שולחן ערוך, אבן העזר צ״ו: שבועות אלמנה וגרושה על כתובה ובו כא סעיפים: – עם 11 מפרשים

א

שבועות אלמנה וגרושה על כתובה ובו כא סעיפים:
אין אלמנה גובה כתובתה עיקר ותוספת אלא בשבועה ונ"מ ונכסי צ"ב או נכסים שייחד לה בכתובתה בעין אם אותם שהכניסה לו הם בעצמם קיימים או דברים שידוע שבאו מכחם נוטלת אותם בלא שבועה ואם נכסי צאן ברזל אינם קיימים ולא דברים הבאים מכחם ובאה ליפרע מנכסיו אינה נפרעת אלא בשבועה וה"ה אם ייחד לה מטלטלים בכתובתה שיש לחלק בהם כמו שחילקנו בנכסי צ"ב ואם ייחד לה קרקע בכתובתה אע"פ שלא פירש אלא מצד אחד נוטלתו בלא שבועה ואם מתה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה: הגה וע' בחילוקי דין זה בח"ה סי' ק"ח י"א הא דאין יורשיה יורשין כתובתה היינו בדלא תפסה אבל תפסה יורשיה יורשין כתובתה הואיל והן מוחזקין כן משמע בטור ח"מ סימן ק"ח ובמרדכי ריש אלמנה ניזונית ובפ' מי שמת ומהרי"ו סי' צ"ה ובח"ה סי' ש"ל (ויש חולקים) מרדכי פ' כל הנשבעין בשם מוהר"ם וע' בח"ה סי' ק"ח אם היורשים אומרים נשבעה עליהם להביא ראיה (ריב"ש סי' קס"ט) אם פרעו לה מקצת כתובתה ועשו לה שטר חוב על הנשאר יורשיה יורשין החוב ההוא אפי' לא נשבעה (ב"י בשם תשובת הרשב"א סי' תתפ"ו) אלמנה שנשתתקה ורמזה קודם מיתתה שלא נטלה כלום סגי בכך והוי כאלו נשבעה (ב"י בשם תשו' הרשב"א) אשה שנשתטית אין יורשי' נוטלין כתובתה הואיל ואינה יכולה לישבע (ב"י בשם תשובת הרשב"א וכ"כ הרמב"ן בתשו' סימן ס"ו) וע' לקמן סימן ק"ה סעיף ג' אבל אם נתגרשה ומתה יורשיה נשבעים שלא פקדתנו ונוטלין ואפי' מיורשיו אם מת אחריה:

ב

מה שבועה נשבעת האלמנה שלא התפיסה ושלא תפסה היא משלו כלום ויש מי שאומר שצריכה לישבע שלא מחלה לו כתובתה ושלא מכרה לו: הגה ואם נשבעה סתם שלא נהניתי מכתובתי סגי בכך (הר"ן פ' השולח) ונהגו ג"כ להשביע אותה שלא בזבזה כלום שלא ברשות בעלה ואם בעלה אינו בר דעת אומרים סתם שלא בזבזה יותר מן הראוי (מהרי"ק שורש י"ט):

ג

אם האלמנה רוצה ליטול כתובתה ואינה רוצה לישבע עד שיגדלו בניה שמא ימחלו לה השבועה אין שומעין לה:

ד

אלמנה שאומרת מנה נתן לי במתנה שלא יכנס בכתובתי אם היא מוחזקת במנה ויכולה לטעון אין בידי משל בעלי כלום נאמנת במיגו:

ה

אלמנה שמכרה או נתנה קיים אם נשבעה לבסוף ומנכין אותה בכתובתה וה"מ במטלטלי אבל במקרקעי אפילו נשבעה לבסוף אין מכירתה ומתנתה קיימים אא"כ שמו לה ב"ד אפילו של הדיוטות ויש מי שאומר שצריך שיגבו לה ב"ד: הגה וי"א דאף במטלטלין מכירתה ומתנתה בטלה אע"ג דנשבעה לבסוף הואיל ולא נשבעה תחלה וי"א דיש לדון בזה לפי ראות עיני הדיין (מרדכי פ' הכותב) כי במקום שנראה לדיין שלא תפסה צררי כגון שמת פתאום או כדומה יש לדון שמכירתה ומתנתה קיים (הרא"ש כלל פ"ה) וכן אם מוחזקים המקבל או הקונה וכן נ"ל לדון וכל זה כשהאשה חזרה בה לאחר שנשבעה אבל אם לא חזרה מכירתה ומתנתה קיימים מעכשיו (מהרי"ק שורש ח"י) ולכן אלמנה שלא נשבעה על כתובתה ונשאת לבעל והכניסה לו הרבה ממון מממון בעלה הראשון תשבע עדיין ואם מתה הבעל השני יורשה ומחזיק במה שבידה (הגהות מרדכי דכתובות) וע"ל סי' ק"א:

ו

אלמנה שמחלה לבעל חוב של בעלה אינו כלום:

ז

פעמים שאף גרושה משביעין אותה אפילו לא יטעון כגון פוגמת כתובתה כגון שהיתה כתובתה אלף ואמר לה התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי אלא מנה אפי' יש לה עדים כמה קבלה ואפילו דקדקה מה שנטלה אפי' כחצי פרוטה לא תפרע אלא בשבוע':

ח

וכן אם עד אחד מעידה שהיא פרועה:

ט

וכן אם היא טורפת מלקוחות: הגה וכן אם היה לו שתי נשים וגירש אחת צריכה לישבע לשניה (ב"י בשם המ"מ) (וכמו שיתבאר לקמן סעיף ט"ז):

י

וכן אם היא נפרעת שלא בפניו והוא שיהיה במקום רחוק אבל אם הוא במקום קרוב כדי שילך השליח ויחזור תוך שלשים יום מודיעין אותו ואם לא יבא ישביעוה ותטול והאשה נותנת שכר השליח ומוספת על כתובתה:

יא

כל אלו השבועות אע"פ שהם דרבנן הן בנקיטת חפץ ואם קדמה ותפסה מעות ואינה רוצה לישבע לא מפקינן מינה ואפוכי לא מפכינן לה:

יב

כשהיא רוצה לישבע אם היא חשודה על השבועה שכנגדה ישבע ויפטר ואם גם הוא חשוד אין כאן לא שבועה ולא תשלומין:

יג

כשעד אחד מעידה שהיא פרועה יכול להביאה לידי שבועה דאורייתא כיצד יפרע לה כתובתה שנית בפני העד הראשון ועד אחר עמו ויתבענה מה שנתן לה תחלה ויאמר בהלואה נתתיו לך והוא שיודיע לעד הראשון שמכוין לכך:

יד

הוציאה שטר כתובתה באלף זוז והוא אומר נפרעת הכל והיא אומרת לא נפרעתי כלום אבל אין לי עליך אלא ת"ק כי אמנה היתה ביני לבינך נוטלת בלא שבועה אבל אם אומרת אין בשטר כתובתי אלא ת"ק אינה נפרעת בשטר זה שיש בו אלף כלום (והבעל ישבע שבועת היסת ויפטר) (הרמב"ם פי"ו וכ"כ הב"י):

טו

היא אומרת בתולה נשאתני וכתובתי מאתים והבעל או היורשים אומרים לא כי אלא אלמנה והכתובה נאבדה או במקום שאין כותבין כתובה אם יש עדים שעשו לה כמנהג הבתולות כתובתה מאתים אפי' אם א' היה קטן כשראה העדות ועכשיו היא גדול ויש אחר עמו מהני ואם אין עדים לא תיטול אלא מנה והבעל צריך לישבע יש מי שאומר שבועה דאורייתא ויש מי שכתב שבועת היסת: הגה וי"א במקום שאין כותבין כתובה שבועת היסת במקום שכותבין ונאבדה שבועה דאורייתא דהרי מצי הכל לכפור ולומר פרעתי ולכן מקרי מודה מקצת (המ"מ פי"ו) וע"ל סי' ק' ס"ו:

טז

מי שהיה נשוי ד' נשים שנשאם זו אחר זו ומת ובאות לגבות כתובתן הראשונה נשבעת לשניה שאין לה משל בעלה כלום והשניה לשלישית והשלישית לרביעית והרביעית נשבעת ליתומים ואפי' הם גדולים אין נפרעים מהם אלא בשבועה:

יז

ואם היו כלן חתומות ביום אחד במקום שכותבין שעות הראשונה תקדם ואם אין כותבין שעות אז שעבוד כולן חל כאחד:

יח

מי שהיה נשוי ד' נשים כתובה של זו ק' ושל זו ר' ושל זו ש' ושל זו ת' וכולן נחתמו ביום אחד ומת ואין לו כדי כל הכתיבות כיצד הם חולקות רואים אם כשיחלק הממון על מנין הנשים יגיעו לפחותה שבהם כדי כתובתה או פחות חולקין בשוה ואם היה הממון יותר על זה חולקין ממנו כדי שיגיע לפחותה שבהם כשיעור כתובתה וחוזרת וחולקת את המותר בין הנותרות על הדרך הראשון:

יט

כשמשביעין ב"ד או היורשים את האלמנה כשתבא לגבות כתובתה אין משביעין אלא חוץ לב"ד מפני שבתי דינין היו נמנעים מלהשביע שחוששין שמא לא תדקדק על עצמה ושבועה חוץ לבית דין אינה חמורה כל כך שאינה בשם ולא בנקיטת חפץ אלא בקללת ארור ואם רצו היתומים להדירה נודרת להם כל מה שירצו ומדירין אותה בב"ד ואח"כ נוטלת כתובתה וצריך שהנדר יהיה בדבר שיש בו עינוי נפש ושתהיה באיסור כל ימיה ולא מהני נדר אלא כל זמן שלא נשאת אבל אם נשאת אינה גובה בנדר מפני שהבעל יפר לה:

כ

גרושה שבאה לישבע משביעים אותה בב"ד:

כא

יש מי שאומר דהאידנא משביעין אלמנה בב"ד מפני שבאותו ענין שרגילים להשביעה שגוזרים בחרם ובשבועת התורה שתודה מה שקבלה בכתובתה אין העונש מרובה כל כך כמו שבועה שבשעה שנשבעת יוצאה שבועה מפיה לשקר: הגה וצריכה לישבע לפני שלשה שהם כשרים ואם נשבעה לפני שלשה שהם קרובים צריכה לחזור ולישבע (ב"י בשם תשובת הרשב"א תשו' מוהר"ם סוף הפלאה) ולכתחילה צריכה לישבע לפני היתומים אבל אם נשבעה שלא בפניהם או שאין היתומים רוצים להיות אצל השבועה משביעין אותה שלא בפניהם (ג"ז שם בשם הרשב"א) אלמנה שנשבעה על כתובתה יכולין היתומים להחרים אח"כ על כל מי שיודע אם הפקידה האלמנה מנכסים שלהם (ריב"ש סי' שכ"ה):

א

בשבועה. ואין פוחתים לה אם נפחתו הנכסים קודם שנשבעה עיין תשובת הרא"ש כלל פ"ד ב"ש:

ב

בעין וכו'. עיין בטור סי' צ"ח שם הביא מחלוקת רש"י והרי"ף לרש"י אפי' אינו בעין לא חיישינן תו לצררי כיון שנתן לה פ"א לא חיישינן וכאן משמע כהרי"ף:

ג

קיימים. עיין במהר"ם מינץ סי' צ"ו. ובהרמ"ט ח"א סי' צ"ו. ובהרמ"ט ח"א סי' ס"ט ורלנ"ח סי' נ"ח. והרש"ך ח"ב סי' ל"ז ובהר"א ששון סי' כ"ג וכנה"ג דף קי"ו ע"א. וכתב ב"ש ובזמן הזה שכוללים הכל בסכום א' וכותבים כל הסך שהוא חייב לה סך כך וכך י"א לכ"ע צריכה שבועה אפילו אם הכל בעין כיון שהחוב שלה הוא על סך מעות. מיהו מתשובת רלנ"ח ובתשו' מהר"י לבית הלוי כלל ג' סי' י"ט לא משמע כן ועיין תשובת מהרש"ל סי' מ"ט שם מבואר אם כתובה נגבה ממלוה שהלוה בעלה קודם הנשואין ב"ש:

ד

אין היורשים וכו'. ל"ש עיקר כתובה ל"ש תוספת נדוניא הרש"ך ח"א סי' ק"נ וקע"ז. בתנאי החשבון לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין החשבון בא מכח ירושת האלמנה אלא מכח תנאי האב. מקור ברוך סי' ס' וכ"כ כנה"ג בשם תשובת כ"י ע"ש. עיין הרשד"ם חא"ה סי' קי"ט. וכנה"ג דף ק"ד ע"ב סעיף י"ג. ובהרדב"ז ח"א סי' פ"ח וקפ"ט. ובספר מעשה חייא בתשו' סי' ב':

ה

יורשין וכו'. ג' מיני תפיסה יש א' אם תפסה האשה בחייה ויורשיה מוחזקים בו. בזה לא אמרינן אין אדם מש"ל. ב' אם האשה תפסה והיורשים אין מוחזקים בו אלא מונח ביד ב"ד כנדון דת"ה סי' ש"ל. ובת"ה שם לא החליט הדבר זה למעשה ומסיים שם ולכל הפחות היה נראה דחולקים. ג' אם היורשים תפסו אחר מיתה. ומבואר במרדכי אם ליכא עדים וראו לכ"ע מהני התפיסה אלא אם איכ' עדים וראו בזה פליגי הפוסקים וע"ז קאי ויש חולקים שהבי' הרמ"א והר"ן והראבי"ה ס"ל אפ"ה מהני התפיסה. ועיין בח"מ סי' ק"ח. ועיין בהר"א ששון סי' נ"ג ובמהר"ט סי' מ"ד וכנה"ג בח"מ סי' ק"ח. ואם הב"ד נתנו לה בעד הכתובה והיא לא נשבעה על הכתובה ומתה זכו היורשים לכ"ע. כתב בתשובת ש"י. כשיש בעלי חובות על אביה י"ל היורשים לא ניחא לן השבועה של אמנו כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשים. ואז יורשים את הכתובה וא"צ לשלם ממעות הכתובה לבע"ח ב"ש ע"ש:

ו

ראיה. הרדב"ז ח"א סי' קע"ז וסי' רכ"ג. וכנה"ג קי"ד ע"ב סכ"ב. ודף קי"ו סל"ט:

ז

כתובתה. ה"ה אם לא פרעו לה אלא זקפו בחוב ועשו שט"ח הוי כפרעון דהא מהשתא הוי כאלו לקחו הם הלואה ח"מ ב"ש. ועיין הרדב"ז ח"א סי' רכ"ג ומקור ברוך סי' ס':

ח

יורשיה. עיין בב"י. וכתב הח"מ אפילו במקום שנוהגים כאנשי יהודה שמסלקים אלמנה בע"כ מ"מ הכא דאינה בת שבועה לכן חייבים ליתן הכתובה ביד הב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח:

ט

נתגרשה. משום דדוק' שבועה נגד היתומים קי"ל אין אדם מוריש ומוכר. עיין ב"ש. ובכל אלו דינים דאין אדם מש"ל אין קורעין הכתובה ש"ס ובח"מ סי' ק"ח:

י

כלום. כתב ב"ח שבועה זו מגלגלין אגב השבועה שלא התפיס לה בעלה צררי דזהו דבר הרגיל מגלגלין עליה ג"כ שלא תפסה בעצמה ולכן גרושה א"צ לשבע שלא תפסה בעצמה ואם נשבע הבעל שבועת אין לי תו לא חיישינן שהתפיס לה צררי תשובת ש"י ב"ש. ועיין כנה"ג דף קי"ו ע"א סעיף ל"ד דף קי"ד ע"ד ס"ג:

יא

מכתובתי. ובכלל זה אפי' אם גזלה מבעלה דגזלה עולה לפרעון ונהנית מכתובה. ומזה נשמע שאם הגזלן יש לו שטר על הנגזל אינו יוכל לשבע שלא נפרע השטר דממון הגזילה עולה לפרעון אע"ג דלאו לפרעון לקחה הר"ן ח"מ ב"ש:

יב

במנה. עי' ב"י אם היא מוחזקת בשטר. אם יש בידה שטר מתנה ונפסלת מחמת קורבת העדים שוב אינה נאמנת במיגו מהרי"ט בתשובה סי' ק"ה: ועי' במהר"ם אלשיך סי' צ"ט והר"י אדרבי סי' כ"ח. אם יצא הקול שיש לה ממון הרבה יותר מכתובתה לא מהני לה המגו הר"ם גלאנט"י סי' צ"ח. אם יש לה מגו והוי מגו דהעזה אינה נאמנת הר"ם גלאנט"י סי' י"ז. אם מעיקר' היתה אומרת שלא הי' לה בנכסי בעלה אלא כתובתה ואח"כ כשמתו בניה אמרה שבעלה נתנם לה במתנה אינה נאמנת הר"ם גלאנט"י סי' ל"ז. ומהרי"ט ח"א סי' ל"ג. אי מהני מיגו באשה הנותנת בתוך הבית או במטלטלין הידועין לבעל עיין כנה"ג דף קי"ו ע"ב. אם חלוקה בעיסתה אפילו בנושאת ונותנת בתוך הבית נאמנת דאימר מעיסתה קמץ רלנ"ח סי' צ' מהר"ם גלאנטי סי' צ"ז. במקום שהאלמנה נאמנת ה"ה אם נתנה במתנה מתנתה מתנה רלנ"ח סי' צ"ח:

יג

הדיוטות. משמע דבמטלטלין א"צ שומא כלל אפי' של הדיוטות. וח"מ וב"ש הקשו ר"ל אפי' במטלטלין הדין כן ע"ש:

יד

במטלטלין. אפי' ליכא עדים וראיה אע"ג דלענין ירושה כשליכא עדים וראו זכו היורשים כמ"ש לעיל שאני לקוחות ומקבלי מתנות עיין ב"ש וכנה"ג דף קי"ז ע"א סעיף נ"ו מש"ש:

טו

פתאום. ח"מ כתב לא ידעתי למה לא הביא דיעה זו לעיל סעיף א' שם מת פתאום לא חיישינן לצררי והיורשים גובין הכתובה ע"ש. והב"ש כתב דמשמע דלא מהני מ"פ אלא לענין זה ע"ש עיין מהר"י ווייל סי' צ"ח ובהרשד"ם חא"ע סי' קנ"ב. ומהר"ם מינץ סי' צ"ג:

טז

המקבל. נראה אפילו לא נשבעה כלל ומתה אין מוציאין מידם. אפילו איכא עדים וראו. ואם מכרה מטלטלין בלא שומת ב"ד ג"כ אין מוציאין מן הלוקח דהא הלוקח י"ל קים לי כהרמב"ם דס"ל מכרה קיים. וכל זה איירי כשהניח יותר ממה שמכרה אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר בסמוך ב"ש:

יז

לבע"ח וכו'. דאין כח בידה לא ליתן ולא למחול. ואם היה לבעלה ש"ח והחזיר' השט"ח ללוה ואמרה אני מקבל בסך כתובתי אפשר לדמות למכירת מטלטלין. אבל לענין מחילה בע"פ בודאי לא מהני ובשטר היה ראוי לדמו' למתנו' מטלטלין ויש לחלק. ועי' ב"ח ח"מ ב"ש. ואם לא הניח שאר נכסים ואין לה לגבות אלא מחוב זה. אז אותו חוב משועבד לה מדר"נ מהני מחילה שלה אע"ג דלא נשבעה עדיין ט"ז. והב"ש חולק עליו ע"ש. אלמנה שנתנה מתנה לא' מבניה ולא נשבעה ומתה וחלקו הנכסים שוה בשוה ולא ערער עליו אין זה מחילה כנה"ג דף קי"ז ע"א סנ"ד:

יח

יטעון וכו'. נראה אחר שנמנע להשביעה אין משביעין את האלמנה כל אלו שבועו'. מיהו אם הית' חייבת שבועה דאוריי' צריכ' לישבע ולא נמנעו אלא מה שהוא תקנו' חז"ל ב"ש:

יט

וגירש. אחת צריכה לישבע לשני' כצ"ל כלו' שגירש לשתיהן. א' נשבעת לשני'. היינו הראשונה נשבעת לשני' עיין ח"מ ב"ש:

כ

מינה. עיין סמ"ע סי' פ"ב ס"ק כ"ב וסי' פ"ז ס"ק כ"ב ומ"ש הש"ך:

כא

מפכינן. ע' בח"מ סי' פ"ז סי"ב ועיין ב"ח כאן:

כב

ויפטור. ובח"מ סי' צ"ב ס"ט אי' פלוגת' בזה ע"ש ומש"ש הש"ך ועיין ב"ח כאן:

כג

ת"ק. מיהו במקום שאין כותבין כתובה אף שכתובה זו חספא היא מ"מ גובאת מחמת התנאי ב"ד הג"א ב"ש:

כד

לשניה. ודוק' כשטוענת השבע לי שלא לקחת מבעלי כלום רש"י והר"ן עיין ב"ש ס"ק כ"ד. ודע דכל אלו דינים דנזקקים לגבו' הכתובה אפילו מיתומים קטנים גובים כדי שיהא לה מעות שתנשא בו. ואפי' אם היא זקנה שאינה ראוי להנשא נזקקים לה עיין ב"ש:

כה

ב"ד וכו'. אם קפצה ונשבעת נוטלת כתובתה וא"צ לישבע עוד רש"י והר"ן ב"ש. ומהר"ם מטראנ"י ח"ב סי' א' לא כ"כ ע"ש:

כו

בנדר. אפילו נדרה עד"ר לא מהני. עיין תוס' גיטין דף ל"ה ע"ב אבל שבועה א"י להפר לכן משביעין אותה אחר הנשואין. ושמעתי להקשו' דהא מצינו דאפי' נשאת נמי יוכל להדירה כגון שידירוה שלא תאכל לחם כל ימי' ותאכל לאלתר בפנינו. ואי משום דאח"כ יפר לה בעל כדי שלא תעמוד באיסור כל ימיה והיא סומכת על כך ונודרת בשקר ומה שתאכל לאלתר לפנינו אינה חוששת כסברת תוס'. ז"א דהיא לא תעשה דבר זה דהא צריכה לפרט נדרה ומשום מה נדרה וק"ל הנודרת ואינה מקיימת תצא שלא בכתובה ותפסיד הכתובה משני ואי משום משני לית לה אלא מנה ומראשון מאתיים הא קי"ל דניח' פלגא בלא שבועה מכולה בשבועה ע"כ להשואל. ואני אומר דאפילו ריח קושיא אין כאן לפי מה דקי"ל דכל אלו דיוצאת בלא כתובה צריכין התראה מקדם כמבואר בסי' קט"ו ע"ש. הקשה הב"ז סוף מנחו' גם מגן אברהם סי' קכ"ח וב"ש כאן הקש' קושיא זו. דבי"ד סי' רכ"ח פסק הב"י דצריך לפרט את הנדר ובא"ח סי' קכ"ח פסק כהן הנושא אשה בעבירה צריך לנדר עד"ר. ותימא ל"ל עד"ר כיון דצריך לפרט הנדר וכשישמע החכם הנדר לא יתיר לו. וב"ש הוסיף להקשו' למה כתבו כל הפוסקים נודרת ולא כתבו דצריכה לנדור עד"ר ע"ש סקל"ו ויישבתי היטב בעזה"י. עיין בגיטין דף ל"ה ע"ב: והוכחתי מסוגי' זו אף דקי"ל דצריך לפרט את הנדר וכשישמע החכם שהוא דבר אסור לא יתיר לו כמו שפירש"י שם: אפ"ה בדיעבד אם הפר החכם הדבר איסור מופר. דרב פפא דאמר צריך לפרט את הנדר משום מילת' דאיסור' ואי אמרת דבדיעבד לא הותר בדבר איסור א"כ אמאי ניחוש משום מילת' דאיסור' דהא במלת' דאיסור' לא ילך כלל אצל חכם להתיר שהרי אינו מותר כלל. ועוד דפריך התם למ"ד א"צ לפרט את הנדר ממתני' דנודר ועובד כו' וליחוש דילמ' שרי ליה חכם. ומאי קושי' הא אינו מותר כלל אלא ודאי מוכח מסוגי' זו דמותר בדיעבד. שוב ראיתי שהש"ך בי"ד סי' רכ"ח ס"ק כ"ו כתב כן וע"ש. א"כ לפ"ז גבי כתובה יוכל להאמינה על נדרה סתם אפילו שלא עד"ר ולא חיישי' דילמ' אזלי לחכם אחר נדרה ושרי לה דהיא לא סומכת עליה הואיל וצריכ' לפרט את הנדר ושמא כשישמע החכם לא יתיר לה וקרוב לודאי הוא דלא יתיר לה א"כ אמרי' מסתמ' דהיא טוענת אמת שלא נהנית מכתובתה כלום ומסתמ' נדרה אמת. דאל"כ לא תסמכה על התרת החכם לאחר מכאן דשמא לא יתיר לה מש"ה פסק המחבר כאן ונודרת סתם. משא"כ החם בהנושא אשה בעבירה דקי"ל נודר ועובד ויור' ומגרש. א"כ חיישינן שמא לאחר שעבד עבוד' ובא לגרש אשתו ילך קודם אצל חכם דשמ' יתיר לו ובדיעבד הותר כמו שהוכחנו כי יאמר מה לי לצרה שאגרש אשתי מכח הנדר שנדרתי אלך אצל החכם מעיקר' אולי יתיר לי ובדיעבד הותר מש"ה פסק דצריך לנדר עד"ר דאין לו התרה ממיל' לא ילך אצל החכם כלל. והמקשן שהקשה ואי אמרת דא"צ לפרט הנדר ליחוש דילמ' אזלי לגבי חכם וכו' ה"ה אף למ"ד דצריך לפרט את הנדר נמי קשה דילמ' אזלי לגבי חכם וכו': דבדיעבד מותר. אלא דהמקשן הקשה דלמ"ד דא"צ לפרט. קשה פשיט'. ודו"ק היטב. ועיין ברמב"ם בהלכו' ביאת המקדש פרק ששי דין ט' ודו"ק:

כז

כ"כ. וא"צ נק"ח בשבועה זו ט"ז ב"ש:

כח

ולישבע. מיהו נראה בדיעבד אם מתה לא אמרי' בזה אין אדם מוריש או מוכר שבועה לבניו ב"ש:

כט

אח"כ. היינו כשטוענין ברי שיש להם עדים עיין סמ"ע סי' צ"ב סעיף ו':

א

משנה כתובות ד' פז ע"א וגיטין דף לד ע"א

ב

פשוט בגמרא לכ"ע כתובות דף נה ע"א וכתבו הרמב"ם בפי"ח מה' אישות מסקנת הגמ'

ג

שם כפומבדיתא וכפי' הרי"ף

ד

כ"כ ה"ה בפירוש דברי הרמב"ם שם

ה

מסקנת הגמ' שם כפומבדיתאי

ו

כרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו ומשמע בגמ' שם דה"ה לכתובה שבועות דף מ"ח ע"א

ז

טור וכן כ' הרמ"ה שם פי"ז מדאסיקנא בערכין דף כב ע"א דטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום דאימר צררי אתפסה ובנתגרשה ליכא למימר הכי ואם כן בחייה הי' גובה בלא שבועה

ח

טור והוא פשוט בכמה דוכתי דהא משום האי חששא משבעינן לה ע"י

ט

רמב"ם שם בפי"ז

י

טור בשם תשובת אביו הרא"ש כלל ב' סי' ג'

יא

גם זה שם בשם תשובת אביו ושם סי' ב'

יב

שם בשם הרי"ף מהא דאלמנה מוכרת למזונות שלא בב"ד משנה וגמרא כתובות ד' צ"ו ע"א וע"ב והיא בלא נשבעה איירי וכו'

יג

הרשב"א בתשוב'

יד

שם בשם תשובת אביו הרא"ש כלל נ סימן ו'

טו

ג"כ שם בשם תשוב' אביו הרא"ש כלל נ' סי' ו'

טז

משנה שם דף פז ע"א

יז

בעי' שם בגמרא ע"ב וכן הא דדקדק' וכו' ולא נפשטה וידוע כל ספיקא דממונא קולא לנתבע

יח

שם במשנה

יט

שם במשנה

כ

שם במשנה

כא

טור בשם הרי"ף והרמב"ם פ"ט מה"א

כב

שם בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו

כג

שם וכפי' רש"י בגיטין ד' לה ע"א וכן כתב התו' והרא"ש והר"ן אמימרא דרב פפא אי פקח הוא וכו' כתובות דף פ"ז ופ"ח וכן כ' הרי"ף

כד

הרי"ף והרשב"א שם

כה

(אע"ג דקיי"ל דשבועה דרבנן מהפכינן ה"מ כשהנתבע יש לו להשבע וליפטר ולא כשהתובע יש לו לישבע וליטול

כו

שם וכן כתב הרא"ש שם בשם הרי"ף וכ' הרמב"ן שבתשובה כתב כן

כז

מימרא דרב פפא וציינתיו בסעיף דלעיל

כח

כדאמר רב אשי שם

כט

בעיא ונפשטא מברייתא שם דף פג ע"ב וכדמוקי לה רבא בריה דרבה

ל

פשוט שם בגמ' דהאי שטרא חספא בעלמא

לא

משנה שם ד' טו ע"ב

לב

משנה שם ד' כח ע"א

לג

כדאמר רב הונא שם וכדעת המפרשים דקאי נמי אהא דיצתה בהינומ'

לד

הרמב"ם בפט"ז מה"א ונתן טעם מפני שהוא מודה מקצת

לה

הראב"ד שם וכ"כ הרא"ש משום דכתובה הודאת שיעבוד קרקעות הוא והאי מנה דקא מודה בי' הילך הוא

לו

משנה שם דצ"ג ע"ב וכפי' רש"י שם

לז

כבן ננס שם וכאוקי' דאביי קשישא איכא בינייהו וכו' שם דל"ד ע"א הסכמ' הפוס'

לח

שם במשנ'

לט

משנה שם ע"א ומסיק שם בגמ' תניא זו משנת רבי נתן ר' אומר וכו' אלא חולקות בשוה וכפירש"י והרי"ף שם וכן כ' הרא"ש שם והרמב"ם בפי"ז מה' אישות וה"ה בשם הרשב"א והרבה מהמפרשים

מ

מימרא דרב יהודה וכו' גיטין דף לה ע"א הסכמ' הפוסק' ופי' או זה או זה

מא

משנה שם דל"ד ע"ב משום מעשה שהיה באשה אחת שהיתה סבור' לישבע באמת ונענשה ביותר שם דל"ה ע"א

מב

כפי' רש"י שם וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א

מג

שם במשנה התקין ר"ג כו'

מד

טור וכן כ' התו' והרא"ש שם וכ' הר"ן שמ"ש בגמ' יאסרו כל פירו' שבעולם לאו דוקא דכיון שהוא דבר שאי אפשר וכו' אלא צריכא שתשייר דבר מה שתוכל לחיות בו

מה

מימרא דרב הונא שם בגיטין ע"א

מו

מימרא דשמואל שם ע"א וכדמפ' שם דבאלמנה הוא דנמנעו להשביע' משום דבההיא הנאה דטרחא קמי' יתמי אתיא לאורויי היתר' בדבר מועט לו' בשכר טרחת' נוטלה אבל בגרושה ליכא למימר הכי

מז

טור בשם ר"י וכ"כ התו' שם דל"ח ע"א והרא"ש והמרדכי שבשמו

א

אין אלמנה כו' בכתו' דף פ"ז פירש"י ז"ל הטעם דטענינן מה דמצי אבוהן ליטען ובמס' שבועות דף מ"א כתבו תו' ד"ה וכי מה ומיהו נראה דטעמא לאו משום הכי דאפי' לא מצי אבוהן טענינן ליתמי דבפ' הכותב אמרינן כתב נקי נדר לא תגבה מן היתומים אלא בשבועה אלמא עביד רבנן תקנתא ליתמי אפילו במקום שאין האב יכול להשביע וכ' הפ"י בכתו' דף הנ"ל בשם נתיבות דסוף סוף הוי מצי למיטען אלא שלא מהני מצד הפטור וא"כ כאן דלא מהני ההוא פטורא גבי יורשים שפיר טענינן ליורש עכ"ל (ור"ל דוקא בטענה דלא מצי אבוהן למטען מצד שמחזקינן אותה בשקר הוא דלא טענינן בעד יורשים משא"כ הכא דטענת אשתבע היה ראוי להתקבל לולא שכ' לה) ומשבח דבריו אלא שכ' דעיקר מה דק' דהא לא הוה מצי טען אשתבע משום דהוא תוך זמנו אע"כ דשבועות יתומים לא היה משום טענת אשתבעי אלא מחשש צררי שאדם רגיל להתפיס קודם מיתה שלא תתבזה בב"ד והא דאמרינן בהשולח דגרושה משביע היינו אי טען פרעתיך לאחר גרושין משא"כ הכא באלמנה דהוי תוך זמן עכ"ל ודבריו ע"פ הרי"ף בתשו' שבב"י ס"ק ח' דאלו לדעת תו' חוב תנאי ב"ד אף תוך זמן יש לחוש והם נמי דברי תו' שבב"ש ס"ק ח' אין התחלה לקושייתו ואפי' להרי"ף לע"ד לק"מ דהב"ד במקום האב וכל מה שהאב היה יכול לטעון אלו היה אחר זמן אנן טענינן כיון דלדידהו הוי אחר זמן ע"י השמא התפיס צררי קודם מיתה אבל אלו היה הדין דאבוהן אפי' אחר זמן א"י לטען אשתבע אף הב"ד לא היו יכולים להשביע מהחשש צררי דק"מ דלא עדיף לרש"י ז"ל שמא דב"ד מברי דהאב וזה ברור אמנם תו' בשבועות הנ"ל מקשו תו וא"ת תיקשו לי מתינתן דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא מצי משתבע ליה ונלע"ד ליישב אף קושיא זה ואדרבא הביא הוכחה מתו' עצמם לפיר' רש"י בכתו' דף הנ"ל מקשי אמאי לא מקש' בערוכין ממתני' זו על ר"א דס"ל דאפילו לכל אדם אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ותירצו די"ל המתני' איירי ביתומים גדולים וכ' הפ"י בשם ג"ת דא"כ מה מקשה ממתני' דשום היתומים דילמא נמי בגדולים ודחק הפ"י בדברים שאין ל' המשנה מתפרש ולע"ד יש ליישב דבריש פ' שבועות הדיינים כתבו תו' תימא מה אירי' יתומים אפילו כ"ע נמי כו' וי"ל דתנא יתומים לרבותא דמה דתימא דיהיו יתומים כהקדש ולבעי ס' יום ובמסכת גיטין דף מ"ח איתא קטנים עבדו רבנן תקנתא הרי דספק זה אינו אלא בקטנים דליהוי כהקדש אבל בגדולים מה"ת ומוכח דבקטנים איירי וא"ל הא חזינן דלשבועה וזבורית גדולים שוו לקטנים דש"ה כמפורש בגיטין הנ"ל בזבורית העמידו על ד"ת מדלא שייך נ"ד דלא מסיק מלוה אדעתי' דמית לוה ולשבועה פירש"י ז"ל הטעם דגדול במילי דאבוהו קטן וטענינן כו' וזה ניחא לרש"י אבל למסקנת תו' הרי מוכח משבועה דאף לגדולים שייך למיעבד להו תקנה בלא טעם והדרה קושית ג"ת לדוכתה וא"כ קושייתם בשבועות מתורץ דלפום מה דאקשי ר"א ולא ידע לחלק בין פוגם לאשתבע היה מוכרח להעמיד המתני' מנכסי יתומים בקטנים ודאביי קשישא לא ידע ומשום דחסו רבנן עלייהו כס"ד דגיטין ואזי באמת אין הטעם כדפירש"י אבל למסקנא דאביי קשישא דאפילו גדולים ומסקנא דר"פ דמצי טען אשתבע ודאי מוכח פירש"י ז"ל דבגדולים לא שייך תקנה בלא טעם כ' הב"ש מיהו לפי' ב"ת הללו נשמע אם מת פתאום גובה נ"מ וצ"ב אפילו אינם בעין ממ"נ כן יש נמי לדייק מל' הטור סי' צ' גבי נפל הבית עליו ועל אשתו כ' ופרט כתו' ונדוניא וכ' כגון שיחד לה נכסים לכתו' ולא כ' נמי לנדוניא או שהיא בעינה משמע כדבריו ומה שכ' תו ובזה הזמן כו' י"ל לכ"ע צריכה שבועה א"י לפרש מה זה לכ"ע שכ' ונתן טעם כיון שהחוב על סך מעות דמה בכך מי גרע עבור זה מאינם בעין דנמי החוב תו על מעות אך צ"ע אם לא שייך לפלוגתא שבטור סימן ק"ב בשם רש"י (כי במטל' שאינם בעין נמי פליגו) דס"ל כיון שמצורף לעיקר כתו' דינה ככתו' וכן מצאתי במהרי"ק שורש צ"א ואפשר באופן זה שניכלל בסך אחד אף הרמ' מודה דדינו ככתו' ומה שכ' וע' תשו' רש"ל כו' מקומו סי' ק':

ב

הג"ה אבל תפסה כ' הח"מ ג' מיני תפיסה יש אם תפסה בחיה כגון יחד לה מטלט' בכתו' שאז אין צריכה שבועה ואם כן ל"ש אין אדם מוריש דהא לא היתה צ"ש אף של' זה נאמר דמרדכי בשם רבינו ברוך פ' הכותב דאיתא שם השיב נראה דא"י לתפוס לא לעצמה ולא לאחרים עד שתשבע לבד ממזונות או לאותן דברים שפירש חכמים בפי' אעפ"י יחד לה מטל' ואתנייהו בעינייהו יכולה לתופסן בלא שבועה ליתנייהו בעינייהו כו' עכ"ל מ"מ לע"ד פירושו לפ' אע"פ תמוה ואינו עולה לדעת כה"פ דאם יחד מטל' ואיתנייהו בעינייהו מבואר סעיף זה דנוטלן בל"ש ובלא תפיסה ופשיטא דיורשיה נמי יורשים בלא תפיסה ובל"ש וע' במ"ל פי"ז מה"א הלכה ד' ואם נאבדו תליא בפלוגתא שבח"מ ס"ק ב' ומן התימא שיתפס הח"מ פ' זה וכנראה מן הראיות שמביא מחה"מ ממשכונתא מוחזקת ומלוה על המשכון דכוונתו לאו בתפסה מעצמה אלא כשהתפיסה הבעל דהיינו שהניחה נושאת ונותנת בחייו והיא סברת ר"ב הנ"ל שכ' ועוד שהיתה נו"נ בהם בחייו בעל הרי אתפסה מחיים ולפיכך מה שעשתה עשתה ותפיסה מחיים מהני כדמשמע ר"פ האלמנה דהוי כמו יחד לה מטל' וכ' וא"כ נמי אפשר דכוונתו דתפסה מרצון הבעל בחייו ע"י שהניחה נו"נ ונ"ל בלשונו אם תפסה האשה בחיים דבעל דהוי כיחד לה מטל' אך מ"מ ק' הא רב בעצמו לא עמד בטעם זה כדאיתא במרד' שוב כ' לרבינו שמרי' כו' אבל נתבררו בברור שהי' של הבעל האחרון לא דננו כן ובתר הכי מביא בשם ה"ג דאם מכרה ונתנה קודם שבועה כו' ואפילו תפסה מחיי' דבעל ל"מ וכו' וראיות הח"מ דהיינו משכונה מוחזקת ומשכון מטל' אשר לזה מדמה מן תפיסה אחד אין דומה כלל דשם היינו טעמ' דמדמו ליחד לה מטל' ולהני א"צ המלוה לישבע ומשום דהלוה בעצמו השכין ואף שם מסקנת הש"ך בסימן ע"ב ס"ק ע' וסימן ק"ח פ"ק ך"ה דהמלוה צ"ש ובסימן ע"ב גבי משכן מטל' בלא שטר משמע דכ"ע מודו לו ועיקר הטעם דהיורשי' גובי' ולא אמרינן אין אדם מוריש שבועה מפני שחשוב המלוה מוחזק ואין אדם מוריש לא אמרני' כ"א להוציא ופשיטא דמשכון חשוב מוחזק אבל תפסה מעצמה בזה נתחבטו כל הראשונים וע"ז אנו דנים והב"ש נמי נקיט ג' מיני תפיסה א' אם תפסה האשה בחייה והיורשים מוחזקים בזה לא אמרינן א"א מוריש ב' אם האשה תפסה ואחר מותה ביד ב"ד הוא הספק דת"ה ג' אם היורשים תפסו דבר זה מצינן במרד' מבואר שם אם ליכא עדים וראה לכ"ע מהני תפיסה אלא אי איכא עדים משמעות הב"ש הא בתפסה האשה ואף הבנים אחריה דהוא מן א' ליכא פלוגתא ולע"ד כמעט איפכא מסתברא בזה הוא דפליגו ובתפיסת היורשים אחר מיתה לרשותם דהיינו דין הר"ן שנתקבל להלכה בח"מ סי' ק"ח אפשר דכע"מ (וע' ספר ת"ך סי' ק"ד ולפ"ז אין ראייתי מוכרחת) דהנה המרד' פ חזקת בתשו' המתחלת סרח בת אשר מסיק בשם מהר"מ בל' זה זה על הטענה שטען בן האלמנה שאביו מחל לאמו אף אם הי' יותר ועל הקרקע שהיו לו חזקה מעליה האמינו במגו כתב אבל הספרים שיש עדים וראה לא מהימן בשבועתו מדי דהוה אאומן וכו' ולא מצי לישבע שבוע' יורשים וליטלן בכתו' אמן דקי"ל אין אדם מוריש וליכא למימר הנ"מ היכי דלא תפסה אבל הכא תפיסי ומדב"ש נשמע לב"ה הא ליתא דלב"ש כיון דכגבוי דמי הלכך נשבע בתפיסה מעלי' חשיבה אבל הכא כיון דנכסי בחזקת יתומים ותפיסתן לא כלום היא כדפירש דאמו תפשו במות אביו והוא תפש במיתתה מדמינן לה לאומן ולדברי' העשוים להשאיל שאין בתפיסתו ממש עכ"ל שוב באותו פרק תשו' המתחלת ראובן נשא לאה פסק מהר"מ על ספרים בלשון זה אבל בנדון זה כיון דאיהו היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבי' בכתו' אנן נמי טענינן ליתמי שלה ולבאים בכחה כגון שמעון זה (דהיינו בעלה שהכניסה לו הספרים בנדוני') ופסק דאפילו שבועה א"צ ומסיים והנ"מ מטל' אבל בקרקע דלא שייך דין תפיסה בהן וכו' אם מכרה או נתנה קרקע של בעלה ולא נשבעה על כתו' ומתה מכרה או מתנתה בטל שמספיקה לא מפקינן ממון מחזקת יורשים כיון דבאין מכחה אינם מוחזקי' כלל עכ"ל והתה"ד ז"ל בסי' ש"ל מדהוקשה לו סתירות הפוסקי' במטל' כ' בלשון זה ונראה דאם היו יורשי האשה מוחזקי' בנכסי' ולא שווינהו ראה או שאין יכולים יורשי הבעל לברר שהיו של הבעל הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם כדמוכח שפיר בתרתי תשו' דמהר"מ הנ"ל ור"ל שבתשובה ב' איירי באופן זה ולע"ד כל הרואה שם גוף המעשה יראה שגם תשו' ב' איירי בעדים וראה מדמבוא' שחילק הספרים עם הבן בפני טובי העיר ופשטא דלא יוכל לטעון בכהאי גונא החזרתי ועיין בח"מ סימן ע"ב גם לא כ' כלל שהדין בהכי נתלה גם קשה דבסוף מחלק בין קרקע למטל' ולא חילק במטל' גופייהו ואף שבתשו' א' דיבר מזה היינו על הטענה ראשונה דמדין מגו נגע בו לכן הנלע"ד שמחלק באופן אחר בין תפסו יורשי האם שהם ואמם עדיין בבית הבעל והאב וזה למד מדמיון אמן כלומר כמו דשם נהי שאין חזקתם ראי' לטענתם לקוח מדדרך הכלים לבא לביתם מ"מ למה לא נימא דעכ"פ ספק דילמא האמת אתם ואפילו נימא דחזקה כל מה שבידו לתקנו בא מ"מ אם טען אח"כ מכר ובפרט בה"ב שדרכו למכור כליו הא מידי ספק לא יצא וליהוי האומן כתופס ועל המוציא הראי' כמו דאיתא בח"מ ריש סי' קל"ז וע"ש בסמ"ע אלא ש"מ דמה שדרכו להיות במקום זה מדעת בעלים לא מקרי תפיסה כלל (וע' פ' השואל דף ק' בתו' ד"ה וליחזי ולקמן סעיף ד' דברי הרמב"ן שמדמה אותה לגודרות ולקמן סי' ק"ז סעיף א') וה"ה ביתמי דאמם תפסה במעות האב בביתו והם תפסו במיתתה להכי דומה ולא מקרי תפיסה (וזה לע"ד דעת רש"י וריב"ש שבסי' צ"ג ע"ש) משא"כ בתשובת השני' שהכניסה לבעל שני הרי שהוציאה מבית בעל ראשון לרשות שני אז נעשה היא ומכ"ש הבעל מוחזקים להכי דן דתפיסה מועלת והיינו דמסיים דה"ה לענין מכירה ונתינה דבמטל' מהני והכל מטעם שהבעל הוה דומיא דלוקח ומ"מ ודוק ובזה מיושב מה דתפס הח"מ על הרמ"א ז"ל סעיף ה' דכאן לא הכריע ושם הכריע ע"ש ודוק (וע' בספר ת"ך סי' פ"ט מה שכ' ואל תשיבני לדברי אין הכרח) וא"כ הרי מבואר עכ"פ דבתפיסה האשה ובניה יחד בבית בעלה היא עיקר המחלוקת ואפשר נמי דכע"מ לדין הר"ן ז"ל בשלא היה האלמנה תפיס ובניה תפסו מרשות היורשים לרשותם דזה תפסיה מעלי' וחשובה אפילו בעדים ואף דלא שייך הטעם דבמוחזק אמרי' אדם מוריש מ"מ י"ל דכע"מ דחשוב כדיעב' דדיינא דעביד כר"א ודוק. תו כ' וכשהיורשים מוחזקים א"צ שבועה כלל וע' בתשו' מהר"מ והא דמשמע וכו' האמת שבמר' כ' הכי כנ"ל על דינו שפסק שמכח חזקת האשה ובעלה השני לא שייך אין אדם מוריש יהיה הטעם מה שיהיה אבל משמעות הב"ש שדן הכי נמי בדתפסו יורשיה והיא לא נתפסה שנמי פטורים משבועה זה ודאי צ"ע דהא באופן זה היא בחייה לא היתה גובה אלא בשבועה ושייך אא"מ אלא מפני שתפסו חשוב כדנו לעצמם כר"א דאדם מוריש שבועה ואיך אפשר ליפסוק יותר מאשר ר"א סובר אדם מוריש והם נשבעי' ונוטלים ואף בגוף דין שמהר"מ ז"ל מחליט ע' בסמ"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ובש"ך ס"ק ע' ואף שהב"ש דוחה ראיות הש"ך מתשו' רשב"א תקל"ט ע"פ דברי הר"ן ע' נמי שם ש"ך ס"ק ס"ט וע' נמי בדברי מהר"מ אלו שמביא הב"ש כי לפ"ר צ"ע חדא שמביא ראיה משבועות דהווינן בה ממאן אי לימא מלוה השתא כו' וק' לישני מלוה ודטען להו אשתבע דאלו אבוהן קיים צ"ש ודאית והיתומים ישבעו שבועת יורשים אלא כיון דלא משני הכי ש"מ דלא תקינו שבועה על היתומים אפי' ליטול אלא מיתומים משום טובת היתומים הנתבעים עכ"ל ובמח"כ זה ודאי אינו כמבואר בח"מ סי' פ"ב סעיף ח' והוא משנה פ' הכותב אבל משביע הוא את יורשיה וישוב קושיתו ע' ב"י סימן ק"ח בשם המרש"י בפשוט תו ק' אי אפשרך דמשום דהיא והיורשים מוחזקים ולא שייך בממון המוחזק דין דאא"מ יחזיקו יורשיה בל"ש הא לב"ש גופי' דס"ל דכגבוי דמי אשר משם נובע סברא זו בהבריי' דמוקמינן כותי' סוף כל הנשבעין קתני בהדי' שהיורשים גובים בשבועת יורשים אלא שבסי' ק"ח שם סעיף ד' מבואר דאין על היתומי' שבועת שומרים על החצי פקדון ובמרד' פ' כל הנשבעין כתב דזה נמי מטעם דבמוחזק אדם מוריש ממון שיש בו שבועה כגון זה שהי' אביהם חייב שבועת שומרי' ובע"כ לחלק בין מוחזק בממון גמור למוחזק בשעבוד דומי' דשטר לב"ש וכדמחלק הש"ך סי' ע"ב ס"ק ל"ט וממילא ה"ה לנפרעי' ממשכון שת"י דלע"ד לא עדיף ממוחזק בשעבוד ולא בגוף לב"ש ודוק אלא שהב"ש נתלה בקצור בדברי הר"ן שבסמ"ע סעיף י"ז וכבר הראתיך לע' נמי שם בש"ך. ודין הספק של התה"ד הרי"ו בסימן קע"ה החליט בפשוט אפילו נגד מתנות צדקה דלא זכה אלא שהכנסים בחזקת יתמי בעלה קיימי' וה"ה ואפשר מכ"ש נגד יורשיה ע"ש ודוק. תו כ' הב"ש בשם ש"י ע"ש ובתשובה ל"ד מבאר דאלו משום שבועתה נגד הב"ח בזה אדם מוריש שבועה והם נשבעים שלא פקדנו והיא סברא נכונה ובתשובת ס"ז כ' נמי הכי על שטר ח"ז מאב ולא מאם שהבנים יכולים נמי לומר אי אפשי בתקנת חכמים כדי לדחות החתני' מכתובת אמם ובזה יש לע' מאחר מה דכתוב' קודם לשטר ח"ז כבסמ"ע סי' רפ"א משום התנאי שאם הבנים מוחזקים הבנות לחצי זכר לירושה החוב מעיקרא ליתא א"כ יוכלו הבנות לומר א"כ שאנו יורשים כחצי זכר בחצי שלנו אנו חפצים בתקנות חכמים ואינה מורשת בל"ש וע' סי' ק"ה בב"ש סס"ק ח' וע' סי' קי"ג סעיף ך' והש"י לשטתו דלשם וק"ל.

ג

אבל אם נתגרשה כ' הב"ש וע' בחה"מ כו' ומשמע מכאן וכו' א"י מה חידש ולע"ד מי שיעיין בבה"ת (ואינו אתי) עצמו שמביא שם הב"י לפרש בו מקום תשובת הרי"ף שמביא הטור ימצא כי היא תשובת הרי"ף הלזו והנה לדעת הרי"ף ע"כ מה דקתני במתני' הפוגמת כו' והוא סעיף ז' נמי לא איירי כ"א בהי' שעות לפרוע אחר הגרושין דאל"ה תוך זמן הוא וא"ל דקאי בשטת רב האי שבח"מ סי' פ"ד דפוגם אף ת"ז משביעין א"כ לא מקשה בשבועות מידי וכי מה בין זה לפוגם הא הפוגמת נאמר אפילו בשעת גרושין ולרב האי אם נאמר דקאי בזה בשטת הרי"ף דאשה אף שהוא תנאי ב"ד אמרינן אין אדם פורע ת"ז ע"כ דקאי בשטת הרא"ש שבח"מ סימן ע"ח דלגבי לוה עצמו דטוען לא אמרינן החזקה וס"ל ממהוא טעמא דלא כהרי"ף דאף בשעת גרושין יוכל להשביעה (ועיין סי' צ"א כתבתי שאין פי' הש"ך בהרא"ש מוכרח כלל) אם לא דקאי בשט' התו' דגבי תנאי ב"ד לא שייך החזקה (וע' מס' ב"מ דף ז' ע"ב משמע לתי' ר"פ לרבנן יש לחוש לצררי אף ת"ז ואפשר הוא מטעם זה ומפירש"י נשמע דשייך בבעל בפשוט אף בנדוניה וצ"ע) אז י"ל דלא ס"ל כהרא"ש ומ"מ מוכרח דחולק על רי"ף וס"ל דגרושה מחויבת לישבע אף בשעת גרושין ואף שהש"ך סי' פ"ד ס"ק ב' כ' על הטור אנה מצא בשם ר"ה לא ראינו אינו ראיה ומהימן לנו הטור כבי תרי ובשערי הרי"ף שער ט"ז איתא בלשון זה והאופן ב' הוא במקום שתובעה כתו' לבעל בשעת (ארוסין) וצ"ל גרושין והבעל טוען שפרע וכבר לקחה הכל אם רוצה משביעה וגובה כתו' מבואר להדיא שחולק נמי ולע"ד אף סתימות דין דסעיף ז' מדלא פירשו דאיירי אחר גרושין משמע נמי דלא כהרי"ף ומעתה אחרי שלהתוספות ור"ה והרא"ש ורי"ף בשערים ומשמעות הטור חייב' לישבע לע"ד יוכל הבעל לומר קים לי כותיי':

ד

שלא מחלה ע' ב"ש ובמרד' פ' החובל וכן בהגהות הרא"ש שם הלכה ט' איתא ואפי' למכור לו על מנת שאם תתאלמן יהיו יורשיו פטורים ואם תתגרש יתחייב כו' דלא פלוג רבנן בין אלמנות לגרושין כשאין לה כתובה בדינא אסור להשהותה ובש"ג פרק החובל כ' שסותר מה שכ' פ' נערה דבכה"ג המכירה קיימת ויש לדחוק. ואפשר כוונתו דלענין מכירה שתהא קיימת יש לחלק ולענין האיסור ליכא לחלק ולהסוגיא דהחובל ודאי מוכח דאסור דאל"ה אכתי ק' תמכור בטובת הנאה על חד אופן הנ"ל והיותר נלע"ד דלהכי מסיים בפ' נערה לע' פ' החובל. והכא בל"ז לק"מ דחיישינן שמא מחלה(א) סמוך למיתתו וק"ל:

ה

הג"ה ונהגו ג"כ להשביע שלא בזבזה כו' שבועה זו לא נמצא זולת בהמהרי"ק כ' השואל שנהגו כך ושאל משפט אשה שבעלה אינו בר דעת והשיב ככתו' בש"ע ובנוסח שבועת האלמנה שבב"י בשם מ"כ משמע ברור שאין זה מנהג קבוע ולע"ד אף בדורינו ובסגנון שאנו משביעין יש למנוע מלהשביע שבוע' זו כי בלי ספ' אצלי שהאשה שחיה תחת בעלה שני' רבות אי אפשר לה לצאת שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהתר גמור ושוב הוי מילתא דלא רמי' אמרה ולאו אדעתא ואי יישר חלי אבטלינה ולכל הפחות יראה לע"ד הרוצה להשביעה יפרט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה כמו דרך משל סך מסוים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה מהראוי להקרא סך מסוים אבל סתם ל' זה שלא בזבזה כלום בלא דעת בעלה ודאי אין לנו שוב עיינתי בנוסח הנ"ש ותיקן קצת אבל יותר נלע"ד כנ"ל:

ו

אם האלמנה כו' מדברי ח"מ סס"ק ז' משמע אפילו למנהג מקומות אנשי יהודה יוכלו האפט' לסלקה ממזונות ואף לא ליתן הכתו' בלא שבועה כיון דמ"מ בת שבועה היא עד שיגדלו מזה נשמע נזקקין לנכסי קטנים ג"כ משום חן וכדאי' בח"מ סי' ק"י ומדסתם שם נלע"ד אף שהכא בב"י כ' על דעת הרמ' והכי נקטינן בפי' החן ונ"מ דאם כבר נשאת לא שייך מ"מ לדינא סמך על תשובת הרא"ש דבזמן הזה דלא שכיח צררי ולהכי מגבינן בלא שבועה במת פתאום אף הרמ' מודה דנזקקין ליתומים קטנים אך בתר שנשאת וכן הבין הד"מ ריש סימן ק"א דלא כהכנה"ג שבח"מ שם והב"ש ס"ק ל"ג האריך:

ז

אלמנה שאומרת כו' אם הם מוחזקים ויכולה לטעון אין בידי וכו' נאמנת אבל אם יש עדים שישנם שם אינה נאמנת ואין תפיסתה ראיה כיון דמעצמה היתה יכולה לתופסם דהא גודרת אין להם חזקה וטעמא משום דמנפשייהו אזלי וכ"ש מטל' אלו שבכל עת היו מסורי' ביד' עכ"ל הרמב"ן בתשו' ל' ובב"י בשם תשו' הרשב"א דה"ה אם אין עדים שהוא של בעלה נאמנת במגו שלא היו של בעלה אבל בש"ע תפס התשובה המיוחסת ושתיהן על שאלה אחת ומקור אחד וע' ש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק ק"ד ובנדון תשובת הרשב"א ע' סי' פ"ה סעיף י"ב ובתשו' המיוחסת שמסיים שבכל עת היו מסורים כו' דהיינו נושאת ונותנת פשיטא דלא שייך המגו שבתשו' הרשב"א ואפילו לשטת בה"ת ור"ת שם היינו במעות אבל מטל' הידועים שהיו של הבעל פשיטא דכע"מ דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה ודמי' לגודר' וכ' הב"ש וע' בב"י אם מוחזקת בשטר ר"ל שמבואר בשם תשו' הנ"ל שאינה נאמנת שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה ואפילו ליכא עדים וראיה דהא לא שייך בשטרות מגו וכמו שתמצא במלוגא דשטרי עכ"ל הרמב"ן וכ' הב"י ומיהו אם אומרת שניתנו לה במתנות ש"מ אין צריך כו"מ עכ"ל הנה כ' ע"פ משמעות הרמב"ן שתלה במה שכ' שהשטר אינו נקנה כו' אבל הם צ"ע רב אחרי שמחליט שאין תפיסתה ראי' בלא מגו ומחליט דבשטרות לא שייך מגו והיינו משום דאי אפשר להעלים ולומר אין בידי דהא עיקרו לגוביינא ובמה תגבה ועיין ש"ך ח"מ סי' ס"ד ס"ק ד' ומכ"ש בזו שהאב בטענה לגבותו ע"י מתנה שבזה אף הרא"ש מודה דלא שייך מגו דלהד"מ וא"כ לו יהא דנקני' במסירה בלא כתיבה במה תהא נאמנת הא לית לה מגו והרי"ף לא הוצרך במלוגא לההיא טענה אלא בנכריי' למה אינה נאמנת מחיים תפשתי במגו דלוקח שהיתה נאמנת מכח תפיסה ותו מדצריך כתיבה אין המסירה ראיה וע"ש בר"ן וא"כ פשיט' שאין מקום נמי לדברי הב"י לגבי אשה בשטרות דבעלה וע' ש"ך סי' ס"ו ס"ק ל"ט מאריך להשיג על הב"י הנ"ל ולגבי אשה א"צ לדבריו אלא לגבי אחר. וע' סמ"ע שם ס"ק ל"ד כתב הטעם דאיכא ריעותא דאם איתא דהקנייהו בכו"מ הוה ליה שטר בידו. ואינו נאמן לומר הקניהו לי אגב קרקע דמהני כיון דדרך להקנות טפי בכו"מ מבאגב או במעמד ג' ודבריו הם מהרא"ש פ' ג"פ ומסתבר לע"ד דלפ"ז במת בעל השטר נאמן התופס דבמתנו' ש"מ אתא לידי דבש"מ לא שייך אלו כן הי' לו שטר כו"מ דשני ש"מ דבהול וכדקי"ל מההוא טעמא דש"מ שאמר כתבו גט א"צ לומר תנו ויראה לע"ד דזה גופא טעם הרמ' והרא"ש דש"מ א"צ אף לומר קני איהו ושעבודי' אף דבאגב מצריך מכל מקום האמירה ע' ודוק ומדין מלוגא הא ודאי דלהרא"ש וטור שמוקמו בעדי ראיי' כמבואר סי' ס"ד אין שום ראיי' ולהכי פרק ג"פ משמיט ראי' זו ויתר הראיות שמביא בשם הרמב"ן דאיירי בשבעל השטר חי מ"מ משם לא מוכח מידי שאינו נאמן בשמת שבמתנו' ש"מ אתא לידו וכנראה נמי טעם הר"ן דמוכרח למיהב מה שאינו נאמן קניתיה באגב ובמתנות ש"מ בלשון זה דל"ד דלמ"ד אותיות נקנות במסירה כיון דמסירה גופא הקנאה היא מהימן לומר לקוח שהתפיסה מוכחו' באותיות דבעלי' מסרום לשם מקח כשם שמוכחת במטל' אבל לדידן דאין נקנות במסירה כיון דמסירה גופא לאו הקנאה היא לא מהימן דתפיסה לא מוכחת אלא שהבעלים מסרום אבל על הקנאת אגב או כתיבה לא מוכחת כלל ומה מאוד דחוקים הדברים דאטו מטלטלי' מוכחת המסירה שבאו לידו בקנין ולא בפקדון אלא מדלא חיישינן לפקדון ממילא המסירה ראיה על הקנין ומכ"ש במתנות ש"מ דאפילו המסירה א"צ ואף שיש לדחוק דאף במתנות ש"מ מדמכל מקום המסירה אין הוכרח להקנין שדבריו ככו"מ אינו דומה למטלטל' שהמסירה גופה הקנין עכ"ז הבט וראה המה דחוק ומדלא תפש בפשוט טעם הרא"ש משמע כדכתבתי דאינו מספיק למתנות ש"מ וא"כ מה שהחליט הש"ך להי"א דאף במתנות ש"מ אינו נאמן לע"ד אינו מוסכם מהרא"ש וטור כי לדידהו אין שום ראיה והוכחה שלא יהא נאמן נגד יורשים כפסק הרמ' וצ"ע:

ח

אלמנה שמכרה כו' הנה בדין זה רבו הדעות והסברות ואף אני העני בדעה אענה את חלקי אולי יקובל בתה"ד סימן ש"ל מביא דברי מהר"מ אף בד"ז שבפ' הכותב מסיק נראה לי עיקר דברי הגאונים דהמתנה אינה כלום דהנכסים בחזקת יתמי קיימו כ"ז שלא נשבעה ואפי' נשבעת אחר שנתנה דבשעת המתנה לאו דידה הוו. ובפרק חזקת בתשובה דראובן נשא לאה פסק דשמעון הואיל דמוחזק זוכה ואפילו שבועה לא צריך כיון דאלו היתה לאה קיימת היתה יכולה לעכב הספרים בכתובה וכו' וכ' והא דכתב מהר"מ פ' הכותב דאין נראה לו טעם הגאונים שכתבו דלהחזיק לא אמרינן אין אדם מוריש דמשמע דמהר"מ לא סבר לההיא סברה הא ליתא ע"כ דא"כ דבריו סותרי' אלא טעמו כדמסיק משום דבשע' המתנה לא היו שלה ולא היתה יכולה לתת דבר שאינו שלה דהא אפילו נשבעה אח"כ לא מהני וע"כ מה"ט הוא אבל לעולם יורשיה זוכי' מכחה מחמת ירושה אם מוחזקים הם הואיל והיא היתה יכולה להחזיק בשבועה ולא דמו ללקוחות או מקבלי מתנה שאין באין לזכות אלא מחמת המכירה או המתנה שעשתה קודם שנשבעה והיא לאו כלום היא עכ"ל והח"מ ס"ק י"ט מביא דבריו בקיצור ומשיג שם על הרמ"א ז"ל ולע"ד במחילת כבוד תורתו דתה"ד ז"ל אף שכל יום שותים אנו בצמא דבריו בזה דבריו תמוהים דאיך תוכל להוריש יותר ממה שתוכל למכור וכל דין א"א מוכר למדינן מדין א"א מוריש ומה שמהר"מ ז"ל כתב טעם זה היינו בנשבעת לבסוף אבל מתה בל"ש מ"ש ירושה מנתינה ותו דהרי המהר"מ פ' חזקת בפסק קרקע הנ"ל בסעיף א' פסק להדי' אף במכירה ונתינה במטל' קיימת והרי במכירת מטל' גופייהו הוא סתור ותו איכא למידק שבפסק הנ"ל פ' חזקת כתב שאם מכרה קרקע ולא נשבעה מכרה בטל משמע הא נשבעת קיים ואלו בפ' הכותב מסיק אפילו במטלטל' ואפילו נשבעה מכרה בטל (ובזה יש לדחוק ע"פ הש"ע דהכי דייק הא נשבעה ולא חזרה קיימה משעת שבועה) והנה קושייתי על המהר"מ בסתירות מטל' היא גופה קושית הב"י על הרא"ש פעם פסק מכירתה במטל' קיימת ופעם להמתבאר מטעמיו נשמע דאף במטל' לאו כלום ותירוצי הב"י דחה הד"מ בשתי ידים והדין עמו תי' הא' שהוא כסברת תה"ד כדע' מהר"מ כנ"ל מלבד שהסברא דחוקה לחלק כן במקום שלא דנינן במגו אף ק' כדהקשתי אדמפליג בקרקע ליפלו במטל' גופייהו ותי' הב' אינו במשמע ל' הרא"ש כלל והנה מהרי"ק שורש ח"י אחרי שביאר מה דכ' מהר"מ דמכר בטל דוקא אם חזרה דלא נקנה למפרע אבל אם רוצה שתתקיים קיימת משעה שנשבעה ואילך כ' דנראה לו כהרא"ש דבתרא הוא דבמטל' מהני קנינה למפרע אם נשבעת לבסוף ומביא מה שכ' הטור בשם אביו על הרי"ף ואמת למה שכ' הב"י בשם הרשב"א דנ"ל שאין דברי הרי"ף אמורי' כ"א בנשבע' לבסוף ע"כ אשמענין דחלה למפרע דאלו משתשבע מה אשמעינן ותו דהא פירש בזה המתני' ומוכרת שלא בב"ד כברא"ש ואם שלא תחול כ"א משעה שנשבעת א"כ אם ירצו היורשים כל כמה דלא נשבעה ליתן המעות הקרקע חוזרת ואפילו מכרו הלקוחו' לאחרים דלא שייך שומא הדרא ואיך שייך בזה למתני ומוכרח א"ו שקיימת למפרע וא"כ הטור שמביא בשם אביו שבמטל' סובר כמותו אף בהתשובה איירי במתה בל"ש ע"כ דסובר דזה ק"ו ומה אם לא נשבעת כלל קיימת מכ"ש אם נשבעת לבסוף דחלה למפרע א"כ ק' על המרי"ק אחרי שפו' כהרא"ש למה לא פסק כמותו בכולו דאפילו לא נשבעה כלל נמי קיימת במטל' משעה ראשונה תו איכא למידק במה שפירש המהרי"ק להמהר"מ שבפרק הכותב דמה שכ' מכרה בטל אפילו נשבעה לבסוף ואפילו במטל' היינו בחזרה בינתיים נראה מלשונו ואפילו הוגבו לה לבסוף אחרי השבועה ע"פ ב"ד ומשום דלא חלה למפרע דאל"ה אלא שהיורשים רוצים לסלקה במעות מה ענין לחזרתה ובזה לע"ד תימא דהא ראיות מהר"מ ממה דקי"ל מכאן ולהבא גובה והא ניחא בקרקע אבל במטל' והרהינו אצלו הא מוכח בפ' כל שעה דאפילו לרבא למפרע גובה ואי זבין מלוה שפיר זבין משום דקני לי' מדר' יצחק והכי מסקו שם הבעל המאור ומלחמות וכן מביא אותם הריב"ש בסימן שצ"ו ואפילו משכנו בשעת הלואה וכ"ש הכא לע"ד דמקרי תפיסתה משכנו שלא בשע' הלואה ותו אם נפרש דברי תשו' הרא"ש שבטור כפשטן דאפי' לא נשבעה לבסוף מתנתה קיימת לכל מילי ומיד ודאי קושי' הב"י תמוה מפסקו שבתשו' ב' והאמת שמשום קושיא זו רציתי לומר שהתו' ב' לא איירי אלא בקרקע אף שכ' נכסי' סתם שבקי' לקרא והעד טעמו הראשון דיהיב דמכאן ולהבא גובה ולהנ"ל לא שייך במטל' (ואפשר משמעות נמי הכי דברי הש"ע ע' ח"מ וב"ש) אבל דחוק מאוד וגם איני יודע טעם נכון לחלק לענין מכירה בין מטל' לקרקע באשר בתשו' ב' כ' דמכרה בטל למפרע מפני שהי' בלא שבועה ושלא בב"ד אפילו הדיוטות נהי דמטל' שני דשייך בהו תפיסה וחזקה לענין דלא שייך בהו א"א מוכר ממון שיש בו שבועה מפני שהיא להחזיק אבל לענין מכירות גוף המטל' לענין שלא יכלו היורשים ליתן הממון ולהוציאם מטעם דהמכירה הי' בדבר שאינו שלה מהסברא יש בזה לחלק בין מטל' לקרקע כיון דלשטתו מה דקתני ומוכרת דוקא לאחר שבועה ובב"ד אבל למפרע לא ודלא כהרי"ף ובתשו' א' פסק דאפילו לא נשבעה כלל קיימת לכן נלע"ד לפרש המהר"מ ורא"ש שניהם בסגנון אחד ע"פ דאיתא בש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק י"ז תשו' מיימוני בשם רש"י ז"ל נשמע מינה מי שנתן משכן שבידו לאחר במתנה יוכל הלוה להוציאו מהמקבל אלא שנותן לו מה שחייב הרי אף שהנותן לא נתן החוב במתנת כ"א החפץ בחזקה שלו ונמצא אינו שלו ולא קנה מ"מ החוב שעליו קנה מטעם מה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' בידו. והנה הנותנת מתנה קודם שנשבעת יש ב' אופני ערעור מהיורשים אחד על גוף החפץ ושני אף על החוב מפני שלא נשבעה ובתשובת הרא"ש א' שמתה ולא נשבעת סתמא הי' טענת היתומים להוציא בלא כלום לזה פסק דבמטל' קימת דהא ע"כ איירי שלא הי' יותר מכתו' ומסתמא לא הי' נ"מ להיורשים בגופה כ"א שרצו לבטל הכל ולהוציא בלא כלום ומטעם דבמטל' שייך חזקה ולא אמרינן א"א מוכר או מטעם הר"ן משא"כ בקרקע אבל אם היו דנין על גוף החפצי' וליתן המעות אפשר אה"נ דהו' פסק הדין עמהם משא"כ בתשו' ב' שהיתה בחייה ורצתה לישבע בלי ספק הי' הערער לבטל הנתינה ולהוציא גוף החפצים בממון אם תשבע ושבאם לא תוכל לישבע אף ליפטר מהממון לזה דן שאף שתשבע בטל עכ"פ למפרע ויסלקו בדמים ויוציאו החפצים ומכ"ש הקרקע ומייתי ראיה ממה דקי"ל מכאן ולהבא גובה אף דבמטלט' שהרהינו למפרע גובה היינו בהחלטת ב"ד לבסוף ואינו מביא ראיה אלא דכל כמה שלא מגבינן להו בדין אין לה כ"א שעבוד ואין בידה לתת דבר שאינו שלה אף שנשבעת בסוף לענין שיהא קרוי למפרע שלה ע"פ שעבוד לחוד ולזה באמת שוים מטל' וקרקעות ובדרך זה מושיבו' נמי התשוב' מהר"מ ז"ל שמה שכתב פ' חזקת בתשוב' ב' ומחלק בין מטל' לקרקע אפילו בלא נשבעת היינו אך לענין דבמטל' מועיל תפיסת הבעל ולא אמרינן א"א מוכר וכו' וחייבי' לפרוע הכתו' אם רוצים בחפיצים וה"ה בלוקח ומקבל מתנה משא"כ בקרק' מספק אין מוציאן מהיורשים אפילו ממון ולהכי מדייק ולא נשבעת הא נשבעת זכה עכ"פ בהמעות ומה שבפ' הכותב כ' דמכירתה ומתנתה בטילה למפרע אפילו נשבעת לבסוף ומשמע אפילו במטל' היינו לגוף החפצים שיכולי' היורשי' להוציאן ע"י נתינת הממון אמנם לענין אם נשבעת לבסוף ונחלט לה מה שנתנה אלא שהיא רוצה לחזור או שעשתה בינתיים מעשה המבטל הנתינה באמת י"ל דחלוק מטל' מקרקע מטעם למפרע גובה (והאמת שלא מצאתי דין זה במלוה ולוה מבואר בש"ע בח"מ וצ"ע) אך א"כ דברי הטור ז"ל צ"ע כי לפירוש הרשב"א להרי"ף נשבעה בסוף ושקיימת למפרע משמע דלהרא"ש במטל' מודה דלמפרע מתקיימה ולדברי מוכח מהתשו' ב' דאף במטל' לא ס"ל למפרע נקנה וע"כ לדחוק מדחזה להרא"ש שלא כ' ביאר הרשב"א על הרי"ף אף הוא אינו מביאו ופירשו פשוט דבדיעבד מה דעבדה עבדה ואפילו אינה רוצה לישבע קיים וכתב ע"ז דאביו בתשו' חולק ור"ל אך לענין הממון דבמטל' אפילו לא נשבעת קיים שזכה בו המקבל ובדרך זה ליישב הש"ע אף שהוא שלא ע"ד שמפרש בב"י י"ל שחזר בו ומה שכתב דבמטלטלי' קיימת אם נשבעה לבסוף אין ר"ל בשהערער על הגוף מהיורשים אלא בנחלטו לה מרצונם אלא שהיא עשתה מעשה המבטל בזה פסק דבמטל' למפרע גובה ומתקיים ולא בקרקע ולא נעלם מאת כי כל זה דחוק בהמשמעות בהראשונים ומכ"ש בהטור וש"ע אף ידענא שפשטות משמעות מהר"מ והרא"ש מורה או שחולקים וסוברים אף במטלטלי' מכאן ולהבא גובה ואז צ"ע ליישב הסוגיא דפ' כ"ש או דסברו כל זמן שלא נשבעת אף מה שבידה לא חשוב כהרהינו דשם החוב ברור בלא שבועה זולת ע"י טענה משא"כ הכא והוא דחוק:

ט

ומ"מ נמנעתי מליכתוב הדברים כדי לעורר לב המעיין בהיוצא מהם לדינא כי צ"ע:

י

הג"ה וכן אם הי' לו ב' נשים וגירש אחת צריכה לישבע לשנות כ' הח"מ דצ"ל וגירשן אחת נשבעת לשנייה ומה דנקיט אחת ולא ראשונה כל' המשנה היינו דהמשנה דאיירי בקר' שהרי לד"ג מט"ל לכתו' לא משתעבדו ובפרט של יתומים ויש דין קדימה תמיד השבועה גבי הראשונה משא"כ לדידן דאף מטלטלים משתעבדו ואין קדימה בהו פעמים דשבועה גבי שניי' כגון אם של שניה כתו' ר' ושל ראשונה ש' ואין לא אלא ת' והם חולקים בשוה כמבואר סעיף י"ח הרי הראשונה נפסדת ע"י השני' ולא השני' ע"י הראשונה והשבועה על השניי' להכי סתם אחת נשבע' לשניי' וע' סעיף ט"ז מה שכתבתי בשם הפ"י ומתורץ קושיא הב"ש הכא דבאופן זה כע"מ דנשבעת שלא בטענה כדין הנפרע ממשועבדים וכל זה למסקנת הסמ"ע ריש סימן ק"ד אבל לא לדעת תשו' הרמב"ן שמביא דלדעתו תמיד השבועה על הראשונה ומה שבספר או"ת פי' תשו' הנ"ל דלא כהב"י והסמ"ע לע"ד כל מעיין ישפוט דאין לשון הרמב"ן סובל פירושו אלא איירי בגביות מטלטלי' פשוט בלא אפותקי וע"ז סובב מה שכתב תו וה"ה לב"ח מאוחר שקדם וגבה מטל' אם עמד הראשון ותפסן מידו מוציאין ממנו וזה ברור דאיירי בלא אפותיקי ומה שהוכיח פירושו מדיהיב טעמא משום דל"ל קלא ות"ל דאף ביתמי דלא שייך מטע' קול מ"מ לא משתעבדו משום דסתמא אין סמיכתו עלייהו לע"ד לק"מ חדא דזה גופא דמטלט' סתמא לא סמך עלייהו היינו מההוא טעמא גופי' משום שבידו למוכרן ובשמכרן הטעם שאין גובה מהן משום דלית להו קלא תפס מיד טעם זה ותו דזה ל' הרשב"א בקדושין שנסתייע ממנו והיכא דלא גבי ב"ח ממטל' דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטל' והילכך כל שאינו ביד לוה ממש לא גבי' מנייהו אלא דכל שהוא קיים וישנו ת"י גבי מנייהו דשעבוד נכסיו ואפילו מטל' עורר אחד שעבוד גופו אבל היכי דמת כיון דעיקר אסמכתא דלוה ליתא אמטל' לא גבי מנייהו וזה ניחא בשמת שפקע שעבוד גופי' אבל בחי ומכר דשעבוד הגוף קיים עיקר הטעם משום דל"ל קלא בין אפותיקי ובין לא אפותיקי ובלא זה ע' סעי' ט"ו כי דברי הרשב"א הללו דכ"ע ס"ל אלא יש סברא דמטלטלים דיתמי ד"ת לא משתעבדו אף למ"ד ש"ד והברור שבידו רבותינו לכוונתו היטב ואם שלא מצא לדעת זו חבור ובדעת ר"ת שבתו' ריש מי שהי' נשוי דחק וכ' דזה בזה תלי' דאם דיתמי משתעבד ה"ה דיש קדומה ואין זה מוכרח כדכ' בעצמו בתר הכי דאף דס"ל לר"מ דיתמי משתעבד היינו משום דלא סבר דלא סמך מלוה עלייהו והוי כמו אפותיקי ולע"ד לתי' ר"ח שבתו' הנ"ל על הקושי' דבכתובות מסקינן דכ"ע מה שגבה ל"ג ובכורות איתמר מה שגבה גבה כתב א"נ בבכורות איירי במטלטלים ולפיכך מה שגבה גבה מוכח להדיא כהרמב"ן שהרי מבכורות נמי נאמר נתן ד' לראשונה ואחת לשניי' ידי שניה יצא ידי ראשונה לא יצא כולהו משועבדין לראשונה וק' אמאי הא במטל' אין דין קדימה ומה שיש לו משועבד לשניהם כהדדי והוא ממש כחלוקה ראשונה דאמרינן בעידנא דיהיב לראשונה משועבד להשניה האחד שנשאר לו ולראשונה נתן אחד ופלגא מותר א"ו כהרמב"ן ולהכי הרמב"ם ז"ל הפוסק לא כהרמב"ן מוכרח לבאר פ"ג מה' ערוכין הלכה י"א כתי' א' דר"ח הקדש שני כדי לקיים הדין דוקא בקרקע מפני החלוקה שניה לולא כן פשיטא דק' מי דחקו לטעם זה הא בסתם סלעים שהוא מטל' הדין פשוט לשטתו ולא כלח"מ שהיה בהעלמת עין ממנו כל דברי התו' הנ"ל ואולם באמת דחוק מאוד לבאר ערוכין אך בקרקע והוא לע"ד ראיה לדעת הרמב"ן ומעתה לא נפלאת דעת הרמב"ן כי הר"ח בשיטתי' כי אף לתירוצו דהקדש שני אין מוכרח שמבאר הסוגיא אך בקרקע וא"כ היותר קרוב אלי שאף ר"ת בשיטתיה וא"צ לדוחק האו"ת ולדינא מ"מ אין דעתי העניה מכרעת אף לשוי' סד"ד ובפרט שאין תשו' הסמ"ע ז"ל לפני:

יא

ותפסה מעות כן הוא בהר"ן בשם הרמב"ן מטעם המבואר בלשונו בב"ש ור"ל כיון דגופייהו לא מקנו להו מפקינן מנייהו ושוב לא גבו אלא בשבועה ויש למידק לפ"ז על מה שהביאו הח"מ וב"ש סעיף א' דהרי הר"ן והכי הוא בש"ע ח"מ סימן ק"ח סעי' י"א וטעמו מדקיי"ל עביד דינא לנפשי' הו' כדיינא דעביד כר"א (ועי' ב"ש ס"ק ד') ושם אין מחלקין ואפילו במטל' ואמאי נמי נימא אין זה דומה לדיינא דעביד דאז מה שהגבה להם דידהו הוי משא"כ כשתפסו נימא כיון דלא מקנו להו לגופייהו מפקינן מנייהו ושוב לא גבו מטעם א"א מוריש זולת בתפסו מעות וזה ממש סברת מהרש"ל בסי' ת"ך סי' ק"ח ע"ש שמשיג עליו (שוב מצאתי ראיה לדעת הר"ן דאם תפסו אפי' מטלט' חשוב מצד דעביד דינא לנפשי' כדיינא דעביד ממס' כתו' דף פ"ד ע"ב בתו' ד"ה שפיר כתבו ושמא חשוב כמו דיעבד הרי דמצד זה דתפיסה מטעם דעביד דינא לנפשיה חשוב כדיין שהורה כר"ע דלא מהדרינן עובדא ומכח זה בע"כ לומר דמה דקיי"ל מטין כר"ע לא שייך כלל לההיא פלוגתא דתפיסה אלא בזולתו מהמקומות ושם תפיסת מטלטל' ולא מעו' היה) ואולם בל"ז ק' לפ"ר הא הרי"ף פ' בזה הגמרא לנ"מ בין שעבודא דרבנן או דאוריי' אם תפסה דלא נחתינן לנכסה ומדין גמרא מטל' לכתו' ל"מ וה"ה מעות כדאיתא פ' מי שהיה נשוי אנן מטל' שבק אבוהן גבך וכדמוכח עיקר סוגיא דנדרים וכן כ' הפ"י דף פ"ו ד"ה אמר אמימר וא"כ אף כי תפשה מעות נמי נימא כיון דגופייהו לא משתעבדו מפקינן והדר לא גבינן כ"א בשבועה ותפיסה בקרקע לא שייך וצ"ל דמוכח מזה כדכ' הש"ך ח"מ ריש סימן ק"א שצריכות ליתן לה מעות בעין (ואי"ה סימן ק' אבאר) והבאתי ראיה לדבריו מאמימר הנ"ל דאמר ההוא מאן דאיכא עליה כו' לב"ח יהבינן זוזא לאשה קרקע משמע הא ליכא ב"ח יהבינן לה זוזא וע"כ לפ"ז אף דמדין גמרא מטל' לכתוב' ל"מ (והורגש בזה תשו' מהר"י בן לב בספר ב' סי' נ"ה) והיינו שעבודא ונפקא מיניה שאם אין לו קרקע ואינו רוצה לשלם לא נחתינן לנכסים אבל עיקר דינא בזוזא וא"כ שפיר יש לחלק אף לדין גמרא בין מעות שאז אינהו גופייהו מיקנו לה משא"כ מטל' וא"כ י"ל עד כאן לא מחלק הר"ן בין מעות למטל' אלא לפירוש הרי"ף שכ' דבריו לפי' הגמרא שאז במטלט' אפילו לשעבוד לא מיקנו משא"כ מעו' דעיקר דינה להחזיק בהן לגוביינא ממש אפילו משא"כ הר"ן פ' כל הנשבעין שכ' דינו לדידן דמטל' משתעבדו שפיר למד מדין דיינא דעביד דה"ה תפיסת מטל' דחשוב דיעבד דנהי דלא קנו לגוביינא מ"מ קנה לשעבוד והוה כמשכנו שלא בשעת הלואה דקנה מדר"י ולא שייך בזה דברי הש"ך בסי' ע"ב דהוי כגזלן אם משכן שלא ע"י שליח ב"ד דהכא שאני דרשאים מטעם עביד דינא לנפשי' במקום דאית ליה פסידא כדאיתא בח"מ סי' ד' אך א"כ צ"ע מנ"ל להש"ע הכא לדידן לחלק במטל' דהא י"ל נמי כיון דקנו לה לשעבודא כנ"ל חשוב אפוקי מיניה נחות לנכסה והר"ן י"ל דלא כ' כ"א לפרש הגמרא דאז מטל' לכתו' ל"מ והוי כמי שתפס מטל' דיתמי בזמן התלמוד דודאי מפקינן מיניה ובאמת משמע הכי בח"מ סימן ע"ב סעיף י"ז גבי שבועת הגאונים לפי' הש"ך ס"ק ס"ט דמעולם לא נשמע דנחתינן לאפוקי מני' המשכן אם אינו רוצה לישבע וצ"ל דשני אשה וב"ח כיון דסוף סוף בשבועה מצי גבו ע"פ ב"ד הוי תפיסתה כגזלה ולא קני מדר"י אף לשעבוד וכדברי הש"ך בסימן ע"ב אך סברא זו כמעט אף במעות שייך וי"ל נמי דמסתביר לו לחלק בין מעות למטל' אף לדין גמרא ואף אם לא נאמר כהש"ך דדינה בזוזא משום דמעות לא נתנו לחזרה בעינייהו ולכן מקרי יותר נחתינן לנכסים ועדיין צ"ע:

יב

אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כבר מבואר בספר ע"פ פירוש שאין כאן תשלומין לומר על התובע מתוך שאין יכול לישבע משלם ויפסיד שטרו שזה אינו אלא במחויב שבועה דאוריי' אז חזרה שבועה למקומה ומתשאי"ל משלם משא"כ הכא הבעל מחויב לשלם זולת חשודה הבאה ליגבות מיתומים מסיק הר"ן פרק כל הנשבעין ונפסק בח"מ סימן ק"ח דאינה גובה ופי' זה מוכרח בהרא"ש פ' הכותב ומבואר להדיא בפסקי רא"ש וע' תשו' פ"מ חלק ב' סימן י"א י"ב משמע שהבין כפשוטו והאמת יורה דרכו אך ע' בספר או"ת שם בח"מ סי' צ"ב וע' נמי פ' הכותב בתו' ד"ה מייתי לה ובפ"י מה שכ' והבנתו בפי' התו' לע"ד אינו אלא כוונתם על דרך הרא"ש שהנ"מ בשניהם חשודים שאז מדרבנן מחויב לשלם ואי מייתי לדאוריי' היא חייבת כי בהרא"ש ודאי מוכרח הכי ואף התוס' סוברים דאם בעל השטר חשוד שכנגדו נשבע ונפטר כדפסק הש"ע הכא וכן מבואר במהרש"א ואפילו להבנתו בתו' כי"ח שבח"מ שהחשוד נוטל בלא שבועה אין קושייתו מידי מפ' השולח כמבואר בהר"ן דבזה כ"ע מודים והכי איתא בח"מ סי' צ"ב סעיף י"ב וע' בש"ך סי' פ"ב וק"ל והנה הכא סתם הש"ע אם היא חשוד' שכנגדה נשבע ונפטר ובח"מ כ' י"ח וכ' הב"ש ס"ק כ"ה בשם הט"ז דשני כתו' שהיא דרבנן וכה"ג כ' הש"ך סימן פ"ב ס"ק י"ט והוסיף הלכך הם אמרו והם אמרו לא תגבה אלא בשבועה ול' זה לא מצאתי מעולם שלא מצינן אלא שאין האלמנה נפרעת מנכסי יתומים כ"א בשבועה אבל מני' דידיה דאיירי הכא עיקרו לא נאמר אלא דנלמד מב"ח כמבואר בב"י ואיך אפשר להחמיר עלה יותר ובזה נדחה נמי תי' הסמ"ע שם ותו אטו רק על כתו' נאמר הא אף על נדוני' דיבר הכא שנמי שעבוד' דאוריי' וכן משמעות הלשון היה כתו' אלף זוז וממה שמביא הט"ז ראיה מדין נשטתית איני ידוע מה קאמר דהא התם לגבי יתומים ופשיטא שדומה לחשודה והיכי שמת לוה בחיי מלוה והיא חשוד מבואר בח"מ דנמי כע"מ דאינו גובה וה"ה פשיטא אם היא נשטתתה ואדרב' משם מוכח דאין לחלק דאל"כ מנ"ל להראשוני' דחשוד מיתומים אינו נוטל בלא שבועה לכ"מ ולמדוהו מהשולח דנמנעו מלהשביעה ולא אמרו דתטול בל"ש ת"ל דכתו' שני ולא די לפירושם אזלה ראיות הראשונים אף גם הש"ס לא מקשה פ' השולח מאי איריא אלמנה כ"ע נמי דלמה אלמנה שני דאפי' חשודה הפסידה משא"כ נ"ע והוא חשוד יפרע דהא אפי' לדעה דהכא דחשוד המתחייב שבועה שכנגדו נשבע ונפטר מ"מ בשניהם חשודים כע"מ דנוטל בל"ש דומיא דהכי בחשוד מיתומי' אלא ש"מ ברור דאין לחלק כלל בין הנושאים ילע"ד הפשט דהכא קיצרו לנקוט דעה המחייבה לפוסקה מצד המוחזק ובעיקר הפלוגתא סמכו על המבואר בח"מ ואף שבסי' פ"ב מסיים הש"ע והי' מסתבר מ"מ לע"ד למעשה חושש להוציא (וע' בפסחים דף פ"ג ע"ב מבואר דאף דאמר ר"י והדע' מכרעת מ"מ י"ל דמסופק) ותדע דאל"ה למה הזכיר כלל דעה א' אלא לא כ' והכי מסתבר כ"א למי שירצה למישען על בינתו ע"פ ראיה או סברה שיהיה לו נטיית דעתו למסייע שיש בו ממש שוב ראיתי שהש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ד האריך להוכיח דלא כתשו' הש"ך דהמוחזק יוכל לומר קים לי ומה שכ' שם בהג"ה שכן משמע מפירש"י פ' הכותב סותר דע' עצמו שבסי' פ"ב שמיישב פסק הש"ע דא"ע משום דכתו' שני אך באמת לע"ד אין מזה שום משמעות כי י"ל לשון הפכה דמשמע אותה שבועה עצמה דחק לרש"י ז"ל דאלו בשבועות כתו' לדעה א' אין על הבעל אלא היסת כמבואר שם בש"ע. ומה שמביא ראיה משערי הרי"ף ע' בפ' הכותב בהרא"ש בסוגיא דאי פקח הוא מבואר בשם הרי"ף בתשו' כדעה א' וגם דעת הרא"ש שם מבואר הכי וכ"מ דעת תו' שם לכן לע"ד העיקר כהש"ך אם לא מי שיוכל לסמוך על בינתו שיוכל לצרף דעת הש"ע שכ' בסי' פ"ב שמסתבר לו כדעה ב' אבל בלא"ה בודאי נכון ליפסוק כמשמעות ש"ע דהכא וע' תשו' פ"מ חלק ב' סי' י"ג כ' על נידן שהבעל טען על אשתו ששמשתו נדה והיא הודית אלא שטענה שנעשה בידיעתו ופסק שישבע הבעל שלא ידע והיא הכשילתו ויגרשנה בלא כתו' ולהנ"ל ניחא ע"י שהבעל יוכל לומר קים לי כנ"ל אבל למסקנת הש"ך יפה השיב חכם אחד עליו שהיה הדין נותן שתטול בל"ש כי מה שהשיב איהו בל' זה נפלאתי הלא כ' בש"ע סימן צ"ב סעיף ה' דאין אדם נעשה חשוד עד שיבאו עליו עדים וכו' ה"נ דכותי' הבעל אומר ששמישתו נדה ופטור מכתו' הוי כטוען על שטר שהוא פרוע והיא מודית אלא שטוענת שברצונו נבעלת והוי כמלוה שעומד בשטרו אלא דמודה שהוא חשוד וה"נ היא מודית עכ"פ שנבעלת ונעשית חשודה להפסיד לעצמה דהודאות בעל דין כמאה עדים ומפסדת שטרה זה לע"ד לא דמי כלל דנהי דודאי דבדינא דסעי' ה' שמביא כע"מ דכשכנגדו נשבע היסת ונפטר היינו משום דא"א לומר כדעה ב' דבע"ה שיטול בל"ש דא"כ תהא הודאתו לזכותו ולא לחובו מכל מקו' זה דוקא בשאין הלוה מודה שהוא חשוד אבל בנ"ד דאף הבעל מודה שהיא חשודה וה"ה התם אלו גם הלוה מודה שהמלוה חשוד (ובאופן דל"ל מגו) הוי ממש כיש עדים ולדעה ב' נוטל בל"ש א"ו אין קיום לפסקו אלא להנ"ל ומה שטען החכם תו עליו דאיך אפשר להשביע הבעל הא לדבריה הוא חשוד והשיב ראיה מסי' קט"ו סעיף ז' ע' לקמן:

יג

כשעד אחד מעיד וכו' הרי"ף ז"ל מבאר דנפקא מיניה באם שתתפס ותאמר לא מהדרנא ולא משתבעא לא נחתינן לנכסים ובהיות חתני החריף מו' יודא נר"ו פה בק"ק ש"ל כ' אליו חבירו החריף מו' עקיבא איגר מליסא בלשון זה ולא יכולתי להלום דבריו דמאי פקחת היא זו דסוף סוף אם תתפס ממילא תהיה חייב שבועה דאוריי' ע"י העד שמגיע לו מה דפרע לה כבר ומה לו לשלם עכשיו וצלע"ג עכ"ל והאמת שכבר הרגיש בס' או"ח סי' פ"ז ס"ק י"א ודחוק בדברים שאינם לע"ד והעיקר מה דנלע"ד דהא בלא זה צ"ע מה ענין פקחת זה ומה הצורך לכל העסק הזה כדי שלא תוכל ליטען ב' כתו' הואי ות"ל דתמיד אין באפשרות אלא לבא לידי שבועה דאוריי' דהא מיד שהב"ד פוסקים שתשבע ותטול והוא מחויב לקיים הפס"ד להתפיס ביד הב"ד הפרעון קודם שתשבע יתבע אותה על הפרעון ראשון שיהיו הלוואה שהרי כתו' זו כבר פרע במה שהתפיס ביד הב"ד א"ו כל עסק פקחת זה ההיכרח שיעשה מקודם שיבא עם טענותיו להב"ד כי אחרי שטענו בב"ד והב"ד הי' מוכרחים ליפסק מפני שהשטר מסייע לה שעדותו בטל דבר תורה ואינו פועל כ"א שבועה דרבנן שוב בלתי אפשר תו לקיים עדותו מדין תורה ולהביאה על ידו לידי שבועה דאוריי' ובזה נמי שפיר יש הנ"מ דהרי"ף דמוכח להתירה שתתפס בעדי':

יד

נוטלת בל"ש היינו באינו טוען אשתבע כדאי' בח"מ סי' פ"ד:

טו

או היורשים ע' דברי הרא"ש שבב"ש וכן ס"ל להרא"ש הובא בש"ך ח"מ סי' קל"ג ס"ק י"א דחשבינן טענת ב"ד לטענת ברי כדי להשביע על ידה והא דבסי' ע"ה שם מחלק הרא"ש בתוך זמנו בין יתומים לטענת לוה דשאני יתומים דליכא דמכחיש ליה ולא חשיב נמי טענת ב"ד כהכחשה היינו משום דלא שכיח לפרוע ת"ז ומלתא דל"ש לא טענינן והש"ך שהקשה על דרך זה בסי' פ"ד ס"ק ג' לשטתו בסי' ק"ח ס"ק ח' הוא דמקשה ואף לשטתו ע' בדבריו סי' פ"א ס"ק ז' וסוף ס"ק ס' ולק"מ וק"ל:

טז

הג"ה וי"א במקום כו' זה דעת הרא"ש והה"מ דהאידנא בתר תקנות הגאונים דמטל' לכתו' משתעבדו לא מקרי כפירו' שעבוד קרקע ואין חילוק כי אם בין יכול לכפור מקרי מודה מקצת וחייב ש"ד ובין א"י לכפור הוי כופר הכל ונפטר בהיסת וע' לח"מ וספר ע"פ דתמהו זה על הרא"ש וזה על הה"מ שהרי במס' ב"מ מבואר דשטר מקרי ש"ק אף דמניה דידי' אף לד"ג גובה ממטל' והנה הה"מ היה בידי ליישב כמו לשטת התו' במס' הנ"ל דף ד' ע"כ הסוגיא איירי במה דפטרו הלוה לרשב"א בשאומר שתים היו ומחייב באומר ג' לההוא טעמא דהוה ליה הודאות ש"ק היינו בשיש לו משועבדים ולית ליה בני חורין או דמחל שעבוד בני חורין דאל"ה הא הוה שעבוד קרקע למ"ד שעבודא דאוריי' אפילו במע"פ ואי דלית ליה נמי משועבדי' אפילו השנים שמודה לא חשוב ש"ק כמבואר בתו' לאוקימתות ר"י דשבועות א"ש ודוק כן נמי י"ל להה"מ דמוקים בדל"ל ללוה נמי מטל' כ"א משועבדי' ולא מקרי הודאתו כ"א הודאת קרקע אבל היכי דאית ליה נמי מטל' תמיד לא מקרי ש"ק כיון שאינו דומה לקרק' שמיעטתה התור' דאינה אלא קרקע זולת כתו' לד"ג דאף מניה לא גבי ממטל' ולבתר התקנה אף היא אינה ש"ק ולזה מדויק קצת ל' הגמרא א"נ משום דהוה ליה ש"ק וק' מה זה דרך ספק ולהנ"ל ניחא א"נ דמיירי בשאין לו מטל' ומשו' כו' ולשטה זו אין מקום לקושית תו' שבועה דאוריי' היכי משכחת ולהכי על הרא"ש ודאי ק' דהא בפרק שבועות הפקדון מסכים עם תו' דשבועה דאוריי' אינה כ"א בדל"ל שום קרקע ובזה נסתר נמי דרך השני שכ' הע"פ ע"פ הרא"ה דעיק' חלוקו דוקא במקום שיכול לכפור אז לא הוה ש"ק כ"א בכתוב' מקמי התקנ' ולבתר התקנה היה כמ"מ משא"כ מלוה בשטר שהרי פרק הנ"ל וכן כ' הטור בשמו סימן פ"ח דליכא לאשכוחי מ"מ אלא בדלית ליה קרקע ולדבריו הא במע"פ דיוכל לכפור לא הוא ש"ק כיון דמטל' דמיניה נמי משתעבדו ואולם מצאתי נמי ברש"י ז"ל במסכת שבועות דף ל"ב ע"ב ד"ה ש"מ משביע עדי קרקע חייב כ' ועד מיתה עד קרקע הוא שהכתו' אינה נגבית אלא מן הקרק' (וכן אית' נמי בהריטב"א לקדושין דף ס"ה ע"ב כ' והיינו דאמרינן התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב דסהדי כתו' ע"ק חשיבי כיון דלא גבי' ממטלטל' אפילו מחיי' וזה צ"ע מנ"ל משם אפילו מחיי') וק' נמי למה ליה דיוק זה שאינה תי' ובתי' הגמרא שם דילמא דתפסה מטל' יש להקשות מה בכך נהי דאז שעבודה נמי על המטל' הא לא עדיף מן ב"ח ששעבודו מיניה דידיה נמי על המטל' ומ"מ מקרי ש"ק ועלה בדעתי לפ"ר לפרשו שסובר כסברת תו' בב"מ דלא מקרי שטר ש"ק כ"א לכל הפחות דאית ליה משועבדים וזה נמי מסקנת הש"ך בסי' פ"ח וכן דינא דר"י בשבועות לא מתפרש אלא בהכי כבתו' ש"מ ופירש על אופן זה שמעת מיניה וכו' וכ"ת דאיירי דל"ל קרקע אפילו משועבדים שהכתו' וכו' וממ"נ אי אית ליה קרקע הי' ש"ק ואי ל"ל הא אין לה תועלת בעדותו ומשני שפיר לעולם דל"ל ובדתפסה ועד"ז היה אפשר לדחוק ולפרש הרא"ש בכתובות שהחליט ואין הבעל צריך שבועה משום דכתו' הוא ש"ק וכ"ת הא מצינן שחייב היכי דל"ל קרקע כלל אך דא"כ מכל וכל פטור דמטל' לכתו' ל"מ וע"ז כ' ואפי' לבתר התקנה א"כ היה במציאות חיוב שבועה היכי דל"ל קרקע דאפ"ה פטור מטעם הילך אך כ"ז למסקנת הש"ך דלא כהסמ"ע שכ' שם דדעת הרא"ש נמי כדעת התו' בב"מ דלא מקרי שטר ש"ק אלא בדאית ליה קרקע וגם יהא מוכרח דהילך מקרי במידי דלא יכול לכפור ואפי' ל"ל קרקע כלל וזה כולו מסקנת הש"ך בסי' פ"ח ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק י"א (ומה שכ' דדעת רש"י נמי הכי ודאיירי אף באינו מודה צ"ע דרש"י ז"ל פירש הגמרא דאיירי במודה) משא"כ להסמ"ע שדחק בהדרישה להסכים הרא"ש עם בנו הטור שכתב הטעם להודאות שטר שפטור מפני שהוא ש"ק ולא התנה שיהא לו עכ"פ קרקע משועבדת אף דלהש"ך ע"כ לידחוק מדלא נ"מ לדינא להכי סתם דמ"מ פטור מטעם הילך וכן מוכרח לידחוק בהש"ע לדעתי שאף הב"י סובר דלא מקרי ש"ק אלא בדאית ליה ועיקר טעמו בשטר שלא התנ' בהכי מטע' הילך אבל האמת הפשוט נוטה לדעת הסמ"ע ועל הש"ע לדעתו כנ"ל ק' דא"כ איך פסק בכתב יד בנאמנות דאפילו מודה ולא היה יכול לכפור מחויב שבועה מ"ש שטר דל"ל שום קרקע דלא נקרא ש"ק ואפ"ה פטור מפני דלא יכול לכפור מקרי הילך ומ"ש כ"י בנאמנות ואם תאמר דלהכי עדיף משום דאם אית ליה עכ"פ משועבדים משא"כ בכ"י א"כ לא היה צריך לדוחקים בפי' רש"י בב"מ ע' ודוק ולכן לע"ד אף שבב"י מבואר דלתו' אף דל"ל קרקע ולא מקרי ש"ק מ"מ הילך הוה מ"מ לבסוף חזר בבה"ב והבין מהרמ' דאינו מפסיד במודה במה שא"י לכפור כ"א בצירף הואיל ודינו לגבת ממשועבדים כדמסיים שהשטר לא תועיל בו כפירה והרי כל נכסיו משועבדים בו זה מור' לאפוקי כ"י בנאמנות ומה שהתחיל בתנאי שיודה בדבר שיכול לכפור זה כ' להסכים דעתו עם דעת הרמב"ן דלא מקרי ש"ק אלא במקוים וא"י לכפור שאז דינו ליגבות ממשועבדים לאפוקי מדעת תו' ורא"ש זה ברור לע"ד דע' הרמ' ז"ל והוא ממש דעת הרי"ף ועיקר טעמו משום ש"ק ולא משום הילך דנהי דהכא י"ל משום הילך וכדהבינו הב"י ואפשר לומר דלהכי לא הוצרך לתנאי דאית ליה קרקע כשטת תו' מ"מ הרי בהלכות שבועות פ"ח מעתיק דין דרבי יוחנן דפטור מקרבן שבועה ואינו מזכיר תנאי דקרקע ושם לא שייך כלל טעם הילך ש"מ דלא אזיל בשטת תו' ושטר תמיד נקרא ש"ק וכ"י אפי' בנאמנות ל"מ ש"ק ואף הילך לא מקרי ומה שמביא הש"ך ראי' מהכ' שהרא"ש נתן לכתו' דין הילך אינו דומ' כל דכתוב' במקום שאין כותבין דין שטר לה לכל מילי ומה שהגמרא נותן לשטר דין הילך נמי מטעם רש"י ז"ל הואיל וכל הקרקעות משועבדים וזה הוציא הנ"י מהרי"ף שלא תפס בשטר כ"א ש"ק ולא הילך שהי' כלל אף כ"י בנאמנות ש"מ דלא נ"מ מידי וכותי' פסק הש"ע והיינו ממש שטת הסמ"ע שלע"ד להלכה כיון דשטר ש"ק מקרי ואפי' ל"ל להסמכת הרי"ף ורמ' וש"ע מדחתמו ולא הזכירו בשום מקום תנאי זה וכ"כ מפירש"י בב"מ שלא הזכירו לא לגבי הילך ולא לגבי ש"ק ועד כאן לא המציאו התוס' ז"ל חילוק זה כ"א מקושייתם שבועת התורה היכי משכחת ולהרמב"ן דהקושיא מעיקרא ליתא אין הכרח ושטר כיון דא"י לכפור וכולל כל השעבודים הוא דמקרי ש"ק והילך ואפי' ל"ל שום קרקע משא"כ מע"פ אך מה שרוצה הדריש' אף להסכים בזה דעת תוס' בזה לע"ד הדין עם הש"ך שבשבועות סמכו על דבריהם בב"מ גם מה שהחליט שטעם הילך לא שייך בשטר כ"א דוקא בדאית ליה קרקע נמי איני מוכרח. ונחזור לדברינו דלשטת הסמ"ע א"א לפרש רש"י ז"ל ע"ד הנ"ל ומכ"ש הרא"ש לשטתו שרצונו להסכימו נמי לדרכו ושוב עיינתי בהרמ' פ"ח מה"ש ורואה אני שכדברי הרא"ש והה"מ מבואר בדבריו שהרי כתב בד"א בשיש לה לגבות מן המטלטלין אבל אם אין לה לגבות כ"א מן הקרקע ה"ז פטור שהמשביע עדי קרקע פטור הרי מבואר שאינו מצריך תפיסה אלא שיהא דינה לגבות ממטלטלין וכולל בזה תקנות הגאונים ולא ירדתי לדעת הלח"מ שם דאדרבא נשמר ולא מצריך תפיסה והיינו לדידן ומה שמסיים אבל וכו' אפשר ר"ל אם לא הניח שום מטלטלין וא"כ לשטתו שכתב בה"א שהתקנ' לא נתפשט' בכל ישראל וממעט אותן מקומו' עכ"פ נשמע מיני' שפירש כרש"י דמשום דאין דינה אלא בקרק' הוא דמקש' דאם דינה לגבות ממטלטלין תו לא מקרי ש"ק ותפיס' ל"צ והיינו כדסברתו דלא עדיף תפיס' מדין הגבו' דמני' ודבריהם נאמר ממש בתירץ הגמ' דתפס' וליישב הסוגיות אמת שהי' אפשר לדחוק כדכתבתי דר"י דשבועות וסוגית דב"מ איירי בדל"ל מטלטלין כלל ומה דסתם הרמ' בה"ש לדינא דר"י ולא פירשו הכי פי' אפשר לדחוק שזה דרכו בקודש לסתום במקום דלא פירשו הגמרא וגם מה שסתמו כמו הרמ' בה' טוען והטור וש"ע ח"מ היינו משום דעיקר הטעם משום הילך כדמוכרח לדעת הש"ך שלא ביארו תנאי דאית ליה קרקע ה"נ מטעם זה לא ביארו תנאי דל"ל מטלטלין אמנם אחרי שדברי תוס' בב"מ ודאי מורים דלא כוונה זו דהא א"כ לא מקשו מידי ש"ד היכי משכחת אם אמנם שלשטת תוספת מעיקרא ל"ק סוגי' דשבועות דיש לפרשה ע"ד שפירשתי פירש"י דעיקר הקושיא משום דמוכרח דאית לי' קרקע והתוס' פי' דאיירי דל"ל ובדתפסה ולעולם היכי דאית לי' קרקע וגם מטלטלין כמו לוה מיני' דידי' מ"מ מקרי ש"ק מ"מ סתימות הפוסקים ובעיקר הרי"ף ורמב"ן וגם שתיקות התוספו' מלפרש דברי ר"פ דשבועות ע"ד זה מוכרחני להודות לסברת הע"פ בדרכו א' אף כי נראה דחוק דהעיקר נתלה במה שהדין נותן לגבות מן היתומים ולכן שטר אף דמני' אף מטלטלין משועבדים מ"מ כיון דמיתמי לא גוב' אלא מקרק' מקרי ש"ק. משא"כ לבתר התקנה דאף מיתמי גובה הוה דומי' דאשה שתפסה מטל' ולא מקרי תו ש"ק. אף דאף בתר התקנה לא משתעבדו ממכירה ונתינה מ"מ כיון דמיתמי משתעבדו תו לא הוי ש"ק וזה הדוחק מ"מ ע"כ הכי הוא וראי' לדבריו מקושי' תו' בב"מ שהקשו דוקא למ"ד שעבודא דאוריי' והרי סוף מסכת ב"ב כתבו דאף למ"ד לאו דאורייתא מני' דידי' ודאי דאוריי' בין קרקע ובין מטל' ולמה לא הקשו לכ"ע כדחזינן שביארו בב"מ דברי ר"י שבועות דאיירי דל"ל בני חורין דאי אית לי' אף מלוה בעדים הי' ש"ק וק' הא אף לר"י דאית ליה ש"ד הא לד"ג לא גבי מלקוחות ואי משום שגובה מני' דידיה מקרי ש"ק הא זה לשטתם אף למ"ד שעבודא ל"ד נמי הכי דינא א"ו דמני' אינו פועל ולמ"ד לאו דאורייתא כיון דלא גבי מיתמי לא מקרי ש"ק משא"כ למ"ד ש"ד. וכן נמי י"ל דלא מהני שעבוד מטל' דמני' להצרף שלא ליקרא אך ש"ק כ"א בתר התקנה דאף דיתמי משתעביד ולכ"ז ע"כ שעיקר הטעם לדידן בתר התקנה בשטר דאינו מחייב שבועה לא מטעם ש"ק אלא מטעם הילך ומיושב בזה היטב מנהגינו שמשביעי' ש"ד למ"מ מלוה ע"פ ולא חיישינן לתו' ורא"ש אף כי לפ"ר י"ל קים לי כותיי' וע' ש"ך סי' פ"ז ס"ק ט' ותשו' מ"ל סי' ג' דלדידן קרק' ומטל' שוים דתרויי' מיתמי גבי ולא מלקוחות. אך צ"ע לפ"ז למה ענין העתיק הטור בסי' פ"ח שטת התו' ובקיצור פסקי רא"ש שבועות באמת השמיט כל דברי רא"ש. ולפ"ז ע' נמי ח"מ סי' ע"ה סעיף ד' העלה הש"ך דהיכי דכופר ואינו מודה דלא שייך טעם הילך (וכן איתא תשובת הרמ"א סי' צ"ה שאלה ד') אא"כ יש לו קר' דאז פטור משום ש"ק זה לדידן ליתא דבתר התקנה לא מקרי ש"ק ודוק. ויוצא לנו לפ"ז מוכרח דע' תו' דאף למ"ד שעבודא דאורייתא מטל' דיתמי ל"מ דבר תורה אף דאיתא בב"י ח"מ סי' ק"ד דלמ"ד ש"ד אף מטל' משועבדין דין תורה וע' ח"ר סוף קדושין משמעותו דלפ"ז מה שמטל' דיתמי ל"מ לא מדינא אלא סברה דרבנן הואיל דלאו אסמכתי' עלייהו וא"כ לא מקשר תו' בב"מ עדיין מידי אלא ש"מ דסברו דאף למ"ד שעבודא דאוריי' מ"מ מדאורייתא מטל' דיתמי ל"מ וזה צ"ע וע' פ"י כתו' דף פ"א בתו' ד"ה ר"מ ודוק:

יז

מי שהי' נשוי כ' הב"ש כבר כתבתי ס"ק כ"ד בשם רש"י ור"ן דוקא כשטוענת השבע לי וכו' והכא שמת אין מקום לדברי' אלו דכל הנשים אינה נפרעת מן היורשים אלא בשבועה אם לא שהיורשים מוחלים ול' הרמ' מדויק שכ' מי שהי' נשוי נשים רבות ומת אין אחת מהן נוטלת אלא בשבועה ואין לאחרונה אלא מה ששיירה שלפניה וגם היא נשבעת ונוטלת הנשאר והיינו משום דל' משנה דהראשונה נשבע' לשניה לא נאמר אלא משום פלוגתא דחכמים ובן ננס דחכמים ל"ל דאביי קשישא או להתוספות איירי בנאמנות נמצא אין כאן שבוע' יורשים אבל למה דקי"ל כאביי קשישא פשיטא שכולן צ"ש בלא טענה. ועיין בהה"מ כתב ומ"ש רבינו וגם היא נשבעת ואע"פ שבא' ליגבות ממנו וכגון שהן גרושות כולן נשבעת ועיין ב"י דחק לפרשו אבל הלח"מ כתב וההוא טעמא משום שמא ימצא אחד מן השדות שאינו שלו וכפירש התוס' בגמ' ולא כפירש"י כו' משמע שמפרש הה"מ כאלו הרמ' רוצ' ליפסוק כב"נ לאקימתא קמיית' דחיישי' שמא תכסוף ולהכי אף בגרושות ואף האחרונ' צריכ' שבועה לראשונות אף דלא שייך שבועת יורשים וזה דלא כהחלטת הב"ש ס"ק ך"ד וקצת משמע הכי בהרמ' מדהעתיק דברי ב"נ וגם היא נשבעת ולא פירש עיקר חידו' ב"נ לאביי דהיינו ביתומים גדולים כדפירשו הטור וש"ע משמע להורות נפקות' אפי' במקום דלא שייך ש"י כגון גרוש' וכדומ' דמ"מ אף האחרונ' נשבעת לראשונים מטעם אוקימתא קמייתא. אך א"כ הי' לו להעתיק לשון המשנ' הראשונה נשבעת לשני'. ובפי' המשניות משמע דלא מטעם שמא תכסוף פסק דינו אלא מפני שלדידן מטלטלין משתעבדו ובזה לכ"ע מה שגב' גבה מצריך לכל אחת שבועה מחשש שמא ימצא מה שגב' האחת שלא הי' שלו. אך אלו במטלטלין איירי הא אין בהם דין קדימ' וע' סמ"ע ריש סימן ק"ד. ובעיקר המחלוקת שבב"ש ס"ק ך"ד בגרושות אם צריכים טענ' כבר תמה התי"ט והפ"י מביאו ותמצית דבריו לחלק דודאי היכי דהראשונ' מפסיד להשני' בהגבי' מחויב לישבע בלא טענ' כהבא ליפרע ממשועבדים (ומה שתלה הפ"י ד"ז במחלוקת ר"ה והרי"ף לע"ד הטעם בטעם ר"ה ירא' דליתא וכדמוכח מפסקי הש"ע שבח"מ והכ' איירי בדכולן יש להן לגבות ואך מחשש עוררים או דילמא לא ישאר כדי גבי' הוא דמשבעינן לכן פירש"י דצריכ' טענ' וא"כ לפי' הלח"מ בהרמ' יש מקום קצת אף שאופן זה מצריך שבועה בלא טענה וחולק אבל בהטור שפוסק כאוקימתות אביי ודאי לא משמע מידי ודוק:

יח

אין העונש מרובה כתב הב"ש בשם הט"ז דאין צריך נק"ח בשבוע' זו וזה ל' הט"ז עוד ראיתי נוהגין שנותנים ספר בידה בשעת השבועה ונ"ל שאינו נכון להצריך בזה נק"ח כי לא מצינן זה עכ"ל ותימא לי הא כבר איתא בב"י פלוגתא במשביעין חוץ לב"ד דהר"מ ומרד' מצריכי' אף לה נק"ח והד"מ בשם הגהו' מיימון נמי הכי ס"ל דכבר נהגינן אף בהיסת עכ"פ פתיחת ארון הקודש וע"ש בש"ך מביא דעות דאף היסת בעי נק"ח ואפי' למסקנת הפוסקים דחוץ לב"ד א"צ נק"ח מ"מ לדידן שמסיק הש"ע להשביע בב"ד ע"פ הר"י בלעתיד וכן מסקנת הט"ז עצמו לנהוג כן הרי עיקרה שבועות הדיינין ונעשית בב"ד ולמה לא תיבעי נק"ח. אדרבה לא מצאתי מי שאינו מצריכה נק"ח. ודי במנהג הראשונים ליתן ספר בידה ומקורו מהגהות רמ"א בח"מ סימן פ"ז סעיף ט"ו.

יט

להג"ה ולכתחילה עיין בח"מ סימן פ"ו סעיף ך"ב בהג"ה כתב אם אין התובע יודע האמת כי אם ע"פ העד אז א"צ לישבע בפני התובע וכתב הש"ך אף כשמת העד וע' בא"ע דאלמנה צריכה לישבע בפני היתומים וצריך למוד כלומר דהכא נמי אין היורשי' יודעים האמת ובל"ז יש לשאול דשם משמע דאפילו שבועה על טענת ספק כמו של שותפים נמי בפני שכנגדו ויורשים לזה דומים ובע"כ ש"ה כיון דבלא העד לא היה תובע כלל לא שייך דיתבייש ממנו משא"כ בפני חושדו:

כ

אלמנה כו' יכולים היתומים להחרים כתב ב"ש היינו כשטוענין ברי וע' סמ"ע סימן צ"ב ר"ל שם סעיף ו' ומשום דק' הא תופסל אם תתברר שנשבעה לשקר כתב הכי וכן ראיתי בתשובת עה"ג וע' בהריב"ש מבואר דלא כפירושם שהרי כ' שהב"ד מעצמה הי' להם להחרים והעיקר שהריב"ש לשטתו שפוסק סי' ק"ח שע"י שבועה דלעתיד לא נעשה חשוד וזה בענין שאנו משביעין וכן דעת הרמ"א שפוסק כי"א שבח"מ סימן צ"ב סעיף ב:

א

אלא בשבועה. אף על גב דקי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו מ"מ אשה דאית לה כתובה מתקנת חז"ל חיישינן טפי שמא התפיס לה צררי כ"כ תוספ' פ' השולח וריש ב"ב והרא"ש שם וא"ל א"כ למה תגבה בשבוע' מ"ש ממזון בנותיו דאית להו מתקנת חז"ל ואין טורפי' מן הלקוחות אפי' בשבועה והתם ג"כ החשש משום צררי תירצו תוס' משום בבנותיו יש חשש יותר משום דניחא ליה בהרווחה דידהו יותר, ונראה נ"מ ונצ"ב דלא שייך בהו תקנת חז"ל א"כ ליכא למיחש לצררי אין צריך שבועה לגבות אפי' כשאין בעין, לפ"ז י"ל מ"ש הרמב"ם והטור דיורש' נ"מ ונצ"ב איירי אפילו כשאין בעין וכ"כ בתשובת מהרשד"מ סי' קל"ד אלא המגיד והב"י פירשו דאיירי כשהם בעין מיהו י"ל לדינ' יפה כתבו כי שם בתו' והרא"ש תירצו עוד תירץ אחר דחיישי' שמא סמוך למיתה התפיס לה צררי, ולא קודם הזמן לפ"ז יש לחוש אף בנ"מ ונצ"ב לכן בעינן דוקא כשהם בעין אף על גב לפי תירץ זה אין חשש במת פתאום דהא אינו מתפיס קודם מיתתו ובסי' צ' כתבתי פלוגתא בזה י"ל אנן חיישינן במת פתאום לתירץ קמא ובנ"מ ונצ"ב כשאין בעין חיישינן לתירוץ זה ואין מוציאי' מיתמי מיהו לפי שני תירוצי' הללו נשמע אם מת פתאום גובה נ"מ ונצ"ב אפי' כשאין בעין ממ"נ אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה צררי קודם מיתתו א"כ אפי' נ"מ ונצ"ב א"י לגבו' ותלי' דין זה בדין מ"ש לקמן אם שבועה זו שלא לקחה בעצמה צררי צריכה לישבע בלא גילגול שבועה שהתפיס לה בעלה צררי או /אז/ אפי' אם הוא מת פתאו' ואין חשש שהתפיס לה צררי מ"מ שמא לקחה בעצמה אבל אם שבועה זו אין חל עליה אא"כ ע"י גלגול כהנ"ל אין חשש כשמ"פ ועיין סי' צ' ובזה"ז שכוללי' הכל בסכום א' וכותבים כל הסך שהוא חייב לה סך כך וכך יש לומר לכ"ע צריכה שבוע' אפילו אם הכל בעין כיון שהחוב שלה הוא על סך מעות, מיהו בתשובת רלב"ח ובתשו' מהר"י לבית הלוי כלל ג' סי' י"ט לא משמע כן ועיין תשובת רש"ל סי' מ"ט שם מבואר אם כתובה נגבה ממלוה שהלוה בעלה קודם הנשואין:

ב

בשבועה. ואין פוחתים לה אם נפחתו הנכסים קודם השבועה עיין תשו' הרא"ש כלל פ"ד:

ג

בעין. עיין בטור סי' צ"ח שם הביא מחלוקת רש"י והרי"ף לרש"י אפי' אין בעין לא חיישי' תו לצררי כיון שנתן לה פ"א לא חיישינן וכאן משמע כהרי"ף:

ד

אבל תפסה וכו'. שלשה מיני תפיסות יש א' אם תפסה האשה בחיים ויורשים מוחזקי' בו בזה לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו ב' אם האשה תפס' והיורשי' אין מוחזקי' בו אלא מונח ביד הב"ד ובח"ה /ובת"ה/ שם לא החליט הדבר למעשה וכתב הממון המונח ביד הב"ד לחזק' שניהם היה נראה דזכו יורשי האשה הואיל אינם צריכים להוציא בחזקתייהו נמי מונח כי בטעם מועט דחינן דאין אדם מוריש שבועה וכו' ולכל הפחות היה נראה דחולקים ג' אם היורשים תפסו אחר מיתה דבר זה מצינו במרדכי בכמה מקומות ומבואר שם אם ליכא עדים וראיה לכ"ע מהני התפיס' אלא אם איכא עדי' וראו בזה פליגי הפוסקים והר"ן והראבי' ס"ל אפ"ה מהני תפיס' דקיי"ל האי דיינ' דעביד כר' אלעזר לא מהדרי' עובדא וקי"ל דעביד אינש דינא לנפשי' א"כ אפילו תפיסה בעדים מהני כיון דעביד דינ' לנפשי' כרבי אלעזר דאמר אדם מוריש שבוע' לבניו וכן משמע בח"ה סי' ק"ח דקי"ל כהר"ן וכ"כ בה"ת ובגדולי תרומ' וכ"פ בט"ז ועיין תשו' בן ששון סי' נ"ג ובתשו' מהרי"ט סי' מ"ד ובתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ג ותשו' ש"י סי' ל"ד מ"ב ס"ג וכשהיורשי' מוחזקים א"צ שבועה כלל וע' בתשו' מהר"מ במרדכי פח"ה והא דמשמע בתשו' רשב"א סי' תתקל"ט דצריכים לישבע י"ל שם איירי כשהם רוצים להוציא מעות הכתובה אבל כשהם מוחזקי' במטלטלין ואין מבקשים מעות א"צ שבועה וחילוק זה כתב ג"כ הר"ן, ואם הב"ד נתנו לה בעד הכתוב' והיא לא נשבע' על הכתוב' ומתה זכו היורשים לכ"ע ונשמע זאת מדין המבואר בסמוך אם מכרה בלא שבועה. כתב בתשו' ש"י שם כשיש בעלי חובות על אביהם י"ל היורשי' לא ניחא לן השבועה של אמנו כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשי' וי"ל לא ניחא לן תקנות חז"ל ואז יורשי' את הכתובה וא"צ לשלם ממעות הכתובה לב"ח:

ה

אם פרעו לה מקצת. ה"ה אם לא פרעו לה אלא זקפו בחוב ועשאו ש"ח הוי כפרעון דהא מהשתא הוי כאלו לקחו הם הלואה כ"כ בח"מ אף על גב דאיתא בסי' נ"ג דל"מ אם נתן ש"ח לחתנו דשאני הכא מדנתן ש"ח אמרי' מסתמא מחל השבועה:

ו

אלמנה שנשתתקה וכו'. כיון דהיא שומעת הרי היא כפקחת לכל דבר ובלבד אחר הבדיק' דלאו דעתה שגישתא ולא שנלך אחר רמיזות אלא הרכנ' ראשה הוי כדיבור כיון דשבועה זו אינה מן התורה אלא משום תקנות היתומי' לכן כשא"י לישבע ולענו' אמן משביעי' אותה מפי אחרים ונוטלת הכתוב' והנדוני' כדי שלא תפסיד כ"כ בתשו' הרשב"א:

ז

אין יורשי' נוטלין כתובתה וכו'. ע' בגוף התשובה בב"י כ' עוד טעמים דטוב לה שלא תגבה כתובת' שאם תגבה תפסיד המזונו' ושמא יפסידו הנכסי' ביד היורשי' וכו' וכתב בח"מ אפי' במקום שנוהגי' כאנשי יהוד' שמסלקי' אלמנ' בעל כרח' מ"מ הכא דאינה בת שבועה לכן חייבי' ליתן הכתובה ביד הב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח:

ח

אבל אם נתגרשה. הטע' משום דוקא שבועה נגד היתומים קי"ל אין אדם מוריש ומוכר אבל שבועה שאינה נגד היתומי' כגון גרושה או פוגמת כתובה וכדומה לזה מוריש ומוכר אא"כ שמת הוא קודם שגבתה הכתובה אז היה השבועה שלה נגד היתומים א"י להוריש ואם הבעל טוען עמה בעת הגירושין ואמר שכבר פרע לה הכתובה קודם שנתן הגט כ' בתשובת רשב"א אלף צ"ג בשם הרי"ף ובה"ת שער ט"ו חלק ב' דלאו טענה הוא דאין אדם פורע קודם זמנו, מיהו לדעת תוס' שהבאתי לעיל יש חשש שמא התפיס לה צררי קודם הזמן אלא הרי"ף ס"ל דאין מתפיס לה צררי אלא סמוך למיתה כמ"ש בתשו' רשב"א שם ובגדולי תרומה שם מ"ה פסק דלאו טענה היא וע' בח"ה סי' ע"ח שם אית' פלוגת' אם הלוה טוען פרעתי תוך הזמן אם המלוה צריך לישבע ומשמע מכאן דהרי"ף ס"ל דא"צ לישבע והרשב"א ס"ל כוותיה וכן בה"ת וכן הוא דעת ר"י שהביא הטור שם, וב"ח פוסק שם המלוה א"צ לישבע קודם הפרעון אלא הלוה צריך לשלם ואח"ז חייב לישבע המלוה שבועת היסת ומדברי פוסקים הללו משמע דא"צ לישבע אחר הפרעון דהרי כתבו דלאו טענ' היא ולכאור' נ"ל עיקר כדעת פוסקים אלו דהא שבועת היסת רק תקנת חז"ל הוא ובמקום פלוגת' אוקמינן אדינ', ולכאורה קשה שם בח"ה הביא פלוגת' אם יכול להשביע את המלוה כשאמר הלוה פרעתי תוך הזמן אף על גב דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך הזמן ובסי' ס"ח בטור וברמב"ם פי"א ה"א פסקו אם הבעל אומר לא מצאתי בתולים א"צ לישבע והטעם הוא משום חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וצ"ל החזקות אין דומין זו לזו ומשמע מתשו' הרי"ף הנ"ל אם הבעל טוען עמה אחר הגט ואמר נתתי צררי קודם הגט א"י להשביעה אף על גב אם היה אומר פרעתי אחר הגט היה יכול להשביעה אין אומרים מיגו להשביע:

ט

אם מת אחריה. אבל אם מת הוא אחר הגט ואח"כ מתה אין יורשי' כלום דהא מיד אחר מיתתו צריכה היא שבועה נגד היתומים ואין אמש"ל וכן איתא בתשו' רשב"א הנ"ל, ובכל אלו דיני' דאין אמש"ל אין קורעין הכתובה ש"ס ובח"ה סי' ק"ח:

י

שלא תפסה היא. כתב ב"ח שבועה זו מגלגלין אגב השבועה שלא התפיס לה בעלה צררי דזהו דבר הרגיל מגלגלין עליה ג"כ שלא תפסה בעצמ' לכן גרושה אין צריכה לישבע שלא תפסה בעצמה ויתבאר עוד לקמן ואם נשבע הבעל שבועת אין לו תו לא חיישינן שהתפיס לה צררי תשו' ש"י שם:

יא

שלא מחלה. אף על גב דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה גם למ"ש בסי' ס"ה ס"ל להרמב"ם אם מחלה לו כתובתה קיימת מ"מ חיישינן שמא מחלה נגד היתומים בתנאי שאם יגרש אותה ישלם לה ובזה מיושב נמי הא דמשמע מרמב"ם אפילו כשהכתובה בידה צריכה לישבע שלא מחלה ולמ"ש שפיר דחיישינן שמא מחלה על תנאי לכן הכתובה בידה, ועיין ב"ח:

יב

שלא נהניתי וכו'. דלא תימא דלמא גזלה מבעלה ונשבעה שפיר שלא נהנית מכתובת' קמ"ל דגזילה עולה לפרעון ונהנית מכתובה ומזה נשמע גזלן דיש לו שטר על הנגזל דא"י לישבע הגזלן דלא נפרע לו כי ממון הגזילה עולה לפרעון אף על גב דלאו לפרעון לקח הר"ן:

יג

אם היא מוחזקת. ועיין בב"י אם היא מוחזקת בשטר ואם היא דרה בבית ומוחזקת בשאר בתים אם יש לה חזקה:

יד

אלמנה שמכרה. עיין סי' צ"ג סעיף כ"ה בענין מזונות אין צריך שבועה מ"מ צריכה למכור ע"פ שומת ג' הדיוטי' ואם מכרה בינה לבין עצמה הביא שם פלוגת' אם המכירה קיים איירי שם אפי' ממטלטלין דאין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין וכדמשמע בש"ס וכאן סתם וכתב לכל חד כדאית ליה לר"ח איירי דשמו לה ג' הדיוטים דאם לא כן אין במעשיה כלום אפילו אחר השבועה ולדעת הרמב"ם איירי אפילו אם מכר' בינה לבין עצמה אם מכרה בשוי' מעשיה קיימים ועיין עוד לקמן:

טו

וה"מ במטלטלין. עיין בטור וב"י שם מבואר דהרי"ף ס"ל אפילו אם מכרה קרקע מכרה קיים ובלבד שתשבע בסוף וכ"כ הרשב"א לפרש כן דברי הרי"ף והרא"ש בתשו' כלל נ' כתב בתשו' אחת אם מכרה מטלטלין מכרה קיים אפילו לא נשבעה ובתשו' אחרת פסק אם מכרה בלא שבועה מכרה בטל אפילו אם נשבעה אח"כ משום ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה נמצא בעת שמכרה לא היה לה שום זכות ותירץ הב"י שני תירוצים ליישב תשו' אלו בתירוץ הראשון כתב בתשו' קמייתא איירי במטלטלין שאין ידועי' אז מכרה קיים אפילו אם לא נשבעה בסוף ובתשובה שניה איירי במטלטלין ידועים אז אפילו אם נשבעה בסוף מכרה בטלה וכו' והח"מ מפרש דברי הש"ע מ"ש וה"מ במטלטלין איירי במטלטלין ידועים מ"ה צריכה דוקא שבועה בסוף וכתב דאיירי כתירוץ הראשון של הב"י וליתא כי לפי התירוץ הראשון אפי' אם נשבעה בסוף מכרה בטלה במטלטלין ידועים ויותר מסתבר מ"ש כאן בש"ע לא כתב כן ע"פ תשו' הרא"ש אלא פסק ע"פ תשו' הרשב"א ומשמעות הפוסקים במרדכי פ' הכותב דס"ל אפי' מטלטלין ל"מ בלא שבועה לכן כתב הרשב"א על דברי הרי"ף דוקא אם נשבעה אחר כך ומשמע אפילו במטלטלין איירי ונראה דראה ג"כ כל הדיעות שהביא הרב רמ"א לכן פסק בקרקע מכרה בטלה משום קרקע בחזקת בעליה קיימת ובמטלטלין פסק מכרה קיים ואיירי אפי' במטלטלין ידועים, מיהו תימא שלא הזכיר הב"י דעת הרמב"ם שכתב פי"ז ה"א דין י"ד אפילו בקרקע מכרה קיים אפילו מכרה בינה לבין עצמה בלא שבועה גם קשה לקמן סי' ק"ג פסק בפשיטו' דמכרה קיים דהא כ' שם סעיף ד' דצריכה לכלול שלא זלזלה וכו' ש"מ דאיירי דלא נשבעה קודם המכירה וע"ש מ"ש גם מ"ש הטור שם אם היא עצמה מכרה צריכה שבועה אחר המכירה על צררי וכו' למד מדברי הרא"ש פ' הכותב ולכאורה נראה דהרא"ש לא כ"כ אלא לפי שיטות הרי"ף דוקא דס"ל מכירה קודם השבועה קיים ושבועה דאתמר בש"ס איירי אחר המכיר' וע"ש:

טז

אפי' של הדיוטות. משמע בקרקע בענין דשמו לה הב"ד אבל במטלטלין א"צ שומא כלל אפי' של הדיוטים וקשה לשיטות הרא"ש דס"ל דלא מהני השבועה דנשבע' אח"כ משום דינה כמלוה וב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מה מהני שומא של בית דין הדיוטי' גם נראה לדעת ר"ח שהביא בסי' צ"ג סעיף כ"ה אפי' במטלטלין צריך שומא ג' הדיוטים כי ס"ל מכירה בינה לבין עצמה בטלה לפ"ז קשה למה כתב המחבר אא"כ שמו לה קרקע ת"ל אפי' במטלטלין הדין כן וכן הקשה בח"מ:

יז

וי"א דאף במטלטלין וכו'. היינו אפילו ליכא עדים וראו אף על גב לענין ירושה כתבתי כשליכא עדים וראו זכו היורשים שאני לקוחות ומקבלי מתנות דאין להם זכות אלא מחמת המכירה והמתנה שעשתה קודם השבועה ובאותו שעה לא היה שלה כ"כ בת"ה סי' ש"ל:

יח

כגון שמת פתאום. משמע דל"מ מ"פ אלא לענין זה וע' סי' צ':

יט

וכן אם מוחזקים. כ"כ מהרי"ק וטעמו משום כיון דאי' פלוגתא א"י להוציא מיד המוחזק וכ"כ בד"מ בסוף דבריו אף על גב בתחילת דבריו כ' וכ"ש כשהלוקח מוחזק משמע דחזקה לחוד ל"מ אא"כ במקום שנראה לדיין שלא תפסה מ"מ בסוף כשכ' ובמהרי"ק וכו' סתם ופסק חזקה לחוד מהני ובח"מ לא ראה סוף דברי הד"מ ונראה אפי' אם לא נשבעה כלל ומתה אין מוציאים מידם דהא המרד' כ' בשם כמה פוסקים אפי' אם מתה ולא נשבעה זכו הלוקחי' דהא מה שא"י למכור קודם השבועה הטעם הוא משום דאין אדם מוריש ומוכר ונותן שבועה וקי"ל ההיא דיינא דעביד כר' אלעזר לא מהדרי' כמ"ש לעיל כן ה"נ אם הלוקח מוחזק אין מוציאין מידו אפי' אם איכא עדים וראו ואם מכרה מטלטלין בלא שומת ב"ד ג"כ אין מוציאין מן הלוקח דהא הלוקח י"ל קים לי כשיטות הרמב"ם דס"ל מכרה קיים, וכל זה איירי כשהניח יותר ממה שמכר' אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר בסמוך:

כ

כשהאשה חזרה. וז"ל מהרי"ק שם אף על גב דפסק מהר"ם שאין במתנו' אלמנה ממש מה שנתנה קודם השבועה מ"מ דבר פשוט דוקא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת הנתינה ונ"מ אם בין המתנ' לשבועה לותה מאחר או אם חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת השבועה ואילך אם לא קדם דבר המבטל דבר פשוט המתנה קיימת כתב בתשוב' רש"ך ס"ב סי' א' דין זה דומה לדין הלוקח מהגזלן כמ"ש בח"ה סי' שע"ד אם הגזלן קנה מנגזל א"י לחזור דוקא כשהלוקח לא ידע שגזילה בידו כן ה"נ אם ידע הלוקח שהב"ד לא גבאו לה יכלה לחזור אפי' אחר הגבי':

כא

שמחלה לב"ח. כתב בתשו' הרא"ש כלל ל"ו והב"י הביא רס"ק משום דהיא אינה יורשת בעלה ואין לה אלא חוב על בעלה ובעוד שלא גבתה הכתוב' לא זכתה בהם ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול, ואם היה לבעלה ש"ח והחזיר' הש"ח ללוה ואמרה אני מקבל בסך כתובתי אפשר לדמות למכירת מטלטלין אבל לענין מחילה בע"פ בודאי לא מהני ובשטר הי' ראוי לדמות למתנו' מטלטלין ויש לחלק וע' בח"מ ואם לא הניח שאר נכסים ואין לה לגבות אלא מחוב זה אז אותו חוב משועבד לה מדר"נ מהני מחיל' שלה אף ע"ג דלא נשבעה עדיין כי החוב שייך לה מן התורה אלא חז"ל תקנו שבוע' מ"מ לא נתבטל השעבוד שיש לה מן התור' כ"כ בט"ז ואין מוכרח אטו עדיף שיעבוד דר"נ משיעבוד אשר יש לה על נכסי בעלה דכל אשר לו משועבד לה ורוב פוסקים ס"ל שיעבודו דאוריית' וכ"כ ביש"ש דהרא"ש ג"כ ס"ל שיעבודו דאוריית' ומ"מ א"י למכור /למחול/:

כב

אפי' לא יטעון. נראה אחר שנמנע להשביע' אין משביעין את האלמנה כל אלו שבועות מיהו אם היתה חייבת שבועות דאורייתא צריכה לישבע ולא נמנעו אלא מה שהוא תקנו' חז"ל:

כג

כגון פוגמת כתובתה. הטעם מבואר בש"ס דנפרע' לא דייק' ורמו רבנן שבועה עליה כי היכי דתידוק מ"ה לא אמרינן מיגו דאי בעי היתה פוחתת אף למ"ד אמרי' מיגו לפטור משבועה מ"מ בכה"ג לא שייך מיגו דהא אינ' משקר' אלא סבורה באמת כך הוא תוס':

כד

וגירש אחת צריכה לישבע. כלומר וגירש לשתיהן א' נשבעת לשניה היינו הראשונ' נשבעת לשניה אבל השניה א"צ שבועה דליכא כאן יתומים וע' ברש"י דף צ"ג כ' אם השניה טוענת השבע לי שלא גבית כתובתך צריכה לישבע לפ"ז לא ה"ל להרב רמ"א להביא כאן דין זה דהא כאן איירי בשבועה בלא טענ' מיהו מרמב"ם רפי"ז ומטור משמע דנשבע' בלא טענה:

כה

ואם קדמה ותפסה. דינים אלו עד סעיף י"ג ע' בח"ה גם מ"ש אם היא חשוד' ישבע שכנגדה ובח"ה אית' פלוגת' בזה וע' בדרישה וב"ח ובט"ז כ' שאני חוב שהוא דאוריי' מ"ה פסק שם דגובה החשוד משא"כ בכתובה:

כו

ותפס' מעות. אבל מטלטלין כיון דגופיי' לא מקנינן לה מפקינן מינה והדר לא גביה אלא בשבועה:

כז

והוא שיודיע לעד הראשון. דאל"כ יכולה לו' דהי' לה שתי כתובות ועד זה מסייע לה דהא ידע שנתן לה לשלם פרעון כתובה לכן מודיע לעד קודם הפרעון ותו אינה נאמנ' לו' דהיה לה שתי כתובות דמלת' דלא שכיח הוא כ"כ רש"י ובדרישה כתב בשם רש"ל אם היא טוענ' דהי' לה שתי כתובות נאמנ' ונשבעת ש"ד ולכאורה אין נרא' כיון שהוא דבר דאינו שכיח גם י"ל נגד ע"א המעיד שנפרע לה אינה נאמנ' לומר דהי' לה כתובה אחרת ואינה נאמנ' נגד ע"א אלא דוק' כשמכחשת אותו כמו בנסכא דר"א אלא כשאינו מודיע לעד נאמנת משום העד מסייע לה:

כח

אבל אם אומרת אין בשטר וכו'. ולא אמרי' דנאמנ' במיגו דה"ל לומר אמנה היה ביני לבינך דהא שטר זה חספא בעלמ' הוא והוי מיגו להוציא תוס' מיהו במקום שאין כותבין כתובה אף שכתובה זו חספא היא מ"מ גובאת מחמת תנאי ב"ד הג"א:

כט

או היורשים. אף על גב כשאומרת משארסתני נאנסתי נאמנ' ומוציאים ממנו מאתים כמ"ש בש"ס ובסי' ס"ח שאני התם דהיא טוענ' ברי והוא טוען שמא וחזקת הגוף מסייע לה וכאן אפי' טענות יורשים הוי כטענות ברי דאנן טענינן בשביל היורשים כל מה דהיה אביהם יכול לטעון כ"כ הרא"ש:

ל

אם יש עדים. אפי' היכא די"ל פרעתי אינו נאמן במיגו פרעתי משום דהוי מיגו במקום עדים וע' בהר"ן:

לא

ויש אחר עמו. ע' בכ"מ מ"ש בשם הריב"ש בזה:

לב

שבועת היסת. כ"כ הטור בשם הרא"ש ולכאור' תמוה דהא כ' הרא"ש דאיירי במקום שאין כותבין כתובה דאז א"י לכפור מאה מנה לכן לא הוי מ"מ מ"ה ס"ל להרא"ש דישבע רק היסת והטור כ' דינו אפי' במקום שכותבין כתובה ונאבדה הכתובה וקשה מנ"ל להטור דין זה דלמא בכה"ג חייבת /חייב/ לישבע ש"ד דהא בכה"ג היה יכול לומר פרעתי נמצא דהוא מ"מ וחייב ש"ד שוב ראיתי גם ב"ח הקשה קושיא זו, וצ"ל כשטוען עם הגרושה איירי בעת הגירושין טוען עמה ואז אין לו טענה לו' פרעתי דקי"ל אין אדם פורע קודם זמנו אף על גב בעלמ' קי"ל כשאבד המלוה השטר י"ל הלוה פרעתי אפילו תוך הזמן היינו דוק' כשיש ריעותא לפנינו דהא השטר אין בידו מ"ה יכול לו' פרעתי אפי' תוך זמנו אבל כשידוע שנאבד ממנו באונס א"י לו' פרעתי תוך זמנו וכאן איירי שנאבד ממנו באונס וכאן יפה כחה עוד מחמת שהוא תנאי ב"ד מיהו לפ"ז י"ל המגיד ל"פ ע"ז אלא הוא איירי כשא"י אם נאבד ממנו והרב רמ"א הביא דעת המגיד דחולק על דיעה קמייתא תימא איך מיישב קושי' הנ"ל שוב מצאתי בט"ז שכוונתי בכל זה לדעתו וע' סי' ק' בהג"ה סעיף ו':

לג

הראשונה נשבעת לשניה. כבר כתבתי בשם רש"י והר"ן דוקא כשטוענ' השבע לי שלא לקחת מבעלי כלום, ודע כל אלו דינים דנזקקים לגבו' הכתובה אפי' מיתומים קטנים גובים כן אי' בערכין והביאו הרי"ף והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דקי"ל כר' יוחנן דאמר הטעם משום חינא היינו כדי שיהא לה חן ויהי' לה מעות שתנשא בו כמ"ש במיי' פי"ב ה"מ לכן פסק אם כבר נשא' אין נזקקין אא"כ שנשאת על סמך מעות זו כמ"ש בש"ג שם ורש"י פי' חן שיהי' לבעליהן חן בעיניהם לפ"ז אפי' נשאה נמי נזקקים אלא הרי"ף והרמב"ם ור"מ ס"ל כפי' הראשון וכ"פ הר"ן פרק אלמנ' וכ' הרשב"א אפי' אם היא זקנ' שאינ' ראוי להנשא נזקקים לה ומשמע אפי' לשיטו' הרי"ף הדין בזקנה וע' ב"י רס"ז וע' ר"ס ק"א ובד"מ שם ובסי' ק"ג:

לד

והרביעי' נשבעת ליתומי'. נרא' אף הראשונו' נשבע' לבני היתומים /ליתומים/ אלא צריכ' לישבע גם לשניה וכן השני' לשלישית לפ"ז כיון דהשבועה הוא בשביל היתומים טענינן אנן דתשבע לפני השני' אפילו לפרש"י והא דכ' רש"י דוקא בטוענ' כן היינו לת"ק דס"ל דא"צ לישבע בשביל היתומים ונ"מ לדידן כשאין כאן יתומים:

לה

כשמשביעין ב"ד וכו'. אם קפצה ונשבע' נוטלת כתובתה וא"צ לישבע עוד כ"כ רש"י והר"ן:

לו

נודרת. בש"ס הקשה שמא תלך לפני חכם ויתיר לה ותירץ צריכ' לפרט הנדר ואז כשישמע החכם הענין הנדר לא יתיר לה וכן תירץ שם אהא כהן שנשא אשה בעבירה נודר ועובר הקשה נמי ליחוש שמא ילך לפני חכם ויתיר לו ותירץ נמי דצריך לפרט הנדר והקש' הניח למ"ד צריך לפרט הנדר אלא למ"ד דא"צ לפרט הנדר מה איכ' למימר ותירץ צריך לנדר על דעת הרבים ובי"ד סי' רכ"ח פסק דצריך לפרט הנדר ובא"ח סי' קכ"ח כהן הנושא אשה בעבירה צריך לנדר ע"ד רבים ותימ' למה לי ע"ד רבים כיון דצריך לפרט הנדר וכשישמע החכם הנדר לא יתיר לו ובב"ז סוף מנחו' הקשה קושי' זו גם בספר מגן אברהם הקש' זאת גם קשה למה כתבו כל הפוסקים נודר' לא כתבו דצריכ' לנדור ע"ד רבים, ואפשר לענין איסור לא סמכינן על התירוץ דצריך לפרוט הנדר ואם נדרה מכל הפירות לא מהני כי דבר שא"א הוא כ"כ תוס' פרק השולח ור"פ המדיר והג"א והר"ן:

לז

אבל אם נשאת אינה גובה בנדר. אפי' אם נדרה ע"ד רבים יכול הבעל להתיר ואפי' אם קיים חיישי' שמא יאמר בלחש מופר לך תוס' גם י"א אפי' אם קיים יכול לחזור אבל שבועה א"י להפר לכן משביעים אותה אחר הנישואים כ"כ הרמב"ם פי"ו והטור ר"ס ק"א וע"ש מ"ש:

לח

אין העונש מרובה כ"כ. אפילו לדעת הפוסקים דס"ל דנעש' חשוד לשבועה אפי' כשעובר על שבוע' להבא מ"מ אין העונש מרובה כ"כ ע' בהרא"ש בסוגיא זו, וכתב בט"ז דא"צ נק"ח בשבוע' זו:

לט

צריכ' לחזור ולישבע. מיהו נראה בדיעבד לא אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה:

מ

יכולים היתומים להחרים. היינו כשטוענין ברי דהעדים יודעים מזה וע' בסמ"ע סי' צ"ב:

א

עיקר ותוספת כתובות. נ"ה א' וכפירש"י שם ד"ה ולשבועה כו' וע"ראש שם והרמ"ה ז"ל פי' כו' וז"ש ונ"מ ונצ"ב כו' וכמש"ש ור"נ בשם ר"ח דדוקא תוס' ולא נדוניא כו':

ב

או נכסים שייחד כו'. גמרא וכמ"ש למטה ואם ייחד כו':

ג

או דברים כו'. שם ליתנהו בעינייהו כו' וכפי' הרי"ף שם וערא"ש שם וז"ש ואם נצ"ב כו':

ד

וה"ה כו'. גמ' שם ועיין תו' שם ד"ה נרא' כו':

ה

ואם מתה כו'. שבועות מ"ח א' מתיב כולי מ"ש כו':

ו

י"א כו'. כמש"ש האי דיינא דעביד כולי ועוד אמרינן שם הא מני ב"ש כו' וכ"ש כה"ג ועתו"ס דב"ב ע' ב' סד"ה מ"ד:

ז

וי"ח כולי. עתה"ד סי' ש"ל: (ליקוט) עיין מרדכי פרק הכותב סי' שכ"ד שכ"ה שכ"ו:

ח

אם היורשי' כו'. שם נ"ב א' מודה לי כולי:

ט

אם פרעו כו'. עח"מ וב"ש:

י

אלמנה כו'. דה"ה כפקחת לכ"ד וסגי בהרכנה כמ"ש בגיטין ע"א א' וכיון דשבועה זו אינה מן התורה מקילינן בה היכא דא"א ומשביענן לה ע"י אחרים תדע שהרי מקילינן היכא דמת לוה בחיי מלוה לר"א ואמרינן הבו דלא לוסיף כו'. שם:

יא

אבל כולי. שבועות שם:

יב

מה שבועה כו'. עתו"ס דב"ב קנ"א א' ד"ה וב"ה כולי וכ"כ הרא"ש פ"א ס"ט בשם ריצב"א ועס"ה בהג"ה:

יג

ואם נשבעה כולי. כמ"ש בגיטין ל"ה א'

יד

אלמנה שמכרה כו'. ע"ראש פי"א סוף סימן י"ג:

טו

וה"מ כו'. כס' האחרונה בסי' צ"ג סכ"ה וע"ראש כלל נ' ס"ח:

טז

ויש מי. כולי שם סי' ו':

יז

וי"א כו'. שם ס"ח וכמ"ש בכתובו' צ"ח א' דמוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה וע"ש בתוס' ד"ה מוכרת וא"ת מתני' כו' ותי' הרמב"ן דודאי דצריכה שבועה ושבועת כתובה היא אלא דאיבעי להו אי צריכה שבועה מקודם וראייתו של הרי"ף דחו דאיירי שנשבעת בלא תביעה אלא כדי שלא יפסידו יורשי' כתובתה כמ"ש בשבועו' מ"ח א' הר"ן שם:

יח

כגון שמת כו'. עתו"ס דב"ב קנ"ח א' בד"ה וב"ה ובשם הר"ש מ"כ וכו' וכ"כ הרא"ש שם בפ"א ס"ט בשם ריצב"א:

יט

אלמנה שמחלה כו'. כנ"ל ס"ה בהג"ה במכירה ומתנה:

כ

ואפילו דקדקה כו'. ג"כ שם בעיא דלא אפשיט':

כא

אבל כו'. כמ"ש בסוף ב"ב ההוא דיינא דאתתיה כו':

כב

והאשה כו'. כמ"ש בערכין כ"ג ב' מוסיף כו' וערש"י שם ד"ה מוסיף וערא"ש שם:

כג

כל אלו כו'. ירושלמי שם ופרק כל הנשבעין:

כד

ואם קדמה כו'. עח"מ ס' פ"ז סימן י':

כה

ואפוכי כו'. ע"ש סי"א:

כו

כשהיא כו'. ע"ש סי' צ"ב ס"ט:

כז

ואם גם כו'. ע"ש ס"ז ה"נ חזרה שבועה לה ושא"י לשבע נפטר שכנגדה.

כח

והבעל ישבע כו'. כמו בכל טענת בע"פ:

כט

והבעל או כו'. רש"י שם.

ל

ויש כו'. ע"ש סימן ל"ה ס"ו:

לא

ויש מי כו'. ערא"ש שם ועח"מ סי' פ"ז ס"ב תבעו מאתים כו' ושם סימן פ"ח סכ"ח ועמ"ש ז"ש וי"א כו':

לב

ואפי' הם כו'. גיטין נ' והלכתא כו':

לג

כשמשביעין כו'. כרב יהודה ופי' ר"ח אדרה בב"ד או אשבע' כו'. הרא"ש שם:

לד

וצריך שהנודר כו' דאל"כ אמאי אר"ה ל"ש אלא כו' הרא"ש שם סס"ח:

לה

ושתהיה כו'. שם ותוספת ד"ה אבל כולי וי"ל שאינה חוששת כו'.

לו

יש מי כו'. ערא"ש שם ועח"מ סימן צ"ב ס"ב:

לז

וצריכה כו'. שצריכ' לשבע בפני ב"ד ומש"ש בגיטין ואשבעה חוץ לב"ד איכא מאן דמפרש דתרווייהו בעי ואיכח מ"ד דה"ק דהברירה ביד היתומים ולפיכך צריכה היא להיות עוד נודרת בב"ד שם:

לח

ולכתחל' כו'. עח"מ סי' פ"ז סך"ג ואמרינן ספ"ד דב"מ נשבעין במעמד הגזברים כו':

לט

אלמנה כו'. דקיימא לן הנשבע ואחר כך באו עדים חייב כמ"ש בפ"ט דב"ק וכמ"ש בח"מ סימן י' פ"ז ך"ט:

א

או נכסים שייחד לה בכתובתה בעין וכו'. ע' לקמן בטור סי' צ"ח כתב שם מחלוקת רש"י והרי"ף ולדעת רש"י אפי' אין המטלטלין שייחד לה בעין אם נגנבו או נאבדו גובה כתובתה בלא שבועה דכיון שאבדו אותן שייחד לה ל"ח תו לצררי פעם שנית וגם הרא"ש הסכים לדעת רש"י וכאן סתם כהרי"ף והרמב"ם:

ב

אבל תפסה יורשיה יורשין כתובתה. שלשה מיני תפיסות יש, אם תפסה האשה בחיים כגון יחד לה מטלטלי בכתובתה שאז אינה צריכה שבועה וא"כ לא שייך לומר אין אדם מוריש שבועה דהא האשה לא היתה צריכה שבועה, התפיסה השנית אם האלמנה תפסה מנכסי בעלה ואין היורשים מוחזקים כנדון דת"ה סי' ש"ל, התפיסה השלישית אם יורשיה תפסו לאחר מיתתה והנה בח"מ סי' ק"ח מבוארים שני מיני תפיסות הא' הנזכר שם בסעיף י"ב אם היה שטר משכונה והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה לפיכך אם מת גם יורשין גובין וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ג שהמלוה על המשכון אפי' מת לוה תחלה ואח"כ מלוה שיורשי המלוה נפרעין מן המשכון שבידם וכתב המ"מ שפשוט הוא ועוד מבואר שם בסי' הנ"ל בטור ס"ק כ"ח שאם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם וכן הוא בר"ן בשם רבותינו הצרפתים וכן הוא בס' התרומו' וכן הסברא נותנת דהא דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד (כמבואר בטח"ה סי' הנ"ל) וא"כ אם עביד דינא לנפשייהו כר' אלעזר מאן מפיק מידם ואם היה המלוה בחייו מוחזק ומת לוה תחלה ואח"כ מת המלוה ואחר מיתת המלוה אין יורשי המלוה מוחזקים רק הם באים להוצי' מיד יורשי הלוה דין זה אינו מבואר שם ועיין בת"ה סי' ש"ל שם כ' דאם תפסה היא בחייה והיורשים לא תפסי השתא והממון ביד ב"ד משמע בהג"ה אשר"י פ' מי שמת דאדם מוריש שבועה בדבר שהוא חשוב מוחזק בו ומ"מ לא החליט הרב הדבר שם למעשה וסיים בדבריו אם אין היורשים מוחזקים משני צדדים אלא הממון מונח ביד ב"ד לחזקת שניהם היה נראה דזכו יורשי האשה הואיל ואינם צריכים להוציא דבחזקתייהו נמי מונח אף על גב דלא מוחזקים נמי אינהו מ"מ בטעם מועט דחינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן הבו דלא לוסיף עלה וכו' ולכל הפחות היה נראה דחולקין (כלו' יורשי האשה ויורשי הבעל) עכ"ל ולא כתב הרב כן אלא בהיתה האשה מוחזקת ולא היורשים כמו בנדון שלו אבל אם גם היורשים מוחזקים פשיט' דאם תפסי תפסי מיהו משמע שם בת"ה בשם מהר"ם דלא מיקרי יורשי האשה מוחזקים אלא בלא שוינהו ראה או דלא יכולים יורשי הבעל לברר שאלו הנכסים היו של יורשי הבעל ואז הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם אבל היכא דשווינהו ראה וגם יש עדים שהיו של בעל אין תפיסתם כלום דכל היכא דאית' ברשות הבעל הוי ואין זה מקרי תפיסה מיהו מסתימ' ל' הטור שהבאתי לעיל אם קדמו ותפסו היורשים משמע אפי' תפיסה בעדים מהני:

ג

הואיל והן מוחזקין ויש חולקין. מפשט הל' משמע שאם היתה האשה מוחזקת בנכסיה קודם מותה וגם היורשין מוחזקין ואף ע"ז יש חולקין וס"ל דלא מהני תפיסת האשה ותפיסת היורשין ואפילו להחזיק אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ובאמת המדקדק בפוסקי' לא ימצא מחלוק' מפורש בזה ובמרדכי בפרק כל הנשבעין מייתי ראיה ברורה מההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דלהחזי' אמרינן אדם מוריש שבועה לבניו וכן פסק במהרי"ו בפשיטות בשם המרדכי ובשם הגהות אשר"י ובשם תוספו' פרק החולץ וכ"כ התוספת פרק מי שמת דאם היו הנכסי' בחזקת יורשי האש' היתה יכולה להוריש שבועה כזו לבניה וכבר כתבתי דכ"כ הטור בפשיטו' סי' ק"ח וכ"כ הר"ן בשם רבני צרפת וכ"כ בעל התרומו' דאפי' תפיסת יורשין לחוד מהני וסבר' הוא דלא גרע מדיינ' דעבד כרבי אלעזר עבד הן אמת שבת"ה גמגם בזה היכא דאין היורשין מוחזקין רק האשה היתה מוחזקת וע"ז כ' דסוגי' דעלמ' סברי דכל אלמנה שלא נשבעה ומתה אין ליורשיה כלום ואין להם חילוק בין היתה מוחזק' או לא כלו' אם היתה מוחזק' בחייה אבל עתה הנכסי' ביד ב"ד כעין נדון דת"ה אבל אם גם היורשי' מוחזקין מאן מרמי ליה מידייהו אך כתבתי שדעת מהר"ם שאופן התפיס' צ"ל תפיס' גמור' דלא שוויה ראה או שאין עדים שהי' של בעל דאל"כ הכל בחזקת ברשו' יורשי הבעל ואין אדם מוריש שבועה להוציא ממון ועיין בב"י בח"ה סי' רנ"ב מ"ש בשם הרשב"ץ ומה שהשיג הב"י עליו:

ד

אם פרעו לה מקצת הכתובה וכו'. המעיין בתשובת הרשב"א סי' תתפ"ו שכתב בזה הלשון שכל זקיפ' כפרעון דמי משמע שמעשה שהי' כך היה שפרעו מקצת אך לדינא אף אם לא פרעו כלו' שכל שנתנו לה ש"ח על עצמם הוי כפרעון דהא הם נקראים לוין מעתה לא אביהם:

ה

ורימזה קודם מיתתה. בתשובת הרשב"א כתב אם היא מושבעת מפי אחרים בשבועה האלה כל שאינה יכולה לישבע ולענות אמן כזו משביעין אותה ונוטלת וכו' והלכך אפשר לומר דשבועת האלה סגי כל שא"א אלא בהכי א"כ צריך לפרש מ"ש ורימזה קודם מיתתה שלא נטלה כלום היינו שהשביעוה בשבועות האלה וע"ז רימזה ורמיזתה הוי כאלו אמר' אמן:

ו

אין יורשיה נוטלין כתובתה וכו'. עיין בגוף התשובה בב"י כתב עוד טעמים דטוב לה שלא תגבה כתובתה שאם תגבה כתובתה תפסיד מזונותיה ושמא יפסידו הנכסי' ביד היורשים וישמטו ויאכלו אותם ונמצאת היא מפסדת כתובת' ומזונות ועוד אלו היה ראוי לגבות כתובתה לא היו היורשים גובין אלא הב"ד כדגרסינן בפ' נערה מי שנשתט' ב"ד יורדין לנכסיו וכו' ע"ש ונראה דבנדון זה אפי' במקום שנוהגין כאנשי יהודא שמסלקין האלמנה בע"כ הכא דאינה בת שבועה או יתנו כתובת' ביד ב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח:

ז

ואפילו מיורשיו. אם מת אחריה כלו' דאם היא מת' תחלה הוה ליה מת מלוה בחיי לוה אבל אם הוא מת תחלה הוה ליה מת לוה בחיי מלוה וגם גרושה דינה כאלמנה וכ"כ הרשב"א סי' אלף צ"ג ויש כאן ט"ס בב"י וכמ"ש בב"ח:

ח

שלא התפיסה. דאע"ג דלא ניתנה לגבות כתובתה מחיים ואין אדם פורע תוך זמנו באלמנה דאית לה כתובה בתנאי ב"ד רגיל להתפיסה צררי סמוך למיתה כדי שלא תתבזה אשתו בב"ד ועיין בתשובת הרשב"א הנ"ל ועיין בהרא"ש פ"ק דבתר' ס"ק ט' י"ו:

ט

ושלא תפסה היא משלו כלום. כלו' שלא תפסה בין בחייו בין לאחר מותו ונראה דאגב שנשבעה שלא התפיסה צררי קודם מותו שזה דבר הרגיל באלמנה אגב זה מגלגלין עליה שלא תפסה ג"כ מעצמה בלא ידיעת בעלה וע"כ בגרושה דלא התפיסה בעלה צררי קודם גירושין שהוא תוך זמנה ג"כ אינה נשבעת שלא תפסה משלו כלום וא"כ אין על הגרושה שבועה בחיי בעל' ועיין בב"ח:

י

שלא מחלה לו כתובתה או מכרה לו. אף על גב דהכתובה עדיין בידה ואם איתא דמכרה או מחלה ה"ל ליתן הכתובה לידו מ"מ מדין גלגול נגעו בה דאולי כתבה לו שובר או היה לה להחזיר לו הכתובה ולא החזירה ואף על גב דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה מ"מ חיישי' שמא סמוך למיתה מחלה לו או מכרה ועיין בב"ח מ"ש בשם המרדכי דאפשר לומר דמחלה לו על תנאי אם ימות אבל אם יגרש אותה יתן לה כתובה דאז אינה קלה בעיניו להוציאה והכלל דכל שבועות אלו מדין גלגול נגעו בה:

יא

שלא נהניתי מכתובתי סגי בכך. דלא תימא דילמא גזלה משל בעלה ושפיר משתבעה שלא נהנית מכתובתה קמ"ל דאם איתא דגזלה משל בעלה עולה לה לפרעון כתובתה ואיך נשבעת שלא נהנית מכתובתה וכתב הר"ן ש"מ שאם הגזלן יש לו שטר על הנגזל אינו יכול לישבע שלא נפרע השטר דממון הגזילה עולה לפרעון אף על גב דלאו לפרעון לקחה:

יב

שלא בזבזה כלום בלי רשות בעלה. דזה גם כן מקרי גזילה המבזבזת בלא ידיעת בעלה וגם שבועה זו מדין גלגול נגעו בה:

יג

נאמנת במיגו. כלו' וצריכה עכ"פ שבועה וכן היא בגוף התשובה:

יד

קיים אם נשבע' לבסוף. דמאחר דקי"ל דאלמנה מוכרת שלא בב"ד א"כ אם נשבעה לבסוף למפרע מעשיה קיימים אם מכרה בשווייה ומיהו לעיל סי' צ"ג סעיף כ"ה גבי מזונות ולקמן סי' ק"ג סעיף א' מבואר פלוגתא בזה אם מכרה שוה בשוה דלדעת ר"ח מכרה בטל אם מכרה בלא שומ' ב"ד הדיוטות ולדעת הרמב"ם מכרה קיים וצ"ל דכאן סתם וכתב לכל חד כדאית ליה לר"ח מיירי קודם שנתנה ומכרה שמו לה ג' הדיוטות כדי שתדע כמה תנכה דאל"כ אין במעשיה כלום אפילו לאחר שבועה ולדעת הרמב"ם מיירי אף שמכרה בינה לבין עצמה אם מכרה בשויה מעשי' קיימים ובלבד שתשבע לבסוף ועוד אכתוב מזה בסמוך:

טו

וה"מ במטלטלי. בתשובת הרא"ש כלל נ' סי' ו' כתב אם מתה קודם שהשביעוה על כתובת' מתנתה קיימת במטלטלי וכו' משמע להדיא אפילו לא נשבע' כלל דהוי כתפסה מטלטלי וכמ"ש לעיל דאם תפסו יורשים אין מוציאין מידם וה"ה דאין מוציאין מטלטלין מן המקבלי מתנה וכן פסק בתשובת מהרי"ו סי' קע"ה ואפשר לחלק דאם יש עדים שהמטלטלין היו של הבעל אז דוקא נשבעה לבסוף דאל"כ אינו מועיל תפיסה והרא"ש בתשובה מיירי במטלטלי שאינם ידועין לבעל שהם בחזקת' דנאמנת היא במיגו ואין זה בכלל רב ושמואל כמ"ש למעלה וכ"כ הב"י בתירוץ הראשון [בסתיר' דברי הרא"ש אהדדי] וא"כ מ"ש כאן וה"מ במטלטלי היינו הידועים לבעל דלית כאן מיגו ותפיסה גמורה וכמ"ש בת"ה סי' ש"ל והובא לעיל ס"ק ג' ועיין בד"מ לא נתפייס בתירוצו של הב"י וכן השיג עליו בב"ח ולדעתי תירוץ הראשון נכון הוא לדינא:

טז

אבל במקרקעי וכו' אלא א"כ שמו לה ב"ד. פשט הלשון משמע דאם שמו בתחלה ב"ד של הדיוטות ומכרה או נתנ' ואח"כ נשבע' ג"כ המכירה למפרע חלה ומדברי הרא"ש לא משמע כן דמאי מהני שמכרה בב"ד הדיוטות קודם שבועה דכל זמן שלא נשבעה אין לה רק שעבוד עיין בכלל נ' סי' ח' ע"כ צריך לפרש אלא א"כ שמו לה ב"ד תחלה ונשבע' ואז מוכרת ונותנת אבל במטלטלי לא בעי שבוע' תחלה אבל שומא תחל' אפשר דבעי לדעת ר"ח דאין מכירת' בלא ב"ד כלום אף בשויה וכמ"ש לפני זה ומיהו מדקאמ' ויש מי שאומר שצריך שיגבו לה ב"ד משמע דהדעה הראשונ' ס"ל דאף קודם גביה מהני המכירה וכמו שפרשתי תחלה דשמו לה ומכרה ואח"כ נשבעה וכבר כתבתי דהרא"ש לא ס"ל הכי וגם לדעת ר"ח אף במטלטלי צריך שומא תחלה דכל שמכר' בלא ב"ד הדיוטות לא עשתה כלום:

יז

כגון שמת פתאום וכו'. לא ידעתי למה לא הביא דעה זו לעיל סעיף א' שאם מת פתאום לא חיישינן לצררי והיורשין גובין הכתובה וכמ"ש הרא"ש בתשובה דהאידנא מגבין כתובה לכל אלמנות של הקדושים אף אם מתו קודם שנשבעה ובפרט בזמן הזה דלא שכיח התפס' צררי:

יח

וכן אם מוחזקים המקבל או הקונה וכנ"ל לדון. כאן הכריע שמועיל חזקת המקבל והקונ' ולעיל סעיף א' בתפיס' היורשין כתב שיש חולקין ולא הכריע דלא כהחולקין וכבר כתב בת"ה דעדיף תפיס' היורשין מתפיס' מקבלי המתנה וא"כ אם הכריע כאן דמהני אם מוחזקין המקבלין וכ"ש דמהני תפיס' היורשין ועיין בד"מ כתב וכ"ש במקום שהמקבל והלוקח מוחזקין דאין להוציא מידן בכה"ג משמע דחזקה לחוד לא מהני רק בעי שיראה הדיין בעיניו שלא התפיסי' צררי ושמה שמכרה ראוי להיות שלה בגיבוי כתובתה וע"ש ועיין בתשובת הרשב"א סי' אלף ע"ח:

יט

כשהאשה חזרה וכו'. זה לשון מהרי"ק בשורש ס"ו אף על גב שפסק מהר"ם הלכה למעשה שאין במתנ' האלמנה ממש שנתנה קודם שנשבעה על כתובתה וכו' מ"מ דבר פשוט הוא דע"כ לא קאמר מהר"ם אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לות' מאחר או חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה דבר פשוט הוא שהמתנה קיימת דאמאי לא עכ"ל:

כ

ואם מתה הבעל השני יורשה. כלו' אם מתה אחר השבועה אין להוציא מיד בעל השני שהוא כלוקח קודם השבועה וכן פסק מהרי"ק ולטעמי' אזיל שפסק שאין להוציא מיד המוחזק מאחר שהרבה פוסקים ס"ל דאם מכרה ונתנה קיים עיין עליו וכבר כתבתי דנכסים שאינם ידועים לבעל אף אם לא נשבעה מועיל בהם תפיסה ליורשים וה"ה למקבלי מתנה לדעת מהרי"ו בסי' קע"ה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל נ' סי' ו' וכמ"ש למעלה:

כא

שמחלה לב"ח של בעלה. לשון הרא"ש בתשובה לא שייך כאן מחילה דאינה יורשת בעלה אלא גובה כתובתה מנכסי בעלה בעוד שלא גבתה חובות בעלה ולא זכתה בהן ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול ואם היה לבעלה ש"ח על אחרים והחזירה הש"ח להלוה ואמרה אני אקבל הסך בפרעון כתוב' אפשר לדמות למכירת מטלטלין קודם שבועה וכשם שהרשות בידה למכור מטלטלין בשויין לצורך כתובתה כן רשות בידה לגבות חובות בעלה לצורך כתובתה בין חובות בע"פ בין חובות בשטר אבל לענין מחילה יש לחלק דבע"פ בוודאי לא מהני ובשטר היה ראוי לדמות למתנ' מטלטלין ויש לחלק ועיין בב"ח ואין דבריו מוכרחי':

כב

אפילו לא יטעון. כלו' אם הבעל טוען אשתבע לי דלא פרעתיך צריכה לשבע כמו כל מלוה שצריך לשבע על שטרו אם הלוה טוען אשתבע לי אם אין בשטר נאמנות כמבואר בטור ח"מ סימן פ"ב אבל אין פותחין לו ודוקא שהבעל טוען ברי וכמבואר בח"מ שאין הלוה יכול להשביע המלו' בטענ' שמא ועיין בב"ח:

כג

וגירש אחת. דין זה תמוה אם לא גירש רק אחת למה תמחה השני' ולא ניתנ' כתוב' לגבות מחיים ואולי היא תמות בחיי בעלה והמ"מ לא כתב רק וכגון שהן גרושות כולן נשבעו' אבל אם לא גירש רק אחת מה מקום לשבועה זו נגד האחרות ואפשר דט"ס הוא וצ"ל וגירשן אחת נשבעת לשניה וכן משמע בד"מ והן הן דברי המ"מ:

כד

ותפסה מעות. אבל מטלטלי כיון דגופייהו לא מקנינן לה מפקינן מינה והדר לא גביה אלא בשבועה לשון הר"ן:

כה

לא מפקינן מינה. כ' הר"ן אבל משמתינן כדעבדי' בגזל דרבנן ועיין בסמ"ע סי' פ"ב ס"ק כ"ב וסי' פ"ז ס"ק כ"ב כתב שהפוסקים נחלקו בזה:

כו

ואפוכי לא מפכינן. עיין בח"מ סי' פ"ז סעיף י"ב ועיין בב"ח מ"ש כאן:

כז

שכנגדה ישבע ויפטר. משמע שנשבע שבועות המשנה שבועה המוטלת עליה ועיין בח"מ סי' צ"ב סעיף ט' כתב שני דעות אחרות ועיין בב"ח מ"ש כאן גם מ"ש בשניהם חשודים ואין כאן מקום להאריך בדינים אלו:

כח

והוא שיודיע לעד הראשון וכו'. דאל"כ תאמר שני כתובות היו לי עיין בטור:

כט

כי אמנם היתה ביני לבינך. שנתחייבת לי בקנין באלף זה והאמנת בי שלא אתבע ממך אלא ה' מאות וכו' לשון הטור ע"ש:

ל

ויש אחר עמו. מהני לדעת הרמב"ם אפילו אין אחר עמו נאמן להעיד בדין זה מה שראה בקטנותו ועי' במ"מ:

לא

במקום שאין כותבים כתובה שבוע' היסת. דמאחר דאין יכול לכפור המנה ולו' פרעתי דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום בע"כ אין כאן ש"ד אפילו בזמן הזה דמטלטלי משתעבדי לכתוב' ולא מקרי הודאת קרקע ועיין בח"מ סי' ס"ח סעיף כ"ט:

לב

הראשונה נשבע' לשניה. דוקא היכא דיש קפיד' לשני' דתטעון אולי לא ישאר לי כדי כתובתי ועיין ברש"י:

לג

ושתהי' באיסור כל ימיה. דאף אם תנשא אח"כ אין הבעל מיפר בקודמין וחכם או ג' הדיוטות אין מתירן לה דצריך לפרט הנדר:

לד

יכולין היתומים להחרים. עיין בח"מ סי' צ"ב סעיף ו' וכן צריך לפרש כאן שטוענים בודאי שיש להם עדים:

א

סעיף ב ויש מי שאומר שצריכה לישבע שלא מחלה לו כתובתה וכו' נ"ב לכאורה תמוה דבחו"מ סימן פ"ב הביא המחבר גם דעת בעל העיטור שמחילה הוי כטוען אמנה וכאן לא הביא רק דעת הרמב"ם שצריך לישבע וגם תימא על הטור שלא הביא בחו"מ דברי הרמב"ם שגם הוא ס"ל שצריך לישבע שלא מחל ולפי דברי הב"ש שכתב הא דצריכה לישבע שלא מחלה אף שכתובתה בידה משום דילמא מחלה לו ע"ת שימות אבל לא בנתגרשה וע"כ כתובתה בידה ולפי"ז נימא דשם בחו"מ מייירי שהלוה חי ואף אם מת מה"ת נאמר שמחל לו כשהוא ימות וכשהוא חי יגבה ממ"נ אם מוחל מוחל לגמרי ואם אין מוחל אין מוחל כלל ולפי"ז כיון שהשטר בידו ע"כ לא מחל לכן ס"ל לבעה"ט בין הלוה חי בין הלוה מת הוי כמו שטוען אמנה וכו' אבל כיון שיש סברא טובה לחלק דאדעתא שתתגרש ממנה לא מחלה אבל כשימות אפשר מחלה ותו אין ראי' ממה שהכתובה בידה ובזה אפשר דמודה לבעל העיטור כיון שהשטר בידה הוי כמו שטוען אמנה ע"כ לא הביא המחבר כאן דעת בעל העיטור וכן הטור שם דברי הרמב"ם ודוק ומה שרצה הח"מ לפרש מטעם גלגול תמוה ששם בחו"מ לדעה ראשונה אף בלא גלגול צריך לישבע שהרי מיירי שם שהלוה חי ואין טוען רק שמחל וגם מיירי ביש נאמנות וכו' ואם ס"ל כדעה שניה שם א"כ אף בגלגול א"צ לישבע שהרי כתב דהוי כמו שטוען אמנה ואמנה אף ע"י גלגול אינו יכול להשביעו ודוק בזה:

ב

סעיף יט כשמשביעין ב"ד או היורשים את האלמנה כשתבוא לגבות כתובתה אין משביעין אלא חוץ לב"ד נ"ב כן הוא בש"ס אבל לכאורה קשה מדוע בנשאת אין גובה כלל ואין לה שום תקנה ומדוע לא נימא הלא מן הדין הי' ראוי להשביעה רק מחמת חשש שמורי' התירא ועונש השבועה מרובה לכך נמנעו מלהשביעה ולפי"ז תינח שבועה על גוף הדבר אבל כיון שנודרת ליתומים שיאסרו כל הפירות עליה אם נהנית מכתובתה רק שיש חשש אולי סומכת שהבעל יפר לה וא"כ קשה מדוע תפסיד נשביע אותה על דעתינו אם אינה סומכת על הפרת הבעל וכיון שנשבעת שאינה סומכת על הפרת הבעל תו ראוי שתטול כתובתה ובזה אין חשש מורי' התירא דבממ"נ אם מורי' התירא אפשר תעבור על הנדר ותאכל בלי הפרה ממה שתעבור על השבועה ותסמוך על הפרת הבעל שהרי נדר אף שתידור על כל ימיה מ"מ קיל הוא משבועה שהרי לכך התקינו שתהי' נודרת וא"כ אם תור' התירא תעבור על הנדר ואם לא תור' התירא אז מכש"כ על השבועה לא תעבור א"כ יש תקנה שתשבע שאינו סומכת על הפרת הבעל וצ"ע ודוק ועיין בחיבורי על יו"ד סימן רכ"ח שם הארכתי בענינים הללו ע"ש ודוק:

א

אלא בשבועה. עב"ש סק"א (ולפי שדבריו נאמרו בקיצור מאד לכן אבאר קצת מ"ש אע"ג דקיי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ר"ל וחזקה זו אליבא דגובה בלא שבועה אפילו מיתמי כמבואר במס' ב"ב דף ה' ע"ב ובח"מ סי' ע"ח ס"א וסימן ק"ח ס"א. ומ"ש כי שם בתוס' להרא"ש תירצו עוד תירוץ אחר כו' ר"ל דבב"ב שם הביא הרא"ש בשם הריצב"א תירוץ זה האחר. ומ"ש אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה כו' זה החשש הוזכר בתוספ' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ח) בד"ה וב"ה ע"ש) . ועיין בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' י"ח שנשאל באשה שמת בעלה והיא לא היתה בעיר עם בעלה איזה שבועות קודם מותו כי נסע ממנו בעודו בריא לעירו ואחר כמה שבועות חלה ומת ואחר כך מתה האשה ויש לה כתובה סך רב כי הכניסה סך רב והאשה מתה קודם ששבעה על כתובתה אם שייך בזה דין יורשים מן היורשים (המבואר לקמן סעיף זה) . והשיב דלענין הנכסים שהכניסה (היינו הנדן שלה עם התוספת שליש חוץ כתובה דאורייתא) בודאי אין שום חשש צררי לא לתירוץ התוספת כיון דליכא תנאי ב"ד. ולא לתירוץ הרא"ש כיון דלא היתה אצלו במותו ולא בשעת חליו. דהא ודאי דחשש שמא התפיסה צררי הוא רק ביכול להתפיס לידה ממש אבל לא למסור לאחר בשבילה וראיה לזה מכתובות דף ק"ז דבקטנה ליכא חשש צררי וכן החשש שמא תפסה בעצמה ליכא לחשש רק קודם מותו כמ"ש הב"ש וכיון שלא היתה אצלו במותו ליכא חשש זה. ואף דבתוספות פרק מי שמת הנ"ל גבי נפל הבית עליו ועל אשתו משמע דחיישינן שתפסה אף שלא בשעת מיתה (ודלא כהב"ש שכתב קודם מיתתו) נראה דע"כ לא חיישינן לזה אלא במת פתאום כההוא דהתם אבל במת מתוך חולי והיה בו דעת לצוות אל ביתו ליכא חשש זה (ע"ש הטעם) רק איכא חשש שמא התפיסה או תפסה בעצמה בשעת' מית' וכיון דבנ"ד לא היתה בשעת מותו ולא בשעת חליו ליכא שום חשש צררי כלל לגבי הנכסים שהכניסה וליכא עלה חיוב שבוע' כלל בחייה ולכן יורשיה יורשים הנדן שלה וגם התוס'. חוץ כתובה דאורייתא דבתולתא אינם יורשים דבזה איכא חשש צררי מטעם שהיא תקנת חכמים (עב"ש לקמן סק"ח) . ועוד נראה דבכתובות הנעשים פה כו' (זה יובא לקמן סימן צ"ח סעיף ג') ולטעם זה יורשים הכל גם כתובה דאורייתא דנכלל אחר כך בשטר תוספת כתובה דמפורש בה נאמנות עכ"ד ע"ש היטב כי שם הלשון קשה קצת:

ב

ואם נכסי צ"ב אינם קיימים. ע' בתשו' שב יעקב סימן כ"ז במעשה באלמנה שבאה לגבו' כתובה מיתומים וגם תובעת סך ד' מאות זהובים שירשה מאביה מעות מזומנים והגיעו ליד בעלה זה שנתים קודם מותו בכן תבעה סך הנ"ל מלבד כתובתה. והשיב לכאורה נראה דאין נוטלת אותם אפילו בשבועה כיון דזה הממון שירשה מאביה הוא נקרא נ"מ שהמה באחריות האשה והבעל אינו חייב בגניבה ואבידה ואפילו בפשיעה פטור משום דהוי שמירה בבעלים כמ"ש בסימן פ"ה לפ"ז בנ"ד שאין אלו המעות עצמם בעין אנן טענינן ליתמי דנגנבו או נאבדו או נפחתו וכן מוכח מלשון הש"ע בסי' צ"ו שכתב ונ"מ ונצ"ב או נכסים שיחד לה בכתובתה בעין כו' ואם נכסי צ"ב אינם קיימים כו' הנה פתח בתרתי נ"מ ונצ"ב וסיים בחדא בנכסי צ"ב והשמיט נ"מ א"ו משום דאם נ"מ אינם בעין אינה גובה אפילו בשבועה משום דטענינן ליתמי דנפחתו או נאבדו ולפ"ז תמוהים דברי הב"ש שכ' בסק"א ונראה נ"מ ונצ"ב דלא שייך בהו תקנתא כו' א"צ שבועה לגבו' אפי' כשאין בעין כו' משמע דס"ל דאפילו נ"מ גביא האלמנה אפי' כשאינו בעין: אך באמת נראה בנ"ד אינו דומה כלל לדין נ"מ דהקרן היא בחזקת האשה ואין להבעל רשות בה רק לאכול הפירות ואם נפל לה כספים לוקחין בהן קרקע ואין להבעל רשות לישא וליתן בהם כמ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' פ"ה אבל בנ"ד שנתנה לו רשות לישא וליתן עם המעות הוי כולה מלוה והם באחריות של הבעל וגם לא חיישינן שמא החזיר לה כיון דהבעל יש לו פירות כל ימי חייו מהיכי תיתי יחזיר לה והוי כמו החזקה דא"א פורע תוך זמנו ואפשר לפרש דעת הב"ש הנ"ל שכתב גם בנ"מ אם אינו בעין שלוקחת שלא בשבועה מיירי ג"כ בכה"ג שנפל לה כספים או שנמכר הקרקע או הכלים של נ"מ והבעל לקח המעות בתורת הלואה. ולפ"ז בנ"ד פשוט שלוקחת אותן ד' מאות זהובים בלא שבועה. אמנם היה קשה עלי לסמוך על דעתי לגבות מיתומים קטנים דבר שאינו בעין בלי שטר וראיה רק ע"פ הרשימה מהב"ד (שהביאה האלמנה רשימה של חלוקת עזבון אביה החתום בחתימת ב"ד שנעשה החלוק' לפניהם שהגיע לחלקה ד' מאות זהובים והגיעו ליד בעלה. כן מבואר שם) עד שמצאתי דין זה ממש בתשו' רמ"א סי' קט"ו כו' ויצא מזה עכ"פ דין חדש שאם נפל לה בירושה מטלטלים וכלים וידוע דהגיעו ליד הבעל ואינם נמצאים בשעת גביה בעין דלא גביא דמי שווים דאנן טענינן ליתמי עכ"ד ע"ש:

ג

יורשיה יורשין כתובתה. עבה"ט וב"ש שכתבו בשם ת' ש"י (הוא בסי' ל"ד) כשיש בעלי חובות על אביהם י"ל היורשים לא ניחא לן כו' (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וע' באורך מזה בשו"ת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ט' וי' וכן הסכים להלכה בתשו' פנים מאירות ח"א סי' נ"א עכ"ל (וע' בס' ישועות יעקב סק"ג שתמה על הרב ש"י ועל הב"ש שהביאו בפשיטות שנעלם משניהם תשובת מהר"ם בר ברוך סי' תתנ"ט דמבואר שם דאין ביד היורשים למחול השבועה ולהפסיד לבע"ח וכן מבואר בתשו' מהר"ר יחיאל באסאן כו' ומסיק לדינא אי מעשה כזאת בא לידי הייתי מפשר אף שלא מרצון הצדדים ע"ש. וע' בתשו' דרכי נועם חא"ה סי' כ"ה שהאריך ג"כ בדין זה וכ' דהוי ספיקא דדינא ואין להוציא מיד מוחזק והיכא דאין כאן מוחזק ראוי והגון לעשות כעין פשרה ע"ש. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קכ"ד שנשאל על שאלה כזו ממש והזכיר שם ת' דרכי נועם הנ"ל ושוב הביא ת' מהר"ש הלוי ח"ב סי' ל"ז דמסיק להורות דנדוני' שהיא הכניסה לו דהוית כבע"ח דעלמא יורשיה נוטלים אף שלא נשבעה משא"כ תוס' כתובתה אין להגבות ליורשים כיון שלא נשבעה וכן מסיק בס' חוסן ישועות לא"ה סי' צ"ו והוא ז"ל הסכים ג"כ לזה וכ' דכן נ"ל עיקר שזהו פשרה ע"פ הדין וקרוב לזה מצאתי בסוף ספר מסגרת השלחן בתקנות ד"א דפולין בענין הבורחים שאשתו בנדונייתה קודמת לכל בע"ח וזהו מלתא דמסתבר והסכימו עמי בי דינא ועשינו כן הלכה למעשה ע"ש:

ד

אבל אם נתגרשה. עב"ש סוס"ק ט' מ"ש אין אומרים מגו להשביע. והנה בח"מ לא נזכר כלל זה רק בכנה"ג בכללי מיגו שנדפס בס' או"ח הביא כן בשם גידולי תרומה שהוציא זה מהך דהכא ובתומים שם רוצה לדחות ראייתו ע"ש אך לכאורה כלל זה מוכרח מח"מ סי' פ"ב ס"י בהוציא שטר מקויים וטוען אמנה או רבית א"י להשביעו אף בטוען השבע לי אף דבטוען פרעתי אם אמר השבע לי מחוייב לישבע כמבואר שם ס"א וע"כ דא"א מגו להשביע להנתבע מאחר דאיכא ג"כ חזקה אין אדם תובע כו' ומש"ה אחר הפרעון יכול להשביע בטענת אמנה או רבית כיון שעתה הוא התובע ודו"ק וע' בח"מ ס"ס פ"ז בהגה:

ה

משלו כלום. עבה"ט ומ"ש ואם נשבע הבעל שבועת אין לי כו' לכאורה נראה דה"ה אם ידעינן שלא היה אמוד בכדי כתובתה דהא האי סברא דלא אמוד מהני אפילו להוציא מהיורשים כדאיתא בכתובות דף פ"ה וע' בח"מ סי' ט"ו ק"ה ובסי' רצ"ז ואף שכתב הרמב"ם והש"ע שם ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו שאין מוציאים כו' היינו דוקא התם דזולת האומדנא א"א להוציא מידם אפילו בשבועה משא"כ הכא. ומה"ט אפ"ל דכאן מהני אפילו שלא נודע להדיין עצמו שלא היה אמוד רק עדים מעידים על זאת אף דלא מהני התם כמ"ש הרמב"ם והש"ע שם. ויש לעיין בש"י שם:

ו

שלא בזבזה כלום. ע' בס' בית מאיר שכתב דיש למנוע מלהשביע שבועה זו כי בלי ספק שאשה שהיתה עם בעלה שנים רבות אי אפשר לה לצאת ידי שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהיתר גמור ושוב הוי מלתא דלא רמיא ואי איישר חילי אבטלינא ולכל הפחות הרוצה להשביעה יפרוט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה סך מסויים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה. אבל סתם לשון זה שלא בזבזה כלום בלא רשות בעלה ודאי אין לנו עכ"ד:
(ו) שמא ימחלו כו'. כתב בס' כרם שלמה וז"ל אלמנה מעוברת ועוד לה בן ובשעת גביית הכתובה פטרה הבן משבועה וילדה ולד קיימא וחי שלשים יום ומת הולד ורוצה הבן להשביעה על חלק העובר שאומר שלא פטרה אלא חלקו העלה בשו"ת פרי הארץ סי' ה' דהדין עם הבן ויכול להשביעה ע"ש):

ז

שלא בזבזה כלום. ע' בס' בית מאיר שכתב דיש למנוע מלהשביע שבועה זו כי בלי ספק שאשה שהיתה עם בעלה שנים רבות אי אפשר לה לצאת ידי שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהיתר גמור ושוב הוי מלתא דלא רמיא ואי איישר חילי אבטלינא ולכל הפחות הרוצה להשביעה יפרוט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה סך מסויים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה. אבל סתם לשון זה שלא בזבזה כלום בלא רשות בעלה ודאי אין לנו עכ"ד:
(ו) שמא ימחלו כו'. כתב בס' כרם שלמה וז"ל אלמנה מעוברת ועוד לה בן ובשעת גביית הכתובה פטרה הבן משבועה וילדה ולד קיימא וחי שלשים יום ומת הולד ורוצה הבן להשביעה על חלק העובר שאומר שלא פטרה אלא חלקו העלה בשו"ת פרי הארץ סי' ה' דהדין עם הבן ויכול להשביעה ע"ש):

ח

וה"מ במטלטלי. עב"ש ומ"ש בשם ב"י לישב הסתירה בדברי הרא"ש. ע' בזה בתשו' הרש"ך ח"ב סי' א' וע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' ק"ד שהוא ז"ל כ' ליישב הסתירה באופן אחר דבתשו' הראשונה הוה עובדא באשה הנו"נ בתוך הבית ומכרה קיים אפילו בנכסים ידועים לבעל שהרי נעשית אפטרופא עליהם ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא דלא שייך למימר בהו נושאת ונותנת ואין מורידין אשה לנכסי קטן ובתשו' הב' מיירי כשלא נעשית אפטרופא כלל וזו וזו כשלא נשבעה לא בתחלה ולא בסוף ובזה א"ש פסק המרדכי בפרק הכותב בשם בה"ג ואחרים עמו דלא פליג כלל על הרא"ש כי האשה שנשאלו עליה ולא היתה נו"נ ולא נשבעה כו' ע"ש:
(ז) ותפס' מעות. עח"מ ס"ק כ"ה שכ' אבל מטלטלי כיון דגופייהו כו' ובס' כרם שלמה כתב וז"ל וה"ה אם מכרה המטלטלין הוי כמטלטלין ולא כמעות אא"כ הניח הבעל מעות ותפסום כ"כ בגליון הש"ע של הגאון מהרמ"ס עכ"ל ועבס' בית מאיר:

ט

וה"מ במטלטלי. עב"ש ומ"ש בשם ב"י לישב הסתירה בדברי הרא"ש. ע' בזה בתשו' הרש"ך ח"ב סי' א' וע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' ק"ד שהוא ז"ל כ' ליישב הסתירה באופן אחר דבתשו' הראשונה הוה עובדא באשה הנו"נ בתוך הבית ומכרה קיים אפילו בנכסים ידועים לבעל שהרי נעשית אפטרופא עליהם ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא דלא שייך למימר בהו נושאת ונותנת ואין מורידין אשה לנכסי קטן ובתשו' הב' מיירי כשלא נעשית אפטרופא כלל וזו וזו כשלא נשבעה לא בתחלה ולא בסוף ובזה א"ש פסק המרדכי בפרק הכותב בשם בה"ג ואחרים עמו דלא פליג כלל על הרא"ש כי האשה שנשאלו עליה ולא היתה נו"נ ולא נשבעה כו' ע"ש:
(ז) ותפס' מעות. עח"מ ס"ק כ"ה שכ' אבל מטלטלי כיון דגופייהו כו' ובס' כרם שלמה כתב וז"ל וה"ה אם מכרה המטלטלין הוי כמטלטלין ולא כמעות אא"כ הניח הבעל מעות ותפסום כ"כ בגליון הש"ע של הגאון מהרמ"ס עכ"ל ועבס' בית מאיר:

י

את האלמנה. נראה פשוט דאף במקום דלא שייך לומר דמוריא היתרא בהאי הנאה דקא טרחא קמי יתמי אעפ"כ אין משביעין אותה אלא חוץ לב"ד דלא פלוג והכי מוכח בגמ' שם בהא דמשני ההוא גט יבמין הוה ע"ש:

א

סי' צ"ו ס"א אין אלמנה גובה. נ"ב יעקב ולאה אשתו מכרו כרם שהי' ליעקב ונכתב בשטר המכירה שיעקב ולאה קבלו המעות אין יורשי יעקב יכולי' לנכות ללאה חצי כתובתה תשו' הרמב"ן סי' ל"ו:

ב

ב"ש אות ד' ובח"ה שם. נ"ב ע' תשו' מוצל מאש סי' נ"ז:

ג

שם וחילוק זה כתב ג"כ הר"ן. נ"ב הובא סמ"ע סי' ע"ב ס"ק מ"ט. וע' בש"ך שם ס"ק ע"א וע"ב:

ד

ס"ח אלמנה שמכרה. נ"ב ע' תשו' תורת חסד לר' חסדאי הכהן סי' ר"ל:

א

אלא בשבועה דאימא צררי אתפסח והקשו התוספו' בפרק השולח (גיטין דף ל"ד) הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וה"ל תוך זמנה וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ואפי' מיתמי וי"ל דה"מ ב"ח אבל אלמנה אית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפי' תוך זמנו עכ"ל:

ב

אלא מצד אחר פי' דאין חילוק בין שייחד בד' מצרים בין מיצר א' כ"כ רמב"ם פי"ו דאישות:

ג

אבל תפסה כו' כדי לברר דין זה בס"ד נעתיק מה דמצינו בדברי המרדכי בזה כי משם אנו למידין זה במרדכי פרק כל הנשבעים ז"ל מכאן פסק בסה"מ דאם מתה האלמנה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כלום עד שתשבע ואינ' יכולה להוריש שבועה ליורשים ויש מחלקים דהיינו דוקא שלא להוצי' כלום מיורשי הבעל אם הם מוחזקים אבל אם האלמנה מוחזק' בנכסי הבעל ומתה טרם תשבע בהא ודאי אמרינן מוריש שבועה לבניו כדי שיחזיקו יורשי האלמנה בממון וראי' מהא דהמוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כולי דטענינן ליתמי שהחזיר אביהן במגו דנאנסו אע"ג דאביהן לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אלא בשבועה הרי לך אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לך מקום א' במרד' דתפיס' מהני. מקום השני בנוסח' אחרת בפ' כל הנשבעין וז"ל עיין פ' ח"ה אחר נסכא דר' אבא שם פרשתי א"א מוריש שבועה לבניו אפי' היכי דתפסי עכ"ל הרי לך דתפיסה לא מועלת: מקום ג' בפ' ח"ה גבי נסכ' דר' אבא נשאל לר"מ באלמנה סרח בת אשר טוענת על ראובן אח אבי' מן האב ולא מן האם קרקעות ומטלטלי וספרים של זקנה יעקב אביו ואמו אשת זקינה יעקב לא נשבעה על כתובתה ונשאר בידה הרבה מכתובת' וראובן השיב אמרה לי שלא הניח אבא רק כדי פריעות חובותיו ובית ספרים וכרמים הבית והכרמים נתן לה במתנת בריא בשטר ולי הספרים ופטרה מכל שבועות ואם היה לאמי משלו מחל לה הכל והשיב אם החזיק הבן בקרע ג"ש פשיטא דנאמן לומר ראייתי שטר זה במגו דמינך זבינתה כו' אבל ספרים שהיא תובעת נראה דאי ליכא סהדי שהיו של זקינה ישבע ראובן שאביו נתן לו ויפטר אבל הספרים שיש עדים שהיו של זקינה ועכשיו רואין אותם בידו לא מהימן לעכבם בשבועתו מידי דהוי אאומן בדבר שהוא אומן כוו' ה"נ אמו שהיתה נושאת ונותנ' בתוך הבית כו' ואפי' כי מתה על היתומים להביא ראיה כו' ולא מצי לישבע שבועת היורשים וליטלו בכתוב' אמו דהא קי"ל כרב ושמואל דאין אדם מוריש כו' וליכא למימר ה"מ היכא דלא תפסה אבל הכא תפסה כין דנכסי בחזק' יתמי קיימי תפיסתן לאו כלום היא כדפרישית דאמו תפסתן במות אביו והיא תפס לאחר מיתת אביו מדמינן לה לאומן כו' עכ"ל הרי דמקום זה מורה דלא מהני תפיסה. מקום ד' בפ' ח"ה נשאל לר"מ ראובן נשאה לאה והוליד ממנה חנוך ומת ראובן וניסת לשמעון בלא שבועה והכניס' לו ספרים של ראובן וכתובת' על ראובן היתה יתירה על הממון שהניח לה ראובן ומתה לאה ובא חנוך אל שמעון ואמר כל מה שהכניסה לך אמי שלי הוא שהרי לא נשבעה על כתובתה ושמעון הוא כמו יורש שלה כיון שבא מכחה והשיב דעל חנוך להביא ראיה אם רוצה להוציא משמעון מה שתפס מה שהכניסה לו כולי כיון דאיהי היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבותם כתובתה אנן נמי טענינן ליתמי דידה וכל הבאים מכח' כגון שמעון זה ואע"ג דאיהי בעיא שבועה שמעון הבא מכחה מעכב מה שבידו בלא שבועה דלא משבעינן ליה בטענת שמא ואפי' שבועת היורשים א"צ דשבועת היורשים היינו אם נוטלים כולי אבל לא לפטור עצמה וה"מ במטלטלין באים מכח' מחזקינן בהו יורשים ולא מפקינן מהם אבל במקרקעי דלא שייך תפיסה ואלו באים רק מספק לא מהני דמוקמינן להו בחזקת מרא קמא ועל שמעון הבא מכחה להביא ראיה ע"כ דברי המרדכי במקום זה בקיצור הרי כמוכח דתפיס' מהני ליורשים ובאי כחה. מקום ה' במרדכי פרק הכותב במעשה אירע שתפסה אלמנה מטלטלין וספרים בכתובת' ופסקו רבינו יוסף ורש"י ובעל ה"ג דאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי ל"ש קרקע ל"ש מטלילין ואפילו תפסה מחיים אלא א"כ תבעוה מחיים ולא רצתה להשיב וכו' אבל ראבי' כתב הלכה למעש' שאם מכרה או נתנה קיים כדאמרי' בפ' כל הנשבעין בסוף האי דיינא דעביד כר"א עבד כרב ושמואל עבד פירש"י בשקול דעת הדיינים הדבר תלוי ורוב הגאונים פסקו כר"א ולא כר"ח ואלפסי דפסקי כרב ושמואל ורבינו יואל כתב לראבי"ה שרבינו יוסף ט"ע פסק באלמנה שלא נשבע' ונתנה מתנה שחולקין בעלי מתנה ויורשים ונראה דטעמיה כרב נחמן כו' וכן פסק רב האי גאון שכן מקובל מאבותיו ואבות אבותיו דיחלוקו כו' ורבינו שמחה הביא ראיה ממה דאמרי' בפ' כל הנשבעין לב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי מהני כ"ש תפיסה ממש לב"ה וראבי"א השיב דגרע תפיס' ממש לב"ה כיון דתפס מספק דדלמא צררי אתפס' (צ"ל דראבי"ה השיב זה לדחות סבר' רבינו שמחה דרצה לזכות מכח תפיסה אבל באמ' ס"ל לראבי"ה דהמתנה קיימת מצד דר' אליעזר ס"ל אדם מוריש שבועה לבניו כמו שזכר בסמוך בשם ראבי"ה) והר"מ כתב רע"ג דראבי"ה כתב דמה שנתנה האלמנה קיים מ"מ נראה כדברי הגאונים עיקר שפסקו אין מתנה זו קיימת מה שנתנה קודם השבוע' דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואפי' אם אחר שנתנה נשבע' שבשעת מתנה לא היה לה יותר מ"מ בשעה שנתנ' לא היה לה כח שלא היה הנכסי' שלה אלא שיעבוד' בעלמא כו' עכ"ל הרי מוכח דתפוסה ל"מ אפי' ממקבל מתנה מפקינן הרי לך ה' מקומות בזה במרדכי ולכאורה המקומו' סותרין זא"ז דבמקום א' ובמקום ד' כתב דמהני תפוסה ובמקום ב' וג' וה' כתב דלא מהני וכולהו דמהר"ם שנהי זולת מקום אחד שהוא דעת ספר המצות ונלע"ד ברור דיש חילוק בין התפיסות דהא עיקר הטעם להר"מ דלא מהני משום דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואין התפיסה מועיל ליורש שלה מספיקא וזה שייך דוקא במקום שידוע שזה מנכסי המת ע"כ נשאר בחזקתו ליורשיו ולא ליורשי האשה הואיל וראו ביד יורשיה אלו הנכסים דקי"ל בכ"מ שיש עדים וראה דאין התפיסה מועלת והוה כקרקע ממש אבל באין עדים וראו כמו שזכרתי ממילא אין כאן שייך לומר דנכסי בחזק' יתמי הבעל קיימ' דהא אין כאן חזקה דמי יימר שהיה שלו מ"ה ניחא הכל דבמקום א' והד' שאין עדים וראה איירי דהא במקום א' מדמה לה לשטר כיס דטעגינן להו שאביהם החזיר במגו דנאנסו ש"מ שלא ראו בידו וכן במקום הד' מוכח שאין עדים וראה שהרי חולק שם דשמעון נאמן דוקא במטלטלין שתפיסה שייך בהם ולא בקרקע אלו היו שם עדים וראה הרי דין מטלטלין ממש כקרקע ולא שייך תפיסה אבל במקום בג"ה מיירי ביש עדים וראה דהא במקום ג' מוזכר בהדיא החילוק אם יש עדים שהיה של הזקינה או לא והמקום השני הוא מרשי' על מקום הג' כמ"ש שם עיין בח"ה כ' דלא מהני התפיסה והיינו מה שזכרנו וכן במקום ה' מיירי ביש עדים וראו בידו שהרי כתב שם דנכסי בחזקת יתמי קיימי וזה אין שייך באין עדים וראה דמי יימר שהיה אלו הנכסים של אביהם מתחלה הנה כל הפלפול הזה הוא בענין מה דס"ל להלכ' וכרב ושמואל בפ' כל הנשבעים דאמרי א"א מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו בכל גוונא ממילא אם לא נשבעת האלמנה ומת' יורשיה יורשים הכתוב' וקי"ל בגמרא פרק כל הנשבעים דמאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד וכ' הר"ן וז"ל ונראה ה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מהם אבל רב יוסף הלוי כתב בשם רב האי שמנהג הראשוני' כרב ושמואל ולא ידעתי למה עכ"ל דהיינו שיש להם לומר קים לן כר"א ונראה דגם הראבי"ה שזכרנו במקום ה' במרדכי שכ' בשמו שאם מכרה או נתנה קיים משום דאמרי' דין דעבד כר"א עבד איהו נמי ס"ל דמהני תפיס' אפי' של יתומים אם הם תפסו אע"ג דאמם לא תפסה כמ"ש הר"ן דהא תרוויהו סמכו על ר"א נמצא שיש ב' חלוקים בין תפיסה דמועלת ע"פ הר"מ שזכרנו ובין הך תפיסה דמועלת ע"פ הר"ן וראבי"ה והיינו מה דמועיל להר"מ הוא דוקא שתפסה האם ותו דבעינן שלא היו שם עדים שמטלטלין אלו היה של המת ולא ראו אצל היורש הזה אבל בלא"ה אמרינן שהנכסים בחזק' יתמי והתפיס' היא מספק אבל להר"ן והראבי"ה מהני התפיסה אפילו אם תפס היתומים ואפי' בעדים מטעם שהם סומכי' אדר"א. וראיתי בת"ה סי' ש"ל שנשאל על אלמנה שנטלה כל העזבון בלא שבועה ויורשי' רוצים לזכות בנכסים מחמת הכתובה הביא שם קצת דברי המרדכי שזכרנו וכתב בסוף נבאר שאלתינו דאם היו יורשי אשה מוחזקין בנכסים ולא שוינהו ראה או שאין יכולין ליורשי הבעל לברר שאלו הנכסים היה של בעל הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם כדמוכח בתרתי תשובת דמהר"מ דכל היכא שהאשה מוחזקת וגם יורשיה או הבים מכח' במידי דשייך בי' תפיסה לא אמרינן א"א מוריש כו' והא דכתב מהר"ם דאין נראה לו דברי ראבי"ה ורבינו שמח' שכ' שם מטעם דלהחזיק לא אמרי' א"א מוריש משמע דמהר"ם לא ס"ל האי סברא הא ליתא ע"כ דא"כ היה דבריו סותרים זא"ז אלא דבריו כדמסיק משום דבשעת המתנה לא היה שלה ולא היתה יכולה לתת במתנ' דבר שאינו שלה דהא אפילו נשבע' אחר כך לא מהני וע"כ מהאי טעמא הוא אבל יורשיה לעולם זוכים מחמ' ירושה אם מוחזקים הם הואיל והיא הית' יכולה להחזיקה בשבועה ול"ד ללקוחות או מקבלי מתנ' שאין באים לזכות אלא מחמ' המכירה או המתנ' שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלום הוא דלא הוה שלה באותו זמן עד כאן לשונו. ותמהתי מאוד על דבריו אלו דנכנס בחנם לדרך שאינו אמת דהא דכ' דטעם דהר"מ שאין מועיל התפיסה משום שבאותה שעה של מכיר' לא היה שלה לענין מכירה אבל יורשי' יורשים כתובתה וכיון דיורשי' הכתוב' ע"כ מיירי באין עדים ולא ראה דאל"כ גם היורש אינו יורש כמ"ש הוא עצמו דלא זכה היורש בו אם באין עדים וראה א"כ גם המתנ' והמכירה קיימים דאף אם היא חי אין ליורשי הבעל עליה כלום כי אם שבועת היסת כמו בכל תביע' בע"פ כיון שהיא אינה באה לגבות והם באים להוציא ממנה בתביע' בע"פ לומר שנטלה שלא כדין ואמאי נימא בזה שמכר דבר שאינה שלה דודאי שלה הוא אלא ודאי שיש כאן עדים וראה וא"כ גם יורשיה לא יטלו כלום ותו דבהדיא מבואר במרדכי פ' ח"ה דהיינו במקום ד' שזכרתי דשמעון הבא מכח אשתו הוה כמו יורשיה והאמת הברור דשם במקום ה' דהיינו פ' הכותב מיירי בעדים וראה וע"כ לא מהני התפיסה והר"מ דפסק דתפיסה לא מהני היינו מהאי טעמא מדהוה עדים וראה עדיין הנכסים בחזקת יתמי קיימו אלא דהראבי"ה ורבינו שמחה שזכר שם ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה דסמכו אדר' אלעזר דלא כהר"מ ושאר גאונים שמביא שם שסוברים כרב ושמואל ולדידהו לא מהני תפיס' אלא במקום שאין עדים וראה: ועכשיו נבא לפסק הלכ' בס"ד דרמ"א דכ' שיש פלוגתא אי מהני תפיסה או לא ע"כ מיירי בתפיסה במקום (שאין) (צ"ל שיש) עדים וראה דאל"כ אין פלוגתא דאפי' הר"מ שמחמיר מודה בזה ובודאי לא נחית רמ"א למה שכתבתי אלא דמ"מ יש עדיין מחלוקת ביש עדים וראה דבזה פליגי דהר"ן וראבי"ה ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה ואפילו אם תפסו היורשים שלה סמכו על ר"א והר"מ ושאר הגאונים ס"ל כרב ושמואל וא"כ לא מהני תפיסה אלא במקום שאין כאן עדים וראה וס"ל דאפי' בדיעבד לא סמכינן אדר' אליעזר וכמו שזכר הר"ן שהבאתי דיש גדולים שס"ל כן וא"כ אנן דס"ל בדיעבד סמכינן אדר' אליעזר כמבואר בח"מ סי' ק"ח ואני נוכחתי בסי' ד' בח"מ דעבד אינש לנפשיה בענין זה והבאתי ראי' שם בשם ס' התרומות שכ' כן בהדיא א"כ גם כאן שפיר מהני אפילו תפיסה של היורש קודם שבא לב"ד ואפי' בעדים רק שהיורש נשבע שלא פקדתני כו' כנלע"ד להלכ' ולמעשה ועיין בסעיף ה' מה שכתבתי שם:

ד

ועשו לה שטר כו'. דיכולים יורשים לומר כיון שנתפשרת עמה וזקפת במלו' מסתמא כבר נשבעת או מחלת לה השבועה שכל זקופה כפרעון דמי עד כאן לשון הרשב"א בב"י:

ה

אבל אם נתגרשה כולי החילוק בין אלמנה לגרושה בזה הוא דהא קאמרו רב ושמואל א"א מוריש ממון שצריך לישבע עליו היינו שהשבועה הוא אפילו אם לא מבקש הנתבע בפי' שישבע התובע כגון הבא ליפרע מיתומים הן חוב הלוא' הן כתוב' אשה אע"ג דאין כאן אלא חשש שמא אתפסה צררי אע"ג דלא ניתנ' כתובה לגבות מחיים בזה אמרו דאם מת התובע אין מוריש ממון זה לבניו אבל אם אין שם שבועה רק מצד שהתובע מבקש שבועה כמו הבא ליפרע מהלו' עצמו בשטר שבידו כמבואר בח"מ סי' פ"ב אז אפי' מת התובע מוריש ממון זה ליורשיו מ"ה דוק באלמנה שבאה על היתומים שחייב' לישבע מצד תקנת ב"ד שמא צררי אתפסה קודם מיתה ראינו רוצה שתתבזה בב"ד אח"כ אז אם מתה אינה מורשת הכתוב' וכן בכל שטר חוב הבא על יתמי יש תקנת חכמים לישבע ביתומים משא"כ בגרושה דלא חיישינן לצררי אם המגרש חי דזה לא חש לביזוי שלה ע"כ לא תקנו הב"ד שבועה אם אין מבקש שבועה מצד טענת ברי ובזה אדם מוריש ממון זה ועיין מ"ש בזה סעיף ז' מ"מ אם מת המגרש קודם שמתה היא יש כאן שבוע' מצד תקנת חכמים דשמא פרע לה המגרש אחר הגט והוה כמו כל שט"ח על היתומים אבל אם מתה היא אחר הגט ואח"כ מת הוא כבר הי' לה ממון גמור אצלו בשעת מיתתה בלי שבועה מצד תקנת חכמים ע"כ אף אם הוא מת אח"כ גובין יורשיה מיורשיו וכן מבואר בתשובת הרשב"א סי' אלף צ"ג וב"י כתב כאן וזה שלא כתשובת רשב"א סי' אלף צ"ג וט"ס הוא האי שלא ויש להקשות בגמרא פ' הנשבעים שמביא ב"י שפירש"י אם גירשה זה נתחייב לה כתובתה בלא שבועה שהרי פטורה היא מן נדר ושבוע' כו' משמע דוקא באותו ענין שהוא פטרה בחייו מכל שבועה דע"ז קאי שם משמע אם לא פטרה היה עליה שבוע' וזה אינו דכל שנתגרש' אין כאן שבועה מתקנת חכמים כל שהמגרש חי כמו שזכר הטור וש"ע כאן וכמו שפירשנו הטעם וצ"ל דשם לא צריך לזה שזכרנו דהא פטרה בפי' והתנא שהזכיר שם פטור שפטרה הבעל כונתו דאפ"ה צריכים יורשיה לישבע שבועת היורשים ואן מועיל פטור של שבוע' אמם כנלע"ד:

ו

אם היא מוחזקת במנ' ואם הם מטלטלין צריך שלא יהיה מטלטלין אלו ידועים להבעל או שאין עדים שישנן תחת ידה וכ' ב"י בשם תשובה להרמב"ן אם יש שט"ח וטענ' שהבעל נתן לה הדין עם היורשין שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כו':

ז

אבל במקרקעי כו'. בב"י הבי' עוד תשובה של הרא"ש דאין מתנתה מתנה אפי' אם נשבע' בסוף וכ' ב"י שלא יהיו סותרים זא"ז יש לחלק במטלטלין כו' ולי נראה דתשובה זו מיירי בקרקע וכן משמע הלשון שם שזכר שיעבוד כתובתה ע"ש:

ח

וי"א דאף במטלטלין כו' הוא דעת הרבה גאונים במרדכי פ' הכותב כמו שהעתקתי בסי' זה סעיף ג' מקום החמישי שם אלא שמ"ש כאן אע"ג שנשבע' לבסוף הוא דעת מהר"מ לחוד כמוזכר שם במקום החמישי וכ' מהרי"ק שורש י"ח וז"ל דבר פשוט הוא דע"כ לא אמר הר"מ אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעה נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לותה מאחר או חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה פשוט שהמתנ' קיימת דאמאי לא עכ"ל וזה הביא רמ"א אח"ז כאן ואין זה במשמע לפע"ד דהא כל אותו הפלפול שם לא מיירי מקיום או ביטול שבנתיים אלא אם יוציאו היורשים את המקח או המתנה במה שנעש' בפני השבועה והאיך יאמר הר"מ ע"ז אפילו נשבעה אח"כ לא נתקיים מה שנעשה בנתיים (הא) מאן דבר שמיה ומ"ש מהרי"ק דאמאי לא יתקיים אחר השבועה תמוה דאדרבא דבר ברור הוא דכיון דבשעת המכר לא היה לה קיום והוה כאלו לא נעשה שם מכר כלל ובמה יהיה לו קיום אח"כ כשתשבע דהיה צרי שבאותו פעם יחדש המקח ודבר הדומה ממש להא דאיתא בח"מ סי' קצ"ה סעיף ה' באומר תקנה סודר זה ותקנה לי חפצך לאחר ל' יום לא קנה מפני שבשעה שיש לו לקנות כבר חזר הסודר למארי' וק"ו הוא דהתם עכ"פ בשעת נתינת סודרי' יש קנין שייכות דהיינו למפרע ואפ"ה לא מהני כיון דבאותו שעה לא חל הקנין ק"ו כאן דאין שייכות קנין כלל בשעת המתנה או מכירה דהוה מוכרת שאינה שלה ובטל לגמרי לדעת הגאונים והר"מ ובמה יחול אח"כ בשעת שבועה ובמה יזכה המקח בעת ההיא דע"כ למפרע לא הוה קנין וכן מבואר בתשובת הרא"ש שמביא ב"י דאין מתנתה מתנה אפי' נשבע לבסוף דלא חיילה המתנה למפרע ולא הוזכר שם דהיינו דוקא אם חזר' בה אלא בכל גווני (מיירי) אלא צריך שתתן פעם אחרת כאלו לא היה שם מתנה כלל והיינו בקרקע כמו שזכרנו לפי זה ויש לכאורה להקשות מפ"ק דב"מ דף ט"ו בגזלן שמכר הגזילה וחזר הגזלן ולקח' מבעלים הראשונים דאין יכול לחזור וליקח מן הלוקח מטעם דניחא ליה דליקו בהמנותה כולי והא גם שם היה המקח הראשון מאן דליתא הא ל"ק דשם בשעה שנותן הגזלן מעות לבעלים הראשונים הוה כאלו הוה חלוקה נותן המעות והוא שלוחו של לוקח וזכין לאדם שלא בפניו וזה אין שייך כאן כלל בנשבע אח"כ ומ"ש רמ"א אח"ז לכן אלמנה שלא נשבעה כו' במשמע דוקא לפי מה שאמר תחלה דמתנת' קיימת מעכשיו הוא הדין כך לפי מה שפירשנו דלפי הי"א הוה המכר בטל ואפילו מעכשיו א"כ גם בניסת לבעל לא מהני השבועה אח"כ לענין שיזכה בהן הבעל שנשא' זה אינו דכאן ודאי אחר שנשבעת מהני שיזכה בהן הבעל באותה שעה דכאן א"צ מעשה כלל אלא שתיכף שנשבע' הוה הנבסים ממילא שלה וזוכה בהן מחמתה משא"כ שמכירה או מתנה דצריך מעשה להקנות לא מהני השבועה כנלע"ד נכון. ולענין הלכה כתב מהרי"ק שם וז"ל הרי לך דבמטלטלין סבירא ליה להרא"ש דבמתנת' ומכירתה קודם השבועה קיימת וכ"פ רי"ף ואע"ג דאיכא רבוותא דפליגי מ"מ כלל גדול הוא דהמע"ה וכן יש לדןו כו' וכ"ש דאם הכניסת' לבעלה דעדיף ממכיר' עכ"ל פי' דמהני עכ"פ השבועה אח"כ ודין יורש שתפס דין א' להם עם מכירה ומתנה וכתב המרדכי בשם ר' יוסף ט"ע דלאלמנ' שלא נשבעת על כתובתה במתנה שחולקין בעלי המתנה עם יורשים של בעל ושכ"פ רב האי גאון שכן קבל מאבותיו ומאבות אבותיו ומשמע של נשבעת כלל ונראה שכן יש לדון במקום שאין תפיסה אבל במקם שיש תפיס' כמו שזכרתי בסעיף א' אמרי' המע"ה כמ"ש מהוי"ק כאן:

ט

לפי ראות עיני כו' במרדכי פ' הכותב ז"ל אך יש לראות אם האלמנה מחזיקין אותה בעושר גדול אם לאו כיון שיש פלוגתא דרבוותא לפי ענין שראו הדיינים צריכים לדון עכ"ל לענין מתנה שנתנה וט"ס יש בהג"ה זו שכתב וכנ"ל (לשון) (צ"ל לדון) וזה ודאי מטעם שזכרנו לעיל שתפיסה מהני וכתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ה דין א' שאנו סומכים על תירוץ של הר"ש מנייבאל במת פתאום ולא צוה וכן דן הר"מ ונתן טעם דהשתא כתובות נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי ע"כ ועיקר חשש צררי הוא סמוך למיתה דוקא כ"כ ב"י בשם מ"כ:

י

אלמנה שמחלה כו' הרא"ש כלל ל"ד דין ד' וז"ל שמעון תובע מראובן מאה זהובים מכח חמותו שהיה חייב לחמיו נ"ל אם לא גבתה חמותו כתובתה ובאה לגבות ממקלות בעל' חייב ראובן לישבע של יה חייב לבעלה כלום ומה שטען שמחלה לא שייך כאן דאינה יורשת בעלה אלא גובה כתובתה מנכסי בעלה לא זכתה בהן ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול עכ"ל מדאמר תחל' שבאה לגבות ממלו' בעלה משמע שכבר נשבעה על כתובתה או שהיא מוכת לישבע לפנינו ואפ"ה לא מהני מחילתה כיון שמחוסר גוביינא אין מעשיה כלום בזה משא"כ במידי שכבר בידה אלא דקשה לי טובא דמשמע דכאן מיירי שאין מקום אחר לגבות כתובתה רק מן החוב הזה מדהוצרך לומר שחייב ראובן לישבע כו' דהיינו שלא תאמר לאו בע"ד דידי את שהמעו' של היורשים אלא משום שהיא שייכת לגביית הכתובה ע"כ הוא בע"ד שלה וע"כ קשה לי למה כ' אח"כ שלא זכתה בהן כ"ז שלא גבתה הוא ודאי שזכתה בהן מדין דר' נתן כמבואר בח"מ סי' פ"ד דהחוב שייך ממש דוקא למלוה ראשון וא"כ למה לא תוכל למחול להב"ח שהוא משועבד לה לכתובתה ואע"ג דיכולים היורשים לסלק' במעות שלהם מ"מ עיקר שעבודה על עזבון שהניח בעלה והיינו החוב שיש ביד הלוה והוא משועבד לה ממש מדר"ן והוה ממש כשלה מכח הכתוב לאשר אשם לו שהתורה צותה שיהא שלה מאחר שחייב לבעלה ולא מצינן שום חילוק בין חוב הכתובה לבין שאר חובות וכ"כ הרא"ש בעצמו בפ' י"נ מביאו ב"י סי' ק' בתחלתו וז"ל לרא"ש דמפרש טעמא דא"ל כי היכא דמשעבדנא לך משתעבדנ' ליה מדר"נ והאי טעמא שייך נמי בכתובו' אשה אע"ג דלא ניתנ' לגבות מחיים מ"מ ה"ל שעבוד על כל ב"ה כו' עכ"ל וא"ל דהכי קאמר בעוד שהיה תחלה הרב' יותר מכתובתה היתה המחילה ממילא לא היה אז חיוב דר"ן אלא שנתמע' אח"כ זה אינו דא"כ לא הי' לו לומר ובעוד שלא גבתה כולי היה לו לומר ובעוד שהיו הנכסים הרבה אל יכול' למחול וצ"ע ליישב התשובה ולענין הלכה ודאי אם הכנסים מועטין מועיל מחילתה למי שהיה חייב לבעלה אעפ"י שלא נשבעי' עדיין כי החוב שייך לה מן התורה אלא שרבנן תקנו לה שבועה מ"מ לא נתבטל השעבוד שיש לה מן התורה כנלע"ד (דברי המגיה כתב ב"ש ס"ק כ"א ואם לא הניח נכסים לגבות כתובת' רק מחוב זה משועבד לה מדר"ן ומהני מחילתה כ"כ בט"ז ואינו מוכרח אטו עדיף שיעבוד דר"ן משיעבוד אשר יש לה על כל אשר לו וא"י למכור עכ"ל ולא אוכל לכוין אן היה דעתו נוטה שהרי הט"ז לא כתב זה אלא באין לו נכסים רק חוב זה אבל ביש לו יותר אינה יכולה למחול ובעצמו כתב בס"ק שלפני זה דהא דאינה יכולה למכור מיירי ביש יותר אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר סבסמוך עכ"ל א"כ כיון שפסק הט"ז דמהני מחילתה מדר"נ ה"ה בכל מקום כשלא הניח יותר מכתובתה דיכול' למכור ואם נפשך לומר דקושייתו אפי' בנכסים הרבה תהני מכירתה שהרי משועבד לה כל אשר לו ולמה לא תוכל למכור אין זה כלום דאף דמשועבד לה כל אשר לו לא תיטול בשביל שעבודה כל אשר לו רק המגיע לפי חלק כתובתה ואם מכרו היורשים מנכסיו אינה יכולה לטרוף הלקוחות כיון שהניח היורשים עוד נכסים כדי שיעור לגבות כתובתה ממנו אבל בחוב זה שלא הניח לה יותר מחוב זה ואם ימכרו היורשי' בודאי טורפת מהלקוחות א"כ הוא ממש שלה בודאי הדין עם הט"ז דיכולה למחול וה"ה בשאר שעבודים שלא הניח יותר מכתובתה שתוכל למכור מטעם זה להנך פוסקים דס"ל שעבודא דאורייתא עכד"ה):

יא

אפי' לא יטעון כן תקנו חז"ל ואע"ג דדבשאר חוב אין משיביעין אא"כ יאמר הנתבע אשתבע לי שלא פרעתיך כמ"ש בח"מ סי' פ"ב מ"מ בדברים אלו משביעין הב"ד כיון דאלו היה הנתבע כאן היה טוען כך הוה פתח פיך לאלם כן פירש"י ואעפ"י שזכרנו לעיל ס"ק דכל שבועה שהיא אפי' בלא טענ' התובע שישבע אמרינן א"א מוריש כו' וא"כ היה לנו לומר כאן דאם מתה היא אין יורשי' יורשיה כתובתה משום א"א מוריש כו' אבל אינו כן באמת כי זהו שאמרו בגמרא על הא דרב ושמואל הבו ולא לוסיף עלה וכ"כ רש"ל וז"ל ונראה דאף שמשביעין אות' מ"מ אם מתה בלא שבועה יורשי' נוטלים כתובת' ולא אמרי' א"א מוריש שבועה אלא בעבור יתומים כדלקמן בח"מ סי' ק"ה עכ"ל:

יב

אפי' יש לה עדים בגמרא איבעיא להו הפוגמ' כתובת' בעדים מהו אם איתא דפרעה בעדים הוה פרע לה רש"י דהא אייתי עדים לפרעון קמא א"ד אתרמויי אתרמי ליה פירש"י לאו משום דדק הוא אלא אתרמויי ב' עדים בההוא זימנא עכ"ל משמע דאם ייחד הבעל עדים בפי' שיהיו עדים על הפרעון פשוט לצד הראשון של הבעיא קיים דאם איתא דפרע כו' ועוד יש להביא ראיה ממאי דאמרינן ריש ב"מ עד השתא חשידנא ליה בגזלן השתא מונרית ליה בלא סהדי ובפרישה כתב על הך אפי' יש עדים וז"ל נראה דה"ק (עדים) שייחד לה תחלה להעידה שפרע לה אותן עדים הן בכאן שלא פרע בפניהם אלא כך דאל"כ קשה הא היא לא ייחד' עדים ומאי רבותא בעדים דידה שמא פרע אח"כ טפי או כוונה לרמאות אבל בעדיו יש רבותא עכ"ל והנך רואה שלא עיין בגמרא ורש"י בזה ומאי שקשה לי מאי רבותא לק"מ דודאי מיירי שבלאו שום יחוד היו שם עדים ולא אמרינן שהוא הי' מתכוין ודקדק לפרוע בעת ההיא דוקא בפניהם אבל כל שייחד בפי' ודאי אמרינן אם איתא דפרע כו' וכנ"ל עיקר לדינא דבייחד עדים על מקצת הפרעון אין שם שבועה אלא אם יאמר השבע לי שלא פרעתיך יותר (דינא כשאר חוב כמ"ש בח"מ סי' פ"ב):

יג

בנקיט' חפץ דכל שבועות המשנה היא בנק"ח אפי' הוא דרבנן:

יד

ותפס' מעות אבל תפסה שאר מטלטלין כיון דהגוף לא מקנה לה מפקינן מינה וצריכה שבועה כ"כ הר"ן הביאו ב"י:

טו

שכנגדה ישבע ויפטר כ"כ הטור והוא דעת הרמב"ם מביאו הטור בח"מ סי' פ"ב וז"ל כ' הרמב"ם כל הנשבעין מדבריהם ונוטלים אם היו חשודים שכנגדו ישבע היסת ויפטר והרמ"ה כתב שנוטלין בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו אלא שרבנן הטילו עליו לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע והכי מסתבר עכ"ל וכן פסק שם בש"ע וא"כ דברי הטור והש"ע קשיין אהדדי מ"ש כאן כהרמב"ן ונראה לתרץ דשאני בשאר דוכתי שהחוב הוא מן התורה רק שרבנן הטילו עליו שבועה ע"כ לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע משא"כ בכתובה שהיא דרבנן כדאיתא פ"ק דכתובות חכמים תקנו לבתולה מאתים כו' וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ו דאישו' וז"ל כבר הידענו שחכמים תקנו לאשה כו' עכ"ל הם שתקנו הכתובה לא תקנו אלא אחר שבועתה ע"כ לא אמרינן כאן שתטול היא בלא שבועה וי שראיה לזה ממ"ש ב"י בס"ס זה בשם תשובת הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנה נשתטית אין יורשיה יורשים כתובתה כיון שאינה יכולה לישבע הביאו רמ"א בסעיף א' והא דלא אמרינן בשאר חובו' דאם נשתט' המלוה שיוכל הלוה לומר בעינן שבועה ממלוה והוא לאו בר שבועה דלא מצינו זה אלא אדרבה מצינו בח"מ סי' פ"ב הרבה קולות שישלם בלא שבועה אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי ובפ' הכותב מביא הרא"ש וז"ל כתב רי"ף בתשובה דפוגם שטרא שהוא חשוד שכנגדו נשבע ופטור דהא דאמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה כו' והכי עדיף טפי ממה שנאמר שיטול החשוד בלא שבועה עכ"ל וזהו כדעת הרמב"ם שזכרנו והטור והש"ע פסקו כאן בכתובה כרמב"ם ורי"ף מטעם הנ"ל וא"כ הא דכתב בטור וכאן שכנגדו ישבע ויפטר היינו שבועת המשנה דמפכינן שבועה שהיה לה לישבע עליו והיינו שבועות המשנה ובדרישה כתב דהך ישבע ויפטר היינו היסת כמ"ש בח"מ סי' פ"ב עכ"ל ול"נ מדכתב הטור סתם ישבע ויפטר ולא זכר היסת בפי' כדרכו אלא ע"כ היינו היפך שבועה דידה כמו שכתב הרי"ף כפי שזכרנו והרמב"ם שכתב בח"מ היסת לאו מדין היפך קאמר אלא דס"ל שהמלוה אינו נוטל כלל כיון שהוא חשוד אלא שעכ"פ יש לו על הלוה היסת כמו כל תביעות בעל פה משא"כ לרי"ף שזכרנו שהוא מצד ההיפוך שבועה היינו שבועת המשנה ורבינו הטור הכריע כמותו בכתוב' ולא בשאר חובות כמו שזכרנו ובהא ניחא ג"כ מה שקשה דכאן כתב אם היה גם הוא חשוד אין כאן תשלומין ובח"מ סי' צ"ב כתב אם שניהם חשודים יש פלוגתא אם אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע ישלם או יחלוקו ולפי מה שזכרתי ניחא דכאן אין שום חוב בלא שבוע דעיקר תקנת הכתובה לא היתה אלא אחר השבועה כנלע"ד נכון בס"ד:

טז

שיודיע לעד כו' הטעם בטור שאל"כ תאמר באמת שקבלתי שתיהן אבל היה לי עליך ב' כתובו' והרי העד הא' מסייעה אבל כשמודיע לעד תחלה שאין כוונתו אלא להביא אות' לש"ד. אז אין הראשון מסייעה וכיון שאינו מסייעה אינה יכולה לומר ב' כתובות היה לי דמלתא דלא שכיחא היא עכ"ל אבל בלאו האי תקנת' אין כאן ש"ד אף שע"א מעיד דכל ש"ד הוא לפטור וכאן רוצה ליטול כ"ה בגמרא:

יז

אינה נפרע' כו' דהי שטרא חספא בעלמא הוא:

יח

היה קטן כו' דרוב נשים ניסו' בתולות:

יט

יש מי שאומר ש"ד כו' היינו הרמב"ם פי"ו דאישות וסיים בה לשןו הטור אבל ברמב"ם מה שנזכר כאן והכתובה נאבדה או במקום שאין כותבין כתובה (לא כתב) אלא במקום שאין כותבין כתובה לחוד וכתב שם הרב המגיד וז"ל בהשגו' כתב הראב"ד ש"ש אין כאן שהרי כפיר' שיעבוד קרקעית יש כאן ע"כ והכוונ' לפי שאין הכתובה נגבי' מן המטלטלין ואני אומר שאין זה קושי' כיון שהגאונים תקנו שכתובה נגבי' מן המטלטלין חזרה כתובה שאין כפיר' שעבוד קרקעו' בלבד ומ"מ ק"ל שהרי דברי רבינו הרמב"ם כאן במקום שאין כותבין כתוב' ושם אין נאמן לומר פרעתי וכיון שכן אין כאן מודה מקצת וכבר נתבאר שאין מודה מקצ' חייב ש"ד אלא בדבר שאפשר לכפור בו אבל ודאי במקום שכותבין ונאבדה יכול לומר פרעתי כשהוא מודה ואומר לא פרעתי ואלמנה נשאתיך יש כאן ש"ד כיון שתקנ' הגאונים לגבות מטלטלין כך נ"ל עכ"ל הרב המגיד וזהו דעת הי"א שמביא רמ"א אחר זה שמחלק בין נאבדה לאין כותבין והרא"ש כת' רפ"ב דכתובו' וז"ל דאם אין עדים אף ש"ד לא בעי אעפ"י שהיא תובע' מאתים והוא מודה במנה לא חשבי' ליה מודה במקצ' משום דה"ל הודא' שעבוד קרקעו' דכתובה שעבוד קרקעו' היא ואפילו לבתר דתקינו דכתובה גובה מטלטלי לפי שאינו יכול לומד פרעתי כרבי יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הלכך האי מנה דמודה ח"ל הילך כיון דאין לו טענה להפטר ממנה והאיך מנה ה"ל כופר בכל פטור משבועה עכ"ל והנה כיון דתלה טעם פטור ש"ד במה שאין יכול לומר מכח תנאי ב"ד ע"כ דמיירי במקום שאין כותבין כמבואר בסי' ק' דאלו בכותבין ונאבד' כתב שם דהבעל נשבע היס' ונפטר אם טוען פרעתי וא"כ קשה על הטור שהזכיר גם כותבין ונאבדה ואח"כ כתב דלהרא"ש אין כאן ש"ד וזה אינו דבזה יכול לומר פרעתי וכיון שהוא מודה מקצ' חייב ש"ד וכמ"ש הרב המגיד באמ' וצ"ל דהטור דאמר שאבד' היינו (ביש) עדים שנאבדו באונס דבזה א"י לומר פרעתי וא"כ אין כאן ג' דיעו' כמשמעות לשון רמ"א שכתב דעת הרב המגיד בשם י"א דגם הרא"ש ס"ל כן והקש' בדרישה על מ"ש הרא"ש ואף לבתר דתקינו שכתוב' ניגב' ממטלטלי כו' מאי מועיל תקנ' זו לחייב ש"ד דהא מ"מ יש כאן ג"כ שעבוד קרקעו' דמאי שנא משטר חוב דאמרי' כל שטר נחשב לשעבוד קרקעו' אף על גב דהמלוה יכול ג"כ לגבו' ממטלטלין ותירץ דמיירי הכא באין לו קרקע כלל רק מטלטלין ואף על גב דמוכח בח"מ סי' פ"ח דהרא"ש והטור אפילו אם לא יש לו קרקעות כלל ולא היה לו מ"מ מיקרי שטר שעבוד קרקעו' מ"מ כתובה אינה כשטר חוב לענין זה ע"כ דבריו ותמוהין הן דודאי לאחר התקנ' אין לכתובה שום גריעותא משאר שט"ח דאין לנו מקולי כתובו' אלא במקום ששנו חכמים ולעד"נ אין כאן קושיא מעיקרא דכאן מיירי שאין עדים כלל אפי' עידי קידושין אע"ג דלא הוזכר זה בפירוש מ"מ סתמא הוא דאלו היה עידי קידושין היו יודעין באיזה אופן היו הקידושין אם כדרך הבתולו' או לא אלא ודאי שאין כאן כלל עדים על הקידושין וכתבו התו' בפ"ק דב"מ דף ט"ז דבזה יכול לומר פרעתי מנו דאין את אשתו והרא"ש נראה דלא ס"ל דאמרי' בזה מגו דכיון שהוא מודה שהיתה אשתו ה"ל כאלו יש כאן כתובה מכח תנאי ב"ד וזה יש ללמוד מדבריו שם בפ"ב דכתובות בשם ירושלמי שמדמה דבר זה לההיא דסלעין חמשה לוה אמר ג' כו' נהי נמי דשטרי לי' ביה אלא שנים מ"מ כיון שהודה בשלשי הוי כאלו נכתב בשטר כו' ה"נ כ"ע מודים שהוא חייב לה מנה שאינו יכול לכפור באותה מנה שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הלכך כאלו יש לה שטר באותה מנה כו' ושעבוד קרקעות הוא כו' ועכ"ל מבואר דכמו בסלעים שאנו חושבים כאלו נכתב בשטר דינר הג' וזה ודאי שלא יטרוף מן הלקוחות איתו דינר הג' שהם לא יפסידו בשביל הודאתו של לוח ה"נ בהך כתובה אין יכולה לטרוף מלקוחות כיון שאין כאן עידי קדושין כלל כמו שזכרנו מ"מ ממנו היא גובה היא גובה שפיר כיון שהוא מודה שהיא אשתו ממילא חייב לה מנה ואותו נעשה כאלו יש שטר כיון שיש תנאי ב"ד על כל איש נגד אשתו וממילא אין כאן כפירת שעבוד קרקעות כמו בשאר שט"ח דשם יש בו כח לטרוף מלקיחות באותו מקצת הנזכר בשטר אבל כאן אין שעבוד לטרוף לקוחות רק מן הבעל עצמו וה"ל כאלו תובעת אותו יש לי אצלך קרקעות בסך מאתים זהובים ואין על המטלטלין שום תביעה לדין התלמוד ע"כ מה שהוא מודה הוא הודאת קרקע ואין כאן שבועה דאורייתא אבל אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלין ממילא הוה ליה כאלו אומרת מטלטלין בעד ר' זו יש לי בידך והוא מודה בק' ואין הודאה או כפירת קרקע לפטור מש"ד דזה אין שייך אלא ביש שעבוד קרקעות בבירור ויכול לטרוף לקוחות משא"כ בזה ע"כ שפיר ה"א דיש כאן ש"ד אלא דמצד א' יש לפטור דהיינו כיון שנגד הבעל נעשה כאלו יש עליו שטר מכח תנאי ב"ד ולא מועיל לו שום זכו' לפטור מש"ד ועכ"פ הבעל מיירי כאן במקום שאין כותבין כתובה דאז אינו נאמן לומר פרעתי כמ"ש בסי' ק' והכל ניחא בס"ד:

כ

גרושה כו' דדוקא באלמנה נמנעו מלהשביעה דבההיא הנאה דטרפא קמי יתמי אתיא לאורוי היתר וסבורה שלשכר טירחא נוטלתו אבל בגרושה דליכא למימר הכי משביעין אותה וכבר זכרתי בסוף סעיף א' דשבועה של הגרושה נגד המגרש אינה כשבועת אלמנה נגד יתמי דבגרושה הוה כמו שאר שט"ח שצריך שיאמר המגרש השבע לי כמ"ש בח"מ סי' פ"ב:

כא

שתודה מה שקבלה פי' שאז אין עליה עונש רק אח"כ שלא תודה וז"ל המרדכי ולא יקשה לך דהשתא משביעין אותה אפילו ב"ד דשבועה שלנו אינה חמורה כ"כ משום דשבועה שלהם היתה שתאמר האמת עכשיו נמצא כשהיא משקרת ה"ז שבועת שוא אבל השתא משביעין אותה שתאמר אמת אח"כ כשישאלו אותה וכשהן משקרין לאחר השבועה ה"ז שבועת שקר ואינה חמורה כר"כ משום שבשעת השבועה היה בדעתה לומר אמת כ"כ עכ"ל וכיוצא בזה (כתב) הרא"ש בשם הר"י וז"ל הר"י והשתא בזמן הזה תקנו לקבל חרם במקום שבועה שלא יהא העונש גדול כ"כ עכ"ל ולפי מה שזכר כאן במרדכי כשישאלו אותה ניחא טפי ממ"ש כאן בש"ע סתם שתודה דא"כ אין עליה מורא כלל כי תחשוב בלבה שלזמן הרבה אודה ואע"ג דכתב בי"ד סימן רכ"א סי"ט בש"ע מי שגשבע לעשות דבר פלוני תוך שנה מעכשיו חלה השבועה כו' מ"מ כאן תחשוב בפירוש בלבה שתודה אחר זמן ארוך הרבה ע"כ יש לנהוג שתאמר כשישאלו אותה והב"ד יגלו לה שתיכף ישאלו אחר השבועה וכן יעשו באמת כנלע"ד וראיתי נוהגים שנותנים ספר בידה בשעת השבועה ונ"ל שאינו נכון להצריך בזה נקיטת חפץ כי לא מצינו זה לנוסח שבועת אלמנה כתוב בב"י ס"ס זה: