הגה מי נאמן. נ"ב ע' תשו' רש"ך ח"ב סי' ס"ו:

א

דלא תיקנו נשואין (אלא) דוקא לקטנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר וכתב רש"ל דהיינו לענין גט שא"צ בקידושי קטן אבל מ"מ לא הוי בעילתו בעילת זנות כל שנת י"ג כמ"ש בראש הספר עכ"ל:

ב

ודוקא מנה ומאתי' זהו משום תנאי ב"ד דאלו בשטר לא נבי' דחספ' בעלמא כפירש"י וכ"F הטור בסי' ס"ז וז"ל ואפי' העיקר אינ' גובה מכח שטר הכתובה אלא מתנאי ב"ד עכ"ל ומזה אני תמה על מ"ש רמ"א אח"ז דאם לא כתב לה כתובה כו' דמה לנו לכתוב כתובה שלו שזה אינו מעלה ואינו מוריד דהא חספ' בעלמא הוא וכן משמע מדברי התוס' ס"פ הכותב וז"ל מנה או מאתים וא"ת מאי ק"ל מתני' שע"מ כן קיימה אפי' לא כתב לה מעולם יש לה כתובה וי"ל דקמ"ל היכא דנשאה בתולה ואע"ג דכשיגדל או נתגייר כבר היא בעולה אפ"ה יש לה כתובה מאתים שע"מ כן קיימא שיהיה עכשיו כתחילת נשואים עכ"ל הרי שעשו אותה בכל ענין שהיתה תחלה כאלו היא עכשיו כן ונמצ' כאלו היא עכשיו בתולה וא"כ יש לה כתובה אפי' לא נכתב לה עדיין ותו דהא עיקר החילוק שבין מנה ומאתים להתו' הוא שהתוספות מגיע מחמת הכתב שנזכר שם התו' והמנה ומאתים הוא בלאו השטר וא"כ בלא נכתבה כנכתב דמי כיון שיש לה כתובה בתנאי ב"ד אלו היתה גדולה וכן מוכח מסיפא דמתני' בגר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה והא מה שהיתה אשתו בגיות' אע"ג שהיה כותב לה כתובה ודאי לאו כלום הוא ובעילת זנות ה"ה הכל אלא עכשיו שנתגיירה ועיכב' אצלו אנו חשבינן כאלו עכשיו נשאה בענין שנשאה תחלה ה"נ בקטן אע"ג שלא כתב לה בקטנותה והוה בעילתו בעילת זנות מ"מ עכשיו הוה כתחילת נשואיה:
דברי המגיה כ' ב"ש בסק"ד לא כתב. וכן מוכח מתו' ס"פ הכותב דהקשו שם מאי קמ"ל מתני' שע"מ כן קיימה אפי' לא כתב לה כתובה יש לה כתובה ותירצו דאשמועינן היכא דנשאה בתולה אע"ג דכשגדלה או נתגיירה כבר היא בעולה אפ"ה יש לה כתובה מאתים שע"מ כן קיימה שיהיה עכשיו כתחלת נשואיה מוכח אם לא כתב לה אין לה כתובה דאל"כ אכתי קשה אפי' לא כתב לה יש לה כתובה כנ"ל עיקר עכ"ל ובסי' ס"ז כתב ב"ש הטעם דאף שהשטר כחספ' בעלמא מ"מ היה לו להתנות שלא יתן סך זה כו' עכ"ל ואנ"ל כלל כיון דחספ' בעלמא מה לו להתנות דהוי כאלו לא היה לה שטר כלל וראייתו מהתו' לא מוכח כלל דקושיית התו' הוא על מה שאמרה מתני' שע"מ כן קיימ' דמשמע מכחש ע"מ כן קיימה דהיינו על כתובתה הראשונה שכתב לה להכי כתובתה קיימת והקשו דא"צ לזה כלל דאפי' לא כתב לה כתובה מעולם נמי יש לה כתובה דתנאי ב"ד הוא ותרצו דע"מ כן קיימ' דקאמר מתני' אין רצונו לומר ע"מ כן קיימא דהיינו על מה שכתב לה כבר דהא אפי' לא כתב לה יש לה כתובה אלא רצונו בזה שע"מ כן קיימא שיהיה עכשיו כתחלת נשואיה להיות כתובתה מאתים כבתולה ומיירי אפי' בלא כתב לה דאין חילוק בין כתב לה ללא כתב לה דהא השטר חספא בעלמא הוא ומ"ש בסי' ס"ז דכן מוכח מהטור שכתב אפי' עיקר אינו גובה מכח השטר ש"מ דאיירי בכתב אין ראיה גם מזה דהטור כתב זה בדרך אפי' דהיינו אפי' אם כתב לה אינה גובה מכח השטר ש"מ דאיירי בכתה אין ראיה גם מזה דהטור כתב זה בדרך אפי' דהיינו אפי' אם כתב לה אינה גובה מכח השטר דחספא בעלמ' הוא והוי כאם לא כתב לה כלל ואינה גובה אלא מתנאי ב"ד ומאי שהקשה שם מאי שנא חרש שוטה מקטן וגר כבר תירץ הפרישה בח"ש לא היו יודעים שנתפקחה ומ"ש דגם בגר לא היו יודעים שנתגיירו לק"מ דהפרישה כתב וז"ל דבקטן סופו מוכיח על תחלתו שנשאה לקיימה בגדולתה וכאלו נשאה לאחר שנתגדלה עכ"ל א"כ גם בגר נוכל לומר כן סופו מוכיח על תחלתו שנשאה לקיימ' אחר שנתגיירו כי היה סומך בדעתו שיפתה אות' בדבריו עפ"י חכמתו ותתגיירה עמו וכאלו נשאת לאחר שנתגיירה משא"כ בח"ש דלא שייך זה ולהרמב"ם דס"ל בגר דאין לה אלא מנה משום דס"ל דאינו דומה לקטן דבקטן ידע שבודאי יתגדלה משא"כ בגר דלא ידע בודאי שיתגיירה דשמא לא תשמע לדבריו לכך אין אומרים סופו מוכיח כיון דלא ידע בודאי שתשמע לו להתגייר ועיין בט"ז סי' ס"ז סק"ב שהקשה זה ותי' שם בע"א עכד"ה: