א
אין מקדשין אלא לרצון האשה ובפני ב' עדים ובו ה סעיפים:
אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת וי"א שאינה מקודשת הילכך הוה ליה ספק: הגה אמרה תחילה קדשני וזרק קידושין לתוך חיקה ואמר לה הרי את מקודשת לי וניערה בגדיה תוך כדי דיבור להשליך ממנה הקידושין ואומרת שלא כיוונה מתחילה רק לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת (תשו' מוהר"ם סוף ספר נשים) ואין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קידושין (שם) לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אע"פ שמתחלה באונס היה ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין (הגהות מרדכי סוף גיטין) היה חייב לה מעות ואמרה לו תן לי מעותי וכאשר התחיל ליתן אמר לה הרי את מקודשת לי וזרקה היא המעות מידה אינן קידושין (טור בשם תשובת הרא"ש):
ב
המקדש שלא בעדים ואפי' בעד אחד אינם קידושין ואפי' שניהם מודים בדבר ואפי' קדשה בפני עד אחד ואח"כ קדשה בפני עד אחר זה שלא בפני זה אינה מקודשת: הגה ויש מחמירין אם מקדש לפני עד א' (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים אבל אם אחד מכחיש העד אין לחוש (כך מפרש הרשב"ץ לדעת הסמ"ג) ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך אדברי המקילין ואין חילוק בין אומר העד שנתקדשה לפניו לבד או שאומר שנתקדשה לפני שנים והוא לבד ראה והאחרים אומרים שלא ראו (ב"י וכן משמע בתשו' הרשב"א) וכן אם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני עד אחד (וע"ל סימן מ"ז סעיף ג'):
ג
צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים אבל אם ראו אותם שנים מהחלון והם רואים ואינם נראים לו או לה אינה צריכה ממנו גט: הגה ואפי' שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין יכולה לומר יודע הייתי שאין קידושין בלא עדים וכוונתי לשחוק בו (ריב"ש סי' רס"ו) ודוקא שאומרת שכיוונה לשחוק בעלמא אבל אם מכחשת שקבלה כלו' והעדים מעידים שקבלה שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי והוי קידושין (מהר"מ פדוואה סי' ל"ב):
ד
קידש בפני עדים אפי' לא אמר אתם עדים מקודשת: הגה ואפילו ייחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד (ריב"ש סי' תע"ט) וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה אע"פ ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש (תשו' רשב"א סי' תש"פ) ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות מי שקידש דרך חור שבכותל כגון שאחת פשטה ידה דרך חור ובא אח' ונתן לה קידושין והחור צר וא"א לראות אותה בשעת קידושין והיא אומרת שלא שמעה שקדשה נאמנת במיגו שיכולה לומר שלא היתה ידה רק יד אחרת (רשב"א אלף קע"ט) ובלבד שלא יהיו עדים המכחישים אות' כל עדות שלא נחקר בב"ד לא מקרי עדות לענין קידושין (כך משמע במרדכי ריש אחד דיני ממונות) ולכן אפילו אמרו עדים חוץ לב"ד שנתקדשה יכולים לחזור בהם בב"ד לומר לא נתקדשה וכן להיפך (תשו' הרשב"א הובאה בב"י) עידי קידושין אינם צריכים דרישה וחקירה אם לא בדבר שנראה שיש בו רמאות (רשב"א אל"ף ר"ן) מצאו כתוב בשטר פלוני קידש פלונית ועדים חתומים בו כל זמן שאין השטר מקויים אין לחוש לקידושין (הגהות מרדכי דקידושין) ודלא כיש מי שמחמיר בדבר (מהרי"ק שורש ע"ד):
ה
המקדש בפסולי עדות דאוריית' אינן קידושין אבל בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק ואפי' כפרה האשה ואומרת לא קדשתני כופין אותו ליתן גט וכן דין כל קדושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה ליכנוס צריכה גט ממנו מספק ואם עמד אחר וקידשה הרי זו מקודשת לשני מספק וצריכה גט משניהם או מגרש ראשון ונושא שני אבל לגרש שני ולכנוס ראשון לא: הגה החשוד על העריות אע"פ שאין עדים שבא על הערוה רק שחשוד בעלמא (תוס' והרא"ש) פסול לעדות אשה בין לענין קידושין בין לענין גירושין (הרמב"ם) המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן כגון לפני אנוסים או שאר רשעים י"א חיישינן לקדושין דילמא חזרו בתשובה (ר"י מינץ סי' י"א וכ"כ בא"ח בשם רש"י) ויש מקילין (ב"י ומהר"מ פדוואה סי' ל"ז) מיהו אלו האנוסים שהוצרכו להמיר מכח יראה וא"א להם למלט על נפשם ובצנעה מקיימים המצות הם כשרים לעדות (ריב"ש סי' י"א) י"א הא דאמרי' המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין היינו בקידושי דאורייתא אבל בקידושי דרבנן ועדים פסולים מדרבנן אין חוששין לקידושין כלל (ב"י בשם הרשב"ץ בתשובה):
באר היטב אבן העזר
מ״ב
א
מקודשת. ב' אומרים נתקדשה באונס וב' אומרים נתקדשה לרצונה אם נשאת תצא זולת אם נתקדשה לא' מעידיה כנה"ג בשם תשובת כ"י. והרדב"ז סי' נ"ז כתב אפי' שלא נשאת לא' מעידיה לא תצא. נתקדשה שלא לרצונה אפילו אמרה רוצה אני אינה מקודשת עצמות יוסף דף ע"א ובחידושי מהרי"ט על קידושין ועיין בה"י מ"ש:
ב
ספק. אפילו אמר רוצה אני עצמות יוסף. ואם מסר מודעא על הקדושין. קדושין בטלין. הרש"ך ח"ב דף ל"ז ע"ב:
ג
מקודשת. עיין בה"י:
ד
האשה. זה קאי אדלעיל שאמרה תחלה קדשני לכן מסיים כאן הואיל ובתחלה דבר עמה מקדושין בה"י ע"ש. לכאורה תמוה הוא דא"כ למה כתב והיא לא זרקה הקדושין וכו הא אפי אם זרקה נמי מקודשת כמו שפסק לפני זה וניערה בגדיה וכו' ודו"ק ועיין ח"מ ב"ש:
ה
ע"א. אבל לפני נשים לכ"ע אין לחוש רשב"ץ ב"ש. ועיין תשובת חכם צבי שאלה קט"ו שחולק שם על מ"ש הח"מ בס"ק ד' גם מ"ש הח"מ רס"ק ב' מיישבו שם. ועיין מ"ש בשאלה קל"ה:
ו
העד. הב"ח מחלק אם א' מכחיש ואומר להד"ם אז זה שאומר כדברי העד שהיה קידושין צריך לחוש. אבל אם א' מכחיש ואמר שהיה קדושין אלא כוונתו היה לשחוק אז אף השני א"צ לחוש וח"מ וב"ש חלקו עליו:
ז
ראה. דוק' בכה"ג שהוא אינו אומר שכולם ראו רק שאומר שהיו עוד עדים והוא אינו יודע אם גם הם ראו. אבל אם הוא אמר שהקדושין היה כדין בפניו ובפני פלוני ושניהם הוזמנו לעדים וחברו מכחישו אזי אם יש לה חזקת פנויה אוקמי אותה על חזקתה ומותרת. אבל היכא דאתרע חזקת פנויה כגון שזרק לה קדושיה חד אמר קרוב לה וחד אמר קרוב לו הרי זו לא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא. ואם היו ג' אצל המעשה וא' אומר נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה אפילו בדליכא חזקת פנויה תנשא לכתחלה הרא"ם ח"ב סי' למ"ד. וכל זה כשאין א' מהן מודה לדברי העד אבל אם א' מהן מודה לדברי העד שהיו שנים שוויא אנפשי' חתיכה דאיסור'. ואם ע"א אומר בפניו ועוד א' נתקדש'. ואותו פלוני אינו כאן צריכה לחוש לדבריו ואם נשאת לא תצא עיין ח"מ ב"ש וכנה"ג ד' ע"ב ע"ב. אמרה נתקדשתי בפני פלוני ופלוני והעדים מכחישים אותה שוויא אנפשה חתיכה דאיסור'. אמרה נתקדשתי לפלוני ולא היו עדים בדבר ואחר קצת ימים אמרה שהיו עדים בדבר היא נאמנת לשוויא אנפשה חתיכה דאיסור'. אמרה מקודשת אני לפלוני ואח"כ חזרה ואמרה מה שאמרתי מקודשת אני לפלוני לא לפני עדים נתקדשתי וסבורה הייתי דאפילו שלא בפני עדים הוי קדושין נאמנת מהריב"ל ח"ג סי' פ"ה. ע"א מעיד שראה הקדושין וא' מעיד ששמע מפי אחר שראה שנתקדשה בפניו מצטרפין והוי מקודשת עיין כנה"ג דף ע"א ע"ב:
ח
קרוב. דוקא קרוב אבל פסול אפי' לא ידע העד הכשר בפסלות חבירו אין עדותו עדות הר"ם פדוואה סי' ל"ז וכ"כ בה"י. ואם העד קרוב לשמעון ורחוק לבתו המתקדשת אם אביה מקבל הקדושין פסול לעדות עיין ב"ש והרש"ך ח"א סי' ב' ועיין לקמן ס"ק י"ד מש"ש:
ט
גט. ומיהו אם הוא ידע שיש שם עדים אעפ"י שאינו רואה אותם קדושיו קדושין הרדב"ז ח"א סי' ד' וסימן רע"ה. כל שלא הרגישה בעדים אפי' אמרה להתקדש נתכוונתי אינה מקודשת מהרי"ט בחדושיו. ויש להסתפק אם קבלה קדושין בפני שנים ונמצאו פסולין בפסול נסתר שלא ידעה היא בפסולן ואחורי הגדר היו כשרים אם היא מקודשת מהרי"ט שם וכנה"ג כתב דהוי מקודשת ע"ש:
י
בו. דוקא שהיא טענה כן. אבל אם לא טענה כן אנן לא טענינן לה. תשובת ב"י סי' יו"ד מדיני קדושין. אבל כנה"ג הביא תשובת כ"י דאפי' לא טענה איהי אנן טענינן לה ע"ש דף ע"ג:
יא
לשחוק. כ"כ הר"ם פדוואה. והח"מ השיג עליו וכתב אפילו אם הם מוכחשים מעדים אין כאן קדושין ע"ש. ולדעת מהרי"ט שהבאתי בס"ק ט' אפילו אם היה כוונתו לשם קדושין לא מהני ע"ש ואם לא טענה לא הד"מ מתחלה אלא ששתקה ואח"כ טענה שרצתה לשחוק נאמנת אפי' למהר"ם פדוואה כנה"ג דף ע"ג ע"א. הכמין לה ע"א אחורי הגדר ונתן לה קדושין בפני ע"א אחר הוי כמקדש בע"א הרמ"ט ח"א סי' י"ד:
יב
יד אחרת. מהריב"ל ח"ב סי' ק"ה כתב דעדים שאינם מכירים לאשה אם האשה מכחשת הוי ס"ק ואם היא מודה הוי קדושין גמורים. והרש"ך ח"ב סי' קל"ד כתב דאם מכחשת אינה מקודשת כלל. והרמ"ט סי' רכ"ז כתב דאפי' היא מודה אינה מקודשת ואפי' הכירוה אח"כ צריך שתהי' המעות קדושין בעין ויחזור ויאמר לה הרי את מקודשת לי ותאמר הן כדי שלא תהא שתיקות' דלאחר מתן מעות. והרדב"ז ח"א סי' קכ"ו כתב דכל שמכיר העד לאשה אח"כ הוי מקודשת גמורה ע"ש. ועיין במהר"ם ד"ב סי' יו"ד. הכרה זו צריך שיכירו לאשה בעד א' אפילו עבד או שפחה או קרוב סגי הרמ"ט ח"ב סי' קי"ט:
יג
רמאות. ולאסור אשה על בעלה בעינן דרישה וחקירה אעפ"י שאינו מרומה נ"י והרדב"ז ח"א ס"ה נ"ז. וה"ה היכא דאשה מכחשת צריך דרישה וחקירה הרא"ם ח"א סי' כ"ד. ועיין כנה"ג שהאריך:
יד
דאורייתא. הנה הקרובים מצד האם ס"ל להרמב"ם דהם פסולים מדרבנן. אבל הרמב"ן והרשב"א ס"ל דהוי מדאוריית' עיין ח"מ ב"ש. המקדש בפני ב' אחים אין לחוש לקדושין כלל רלנ"ח סי' קל"ז הרדב"ז ח"א סי' רצ"ח המקדש את הקטנה שכסף קידושיה לאביה והעדים היו פסולין לו ולא לבת אין חוששין לקדושין אפילו להצריכה גט הר"י אדרבי סי' רל"א רשד"ם חא"ה סי' ל"ג. והרש"ך ח"א סי' ג' הוסיף שאע"פ שבשעת קבלת העדות כבר מת האב אין בקדושין האלו בית מיחוש. וכתב כנה"ג עליו וברור הוא שהמקדש את הגדולה בעדים קרובים לאב ורחוקים לאשה המתקדשת שקדושיו קדושין. אך מה שאני מסתפק באב המקדש לבתו הקטנה והעדים כשרים לאב ופסולים לבת מי נימא כיון דכסף קידושין לאביה כשרים הם לעדות או נימא דכיון דהם קרובים למתקדשת אין כאן קדושין או לפחות ס"ק. והוי יודע אם חתמו הקרובים לאב ורחוקים לבת בכתובה שפסולה כיון דאם מתה האשה בלא ז"ק חוזר על המקצת מחמת תקנות השו"ם עיין כנה"ג דף ע"א ע"ב. גוים פסולי עדות מדאורייתא נינהו לכ"ע ומהר"י הלוי. המקדש לפני קראים עיין בהרב בצלאל סי' ג'. ובהרש"ך ח"ג סי' ט"ו. ועיין כנה"ג. עדים שנטלו שוחד להעיד שקר פסולים הם מדאוריית' מהריב"ל ח"ד סי' ב'. המקדש בפני גזלן יש אומרים שהיא ספק מקודשת הרד"ך כתב דאין לסמוך עליו. אפי' ידענו בפסולי עדות דלא משקרי אינן קדושין גמורין הרד"ך בית כ"ד חדר ד'. אפילו באים פסולי עדות אצלינו ומעידים שנתקדשה בפני עדים כשרים והיא מכחשת לא מהימני הרד"ך שם. הפסולי עדות אעפ"י שבשעת ראיה הוא כשר אם בשעת העדאה הוא פסול אינם קדושין. הריב"ש סי' רפ"ו הר"י אדרבי סי' קפ"ה הרש"ך ח"ג סי' א' ותשובת ב"י סי' ב' מדיני קדושין. המקדש שיחד עדים פסולים אעפ"י שנתקדשה בפומבי והיו שם הרבה עדים לא אמרינן תתקיים העדות בשאר מהר"י ווייל סי' ז'. אבל מהריב"ל בח"א כלל ז' סי' ק"א כתב ואין לסמוך ע"ז להקל להתיר האשה מקודשת לשוק. המקדש בפסולי עדות ולאחר שנודע לו שלא היו קדושין נתייחד עמה בפני עדים ובעל אפילו שלא בפני עדים א"צ לקדשה פעם אחרת. לא נתייחד עמה בפני עדים כשרים אז צריך לחזור ולקדשה וא"צ לחזור ולברך לא ברכת אירוסין ולא ברכת נשואין וא"צ לכתוב לה כתובה אחרת מהר"י ווייל שם. המקדש בפסולי עדות מדאוריי'. ל"מ בשקורבה היא עם המקדש או המתקדשת אלא אפי' הקורבה היא בין שני העדים פסולים מדאוריית'. וכן הדין אם מקדש בפסולי עדות דרבנן תומת ישרים סי' פ"ג. המקדש בפני שני עדים קרובים שהם שלישי בראשון לדברי ר"ת שפוסל שלישי בראשון היה נראה שאפילו גט אינה צריכה אלא שכתב רי"ו דבכה"ג לגבי קדושין צריכה גט וכ"כ הר"י אדרבי סי' שכ"ג. ואם רוצה לקחתה צריך לקדשה בעדים כשרים פעם אחרת. שלישי בשני לכ"ע כשר והיא מקודשת גמורה הר"י אדרבי סי' שכ"ג. ועיין כנה"ג:
טו
דרבנן. הנוטל שכר להעיד פסול מדרבנן הר"ן ספ"ב קדושין. ודוקא אם נטלו כדי צרכו אבל אם נטלו שכר יותר מדאי נסתפק מהריב"ל בח"א דף ל"ה אי הוי פסולייהו מדאוריית'. ועיין במהרח"ש בקע"ד. הבועל ארמית פסול מדאוריית' כנה"ג דע"ב ע"א. שותה סתם יינם בזמן הזה ואוכל גבינות הגוים פסולים מדרבנן רשד"ם חא"ה סי' ל"ו. ועיין בש"ע ח"מ סי' ל"ד איזה הם פסולים מדאוריית' ואיזו הם מדרבנן:
טז
העריות. החשוד אינו פסול רק מדרבנן. ואם מחבק ומנשק לערוה חייבי כריתות או מיתות ב"ד פסול מדאוריית'. ואם מייחד עם עריות הוא פסול מדרבנן עיין ח"מ ב"ש:
יז
אנוסים. ר"ל שתחלתן היה באונס וסופו ברצון שאפשר להם להמלט ועובדים ע"ז ברצונן:
יח
דרבנן. דהיינו שקידש בת קטנה שלא בפני אביה בפני עדים פסולים מדרבנן:
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
מסקנת הגמרא מדתנן האשה נקנית ריש קידושין ע"ב
ב
כמר בר רב אשי ב"ב דף מ"ח ע"ב
ג
טור בשם הרמב"ם בריש פ"ד מה' אישות וכמ"ש ה"ה שם הרי הוא יכול לגרשה בעל כרחה וכ' שכן הכריע הרשב"א
ד
שם בשם הרי"ף ובעה"ע
ה
מימרא דרב נחמן וכו' וכן אמרו משמיה דרב וכו' קידושין דף ס"ה ע"א וע"ב וכ"פ הרי"ף והרא"ש והרמב"ם שם
ו
מפלוגתא דרב כהנא ורב פפא שם ע"ב ולא אפסיקא הלכה כמי
ז
הרשב"א בספ"ח דגיטין וכ"פ הר"ן בשמו פ"ז דגיטין וה"ה שם בפ"ג והריב"ש בסימן רס"ו
ח
ממשמעות הגמ' סנהדרין דכ"ט
ט
ל' הרמב"ם שם פ"ד כמימרא דרב ששת וגו' שם דף ס"ז ע"ב ואף רב נחמן מודה בפסולי עדות דאורייתא כמ"ש התוס' שם ופשוט בגמרא שם דף כ"ח ע"א
י
כ' ה"ה שהוא מבואר בדברי קצת הגאונים ז"ל שדנין בהן להחמיר
יא
ה"ה שם
יב
וביאר שם שמא יאמרו החזיר גרושתו מן הארוסין אחר שנתארסה לאחר וציינתיו לעיל בסי' ל"א סעיף ד'
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
הג"ה אבל אם מכחיש כ' הב"ש ואנ"ל דהא דומה לאומר חטפתי וכו' א"י מה ענין זה לזה שם כבר עמדו הראשונים לבאר למה לא יהא נאמן בשבועה דדידיה חטף במגו והוא חדא דהוה מגו גרוע להכחיש עד בשבועה שהוא העזה יתירה ותו מפני שעד אחד לשבועה כשניים לממון מד"ת וכל שאינו יכול לישבע כדינו המגו לא מהני ע"ש בש"ך והכא שאין מקום לשבועה כדאי' ברש"י מס' קדו' ס"ה ע"ב הביאו הת"ה בפסקיו סי' ל"ז וביאר בו דאפילו היסת ל"ש וא"כ לכל הטעמים הכא שפיר שייך מגו וע' סי' ז' סעיף ד' ובש"ך ח"מ סי' נ"ח ס"ק ך"ג אך הא ק' איך אפשר להאמינו בהטענה להשטית במגו יותר ממה שהיה מועיל בהכחשה דהא בהכחשה הי' עכ"פ המודה אסור וא"כ נהי דלגבי עצמו נאמן במגו דהכחשה אבל היא מאין יבא עזרה וכ"ת כיון שלגבי עצמו יש לו מגו ואינו נוגע בדבר אף לגבי דידה לא גרע מעד אחד ז"א דהא הוה דבר שבערוה וע' סימן ל"ה סעיף י"א ואולם בב"ח ובתשובתו סי' צ"ז לא מצאתי רמז למה שכ' בשמו אלא בהתשובת היה המעשה ששניהם טענו שכיוונו לשחוק ובחדושיו נמי אינו אלא דטענת השטאה מועיל כהכחשה ומה שכ' ושניהם או אחד מהן וכו' ר"ל כל אחד כדינו אם שניה' ט' עני' שניה' מותרי' בקרובו' ואם אחד הוא מות' וחבירו אסור וכמדומ' לי שע"פ הח"מ פי' אף הב"ח הכי ולע"ד אינו ואף הרמ"א ז"ל לא כיון אלא היכי שאחד מכחישו לו אין חשש כדמוכח הסוגי' להמע' אמנם דברים אלו הם בב"ח שלטענת השטאה לגבי עד אחד ל"ש דברים שבלב וכאשר תפשו ח"מ וב"ש דמטעם מגו אתינן עלי' יפה השיג הח"מ דהיכי דהוו דברים שבלב וליכא למימר אנן סהדא או אומדנא דמוכח אף במגו ל"מ וכן מוכח קדו' ס"ה דגבי מעילה שמשם נובע דדברים שבלב לה"ד מסיק דאית לי' מגו דנזכרתי ומ"מ מעל ש"מ דמגו אינו כאנן סהדא ואומדנא דמוכח דהוו כדברים המפורשים בשעת מעשה משא"כ מגו אבל האמת בב"ח לא נזכר מלת מגו אלא ז"ל מבואר דל"ד המכחישו בלהד"מ אלא וכו' אין מודה לדברי העד קרינן לי' וכו' ומ"ש בתשו' מיימון וכו' התם הוו ב' עדים דכיון שאם היו מכחישן אין שומעין ולה"ה במה דקאמר דכונתי היה לשחוק נמי א"ש לו אבל בע"א כל שטוען טענה ואומרים שלא היה שם קדו' היינו אינו מודה ואין כאן קדו' ויראה לע"ד דהכי סובר דאף מ"ד חוששן לע"א היינו כדפירש"י ז"ל דע"א חשוב לחייב שבועה בד"מ הלכך בערוה נמי חשוב להתקיים קדו' בפניו ובלבד שיהיו שנים מודים ור"ל דבכל טענה שטוענים עכ"פ לבטל הקדו' שוב אינם מודים נקרא ולא חשוב להתקיים הקדו' על ידו ועכ"ז אין מוכרח להקל והדין עם הח"מ והרשב"א יפה מתפרש כדפי' הב"ש אבל שוב עיינתי בהתשב"ץ כדי לעמוד על ל' הרשב"א עצמו והוא בחלק א' סי' ע' ושם השאל' מי שקדש אשה בפני נשים והוא מודה בדבר אלא שאומרת משטה הייתי בך כיון שהייתי יודעת שעדת נשים אינו כלום והשיב שאפילו למאן דחש לע"א לע"נ לא חייש מדלא קמו לשבועה ולצירף כמו ע"א ועוד שאפילו בע"א לא חש החוש' אלא בששניה' מודי' אבל אם יש הכחש' ביניה' א"ח לקדו' וכ"כ הרשב' ז"ל וכיון שהאש' טוענ' שלא בתור' קדו' לקח' אותן ומשט' הית' ליכ' למ"ד חוששין לקדו' אפי' בע"א המכחיש' ומכ"ש בע"נ עכ"ל הרי שבשם הרשב"א לא נאמר אלא שבהכחשה ליכא מ"ד והתשב"ץ הוסיף שאלו היו מעשה דידיה אף לפני ע"א לא הי' חושש ודן וכ' וכ"ש בע"נ ובודאי במעשה דידי' לא היו אלא שאמרה משטה בכוונתי הייתי ולא בפירוש כדפי' הב"ש וזה כמעט כדפרשתי סברת הב"ח שדן בעובדא דידי' שהאשה טענה שלא הבינה עד היכן הדברים מגיעים וכו' להכחשה בע"א. ואין לחלק דשם היתה טוענת מפני שהייתי יודע שע"נ אינו כלום דז"א דלדבריהם מ"מ י"ל דהוו דברים שבלב אלא משמע כדהבנתי מהב"ח וכן נראה מהעתקת הב"י אמנם עכ"ז קשה לבנות יסוד על דברי התשב"ץ שאינם אלא דרך אגב כי באמת בע"נ בלא טענת השטאה ליכא למיחש וגם על הסברה ק' דהא כבר מוכח מקושי' הגמ' איתיבי' רבא לר"נ דלמ"ד חוששין בע"א אפי' בהכחשה אינו מותר אלא המכחיש והב' אסור ואלו נאמר הסברה דבהכחשה לא חשוב לתפוס הקדו' על ידם השני נמי יהא מותר א"ו דז"א ואך לגבי המכחיש הוא דאינו נאמן וא"כ היכי דשניהם מודים אלא שטוענים להשטות כיוונו ודברים שבלב הא לא הוו דברים מה"ת לא יתפסו לכן שלא במקום עגון ראוי להחמיר ובמ"ע בל"ז שרי כבש"ע:
ב
ואין חלוק וכו' ע' ב"ש כ' ואם לא הי' להיין ח"ה וכו' ע"כ ר"ל שאירע דבר בהיין מה שיש על ידו מקום לספוק אם נתנסך דומי' דזריקות קדו' ומחולקים עד ועד אם נגמר הניסוך שוב כתב וע"כ ס"ל מה שאמר בש"מ ע"א בהכחשה א"נ וכו' כן מוכח וכו' א"י מאין מוכח לשטת התוספת דהא היכי דהיא בחזקת פנוי' סוברים בפשוט דאף בהכחשת עד א"נ תו כ' לפ"ז מוכח מ"ש הרב בשם תשוב' וכו' וע' בש"ך ר"ל שהש"ך הוציא מדקדק ל' תשו' הרשב"א ההיפך ואיהו הוכיח מדברי הח"מ בשמו דלא תנשא אפי' היכי שהיא בחזק' פנוי' ועד אומר אביה קידשה ועד אומר ל"ק והרי בזה לא איתרע חזקה ומ"מ לא תנשא ולע"ד אי מש"ה ל"א די"ל הרשב"א איירי בגוונא דאיתרע החזקה כגון שהי' אסופו' ארוסין אצל אביה ומחולקים העדים אם נגמרו הקדו' והה"מ לא נחית לבאר זה אלא עיקר כונתו לבאר דאיירי באופן שהיא שותקת וא"י להכחיש תו י"ל שהכא משום מעלת יחס ישראל החמירו ואף שהתוס' ס"ל דהיכי דלא איתרע החזקה מותרת לכתחילה היינו לשטתם כמבואר סי' ו' בשמם דאפילו היכי דאיתרע החזקה לא מחמרו מדרבנן בכל איסורים זולת במקום מעלת יחס. ס"ל נמי דהיכי לא איתרע אפילו במקום מעלת יחס שרי' לכתחילה אבל הרשב"א ס"ל דבכל איסורים היכי דאיתרע מחמרינן מדרבנן י"ל במקום מ"י ס"ל דהחמירו אפילו לא איתרע אבל ביי"נ יוכל להיות כמשמעו' הש"ך (וכן למה שכתבתי שם דהתו' הולכי' בשט"ת מהר"מ שבהג"מ ריש ה"א להחמיר בספק עד ועד יותר מבס' מציאות נמי צ"ל דכ"ז לא מסתבר להו היכי דלא איתרע) ומה שנסתייע הב"ש מן תשו' הרשב"א שבב"י סס"ז דא"א לחלק ב"ד דהכא לכתחי' לדין איסור יי"נ מדמדמה הרשב"א איסורא לכתחילה להוצאת ממון ור"ל בשטר שיש עדים שהי' מהדר לזיופא דקי"ל דאין מגבין בו אני מתפלא לדבריו א"א בשום אופן לאסור לכתחילה להנשא אלא באופן שאפשר להוציא ממון ועד אחד גופי' יוכיח דליכא למ"ד שיוכל אדם להוציא ממון על ידו ואפי' הבעל דבר אינו מכחישו כגון אמר ע"א בהמתך הזיקה כמבואר בש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק מ"ט ואף למה דס"ד לומר דלמ"ד מח"ש ואי"ל משלם אפילו לא הו' לו לידע דאין ה"נ דחייב היינו מטעם הח"ש וא"י הא אלו ע"א מסייעו ומכחש העד פשיטא דלכ"ע פטור וא"כ יקשה על הרשב"א לשיטתיה למה הכא לא תנשא משא"כ לדברי ניחא דודאי דברי הרשב"א צודקים דבזה דמסתמא אית לן לדמוי האיסור דלא תנשא להוצאות ממון כיון שמחזקתה רצונינו להוציאה אם לא היכי שמצינן שהגמ' מחמיר בעד ועד משום מ"י דלא תנשא ומ"מ אין ללמוד מזה לשאר איסורין לאוסרן דמסתמא נמי להוצאות ממון דמי:
ג
וכן אם קידש בפני ב' והאחד קרוב הוי כמקדש לפני ע"א כ' הח"מ דאיירי שלא נצטרף בשעת ראי' והב"ש הוסיף וכתב גם י"ל דלא נתכוין לשם עדו' ומ"מ מה שמעידים היום מהני אע"ג דלא נתכווין לשם עדו' ובתשו' שב יעקב שאלה ך"א ד"ה אבל דחק לי' קושי' הבית הלל בדרך רחוק וא"י מה תיוהא מצא בתי' הנ"ל (ואגב ע' נמי מה שהקשה תוך תירוצו דמה"ת לומר דפליגו בסברה זו רבי ורבי יוסי ולע"ד לק"מ כי מיד שלימד רבי ג' מב' לענין ממון שיהיו השני כשרים נמי בטל שוב אין טעם לחלוק שיהא בשנים וא' מהן פסול הכשר נאמן לשבוע' משא"כ לר"י שאינו מקיש כלל לענין ממון מה"ט) ועיין היטב בש"ך ח"מ סימן ל"ו לפירושו ס"ק ב' וג' הש"ע והרמ' ע"כ הכא איירי שאך הפסול הוא שלא נתכוין אבל הכשר כיון לעדו' דאל"ה אלא דתרווייהו למיחזי אתו א"א לומר תתקיים העדו' בשאר מטעם סברתו דאמרינן דכיון דבקרוב ופסול שבא לראות אין פוסלים שאר העדים ע"כ כיון שלא באו אלא לראות לא חשיבו עדים א"כ גם הכשרים שבאו לראות לא יחשבו עדים ואין חותכין הדין על פיהם דלא מסתביר דקרובים לא יחשבו עדים וכשרים יחשבו א"ו אמרינן כל מי שבא לראות לא חשוב עד וכל שבא להעיד חשוב עד זה תמצית לשונו וע"ש ולע"ד אין זה במשמ' ל' הרמ"א הכא ואולם לע"ד אין פירושו מחוור במח"כ לא בל' הרמ' ומכ"ש לא בל' הש"ע שהרי הש"ע כ' אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד תתקיים העדות בשא' ומוכרח לפרש ס"ק ב' בשאר שנתכונו להעיד וא"כ אם באו י' עדים להעיד ונמצא בהם פסול ובדקנו ואמרו ח' כשרים למיחזי אתינן והקרוב עם עד אחד כשר או ב' קרובי' אמרו שנתכוונו להעיד הרי שלא נתכוונו כולם להעיד ומ"מ א"א להתקיים העדות ותו דעיקר סברתו תמוה שכ' דלהכי כל שנמצא קרוב כל דלמחזי אתו ל"ח עדות והראי' דלהכי הקרוב נמי לא מיחשב עדות וזה בדוחק אפשר באם הקרוב בכלל הנהו דלמיחזי אבל אם הקרוב בכלל דלאסהודי ואנן פוסלים כל דלאסהודי מכחש מי יכריח לנו לומר מכח זה דכל דלמיחזי ל"ח עדות והעיקר לע"ד מהיפך להיפך אלא אם הקרוב בכלל דלאסהודי אזי כל דלאסהודי פסולים ותתקיים העדות ע"י דלמיחזי ואם הקרוב בכלל דלמיחזי תתקיים העדות ע"י כל הכשרים והטעם לא כדכ' שאז אין אנו חושבין עדות הפסול לעדות דזה אין סברה דאם למיחזי חשוב עדות מעלי' כבאמת איך אפשר דבנמצא תוכם פסול אינו עדות אלא הטעם דכל דלאסהודי אתו בשעת מעשה הכונה מצרף לעשו' כל המכונים לחבורה ועדות אחד לענין נמצא אחד מהן וכו' ולהכי אם הקרוב לאסהודי כל חבריו דלאסהודי פסולים ודלמיחזי כשרים ואם הקרוב למיחזי אתא אין לו חברותא כלל וכל הכשרים בין דלאסהודי ובין דלמיחזי כשרים ולזה מדויק הש"ע הנ"ל וכן בסוף שכ' אם נמצא באלו שנתכוונו להעי' קרוב עדותן בטילה ר"ל של המתכוני' אבל דאתו למיחזי כשרים מפני שאין להם הצטרפות עם דלאסהודי שבכל דאתו למיחזי שייך מה יעשו ומה שנסתייע הש"ך ז"ל מל' הרמ' ה"ז לשונו נמצא אחד מהן קרוב בטילה העדות וכו' בד"א בזמן שנתכוונו כולם להעיד אבל אם לא נתכוונה מה יעשו ב' אחים בכלל העם וראו העם כשהרג וכו' וכיצד בודקין את הדבר כשיבאו לב"ד עדים מרובים כת אחת אומר להם כשראיתם זה שהרג או חבל להעיד באתם או לראות כל מי שאומר לא להעיד אלא לראות ובכלל העם באתי מפרישן אותו אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב עדות כולם בטלים ור"ל לע"ד עדו' כולם של המכונים משא"כ אם נמצא בכלל דלמיחזי אף המכונים כשרים ולהכי שואלים כולם ומפרישן אותן ואין שואלים הקרוב בלבד דאלו לו בלבד נשאל תינח אלו יאמר למיחזי אתיתי נדע שכולם כשרים אבל אם יאמר לאסהודי אזי מוכרח להתברר מי הם דלמיחזי כדי שתתקיים העדו' על ידם ומה שכ' אח"כ בד"א וכו' י"ל בד"א שמוכרחי' לחקירה דלמיחזי או לאסהודי היינו כשהי' בהן וכו' אבל אם כולם כשירים וכו' ור"ל שבגוף העדות אין חילוק בין למיחזי או לאסהודי ולהכי א"צ חקירה זו אלא בנמצא וכו' ומה שסיים הש"ך אלא תתקיים העדות בשאר שהתרו בו לאסהודי וכדקתני במתני' ואפשר ר"ל כמו דבמתני' ע"כ בזמן שלא התרו בו דקתני תתקיים בשאר ר"ל ע"י הכשרים שהתרו דאלו בלא התראה מה קיים שייך בד"נ וה"נ סתמא מה דנאמר אי למיחזי אתי תתקיים בשאר נמי דוקא ע"י שכיונו לעדות ולע"ד אף זה אינו כי שייך קיום עדות אף בד"נ ע"י דלמיחזי ואפילו לא התרו דהיינו שההתראה נעשה בפניהם ע"י אחרים כמבואר בהרמ' ה' סנהדרין פי"ב ה' ל"ב ודברי תו' מכות דף ו' ד"ה היכי אמרינן צ"ע מה שדחקו לפרש שקאי אד"מ דהא גם בד"נ שייך היכי וכו' בדלא אתרו הפסול אלא אחד מהעומדים וכן כ' הריטב"א שם באמת לפירש"י וע"כ הכי פירוש' קאי על ד"מ דאלו על ד"נ ל"ש לחקור היכי וכו' דמנ"ל כלל דבכונה תלי' דילמא דוק' בהתרא' דעל ידה נעש' הצירוף ליחש' עדו' אחת אבל בלא הותרו אף כי כיונו נמי שייך מה יעשו להכי כתבו דעיקר השאלה אד"מ דהא אף בד"מ אם נמצא וכו' ושם ע"ב בכונה לחוד תלי' וממילא אף בד"נ אפילו בלא הותרו שייך הבדיקה וכדפירש"י במתני' על לא התרו ולא כיונו שוב מצאתי במס' סנהדרין ט' סוף הדבור מבואר הכי כוונתם וכפירושי להרמ' לע"ד מורה פי' המשניו' דז"ל ענין דברי רבי כי כשיבא קרוב וראה מה שראה תתקיים העדות בב' כשרים מכלל הרואים ולא נשגיח לנשארים הרי כ' בשנים כשרים מכלל הרואים דהיינו למיחזי וא"כ הכא איירי בפשוט דתרווייהו למחזי אתו:
ד
הג"ה ודוקא שאמרה כו' הח"מ משיג שמשמעו' הרשב"א אף שהיו אומרים שכוונו לשם קדו' אינו כלום דהכל יודעי' וכו' וכ' ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קדו' אנן סהדי וכו' ולבה בל עמה ואינה נאמנת והב"ש מביא בשם הרי"ט שהתורה הפקיעה קדו' כאלו אפילו הי' כוונתם לש"ק וזה לשון הריטב"א קדו' דף מ"ג וכן אמר מורי וכו' דאע"ג דלא בעינן בקדו' אתם עדי מ"מ צריך שיהיו שם עדים לאפוקי הטמין עדים חדא דהא לא חשיבת עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצ"ע משום שקר (וזה ממש סברת הרי"ט) ועוד דהא מצי למימר לי' לא שתקתי בשע' קדו' אלא בשביל שלא הי' שם עדים וכסבורה שלא הועיל מעשיך והו' לי' כמקדש בלא עדים ור"ל מפני שאה רצתה לטעון לא שתקתי וכו' הא יכולה תו אף כי מודה שכוונה לקדו' הו' כמקדש בל"ע והיינו נמי טעם הריב"ש שכ' אבל בקדוש' דבלא עדים לא מהני בהכמנא נמי לא שאין העדים יכולים להעיד שנתרצית בקדו' שהרי אף אם אמרה כן (ר"ל לפני העדים כדכ' מקודם) הי' לפי שידעה שאין ממש בדבריה כיון שסבורה שאין שם עדים ור"ל כיון שאין העדים יכולים להעיד בלי הודאת' לאח' כן הודאת' נמי לא מהני דהו' כנתקדש' בל"ע ואין אנו צריכן לטעם הדחוק דאנן סהדא של הח"מ ודינו מ"מ אמת דאם הודאתה ל"מ מכ"ש דהכחשה ל"מ דמה בכך שע"י ההכחשה נודע שטוענת שקר שכוונה לשם קדו' מ"מ הוי כנתקדשה בל"ע והנ"מ דהב"ש נמי שייך עדיין באופן זה מיד בשע' קדו' יכולים להעיד על מה שבלבה ג"כ ע"י שקיבלה הקדו' בפני עדים שלדעתה כשרים אך צ"ע דאיך יכולים להעיד על זה דמנא ידעה דילמא אף היא ידעה בפיסולם תו צ"ע קצת מה שכ' הריטב"א ועוד וכו' לא שתקתי משמע דוקא על קבלה בשתיקה יש לה נאמנות הא אם קיבלה בפי' לשם קדו' לא ובהריב"ש מבואר דאפ"ה לא מהני ובעיקר אם ימצא נ"מ ע"י הטעמים הנ"ל יראה לע"ד להחמיר כטעם השני מפני שהרשב"א וריב"ש נקטו אך טעם זה וע' סי' ך"ז סעיף ט' בהג"ה ואפי' נתן בשתיקה וכו' לדעת זו אף טעם הב' נופל וצודק דין דהכא וצ"ע:
ה
קידש בפני עדים כו' מקודשת זה נובע מקדו' דף מ"ג דבי ר' שילא אמרי אין שליח נעשה עד מ"ט אי לימא משום דלא אמר לי' הוי לי עד אלא מעתה קידש בפני ב' ולא אמר אתם עדי ה"נ דלא הוו קדו' ועדיין י"ל נהי דל"צ אתם עדי מ"מ צריך עכ"פ שיכוונו העדים מעצמו לעדות אבל אלו למחזי בעלמא אתי לא הוי עדים ואינה מקוד' ומ"מ פריך איך פסיק ותני אין שליח נעשה עד א"מ וכו' היכי דכוונו מעצמם ובאופן זה אף שליח נ"ע אמנם מדלא מצרכינן הפוסקים להזמין עדים אף לכתחילה ולא חיישו לדילמ' הרואים לא יכוונו. ויהא מקדש בל"ע ש"מ דס"ל דאף עד הרואה נעשה עד וכן מבואר בש"ע חה"מ סי' ל"ו סעי' א' בד"א וכו' והוא מהרמ' ולע"ד דבריו מיוסדים משטתו שפי' סוגי' דמכות דף ו' דשיילינן לכולהו כמבואר שם בש"ך דמשמע טעמא דנמצא קרוב הוא דצרכינן לחקנה דלמיחזי וכו' הא בכשרים א"צ ואפי' לפירש"י דמשמעותו דלקרוב לבד שואלין מ"מ נשמע הכי דאל"ה ל"ש כלל שאלת רבא היכי אמרינן דהא שאלה זו מוכרחת בכל עדות וכן נראה מתשו' רשב"א סי' אלף ע"ג כ' אין עדים צריכי' להיות מזומנים אלא כל שראו או ידעו והעידו מקבלים מהם דעדות מתקיימת בראייה בלא ידיעה וידיעה בלא ראייה וכשלשה שנכנסו לבקר דרצו כותבין ואעפ"י שלא נזדמנו להעיד וזה א"צ ראיה ואפילו לגבי קדו' שאין מועיל בלא עדות א"צ עדות מזומנים וכו' הרי מדפשוט לו שא"צ להיות מזומנים לא ס"ד לחלק בין העדים מעצמם כיוונו לעדות או שבאו אך למיחזי לע"ד מוכרח נמי הכי מס' שבועו' ל"ד ע"ב ההוא דאמר לחבריה מנה מניתי לך בצד עמוד זה אמר ר"נ הוחזק כפרן אמר לו רבא וכו' והרי העדים כשראו שהשתין ודאי דלא כיוונו לשום עדות ואיך ס"ד דר"נ לקבל עדותם ולעשות על ידם כפרן וגם רבא מה הוצרך להשיב מה שהשיב א"ו דאין חילוק אמנם בתשו' פ"מ חלק ג' סי' ך"ה כ' ותימה לי איך אפשר להכשיר באותן שלא נתכוונו להעיד הא ש"ס ערוך כריתות י"ב ע"ב אמר אביי מודה ר"מ לחכמים שאם אמרו לו שנים יודע אתה בעדות פלוני ואמר לא ידעתי פטור דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות הרי בהדי' דאם אמר לא נתכוונתי דאין בעדותו ממש. ולע"ד אינן בהדי' כי י"ל דה"פ דיוכל לתרץ מה שנשבע שלא ידע היינו מפני שלא כוון והי' לגבי' מלתא(א) דלא רמי' עלי' ואמר ולאו אדעתי' וכדדחי שבועות הנ"ל ומ"ש בברכת הזבח לפי' זה אין התחלה לקושייתו אך הפ"מ מביא סיוע לפירושו מן הת"י ד"ה לא נתכוונתי מכאן אמר רבי וכן דן הלכה למעשה דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד ולא הובאו לשם עדים אין בעדותו כלום אם באו אחר זה להעיד בב"ד הרי להדי' אם לא יחדום לעדים ולא נתכוונו להעיד דאין בעדותם ממש ואיך פסק הרמ' דסומכין על אותן עדים דלאו בר הגדה הוא וכתבו תי' שם דילפינן מדכתי' והוא עד משמע דמתכוין דוקא ובאמת הרא"ש וגם הרי"ף לא הביאו דין זה ותמה אני על כל האחרונים שלא הביאו דבר זה כי הוא ש"ס ערוך בלי פלוגתא וצ"ע עכ"ל ולמה שכתבתי פסק הרמ' מוכרח מן הש"ס בב' מקומות לע"ד אף לפי' הת"י הפסק נכון דהא בשני המקומות הוא מוכרח מרבא ולו יהא דאביי לא ס"ל הכי ההלכתא כרבא לגבי אביי אך מדלא העירו כלל כדברי אביי משמע לי שמפרשי' דלא כת"י אלא כדפרשתי למעט המחלוקת ואולם כדי דלא ליהוי פסק הת"י מתנגיד לכל הפוסקי' יראה לי לדחוק ולפרשו דלא כהבנת הפ"מ ז"ל אחרי שמשמע הל' מכאן וכו' דעדים ששמעו וכו' דלא על מעשה שהי' דיבר דא"כ הי' לו לומר וכן דן בעדים וכו' ומדכ' דעדים משמע שדינא אתא לאשמעי' והי' לו להשמיענו אפי' בעדי' שראו מעשה אלא משמע דוקא בעידי שמועה הוא דדן הכי ואולי באופן ששייך השבעה או השטאה א"נ דדחק לחלק בין עדי שמיעה דבעי כונה לבין עידי ראיה מאיזה טעם שיהי' ומבאר דמודה דאמר איירי שאמרו יודע אתה בעדות ע"י שמיעה כדי לפרשם בפשוט שאם לא כיון לעדות לאו בר הגדה הוא ומה דנקטו בדבור הקדום דילפינן מדכתי' והוא עד משמע שמתכוין דוקא בל"ז צ"ע דהא נמי כתיב או ראה ולהנ"ל בע"כ לדחוק דקאמר אך דרך אסמכתא והוא עד בעידי שמיעה או ראה במעשה אמנם מתשו' הרא"ש שבחה"מ סי' נ"א שכ' והעד האחד ששמע הצוואה מבחוץ מצטרף עמו להעיד אעפ"י שלא יחדוהו משמע דאפילו בעד שמיעה כל דל"ש השטאה או השבעה אין הבדל בשמיעתו בין כוון להעיד או ששמע לתומו מדלא מחלק וכבר הביאו הב"י סי' ל"ו לסיוע לפסק הרמ' מכל הלין לע"ד אין דברי הת"י מתקיימי' להלכ' אם לא איירי באופן דשייך השטאה וע' חה"מ סי' פ"א סעי' ט' ודבריה' צ"ע ועכ"ז יראה לע"ד שראו להזמין עדי' לכתחילה לקדו' כמו לגיטן מלבד הנ"ל מטעם שעל הרוב עומדים בשע' קדו' נמי קרובים ויש לחוש למה שכ' הריטב"א קדו' דף הנ"ל בשם מורו דגבי קדו' יש סברה לומר דאף דלמיחזי אתו עדות כולם בטל ע"ש כי סברתו הוא הפוכה ממש מסברת הב"ש ס"ק ח' שוב ראיתי לשטת הרא"ש א"צ לזה דאף שהריטב"א כ' שרבים חולקים על מורו מ"מ מסיק דיש להחמיר בדעתו וכן במכות דף הנ"ל הביא שהוא מנהג קדום לייחד ב' עדים אקדו' וכתב שהוא מטעם שחוששין לפירש"י דהיינו הדע' ראשונ' שבסי' ל"ו הנ"ל דבכיון לחוד בלא צירוף ההגדה בב"ד עדות כולם בטל כשכוון אחד מהקרובים להעיד וכן מסיק הדרישה שם שנכון לעשות כן וכן הש"ך שם ס"ק ח' כתב בפשיטות י"ל דלדידן האידנא פשיטא דכשר דהא מזמנים עדים כשרי' מיוחדים לכך ואפשר מכוין להמנהג המובא ברמא ז"ל סי' ל"א ומ"מ נוהגים תחת החופה לשאול לעדים וכו' דזה הוי כמזמין אותם לעדים קדו' אבל לע"ד יותר הגון לייחד אותם שיכוינו להעיד על עיקר הקדו' וכמדומה לו שכן מנהג אשכנז ומה שמייחסים שם הב"י והסמ"ע והש"ך דע' הרמ' לרש"י ורשב"ם דלא כהרא"ש לפ"ר צ"ע כי הל' שכ' וכיצד בודקין את הדבר כשיבאו לב"ד עדים מרובים כת אחד אומר כו' משמע דהקפיד נמי על ביאתם לב"ד בכת אחד ומה שבדפוס נדפס פסוק קודם כת אחד וכת אחד אומר בדיבוק לע"ד ט"ס כי אומר קאי על אחד מהדיינים כמבואר בהש"ע וצ"ע הג"ה אבל כו' עד שיראו הנתינה כ' הב"ש וע' ברמ' כו' ובח"מ סי' צ' כו' במח"כ לא(ב) דק בזה דמשם לע"ד ראיה להיפך שהרי הרמ' לא כ' דבד"מ מתקיים בידיעה אלא כנאמר במס' שבועות ל"ד ע"י הודאות בע"ד וזה לאו אומד ולא אפי' קרוב לודאי אלא ודאי ממש (ובד"נ ג"ה משום דאדם קרוב אצל עצמו) מטעם הודאות בע"ד כמאה עדים ובה"מ סי' צ' דין הרמ"א נלמד מהנחבל כדאיתא בהטור בל' זה וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי מלתא דחביל בי' שקיל בלא שבועה ה"ה וכו' וזהו עדות המתקיים בידיעה בלא ראיה הרי דלמד הדין מנחבל ואסמכוהו אקרא או ידע וא"כ אדרבא הרי שבועות הנ"ל מבואר דדין רב אחא גמל האוחר לדידיה נמי ידיעה בל"ר מקרי ובזה לא קי"ל כותיה כמבואר בחה"מ סימן ת"ח אלא כהת"ק ובנחבל ודינו דהרמ"ה דשוה לו מודה הת"ק הרי מוכח דאף בד"מ לא דיינין בידיעה בל"ר פשוט דהיינו אומד ע"פ הרוב דזה סברה דר"א כדאי' פרק המוכר פירו' אלא דוקא באומד דומיא דנחבל דהוא ממש קרוב לודאי ובזה חלוק דין ממון מד"נ והרי זה ממש דעת הג"מ והרשב"א שמחלק בין קרוב לוודאי שהיא ספק מקוד' כמו זרק לה והגיע נגד האויר החצר ולא ידענו אם הגיע לתוך המחיצות אף דאפשר במציאו' רחוק שרוח נשבו מ"מ כיון שקרוב לודאי היא ס"מ משא"כ כשאמר לקדשה ונכנס עם הכסף בידו עמה לתוך חדר לא היה קרוב לודאי כ"א אומד דמוכח דומיא דגמל בזה לא חיישינן אלא בקדושי ביאה דהוה נמי קרוב לודאי מטעם אש בנעורת ובד"מ אי' עוד שא"א לראות כמכחול ור"ל דרכיה דרכי נועם ומסתמא לא ייעדה התורה ק"ב ע"י ראיה ממש אלא בראיה בצירוף ידיעה קרוב לוודאי ואף הרשב"א בתשו' אלף קצ"ג לא כ' כ"א ועוד אלא אפילו דאינו האתרוג יוצא מתחת ידה והיא מודה שקבלתו מידו לשם קדו' דלא מהני משום דלא היה ראיה(א) אלא כעין ידיעה ר"ל בלא הודאתה לא ראיית האתרוג אלא כעין ידיעה ולא ידיעה ברורה דומיא דנחבל אלא ידיעת אומד מדאמר ראו אתרוג שאני נותן ושוב יוצא מת"י סתמא אומד הוא דלש"ק יהבי והיא קבלתו מ"מ אם היתה טוענת לשם מתנה קבלתיו היתה נאמנת ואך מכח הודאתה נעשה ידיעה ברורה והודאתה אין נ"מ כדמסיים דג"ה גבי קדו' דווקא ע"י עדים שאינה יכולה מכחשתם ע"ש ודוק:
ו
נאמנת במגו כו' ע' ח"מ והב"ש הוסיף לבאר דדוק' משו' שטוענ' של' שמע' הא אלו מוד' ששמע' מקוד' וכ' אע"ג שלא ראו אות' מ"מ ראו שנתן הקדו' ליד שהי' פשיטה ועכשיו נמצא אצלה הקדו' אמרינן דהיא קיבלה והוי כעידי יחוד וא"כ ע"כ מה דנאמנת במגו היינו דאי בעי כפרה ולא הראתה שהקדו' תחת ידה והית' טוענת שהיד לא הי' ידה ועכ"ז תמהני כי ע"ש בתשו' הרשב"א תחילה כ' אם מכחשת שהי' יד אחרת נאמנת מפני שהעדים אינם יכולים להכחישה בזה מפני שאף שראוה מקודם מ"מ בשע' קדו' אפשר אחרת הי' א"כ ע"כ דבאופן זה לא הו' דומי' דעדי ביאה כלל וא"כ מה זה שכ' שהמקדש אסור בקרובותיה דומי' דאומר קדשתיך הא ל"ד דבקדשתיך אומר קדשתיך בפני עדי' ואזלו לדבריו הם קדו' גמורים אבל הכא במכחשת ונאמנת מה בכך דלדבריו זו היתה הא מ"מ קידשה שלא בעדים שאינה יכולה מכחישתם וזה סתירה מדידי' שבסי' אלף קצ"ג הנ"ל כ' ולגבי קדו' עדות ממש בעינן והודאות שניהם כמי שאינה א"כ לעולם אינה מקדו' אלא במקום עדים גמורי' שאינם יכולין להכחישן וזה ע"פ שכ' מקודם וכבר ידעת שהמקד' שלא בפ"ע אפי' שניהם מודים א"מ דילפינן דבר מממון כלומר מדבר של ממון שבמקום הכחשה ודבריו מבוארים בחידושיו לקדו' דף ס"ה ע"ש כו' צ"ע היכי שטענה לא שמעתי דהאמינה במגו הרי ע"כ שלא ראו העדים הקדו' יוצא מת"י אלא ע"י הודאתה וא"כ מה הוצרך למגו ת"ל דהוה נתקדשה בל"ע בשלמא אלו ראו העדים הנתינה ליד ושוב ראו תיכף הכסף בידיה של זו ואך ע"י אפשרות רחוק מאוד י"ל שהי' יד אחרת ובתוך רגע קבלה הכסף מיד האחרת בזה הי' אפשר לדון דחילק הב"ש דדומ' לעידי ביאה כיון שקרוב לודאי דאמרינן כאן נמצא כאן הי' והנתינה לתוך יד ראו ואינו דומה לעובדא דהאתרוג דלא ראו הנתינה אבל עתה שהאמינה במגו הא ע"כ שלא ראו הכסף בידה אלא ע"י הודאתה ואלו רצתה הכחישה ומה לי שמעה או לא שמעה וצ"ע:
ז
מצאו כתו' בשטר כ' הב"ש והרשב"א בתשו' כ' ודברי הג"ה סתומים ולא פירש כו' ולע"ד לק"מ שהרי הרשב"א כ' יש לחוש שמא כתבו העדים בל' רצוי הצדדים ואז דינו כפנקס וק' הא איתא בח"מ סי' צ"ט סעיף ח' דשטר הודאות קרקע מותר לכתוב בלא דעתו והטעם דל"ש בזה היזק להמודה ושטר מתנו' קרקע שאין כותבין בלא דעתו כ' הסמ"ע סי' רמ"ג דיוכל לטעון לא ניחא לי דליפשי שטר עלואי והוא מתו' ריש אע"פ וא"כ שטר קדו' דדומה לשטר הודאו' קרקע דהא אין לה שום היזק בהכתיב' מה צריך דעתה אמנם סי' אלף רי"א תיקן דבריו וכ' שאינו מחלק כתוספו' אלא שמחלק בין הודאו' קרקע על שהיא של אחר לבין שטר מתנה על מה שנותן משלו ואפילו בלא אחריות מטעם שזה בשלו וזה בשל אחר וכל שטר שנעשה בשלו אפילו אין אפשרות היזק אין העדים נעשים שלוחים לכתוב אם לא צוה דומי' דשטר מקנה מג"ה (וע' ש"ך סי' מ"ג ס"ק ך"ב ולע"ד אף שם אזיל הרשב"א לשיטתיה בזה אך צ"ע בהמקומות שרומז הש"ך עליהן וכעת אין עמדי גם צ"ע לפ"ז איך כ' שעדים אחרים בלא ב"ד יכולים לכתוב לו ע"ש) ומדמה שטר קדו' שהוא בשלה ומג"ה אינו נכתוב בלא דעתה:
ח
וא"כ שמבואר דלתו' הדין להיפך ששטר קדו' מצוה לכתוב בלא דעתה להפיר מחשבות ערומי' מה תו ק' אם הרמ"א ז"ל תופס שטתם לעיקר ולע"ד יש ראי' לשטה זו והיא קושי' על הרשב"א ז"ל דלדבריו מה דוחקה דגמ' פ' הנושא ופ"ק דקדו' לאוקים מתני' דאין כותבין שטר ארוסין אלא מדע' שניהם אי כדרב גידל ונפשט דנתנו לכתוב או כהאומר ששטר קדושין ממש פסול בשנכתוב שלא מדעתה הא לא נפשט מידי די"ל דשטר ארוסין היינו שטר ראיות קדו' שנעשו בפניהם ובלא דע' הבעל בא אף דהוא הקונה מ"מ אפשר יהי' להזיקו אם יגיע אחר י"ב חודש ויפרע לה מזונות כדתנן הגיע זמן וכו' אוכלת משלו כשאינו נושאה ויהא נאמן בפרעתי למגו דאין את אשתי משא"כ כשיהי' לה שטר ראי' יש כמה אופנים שלא יהא נאמן וע' סי' ע' ובלא דעתה נמי לא מטע' הרשב"א ז"ל ולהתו' ניחא וק"ל:
בית שמואל
מ״ב
א
בעל כרחה אינה מקודשת. אף על גב דקי"ל מוכר בע"כ זביניה זבינא והיא הוי כאלו מכרה את עצמה לבעלה אית' בש"ס כיון שעשה הבעל שלא כהוגן אפקעינהו רבנן הקידושין דק"ל כל המקדש על דעת רבנן מקדש, ואם כפאו אותו לקדש כתב המגיד דלא אמרינן דדומה לכפאו אותה דאשה א"י לצאת ממנו ולהפקיע את עצמה ממנו אבל איש יכול לגרש בע"כ מ"ה היא מקודשת, ולכאורה י"ל בזה"ז אחר תקנות ר"ג דאין מגרשין בע"כ א"כ שוה דין האשה לאיש ואפשר בכה"ג שקידש ע"י כפיה לא תיקן ר"ג ויכול לגרש בע"כ וכ"כ בט"ז, ומוכח ממגיד דס"ל אם קונה בע"כ קנה דאל"כ מהיכ' תיתי לו' אם כפאו אותו לקדש דקידושיו קידושין הם דהא הוא קונה בע"כ אף על גב דיכול לגרשה בע"כ מ"מ איך קונה בע"כ אלא צ"ל דס"ל דקונה בע"כ כמו במוכר אלא דה"א לדמות כפיה שלו לכפיה שלה לזה נתן המגיד טעם לדבריו דל"ד משום דהוא יכול לגרש בעל כרחה וכן מוכרח מהסמ"ג דקונה בע"כ דהא סביר' ליה הסוגי' איירי כשאנסוהו אותו וגירס' שלו היא עשתה שלא כהוגן ש"מ קנין באונס קונה, וי"א שהבי' היינו מ"ש הטור בשם הרי"ף והעיטור וכן אית' בח"ה ס"ס ר"ה בשמו דס"ל קנין באונס לא קנה ושם פסק כוותיה הרב רמ"א ותימ' דהא מבואר כאן לדעת פוסקים אלו קונה בע"כ וכן הקשה בח"מ, וכתב הראב"ד דאיירי הכא דאנסוהו אותו ואמר רוצה אני והמגיד כתב דא"צ לו' רוצה אני ועיין בסמ"ע ר"ס ר"ה ועיין סי' קל"ד ואם קידש אותה בעת שהיה נים ולא נים תיר ולא תיר מעשיו קיימים רשב"ץ:
ב
קדשני וזרק קדושין. ומכאן נמי משמע דא"צ רצון על הזריקה אלא אם היה רצון על הקדושין וזרק לה הקידושין מקודשת וכ"כ בט"ז:
ג
והיא לא זרקה. אף על גב הנתינה היה בע"כ אמרינן אי לא ניח' לה לישדנהו ושם בסי' כ"ח פסק בשם הרמ"ה אם זרק לה הקידושין לא הוי קידושין ומשמע אפילו לא ניערה הקדושין ולכאורה משמע דהרמ"ה חולק על הג"מ שהביא כאן וכ"כ הח"מ והקשה על הרב רמ"א איך הבי' שם דעת הרמ"ה וכאן הביא דעת הג"מ, ושם כתבתי הסבר' זו לישדנהו לא אמרינן אלא אם היה בתחלה ברצון אז אמרינן לישדנהו ואם לא זרקה הקדושין אמרינן רצונה לקבל הקדושין כאשר היה רצונו לקדש וכן י"ל עובד' בהג"מ היה ג"כ בתחלה היה רצונה להתקדש לו ואח"כ לקח ידה בחזקה אז אמרינן לישדנהו ואם לא ניערה הקדושין הוי קדושין כיון שהיה בתחלה רצון שלה:
ד
וזרקה וכו'. ואם לא זרקה אף על גב שחייב לה כיון שלא אמר לה הא לך מעות שאני חייב לך מקודשת כמ"ש בסי' כ"ח בשם הר"ן מיהו מ"ש היה חייב לה לכאורה קשה אפי' לא חייב לה וזרקה אין חשש קידושין כמ"ש בסי' ל' ואפשר דקמ"ל אפי' חייב לה מ"מ בעינן דזרקה ובזה מיושב קושית מהרש"ל על הטור דהקשה מה קמ"ל שהבי' תשו' הרא"ש ולמ"ש ניח' דקמ"ל דין זה כמ"ש הר"ן:
ה
לפני ע"א. אבל לפני שני' /נשים/ לכ"ע אין לחוש רשב"ץ:
ו
אם א' מכחיש. אם השני מודה לדברי העד מחלק הב"ח (צריך לומר הח"מ) וכתב אם א' מכחיש ואומר שלא היה קידושין כלל אז זה שאמר כדברי העד שהיה קידושין צריך לחוש אבל אם א' מכחיש ואמר שהיה קידושין אלא כוונתו היה לשחוק אז אף השני א"צ לחוש אף על גב דאית' בסמוך דאינו נאמן לומר לשחוק כוונתי היינו כששני עדים מעידים אבל נגד ע"א נאמן במיגו דהיה יכול להכחישו ואנ"ל דהא דומה לאומר חטפתי ודידי חטפתי דא"נ במיגו דהיה יכול להכחישו כמ"ש בתוס' פ' ח"ה בשם ריב"א ובח"ה סי' ע"ה גם ח"מ משיג עליו ומ"ש הרשב"א אם אמר משטה הייתי הוי הכחשה היינו כשאומר בעת הקידושין אמר בפי' להשטות ולא לשם קידושין:
ז
והוא לבד ראה. באשר דין זה הוא סתם כאן והוכרח אני להאריך קצת והכלל העולה מדין זה אם מקדש לפני ע"א פליגי הפוסקים ואם אמר בפני קידש אותה ובפני פלוני ואותו פלוני מכחישו כתב הת"ה דיש לדמות לדין מ"ש בסי' ז' ובסי' קט"ז התולה דבריו בחבירו אם חבירו יכול להכחישו ופליגי בזה הרמב"ן והרא"ש לרמב"ן יכולין להכחישו ולהרא"ש אין מוציאין ממון ע"פ הכחשת אותו פלו' וחוששין לחומר' לפ"ז אף כאן חיישינן לחומר' מיהו י"ל דמותרת אפי' לדעת הרא"ש כיון דהם מכחישים זא"ז אוקמינן אותה על החזקה והיא בחזקת פנויה ומותרת, לפ"ז מותרת בין אם אמר העד בפני ובפני כמה אנשים היו הקדושין וכולם הלכו למ"י ולא נשאר כאן אלא אחד ואותו א' מכחישו ואז לא הוי תולה דבריו בחבירו כיון שאמר שהיו שם כמה אנשים מ"מ מותרת מטעם דאוקמינן אותה אחזקתה מיהו מטעם חזקה לפעמים אף שהיתה בחזקת פנויה ל"א דאוקמיה אחזקה כמ"ש בתוס' פ"ב דכתובות כשידוע לנו שזרק לה קדושין לפני ב' עדים ואותם ב' עדים מכחי' זא"ז אם הי' קרוב לה או לו אתרע החזקה ול"א אוקמינן על החזקה ואין היתר בדבר אלא מטעם דתולה דבריו בחבירו והר"ן כתב אפילו אם א"י לנו אלא שני עדים מכחישים זא"ז אם היה קרוב לו או לה אסורה משום דאמרינן שמא זה שאמר קרוב לו טעה והיה באמת קרוב לה ועיין במגיד פ"ט שם כתב בשם הראב"ד והרמב"ן והרש"ד /והרשב"א/ בסוגי' פ"ד דכתובות א' אומר נתקדשה וכו' איירי דהיא אינה מכחשת אותו אלא העד מעיד דאביה קיבל קידושין בשבילה והיא א"י וא' אומר דלא קיבל אז לא תנש' לכתחלה אבל אם היא מכחישה אותו מותרת להנש' לפ"ז נשמע נמי דס"ל דלא אמרינן דאוקמינן אותה על החזקה דהא הסוגי' איירי דמכחישים זא"ז אם אביה קיבל קידושין ומ"מ היא אסורה לכתחלה וא"ל לשיטות הרמב"ן למה היא אסורה הא הוי תולה עדותו בחבירו די"ל באומר שהיו כמה אנשים גם י"ל הסוגי' אתי' אליב' דמ"ד דחוששין לקדושין בפני ע"א כמ"ש הר"ן בשם הרמב"ן ואז לא הוי תולה דבריו בחבירו וע' בי"ד סימן קכ"ז ומדינים אלו נשמע לדין דהתם אם היה ליין חזקת היתר ושני עדים מכחישים זא"ז אם נתנסך אז לדעת תוס' היין מותר כי אוקמיה היין על החזקה, ואם לא היה ליין חזקת היתר ועדים מכחישים זה את זה היין אסור וע"כ ס"ל מ"ש בש"ס ע"א בהכחשה אינו נאמן היינו אם הבעל דבר מכחישו אבל אם עד אחד מכחישו חוששים לעד האוסר כן מוכח לשיטת' וכן הוא לשיטת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א דאיירי לשיטה דהי' א"י להכחיש ועידים מכחישים זה את זה אסורה להנש' לכתחלה נשמע מזה אם היה בכה"ג הכחשה ביין היה היין אסור אם אין הבעל דבר מכחיש לעד האוסר לפ"ז מוכח מ"ש הרב רמ"א בי"ד שם בשם תשובת הרשב"א ע"א בהכחשה לאו כלום היינו עד המתיר אינו כלום ואסור ועיין בש"ך שם, וא"ל לאסור היין ל"ד להא דהיא אסורה לכתחלה דהא הרשב"א בתשובה שהבי' הב"י סס"ז מדמה להוצי' ממון לדין זה שהיא אסורה לכתחלה, ואם ע"א אומר בפני ועוד אחד נתקדשה ואותו פלוני אינו כאן צריכים לחוש לעדותו והיינו מ"ש בסי' מ"ז ע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה וכו' איירי דע"א אומר דנתקדשה לפני ולפני עוד א' וטעמ' דעד א' מכחיש אותו אבל אם אינו מכחישו צריכים לחוש לדבריו ואם נשאת לא תצא כיון דליכ' שני עדים:
ח
והא' מהם קרוב. והא דלא נפסל השני בצרופו כאשר מבואר בח"ה סי' ל"ז דשניהם נפסלים אפילו אם יבוא השני להעיד מחדש לא מהני וכ"כ הסמ"ע סי' ל"ז ובסי' מ"ה אלא דוק' כשחתומים העדים אז מהני כשהכשר מעיד מחדש אבל בע"פ לא מהני וכן מוכח בש"ס פ"ק דמכות בסוגי' מה יעשו שני אחים וכו' וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות וכ"כ בח"ע /בח"מ/ גם י"ל דלא נתכוין לשם עדות ומ"מ מה שמעידים היום מהני אף על גב דלא נתכוונו לשם עדות, שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אף על גב דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן א"כ הקדושין היו קידושין כשירים א"כ אף על גב דהב"ד א"י לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א ובספר ב"ה כתב היכ' דשניהם מודים מהני עדות של הכשר ולית' דהא ילפינן מקר' דעד קרוב מבטל העדות והוי כאלו היה מקדש לפני עדות פסולי' ולא מהני הודאה שלהם אלא נ"ל כמ"ש ואם העד קרוב לראובן ורחוק לבתו המתקדשת אם אבי' מקבל הקדושין פסול לעדות כי האב הוא עיקר בעל הדבר אף על גב לענין ממון צוואה יש מכשירים בכה"ג כמ"ש בח"ה סי' ל"ג ועיין תשו' רש"ך ח"א סי' ב':
ט
א"צ ממנו גט. אף על גב בממון אפי' קי"ל כל שראו העדים את הלואה אפי' בהכמנה מעידין כמ"ש בח"ה סי' פ"א דשם בלא עדות נמי חייב ולא אברי סהדי אלא לשקר' אבל קידושין בלא עדים לא מהני כ"כ הריב"ש:
י
וכוונתי לשחוק. כאן הולכים אחר הכוונה כיון שהיה בלא עדים שהם לא ראו העדים ולדעת מהר"מ פדוואה שהבי' בסמוך אם כוונתם היה לשם קידושין מהני אפילו שלא ראו העדים מ"ה מחלק בין אם אמרו לשחוק היה כוונתם לבין אם מכחישים אבל לדעת מהרי"ט אפי' אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני והטעם משום התורה הפקיעה הקדושין ותדע דאל"כ למה נאמנת לומר לשחוק כוונתי ולא חיישינן שמא ערמה הוא אלא ודאי דלא מהני הקדושין:
יא
שוב אינה נאמנת. בח"מ השיג על דין זה ופוסק לא כהר"מ פדוואה ואפילו אם הם מוכחשים מעדים מ"מ כיון שלא ראו העדים לא הוי קידושין וכתב הטעם משום אנן סהדי דלא קבלה לשם קידושין ובחדושי מהרי"ט כתב אפילו אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני כמ"ש בסמוך ואם הקדושין היה לפני עדים פסולים והם לא ידעו דעדים הם פסולים ועדים אחרים כשירים ראו ג"כ מרחוק הקדושין והם לא ראו את העדים אלו י"ל דתלי' בשני טעמים הללו לטעם שכתב הח"מ הוי קידושין דהא כוונתם היה לשם קידושין כיון דלא היו יודעים דהם פסולים אבל לטעם מהרי"ט אף בכה"ג לא הוי קידושין:
יב
עד שיראו הנתינה ממש. במ' פ' האומר כ' אפי' לא ראו הנתינה אין לבטל הקדושין אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאלו ראו גוף המעשה דהא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אף על גב דלא ראו הביאה מ"מ אם ראו היחוד הוי כמו שראו הביאה והרשב"א בתשובה כתב דוק' בביאה אמרינן כן משום דא"א לראות כמכחול בשפופרת גם י"ל אש בנעורת ואינו שרפה אבל בקדושין צריכים לראות המעש' ממש ועיין ברמב"ם פי"ז ה' עדות ובח"מ ס"ס צ' שם כתב בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראיה לפ"ז י"ל בקדושין ג"כ מהני בלא ראיה וס"ל כמרדכי כי לענין דרישה וחקירה קי"ל קידושין דומה לד"מ ועיין סי' י"א בעידי כיעור קי"ל דבעינן דרישה וחקירה כמו בד"נ אף על גב לענין צירוף העדים קי"ל דדומה לד"מ כמ"ש שם א"כ אם עידי קידושין א"צ דו"ח ש"מ דדמי' לגמרי לד"מ:
יג
שלא שמעה. היינו דהיתה יודעת דהיה עדים בצד האחר והעדים אף על גב שלא ראו אותה מ"מ ראו שנתן הקדושין ליד שהיה פשוטה דרך החור ועכשיו נמצ' אצלה הקדושין אמרינן דהיא קבלה והוי כעדי יחוד דמהני אף על גב דלא ראו הביאה ול"ד לדין שבסמוך דלא מהני משום שם לא ראו הנתינה כלל אבל כאן ראו הנתינה והיה קידושין אלא כשאומרת שלא שמעה נאמנת במיגו וכתב בתשו' רשב"א אפילו אם העדים אומרים דאפשר לשמוע אינו אלא חשש' כיון דלא אמרו בודאי שמעה מ"ה נאמנת במיגו ועיין בד"מ ועיין סי' מ"ה מ"ש בזה:
יד
א"צ דו"ח. כ"כ הרשב"א והריב"ש ועיין בדק הבית וכ"כ בתשו' בן ששון סי' י"ז והנ"י בפ"א ד"מ אף על גב לאסור על בעלה בעינן דו"ח שם הטעם משום עיגון או משום דין מרומה שהרי האשה מכחשת וכן בעידי קידושין היכא דהיא מכחשת בעינן דו"ח ועיין בכ"ה בח"ה סי' ל' ועיין תשו' מ"ב סי' נ"א שם פסק עידי קידושין שבאו לאסור אותה ע"כ העולם בעינן דו"ח אבל עידי גט א"צ דו"ח ועיין תשו' מהרש"ל סי' ל"ג ומ"ש כאן כל עדות שלא נחקר וכו' לכאורה תמוה דהא פסק דא"צ דו"ח ודוחק לומר אם היא מכחשת אז בעינן דו"ח ועיין בח"ה סי' כ"ט אם נותן חרם בב"ה מי שיודע עדות יבוא ויגיד:
טו
מצאו כתוב בשטר וכו'. בודאי אם הם מודים דנתקדשה הוי קידושין אלא איירי דא' מהם אומר מזויף הוא מ"ה ל"ד למ"ש בסי' י"ז מצא כתוב פלוני מת משיאין את אשתו וס"ל להג"מ דצריך קיום מדאוריית' כשטוען א' מזויף הוא ומ"ש ריש לקיש עדים החתומים על השטר הוי כמו שנחקרו עדותן בב"ד וא"צ קיום לא קאמר אלא כשאין א' אומר מזויף אלא בא לגבות שלא בפני בעל הדבר והסמ"ע הביא דברי הג"מ זה בסימן מ"ו ומהרי"ק שורש ע"ד חולק על הג"מ וס"ל אפילו כשא' טוען מזויף א"צ קיום מדאוריית' והש"ך שם מאריך בזה ופוסק כמהרי"ק שוב ראיתי בתשו' מהרשד"מ סימן א' מאריך בזה ובסימן קמ"א כתבתי דהרמב"ם וכמה פוסקים ס"ל כהג"מ, ומ"ש הלבוש בהג"ה זו כבר השיג עליו הש"ך, והרשב"א בתשו' סי' אלף ר"ט כתב אפילו אם הכתב מקוים יש לחוש שמא כתבו העדים בלא ריצוי הצדדים ואז דינו כפנקס ולא כשטר ואין מקבלין עדותן דהוי עדות מפי כתבם ול"א בזה חזקה אין עדים חותמים אלא בריצוי הצדדים ונראה מ"מ אף לדעת הרשב"א עדיין יש חשש שמא יבואו העדים ויעידו ע"ז כמ"ש בתשו' שהבי' הב"י בענין עדות שהעידו חוץ לב"ד, בזה ניח' קושית הב"י על תשובת רשב"א סי' ר"י ושם חשש לענין כתב קידושין ותירץ הב"י דשם איירי לענין ד"מ וליתא כי שם איירי מדיני ממונות ובתשו' מהר"א בן ששון סימן רכ"ט השיג נמי על הב"י בזה ולמ"ש ניח' דחשש מטעם הנ"ל שמא יבאו העדים ויעידו ואם נכתב בכתב שנכתב מדעתם אז לכ"ע מקבלים עדותן כמו בשאר שטרות דקי"ל עדים החתומים כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא כהג"מ בקדושין דס"ל דוק' לענין ממון מהני עדות בשטר ולא בעדות קדושין דהוי מפי כתבם ודברי הגה זו סתומים ולא פי' דאיירי דמפורש בכתב שכתבו מדעתם, ואם הוצי' א' שטר קידושין ועדים אומרים שביקש מהם לזייף שטר קידושין פ"א מחזיקים גם את כתב זה שמזויף וע' תשובת רשב"א שהבי' הב"י בסי' זה ושם כתב ג' טעמים לזה ונ"מ למ"ש לעיל כי בתירוץ אחד כתב לענין ממון קי"ל דאין מוציאים עם שטר כזה, וכאן כשאתה באתה לאסור אותה הוי כאלו אתה מוצי' אותה מחזקת היתר, ואם הוציא קול שקידש אותה ואומר דיש לו עדים ויצאו מעיר ולא הרחיקו מותרת ול"ח לדבריו אפילו אם אומר דיבואו היום או מחר אפילו אם אומר פלוני ופלוני הם עידיו ואפילו אם היא משודכת שלו לא משגיחין בדבריו כמ"ש בתשו' רמ"א סימן ל' ומחמת קול אין חשש כשאינו קול מוחזק כמ"ש לקמן סימן מ"ו מיהו למעשה הכל מסור לחקירת הדיינים וע' בב"י:
טז
בפסולי עדות דאוריית'. הנה הקרובים מצד האם ס"ל להרמב"ם דהם פסולים מדרבנן כמ"ש בח"ה סימן ל"ב /ל"ג/ אלא הב"י כתב ס"ס זה בשם הרשב"ץ דהרמב"ם ס"ל ג"כ דהוא פסול מדאוריית' אלא שאין נכלל בכלל מנין המצות אבל לכל מילי דינו כדאוריית' וע' תשובת הרמב"ן סימן קי"א וש"ג פ' ז"ב דף ער"ה ובמגיד וכ"מ ריש ה"א כתבו ג"כ לענין קדושי כסף שכתב הרמב"ם שהוא מד"ס היינו לענין שאין נכלל בכלל המנין המצות לפ"ז אם קידש לפני קרובי האם הקדושין בטילים לפ"ז מה שהבי' הרב רמ"א סימן ל"ג בח"ה דעת הרמב"ם לא נ"מ לדינ' ועיין בש"ך שם מיהו מ"כ שהבי' הב"י מוכח דס"ל קרובי האם מדרבנן לכן הבי' הרב רמ"א בח"ה דעת הרמב"ם:
יז
חוזר ומקדש. ונראה דאין חוזר ומברך כמ"ש בסי' ס' וס"ס ק"נ וע' תשובת מהרי"ק שורש קע"ב ובכ"מ פ"ד מהלכות אישות:
יח
כופין אותו. וברמב"ם הגרס' כופין אותה ובכ"מ כתב עיקר כגירס' הטור כי לא שייך כפיה אצלה שאם תרצה להנש' מוכרחת היא ליקח גט וב"ח בק"א מתרץ דכופין אותה שלא תנשא בלא גט ולגירסת הטור דכופין אותו הטעם הוא דעדות העדים הוי כאלו אמר קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דכופין אותו כמ"ש לקמן מיהו אם הוא רוצה לקדש אותה מחדש י"ל דאין כופין אותו אף ע"ג אם היא אומרת לא קידשתני י"ל דכופין אותו אפילו אם רוצה לקדש אותה ש"ה דאין רצונה בו אבל כאן קידש אותה בודאי אין כופין אותו לגרש אם רוצה לקדשה אלא איירי כשהוא מעכב ואין רוצה לקדש אותה לכן כופין אותו:
יט
ואם עמד אחד וקדשה. משמע דוק' בספק קדושין הדין כן אבל המקדש לפני פסולי דרבנן אין תופסין קדושין של אחר דהא מדאוריית' היא מקודשת מיהו הב"י הבי' תשובת מ"כ אפילו בפסולי דרבנן נמי תופסים בה קדושין של אחר וכן הסכים הב"י ומבואר שם אפילו אם הראשון והשני קידש לפני פסולי דרבנן תופסים קידושין של שניהם כל שאין קידושין כשרים תופסים קידושין של אחר וע' ר"ס ט"ו וכתבו בתשובת רמב"ן סימן קכ"ה דהרי"ף ס"ל המקדש לפני פסולי דרבנן אין חוששין לקדושין משום כל המקדש ע"ד רבנן הוא מקדש, ומזה ראיה לתשובה הנ"ל דעכ"פ תופסים קדושין של אחר דהא להרי"ף אין חוששין כלל לקדושין ואם העדים עברו על שבועות ביטוי כ' הב"י בשם מ"כ אפילו לר"ת דפוסל לעדות מ"מ אינו פוסל אלא מדרבנן וע' בח"ה סימן ל"ד וכן אם לא נתקבל עדות פסולים בפניהם כתב בש"ג פ' ז"ב אפילו מי שהוא פסול לעדות מדאוריית' אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קידושין אינן חשודים ולא משמע כן מדברי כל הפוסקים:
כ
החשוד על העריות וכו'. הנה הבא על הערוה ס"ל לרב ששת דהוא פסול מדאוריית' ור"נ ס"ל אפילו אם בא על הערוה מאחר שיצרו תקפו עליו כשר לעדות רק לעדות אשה מקרי חשוד מדרבנן כ"כ בח"מ והחשוד על העריות נראה דאינו פסול רק מדרבנן דאינו לאו מפורש רק שהוא חשוד לאותו דבר ואם מחבק ומנשק לערוה חייבי כריתות או מיתות ב"ד הוא חשוד על העריות ופסול מדאוריית' עיין ברמב"ם ה"א ובמגיד שם ואם מיחד עם עריות הוא פסול מדרבנן וע' בר"ן שם וכ"כ בח"מ:
כא
בין לענין קדושין. היינו לפי גירסת הרי"ף והרמב"ם דפסול לעדות בין לאפוקי ובין לעיולי ולא כגירס' שלנו ונ"ע לפי זה דהוא פסול לעיולי ע"כ צ"ל הטעם משום מים גנובים ימתקו ובסוף נדרים אית' דלא אמרינן מים גנובים ימתקו כן שמעתי מקשים קושי' וי"ל בדוחק:
כב
דלמ' חזרו בתשובה. כתב בח"מ המעיין בתשובה יראה דל"פ אלא כשחוזר בתשובה בסוף אז י"ל בסופו מוכיח על תחילתו ושמא תכף בשעת הקדושין הרהר בתשובה אבל אם לא חזר בתשובה ל"ח שמא הרהר בתשובה ול"ד לתנאי על מנת שאני צדיק דחיישינן שמא הרהר בתשובה שם יש רגלים לדבר הואיל שהתנה כן:
כג
אבל בקדושי דרבנן. בתשובה מבואר דאיירי במי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה בפני עדים פסולים מדרבנן שאין כאן חשש קידושי תורה כל זמן שלא נתרצה האב בפירוש ע"כ אין חוששין לקידושין:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
אין כו' והמקדש כו'. קדושין ב' ב' מ"ד א'. יבמות י"ט ופלוגתא דב"ב מ"ח ב' באנסוה לקבל הקדושין וכמו בזבינא שם וכמ"ש בספ"ו דב"ק דאמר רוצה אני או בשקבל המעות מעצמו דהוי כאומר רוצה אני וכמ"ש במ"מ ר"ס ר"ה וקיי"ל כמר ב"ר אשי כמ"ש ר"ת והגאונים וז"ש בע"כ ר"ל אפי' קבלה הקדושין מעצמה רק מאונס:
ב
אבל כו' וי"א כו'. דתלוה וזבין אמרוהו תלוהו וקני לא אמרו בע"ה. אבל הרשב"א ומ"מ כתב דכ"ש הוא תלוהו וקני וכ"ד הראב"ד אלא שכ' שצריך שיאמר רוצה אני אבל כבר כ' שכל שעושה המעשה בידים א"צ שיאמר רוצה אני וכ"כ המ"מ כאן על הראב"ד וטעמו של בע"ה כמש"ש דווקא תלוה וזבין שקבל מעות וכמש"ש מודה שמואל כו' ועתוס' שם ד"ה אילימא כו' וד"ה קדש כו' וכמש"ש ב"י בח"מ סי' ר"ה מחו' ג' בשמו וכ' הרב שם ס"ס ר"ה ואישתמיטתיה להם שהרמב"ם והראב"ד והרשב"א והמ"מ חולקים עליהם וכן הסמ"ג וש"פ וכן עיקר דוקא בזביני ויהיב דל"ל הנאה כלל אבל בלקח זוזי אע"ג שהנאה היא פחות מהפסיד שאין אדם רוצה למכור קרקע כמש"ש כל דמזבין אינש כו' וכן בקדושין אע"ג שאינה מקבלת רק ש"פ אמר אמימר דמקודשת וכ"כ מהרי"ק ס"ס קפ"ה אע"ג דהנאה מועטת מאד והוכיח מתוס' הנ"ל ד"ה קדיש כו' וי"ל כולי מ' דבכסף בלא"ה מהני ואע"ג דאינה אלא שו"פ וכנ"ל והאריך שם וכ"ש שקונה השדה דאמרינן קפיץ וזבין וכי למוכר יותר הנאה בקבלת דמים מלוקח בשדה וכ"ש לפי הסמ"ג דמש"ש תלויה וקדיש על האיש קאי וכל שכן במכר כמ"ש קפוץ וזבון מתוב נתיב איתתא ונראה שהכריחו לסמ"ג לפרש כן קושיית תוספת הנ"ל ד"ה קדש כולי. אבל הג"מ תמה עליו וכתב כפירש רשב"ם ותוספת דעל האשה קאי ממ"ש הוא עשה כו' וא"ל ג"כ היא עשתה שלא כהוגן כו' ואפקעינהו כולי דא"צ לזה שהרי יכול להפקיעה בגט בע"כ משא"כ בדידה. מ"מ. וכמ"ש ברפי"ד דיבמות ורפ"ה דגיטין:
ג
אמרה תחלה כו'. דבלא"ה אינה מקודשת כיון שזרקה כמ"ש ח' ב' הא שדתינהו כו' לא מבעיא כו' משא"כ באמרה וע"ל סימן למ"ד ס"ו דבלא אמרה אפילו בלא שדתינכו לאו כלום לדעת רמ"ה משא"כ באמרה דאם לא ניערה הוי קידושין כמש"ש ס"א וא"צ לרצתה אלא בחוב וגזל דידה אבל בפקדון א"צ וכ"ש בקדושין ואף שאמרה שבלבה היה אלא לשחוק דברים שבלב אינן דברים כמש"ש כ' א' ואע"ג שזרקה אח"כ תכ"ד לאו כדיבור לענין קדושין כע"ש סוף נדרים ופ"ח דב"ב:
ד
ואין הולכין כו'. משום חומרא דא"א ושלכן אמרו תכ"ד לאו כדיבור כמ"ש רשב"ם שם ואמרינן אתתא בכ"ד ניחא לה. שם:
ה
לקח כו'. מאחר שלא זרקה. שם בשם ר' גרשון מ"ה וכמש"ש י"ג א' אם איתא דלא ניחא כו' ואונס דמעיקרא לאו כלום כיון דבשעת קדושין הוא ברצון:
ו
הואיל כו'. ר"ל ולכן א"צ לאמירתו כמש"ש דקי"ל כר' יוסי כנ"ל ר"ס כ"ז:
ז
היה חייב כו'. כמש"ש י"ג א' דאפילו לא זרקה ולא אמרה הן אינו כלום ע"ל סי' כ"ח ס"ג וכ"ש בזרקה דאפי' בקדושין גמורים אינו כלום כנ"ל:
ח
המקדש כו'. דכולהו אמוראי ס"ל כך לבד ר"פ ורב כהנא בתראה הוא וכן רב אשי קיבל דבריו:
ט
ויש מחמירים כו'. כר"פ וכבר כ' הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג וכל הפוסקים חולקים עליו ולית דחש לה:
י
או שניהם כו'. דמ"ש מאי הוה עלה קאי על הבעו מיניה מר"י דבלא"ה אין ספק ואין שום חולק בדבר:
יא
ואין חילוק כו'. כמו בעדות ממון וערש"י שם ד"ה מהו כו':
יב
וכן כו'. עס"ה:
יג
צריך כו'. ואפי' כו' ודוקא כו' כמ"ש בשבועות ל"ד ב' והלה מה טוען כו' וילפינן כאן מממון ועח"מ סימן ע"ט ס"ד:
יד
קידש בפני כו'. קידושין מ"ג א':
טו
ואפי' ייחד כו'. כיון שא"צ להזמנת עדים ועח"מ סימן ל"ט ס"ה:
טז
וצריכין כו'. דשמא בע"א בא לידה שלא בקדושין וכמו בממון דעדות ראיה בעינן וז"ש ואין הולכים כו' כמו בממון.
יז
מי שקידש כו' במיגו כו'. כיון שאין העדים אומרים בודאי ששמעה רק אפשר ששמעה במקום חששא אמרינן מגו במקום עדים כמ"ש בכתובות כ"ז א' וז"ש ובלבד כו':
יח
כל עדות שלא כו'. כמ"ש בח"מ ר"ס כ"ט מהתוספתא ומ"ש שלא נחקרה היינו במקום שצריך דו"ח כמ"ש בתוספתא שם והיינו בדין מרומה כמ"ש למטה:
יט
ולכן אפי' כו'. כמ"ש בפ"ד דשבועות וכמ"ש בח"מ שם:
כ
עידי קדושין כו'. כמ"ש בסוף יבמות וכר"ע דלד"מ מדמינן לה וכמ"ש בסוף גיטין דבב"ד הדיוטות משום דשליחותייהו כו' כמו בהודאות והלואות דחד טעמא להו כמ"ש בריש סנהדרין בדין הוא כו' אלא משום דר"ח א' ד"נ וא' ד"מ בעינן דו"ח:
כא
אם לא כו'. כמ"ש רפ"ד דסנהדרין:
כב
מצאו כ' כו'. כמ"ש מפיהם ולא מפי כתבם וס"ל כדעת הרמב"ם שכל שאינו מקוים לאו כלום והרבה חולקים ע"ז כמ"ש בפ"ב דכתובות הנח לקיום שטרות דרבנן אבל הרשב"א כתב דאף במקוים לאו כלום דשמא חתמו בלא דעתה וכמ"ש בסנהדרין כ"ט ב' ההוא אורייתא כו' שאלינהו לספרי כו' וכה"ג לא ידע בזה"ז ואיננו שטר והוי מפי כתבם ועח"מ סימן ל"ט סי"א וי"ח כו' והג"מר כ' בשם ר' שמחה דאפילו בשטר מקוים ונכתב כדינו אינו כלום ממ"ש בתוספתא פ"ב דכתובות יפה כח העדים מכח השטר שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני משיאין את אשתו מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני אין משיאין את אשתו ויפה כח השטר מכח העדים שהמלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים בעדים גובה מנכסים ב"ח אלמא אף שטר גמור אינו כלום לענין אשת איש כמ"ש בסיפא שהמלוה כו' והטעם משום דשטר לא ניתן לכתוב באשה ובירושלמי סוף יבמות והביא' הרא"ש שם פרק בתרא ס"ט מצאו בשטר כו' ואף מאן דמיקל שם משום דאקילו בה כמש"ש ועכשיו משיאין ע"פ כולי ודבריו נכונים די"ל בירוש' שם דאמר מצאו בשטר מ' בשטר גמור וכן ממש"ש ויפה כח שטר כו' וא"כ מאי אמר ולא מפי כתבם כו' ועי"ל מאי אמר דתניא ע"פ עדים כו' ועכשיו כו' מאי ראיה והלא שטר גמור יפה כחו מכח עדים כשרים ואפ"ה אין משיאין ומאי סיעתא ועי"ל הרבה אלא דטעם הברייתא מ"ש ויפה כח השטר כו' הטעם הוא שלא ניתן ליכתב והוי מפי כתבם כנ"ל וז"ש מסייע כו' דתניא ע"פ עדים כו' ועכשיו כו' וברייתא הנ"ל ויפה כח השטר קודם שהוחזקו להיות משיאין כו':
כג
ודלא כו'. ע"ש שהרבה להוכיח דקיום שטרות דרבנן כמ"ש בגיטין ג' א' בדין היא כו'. כדר"ל כו' אלמא אפי' לקולא ושם ה' ב' והקי"ל דבדרבנן כו' ובכתובות י"ח ב' וכ"א ב' וש"מ ובירושלמי פ' בתרא דשביעית שט"ח מוקדם כו' מי מודיע כו' לא כן ארשב"ל כו' ועח"מ סימן מ"ג ס"ח בהג"ה ואף ס' ראשונה מודה לזה אלא שכתב דוקא שאין מכחיש אבל אם באו עדים ואמרו לא חתמנו או שבע"ד מכחיש מדאורייתא בעינן קיום ומ"ש הרב כ"ז שהשטר כו' מיירי בכה"ג וכמ"ש בהגמ"ר שם בההוא עובדא שהעדים שחתומים אמרו לא חתמו וכן המקדש אמר שמזויף הוא ע"ש ובזה צדקו דברי מהרי"ק ועבש"ך על ח"מ סימן מ"ו ס"ק ט' שהאריך שם אבל כאן דברי הר' שמחה נכונים כנ"ל:
כד
המקדש כו'. סנהדרין כ"ו ב' א"ר ששת עני כו' ואף ע"ג דקי"ל כר"נ דוקא בחשוד בעלמא כמ"ש תוס' שם ד"ה החשוד כו' ולעדות אשה פסול אף כה"ג כמ"ש בהג"ה וממש"ש:
כה
אבל כו'. כיון דמדאורייתא כשרין וע"ל סי' כ"ח סכ"א ובקידושין כ"ד ב' הואיל ומדרש חכמים כו' וכ"ש בדרבנן וזהו דעת הרמב"ם דסובר אף בקרובי האם תופסין מדרבנן וכמ"ש בח"מ סי' ל"ג ס"ב בהג"ה וכ"כ ר"ה גאון ובה"ג והרבה גאונים ושאילתות הביא ראיה הנ"ל אבל הרי"ף חלק עליהם וכ' דראיה הנ"ל לאו כלום דא"כ כל קרובים נמי דהא כולם מדרש חכמים דהא פשטיה דקרא לא יומתו אבות מיירי בעון בנים ומקרא מלא הוא בד"ה בידעתו דא"צ גט וכמ"ש כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ומש"ש דמדרש חכמים פירש הרשב"א סימן אלף קפ"ח וכ"כ תוס' בגיטין מ"ב ב' ד"ה הואיל כ' דמש"ה שמא יטעה וימצאנו בשוק ויאמר עבדי אתה ומ"מ דעתו כדעת הגאוני' וכתב דלא אמרינן כל דמקדש אדעתא כו' אלא היכא דאתמר בהדיא דאל"כ הא דאמרינן ברפ"ג דקדושין תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג כו' לימא הוא עשה שלא כהוגן כו' כמ"ש בפ"ג דב"ב ובפ' בית שמאי והרבה כיוצא ובפ' האשה רבה (יבמות צ' א)' והא הכא דמדאוריי' כו' וקשרינן אשת איש לעלמא כו' ולא אמר כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש:
כו
ואפילו כפרה כו'. ערש"י בקדושין ס"ה א' ד"ה לא כופין כו' דא"צ כו' משא"כ כאן ובגמ' שם אלא כופין אמאי כו' משא"כ כאן שנאסר כבר בקרובותיה:
כז
ואם כו' או כו'. כמ"ש בגיטין פ"ט ב':
כח
החשוד כו'. סנהדרין שם וכגירסת הרי"ף א' רבא ומודה ר"נ לענין כו' בין לאפוקה בין לעיולה וכפירש תוספת שם ד"ה החשוד כו':
כט
המקדש כו' י"א כו'. כמ"ש בקדושין מ"ט ב':
ל
ויש מקילין. דאל"כ היאך פסולין לד"נ כמ"ש בפ"ג דסנהדרין ומ' בין לזכות בין לחובה נימא ג"כ כנ"ל אלא דוקא שם משום דאמר ע"מ שאני צדיק גלי דעתיה וחיישינן:
לא
מיהו אלו כו'. עמ"ש בי"ד סי' קי"ט:
לב
י"א הא. כולי ע"ל סי' כ"ח סכ"א:
חלקת מחוקק
מ״ב
א
אבל האיש שאנסוהו. מפשט לשון המ"מ משמע (פ"ד מה"א) דמדינא אין חילוק בין האיש קונה באונס להאשה נקנית באונס וכשם דק"ל תלוה וזבין זביניה זבינא ה"ה תלוה וזבן וכ"ש הוא דיותר ברצון אדם קונה משמוכר ולא כתבו הפוסקים רק תלוה ויהיב מאחר שאינו מקבל שום דבר דאז מסתמא אינו גומר ומקנה ואין חילוק בין מוכר חפץ בדמים באונס או מוכר חפץ זה בחפץ אחר אעפ"י שהוא נקרא ג"כ לוקח וסתמא אמרו פשרה הרי הוא כמכר אם נתפרשו באונס שזה יתן לזה סך מעות וזה יתן לזה חפץ פלוני הוי כמכר אעפ"י שאחר נקרא לוקח אלא ודאי משמע דאין חילוק בין מוכר ללוקח ולא נחלקו כאן באיש שקידש אלא שהרמב"ם סובר דאיש הקונה לא עשו תקנה להפקיע קידושין ולפסוק כמר בר רב אשי דאמר תלוה וקידש לא הוי קידושין מאחר דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו חכמים שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה ועשו המעות מתנה וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש אלא אוקמי' אדיניה ככל הלוקח באונס והחולקים סוברים דגם כאן עשו תקנה אבל מדינא כ"ע מודו דאין חילוק בין האיש הקונה באונס להאשה ניקני' באונס ע"כ אני תמה מ"ש הרב בהג"ה בח"מ סי' ר"ה סוף הסי' אבל אנסוהו לקנות אינו קנין והוא מדברי בעל העיטור והדברי' תמוהים דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה:
ב
והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת. מפשט הלשון משמע דמקודשת ודאי אבל א"א לומ' כן דה"ל שתיקה דלאחר מתן מעות כמבואר לעיל בסי' כ"ח סעיף ד' וסעיף ה' מכ"ש הכא דתחלת' באונס היה וכן משמע לשון התשובה מאחר שלא זרקה צריכה גט משמע דלחומרא בעלמ' צריכה גט אך קשה דלעיל סימן ל' פסק בסעיף ו' דזריקה לתוך חיקה אף על פי ששתק' כל שלא נתרצית בתחלה לא הוי קידושין וכן פסק בסי' כ"ח סעיף ד' בהג"ה המה לקוחים מדברי הרמ"ה ועיין בב"ח לעיל סי' ך"ח מפרש דברי הרמ"ה לאחר שזרק לתוך חיקה ניערה בגדיה ופי' כן כדי שלא תקשה מדברי הג"ה שבכאן על דברי הרמ"ה דלעיל ויותר נראה לפרש דברי הרמ"ה כפשטן והוא חולק על דברי הג"ה מרדכי וכן הוא משמעו' דברי הרב המחבר הב"י שהעתיק לעיל סי' ל' סעיף ו' דברי הרמ"ה בסתם אף ע"פ שלא ניערה בגדיה אינם קידושין כל שלא גילתה דעתה שנתרצית בקידושין וכן הוא משמעות לשון הריב"ש סי' ק"ע כיון דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אין זה קידושין והא דלא מחאי בפי' משום דלא איכפת לה ולית הילכתא כרב הונא (קידושין דף י"ב ע"ב) דאמר אי לא ניחא לה תשדינהו אלא כרב אחי דסבר אטו כולהו נשי דיני גמירי סברא אי שדינא להו ומתבדי מחייבנא באחריות וא"כ בהג"ה מרדכי ס"ל כרב הונא לחומרא מדלא השליכה צריכה גט וא"כ הרב שהעתיק לעיל דברי הרמ"ה בסי' כ"ח סעיף ד' וכאן העתיק דברי הג"ה מרדכי זיכה שטרא לבי תרי:
ג
וכאשר מתחיל ליתן לה. נראה דה"ה אם נתן לה כל המעות בפעם אחת וא"ל הרי את מקודשת והיא זרקה המעות מיד ג"כ אינה מקודשת וכמו שפסק לעיל סי' ל' סעיף ו' נטלתו וזרקתו לים או בפניו שזה מוכיח שאינה חפיצה בקדושין ולא דמי היכא דאמרה תחלה קדשני ונתן לה קידושין אז אין מועיל זריקה אחר שקבלה מאחר שגילתה דעתה בתחלה שרצונ' בקידושין וכמו שנתבאר לפני זה:
ד
אבל אם א' מכחיש העד אין לחוש. ל' זה יש לפרש שאין לחוש כלל אפי' לאותו שאין מכחיש והיינו כשהמכחיש אינו אומר להד"מ רק אומר משטה הייתי ולא נתכוונתי לקידושין ומאמינים לו במיגו דאי בעי הי' מכחיש העד וא"כ כיון שהא' לא כוון לקידושין א"כ אף השני אין צריך לקיים הקידושין אבל אם א' טען להד"מ והשני טוען שקידש בע"א למה לא יהיה הוא אסור בקרובותיה למאן דחייש לקידושי ע"א ועוד אפי' במשטה יש לדון דילמ' דכשם בשני עדים טענת השטאה לאו כלום הוא דדברים שבלב אינם דברים ה"ה ע"א ומה בכך שיש לה מיגו אטו אנן אין מאמינים לה אלא הטעם דדברים שבלב אינם דברים ואף שאנו יודעים שכוונתם להשטות אפ"ה חוששי' לדברים שבפה ולא לדברים שבלב והרב בב"ח חילק בין ע"א לב' עידים בטענות השטאה וכתב דנאמן לומר טענת השטאה בע"א ושכך פסק הלכה למעשה ואין דבריו מוכרחים להקל לכתחלה ועיין בתשובת מהר"ם פדוו' סי' ל"ב שם חוכך להחמיר אם הכחשת בעל דבר מהני ובסי' ל"ז חזר בו עיין שם ובד"מ:
ה
והוא לבד ראה. ומלשון זה משמע דוק' כהאי גוונ' שהוא אינו אומר שכולם ראו רק שאומר שהיו עוד עדים והוא אינו יודע אם גם הם ראו דמה בכך אם היו אצל המעש' אם רק הוא לבדו ראה אבל אם הוא אומר שהקדושין היו כדין בפניו ובפני פלוני ושניהם הוזמנו לעדים וחבירו מכחישו ואמר שלא נגמרו הקידושין והוי כא' אומר נתקדשה קרוב לה וא' אומר לא נתקדשה דקרוב לו הי' דחוששין לכתחיל' לדברי האומר נתקדשה כמבואר לקמן סי' מ"ז סעי' ג' ומיהו יש לחלק דוק' בהיו הרבה עדים אצל הקידושין והלכו כולם ונשארו שנים דאז חוששין לדברי האומר קרוב לה אבל בלא היו רק שנים וע"א צריך לעדו' חבירו והלה מכחישו לא מהני וכמו שחילק בזה בת"ה סי' רי"ב ומסיק לבסוף דלעולם מוקמינן לה בחזקת פנוי' אלא דוק' היכ' דאתרע החזקה ע"ש ומשמע היכ' דאתרע חזקת פנויה דהיינו ששניהם מודים שנתאספו יחד לקדש וא' אומר נתקדשה בפני שנינו וא' אומר לא נתקדש' הרי זו לא תנשא לכתחיל' וכל זה שאין א' מהן מודה לדברי העד אבל הא' מודה לדברי העד שהיו שנים אצל הקדושין שוי נפשיה חתיכ' דאסור' לא יהא בלא עד א' אם א' אומר שהיו קידושין בפני שנים לגבי נפשיה נאמן:
ו
והא' מהם קרוב. ולא נפסל השני בצירופו לקרוב (כמבואר בח"ה סי' ל"ו) דמיירי שלא נצטרף בשע' ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לב"ד והעי') או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומר' דקידושין חיישינן לכתחל' ועיין בח"מ סי' ל"ו ועיין בתשובת מהר"ם פאד"וה סי' ל"ז מ"ש מזה:
ז
יכולה לומר יודעת הייתי. נרא' אף שהם אומרי' שכוונו לשם קידושין לא מהני מאחר שלא ראו את העדים וכמו שאכתוב בסמוך:
ח
שוב אינה נאמנ' לומר לשחוק כוונתי. יש לדקדק למה במשטה אני בך ק"ל בח"מ סי' פ"א סעי' א' דאף דאמר להד"מ אנן טענינן ליה טענת השטאה ומילי דכדי לא דכירי אינשי ואפשר דמשום חומר' דקידושין מחמירין ומ"ש והוי קידושין היינו לחומר' שלא לפוטרה בלא גט ומיהו קשה דשם בתשובת מהר"ם פאדו' ע"פ המעש' שהי' מיירי באחד מעיד שראה הקידושין וגם היא ראתה אותו וא' מעיד שראה הקידושין והיא לא ראתה אותו אז אמרינן מאחר שהכחיש' אותו ע"כ לא כוונה לצחק ונשאר עכ"פ קידושין בע"א אבל אם שני עדים לא ראו אותה אף שהיא הוחזקה כפרנית במה שאמרה לא קבלתי מ"מ אין כאן קידושין אפי' לדברי העדי' וכמו שכתב הרשב"א הביאו הב"י סי' זה דכל שהם לא ראו אותה אין כאן קידושין ומשמעו' ל' הרשב"א אף שהם אומרים שכוונו לשם קידושין אינו כלום דהכל יודעין שאין קידושין בלא עדים כלום ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קידושין אנן סהדי דלא קבלה לקידושין רק שאומרת כן ולבה בל עמה ואינה נאמנת לומר שכוונת' הית' לקידושין דהא העדים צריכים לידע אמתת הקדושין וכאן יודעים העדים שהיא אינה רואה אותם וא"כ אף אם היא טוענ' שכוונ' לשם קידושין לאו כלום הוא וא"כ דברי מהר"ם פאדווה תמוהין והראיה שהבי' מהר"ם מפ' שבועת הדיינין ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דאוזפתי' א"ל להד"מ אזל אייתי דאוזפיה ופרעיה אמר רבא כל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי וידוע דהלכת' כרבא ה"נ כיון דאמרה להד"ם א"כ הודתה שלא שחקה בו ואף אם תטעון מעת' ששחק' בו אינה נאמנת עכ"ל אין ראיה לנ"ד דכאן אף שאנו יודעין שלא כוונה לשחק אפ"ה לא מהני כל שלא ראתה העדי' ובתשובת ריב"ש סי' רס"ו מוכח בהדי' דלא כוותי' דהא גם שם כפרה האש' למעיין שם ואפ"ה כתב לבטל הקידושין מאחר שהעדים לא ראו אותה:
ט
נאמנת במיגו. משמע שאם היא מודה ששמעה וקבלה לשם קידושין מהני אף שהחור צר וא"א לראות אותה וגם היא לא ראתה העדי' מ"מ אם היא טוענת שידעה שהיו שם עדים ושמעה קול העדי' קודם שנתנו לה הקידושין וגם העדים ראו אותה לפני הקידושין ובשעת הקידושין שמעו קול שמיעה כראיה לענין זה דהא עידי יחוד הוי כעידי ביאה אף שלא ראו הביאה ממש:
י
כל זמן שאין השטר מקוי'. משמע דאם השטר מקוים או שיכול להתקיים הרי היא מקודשת אבל הרשב"א בתשוב' סי' אלף ר"ט ר"י כתב שאין סומכין על השטר אם כתבו וחתמו שלא מדעת המתקדשת אין זה שטר ומפי כתבם ולא מפיהם הוא ואינו אלא כפנקס בעלמ' ומ"מ מדבריו משמע שאם היה כתוב בשטר ואמרה לנו האשה כתבו וחתמו ותנו ליד פלוני המקדש להיות בידו לראיה שקדשני הוי שטר גמור אבל בהגהות מרדכי דגטין משמע דאף דכתבו בידיעת האש' אינו כלום דשטר זה לא ניתן ליכתב ורחמנ' אמר מפיה' ולא מפי כתבם דבשלמ' שטר חוב הוא יסוד נביאי' מפי הגבור' דכתיב כתוב בספר וחתום והעד עדים עשה הכתוב חתימת השטר בעדי' כהעדה בפיהם וגם שטר קידושין אי מנח ליה גבי דידיה ודידה לא מיקרי מפי כתבם ודוק' בשטר קידושין שהאשה נקנית בו וניתן לכתוב דמקשינן הויה ליציאה אבל שטר ראיה על קידושי כסף לא ניתן לכתוב ורחמנ' אמר מפיה' ולא מפי כתבם עכ"ד:
יא
ודלא כיש מי שמחמיר. מה שהחמיר הרב מהרי"ק שם דאפי' העדי' עומדי' לפנינו ואומרי' לא חתמנו מעולם היכ' דהשטר הובא לב"ד וקראוהו ב"ד הרי הוחזק בב"ד לא משגחינן בהו הנה בודאי דין זה הוא נגד המושכל והרשב"א בתשוב' סי' אלף ר"י לא חילק בזה וכתב בפשיטות דהלכה רוח' בישראל כל שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים לפסול השטר אף שמשמע שהמעשה הי' שם שטען בפני ב"ד והוציא השטר בב"ד אבל כשאין העדים לפנינו ולא נתקיים השטר והאש' טוענת מזוייף בזה אפשר לומר דמדאוריית' לא בעי קיום וכן משמע בתשובת הרשב"א שחשש שמא ימותו העדים ומשמע אף שהיא טוענת מזוייף לא היתה נאמנת מן התורה כל זמן שאין העדים לפנינו ואמרו שלא חתמו מעולם אבל בהגהות מרדכי כתב וזה לשונו אבל היכ' דאיכ' הכחשה קמן אפי' מדאוריית' בעי' קיום גמור וכו' וראיה מדתיקן זמן בגיטין וכו' דאע"ג דגם האשה מודה לדבריו ואין שם הכחשה וכו' טענינן מזוייף וצריך קיום וכו' עיין שם ועיין עוד בתשובת הרשב"א שהעתיק הב"י דאפי' מוציא זה שטר חתום בעדים ונתקיים השטר ע"פ עדים דעלמ' מחזיקין אותו במזוייף כיון שבאו אותם שנים ואמרו שלהם אמר לזייף אותו הוי כשטר' ריע דלא מגבינן ביה ואפי' לכתחל' שרינן לה דהכא בחזקת היתר לעלמ' היא ועוד כיון שעכשיו קודם שיוצא השטר מתירין אותה דלא חיישינן לעדים בצד אסתן וכיון שהתירוה לא תצא מהתירה הראשון ועוד דכל שלא באו עידי השטר ממש נאמנת לומר מזוייף מיגו דאי בעי אמרה גרשתני ואף על גב דמיגו במקום עדים לא אמרינן היינו דוק' אי אתי עדים גופייהו דחתימי בשטר אבל הכא אימר מזוייף הוא עיין עליו ועיין בתשובת הרב מהריב"ל חלק ד' סי' ב':
יב
המקדש בפסולי עדות דאוריית'. הרמב"ם כתב פי"ג מה' עדות דקרובי' מן האב הן מן התורה אבל הקרובים מן האם או מדרך אישות פסולי' מדבריהם אבל הרמב"ן והרשב"א ס"ל דכל הנלמדי' מן המדרש הן הן מ"ה בין קרובי אב בין קרובי אם וכ"כ המ"מ בשמם והר"ר יהודא בן הרא"ש כתב ג"כ שרבים חולקים על הרמב"ם וס"ל דקורבת אישות מן התורה ועיין בדברי הרמב"ם מפ"ט מה' עדות ואילך שם ביאר פסולי עדות של תורה ושל דבריהם ועיין בב"י מה שמצא כתוב בא' שקידש בעדים פסולי' דהיינו שהעידו עליהם שעברו על שבועתן להבא ונתקבל פסולם שלא בפניהם ורצה א' להתיר האשה וחלקו עליו וגזרו עליו נידוי שיחזיר מהוראתו מכמה טעמים עיין שם כי נ"מ לדינא:
יג
כופין אותו ליתן גט. הרמב"ם כתב כופין אותה ליקח גט והוא פשוט שהיא אסורה להנשא בלא גט מאחר ששני עדים הכשרים מן התורה מעידים שנתקדשה אך לכוף אותו לא ידעתי במה נתחייב לכוף אם הוא מוכן פעם שנית וכבר קידשה קדושי תורה:
יד
החשוד על העריות וכו'. הנה הפרש גדול יש בין בא על הערוה ממש לחשוד בעלמ' שמתייחד עם העריות דבחשוד בעלמ' נראה שאינו רק פסול מדרבנן דאינו לאו מפורש בתורה רק שהוא חשוד לאותו דבר אבל אם בא על הערוה ממש ויש עדים בדבר למאן דפסק כרב ששת (סנהדרין פז"ב דף כ"ו) הוא פסול מדאוריית' ומיהו לדעת קצת פוסקים הפוסקים כרב נחמן שם אף בבא על הערוה ממש מאחר שיצרו תוקפו כשר לעדות רק בעדות אשה נקרא חשוד מדרבנן:
טו
בין לענין קידושין. מלשון זה משמע דוק' לעדות קידושין או גירושין פסול אבל להעיד לאשה שמת בעלה כשר להעיד דלא גרע מעבד ושפחה אבל רש"י פי' לאפוקי לומר מת בעלה:
טז
כגון לפני אנוסים. כלו' שתחלתן היה באונס וסופו ברצון שאפשר להם למלט ועובדים ע"ז ברצון:
יז
י"א חיישינן לקידושין וכו' ויש מקילין. המעיין בגוף התשובה יראה דלא פליגי אהדדי והרב מהר"מ פאדווה אלו היה נחלק על הרב מהרר"י מינץ היה מביא דבריו אך הכל לפי הענין והמעיין בגוף התשובה של מהר"ם פאדוו' מיירי במומר שלא נראה בו סימני טהרה והוכיח סופו על תחלתו שחזר לסורו א"כ לגבי מומר כזה לא אמרינן ביה שמא הרהר תשובה בלבו אבל מי שחזר אח"כ בתשוב' אמרינן הוכיח סופו על תחלתו דלבו הי' תמיד לשמים והמחמיר והמקיל שניהם לדבר א' נתכוונו ועיין שם בתשובת מהרמ"פ מביא בשם תשובת רש"י כגרסת ספרים דידן דהחשוד מהימן לעיולי:
יח
אבל בקידושי דרבנן. בגוף התשוב' מבוא' דמיירי במי שקידש בת קטנ' שלא בפני אביה בפני עדים פסולי' מדרבנן שאין כאן חשש קידושי תורה כל זמן שלא נתרצה האב בפירוש ע"כ אין חוששין לקידושין אפילו בפסולי עדות דרבנן:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
מ״ב
א
סעיף א' אבל האיש שאנסוהו עד שיקדש וכו' נ"ב עי' מ"ש בדין זה במהדורא ה' שלי בתשובה ל"ק סטריא קנה מקומה בהל' זו סי' מ"ג בדין קדושי קטן ייע"ש שם הארכנו בטעם החילוק בעזה"י ובישוב קושיות הח"מ וב"ש ייע"ש בעזה"י ודוק. עיין מה שהקשו מחו"מ בדין אם אנסוהו לקנות וע' בהקדמת טטו"ד מ"ש בזה וע' בחבורי קנאת סופרים שנתייסד על השמטות לכמה חיבורינו בעזה"י ע"ש במ"ש לנדרים ד' ל' בר"ן ד"ה תפשוט דבעי ר"א ייע"ש מ"ש דבר נכון מאד לתרץ זה ובטעם למה אנסוהו למכור הוי קנין ולקנות לא הוי קנין ייע"ש בעזה"י ומ"ש ראי' להר"ן שם דהאשה הוי רק בהפקר ייע"ש בעזה"י ודוק:
ב
סעיף ד' בהג"ה מצאו כתוב בשטר וכו'. נ"ב עיין בב"ש ס"ק ט"ו מ"ש דאפילו אם אומר שפלוני ופלוני הם עדיו לא משגיחין בדבריו וכו' נראה דהיינו דוקא אם ליכא קול דאיכא עדים רק דהקול יצא סתם דהיא מקודשת לו והוא לבדו אומר דיש עדים לו אבל אם יש קול דיש עדים צריך להפרישם עיין בש"ס ב"ב (ד' קל"ה ע"א) והא אמרי דאיכא עדים לפרשב"ם שם אפילו יש אנשים דאמרי דאיכא עדים נמי צריך לחוש להם ולהתוס' בעינן שיהי' קול דאיכא עדים ועכ"פ ע"י קול ודאי חיישינן לעדים וכן קי"ל בש"ע הל' יבום (סימן קנז) ייע"ש וא"כ ה"נ ל"מ אם יש קול דיש עדים ודאי צריך לחוש להם אלא אפילו דיש אנשים דאמרי דאיכא עדים נמי צריך לחוש להם כיון דאפשר להתברר ראוי לחוש לדעת הרשב"ם מיהו י"ל דזה דוקא בקול דקודם נשואין וקול דב"ב וסימן קנ"ז לענין היתר שתנשא לאחר הוי כקלא דקודם נשואין אבל לקלא דבתר נשואין כמו דלא חיישינן לקול אף דמוחזק בב"ד כן לא חיישינן לקול דיש עדים מיהו כיון דהב"ש סיים נמי דהכל תלוי בחקירת הדיינים וכוונתו אם רואין דיש ממש בדבר לכך ה"נ אם יש קול או אמרי אינשי כן דיש עדים ונראה דיש ממש בדבר ודאי ראוי לחוש לזה ולהפרישם עד שיבורר הדבר כן השבתי ל"ק לעשנוב להרב דשם על איזה מעשה שאירע שם והנה שבתי וראיתי דאף בתר נשואין ראוי להיות כן הדין לחוש לקול דיש עדים דבע"כ מוכח דאין חילוק ביניהם ממ"ש להדיא בקדושין (ד' י"ב ע"ב) דפריך שם אביי ורבא אם הקלנו בשבוי' דמנולה נפשה גבי שבאי ניקול בא"א וכו' ואמאי הרי שם והוי קלא בתר נשואין וקאמר שם דאשתאר מההוא משפחה ופרשו מנה רבנן משום דס"ל כאביי ורבא ומוכח דחיישינן בזה אף לקלא דבתר נשואין ואין לומר דשם מיירי שהיה הקול מוחזק בב"ד דא"כ מהו פריך מר"ח דלמא מעשה דר"ח לא הוי הקול מוחזק בב"ד דשם הוי קודם נשואין לכך קמ"ל דמ"מ לא חיישינן לזה אבל בקול מוחזק בב"ד יש לומר דחיישינן ובע"כ דגם שם לא הוי הקול מוחזק בב"ד ומ"מ חיישינן ליה ועיין בב"ש (סימן ל"א) הביא ש"ס זה ומוכח דמדינא חיישינן לקלא בזה והוי ספק ממזר ייע"ש לכך אף לבתר נשואין ואף דלא הוחזק בב"ד חיישינן לקלא דיש עדים וצריך להפרישם כנלפע"ד נכון בעזה"י ודוק היטב:
ג
סעיף ה' המקדש בפסולי עדות וכו' נ"ב הנה הגיע לידי דרך מקרה ס' ב"ש אחרון וראיתי בסוף התשובות בד' תשובות מהרב מקראקא הביא קושיא אחת כיון דיש בירושלמי דעדים הקרובים לאחד ופסול ורחוקים לשני פסולין לגמרי דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה א"כ איך יועיל כל עידי קדושין הרי אמרינן בקדושין דלכך לא מהני הודאתם בקדושין מכח דחב לאחריני דנאסרו הקרובים בה וא"כ ה"נ בכל עידי קדושין הרי הוי חוב לקרובי העדים דנאסרו בה וא"כ נימא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כיון דהוי חוב לקרובים ולכאורה היא קושיא גדולה ומ"ש שם הרב מקראקא לתרץ הודה בעצמו שאין בו ממש ומ"ש הרב ב"ש אחרון לתרץ ומדמה זה לדברי הראב"ד שכ' גבי לדידי אוזיף בריבותא דלגבי עצמו לא נחשב עד פסול לומר בטלה כולה ודבריו תמוהין בזה דלא דמי כעוכלא לדנא דהתם כיון דאינו נוגע רק לו ולכך כיון דלעצמו לא נקרא עד לכך הוי לאחר עד כשר אבל כאן כיון דנ"מ גם לקרוביו א"כ דל אותו מהכא סוף סוף הוי עדות לקרוביו וכי בשביל דנוגע גם לו יהי' עדיף הראב"ד לא כתב רק מה שנוגע לו אינו מקלקל עדות והוי כאלו לא היה לו שהיה כשר גם עתה כן אבל לא להכשיר עוד העדות מה שלולי הוא היה פסול ומה שנראה לי ליישב קושיא זו אליבא דאמת הוא עפמ"ש בפ"ב דב"מ (ד' כ"ז ע"ב) גבי אבידה למ"ד סימנין דרבנן דלכך תקנו כן דניחא ליה למוצא אבידה כי היכי דנהדר ליה לדידיה א"כ משמע דהיכי דהוי נמשך ממנו טובה בזמן אחר לא נחשב חוב ונהי דדחה שם הש"ס הוי מטעם אחר ייע"ש אבל זה הוי ניחא ליה דנחשב זכות אף דעתה הוי חוב לו שמחזיר האבידה מ"מ הוי לו זכות כי יצטרך במקום אחר א"כ ה"נ בשלמ' גבי הודאת בע"ד שפיר הוי חוב לאחריני לקרובים דאין בו צד זכות דאם יצטרכו הם לקדש אשה יקדשו בעדים ממש והרי עדים שכיחי אבל אי נימא דבכל קדושין לא מהני עדים והרי הדין דבקדושין בעי' עדים ובלי עדים לא הוי קדושין וא"כ אם לא יועילו בזה עדים גם הם לא יוכלו לקדש אשה ולקדש בעדים שאין להם מקרובים כלל זה לא שכיח וגם י"ל להיפוך מדברי הראב"ד רק גם לעצמו נחשב בטלה מקצתה בטלה כולה א"כ הוי חוב לעצמו ולא משכחת לה שום קדושין שוב ניחא להו לקרובים בעדות זה כדי שגם הם יוכלו לקדש אשה בעדים לכך אין זה חוב וכיון דגזרה התורה דבעי' קדושין בעדים אין זה חוב להקרובים ולא לגוף העדים דניחא להו בכך וא"ש בעזה"י ודוק היטב:
ד
באותו סעיף בהג"ה החשוד וכו' בין לענין קדושין בין לענין גרושין וכו' נ"ב עיין ב"ש מה שהקשה מנדרים ועיין במהדורא ח' שלי סימן צדיק בתשובתי ל"ק חעלימא קנה מקומו באהע"ז סימן קמ"א מ"ש בישובו על נכון בעזה"י ודוק:
ה
באותו הגה"ה המקדש וכו' או שאר רשעים וכו' נ"ב עיין במהדורא שלי סי' ר"א קנה מקומה בהל' גיטין סי' ק"ל בתשובתי ל"ק ליסקא מה שהעליתי דאף דבעבירה דליכא מלקות בעי' רשע דחמס מ"מ בקדושין וגיטין י"ל לכ"ע לא בעינן רשע דחמס ייע"ש בטעמו גם כתבנו לפלפל דאף להתוס' סנהדרין ד' ט' דס"ל דבהנאת הגוף לא בעי' רשע דחמס היינו רק בעריות אבל בשאר הנאת הגוף מודים ייע"ש בטעמו כי טוב הוא בעזה"י ודוק:
עזר מקודש על שלחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
סעיף ה' (בפסולי עדות) אחד הי' עד מעידי קידושין והוא הגובה נתינה מהנרות דשבת"ק שגובים עכשיו במדינות אלו. ובמק"א כתבתי שאין לגבות מהנקראים נעלמים דהיינו שאינם מהנכתבים במספרי האנשים במלכות ושנוטה דהוה כגזלנותא. על כל זה אין שום חשש על העד כההיא דסי' ל"ד סכ"ד סכ"ה בחו"מ ע"ש. כי הוא אינו יודע מזה. וגם כשיודיעוהו הדבר ידוע שלא יהי' ציית ומלבד מה שסובר שניצול על ידי זה מחשש נפשות לצבא וסובר שלפקוח נפש עושה כן והמחזיק הנתינה ההיא בשכירות שכר מתחלה אדעתא דהכי שיגבה מהנעלימים ולא יועיל לו שום דיבור. בפרט כיון שפשט כן בכל מדינה זו. אין שום אדם ציית בזה עד שיתוקן בכל המדינה. והגובה איננו גובה בעצמו רק גוי הולך עמו) ועל כל פנים לא גרע ממוכסין:
ואודות שמש שיצא עליו קול שמעלים מהנרות שמקבל בהקהלה להדליק בבית הכנסת הק'. ומדליקים בביתו. הנה כמ"ש בשו"ת מ"ב ע"ה סי' נ"א אין חשש גם בהודאת עצמו. וכן על ידי קלא דלא פסיק. גם לכתחלה. וגם שהרשב"א ע"ה כתב דלכתחלה אין לצרף לעדות ולהוציא ממון על פי עד שיצא עליו קול ע"ש במ"ב ע"ה שכתב שאין זה לכ"ע ובכהאי גוונא כיון שגם אם הי' עדים על הגניבה הי' צדדים שלא לפוסלו אם מצד דהוה ליה כקוברי מת ביום טוב ראשון. וכההיא דמוכסין כנ"ל. וסובר תורא מדושיה קאכיל. ואדעתא דידיה יהבי. והוה ליה ממון שאין לו תובעים וממון שאין לו בעלים. אך על כל זה הי' צל"ע גדול בזה אם הי' קלא דלא פסיק רק שלא הי' בגדר קול רק אשה אחת אמרה כך מאיזה אומד קטן קל שאיננו מוכרע. וגם שאמרה כן בפני כמה נשים איננו בגדר קול. כי מסתמא לא מחזקינן שגם שארי הנשים מדברות כן כיון שלא שמענו ואין זה בגדר קול כלל וכ"ע מודים דלא מחזקינן לעז על כל העדות דעד כה ואין פתחון פה בזה:
ב
כתבו הפוסקים מדוע לא שייך חשש בקידושין על ידי פסולי עדות דשם. ולפי מה שכתב באורו"ת ז"ל בל"ו יש חשש לפעמים בפסול שלא נודע פסולו אז אם העיד אחר כך. וכפי הסברות דשם בכמה חילוקים. והיינו ליש אומרים שסבירא להו שייחוד סתם שאחר קידושין אינו כמפורש לשם קידושין כי אם סתם כמפרש אין חשש לכל הסברות שמצד נמצא אחד קרוב ופסול. כי במה שמסתמא הי' יחוד וביאה וייחוד וביאה כמה פעמים וכל בני המקום הם כעדים על זה. יש לומר שלא שייך הצטרפות עם הקרוב ופסול כלל כי צריך להיות ראיית כולם כאחד. ולגבי חצוף המקדש בביאה. יש לומר שאין לחשוש מצד אולי הי' שם פסול שלא נודע פסולו. שכוון שלא נודע אין סגנון חוצפא על ידי זה ממילא. אך מלבד זה אולי יש לומר שכיון שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואומר כדת משה וישראל. יש בכלל זה ממילא שלא יהיו עדים רק החותמים את עצמם על הכתובה שהם שם בחופה כנהוג. וכמו שמועיל יחוד ב' עדים כשרים על ידי המקדש. כן מועיל יחוד העדים שעל פי מנהג עם בני ישראל שעל פי חכמים. אך לא ראיתי כן בפוסקים ז"ל. ואין גרעון לומר בפירוש עידי קידושין הם החזן והשמש. כנהוג שהם החותמים את עצמם על הכתובה והקידושין הם על דעת זה ודאי היטב:
ג
אודות יחוד עידי קידושין כנ"ל פשיטא דשייך בזה שתיקה כהודאה. כיון שאין בזה צד חסרון להמתקדשת ואישה ובלאו הכי כל המקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש. וכל שכן הוא קבוע בהמנהג. כן הוא כוונתם בזה מסתמא וכל שכן כשמשמיע כן לאזניהם המסדר הקידושין שפשיטא דהקידושין הם אדעתא דידיה בזה:
ד
(עוד מצאתי) כעין שכתבתי במק"א אודות מנהג כתקנה אודות סופר קבוע בעיר לשטרות וכתובות ועד אחד אינו יודע לקרות. כל שכן שמהני בזה תקנת הציבור שיהיו עדים של כל קידושין והוה ליה כיחדום לעדים להם לבד בכל קידושין. וכל שכן ששייך בזה כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ודעתא דרבנן שיהיו העדים כשרים לבדם מיוחדים לעדים. ובסגנון תקנה שייך גם כן שהחזן והשמש מיוחדים לעדים להם לבדם ואם אחד מהם קרוב באיזה קידושין וחותם אחר על הכתובה. שני העדים החתומים על הכתובה הם מיוחדים לעידי קידושין כן הוא סגנון התקנה ממילא. ומכל מקום מי שמפרש בשעת סדר הקידושין שעידי הכתובה יהיו לבדם עידי קידושין עושה על צד היותר טוב להדיא. אך גם ממילא כן הוא כנ"ל והנחלת שבעה ז"ל הביא מנהג שיהיו ב' עידי כתובה חוץ מב' עידי קידושין וכנראה ששם גם כן מיוחדים אנשים לכך והם ידועים תמיד ביחוד לכך:
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
בע"כ אינה מקודשת. עבה"ט מ"ש ב' אומרים נתקדשה באונס כו' ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין ב' שהביא תשו' מהרד"ב סי' מ"ו על אשה אחת שנתקדשה ושנים אומרים שנתקדשה מרצונה ושנים אומרים שנתקדשה באונס פחד וכתב דהיא מקודשת ודאי ולא תפסי קידושין מאחר משום דאיכא ס"ס להחמיר ספק אם האמת כדברי האומרים שנתקדשה לרצונה וא"ת נתקדשה באונס ספק אי חשיב אונס או לא (ר"ל כדאיתא בח"מ סי' ר"ה ס"ז בהגה) וכל דאיכא ס"ס להחמיר הו"ל מקודשת ודאית יעו"ש והוא ז"ל גמגם בזה ע"ש:
ב
וי"א שאינה מקודשת. עמ"ש לקמן סי' נ' ס"ו סק"ח בענין הקנסות והח' שעושין בשידוכין למה אין מתירין אותם קודם הקידושין שלא יהא דומה לאונס ע"ש: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קי"ב במי שרוצה לבגוד בהמשודכת שלו ויש ביד מנהיגי הקהילה לכופו ע"י מושל העיר להכניסו לחופה אם יש חשש בזה מחמת מקדש בע"כ והרב השואל צידד להתיר הואיל שהח"מ וב"ש השיגו על דברי הרמ"א בח"מ ס"ס ר"ה שכ' באנסוהו לקנות אינו קונה ולא נשאר כאן ספק רק משום שעושים שלא כהוגן והכא אדרבה הוא עושה שלא כהוגן והדר ה"ל כשאר קנין בע"כ דמהני דלא כהרמ"א הנ"ל. והוא ז"ל השיב להלכה גם אני מסכים עמו לכופו וכן כבר נעשו כמה מעשים בזה ואף דבחידושי לב"ב מ"ח ע"ב עשיתי סמוכים לדברי רמ"א בשם בעל העיטור הנ"ל דמי שכופין ליקח לא מהני כו' מ"מ נ"ד שאני ולא דמי לכפוהו ליקח דהא מבואר בב"ב שם דגבי קרבן כופין אותו עד שיאמר רוצה אני משום דניחא ליה דליהוי ליה כפרה וע"ש בתוס' (ד"ה אילימא) דכל כיוצא בזה דמחוייב לעשות הוי כמכר מעתה ע"כ הא דנתחבטו בזה היינו בשכופין לקדש בעלמא דזה הוי כלוקח אבל זה שהתחייב עצמו בחרם וקנס ואפילו אם שלם הקנס לא נפטר מהחרם ומכ"ש בנ"ד שאין לו לשלם פשיטא דבעי כפרה והקידושין היינו כפרתו כו' וא"כ היה שפיר כמו קרבן וכופין אותו לכ"ע ואין על זה שום חולק. אלא דלפ"ז לא עדיף מקרבן עצמו שצריך שיאמר רוצה אני עכ"פ אבל לפע"ד אין בזה שום קפידא כמ"ש הה"מ רפ"ז מה"א דכל זמן שהוא עושה הדבר קיים הוא וכוונתו בזה דלאו דוקא צריך שיאמר רוצה אני אלא כל שהוא עושה המעשה ההוא אנו אומרים שמרצונו עשה כו' ולא באו חז"ל למעט אלא שאין ממשכנין על העולה כמו בחטאת ואשמים אבל יתן או יאמר רוצה אני ליתן כו' וה"נ גבי תלוה שיקדש אשה אין לך מעשה יותר מאמרו הרי את מקודשת ואנו תולין שאמר זה מרצונו ומסולק בזה תמיהת הלח"מ על הה"מ שם וכ"כ להדיא במגדל עוז שם כו' וא"כ אפשר גם הראב"ד לא פליג אלא משום סתימת הרמב"ם אפילו כשאינו אומר הא"מ אלא שהיו עסוקין באותו ענין וכמ"ש גם זה במגדל עוז שם אבל כל שעושה מעשה המורה על רוצה אני פשיטא שמועיל כו' לכן גם ידי תיכון עמו כשרוצה לכוף א' לקידושין ואין כאן בית מיחוש. ומה שרמז דאפשר דנפיק מיניה חורבא אם כוונתו למ"ש רמ"א ביו"ד סי' של"ד ס"א הדבר צריך מיתון כו' ואם כוונתו כפשוטו שלא יהיה שלום ביניהם פשיטא שהאמת אתו וכן אמרתי להמוכ"ז כי לדעתי טוב להפריד בין הדבקים עכ"ד ע"ש):
ג
המוכיחות שלא כיוונה. עיין בתשובת נו"ב ר"ס נ"ה שכתב לכאורה יפלא למה לא נאמין שלא כיוונה לשם קדושין והא עד א' נאמן באיסורין אפילו בשלו ולא בעינן שיהא בידו כ"א היכא דאיתחזק איסורא והכא לא איתחזק דעל תחילת הקדושין באנו לדון ואדרבא בחזקת פנויה עומדת אמנם באמת אין טעמו של מהר"ם משום דלא מהימנא אלא מהימנא אך שאין אנו משגיחין על הכוונה והדברים הולכים אחר הפה ואפי' אם המחשבה לא כן הוא דברים שבלב אינן דברים. והאריך בזה ומסיים יצא לנו מזה שלענין נאמנות בדבר שאינו נגד חזקה בין המקדש ובין המתקדשת נאמנים אפילו לדעת הב"ש ורי"ו (לעיל סימן כ"ז בב"ש סק"ה) שגם האשה לאו כל כמניה לומר שלא הבינה אולי הוא כיון דלישנא ברירא הוא ריעה טענת' לומר שלא הבינה אבל במה שאין בו ריעותא מהימנא דא"א לסתור סוגיית הש"ס דעד א' נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק עכ"ד ע"ש: והנה מכלל דבריו נראה שתופס בפשיטות דבלא איתחזק נאמן עד א' אפילו בדבר שבערוה וכן נראה דעתו בסימן ל"ח ובסי' ס"א וכמ"ש לקמן סימן מ"ג ס"א אך בסי' נ"ד שם יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד סק"ט מסתפק בזה. ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה ס"ס כ"ט כתב וז"ל ומשמע מתוס' גיטין ב' דאפי' בדבר שבערוה מהני ומחידושי רשב"א שם משמע הכי ביותר וכ"כ הרמב"ן בהדיא הביאו הר"ן בפ' התקבל גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אך מר"ן בחידושי גיטין משמע דבערוה ל"מ וכ"כ בהדיא בפ' התקבל שם אך שהראיה שהביא צ"ע דבזינתה אשתך היא בחזקת היתר ולכ"ע ל"מ עד אחד ועוד שהר"ן כתב בב' מקומות דעד א' מהני עב"ש סי' ל"ז ס"ק מ"ה ושם סעיף כ"ד הביאו הרמ"א עב"ש שם סק"נ וכ"כ מהרי"ט והא דמשמע מדברי הנ"י בשם ריטב"א הביאו הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דע"א ל"מ ז"א כי המעיין בנ"י בהאשה רבה מבואר דריטב"א ס"ל דבע"א אפילו איתחזק איסורא מהימן ובזה כתב דבערוה לא מהימן אבל בלא איתחזק לא מיירי כלל ובמהרי"ק שורש ע"ב כתב בהדיא דע"א בערוה היכא דלא איתחזק איסורא נאמן וכדאי הוא לסמוך עליו עכ"ד. שוב ראיתי בתשוב' בגדי כהונה סי' י"ח ובתשובה מבן המחבר העיר בזה על דברי הנו"ב הנ"ל שתופס בפשיטות דנאמן דהלא אשלי רברבי ס"ל בהדיא דעד א' אינו נאמן בדבר ערוה אע"ג דלא איתחזק הלא המה הר"ן בפ' התקבל והנ"י ביבמות דף פ"ח וכן מבואר דעת הרא"ש בקידושין דף ס' ע"ב והניח בצ"ע (גם בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס צ"ז עמד בזה ע"ד הנו"ב הנ"ל ומ"מ צירף זה לסניף ע"ש) . וע"ש בסי' כ' בתשובת הגאון מהר"ר פנחס ז"ל ובסי' כ"א שם בתשובת הגאון מהר"ר צבי הירש ז"ל מגלונא מ"ש בזה וע' עוד בתשו' ברית אברהם סימן פ"ב מזה:
ד
לקח יד האשה. עח"מ סק"ב שתמה דהרמ"א לעיל סי' כ"ח ס"ד העתיק דברי הרמ"ה וכאן העתיק דברי הגמ"ר (וזיכה שטרא לבי תרי והב"ש סק"ג תירץ דעובדא דהגמ"ר היה בתחלה ג"כ רצונה להתקדש לו ואח"כ לקח ידה בחזקה אז אמרי' לישדינהו כו' וע' בט"ז לעיל סי' ל' סק"ב בדברי המגיה שם (ועיין בתשוב' ח"ס סי' פ"ד כתב דהמעיין בפנים במקור הדין יראה כי האמת עם הב"ש דלא בהמגיה בט"ז סי' ל' סק"ב ולפע"ד עוד יש לחלק דהכא בתחב הטבעת באצבעה דרך קישוט אפי' נאמר דלא שדיתי' שהיתה סבורה דחייבת באחריות מ"מ היה לה להסירה מאצבעה ולשמור בתוך ידה ולכסה ולא להתקשט במה שהוא על אפה וחמתה (ולכן אפי' לא אתרצאי מעיקרא נמי וע' ביאור רבינו הגר"א ז"ל וע"ש עוד בסי' ק"א מזה והובא קצת לעיל סי' כ"ח ס"ק ט"ז) כו'. וכתב עוד על נדון השאלה שם וז"ל ומה ש"ש לצדד להקל באשר העדים סותרים בעיקרן של דברים כי זה אומר שראה שתחבו באצבעה דרך קישוט ואידך אמר שראה ששניהם אדוקים בו ושוב עזב הוא והניח בידה ומעולם לא נתחב באצבע אע"ג דלענין עובדא דילן ליכא נפקותא לדינא מ"מ כיון שענינים אלו הם מגוף המעשה דלפעמים אית בהו נפקותא לדינא כאשר כתבתי לעיל ה"ל מכחישים זא"ז בבדיקות ומסלקים עדותם לגמרי ומלתא דא כבר אמורה במהרי"ט ח"ב חא"ע סי' מ"ג ד"ה ונבא לחקור ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"ד כו' ואף דבנ"ד יש ב' עדים הפוסלים עד הראשון וא"כ נשאר השני בכשרות והיא נתקדשה בעד א' עכ"פ דנוהגין להחמיר כסמ"ג (כדלקמן ס"ב בהגה) דהעד הכשר לא הכיר שהוא פסול עש"ך ח"מ סימן ל"ו סק"כ (וע' לקמן סק"ט) מ"מ זה אינו כי אלו ב' עדים הפוסלים עד הראשון הנה עד הא' אומר שלפי אומדנא שלו גזל ממנו כיסו עם מעות ואין זה עדות שראוי להוציא גברא מחזקתו כו' וא"כ העד כשר ומכחישים זא"ז ואיתתא שריא אך יען לא מצאתי שום היתר רק את זה לבד ע"כ אין לעשות מעשה על הוראתי כ"א יבואו הדברים לפני גאון הדור הראוי להורות בענין חמור כזה עכ"ל) . ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ט כמה חילוקי דינים בזה:
ה
מכחיש העד אין לחוש. עיין בתשו' נו"ב סי' ס' שהעלה דכן עיקר דעד א' בהכחשה ודאי לאו כלום הוא והגם דבת' מהרמ"פ סי' ל"ב חוכך להחמיר גם בזה הרי כתב הח"מ סק"ד שמהרמ"פ עצמו בסי' ל"ז חזר בו ואף שהח"צ בתשובה סימן קט"ו רוצה לומר שלא חזר בו הרואה בדברי מהרמ"פ סי' ל"ז יראה מדבריו שדבר פשוט אצלו דעד א' בהכחשה לאו כלום ועוד ניחזי אנן דמדברי הגמרא מוכח כן להדיא דאין לחוש לע"א בהכחשה אעילו למ"ד חוששין לקדושין והאריך בזה ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ו בד"ה ובהכי ניחא ובתשו' שיבת ציון סי' ע"ז. ועיין בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין נ"א באריכות. ומ"ש הבה"ט מחלק כו' עד וח"מ וב"ש חלקו עליו. ע' בזה בתשובת הב"ח סי' ל"ז ובה' ב"מ וע' בתומים סי' ס"א סק"ב מזה: (וע' בתשו' ח"ס סי' ק"ד שב' דמ"ש הב"ש דכוונת הרשב"א אם אמר משטה הייתי הוי הכחשה היינו כשאומר שבעת הקדושין אמר בפי' להשטו' הנה דבריו רחוקים בלשון רשב"א ובתשב"ץ מוכח להדיא דרשב"א מיירי בטוענת משטה בכוונתו הייתי ולא בפירוש ע"ש בסי' צ"ט העתיק שם לשון התשב"ץ ח"א סי' ע' ומבואר שם בביאור יותר איך מוכח מתשב"ץ דלא כב"ש) וכ"כ בס' בית מאיר. ובעיקר קושיות הח"מ על הב"ח דמה לי ע"א או ב' עדים לענין טענת השטאה לעולם דברים שבלב אינם דברים הנלע"ד להכריע כשהמקדש טוען כוונתי להשטאה הו"ל דברים שבלב וכקושיי' ח"מ אך כשהאשה טוענת השטאה מהני והטעם דהא דדברים שבלב אינם דברים היינו שאין המעשה בעצמו מורה על כוונת הלב והנה האשה המתקדשת בע"א הסברא נוטה שכוונתם להשטות דמי פתי תתקדש לאיש ותאסור עצמה לכ"ע היכא שהבעל יכול להכחיש העד ויפטור משכ"ו והיא תתעגן לעולם דהרי נפשה יודעת שנתקדשה וע"כ לא נתכוונה אלא להשטות וכיון שהענין מורה על ככה תו לא הוה דברים שבלב אבל בהמקדש אין כאן הוראת שום דבר דמה איכפת לי' אם תכפור בו הלא יכול לישא אחרת וגם יכול לגרשה ע"כ ואין כאן הכרח שהיה להשטות ע"כ לא יועיל לו טענת השטאה כנלע"ד לדינא נכון עכ"ד: וע"ש עוד בעובדא דהוה בקיבוץ נערים יחד ביום ש"ק וא' מהם היה לו טבעת ולקח חבירו מאתו בתורת שאלה ואמר לריבה אחת שהיתה שמה אני רוצה לקדש אותך הושיט לי אצבעך ותושט לו אצבעה ואמר לה הרי את מקודשת לי והחזיקה בטבעת לערך ה' מנוטין וא' מן הנערים שהיה שם שמע וידע זה כל זה הגיד הנער המקדש אמנם הנערה מכחשת ואומרת שלא אמר לה רק תושיט אצבעך וחשבה שלשחוק והיתול עושה כן ותושט לו אצבעה ולא שמעה דבר כ"א שאמר לי והוליך והביא הטבעת על אצבעה ולא שהא כלל על האצבע והעד א' הנ"ל אמר שלא שמע שאמר קודם לכן אני רוצה לקדשך אבל שמע אח"כ שאמר הרי את מקודשת לי אך לא השהא כלל הטבעת על אצבעה כ"א הוליך והביא ונשאל אם יש בזה חשש קדושין. וכתב הנה האשה שמכחשת הקדושין לגמרי מותרת לעלמא בלי ספק דע"א בהכחשת הבע"ד לכ"ע לאו כלום הוא אך הוא המודה בקידושין שקידש לפני ע"א יש להסתפק אי מותר בקרובותיה ומה שהעד מעיד שלא ניתן הטבעת לידה ממש כ"א הוליך והביא והיה אגדו בידו אין לנו תועלת כיון שהוא מכחיש העד בזה ואומר שהעד ראה כשהניח הטבעת בידה ממש הרי הוא נאמן ע"ע יותר מק' עדים אע"פ שהעד מכחישו (עמש"ל סי' מ"ח סק"ב וצ"ע) והנה לענין אם צריך ליתן לה גט כדי שיוכל לישא אחרת משום חדר"ג הא ודאי שהיא לא תקבל גט מרצונה כי עי"ז תפסל מכהונה כו' אלא דאם יזרוק לה גט בע"כ אז לא מיפסלא לכהונה דהיא נאמנת על עצמה שלא נתקדשה ונתגרשה מאיש שאינו אישה שאפילו ריח הגט אין בו רק הוא נאסר בקרובותיה אמנם נ"ל מסברא שהוא א"צ להמציא לה גט מפני חדר"ג דהרי לא גזר הגאון אלא משום דלא מצי מיקם בסיפוקייהו או משום קטטה והכא שהיא מותרת לעלמא ונישאת לאחר בפנינו לא שייך זה. ועיקר הספק בנ"ד אם מותר בקרובותיה או לא כיון שהוא מודה שקידשה בע"א ויש מחמירין במקדש בע"א והנה לדעת הב"ח כיון שהיא אמרה כוונתה היה לשחוק גם הוא א"צ לחוש אך הח"מ וב"ש תמהו דהא דברים שבלב אינם דברים והנלע"ד להכריע לחלק בין אם המקדש טוען השטאה ובין אם האשה טוענות כו' (כאמור לעיל) וא"כ בנ"ד שהאשה היא שטענה לשחוק כוונתי גם הוא א"צ לחוש ומה דמבואר מדברי הח"מ וב"ש שהבינו בדבר הב"ח דאפי' אם היה מועיל דברים שבלב אין להאמין טענת השטאה אלא מחמת מגו דהיא מכחיש העד ופ"ז צווח הב"ש דמגו להכחי' העד לא אמרי' דהיינו ממש נסכא דר"א כו' כבר תמהו על הב"ש בזה דמה ענין נסכא דר"א לכאן כיון דהכא לא שייך שבועה כו' אבל לדעתי מעולם לא נתכוון הב"ח לזה אלא כמ"ש לעיל דהכא השטאה בעצמה טענה מעליא היא ולא בעי מגו כו' ועוד בנ"ד איכא סברת להאמין טענת שחוק והיתול כיון שהיה המעשה בש"ק ואסור לקדש בשבת כו' וא"כ לא בעי מגו אפי' הח"מ וב"ש ועוד נ"ל דהכא לכ"ע א"ח לקדושין אפי' לרב פפא דרש"י פי' דלהכי חוששין דהא הימני' פי' הואיל והם קידשו לפניו הימנוהו כבי תרי והנה זה שייך היכא דליכא אלא עד א' באותו מקום אבל הכא שהיו כמה צעירים מאן לימא דהימנוהו כתרי דילמא חשבו שישגיחו כולם מה קאמר שמא בכיון הטמינו עצמם שלא יראה שום אדם כ"א אותו הנער א"כ הרי ההיתול לפנינו שבכונה עשו לפני ע"א במקום שהיו עדים הרבה כדי שלא יהיה קדושין ומצורף לזה מה שטענה שלא שמעה לא הקידושין ולא מה שאמר הריני רצה לקדשך כו' מכל הני טעמי נ"ל להתירו בקרובותי' בפשיטות עכת"ד ע"ש:
ושם בסי' צ"ט ע"ד עדות עד א' שנער פ' לקח טבעת ונתנו לבתולה פ' ואמר הרי את מקודשת אך תיבת לי לא שמע והבתולה אומרת שנתן לה טבעת באצבעה ואמר דבר אבל לא ידעה והבינה מה אמר והנער מכחיש הכל ומסיק שם דאין בזה שום חשש קדושין לכ"ע כיון דאיכא תרי רובי להתיר רוב הפוסקים שפסקו דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושין ורוב הפוסקים דס"ל ידים שאין מוכיחות לא הוי ידים ומכ"ש די"ל בנ"ד כ"ע מודים כו' ע"כ לפע"ד בתולה זו שריא לעלמא ע"ש ועמ"ש לעיל סי' כ"ז ס"ק י"ד):
ו
יש לסמוך אדברי המקילין. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ה שהאריך שם בדין קדושין בעד א' ויסוד דבריו להתיר את הבתולה שעליה נשאל מחמת שבעה היתרים. הא' שדעת רוב בנין ורוב מנין דא"ח לקדושין בעד א' וגם הרמ"א מיקל במקום עיגון ודחק וכאן שהמקדש הלך לו לבית אביו רחוק ארבעים פרסאות הרי זה נחשב לדחק ועיגון ואין לומר שראוי לנסות מקודם לכתוב לשם אולי יתרצה בנקל לשלוח גט ז"א כי לא נכון לעשות כן שאם יכתבו הב"ד מכאן לשם שיגרש יתחזק הקול ביותר ולכן נראה דע"כ לא קאמר הרמ"א להחמיר אלא כשהמקדש כאן לפנינו ויכולים לשאלו תיכף אם יגרש בנקל אבל כשהוא במקום רחוק לא החמיר. הב' כיון שזה העד המעיד על הקידושין הוא עצמו העד שקודם לזה אמר לו הבחור שלא יהיה כוונתו בשעת הקדושין כלל שיחולו רק לפנים שתסבור הבתולה שנתקדשה הרי מסר מודעא על הקדושין מידי דהוי אמוסר מודעא אגיטא עב"ש סי' קל"ד סק"ב ובפרט בנ"ד יש הוכחה שלא קידשה באמת כיון שכבר נתקשר מקודם עם אחרת מסתמא לא יעבור חרם התנאים ראשונים. הג' כיון שהעד מסופק אם אמר לי וכאן לא היו מדברים על עסקי קידושין כלל ואפילו שדוכין גמורים לא היה ביניהם ובפרט כיון שהבחור כבר מקושר בעבותות התנאים איכא ידים מוכיחות להיפך שלא לעצמה קידשה. הד' אחר שהנערה אמרה שבודאי לא כוונה לשם קדושין ולא ידעה כלל פירוש הדברים מהו מקודשת ואף שכ' הב"ש בסי' כ"ז סק"ה שאפילו אמרה שלא הבינה הוי ס"ק שמא משקרת י"ל שזהו בקיד' בב' עדים אבל בעד א' נאמנת במגו דלהד"מ כמ"ש הב"ח דנאמן לומר להשטות במגו דלהד"מ ומה לי להשטות ומה לו טענת לא הבנתי ואף שהב"ש בסי' זה סק"ו דחה דברי הב"ח דזה הוי כמו נסכא דר"א כבר הכרעתי בחבורי נו"ב סי' נ"ט דבאומרת לא הבנתי נאמנת אפילו בלא מגו כיון שעל תחילת הקידושין היא טוענת מסייע לה חזקת היתר ואף שכתבתי שם לתרץ דעת הב"ש דמה שהוא לישנא ברירא ריעא טענתא לומר שלא הבינה מ"מ נ"ד גם השמיעה אינה יודעת אם שמעה הדברים כלל אנו אומרים שנאמנת שלא הבינה ובודאי לא שמעה. הה' שהעד עצמו מעיד שיותר קרוב לו שהנערה מרוב בהלה לא היה בה אז דעת וחוש אפילו לשמוע הדברים. הו' כיון שהעד לא ראה נתינת המטבע מידו לידה ממש ואף לדברי המרדכי שהביא הב"ש ס"ק י"ב היינו בחפץ שניכר לעדים אבל מטבע אין כאן דבר המוכיח שהרי אין סי' במטבע ואף שעתה היא מודית מ"מ כיון שלא היה ידוע להעד בשעת מעשה מקרי מקדש בלא עד. הז' דאפי' המחמירים במקדש בעד א' היינו במודים ולא באינו יודע ובנ"ד הבתולה אומרת שאינה זוכרת כלל אם אמר הבחור איזה דבר או נתן איזה דבר א"כ אינה מודית ממש. וסיים דע"פ שבעה היתרים הנ"ל אפילו אם ימצא על איזה מהם איזה פקפוק מ"מ ע"פ הנשארים וק"ו בהצטרף כולם הבתולה זו מותרת לכל אדם עכת"ד. ושם האריך בכל פרט ופרט ומבואר שם עוד איזה סברות שאפשר לומר בנ"ד להקל ע"ש:
ז
והוא לבד ראה. עבה"ט ומ"ש ואם עד א' אומר בפניו ועוד א' נתקדשה ואותו פלוני אינו כאן כו' עיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ט"ו ובתשובות דברי ריבות סי' רצ"א ובתשו' ח"צ סי' קל"ה ובס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ל"א מ"ש בזה. ומ"ש אמרה נתקדשתי פלוני ופלוני והעדים מכחישים אותה שויא אנפשה חד"א. כ"כ ג"כ לקמן סי' מ"ח סק"ב בשם רשד"ם ורש"ך ועמ"ש שם ומ"ש בשם מהריב"ל אמרה מקודשת אני לפלוני ואח"כ חזרה ואמרה כו' לא לפני עדים נתקדשתי כו' דין זה הוא פשוט ומבואר ממ"ש בש"ע לעיל סי' ט"ו סעיף ל' אבל אם אמרה קדשני סתם כו' וכן מבואר עוד בח"מ וב"ש לקמן ר"ס מ"ח והובא בבה"ט שם סק"א:
ח
לפני שנים והאחד מהם קרוב. עח"מ וב"ש מ"ש בטעם הדבר למה לא נפסל השני בצירופו לקרוב כאשר מבואר בח"ה סי' ל"ו ע"ש ועיין בס' בית מאיר מ"ש בזה. ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שכ' תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ"א ז"ל הדין בשנים דשייך רק להסוברים דמקדש בעד א' חוששין לקדושין ולא נקט לה במקדש בשלשה וא' מהם קרוב דהיה שייך הדין לכ"ע. (ומדבריו מבואר שלא כדברי הח"מ וב"ש הנ"ל אלא בכל ענין חושש הרמ"א ז"ל להחמיר בקדושין דנמצא א' קא"פ אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר"ם פדוא סי' ל"ו משום דסבירא ליה דהלכה כר' יוסי דבד"מ תתקיים העדות בשאר ומדמה קדושין לד"מ כו' וע"ש וע' בנו"ב תניינא סי' ע"ו): וכתב שם על נדון השאלה דידיה שהיו שלשה עדים על הקדושין אך שנים מהם היו תרי גיסא להדדי וכתב דיש לדון בזה מצד דברי הרמ"א בקידש בפני ב' וא' מהם קרוב הוי כקידש בפני עד א' א"כ ממילא בקידש בג' וא' מהם קרוב הוי קדושין בב' עדים אך ראוי לומר דלא החמיר בזה הרמ"א רק שלא בשעת הדחק לא מבעיא בקידש בב' כו' דודאי אין לחוש בשעת הדחק דהא במקדש בע"א מיקל הרמ"א במקום דחק ועיגון אלא אף במקדש בג' וא' מהם קרוב ג"כ אין לחוש במקום דחק דבאמת זה הדין הוא דוקא להנך פוסקים דמקדש בע"א חוששין דאילו למ"ד אין חוששין ממילא קדושין דמי לנפשות ועדותן בטילה וכיון דהרמ"א מיקל במקדש בעד א' במקום דחק ועיגון ממילא מקילין ג"כ במקום דחק ועיגון בקידש בג' וא' מהם קא"פ דהא בהא תליא אולם מה דיש לחוש בנ"ד מטעם דכ' הח"מ דאולי לא ידע הכשר בפסולו דאידך וכדעת הרי"ף. ומה שדן בזה רב א' דל"ש בנ"ד כיון דהיו כולם בעיר אחת מסתמא ידע מקורבתן וגם פסלות זו של קורבא הרי גיסי ידוע לכל וא"כ גם דלא ידע הדין דנמצא א' קא"פ מבטל כל העדות מ"מ לא תלי בזה כיון דעכ"פ ידע דמצטרף עצמו עם פסול כמ"ש הש"ך ס"ס ל"ו. יש לדון בזה טובא נהי דהאמת כן אם היה העד קרוב להמקדש אבל בנ"ד דהעדים קרובים זה לזה דכל א' לעצמו כשר וגם בצירופן מהראוי דהויין עכ"פ כעד א' ורק מחמת הדין דנמצא א' קא"פ פוסל זא"ז וא"כ לפ"מ דלא ידע הכשר הדין הזה לדעתו צירף עצמו לכשרים עוד יש לחוש בנ"ד למ"ש הב"ש דלהרא"ש דבעי דוקא הגדה א"כ זהו רק דאין הב"ד פוסקים על העדות אבל לענין קדושין דתיכף חלו הקדושין בשעת ראיה וא"כ במודים להדדי הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים. ומ"ש הרב הנ"ל דבנ"ד ל"ש זה כיון דמכחשת להעדים והב"ד אין יכולים לדין על עדותן. הנה בנ"ד אין מכחשת בבירור להעדים כו' ע"ש עוד. ועיין בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז ופ"ד וסי' ל"ט מענין זה וע' בס' נה"מ סי' ל"ד סק"י:
ט
והאחד מהם קרוב. עח"מ וב"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ו במעשה שראובן בן יעקב העיד ששמעון קידש את הבתולה דינה. ושמעון ודינה הודו לדברי העד גם הובא לפני הב"ד כתב הנכתב ונחתם מן ראובן הנזכר ומן עוד א' ששמו בנימין שבפני שניהם קידש שמעון הנ"ל את דינה הנ"ל. ואמנם אמה של דינה עם אשת בנימין המה אחיות מן האם ובנימין הוא בעל דודתה של דינה הנ"ל וראובן אמר שהוא לא ידע מקורבתו של בנימין עם דינה זהו תורף השאלה. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשיטא דלדעת המתיר בקידושין בעד א' אין לאשה זו שום קולא מחמת צירופן של הקרוב לא מבעיא לדעת תוס' והרא"ש שהובא בח"מ סי' ל"ו דלפסול הכשר תרתי בעינן כיון לראות כדי להעיד ובא לב"ד והעיד והרי כאן לא העידו שניהם בב"ד ומה שחתמו בשטר אחד לא מיחשב כאילו העידו יחד בב"ד כמ"ש הסמ"ע בסי' מ"ה ס"ק ל"ד. ואף שהש"ך שם חולק עליו וסובר דחשיב כאילו העידו דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ הו"ל ראיה והגדה העיקר בזה כהסמ"ע ולא כהש"ך ובעד פסול החתום על השטרלא שייך לומר כמי שנחקרה עדותו בב"ד דמקרי מזוייף מתוכו. ואפילו לדעת הש"ך מ"מ אינו נפסל אלא בשעת חתימה ולא בטלה עדותו בשעת הראיה ונמצא שהקידושין בשעת מעשה היה בפני עד כשר וכמ"ש הב"ש מק"ח וכיון ששניהם מודים הרי היא מקודשת למאן דחושש בקידושין בעד א'. ואפילו לדעת הרמב"ם שהובא בח"מ שם דבצירוף הראי' לחוד פוסל גם את הכשר מ"מ מי יודע אם הקרוב כוון בשעת מעשה להיות עד. ועוד דבתשובת ב"י בדיני קדושין סי' יו"ד פסק שם גאון אחד והב"י הסכים עמו דהא דנמצא א' קרוב או פסול כו' הוא דוקא בפסול מה"ת אבל בפסול מדרבנן לא אלים פיסולו לפסול הכשר שעמו ובנ"ד בנימין זה אינו פסול רק מדרבנן (כמו שיבואר להלן) ועוד דהא דעת הרי"ף (הובא בח"מ שם ס"ב) שאם אין הכשר יודע בקורבתו לא נתבטל והרי כאן הכשר אומר שלא ידע בקורבתו של זה. ועוד דעל גוף דין זה דנמצא א' קא"פ שעדות כולם בטילה יש לפקפק אם זה שייך בדיני קדושין כלל כו' לכאורה אפשר לומר דגם הריב"ש סי' רס"ו ס"ל כן לחלק בכך ויהיה מסולק מעליו תמיהת המל"מ פ"ד מה"א דין ו' ע"ש) . מכל הלין טעמי פשוט דלהך שיטה דעד אחד בקדושין מהני אשה זו חלו בה קדושין. אמנם אף לדעת הפוסקים דאין חוששין לקדושין בעד א' מ"מ בנ"ד יש כאן שני עדים של תורה שהרי הקרוב הוא רק בעל אחות של המקודשת מן האם ולא מבעיא לדעת הרמב"ם שקרובי האם המה רק מדרבנן כמ"ש הרמ"ה בשמו בח"מ סי' ל"ג ס"ב בהגה ואף שהש"ך שם שיכל את ידיו לדחות דברי הרמ"א וכן הב"י בסי' זה לא פי' דברי הרמב"ם כן. העיקר בזה כהרמ"א ז"ל בכוונת הרמב"ם (ע' בת' בית שמואל אחרון חח"מ סי' י"ג שגם הוא ז"ל הכריח לדינא דלא כהש"ך. אך בתשו' ברית אברהם חח"מ ס"ס ד' השיג עליו ע"ש) אלא אפילו לדעת הסוברים שקרובי האם ג"כ פסולים מה"ת מ"מ היינו דוקא בקרובי האם גופייהו אבל לומר בהו בעל כאשתו בודאי הוא מדרבנן לענין פסולי עדות. והאריך שם לקבוע בזה מסמורת וסיים בהא נחתי ובהא סלקי דכל הקרובים מדרך אישות והוא רק מקורבא דאם ליכא שום ה"א לשום פוסק שיאמר שהוא מה"ת וכולם מודים שפסול רק מדרבנן. וקרובי אישות בקורבא מן האב וגם קרובי האם גופייהו להרמב"ם והראב"ד ג"כ אינם פסולים רק מדרבנן אבל בשאר פוסקים יש דיעות חלוקות בזה. ומעתה בנ"ד כיון שבנימין זה הוא קרוב להמקודשת רק מצד אשתו וגם קורבא של אשתו הוא רק מצד אם א"כ בוודאי אינו פסול רק מדרבנן ויש כאן שני עדים של תורה שמעידין על הקדושין והרי היא מה"ת א"א ואין לנו שום מקום להקל רק דעת הרי"ף בתשובה הובא בתשו' רמב"ן סי' קכ"ה (הובא בב"י ס"ס מ' ובב"ש ס"ק י"ט) שאף המקדש בפסולי עדות דרבנן א"ח לקדושין ויחיד הוא הרי"ף בדבר זה והרמב"ן עצמו דחה דבריו ובאשה זו יש ג"כ חששא אחרת מצד העד הכשר לחוד למ"ד חוששין לקדושין בע"א ולכן באשה זו אפילו במקום דחק ועיגון אין לה תקנה רק להנשא לזה שקידשה ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים או תשתדל גט ממנו או תתעגן כל ימיה עכת"ד ע"ש:
י
ממנו גט. עבה"ט וע"ש לקמן סי' קמ"ט סק"ג מדין זה:
(י) אבל אם מכחשת. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וכ"כ בתשו' ב"י סי' יוד עכ"ל ועיין בזה בתשו' ח"ס סי' ק' וק"א:
יא
אפי' לא אמר אתם עדים ע' בס' בית מאיר שכ' הא ודאי דאפי' אם העדים מעצמן לא כיוונו לעדות רק באו למיחזי הוי עדים ומקודשת וכמבואר בח"מ סי' ל"ו ס"א כו' וכן נראה מתשו' רשב"א סימן אלף ע"ג (שהובא קצת בש"ע ח"מ סי' ל"ט ס"ה) כו' והגם דבתשו' פ"מ ח"ג סי' כ"ה הוציא מהש"ס כריתות י"ב דאם אמר לא נתכוונתי אין בעדותו ממש ושכן כתב בת"י שם בד"ה לא נתכוונתי מ"מ אין זה עיקר להלכה (גם בתשו' חתם סופר ס"ס ק' כתב דלא כהפמ"א הנ"ל אלא שמחלק שם דאם באו בזמן מועט אחר המעשה הוו עדים אפי' לא כיוונו לעדות אבל אם באו זמן רב אח"כ להעיד בדבר ההוא אין מקבלין עדותן מש"ה דקדקו ת"י שם וכתבו אם באו אחר זמן ע"ש) והאריך בזה ומסיים ועכ"ז יראה לע"ד שראוי להזמין עדים לכתחלה לקדושין כמו לגיטין מטעם שעל הרוב עומדים בשעת קדושין נמי קרובים ויש לחוש למ"ש הריטב"א קדושין דף מ"ג בשם מורו דגבי קדושין יש סברא לומר דאף דלמיחזי אתו עדים כולם בטל ומסיק שם דיש להחמיר כדעתו וכן במכות דף ו' הביא הריטב"א שהוא מנהג קדום לייחד ב עדים לקדושין וכ' שהוא מטעם שחוששין לפרש"י דהיינו הדעה ראשונה בח"מ סי' ל"ו דבכיוון לחוד בלא צירוף ההגדה בב"ד עדות כולם בטל ושמא יכוון אחד מהקרובים להעיד וכן מסיק הדרישה שם שנכון לעשות כן וכן הש"ך שם סק"א כ' בפשיטות דלדידן האידנא פשיטא דכשר דהא מזמנים עדים כו' ואפשר דהש"ך כוון להמנהג שהובא ברמ"א סי' ל"א ס"ב שנוהגים תחת החופה לשאול לעדים כו' דזה הוי כמזמין אותם לעדי קדושין אבל לע"ד יותר הגון לייחד אותם שיכוונו להעיד על עיקר הקדושין וכמדומה שכן מנהג אשכנז עכ"ד: (גם בס' קצה"ח סי' ל"ו סק"א הזכיר דברי הריטב"א קדושין הנ"ל ומסיים דודאי מטעם זה ראוי ונכון לייחד עדים כדי לעשות באופן שלא יהיה שום חשש בקידושין ועוד לפעמים שהמסדר ושושבינן פסולי קורבא והעולם עומדים מרחוק במזמוטי חתן וכלה ואין רואין ואין שומעין שום קדושין וא"כ הרי הוא כמקדש בלא עדים וגם השושבינון בלא"ה איתא בכנה"ג סי' נ"ג דהמה פסולים משום אוהב ולכן ראוי להזמין שני עדים כשרים שישמעו מפי החתן ל' הקידושין כו' עכ"ל. ועיין בתשו' ח"ס סי' ק' ברב א' שסידר קדושין וצירף עמו שמש א' להיות ב' עדים מיוחדים והיו שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה אבל לא השגיחו על הקדושין כנהוג ואחר איזה שבועות נודע להרב שהשמש שצירף עמו הוא קרוב להכלה שני בשני בחד בעל ונשאל אי צריכה להתקדש שנית בעדים כשרים וכ' הרב השואל שקשה להצריך לקדש שנית משום זילותא דרבנים שהיו בעת החופה ולא הרגישו וזולתי המשפחה שכבר הוא איזה שבועות אחר החתונה. והוא ז"ל השיב מהיות טוב מה הפסד וזלזול יש אם בלט ובסתר בפני ב' עדים כשרים יקדש שנית (עמש"ל סי' כ"ח סי"ט ס"ק כ"ח) אך תורה היא כו' וכ' דמצד שלא היו כאן ב' עדים כשרים שראו מעשה הקדושין פשוט יותר מביעא בכותחא דא"צ לקדש שנית כיון שיש ידיעה גמורה וברורה כזו שנכנסה לחופה והיו שם רבנים מסדר קדושין ומברכין ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי וכולנו עדי מסירת הקדושין כדין והאריך שם בדברי הריב"ש ס' תע"ט (שהובא קצת לעיל סי' ל"ז ס"ז בהגה) ובדברו תה"ד סי' ר"ז (שהובא בהגה דסעיף זה ועמש"ל ס"ק י"ב) ומסיים דזה פשוט דאשה זו וכיוצא בה מתקדשת ע"פ עדות כל העומדים שם במזמוטי חתן וכלה אך מה שיש לפקפק הוא מצד שהרב ייחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטילה אלא דהב"ש סק"ח כ' דלדעת הרא"ש כשרים הקדושין ואם אח"כ באו לב"ד להעיד לא יופסלו למפרע כולי אמנם אמת נכון הדבר מ"ש באבני מלואים סי' מ"ב ובקצה"ח סי' ל"ו סק"ו (ליישב קושיית הרא"ש פ"ק דמכות דאי נימא בראיה לחוד פוסל כדעת הרמב"ם איך תמצא קדושין וגיטין כשרין שנעשין בפומבי כו') נהי דראוי ונכון לייחד עדים בקדושין וגיטין מ"מ העיקר דלא נאמרו דברי רי"ף ורמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות אבל דברים שתחלת עשייתן צריכין עדים אע"פ שאין מייחדים עדים מ"מ דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמינייהו דפסולים לבטל רצון הבעלים כו' וא"כ הכא אע"פ שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כל כמיניה להפסיד הקדושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיו עליהם עדים זולת הכשרים כו' (והגם דהרא"ש שהקשה קושיא הנ"ל ע"כ דלית ליה הך סברא אך לדעת הרא"ש בלא"ה ניחא כמ"ש הב"ש סק"ח הנ"ל נמצא דממ"נ אין כאן חשש) ובלא"ה נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל וכמ"ש רמב"ם סוף הל' גירושין כו' ומסיים ע"כ אין כאן בית מיחוש מעיקר הדין להצריך לקדש שנית רק משום מהיות טוב עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' חו"י סי' י"ט שאלה כזו ממש וכ' ג"כ דבחופה הנעשית לפני קהל ועדה סגי בשמיעה לחוד ואף אם לא השגיח שום אדם לראות למעשה הקדושין מ"מ קדושיו גמורים הם כו' (ויובא בס"ק שאח"ז) אך מצד שהמסדר ייחד את הפסול וי"ל דנתבטל כל העדות בזה חוכך להחמיר להצריך קדושין שנית דאף דלדעת התו' והרא"ש אין חשש מ"מ הא הש"ך הכריע כהרמב"ם וסייעתו ולא יהא אלא ספק ושקול יש להחמיר בדבר שאפשר לתקן ומטעם זה אין לסמוך ג"כ בזה על דעת הרי"ף שהובא בש"ע שם ס"ב באם אין הרחוק יודע בקורבתו של זה עדות הרחוק כשירה אלא יש לחוש להחמיר כהיש מי שחולק שם ואף דהרמ"א ז"ל מסיים שם כיון שהעיד הפסול עמו בב"ד כבר כ' הש"ך דהיינו להי"א בסעיף א' אבל לסברא הראשונה ה"ה אפי' לא העיד כו' עכ"ד ע"ש (ומה דמסיים שם וז"ל והכי דעת תורה ודעת נוטה שאם יש עוד א' עם המסדר ששמע וראה א"צ קדושין אחרים משא"כ באפס זולת המסדר כו' עכ"ל והובא לקמן ס"ק כ"א הוא תמוה שזהו היפך ממ"ש לפני זה) ולע"ד בכה"ג שאין הרחוק יודע בקורבתו של זה פשוט דא"צ לחוש להחמיר לקדש שנית כי עיקר יסודו של החו"י בזה הוא ע"ד הש"ך שנ' דהיינו להי"א כו' וכבר חלקו עליו התומים ובנה"מ שם וכתבו דהרמ"א כ' זה לכ"ע ופשוט דיש לסיווך על זה בצירוף סברת הס' אבני מלואים ותשו' ח"ס הנ"ל):
יב
לראות הנתינה ממש. עיין בתשו' חות יאיר סי' י"ט שכ' דדוקא בנידון דהרשב"א שם שב' עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאח"כ יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה וכה"ג אנפי טובא כו' משא"כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה ל"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וט"ק בידה כו' ע"ש. ועפ"ז מ"ש הב"ש ס"ק י"ב דהמרדכי פ' האומר פליגי הרשב"א י"ל דלא פליג רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק והוי כעדי יחוד עב"ש ס"ק י"ג. וכן מצאתי בס' המקנה שכ' ע"ד הב"ש הנ"ל ונראה דאין כאן פלוגתא דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה אולי חזר בו ונתן במתנה והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת בידו ושמעו שאמר האמ"ל בזה אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ועוד ראו הטבעת בידה בענין שא"א לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין ונתן לה במתנה ידיעה כזו ודאי מהני כו' וכן משמע מתשו' הרשב"א שהביא הרמ"א במי שקידש דרך חור כו' ע"ש וכיוצא בזה כ' ג"כ בס' בית מאיר דטעמו של הרשב"א בההיא דאתרוג משום דלאו ידיעה ברורה היא דומיא דנחבל אלא ידיעת אומר דומיא דגמל האוחר דלא קיי"ל כרב אחא רק כת"ק כו' ע"ש וע' עוד בתומים ס"ס צ' ובס' קצות החשן שם ובתשב"ץ ח"ג סי' פ"ד ובתשו' מהרי"מ מבריסק סי' כ"ו מ"ש בענין זה. (ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"א האריך לתמוה על הב"ש ס"ק י"ב הנ"ל וכ' ג"כ דהרשב"א מודה בכעין הך דמרדכי שלא היה בחדר כ"א המקדש והיא וראו הטבעת על ידו ומיד ראו אותו הטבעת נתון על אצבעה פשיטא דדומה יותר לעדי יחוד וביאה מאשר דומה עידי הסבלונות שבתה"ד סי' ר"ז דמייתי ב"ש סי' מ"ה ס"ק י"ב כו'. וכ' עוד דאף דאכתי איכא ספק שמא אחר מתן מעות היה האמירה כו' י"ל חזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה מסתמא כדינא עשו וכמו גבי יחיד דאמרי' הן הן עדי יחוד כו' משום אש בנעורת אף דאכתי איכא ספק שמא לא קידשה בביאה כו' (וזהו דלא כדמשמע מתשו' או"י הנ"ל שכ' דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה כו' וע' בתשובה הקודמת שם בד"ה והנה דברי הרא"ם) . וע"ש עוד שכתב דמ"מ דברי המרדכי שם צל"ע דלכאורה נ"ל אפי' דיינינן בקדושיו בידיעה בלי ראיה היינו בשני עדים דלא אמרי בדדמי דדיינינן על הוכחות ואומדנות שלהם אבל בעד א' דאומר בדדמי לא וראיה לזה דהא בתוספתא פ"ה דגיטין דמייתי רי"ף פ' מי שאחזו ראוהו שנים שנתייחדה עמו צריכה גט שני א' אינה צריכה גט כו' והניח בצ"ע ע"ש):
יג
רק יד אחרת עבה"ט מ"ש והרמ"ט סי' רכ"ז כ' דאפי' היא מודה כו' ועי' בחידושי מהרי"ט בסוגיא דשליח נעשה עד שפקפק ע"ז הובא בקצרה לעיל סי' ל"א סק"ה. ושם הבאתי ג"כ בשם הגאון מליסא בספרו קהלת יעקב שחולק בפשיטות על הרמ"ט הנ"ל דהכא חשיב ידיעה וראיה כו' ע"ש. גם בס' ישועות יעקב בסי' זה סק"ו חולק על הרמ"ט בזה וכ' דיש בידו חבילות ראיות דעיקר הוא שיהיה ברור להם ענין הקידושין ושבא לידה אף שאין יודעין מי הן ואין בזה ספק כלל דאף שהעדים לא הכירו אותה קדושין גמורים הם לכ"ע וחלילה לסמוך בזה על הרמ"ט הנ"ל אף לעשותו סניף להיתר אחר ע"ש:
יד
עידי קדושין א"צ דו"ח. עיין בתשו' נו"ב ס"ס נ"ז שכ' דכאן מיירי במעידים על פנויה שנתקדשה שאין שם לתא דנפשות אבל באשה שכבר נשאת (כמו בעובדא דידיה) ועדים מעידים עליה שזה זמן רב שנתקדשה לאחר ודאי דבעינן כאן דו"ח דכאן ד"נ הוא דלפי עדותן זינתה כשהיא א"א ובחנק הוא אף שאין כאן התראה מ"מ גוף העבירה ד"נ הוא ועוד שזה ממש כמו מעידין על א"א שזינתה דמבואר בסי' י"א דבעינן דו"ח והיינו מן הדין. וע"ש עוד וגם בר"ס נ"ח שהאריך אי בעינן כאן עדות שאתה יכול להזימה ואם אמרו בחקירות איני יודע עדותן בטילה או לא. וגם בענין שקבלו העדות שלא בפניה. וכל דבריו ורוב פלפוליו בענין זה מבואר יותר בארוכה בתשובתו סי' ע"ב שהובא קצת לעיל סי' י"א ס"ד. וע' בס' ישועות יעקב סק"ז תשובה ארוכה בענין זה: (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם מקבלין עדי קדושין שלא בפניה ע' בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' ח' ובתשו' הר"ם אלשיך סי' ק"ד עכ"ל וע' בתשובותיו ס"ס צ"ד. וע' בתשו' ח"ס סי' פ"ד שכ' על נדון דידיה וז"ל איברא לא ידענא מה היה לבד"ץ לקבל עדים זא"ז כיון שהגידו פ"א מה לנו ולצרה הזאת לשמוע שנית והרי קמן בפעם הא' העידו שניהם ששמעו ממנו הרי את מקודשת לי ובפעם הב' חזרו שניהם ואמרו שלא אמר לי ופשוט שאין בדבריהם האחרונים כלום כיון שהגידו בפ"א שאמר לי שוב אינו חוזר ומגיד אפילו להפוסקים דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אפי' בדיעבד אינו מועיל ויחזור ויגיד הכא הרי העידו בפני האשה שהיא הנידונית ועליה אנו דנין מותרת לעלמא או אסורה ואין לבעל עסק בכל הענין הוה עי' בתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"ד ודבריו קצת תמוהים כו' מ"מ זה פשוט שאפי' לכתחלה מקבלים עדות בפני האשה שלא בפני המקדש וא"כ בנ"ד פשוט דעדות הא' עדות קיימת בזה ששמעו שניהם מקודשת לי. גם מה שאמר העד הראשון שאינו ידוע אם אמר המקדש שהטבעת של אחיו אין זה בגדר עד שאמר איני יודע כי מה צורך לו לידע של מי הוא חזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון שקידש אשה בטבעת אם לא יבואו עדים שאינו שלו הרי הוא שלו כו' עכ"ל ע"ש):
טו
שיש בו רמאות. עי' בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ס"א וסי' פ"ה:
טז
מצאו כתוב בשטר. עב"ש ס"ק ט"ו מ"ש בסופו ואם הוציא קול שקידש אותה ואומר דיש לו עדים ויצאו מעיר ולא הרחיקו מותרת כו' עד כמ"ש בתשו' רמ"א כו'. וע' בתשו' שב יעקב סי' כ"ב שכ' עדיין יש להסתפק אחר דעיקר סמיכות רמ"א בתשו' שם הוא על תשובת ריב"ש סי' קכ"ג שכ' דאין חילוק בין שייחד עדיו לומר פלוני ופלוני הם בין שאמר שהלכו למקום רחוק ובין שהלכו למקום קרוב לעולם אין חוששין לדבריו שלא תנשא ואין צריכה להמתין על העדים דאל"כ לא הנחת בת לא"א שתוכל להנשא כו' אם כן יש במשמע דהתם הגיע זמנה להנשא אינה צריכה להמתין בנשואין בשביל חששא זו ואפשר אפילו אם יש לפניה שידוך הגון ג"כ לא ידחה בשביל זה כי מי יודע מה יולד יום משא"כ אם עדיין אין דרך נכון לפניה ולא תפסיד כלום בהמתנה זו אפשר הואיל דאיכא לברר ע"י שאלת פיהם של העדים צריכין לברר. והב"ש לא הרגיש בספק זה. ואפשר הוא בכלל מה שסיים הב"ש מיהו למעשה הכל מסור לחקירת הדיינים עכ"ד ע"ש:
יז
כ"ז שאין השטר מקויים. עב"ש בשם הרשב"א דאף במקויים דוקא במפורש בשטר שנכתב מדעת שניהם הא לא"ה דינו כפנקס ולא כשטר ואין מקבלין עדותן דהוי עדות מפי כתבם. ולא אמרינן בזה חזקה אין עדים חותמין אלא בריצוי הצדדים (דאנן סהדי דאין העדים בקיאים בזה. כן מסיים הב"י בשמו) והב"ש כ' ע"ז ונראה מ"מ אף לדעת הרשב"א עדיין יש חשש שמא יבואו העדים ויעידו על זה כו' ע"ש עוד. וע' בזה בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תשס"ה שהשיב על ענין שטר קדושין הבא לפנינו שפלוני קדש את פלונית ואין העדים מעידים בפנינו הנה הרשב"א בתשו' אמר כי זה נקרא מפי כתבם ומחלק בין סופרים בקיאים ובין עדים דעלמא דלא ידעי וכתבו שלא מדעת האשה ולכן אין זה שטר אלא פנקס בעלמא הילכך בנ"ד אם הם סופרי העיר חזקה דבקיאי ולא חתמו אלא מדעת האשה ואפילו שהיא מכחשת הקדושין לאו כל כמינה ואם העדים אינם ספרי הקהל ולא בקיאין אם כתבו בשטר פלונית נתקדשה בפנינו מדעתה ואמר (צ"ל ואמרו) לא כתבו הרי היא מקודשת גמורה שהרי שטר גמור הוא שנעשה לדעת שניהם ואם היא מכחשת יתקיים השטר בחותמיו ואם לא יתקיים צריכים העדים לבא להעיד בפיהם ואם מתו נראה לי שצריכה ממנו גט דלא גרע מיצא עליה קול שהיא מקודשת ואם אין כתוב בשטר רק בפנינו נתקדשה פלונית לפלוני זהו שאמר הרב שאין לו דין שטר כלל ויבואו ויעידו בפיהם ואם לא באו אם כתב ידם יוצא ממקום אחר חוששין לה וצריכה גט דלא גרע מקול ואם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר אין חוששין דאיהו זייף וחתם כנ"ל עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' נ"ח אודות שטר שהוציאו קרובי המתקדשת וכתוב בו פלוני קידש פלונית כדת מו"י ושלשה עדים חתומים בו ואח"כ העידו אותן העדים בעל פה שלא ראו כלל אם נתן טבעת לידה רק שמעו שאמר הרי את כו' ולא ראו שום נתינה והמקדש אומר שכיון לשחוק. והאריך בזה ותורף דבריו דאין לפסול שטר הזה מצד שאין מבואר בו זמן הקידושין וכיון שהמקד' מכחיש בעי' דו"ח כמבואר בב"ש ס"ק י"ד וראשית החקירות הוא הזמן כו' דז"א דכבר הוכחתי בתשו' (בסי' ע"ב) דכאן לא בעי' עדות שאי"ל ואפילו אם העידו בע"פ ואמרו על הזמן אין אנו יודעים עדותן קיימת. אך לכאורה הדבר פשוט לפסול שטר הזה לפי שמבואר בו שנכתב בלי רצון המקדש כו' וא"כ לרוב הפוסקים החולקים על ר"ת (כמבואר בח"מ סי' כ"ח סי"א) וסברי מפיהם ולא מפי כתבם מיירי בכל העדים אפילו אינם אלמים אין בשטר הזה ממש. אמנם באמת ז"א דכאן שחתומים בו שלשה ושלשתן היו אצל הקדושין נעשים ב"ד ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וב"ד בודאי יכולים לכתוב בלי שאלת הבעלי דברים דהא דאיתא בסנהדרין כ"ט אפילו כנפינהו איהו אין כותבין עד דאמר הוו עלי דיינים כל זה בדבר שבממון שא"א להם להיות דיינים בע"כ שיוכלו לכתוב שטר אבל במלתא דאיסורא תיכף שהיו שלשה נעשים דיינים ול"ש בזה ריצוי מבעלי דברים. ואף שמבואר בשטר דגוף מעשה הקדושין נעשו בלילה וא"כ ע"כ נעשו עדים ולא דיינים מ"מ עדיין יש לחוש לדברי הי"א שהביא הרמ"א בח"מ סי' ה' שבדיעבד גם בלילה דיניהם דין והוא דעת הרשב"ם מהירושלמי הביאו הרא"ש ר"פ י"נ. וראיות הרמב"ן שהגמ' דילן חולק אינן מוכרחות די"ל קידו' החודש וחליצה דאיתא בחזרה לא מקרי כ"כ דיעבד כו' (לפי מה דמסיק השתא דבנ"ד אין עליהם דין עדים אלא דין דיינים נדחה גם הצד הראשון לפסול שטר הזה כיון שאין מבואר בו זמן כו' ולא הוצרך לעיל להאריך בדין עדות שאי"ל רק לפום מה דלא אסיק אדעתא סברא זו) . ועוד יש מקום להחמיר בשטר הזה כי לפי הנראה אף שנכתב בלי ידיעת המקד' אבל נעשה ע"י בקשת קרובי המתקדשת ואולי ברצונה וידיעתה נכתב ונחתם וא"כ לגבי דידה הוא שטר גמור והרי היא מאורסה ואסורות בלא גט ולא דמי להא דח"מ סי' נ"א סעיף ו' הכותב כל נכסיו לשני ב"א בעדות א' והעדים קרובים לא' כו' דשם הוא פסל קורבה אבל כאן גם לגבי המקד' בהעד מצד עצמו כו'. אמנם באמת אין זה חשש מאחר שלא נזכר בשטר שנעשה מרצון הבתולה וגם לא שמענו זאת מפי הבתולה עצמה אף אם העדים עצמם אמרו כן בעת שכבר חזרו מדברים שבשטר לאו כלום הוא א"כ אין לנו שום ראיה שנעשה מרצונה והרי מבואר בב"ש דדוקא מפור' בכתב שנכתב מדעתם. ואף שכ' הב"ש דדברי הגה זו סתומים ולא פי' דמיירי שמפור' בכתב. וא"כ אפ"ל דהגה זו שהיא ע"פ הג"מ מיירי אפילו לא נתפר' שנכתב מדעתה ואפ"ה נידוק דאם נתקיים חוששין. אך א"כ צריכין אנו לומר דס"ל דאמרי' חזקה שאין העדים חותמין שלא מדעת ולא ס"ל מ"ש הרשב"א שאין העדים בקיאין על זה וכל זה בסתם סהדי אבל עדים הללו אנחנו רואים שאין בקיאין בזה שהרי כתבו בלי ידיעת המקדש בודאי והרי גם בלי ידיעתו לא היה להם לכתוב חובתו שהרי באו לאסרו בקרובותיה ואפ"ה כתבו וחזי' שהם אינם בקיאין בדין זה א"כ ממילא אמרי' עכ"פ בהני סהדי שכתבו גם בלי רצונה וכסברת הרשב"א בסתם סהדי. אמנם גם בלא חשש זה כבר כתבתי שאין בידינו לדחות השטר הזה (ואפי' היינו יודעים בודאי שנכתב שלא מדעתה) כיון שהיו שלשה כו'. ובפרט כי בדברי הרב השואל נאמר שהבתולה מחזקת בדברים שבשטר וא"כ שויתה נפשה ח"א דזה פשוט דשויא אנפשיה חד"א שייך אפי' ב' עדים מכחישים דבריו (עבה"ט לקמן סי' מ"ח סק"ב ומ"ש בפ"ת שם) ואף שהיא לא אמרה בפי' שראו העדים הנתינה אכתי לפמ"ש הב"ש בס"ק י"ב בשם המרדכי דבקדושין אפי' לא ראו הנתינה ממש אם ראו דבר המוכיח כו' ולכן סיומא דפיסקא שבתולה זו צריכה גט ובלא גט אסורה לעלמא עכ"ד ע"ש:
והנה מכלל דברי הנו"ב הנ"ל מבואר עכ"פ שמסכים לדינא לדברי הב"ש הנ"ל. אך ראיתי בתשו' פני ארי' סי' כ"ח שכ' שהכריע בתשובה זה שנים רבות דלא כהב"ש אלא אפי' אי ידעינן בבירור שנכתב שלא מדעתה יש לחוש לקידושי' (הנה לא מצאתי התשובה ההיא בספרו ולכאורה ק' הלא דברי הב"ש הם דברי הרשב"א ז"ל ומאן ספין לחלוק עליו אפי' לחומרא וא"ל דכוונתו היכא שלא שמענו הכחשה מפי העדים דאז יש לחוש לקדושין משום דאפי' אין לו דין שטר איכא למיחש שמא יבואו העדים ויעידו כדברי השטר חדא דסיום לשונו ל"מ כן ועוד דא"כ גם להב"ש יש לחוש לקדושין כמבואר בדבריו להדיא כמו שהובא לעיל. שוב ראיתי בס' בית מאיר שכ' שדין זה במחלוקת שנוי' בין הרשב"א ז"ל ובין התוס' ולדעת התוס' ר"פ אע"פ הא דאין כותבין בלא דעת המתחייב דוקא ביש שום היזק בהכתיבה והביא שם ג"כ ראיה לשיטת התוס' ושלא כדברי הרשב"א ע"ש וע' ביאור הגר"א ז"ל) מ"מ העליתי דהיינו דוקא אם כתבו נוסח השטר פלוני העדנו עליו שקידש את פלונית שהוא לשון שליחות דהויין שלוחין דידיה וכמ"ש הרמ"א בח"מ סי' קנ"ו) הוא ט"ס ולפ"ד כוונתי עמ"ש בש"ע סי' ס"א ס"י) אבל אם כתבו העדים סתם שהם מעידים שהנער פלוני קידש את הבתולה לאו כלום הוא ע"ש. (ועי' בתשוב' ח"ס סי' ק"ג אודות שהעידו עדים שבתולה פלונית נתקדשה לנער פ' ונתנו עדותן ב' פעמים א' בכתב ליד המקדש ביום ז' שבט חתום בח"י ממש כאשר העידו בעצמם אח"כ על כתב ידם ושם נאמר שקידשה בטבעת זהב ואמר לה ה"א מקודשת לי בטבעת זו כדמו"י ונאמר בפירוש כי היא מדעתה ורצונה הושיטה אצבעה לו אך בשטר זה לא הוזכר זמן הקדושין אימת היה ושוב העידו אלו העדים עצמם בע"פ לפני ב"ד ביום ח' שבט זה המעשה קצת באופנים אחרים וקצת סתירה בין העדים (כמבואר בגב"ע שם) וכשהעידו כן לפני ב"ד עדיין לא נודע משטר הנ"ל רק אחר גביות עדותן בעת שהיו עוסקין בחקירות ודרישות נתגלה השטר הזה והבתולה מכחשת ואומרת שלקח ידה בחזקה וכשרצה לתת הטבעת על אצבעה שמטה את ידה ממנו ונפל הטבעת ארצה. וחקר שם אם נאמין לעדות השטר ואם דינו ככל שטר שמיום שניתן ליד בעלים הרי הוא כמי שנחקר עדותו בב"ד וממילא מה שאמרו אח"כ בע"פ אין בו ממש אם סותר למה שבשטר דלא אתי ע"פ ומרע לשטר וכיון שהגיד שוב אחו"מ וממילא אסורה לעלמא או נימא אין כאן דין שטר אלא עדות בכתב ולא נחוש לו אלא מיום שהביאוהו העדים לב"ד שזה היה אחר שהגידו בע"פ ואין השטר חוזר ומגיד ממה שהגידו בע"פ כו' והאריך שם בביאור ל' הרמב"ם פ"ג מה' עדות שהובא בש"ך ק"מ סי' כ"ח ס"ק י"ד וביאר דגם הרמב"ם ס"ל החילוק שכ' התוספות (כתובות דף כ' ד"ה ור' יוחנן ובב"ב דף ל"ט ד"ה מחאה וע' בש"ך ח"מ סי' ט"ל סק"ט) דלא חשיב שטר אלא כשעשו מדעת המתחייב (וכ' דאע"ג דשטר מגט ילפינן והתם בע"כ דאשה הוא י"ל דכל אשה המשעבדת נפשה בעת קדושין גם זה בכלל השעבד שיכול לגרשה בע"כ ולכן הוי כנעשה ברצון המתחייב ועפ"ז האידנא אחר חרגמ"ה דלא נשתעבדה לו בכך י"ל דלר"א הוי מזוייף מתוכו דעדים חתמו שלא ברצון המתחייב ופסול וסיים דהדבר צריך תלמוד ועמש"ל סי' ק"ט סק"ז) וכתב דאין הטעם בזה משום הפסדו של המתחייב כמו שסבר הגאון בית מאיר אלא דאפי' לא יהיה שום היזק לו בהכתיבה כגון עדות ראיה על קדושין ג"כ לא חשיב שטר אם נעשה בלא דעתה ודברי התוס' ר"פ אע"פ שהזכיר הב"מ הנ"ל אינו ענין לזה דהתם כבר נתן המתחייב רשות לכתוב רק עתה חוזר בו בזה יש חילוק אם יש הפסד כו' וגם הראי' שהביא הב"מ דלא כהרשב"א ליתא ונעלם ממנו תוס' כתובות ק"ב ע"ב ד"ה נתנו לכתוב כו' ומעתה בנ"ד שזה השטר נכתב שלא מדעת הבתולה אין לו דין שטר. אמנם מ"מ העלה הב"ש דיש לחוש כיון דעכ"פ נתברר לנו דאיכא עדים שידעו מזה המעשה ושמא יבואו העדים ויעידו ומ"מ נ"מ טובא דאי אתו העדים בפנינו והעידו היפך השטר לא הוי חוזרים ומגידים דעדות שבשטר זה לא הוי כמו שנחקר בב"ד ונ"ל בזה גם ר"ת וסייעתו מודו כו' ועוד איכא תיוהא בהאי כתבא דלא נכתב בו זמן הקדושין וכיון שהיא מכחשת בעי דו"ח וכיון שאין בו זמן הו"ל עדות שאי אי"ל ובטל השטר ומ"ש בזה בנו"ב סי' נ"ח (הובא לעיל) דעדי קדושין לא בעי יכול להזימן זה אינו כו' נמצא דלכ"ע שטר זה דנ"ד אין לדון ע"פ עדותו מיום שנכתב ונמסר ליד הבע"ד כי היכא דתיהוי עדותן שעל פיהם כחוזר ומגיד זה ליתא. איברא נ"ל דעכ"פ משעה שהניחו השטר בב"ד בפני העדים ובע"ד ה"ל עדות מעליא כמבואר בריטב"א ספ"ק דמכות דאפי' לרש"י אם נותן עדותו בכתב לב"ד ואומר מה שכתוב כאן אני מעיד מפיהם קרינן בי' כו' וא"כ ה"נ בנ"ד היה כמה משמעות מהעדים שמה שכ' בשטר המה מעידים וה"ל עדות מעליא אפי' לרש"י ומכ"ש לר"ת וממילא אין כאן הפסד מה שלא כתוב בו זמן כיון שעדיין עסקו באותו ענין לפני ב"ד ושם אמרו בע"פ שהיה מעשה הקדושין ביום ה' שבט וסיימו דבריהם בכתב ואילו אמרו חצי עדות בע"פ וחציו בכתב שכתבו ואמרו מ"ש כאן אנו מעידים מי לא היה מועיל וגם יכולים להזימן עי"כ נמצא שעדות השטר האחרון הוא עדות מועיל שלא להתירה בלא גט. והגם שזה נעשה אחר עדותן ע"פ ואם נמצא סתירה בכתב למה שאמרו בע"פ ה"ל חוזר ומגיד מ"מ הא מבואר בהשאלה שזה השטר נתגלה בעת שהיו עוסקין בחקירות ודרישות א"כ הכל מיחשב כדבור א' וכתוך כדי דבור כמ"ש סמ"ע סי' כ"ט סק"ב כו' והאריך עוד בזה וסיומא דפיסקא שהבתולה הנ"ל אסורה לעלמא עד שתתגרש מהארוס הזה עכת"ד ע"ש:
יח
בפסולי עדות. עי' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ו בעידי קדושין שרוצים לפסול העדים שהוגבה עדות עליהם שהם מגלחים זקנם בתער. וכתב שאין להתיר בלא גט מאחר שאין עדות ברורה עליהם אשר התגלחו ע"י ישראל ושהגילוח הי' על מקום האיסור ממש. ועוד נ"ל לדון בעיקר הדבר אחר דמבואר בח"מ סי' ל"ד בראו קושר ומתיר בשבת ולא הודיעו לו תחילה שאסור תולין שלא ידע שהוא מלאכה א"כ י"ל דהשחתה בתער דנתפשטו בעו"ה אצל הרבה לא חשב שזהו איסור כ"כ ואף דלא התנצל עצמו כן לפני הב"ד מ"מ זה אינו מזיק כמ"ש בת' מהרי"ט סי' מ"ג דאפי' הודה אין אדם מע"ר כו' ובתשו' רמ"א סי' י"ג כתב שם הגאון מו"ה נפתלי ז"ל גם בענין פסול העד מכח מסירה והזכרת שם יש לצדד להכשירו שקלקול קצת ראשי העיר הם תקנתם כיון שקצת מוסרים נמנים להיות ראשי העיר א"כ העד ראה ויתר למסור באומד דעתו דאין נקרא מסירה רק המוסר גוף ולא ממון ומורגלים בזה ע"ש וה"נ נ"ד דבהרבה מקומות חזינן כו' לזה אין בכחי להתיר בנ"ד וראוי לקבל גט עכ"ד ע"ש. ועי' בתשו' פני אריה סימן כ"ח על דבר הבתולה שנתקדשה בפני עדים ריקים ופוחזים ואח"כ באו עדים כשרים ונאמנים והעידו לפני הרב על עדי הקדושין שהם פסולי עדות דאוריי' שעוברים בכל יום על נשג"ז ואוכלים טריפות והם פושעי ישראל בגופן אם יש לבטל הקדושין. וכ' שאין אותו העדות מספיק כלל לפסול עידי הקדושין חדא שכפי הנראה נתקבל עדותן ביחידי ופשוט הוא בח"מ סי' כ"ח דצריך ג' מומחים ואפי' בדיעבד אם נתקבל בפחות מג' לאו כלום הוא ואע"פ שכ' הב"י שם שאם רצו צבור לתקן ששני הסופרים יקבלו עדות תקנתן קיימת היינו דוקא לענין ממון ולא לענין איסור כגון הכא. ועוד כיון שנתקבל שלא בפני עידי הקדושין לאו כלום הוא וכמבואר בב"י סי' זה בשם חכמי טוליטולא. ומדברי הרמ"א בתשובה סי' י"ב אין סתירה לזה ואדרבא ראי' לזה דדוקא בנדון דידיה כ' דמהני אף שלא בפניהם משום דא"ל אוקי תרי לבהדי תרי ואשה בחז"ה אבל בנ"ד אי אמרי' אוקי תרי לבהדי תרי הו"ל כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה לקמן סי' מ"ז ס"ב. וגם אין לבטל עדי הקדושין מחמת דאף בלא עדות האלו הרי הם חשודים וניכרים לכל לפוחזים וריקים דליתא כיון שאינם חשודים להעיד שקר בשביל ממון אלא חשודים על שאר עבירות כל זמן שאין לפנינו שני עדים שמעידים שראו שעברו עבירה אלא שנתפרסם כך ע"י קלא כשרים הם לכל עדות שבתורה חוץ מלאותו דבר שהם חשודים עליו. ואע"ג דבנ"ד העדים חשודים גם על נשג"ז והו"ל חשוד על הערות מ"מ לא מבעיא אלו שאינן חשודים אלא על נשג"ז שאין עיקר איסורו אלא מד"ס (כדלעיל סי' ט"ז) אלא אפילו היו חשודים על עריות דאוריי' כיון שאין כאן עדות ברורה שנתקבל בפניהם אלא חשודים בעלמא אינם פסולים אלא מדרבנן והא קיי"ל המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין ע"ש שהאריך מאד בזה. ובמפתחות שם כתב שראה בת' הרא"ם סי' כ"ד שלא כ' כן ודומה זה להא דמלקין והורגין על החזקות אך דבריו תמוהין ועיין בת' מ"ב סי' נ"א. ועיין בתשו' קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' י"ז שכ' וז"ל מה שנסתפק מע"ל בכהן שקידש גרושה והעדים ידעו מזה ואחד מהעדים היו סרסור ומסייע בדבר אם יש לפסול הקדושין מטעם שהעדים פסולים שעברו על אל תשת ידך עם רשע והוי קדושין בלא עדים ודחק לפרש הא דקיי"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין היינו שהעדים לא ידעו שהיא דבר עבירה אבל אם העדים ידעו מזה עלה על דעתו דלא הוי קידושין כלל ומדמי לה עוד לשטר מוקדם דלא גבי בי' אפילו מזמן שני מטעם זה שהעדים פסולין. אין דמיון זה עולה יפה כלל דהדבר פשוט מאד דבכל גווני הוי קדושין כו' ואי משום שהעדים שתקו ולא מיחו בו או שאחד מהם סייע בדבר לא מיפסלי לעדות בשביל זה דדברי הרב ודברי התלמוד כו' וקרא דאל תשת ידך לא מיירי בכה"ג אלא אל תשת רשע דחמס עד כדמפר' לה בש"ס וראייתו משטר מוקדם אינו ראיה כלל דהתם עברו העדים בלאו גמור לא תענה כו' אבל עדים שראו אחד עבר עבירה ולא מיחו בו אין עוברין רק בהוכח תוכיח ולא מיקרו רשעים לענין זה למפסל עדותן והוא ברור. אך הכהן המקדש יש לכפות כאגמון ראשו עד ישלחנה בג"פ גם העדים מהראוי לקנוס אותם למען ישמעו כו' עכ"ד. ולע"ד בלא"ה אין ממש בדברי השואל הנ"ל דהא קיי"ל בש"ס דקדושין דף ע"ח כרבא שם דאמר קידש אינו לוקה כו' וה"ה בכל חייבי לאוין כמבואר ברש"י שם (ועמ"ש לעיל סי' ז' סק"א דיש ספק אם עבר כלל אפילו על איסור דרבנן דבש"ס סוטה דף מ"ד בהא דמשני התם אפ"ת ר"י הגלילי וכדרבא כו' ע"ש משמע דאפילו איסור דרבנן ליכא בקידש לחודא וע' בס' בית מאיר לעיל ר"ס ט"ו ג"כ מזה) וא"כ אף לפי טעות השואל בקרא דאל תשת ידך מיירי בכה"ג שמסייע לדבר עבירה מ"מ כאן אף המקדש בעצמו לא נפסל לעדות כל כמה דלא בעל ומכ"ש העדים המסייעים וצ"ע. וע' עוד בנו"ב תניינא סי' נו"ן ודו"ק:
יט
דאורייתא. עבה"ט ומ"ש המקדש בפני ב' אחים כו' ע' בזה בתשו' מהר"ם אלשקר סי' צ"ח וסי' קי"ד. ומ"ש המקדש בפני גזלן י"א שהיא ספק מקודשת כו' כפי הנראה כוונתו על הש"ג פז"ב שהובא בב"ש ס"ק י"ט שכ' אפי' מי שהוא פסול לעדות מדאורייתא אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קדושין אינם חשודים והב"ש כ' עליו דלא משמע כן מדברי כל הפוסקים. ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ז שכ' דודאי אפי' להש"ג אם העידו ב' גזלנים שפלונית נתקדשה אין חוששין לעדותן כלל ואינה צריכה גט כלל דגם הש"ג מודה דהגזלנים עדותן פסול מה"ת רק דס"ל דעיקר פסולו שהוא חשוד להעיד שקר בשביל ממון אבל אם היינו יודעים בודאי שלא לקח ממון היה עדותו כשר כו' וא"כ המקדש בפני גזלנים לא מקרי מקדש שלא בפני עדים דאפי' שניהם מודים אין כאן קדושין אלא אם היא מודה שנתקדשה בפניהם צריכה גט אבל אם היא מכחשת פשיטא שאין עדותו כלום מה"ת שהתורה חשדתו שמשקר בשביל שוחד זהו כוונת הש"ג. אבל באמת יפה כ' הב"ש שאין נראה כן מדברי שאר כל הפוסקים וגם לענ"ד נדחים דבריו מדברי הגמרא כו' ע"ש:
כ
אבל בפסו"ע דרבנן. עי' בח"מ סי' ל"ג ס"ב בהגה שכ' וי"א דקרובי האם נמי אינם פסולים אלא מדרבנן. והיינו דנ"מ לענין קדושין כמ"ש שם מקודם. וה"ה קרובי אישות כמ"ש האחרונים שם וע' בש"ך שם ובתומים שם ובב"ש כאן מ"ש בזה. ועי' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שהעלה דהרמ"א לא הביא ידיעה זו רק לחוש להחמיר שלא במקום דחק אבל במקום דחק יש לסמוך להקל כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים. ודחה ג"כ דברי התומים שם שרצה להחמיר בזה מטעם אחר דאין הכל יודעים כו' וסיים דכדאי לסמוך בשעת הדחק להקל ולא שדעתי לזוז מפסק הרמ"א ח"ו אלא דהרשות נתונה לומר דהרמ"א לא חשש להחמיר רק שלא בשעת הדחק ע"ש. ועיין בס' המקנה בק"א לסי' זה שכתב דלכאורה נראה לדעת הרמב"ם (הוא הי"א הנ"ל) דאם עובר על עבירה דאוריי' שהוא ממדרש חז"ל אינו פסול מה"ת ואם מעידים על הקדושין חיישינן לקידושין ע"ש:
כא
חוזר ומקדש. עי' בתשו' חות יאיר סי' י"ט בעובדא שנתיחדו ב' עידי קדושין תחת החופה ונמצא אחד מהם שני בשני בחד בעל עם החתן ונשאל אם צריכין קדושין אחרים. והאריך קצת בזה והעלה דמידי ספיקא לא יצאנו דאם אין ב' עדים דהיינו המסדר קדושין ועוד א' ששמעו וראו צריכין קדושין שנית והכי דעת תורה ודעת נוטה שאם יש עוד א' עם המסדר קדושין ששמע וראה א"צ קדושין אחרים משא"כ באפס זולת המסדר או שבלא"ה המסדר א' מעדי קדושין ואין שנים אחרים ששמעו וראו יחזיר החתן ויקדשנה שנית בפני עדים כשרים בלא עשרה ובלא ברכה ובאם הן הן עידי קדושין הן הן עידי כתובה וחתמו הכתובה ודאי הכתובה פסולה ע"ש. (ועמ"ש בזה לעיל ס"ק י"א):
כב
ואפי' כפרה האשה. עי' בתשו' רע"ק איגר סי' ק' (בתשובת הגאון בית מאיר בד"ה תו נ"ל) בענין אם היו שניהם מכחישים עדים כאלו אי צריכה גט. וגם מ"ש ליישב קושיית הח"מ ס"ק י"ג למה כופין אותו ע"ש:
כג
החשוד על העריות. עח"מ ס"ק י"ד מ"ש ומיהו לדעת קצת פוסקים הפוסקים כרב נחמן שם אף בבא על הערוה ממש כו' וע' בת' נו"ב סי' נ"ז מ"ש בזה. והנה במ"ש שם לחלק בין איש לאשה דע"כ לא אר"נ יצרו תקפו אלא באיש אבל באשה אין יצרה תקפה כ"כ רק בגמר ביאה כו' לפ"ז יהיה נ"מ לדינא בענין עדות לאשה שמת בעלה לפי דעת רש"י שהביא הח"מ בס"ק שאח"ז אך אין כן דעת כל הפוסקים וכמ"ש לעיל סי' י"ז סק"מ ע"ש:
כד
רק שחשוד בעלמא. עי' בת' נו"ב תניינא סי' קל"ב יובא לקמן בסה"ג בסי' קנ"ד ס"ב בד"ה שלא יצא:
כה
אבל בקדושי דרבנן ועדים פסולים דרבנן. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ד שהביא בשם ת' שב יעקב סי' כ"א שיצא לדון בדבר חדש דבקדושי כסף דעדות קרובים מאם אין לחוש כי יש כמה דעות בפוסקים אחרונים בזה אם דעת הרמב"ם דכל הנלמד בי"ג מדות כל דיניו כמצוה דרבנן אז אם רק קורין מדרבנן מחמת שאין חשובים בתרי"ג מצות אבל כל דיניו ממש כדאורייתא ובש"ך האריך והוכיח דהוי כפסו"ע דאורייתא עכ"פ בזה א"צ גט ממ"נ אי הוי כפסולי דאורייתא בודאי א"צ גט ואי הוי כפסולי דרבנן ומטעם הנ"ל דכל הנלמד בי"ג מדות הוי ממש כדרבנן א"כ גם קדושי כסף דנלמד בגז"ש דקיחה קיחה הוי דרבנן והוי כמקדש קדושי דרבנן בפסו"ע דרבנן דלא חיישי' לה כמ"ש הרמ"א ס"ס מ"ב עכ"ד. והוא ז"ל כ' עליו דזה ליתא דודאי אינם במשקל אחד קדושי כסף לפסו"ע דקורבא מאם דבקדושי כסף אין לספק כלל דודאי הוא כדין תורה והספק רק בקרובי אם וכמ"ש בשו"ת תמים דעים סי' פ"ג והוא מטעם שכ' המל"מ פ"ד מה' אישות וכ"כ הרב המשיב בשו"ת שיטה מקובצת סי' י"ט א"כ אזדא לה הממ"נ הנ"ל ע"ש:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
סי' מב ח"מ אות ד' דדברים שבלב אינה דברים ה"ה ע"א. נ"ב ע' תומים סי' פ"א ס"ק ב':
ב
ס"ג הגה אבל אם מכחשת. נ"ב וכ"כ בתשו' בית יוסף סי' י':
ג
ח"מ אות ח' דהכל יודעים שאין קדושים בלא עדים. נ"ב ע' תה"ד סי' מ"ט. וע' תשו' כרם שלמה בהל' קדושין סי' כ"ב:
ד
ב"ש אות י' אפילו אם היה כוונתם. נ"ב בתשו' רדב"ז ח"א סי' רע"ה מסתפק בזה אם העדים שמעו שבעל לשם קדושין אם הוי קדושין וע"ש בסי' ד':
ה
ס"ד הגה עד שיראו הנתינה. נ"ב ע' תשב"ץ ח"ג ענין פ"ד:
ו
אמרו עדים חוץ לב"ד. נ"ב אם מקבלים עידי קדושין שלא בפני' ע' תשובת מהריב"ל ח"ב סי' ח' ותשובת הר"ם אלשיך סי' ק"ד ואם הוציא שטר בעדים שקדשה בפניהם י"ל דהוי מפי כתבם ולא מהני ע' תשובת רשד"ם ח"א סי' א':
ז
אות י"א כוונתם היה לשם קדושי'. נ"ב מ"מ י"ל כיון דלא ידעה מעידי' האחרים הוי כיחדה להנך עדים לשם כך והוי נמצא א' קא"פ ע' במהרימ"ט:
ח
אות י"ב הנתינה ממש. נ"ב ע' תשו' רמ"א סי' ל':
ט
בא"ד והרשב"א בתשו' כתב. נ"ב והמהר"ם בר' ברוך כצ"ל:
י
ב"ש אות י"ד דהיא מכחשת בעינן דו"ח. נ"ב בתשו' אהלי יעקב למוהריק"ש סי' כ"ז הביא דעת המאירי דאפילו במדומה א"צ דו"ח בגיטי' וקדושין. ולענין ב"ד הדיוטות ולית בהו חד דגמיר וקבלו עידי קדושי' ע' תשובת הראנ"ח ח"א סי' נ"ד ומהריב"ל ס"א כלל ג' סי' י"ח ובת' אהלי יעקב סי' ס"ז:
יא
ס"ח אבל בפס"ע דרבנן. נ"ב אם צריכי' הכרזה ע' רשד"ם חיו"ד סי' נ"ב וע' במ"ל פ"ד ה"ו ממלוה:
יב
ב"ש אות כ"ב הואיל שהתנה כן. נ"ב ע' ס' גט פשוט סי' קכ"ג סק"ח:
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
מ״ב
א
אשה בע"כ אע"ג דגבי מקח אמרי' בסי' ר"ה דאגב אונס גמר ומקני הכא גבי קידושי' אפקועינהו רבנן לקידושי' והמעות הוא מתנ' כיון שהוא עושה שלא כהוגן דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שהרי הוא אומר כדת משה וישראל הלכך יש כח ביד רבנן לבטל הקידושין:
ב
אבל האיש כו' דלא הצריכו רבנן להפקיע הקידושין שהרי יכול לגרש בע"כ של אשה ע"כ הוא בזבינ' דאגב אונס גמר ומשעב' נפשו לגבה ועכשיו שאין מגרשין בע"כ מכח חרם דר"ג יש לדמות איש לאשה אלא דנר' דכה"ג לא שייך חרם דר"ג:
ג
אמרה תחלה קדשני וכו' זה דברי מהד"מ שהביא ב"י בשם תשובה מיימן משמע דאע"ג שלא פירש' תחלה שיקדשנ' ע"י זריקה והוא זרק לה מקודשת והא דאיתא בסימן ל' תחלת הסי' אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושין כו' והוא לשון הרמב"ם אין הכוונה שצריך רצוי שלה בפי' על הקידושין שיהיה ע"י זריקה אלא דהתם קמ"ל דהיו מתקדשת אפילו אם באו הקידושין לחצר' ובזה ודאי צריך שיודעת תחלה שהוא הולך לזרוק שם הקידושין דאי בלא ידיעת' תחלה זרק שם אע"ג שאח"כ נודע לה מזה ושתקה אינה מקודשת דהוי שתיקה דאחר מתן מעות ולא מתקדשת כדלקמן ע"כ כתב הרמב"ם כיון שרצתה שיזרוק לה קידושיה כו' ומוח ז"ל דקדק לומר מכח ההיא דסימן ל' שזכרנו דבעינן שתהא מרוצה על הזריקה ולא מבעי' אם פירש' בהדי' תן לי הקידושין בידי דאין כאן קידושין כלל אם שינה וזרק לה אלא אפי' אמרה סתם קדשני וזרק לה אינן קידושי ודאי אלא ספק שמא מקפדת שלא יזרוק לה או שמא אינה מקפדת ולא נהירא לע"ד אלא דודאי אם אמרה בפי' תן הקידושין בידי והוא זרק לה אפי' ספק קידושין לא הוי כיון ששינה ממה שהקפידה לומר בידי ה"ל שלא מדעתה אבל אם אמרה סתם קדשני כוונת' בכל מידי דהוה קידושין כמפורש כאן בדברי מהר"ם וראיה עוד ממ"ש הטור סימן כ"ח בשם הרמ"ה באומר כנסי סלע זה לפקדון וחזר ואמר התקדשי בו דוק' דשקלתינהו ושתקה מקודשת אבל זרק לה אפי' ליק' ולא שקלתינהו אלא שתק' ואזלה לעלמא שתיקה כה"ג לאו כלום הוא דהא דתנן זרק לה קידושיה קרוב לה מקודשת היינו היכ' דארצאי מעיקרא לקדושי לי' כו' משמע דא"צ ריצוי אלא לעיקר הקידושין אבל לא לענין הזריקה ומו"ח ז"ל פי' שם דה"ק אפילו נתרצה לקידושין אבל לא לזריקה דהוי ספק קידושין כו' ואלו דברים דחוים דשם אין עסק בספק קידושין דודאי מ"ש קרוב לה מקודשת היינו קדושי ודאי זה נ"ל ברור:
ד
ואפי' אם שניהם מודים בדבר נר' פשוט דהיינו ארפי' אומרים שלשם קידושין נתכוונו לא מהני כיון שלא היה שם עדים וכ"כ ב"י בשם הרשב"א בפ' הזורק דאפי' ע"א בשחרית וע"א בערבית לא מהני דאין כאן קידושין דאפי' בא עליה לשם קידושין אין קדושיו קידושין דהמקדש בע"א אין חוששין לקדושין עכ"ל וא"ל ממ"ש בסעיף ג' שאומר שכוונתי לשחוק משמע שאם אמרה לקדש היתה כוונתי הוה מקודשת אע"ג שאינה יודעת מן העדים התם יש עכ"פ עדים אלא שאינה ידועת משא"כ כאן שבאמת אין כאן עדות לא מהני אפי' נתכוונו לקידושין:
ה
אם שניהם מודים נר' דדיינו שמודים שלשם קידושין נתכוונו וקמ"ל דלא אמרי' בז אין דבר שבערוה פחות משנים דאלו אמרו שלשחוק נתכוונו אין להחמיר אם אין כאן אלא ע"א דזה הוה כמכחיש העד לגמרי וכן מבואר שם בתשובת רשב"ץ שמביא ב"י וסביים דאם יש הכחשה ביניהם (אין חשש) בע"א כמ"ש רשב"א בטוענ' משט' הייתי בך עכ"ל וכ"כ מו"ח ז"ל:
דברי המגיה שם בסעיף הנ"ל אבל אם א' מכחיש העד כו' בב"ח מחלק בטענת השטאה בין ע"א לב' עדים דבע"א נאמן לומר טענות השטאה ולא בב' עדים וכן הסכים הט"ז וכתב הח"מ דאין דבריו מוכרחים להקל דדכשם בב' עדים טענת השטא' לאו כלום הוא דדברים שבלב אינן דברים ה"ה ע"א ומה בכך דיש לה מגו אטו אנן לא מהמנינן ליה אלא הטעם דדברים שבלב אינן דברי' ואף שאנו יודעים שכוונתם להשטות אפ"ה חוששין לדברים שבפה ולא לדברים שבלב עכ"ל והב"ש בסק"ו כתב ג"כ ע"ז ואנ"ל דהא דומה לאומר חטפתי ודידי הטפתי דאינו נאמן במגו דהיה יכול להכחישו כמ"ש בתו' פח"ה בשם ריב"ם כו' ומ"ש הרשב"א אם אמר משט' הייתי היינו כשאומר שבפי' אמר בשעת קידושין שמשט' בו עכ"ל ולע"ד נר' דלא דקו הנהו רבנן בזה דהא דעת המחמיר הוא דעת הסמ"ג משום דס"ל כיון דלא אפסיק הלכתא יש לחוש לדר' פפא דס"ל חוששין ומפ' הרשב"ץ דדעת הסמ"ג הוא דוקא בשנים מודים אבל לא בהכחש' וי"ל הא דאמרי' שם בגמ' אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתך דילפת דבר דבר ממון כו' א"כ למאן דס"ל דחוששין בע"א לא יליף דבר דבר מממון א"כ י"ל דהאמינה התורה כאן ע"א כמו ב' עדים ואפי' הכחישו אותו נאמן א"כ מנ"ל לרשב"ץ לחלק בין שניהם מודים ובין מכחישים אלא ע"כ צ"ל משום דבעי' הגמ' שניהם מודים מהו ופירש"י אי טעמא דאין חוששין משום דלא מהימן הוא והא המנוהו א"ד משום דאין קידושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון אין ולאו ורפי' בידו ושמואל אמר אפילו בשניהם מודים אין חוששין נמצא עכ"פ באין שניהם מודים לכ"ע אין חוששין וע"ז מקשה שם בגמרא וכל הסוגי' מיירי מזה דהיינו בשניהם מודים וע"ז קאמר שם מאי הוי עלה היינו באם שניהם מודים דשקיל וטרי בה הש"ס דאילו באינן מודים הא ליכא מאן דפליג דא"ח וע"ז קאמר רב פפא דחוששין והיינו בשניהם מודים כמ"ש וא"כ ע"כ צ"ל דגם בטענות השטאה ס"ל דאין חוששין לע"א דהא הסוגיא לא מיירי רק בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין ודוקא בזה שקיל וטרי הש"ס אי חוששין לע"א וע"ז קאמר ר"פ דחוששין אבל בטענת השטא' פשיטא ליה להש"ס דא"ח דאל"כ דבטענות השטאה ג"כ לא פשיטא ליה דהא שמואל אפי' בשניהם מודים פירושו דמודים שאמרו לשם קידושין אבל השטא' היתה ובזה הוא דאין חוששין ק' מאי מקשה הגמרא מהאומר לאשה קדשתיך כו' ומהמגרש דהא אף שמואל ס"ל בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין דחוששין דה' דאמר אעפ"י ששניהם מודים א"ח מיירי בטענות השטאה דשם הוא דקאמר דא"ח ולא בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין א"ו דשמואל מיירי במודים שנתכוונו לקידושין אבל בטענות השטא' ליכא מאן דפליג דאין חוששין וא"כ קאי גם ר"פ דוקא אאם שניהם מודים הוא דחוששין אבל בטענות השטאה אין חוששין ומה שהקשה בחלקת מחוקק דכשם דבשני עדים טענות השטאה לאו כלום הוא דדברים שבלב אינן דברים כן בע"א כו' אינו דומה כלל דבשלמ' בב' עדים כיון דכ"ע ידעי דבב' עדים הוי קדושין גמורין וא"י להכחישם אמרי' בזה אף דאיכא אומדנות מוכיחות דלהשטות נתכוונו חוששין לדברים שבפה מדלא נזהרו שלא לדבר לעשות בפני עדים אבל בע"א דידעי דאין ע"א יוכל להעי' דהא אפשר להכחישו ומשום זה לא נזהרו מפניו בהשטאה ונאמנים בטענת השטאה מכחד היו יכולים להכחישו לא נזהרו מפניו ולזה כוון הב"ח במ"ש בב' עדים כיון שאם היו מכחישין ואומרים להד"מ לא היו שומעים לו הה"נ באומר דכוונתו היתה לשחוק אין שומעין אבל בע"א כל שטוענים שלא היו שם קידוש היינו אינו מודים ואין שם קידושין כלל עכ"ל ולא קיצר בלשונו דבב' אין שייך למגו דיכול להכחישו א"נ משא"כ בע"א דנאמן במגו אלא ודאי כיון בלשונו דבב' עדים שאם היו מכחי' אין שומעין לו לכך אין שומעין בטענות השטאה משום דהי' לו ליזהר שלא להשטות בפניהם כיון שאינו יכול להכחישם להד"מ אבל בע"א אם טוען להד"מ אין שם קידושין כלל ולכך לא היה נזהר מלהשטות לפניו ולכך שומעין לו בטענות השטא' מטעם הנזכר ובז' נדח' ראיות הב"ש מחטפתי ודידי חטפתי דאין נאמן במגו דהכחש' דשם אין שייך טעם לכל תתירוצי התו' עכד"ה:
ו
עד שיראו הנתינה ואפי' היא מודה שלקחתו לשם קידושין דעדות ראי' דידיע' בעינן כן מסיים שם הרשב"א בתשובה:
ז
והיא אומרת שלא שמע' נר' דה"ה אם אומר' ששמע' אלא שקבל' דרך שחוק נאמנת ואפי' מגו ל"צ דזה דכיון שלא ראתה את העדים נאמנת לומר כך כדלעי"ל סעיף ב':
ח
ודלא כיש מי שמחמיר בדבר הוא מהרי"ק שורש פ"ד ופסק אפי' אם העדים אומרים אין זה כתב ידינו וז"ל ד"מ אבל בהגהות מרדכי דקדושין כתב דא"צ גט כ"ז שלא נתקיים בחותמיו וכ"כ רשב"א סי' אלף ר"י ובאלף רי"ו כו' דאפי' נתקיים השטר לא מהני לקידושין עד שיבואו ויגידו בפניהם שנתקדש' בפניהם או שהאשה צותה לכתוב השטר וא"כ דברי מהרי"ק דחוים מאחר שלא ראה דברי הראשונים דאלו ראה היה חוזר בו עכ"ל מכאן כתב להלכה דבנתקיים מהני ונרא' דאפי' בזה לא הוי רק ספק קידושין כ' ב"י מצאתי כתוב על עדות קרובים ע"י אישות די"א דהוי פסולי עדות דרבנן ואם נתקדשה בפניהם צריכה גט ויש חולקים וס"ל שהם דדאורייתא ולזה הסכים ה"ר יהודה בן הרא"ש וע"ש שהאריך בתשובה שהמקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקדושיו עכ"ל התשובה וכתב ד"מ ע"ז ולי נר' דיש לסמוך ע"ז אם שכבר ניסת אבל אם לא ניסת עדיין צריכה גט עכ"ל:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית שמואל
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חלקת מחוקק
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
עזר מקודש על שלחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5