א
אשה הנחשדת על אשת איש ובו ח סעיפים:
הנחשדת על אשת איש אם היה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו הרי היא אסורה ע"ז שנתיחדה עמו לעולם כדרך שהיא אסורה על בעלה ואם עבר ונשאה מוציאין אותה מתחתיו בגט אפילו היו לה כמה בנים ממנו מפי השמועה למדו כשם שהיא אסורה לבעלה כך אסורה לבועל (וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה אסורה לו) (ס"ה) אבל אם לא קדם קינוי ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים (טור) או שהיו יוצאים ממקום אפל או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה או שראו מנשקים זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (ב"י בשם תשו' הרשב"א אלף רנ"א) וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים) אם הוציא' בעלה בדבר מכוער כזה הרי זו לא תנשא לנטען ואם עבר ונשאה והיו לו בנים ממנה לא תצא בד"א כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר ואמרו לו פלוני זינה עם פלונית ולא פסק הקול והוא שלא היו לה או לו (או לבעל) (הר"ן פ"ב דיבמות) אויבים שמעבירים את הקול אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה אם נשאת לנטען לא תצא אפי' אין לה בנים אפי' בא עד אחד שזינתה עמו לא תצא: הגה וי"א דאם היה בכאן קול ממש כדרך שנתבאר עם עידי כיעור מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה אבל באחד מהן אין מוציאין מן הבעל אלא א"כ הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין בא' מהן מן הנחשד אם אין לה בנים ממנו (כן משמע מהרי"ף והרמב"ם) ב' עידי כיעור מצטרפין אע"ג דראו זה אחר זה וכיעור דחזא האי לא חזא האי (מרדכי פ"ב דיבמות בשם תשובת מוהר"ם) עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא (תשו' מוהר"ם סוף נשים):
ב
מי שהוציאה בעלה בעידי דבר מכוער ונשאת לאחר וגירשה הרי זו אסורה להנשא לנטען מפני שיצאתה מתחת בעלה בגללו ואם נשאת לא תצא אע"פ שאין לה בנים כל אשה שבאו שני עדים והעידו שזינתה עם זה כשהיתה תחת בעלה הראשון הרי זו תצא מזה אע"פ שיש לה ממנו כמה בנים:
ג
כל מקום שאמרו תצא תצא בלא כתובה:
ד
י"א שאם באו עדים שאשת איש זינתה צריכים דרישה וחקירה (ואין לקבל העדות שלא בפניה ושלא בפני בעלה) (תשו' הרא"ש כלל מ"ו):
ה
הנטען משפחה ונכרית ונתגיירה ונשתחררה לא יכנוס ואם כנס לא יוציא (גירשה אסורה לחזור לו אלא אם כן היו לו בנים ממנה) (ב"י בשם הרשב"א):
ו
כותי ועבד הבא על בת ישראל אע"פ שחזר הכותי ונתגייר והעבד נשתחרר הרי זה לא ישאנה ואם כנס לא יוציא:
ז
אותם שאמרו חכמים לא יכנוס אפי' באותו מבוי לא תדור וכ"ש שלא תשמשנו:
ח
כל היכא שהתרו בו ועבר וכנס לא מקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה (המגרש אשה כדי שישאנה חבירו אסור לישא אותה כמו שיתבאר לקמן סי' קמ"ג סעיף ט"ו):
באר היטב אבן העזר
י״א
א
א"א. עיין תשובת רמ"א מסימן י"ב עד סי' י"ח:
ב
וסתירה. כ"כ הרמב"ם פ"ב ה"ס והטור סי' קע"ח ומבואר שם דאסורה לבעלה אחר קינוי וסתירה ומשמע דכופין לבעל להוציאה אלא בזמן הבית היה תקנה לדבר להשקותה מים המרים כדי לברר אם היא טהורה או טמאה ובזמן הזה אין תקנה לדבר אסורה לבעלה עיין ב"ש:
ג
שנתייחדה. ומבואר ברמב"ם אפילו אם העכוב הוא ממנו דהבעל לא רצה להשקותה מ"מ היא אסורה לבועל. עיין ב"ש:
ד
לבועל. ואין חילוק בין אם הוא הבועל הראשון שאסרה לבעל בין אם הוא בועל שני מוהר"ר בצלאל אשכנזי סי' קצ"ו ובהר"א ששון סי' קצ"ו שבות יעקב ח"א סי' צ"ד וכנה"ג סי' קע"א. והראיה בסנהדרין דף מ"א דמקשה התם והא יכולין לומר דלאוסרה על בועלה שני באנו ושם נאסרה כבר לבעלה ואפ"ה נאסרה על בועלה עיין ודו"ק ועיין בתשובת שער אפרים בקונטרס אחרון:
ה
אסורה לו. ר"ל אם בעלה כהן וישראל בא עליה באונס ואונס בישראל מותר ואם בעלה היה ישראל היתה מותרת לבעל ולבועל כדאי' בכתובות דף ט' ע"א. מ"מ אם בעלה כהן ונאסרה לבעלה וקי"ל היכא דאסור' לבעל אסורה לבועל לכן אם נאסרה לבעלה כהן מחמת ביאה זו של אונס אסורה ג"כ לבועל אע"ג דבועל הוא ישראל בה"י ב"ש. והח"מ ס"ק יו"ד נסתפק בזה ע"ש. ואם נתייחדה עם א' מותרת לו ולבעלה דקי"ל אין אוסרים על היחוד מ"מ מזהירים אותו אם באמת בא עליה אסורה לו אע"ג דליכ' עדים כ"כ תוס' דכתובות דף ט' ע"א ד"ה מפני מה לא אסרוהו לדוד ע"כ:
ו
דבר מכוער. עיין ב"ש:
ז
מנשק. יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדים נטמאת אבל אם לא היה כאן סתירה כלל או שתכף אחר הסתירה באו עדים ומצאו מנשקין זא"ז והעדים יודעים ברי שלא היה עכשיו טומאה אם יש לחוש דהואיל והיה כיעור זה מסתמ' יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה או דילמ' לא חיישינן רק במקום סתירה היכ' דיש לחוש שעתה נטמאה עיין בתשובת רא"ם סי' כ"ה ח"מ: וב"ש כתב מרמב"ם פכ"ד מה"א דין ט"ו משמע דלא חיישינן ע"ש:
ח
מכוער. דבעל רשאי להוציאה בעידי כיעור. אבל אין כופין אותו. ואין משיאין לו עצה להחזיקה אפי' בזמן הזה דאיכ' חר"ג יוכל להוצי' עיין ב"ש ועיין כנה"ג:
ט
לנטען. אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס ב"ש:
י
העיר. והקול צריך להיות מצד אחר ולא מחמת עידי כיעור ב"ח ב"ש עיין דרישה:
יא
הקול. אפילו אם אין האויבים המוציאים קול כל שיש לו אויבים בעיר חוששין שמא מחמת האויבים יצא קול מהריב"ל ח"א סי' י"ב משפטי צדק ח"ב סי' ס'. ולאו דוק' אויב הנטען או הנטענת אלא אפי' אויבי האב של הנטען או הנטענת שם עיין כנה"ג בהגהת הטור:
יב
וי"א דאם היה וכו'. אבל לכ"ע משום יחוד לבד אינה אסורה אפי' נתייחדה לשם זנות. אם היו שוכבים זע"ז בלבושים כל שלא ראו קירוב בשר אינו אלא דבר כיעור רש"ל ב"ש. דפיקת ונקישת הבועל בדלתי חדר האשה אין זה דבר מכוער מהר"ם מלובלין סי' פ': דיבר עמה בקריצת עין לא מיקרי דבר מכוער תומת ישרים סי' ל"ג:
יג
מבעלה. הקשה הבה"י הא לעיל סי' ד' סט"ו כתב א"א שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה והכל מרננים אחריה אין חוששין לבנים וכו' ואם פרוצה ביותר וכו' משמע אבל אין מוציאין מבעלה עכ"ל בה"י. ולא דק דשם ליכ' עידי כיעור וכ"כ ב"ש ס"ק ט"ו ע"ש. עיין תוס' בסוטה דף כ"ז ע"א ד"ה דומה וכו': ועיין ח"מ:
יד
מן הבעל. משמע בקלא דלא פסק אפי' הבעל לא ראה דבר כיעור מוציאין מן הנחשד. וקול זה משמע אפי' לא הוחזק בב"ד וע"כ צריכין להיות כשרים ולא קרובים. וקול מחמת אויבים אפי' לכתחיל' מותרת לנחשד ב"ש:
טו
מצטרפין. ה"ה שני עידי טומאה מצטרפין אע"ג דטומאה דחזי האי לא חזי האי עיין ב"ש:
טז
כלום. אפילו אם הוא מהימין ליה כתרי מותרת אפילו לנחשד ב"ש ועיין ח"מ:
יז
מי שהוציאה וכו'. עיין ח"מ וב"ש:
יח
דרישה וחקירה. אם טענה היא שהיתה ישנה כשבא עליה אינה נאמנת עיין כנה"ג בהגהת הטור סעיף י"ג:
יט
בעלה. וה"ה אם נשאת לבועל ובאים לאוסרה עליו גם הוא בעלה מיקרי אך אם עדיין לא נשאת לבועל ואף שבקבלת העדות זו נאסר' גם על בועלה מ"מ נראה שא"צ שגם היא יהיה אצל קבלת העדות רק לרווחה דמילת' דהא נאסרה עליו ממיל' כמו שאסורה לכל הכהנים אף שלא היו אצל קבלת עדות ח"מ. אשה א' שנכנסה עם איש אחד לחדר והגיף הדלתות במנעול וראה עד א' דרך חור קטן שהיה בפתח וראה שהיו שוכבים כדרך המנאפים וכן ראתה המשרתת בבית ויצא קול בעיר איך פלונית זנתה וקצת אנשים קמו וגבו גביות ב"ד שלא בפני בעלה אם יש לאוסרה על בעלה פסק בתשובת פנים מאירות שאלה ק"ד דמותרת לבעלה ע"ש ועיין תשובת ב"ח סי' צ"ח וצ"ט ס"ו:
כ
יוצי'. אפי' אם בא עליה בודאי לא יוצי' נ"י. ועיין בהרא"ם ש"א סי' מ"ו:
כא
שהתרו בו. עיין בהר"ם מטראני ס"א סי' קפ"ז. וכנה"ג סי' יו"ד בהגהת ב"י אם יש חילוק אם התרו בו קודם הקדושין או לאחר הקדושין התרה בו חכם א' וב"ד אחר התירו לו אין מוציאין זולת אם החכם שהתרה בו הוא מפורסם בחכמה ולא היו נערכים אצלו הרמ"ט שם ומהר"י קארו בתשובתו סי' ג'. נסתפקתי אם דוקא בשהתרו בו ממין האיסור שהו' עושה כגון שהו' נטען והתרו בו שלא ישאנה מחמת לתא דנטען. אבל אם התרו בו מחמת דבר אחר לא תצא כיון שלא התרו בו משום נטען. ודעתי מסכמת כיון דעבר על דברי חכמים אפי' שלא התרו ממין האיסור תצא כנה"ג ע"ש:
כב
ומפקינן. ב"ח כתב דלא קאי אנטען על השפחה רק על הנטען מא"א. וח"מ חולק עליו דאין להקל וכ"כ ט"ז. וב"ש כתב דיפה פסק דהא הריב"ש דהו' בתראי הכריע לקול' ע"ש. מ"ש הח"מ על הב"ח סיפ' דקתני הנטען על א"א והוציאו מתחת ידו אפי' אם כנס יוצי' ולא קתני אפי' קדם וכנס ע"ש. לא דק דהב"ח ה"ק דקתני רישא ואם כנס אין מוציאין דה"ל למיתני ואם קדם וכנס כמו גבי שתי אחיות וכו'. דקתני נמי קדמו וכנסו להורות דקודם שנמלכו בב"ד כנסו ולפיכך אין מוציאין. אבל נמלכו בב"ד ואסרו ואפ"ה כנסו מוציאין דהשת' דקתני ואם כנסו משמע אפילו אם נמלכו בב"ד ואסרו ואפ"ה כנסו אין מוציאין אלא ודאי דהאמת הדין כאן כן. דאפי' נמלכו אין מוציאין. משא"כ בסיפ' בנטען על א"א וכו' אין חילוק דקתני קדמו וכנסו או כנסו סתם דלעולם מוציאין ממיל' למה יאריך תנא דמתניתין בחנם. וא"ל דהשת' אתא למיטעי דאם קדמו וכנסו קודם שנמלכו אין מוציאין בנטען מא"א. זה אינו דמדאוריית' אסור לבועל כמ"ש רש"י במתני' דף כ"ד ע"ב ד"ה יוצי' ע"ש ועיין תוס' דף כ"ה ע"ב ד"ה אמר להן מתני' היא הנטען וכו' ודו"ק:
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
י״א
א
מדברי הרמב"ם פ"ב מה"ס ממשנה סוטה דכ"ז ע"ב, נלע"ד הוסיף בהג' זו על דברי הטור שכתב הנחשד על האשה והוציא' מבעלה כו' אבל הרמב"ם נשמר מזה ולא כתב והוציאוה וכן העתיק המחבר ב"י
ב
ממשנה יבמו' דכ"ד ע"ב ומתו' דגמ' שם
ג
אוקימ' דגמרא דמתני' רבי היא שם בבריית'
ד
) שם דנ"ה ע"א
ה
ל' הרמב"ם בפ' כ"ד מה"א מהירושל' פרק המדי'
ו
בריית' שם
ז
אוקימתא דגמ' שם ד' כ"ה ע"א
ח
ממימר' דרב' כעובד' דההו' סמיא קדושין דף ס"ו ע"א
ט
בריית' יבמות דף כ"ד ע"ב
י
מסוגי' ופשטות' דגמ' שם
יא
לשון רמב"ם ספ"ב מה' סוטה
יב
תוספת סנהדר' ד"ח ע"א וכ"כ נ"י והסמ"ג סי' מ"ח והגה' מרדכי דיבמות והגה"מ פ' ד' מהא"ב ותוס' ספ"ק דמכות ותשובת הרא"ש כלל מ"ו סי' ר' מבריי' וסוגי' דשלהי יבמות דלאסור את האש' הכל מודים שצריך דריש' וחקיר'
יג
משנה יבמות דכ"ד ע"ב וע' בב"י מ"ש בשם הנ"י והרשב"א
יד
רמב"ם בפ"י מה"ג מהתוספ'
טו
הרא"ש בתשו'
טז
טור סי' קמ"א בשם אביו הרא"ש
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
י״א
א
הגה וה"ה אם נאסרה כו' הב"ש ז"ל מסופק לתי' ב' פ"ק דכתו' י"ל אשת ישראל שנאנסה אסורה להבועל והרא"ש פ' הבא ע"י ה"ו כ' מיהו ונטמאה דאיסור בועל אע"ג שאין כתוב או היא לא נתפשה יש חלוק בין אונס לרצון דלא מסתביר לאוסרה לבועל כשהיא מותרת לבעל הרי שסותם להיתר אף דאפשר לדחוק דלפירושא תי' א' אתא פשט לשונו משמע להלכה גם דבריו נעתקים מדברי תו' פ' ד' אחים דף צ"ה סוף ד"ה אעפ"י ולע"ד יש נמי ראי' ממתני' דתנן הנטען על א"א והוציאוהו ב"ד מת"י אעפ"י שכנסה מוציא ודייק רב מדקתני הוציאוהו דוקא באופן שהוציאוהו ב"ד דהיינו בעדים הוא שאסורה לבועל ואם איתא אכתי ק' מה איריא שהוציאוה ב"ד דהוא ע"כ רצין הא אפי' א הציאו ב"ד דהיינו באונס נמי א"ו כתו' ורא"ש. ומזה יש נמי לפשוט ספיקו דח"מ דאפי' אשת כהן שנאנסה אסורה מדפסיק ותני כל שהוציאו ב"ד מבעל אסורה לבועל וכ"מ מסתימות הרא"ש הנ"ל ומה שכ' הב"ש שהדין תולה בב' התירוצי' אף שמשמע הכי מהירושלמי לע"ד בתלמודן אין הוכרח שתי' א"א חלוק בדין אלא רוצה לייתר דאפשר לא היתה אונס גמור אף שמלך הי' מ"מ יש לגמגם וע' כתו' נ"א בסוגי' דשבוי מלך ובנ"י ובזה מרווח קושי' התו' שבת שמביא' הח"מ וב"ש שדרש לקוחי של רצון והיתר היה לו בה משא"כ אלו היתה א"א היתה עליו באיסור עולם ולמה שמביא הב"ש סימן קנ"ט סעיף ג' דמשום קנס אסורה אפשר אף הירושלמי נמי אך מטעם קנס ואין סתירה ממתני' הנ"ל כי בזה אפשר אם כנס לא יוציא וע' סימן ט"ו סעיף כ"ח בהג"ה והב"ה ס"ק ד' מביא ראיה להג"ה זו מתו' פ' הא"ר ומכניס אף זה הדין במשמעות ההג"ה דהכא:
ב
דבר מכוער ע' ב"ש כ' וכללא הוא וכו' מן הבע' אלא בע"ט ואם א"י אם באונס בא עלי' ל"א באונס כ"כ הנ"י הנה דברי הנ"י לא על הבעל נאמרים וכבר פ' הר"ן בסוגי' דפ"פ דגבי הבעל אם טוענ' אונס הייתי נאמנת והובא בש"ע ס"ח בהג"ה ודברי הנ"י אמורים על דקתני ואם באו ע"ט דאיירי אחרי שכנסה הנטען וק' לי' פשיטא והיינו לפי' הרי"ף דע"ט היינו שזנתה וכי ס"ד דמשום לעז בנים יתירו א"ד ומתי' שהעדים א"י אם באונס אם ברצון אשמענין דתצא ול"א שמא אנוסה הי' (ור"ל דאז מותרת להנטען) וספיקא לקולא משום בנים קמ"ל דסתם מזנה בחזקת רצון וא"כ אפשר דאפי' להר"ן הנ"ל הכא לא מהימנא כיון דאלומי אלמא לקלא סתמא ברצון הי' דאלו באונס לא היתה נשאת לו ומה שכ' הנ"י והכי מוכח פ"ק דכתו' אם נאמר דלא יחלוק על הר"ן ע"כ ראייתו אינו אלא דסתם בעול' קרוי טומאה אף שא"י אם באונס אבל בעיקר הדין חלוקים כנ"ל כי דוחק גדול דאיירי בשותקת כדמוקי' הר"ן פ"פ ויהיה איך שיהיה העתקת הב"ש לגבי בעל צ"ע אם טוענת אנוסה אני היינו הדין דסי' ס"ח ואם שותקת פשיטא וגבי פ"פ איירי במכחשת. ואף דאפשר לידחק דאיירי שראו עדים שנבעלה ולא צווחה לכן אינה נאמנת ק' חדא דזה פשיטא וגם ראיות הנ"י מפ' קמא דכתו' אינה וצ"ע:
ג
תו כ' ומן הנחשד מוציאין כשיש קלא דל"פ ועידי כיעור לע"ד לא הי' לו לכלל ר"ת כי ע"כ כונתו לר"ת שבתו' קודם חזרה ושם לא נזכר דמן הנחשד צריך לע"כ בהדי קדל"פ אלא כיון דמפרש דרבי קאי על הרוכל תו אזיל הכל כפשטה דהגמ' מדמה קדל"פ לכיעור וכן איתא בח"מ ס"ק ז' בשמו וגם משמעות רש"י שכ' רבי אמרינהו דמפוק אשה מבעלה בקול כל דהוא היינו ע"י דמיון קול כ"ד לד"כ. ואולם הרמב"ן ז"ל פירש דעת רש"י ממש כפסק הגהות רמ"א וכן נוטה מסקנתו להל' כי ז"ל רבי אומר הואיל ומכוער הדבר תצא פירש"י ז"ל מבעל והכי קאמר וכיון דמבעל מפקינן בקלא וד"מ נטען דאחזקי' לקלא לעולם יוציא דלא גרע זקה דאחזיק נטען לקול מעיד ד"מ. אך ק' לפירושו פי' רש"י הנ"ל שכ' דמפיק אשה מבעל' בקול כ"ד וע"כ שמפרשו כדמפרשו המ"ל ז"ל בתשו' דלבועל אחרי שנשאה קורא בעל:
ד
אך א"כ ק' מנ"ל להעתיק בשמו על מלתא דרבי תצא מבעל וע"כ היינו מדפירש הדבר מכוער שראה הבעל וא"א תו לפ' תצא מרוכל כי מה"ת להאמן הבעל א"ו דמפרש תצא מבעל ומחויב בדבר להוציא וממילא ע"פ עידי ד"מ נמי מחויב הבעל להוציא וסובר נמי בזה כפי' הרי"ף דכל ע"כ ממילא איכא בהדייהו קול ודוק נשמע מזה דלא כס"ד דס"ל להסמיך דעת רש"י להרי"ף כי זה אינו ודוק:
ה
תו כ' בההוא כללא שטות השאילתות לפי' הרמ'. ואם יש קדל"פ נמי מוציאין מבעל וע' ברא"ש וב"י ויש"ש מבואר דלשיטה זו בעי נמי עכ"פ כדי להוציא מהבעל שיהא הבעל בעצמו ראה ד"מ ולפי' היש"ש מחויב להיות הקול בפני עצמו דאל"ה הוי קלא דבתר נשואין ול"ח ומה שהב"ש משיג על פי' הד"מ להרי"ף הוא מוסכם מכל התשו' דהרי"ף לדינא ס"ל דאין ב"ד מוציאן מבעל זולת ע"ש. ומה שהמ"ל בתשו' כ' שהרמ' מחולק עם הרי"ף במה דפי' דברי רבי על הבעל ותצא דקאמר לא קאי על הב"ד אלא מצוה על הבעל ובלא כתו' ע' בנ"י כנראה שמפרש אף הרי"ף ע"ד זה הוא ברור לע"ד שכע"מ לסברת הרמב"ן שמחמירים בנטען מבעל ואפי' רבי עצמו מודה שמבעל אין הב"ד מוציאין בע"כ ומן הנטען מוציאין והיא נמי דע' רמ"א ז"ל בהג"ה:
ו
והיו לו בני' כ' ב"ש לפי' הרי"ף ורמ' היינו מן הנטען וז"ל הרמב"ן ולא נתברר לי טעמו שהרי אפי' זנתה עמו ודאי ונשא' אין הולד פסול ואפי' לכהונה וי"ל אעפ"כ הולד מזוהם וכ"כ הרשב"א וע' יבמות מ"ט תו' ד"ה סוטה ואלו הי' אפשר לומר דדעת הרי"ף כר"ת דמסוטה הוה ממזר דרבנן היה אפשר דה"ה מן הבועל דתרווייהו מאיסור ונטמאה אבל בהרמ' מוכרח דבריהם ז"ל ודאי וע' סי' ד' וק"ל.
ז
הג"ה וי"א כו' מוציאין אותה ע' ח"מ כ' וא"כ יש תימא כו' א"י מי הכניסו לתגר זה להמציא לפי' הרא"ש מוציאין בקדל"פ עם ע"כ אפילו יש בנים מדמסיים דדמי לפ"פ ועד א' אחר הקנוי וזה אינו דא"כ לרבי גופי' יקשה דהא כ"ע רוצים לתי' אף רבי גופי' שלא יהא נגד הל' פסוקה אין אשה נאסרת וכו' והא הבריי' מוקים רב כרבי ולרבי ע"כ אפילו עידי כיעור לחודי' נמי דומי' דקו"ס הוא א"ו דהרא"ש לא כ' דברי' אלו אלא לדמיון שלגבי עלמא חשוב לעד זה ותופסין הדבר לברור כמו שהתור' תפס' הקו"ס ולרבי בע"כ לחודי' ולדידן בצורף קדל"פ אבל ביש לה בנים אין מוציאין זולת לפי' הרמ' דפי' ע"ט היינו ע"כ וכן מבואר להדי' ברמב"ן על דברי שאילתות ז"ל מ"מ כשיש לה בנים אינה יוצאה מאחד מהן אלא בע"ט ובזה אין דברי רב אחא ברורי' עכ"ל וזה ממש פי' הרא"ש דלא כפי' הרמ' ודוק.
ח
הג"ה אבל באחד מהן ע' ב"ש כ' וכן הרמ' וכו א"י מה ראי' מביא מרמ' שמצריך נמי אפילו ע"כ כמבואר בח"מ ובלי ספק דלהרי"ף ור"מ אין נ"מ כלל בראיית הבעל ובקלא דל"פ לחוד לא דיברו וסתמא כפירושו דמשמע להו דכל קול שאין לו עיקר ע"י עדים ל"מ קול כלל לאפוקי אשה מבעלה אפילו נטען ולכן אף מה שכתב תו וקול זה משמע אפילו בלא הוחזק בב"ד צ"ע כי אמת סתמא דל' גמר' משמע דאך תלי' בפסק או לא פ' ולפירוש הראשוני' כמו הרי"ף ורמ' ורא"ש לב' הפירושים בהשאילתות לא נצרכים כלל לבאר אם צריך להיות מוחזק בב"ד מפני שתמיד יש לו עיקר או ע"י ע"כ או ע"י הבעל שראה הכיעור אבל לפסק הג"ה דמן הנטען בקדל"פ לחוד מוציאין תמה אני הא כללא כייל רב אשי גיטין פ"ח כל קלא דלא אתחזיק לאו קלא הוא וב' הדינין בהדדו נאמרו משמו דין דקל' דבתר נשואין ל"ח שע"ז הסכימו כה"פ לנקוטי לי' נמי הכא ומ"ש זה מזה וכבר ראיתי בהמ"כ שבב"י סי' זה כ' ובזאת האשה לא היה זה ולא קול האוסר על הנטען ולא אתחזיק בב"ד ואין לחלק בקולות היכי דמתסר' לכל העולם בעי ב"ד והיכי דלא מתסר אלא לנטען לא עכ"ל אבל בתשו' רשב"א סי' תקצ"ו משמע נמי דלא הצריך אתחזיק בב"ד ולא כמ"כ הנ"ל והטעם דלכתחילה לא יכנוס דבכניסה זו מגלה על הקול שהוא אמת וכן לשיטת הרמ"א אם כנס אלומי' אלמי' לקלא ואין ע"כ גדול מזה והיינו דברי הרמב"ן הנ"ל ובזה נכון דיבר הב"ש דל"ב הכא אתחזיק בב"ד אבל להוציא מהבעל שפיר הקשו כה"פ מדר"א ולפ"ז יש נמי לגמג' על דברי תי' סוטה ך"ז ד"ה דומה שהוכיחו דאיירי בקד"פ מדל"ח לי' אלא לכתחילה ומביאים ראי' מדינא דהכא דהיינו פי' ר"ת דבקדל"פ לחוד הל' כרבי דאם כנס יוציא ולהנ"ל אפשר א"ד דהכא אלומי אלמי' לקלא והו' כמו כיעור משא"כ התם דאיירי בכהן הנושא י"ל כיון דלא אתחזיק בב"ד אף דהו' קדל"פ דיינו לחוש לכתחיל':
ט
מי שהוציאה ע' ח"מ וב"ש ולפ"ר דבריהם ב' הפכים ונלע"ד לבארם הח"מ סובר דלתי' א"א בגמ' מתרצינן אף ברייתא קמייתא דמקשו מינה לרב כרבי ולא בשינוי דחיקא ומה שכתב הרמ' מי שהוציאה וכו' שנעתק מבריי' זו אף שלא ביאר דאיירי עם קדל"פ סובר סתמא עי"כ תמיד איכא קול בהדי' לכן מבאר דלדעת הש"ע היינו אפילו עם קדל"פ וכ' דלדעת הפוסקים דע"כ וקדל"פ הוי ע"ט צריך לפר' דין זה בקד"פ וקצת נראה ה"נ בהרי"ף ואולם הב"ש סובב על כוונת רש"ל שהביא סק"ט שהקול צריך להיות בלא הע"כ ממקום אחר לכן ביאר ד"ז דרמ' דלפי פסק הל' דל"פ כרבי אם לא בהצטרף קדל"פ ברייתא זו אך כרבי אתי' ולא איירי כ"א בע"כ לבד בלתי קול כלל ולא משמיענו שום חדוש של היתר אלא של איסור דמ"מ אסורה להנש' על דרך תי' א' בגמ' ולכן כ' שהרמ"א לא הוצרך להגי' פה דצ"ל דס"ל כלומר לשטתו סובר דהבריי' אף לפסק דידן נמי אתי' דהיינו בחד אופן או ע"כ לבד או קדל"פ לבד היכי דאתא אחר ואפסקיה לא תצא אף שאין לה בנים לכן לא הוצרך להגי' ואמת כי לב' הפירושים יש פנים בל' הרמ' וכן ברי"ף אמנם מה שהחליט הח"מ דלהפוסקים דע"כ וקדל"פ הם כע"ט צריך לפי' ד"ז בקד"פ לפ"ר נראה דאזיל לשיטתי' ס"ק ה' שהחליט נמי דאף לפי' הרא"ש בשאילתות לדידן עכ"פ ע"כ עם קדל"פ הוא כעידי קו"ס ואפילו יש לה בנים תצא ואין הל' כבריי' דמתוקם כרבי אבל לשטת הרמ"א דאף לדידן הבריי' הל' היא ואם יש לה בנים ל"ת ה"ה באתא אחר ואפסקי' כיון דליכא ע"ט ל"ת אפילו אין לה בנים וכבר הבאתי בשם הרמב"ן שמסכים ממש להל' כרמ"א ז"ל ומ"מ ראיתי שהקשה בפשוט על השאילתו' שהביא דלא חלק בין בעל לבועל ובתרווייהו ס"ל דלא מפקינן עד דאיכא תרתי ע"כ עם קדל"פ בל' זה וק' לי א"כ הך מתנייתא קמייתא דקתני לא יוציא משום דאתא אחר ואפסקי' לקלא היכי מתוקמא כרבי מי עדיף נטען לבתר הפסק מבעל גופי' דמנסבא גבי' בהיתר גמור וקים לי' בקלא דליתי' ואפ"ה מפקת לה מיני' עכ"ל וע"ש ור"ל דס"ל מסברא דאתא אחר אינו פועל אלא דלא ליהוי הוכחה למעשה מהכניסה וא"כ מה עדיפות לו מן הבעל והיא נמי סברת מהרי"ו בשם רוב הפוס' שמביא הב"ש דכ"מ שתצא מן הבעל לא מהני היפסק ותצא.
י
ומ"ש הב"ש דזה תלי' בפלוגתא אי ע"כ לבד הם ע"ט אמת שלשטת מהר"מ בשאיל' דע"כ הם ע"ט ממש פשיטא דלא מהני כלום לא הפסק אחר ואפילו בנים ל"מ וכבר פי' הרמ"א ז"ל דלא כותי' שהרי פסק באחד מהן דהיינו ע"כ לבד מהבעל אין מוציאין ולמהר"מ אף מהבעל בע"כ מוציאין כדהביא בעצמו בשמו:
יא
אבל לע"ד לא תלי' בזה כלל ולדינא יפה כיון הח"מ דבע"כ עם קדל"פ לדידן מוציאין אפילו בהפסק אחר כיון שמוציאין מבעל ובקד"פ מהני הפסק וע' בב"י ס"ס זה דברי הר"י היטב תראה שביאר הרי"ף שהוא ל' הר"מ סעיף זה כדפי' הח"מ:
יב
תו כ' הב"ש ול"ק ממ"ש סי' ד' סעיף ט"ו וכו' דשם ליכא ע"כ ר"ל דשם לא נאמר אלא דכהן חושש דמשמע לכתחילה אבל נשאת ל"ת ומתי' דשם ליכא ע"כ וע"ז כ' אלא ק' על שטת ר"ת דס"ל אי איכא קדל"פ תצא מבועל מסוגי' דשם דהיינו ר"י לא אמר אלא לא ישא דומה לכתחילה ומביא דברי תו' דלשם וכבר כתבתי סי' ד' דל' והכל מרננים אחרי' מורה אפילו בקדל"פ ועל הרמ' ל"ק דהכא אפילו מבועל אינו מוציא בלא ע"כ וכדתי' אך הרמ"א ז"ל דפו' הכא מבועל בקדל"פ לחוד מוציאין לדידי' ק' שהיה לו שם לחלק בין קדל"פ לדפ'. אמנם לע"ד העיקר בדעתו כדכתיבנא שמטעם הרמב"ן ותש' הרשב"א החמיר בבועל דכניסתו היא ראיה על הריעותא משא"כ בכהן סותם כהש"ע ובע"כ לפי' הב"ש דלעיל דע' הרמ' שבסעיף זה דבע"כ לחוד בלי שום קול אסורה לבועל הא ק' מסוף סי' ו' שמבואר בשמו דאפי' הוציאה בעל ע"י ע"כ מותר' לכהונה ואין אוסרין אלא בעדו' ברורה א"ו כדחלקתי ולכן סס"ו נמי לא הגיה הרמ"א ז"ל אף דפ' הכא נמי בע"כ לחוד מוציאין אפילו מן הנטען וע' תשו' מהרמ"פ סי' ל"ג ומזה נמי ראיה דא"א לפרש דע' מהרי"ק כדפי' הב"ש סי' ז' ס"ק ל"ד דאפי' באשת כהן המתייחדת לשם זנות עם ישראל נאסרה שהרי ק"ו הוא מדבר מכוער דהא חזינן דאפי' מהר"מ לפירוש השאלתות' דע"כ כע"ט מודה דאפילו נסתרה לשם זנות שרי' כמבואר בהרא"ש ש"מ דד"מ גרע ומדחזינן דאפילו בד"מ מותרת לכהן כמבואר סס"ו מכ"ש נסתרה לשם זנות. א"ו המהרי"ק לא דיבר כ"א בנסתרה עם א"י דוקא ומה שסמך על מה שכתב שם ס"ק ך"ג דמדכ' המהרי"ק על שבוי' מעלה עשו ביוחסין ש"מ דל"ל החלוק בין ישראל לא"י המעי' בו יראה להדי' שאין דבריו מוכרחים כי להב"ש הוקשה דאלו ס"ל לחלק לימא דשבוי' כיון דרוב א"י פרוצים מדינא אסורה לכהונה בלא מ"י כיון דאנוסה אסורה לכהן כמו שאוסר אשת כהן המתייחדת לשם זנות עם א"י מחשש רצון. ולכן גזר דאה"נ לדעתו א"כ שנתייחדה לשם זנות אפילו עם ישראל פסול' לכהונ' והכל מטעם מ"י ולהכי אשת ישראל שרי' וא"כ אסור' וכבר הוכחתי דאפילו לכהונ' שרי' לכל הפוסקים אף בנתייחד' לשם זנות מק"ו דד"מ והמהרי"ק לא המציא אלא בנסתרה לשם זנות עם א"י שבזה נע"מ וכמדויק עיקר הוכחתו מדהוד' ר"ג ואמר רוב א"י פרוצי' ומה שנקט בשבוי' מ"י היינו מפני שמצינן הרבה הקילו בשבוי' דמנולה נפש' נקיט הפשוט שהחומר משום מ"י ולעולם אין דעתו להחמיר זולה בנסתר' לשם זנות עם א"י דוקא. ועכ"ז לא יותר כ"א בפנוי' לכהן ולא בא"כ זולת אם רוצה להחמיר על עצמו. ובזה שוין א"כ וא"י אבל הב"ד מודה שא"מ וכבר כתבתי לעיל שזה לע"ד נמי דע' הרמ"א ז"ל שכ' יש להחמיר ר"ל בפנוי' לכתחיל' אם נסתר' עם א"י לשם זנות ובא"א בין ישראל בין כהן אם רוצה הבעל להוציא' אבל הב"ד פשיטא דא"מ. ובזה מסולק הרמ"א ז"ל מכל עירעור לע"ד:
יג
לש"ע סעי' זה כל אשה שבאו ב' עדים וכו' לפי' הרי"ף ודעמי' זה פי' רב דאמר ובעדים דהיינו ע"ט וגם פי' הברייתאואם באו ע"ט אפילו וכו' והקש' הנ"י דא"כ פשיטא ותירוצו דחוק כדגמגמתי בו ריש הסימן והיש"ש הקש' נמי דא"כ מה זה נטען דקרא לי' מתניתן ולכן בירר לו דרך לעצמו שלא כהראשונים דהעדים לא העידו על זנות עם בועל זה אלא על אחר והכונס הזה עליו לא היה אלא קול ואך לפירש"י דעיקר החשש מחמת לעז בנים מראשון לכן באופן זה שכבר הלעז במקומו שפיר מוציאין מן הכונס הנטען בקול. ועם כל הדוחק אינו עולה קושיא הראשונה ואי דאיכא עדים כי אתא אחר וכו' דמנ"ל דלא יועיל באופן זה הפסק דהא ליכא עדו' על בעילות הנטען הלזה. ובקושייתו אפשר לדחוק ע"פ הח"מ ס"ק י"א דגביות עדות זה א"צ להיות בפני הבועל ואיירי רב באופן זה ופי' המתני' ובעדים שהוציאו הב"ד האשה ע"פ עדים שהעידו שלא בפני הבועל ולהכי נקרא אך נטען ואף הבריי' משמיענו קצת חידוש ואם באו ע"ט ר"ל שבאו כבר בהיותה תחת בעלה שלא בפני הבועל מ"מ אפי' יש לה וכו' והאמת שיש סייעתא מב' קושי' אלו לפי' מהר"מ שע"כ קרו ע"ט. אבל אינו הסכמת הפוסקים:
בית שמואל
י״א
א
אם היה לה קינוי וסתירה. כ"כ הרמב"ם פ"ב ה"ס והטור בסימן קס"ח ומבואר שם דאסורה לבעלה אחר קינוי וסתירה משמע דכופין לבעלה להוציאה אלא בזמן הבית היה תקנה לדבר להשקות אותה מים המרים כדי לברר אם היא טהורה או טמאה, ובזה"ז דאין תקנה לדבר היא אסורה לבעלה והא דתניא פ"ק דכתובות דאסר' בקינוי וסתירה וע"א היינו כשבא ע"א תו אין משקין אותה אבל היא אסורה בזה"ז בלא ע"א אלא רק ע"י קינוי וסתירה ורי"ו דף קצ"ב כ' בקינוי וסתירה וע"א כופין אותו לגרש אותה ואם יש קינוי וסתירה ולית' ע"א אין כופין אותו לגרש אותה וא"י מנ"ל חילוק זה ולא משמע כן משאר פוסקים:
ב
הרי היא אסורה. ומבואר ברמב"ם אפילו העיכוב הוא ממנו דהוא לא היה רוצה להשקותה מ"מ היא אסורה לו והטעם הוא משום אחר קינוי וסתירה היא אסורה לבעל ולבועל ואין לה תקנה אלא ע"י בדיקת המים ובע"כ אינה שותה אף על גב דהוא מעכב שלא כדין מ"מ א"י להשקותה בלא דעתו ורצונו א"כ ממיל' היא אסורה כיון דא"י להתברר אם היא טהורה, ואפשר הב"ד יכולים לכופו שישקה אותו כדי לברר הספק מ"מ אם לא השקה אותה אסורה עליו ולנחשד ובחנם תמה הח"מ על הרמב"ם בזה:
ג
וה"ה אם נאסרה וכו'. דברי הג"ה זו לכאורה תמוה מה חידש בזה על דברי המחבר ואפשר לדחוק ולישב אבל נראה דה"ק אם בעלה כהן וישראל בא עליה באונס ואונס בישראל מותר ואם בעלה הי' ישראל היתה מותרת לבעל ולבועל כמ"ש בתוס' פ' במה בהמה דאשת אורי' היתה מותרת לדוד כיון שבא עליה באונס מ"מ אם בעלה כהן נאסרה לבעל' וק"ל היכ' דאסורה לבועל אסורה ג"כ לבעל וכן להיפוך לכן אם נאסרה לבעלה כהן מחמת ביאה זו של אונס אסורה ג"כ לבועל אף על גב דבעל' /דבועלה/ הוא ישראל ובח"מ מסופק בדין זה ולמ"ש נשמע מהג"ה זו דאסורה לבעל' ולבועל אף על גב דבועל הוא ישראל וכל זה הוא לשיטת תוס' הנ"ל וב"ח הביא ג"כ דברי תוס' הנ"ל אם בא ישראל עלי' באונס מותרת לבעל ולבועל ונלמד מסוגי' פ"ק דכתובות דאיתא שם מפני מה לא נאסרה בת שבע לדוד מפני אונס היה ש"מ אם הוא אונס מותרת אפילו לבועל אף על גב דהוא בא ברצון ואיתא שם עוד תירץ אחד מפני אורי' גט כריתות היה כתוב לאשתו לפ"ז י"ל אונס /אסורה/ לבועל כיון דהוא בא עליה ברצון וצ"ל תוס' ס"ל תירוץ ראשון עיקר אבל בירושלמי איתא ובתוס' בסוטה ר"פ כשם הביאו תניא שם הוא שוגג והיא מזידה אסורה לו הואיל ותצא מחמתו הוא מזיד והיא שוגגת מותרת לבעלה ואם גירש אסורה לזה נשמע לבועל אסורה לעולם בין אם בא עליה בשוגג ובין אם עליה במזיד והיא מותרת לבעלה מ"מ אסורה לו כיון אצלו היה במזיד א"כ אם ישראל בא עליה באונס אסור' לבועל ומותרת לבעלה וצ"ל דס"ל תירוץ אחרון בש"ס עיקר אשת אורי' היתה מותרת לדוד מפני גט כריתות שהיה כותב ויש עוד להביא ראיה לזה ממ"ש הטור סי' כ' א' באונס וא' ברצון האונס פטור וזה ברצון חייב ופי' הרב רמ"א דנ"מ לדידן לזה ברצון אסור ולזה באונס מותר ש"מ אם הוא בא עליה באונס אסורה לו דהא אצלו היה ברצון מיהו למ"ש שם יש לדחות ראיה זו ואם נתיחדה עם א' מותרת לו ולבעלה דקי"ל דאין אוסרים על יחוד מ"מ מזהירים אותו ואם באמת בא עליה אסורה לו אף על גב דליכא עדים כן נשמע מתשו' הרא"ש ובמ"כ שהביא הב"י ונלמד מסוגי' הנ"ל פ"ק דכתובות דאמר שם מפני מה לא אסרוה לדוד ופי' תוס' אף על גב דלא היו עדים בעת שבא עליה דוד מ"מ דוד ידע דבא עליה ולמה לא אסרוה עליו:
ד
דבר מכוער. הנה בסוגי' זו כבר האריכו כל הפוסקים גם האחרונים בספרם ועיין תשו' מהרש"ל סימן ל"ג ותשו' ש"י סי' ע"ז ותשו' מהר"מ מלובלין סי' פ' ותשו' מ"ב סי' ל"א, וכללא הוא לדעת ה"ג ור"י ור"ת אין מוציאים מבעל אלא בעידי טומאה ואז מוציאים אפילו היה לו בנים ממנה, ואם א"י אם באונס בא עליה לא אמרינן באונס בא עליה כ"כ ב"י ומן הנחשד מוציאים כשיש קלא דלא פסק ועידי כיעור ולא היה בנים עמה ונראה דגם הרי"ף ורמב"ם ס"ל כשיטה זו ועיין עוד מזה בסמוך, והרשב"א פסק ג"כ מן הבעל אין מוציאים אלא בע"ט וכ"כ בתשו' מהר"מ ע"פ הדין אין מוציאין מבעל אלא בע"ט וכ"פ בתשו' בן לב ח"ג סי' ו' ועיין תשו' מהר"י לבית הלוי סי' קפ"ג וכתב שם בדיני' הללו לא שייך להלך אחר המחמיר כי יש צד לקולא לכוף על הגט לכן יש להלך אחר רוב הדיעות, ויש עוד שיטת השאלתו' ובפירוש דברי השאלתות מחולקים הפוסקים לפי' הר"מ מוציאים מבעל בע"כ ומה דתניא בבריתא אם באו ע"ט תצא פירושו ע"כ ואם יש קלא דל"פ נמי מוציאים מבעל, מיהו הטור ס"ל כשהיו לה בנים אין מוציאים בקלא דל"פ וכ"כ הרשב"א בתשו' בשם השאלתות כמ"ש בב"י וכן משמע ברי"ו דף קצ"ד והרא"ש מפרש השאלתות דאיירי כל הסוגיא בבעל ונחשד ובעל דין א' לשניהם ואין מוציאים אלא בע"ט או בקלא דל"פ וע"כ דאז הוי כעידי טומאה לפ"ז י"ל אפילו אם היו לו בנים מוציאים וברייתא דתניא אם יש לו בנים לא תצא אתי' כרבי מיהו הטור ורי"ו כתבו אפילו לשיטה זו אין מוציאים כשהיו לו בנים אלא בע"ט ממש, והכלל הוא לפי' בשאלתות בין לפי' הר"מ ובין לפירוש הרא"ש הבעל ונחשד דינן שוה אלא לפירש הר"מ עדים דקאמר רב היינו ע"כ דהוי כאלו היה ע"ט ותצא מבעל ומנטען אפילו היה לו בנים ואם לא היו לו בנים תניא ברייתא תצא בקלא דל"פ אף על גב דליכא ע"כ ואתיא כרבי דס"ל כן ואפסק הלכתא בקלא דל"פ כרבי והיינו כברייתא הנ"ל דתצא אם לא היה לו בנים אבל קלא דפסיק לא תצא אפילו לא היו לו בנים ובזה מיושב שפיר דברי הטור מ"ש לפי' ר"ת וכ"פ מהרש"ל ולא כב"ח ולפיר' הרא"ש עדים דקאמר רב היינו ע"ט ממש ותני' בברייתא כשהיה לו בנים לא תצא מבעל או מנחשד אלא בע"ט והיינו ע"ט ממש, ורישא דברייתא דקתני כשלא היו לו בנים תצא אתיא כרבי היינו בע"כ תצא אפי' מבעל אם לא היה לו בנים ואפסק הלכתא כרבי בקלא דל"פ תצא היינו כשלא היו לו בנים תצא היינו קלא דל"פ וע"כ ולא היה לו בנים תצא אפילו מבעל (אבל אם היו לו בנים תצא אפילו מבעל) כשיש ג' אופנים הללו תצא אפילו מבעל אבל היו לו בנים לא תצא אא"כ בע"ט ממש ולשיטות הרי"ף ורמב"ם נמי הפירוש כן אלא ס"ל הסוגיא איירי בנטען אבל מבעל לא תצא אפילו בג' אופנים ע"כ וקלא דל"פ ואין בנים, וא"ל אם יש ע"כ וקלא דל"פ איך ס"ל דאסורה לבועל ומותר' לבעלה הא ונטמאה ונטמאה כתיב כשם דאסורה לבועל כך אסורה לבעל וצ"ל דס"ל כירושלמי שהבאתי בסמוך גם י"ל התורה איירי מביאה ודאי אם הביאה אוסרת לבועל אסורה ג"כ לבעל אבל בספיק' מוציאים מנחשד ואין מוציאים מהבעל, והמחבר הביא כאן בש"ע ל' הרמב"ם מ"ש פ"ב דסוטה ומשמע דס"ל מן הנחשד מוציאים בע"כ וקלא דל"פ ולא היה לו בנים אבל מבעל אין מוציאים אפילו בג' אופנים הללו דהא כתב דין זה דוקא בנטען גם כתב אם הוציאוה מבעל ש"מ דאינו חייב להוציאוה אף על גב דאיירי כשיש ע"כ וקלא דל"פ, ומ"ש בהג"ה וי"א וכו' היינו לשיטתו שכתב בד"מ ומפרש דברי הרי"ף אם יש ע"כ וקלא דל"פ הוי ע"ט והיינו מ"ש הרי"ף לע"כ וקלא דל"פ קרא בשם ע"ט ותמי' דהא לפ"ז איירי הברייתא דקתני כשהיה לו בנים תצא בע"ט היינו ע"כ וקלא דל"פ והיינו מנטען תצא ורישא דברייתא כשלא היו לו בנים תצא מנטען היינו בא' מאופנים הללו א"כ עדים דקאמר רב מה הוא אי איירי בע"כ וקלא דל"פ א"כ מוכח לפי המסקנא דפסק הלכתא כרב בקלא דל"פ היינו קלא דל"פ וע"כ תצא מנטען ואיך פסק הרי"ף דתצא בע"כ ואי רב איירי בע"כ לבד תצא כשלא היה לו בנים קשה חדא עדים דקאמר רב לא הוי פירושו כעדים דקתני בברייתא גם קשה על המקשן שם מברייתא מה ק"ל על רב דהא ע"ט בבריי' היינו ע"כ וקלא דל"פ א"כ הרישא י"ל בע"כ תצא והיינו כרב, מיהו פסק זה בהג"ה אפשר לדינא שפיר דהוי כפשר בין הדיעות כי לדעת רוב הפוסקים מבעל אין מוציאים אלא בע"ט ממש אפילו אין לו בנים די /יש/ להחמיר כשיש תרתי לריעותא ע"כ וקלא דל"פ ואין בנים, ומן הנחשד ס"ל לרוב הפוסקים בג' אופנים הללו תצא יש להחמיר ומוציאים בחד ריעות' ואין בנים כפי' מהר"מ דברי השאלתות וכן משמע מתשו' הרשב"א הביא המגיד פ"י גם הב"י הביא התשובה דס"ל מן הבעל לא תצא אא"כ כשיש ע"ט ובתשובה סימן תקצ"ו פסק מן הנחשד מוציאים בקלא דל"פ ש"מ דמחלק ג"כ כהנ"ל דמחמירים ומוציאים מן הנחשד כפירו' מהר"מ והיינו כשאין לו בנים, ומה שהביא הב"י דברי הרשב"א דחולק על הרמב"ם אין מדוקדק כי הרשב"א כ"כ לשיטת השאלתות, וע' בח"מ מסופק כשיש ע"כ וידוע שלא בא עליה באותו פעם אם חיישינן שמא בא עליה בפ"א ומלשון הרמב"ם פכ"ד ה"א דט"ו משמע דלא חיישינן לזה ואם הבעל גירש אותה והחזירה כתב הנ"י לא תצא אא"כ כשיש ע"ט ונראה דוקא לשיטת הפוסקים דס"ל דאין מוציאין מבעל אא"כ כשיש ע"ט אבל לדידן דמוציאים מבעל בע"כ וקלא דל"פ מוציאים ג"כ כשחזר וכנס אותה בכניסה שניה דינו כמו בכניסה הראשונה, ונראה אם יש ע"כ או קלא דל"פ לא יחזיר אותה לכתחלה דהא מוציאים אותה מן הנטען אף על גב בתשו' מזרחי סי' כ"ה משמע דמותר להחזיר בע"כ י"ל דכ"כ לשיטות הרמב"ם דאין מוציאים מן הנטען בחד ריעות' אבל לדידן אל יחזיר אותה לכתחל':
ה
רוק למעלה מהכיל'. מהיכא בא אלא היא זרקה בשעת התשמיש אף על גב דשמשה עם בעלה ג"כ מ"מ כיון דעשאה שלא כהוגן במה שנסתר' עם אחר תולין שקלקלה, ט"ז:
ו
אם הוציאה. כ"כ הרמב"ם והסמ"ג דבעל רשאי להוצי' בע"כ אבל אין כופין אותו ואין משיאין לו עצה להחזיק' ועי' תשובת מהרא"ם אפי' בזה"ז דאיכ' חר"ג יכול להוציא' כ"כ בתשובת מהר"ם מלובלין וכ"פ בט"ז ולא כרש"ל וא"צ התראה כמ"ש ברמב"ם פכ"ד ה"א ועי' תשובת מהרי"ק שורש קל"ה:
ז
לא תנשא. אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס כמ"ש ברש"י הנטען מן השפח' שטוענין עליו דברי לעז וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תקצ"ו:
ח
בנים. לפי' הרי"ף ורמב"ם היינו בנים מן הנטען וכ"כ הרא"ש בתשוב' כלל נ"ב אם אין בנים מנטען אף על גב דיש בנים מן הראשון תצא:
ט
כשרננו. כתב בתשובת רש"ל שם הקול צריך להיות מצד אחר ולא מחמת ע"כ וכ"כ ב"ח ועי' דרישה:
י
אפי' אין לה. כבר כתבתי לשיטה זו מנטען ג"כ אין מוציאים אא"כ בע"כ וקלא דל"פ ואין בנים ואפי' לא גרשה אלא מת ה"ה אם גירש מעצמו ולא אמר לה דמגרש אותה בשביל כך כן משמע מתשובת הרא"ש כלל ל"ב ולא כמ"מ שהבי' הב"י ועי' בד"מ כתב ג"כ כהרא"ש:
יא
וי"א וכו'. אבל לכ"ע משום יחוד לבד אינה אסורה אפילו נתיחדה לשם זנות כמ"ש בתו' ובהרא"ש ומרדכי ולקמן סי' קע"ח ועי' סי' ז' מ"ש בזה וכ' בתשובת רש"ל אם היו שוכבים זע"ז בלבושים כל שלא ראו קירוב בשר אינו אלא ד"כ:
יב
בא' מהן. משמע בקל' דל"פ אפילו הבעל לא ראה ד"כ וכן הרמב"ם לא כתב כלל דהבעל ראה ד"כ וקול זה משמע אפי' לא הוחזק בב"ד וע"כ צריכי להיות כשרים ולא קרובים תשובת ש"י שם וקול מחמת אויבים אפי' לכתחל' מותרת לנחשד נ"י ול"ד למ"ש בסמוך משום קול כזה לאו ריעות' כלל:
יג
מצטרפת כמו בד"מ. אף על גב לענין דרישה וחקירה מדמי לד"נ שאני דו"ח מדאורייתא אפי' בד"מ בעינן דו"ח אלא משום נעילת דלת בפני הלוין א"צ דו"ח לכן בעינ' דו"ח ב"י וד"מ אף על גב בסי' מ"ו ובסי' קמ"ג פסק בקדושין וביחוד אין מצטרפין שאני קידושין כיון דראו דליכ' עדים אלא ע"א לא היו מתכוונים לשם קידושין ועי' בח"ה סי' ל' בב"י ועי' לקמן סי' קל"ג מ"ש:
יד
ע"א בכיעור. אפי' אם הוא מהימן ליה כתרי מותרת אפילו לנחשד תשו' ש"י ותשובת מהר"מ שם וכ"כ בד"מ:
טו
מי שהוציא' וכו'. לדעת המחבר אין מוציאים מן הנחשד אלא אם איכ' תרתי לריעות' ע"כ וקלא דל"פ אפילו לא הפסיק אחר ליכ' דין זה שום חידוש אלא קמ"ל לכתחלה אסורה לזה אף על גב דהפסיק אחר אבל מ"ש אם נשאת לא תצא ליכ' שום חידוש ורמ"א שלא הגי' כלום כאן אף על גב דהכריע דמוציאים מן הנטען בחד ריעות' צ"ל דס"ל כיון דהפסיק אחר קל טפי ולא תצא, ורי"ו כתב בשם רוב הפוסקים כל מקום שתצא מבעל לא מהני הפסק של אחר ותצא מיהו י"ל היכ' דלא תצא מבעל אלא מן הנטען מהני הפסק של אחר ונראה דתלי' בפלוגת' שהבאתי כי שם הקשה אי איכ' עדים כי אתא אחר ומפסיק מה מהני א"כ לשיטות הפוסקים דע"כ היינו עדי טומאה מפורש אם איכ' ע"כ לא מהני הפסקת אחר ותצא אבל לשיטות שאר פוסקי' י"ל אם איכ' רק ע"כ מהני הפסקת אחר ול"ק ממ"ש בסי' ד' סעי' ט"ו א"א שיצא עליה קול וכו' דשם ליכ' ע"כ אלא לכאורה קשה על שיטת ר"ת דס"ל אם איכ' קלא דל"פ תצא מבעל מסוגי' דשם מיהו תו' כתבו דאיירי שם בקל' דאינו יום ומחצה ולק"מ אפי' על שיטת ר"ת:
טז
ושלא בפני בעלה. עיין בת"ה סי' כ"א שם מבואר אם נתקבל עדות שלא בפני בעל הדברים ס"ל לרוב הפוסקי' דלא מהני וכן פסק בתשובות רש"ל סי' י"א וכתב אפילו מאן דס"ל שם ד"מ אם נתקבל הוי עדות מ"מ כאן לא מהני ועי' תשובת רמ"א סי' י"ב ועי' במרד' פ' אד"מ אם העידו בלא דריש' וחקיר' יכולים לחזור וכתב בח"מ אם כבר נשאת להבועל צריך להיות קבלת העדות בפניו אבל אם לא נשאת לו א"צ לקבל העדות לפני הנטען אף על גב דע"פ העדות אסורה לנטען:
יז
הנטען. אפי' אם בא עליה בוודאי לא יוציא נ"י:
יח
כל היכ' שהתרו בו. משמע אפי' הנטען מן השפחה שזכר בסעי' ה' הוה דינא הכי וכבר כתבתי בסי' י' דאית' נוסח' מוחלפת בירושלמי כמ"ש הרמב"ן והרשב"א ואית' בב"י שם ובמגיד פ"י ה"ג לגירס' א' קידושי' הם כנישואים ולפ"ז התרה בו לא הוי כדיעבד ומוציאי', ולגיר' שניה הוא להיפוך והרא"ש פסק אם התרו לא הוי כדיעבד כמ"ש בסי' קמ"א וריב"ש סי' רמ"ב פסק בשניהם לקולא ואין מוציאין וב"ח סס"ק פסק בדבר שליכ' חשש איסור אלא משום לזות שפתים אין מוציאין והבי' ראיה ממתני' הנטען על השפחה דקתני ואם כנס אין מוציאין ולא קתני ואם קדם וכנס דהוי משמע דקדם קודם שהתרו בו כמ"ש בהרא"ש בפ' כיצד ש"מ אפי' אם התרו בו אין מוציאין כיון דליכ' אלא לזות שפתים ובח"מ וט"ז דחו בטוב ראיה שלו ופסקו לא כוותיה ומ"מ למעשה נרא' דיפה פסק דהא הריב"ש דהוא בתראי להכריע לקולא ולמ"ש המחבר מוציאים אחר התראה א"כ אחר הקידושין הוי כנישואין ועי' ס"ס י"ב:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
י״א
א
הנחשדת כו' אם כו'. מתני' ריש סוטה כיצד כו' נכנסה כו' וכמו שמפרש בגמרא שם ה' ב' ה"ק כו':
ב
ולא שתתה כו'. בכל גוונא דמתני' שם ו' ואלו אסירות כו' וה"ה לביתה כמש"ש ב' א' וה"ה לבועל כמש"ש כ"ז ב' כ"ח א' כ"כ הרמב"ם ואף באינו רוצה להשקותה נאסרה לבועל כמ"ש ביבמות צ"ה א' מאי אריא כו' דלא כת"מ שמפקפק בזה:
ג
לעולם. ערש"י יבמות ך"ד ב' ד"ה אי דאיכא כו' וכמ"ש למטה:
ד
מפי השמיעה כו'. סוטה שם:
ה
וה"ה אם כו'. ר"ל אף בלא קינוי וסתירה כמ"ש למטה בעידי כיעור או בשאר גווני כגון דמהימנא לו וכיוצא:
ו
ובא ומצא כו'. צ"ל ובאו ומצאו וכ"ה ברמב"ם שם וט"ס הוא:
ז
או שהיו כו'. ירושלמי פ"ז דכתובות הלכה ו' ואלו יוצאות בלא כתובה העוברות כו' ותני ר"ת נשים העוברות על דת מאבדות את הכל ר"א בשם ר' חנינא ראו אותה חוגרת בסינר ורוכל יוצא מתוך ביתה כאור הדבר תצא רוק ע"ג מטתה כה"ת סנדלו לפני מטתה כה"ת סנדלה לפני מטתו כה"ת שניהם יוצאין ממקום אפל כה"ת מעלין זא"ז מן הבור כה"ת שניהם טופחין על ירכה במרחץ כה"ת כו' בעיין קומוי דפילו ראו אותו נותן פיו על פיה שלה אמר כזה באת מעשה באחד שראו אותה נותן פיו על פיה שלה אתא עובדא קימוי ר' יוסי אמר תיפוק בלא פרן כו' והיא גו חובה סוטה מגפפין סוטה מנשקין סוטה תרעא תריד סוטה מוגף צריכה וז"ש במנעל הבעיא לקולא ואמר וכיוצא כו' בכל הנ"ל:
ח
לפי ראות כו'. שם בירושלמי וכלן אם הביאה ראיה לדבריה נאמנת וכן כל כיוצא:
ט
והיו לו בנים ממנה. כן פירש הרי"ף דקאי על הנטען וכ' הרשב"א שנ"ה בהדיא בספרים הישנים ע"ש:
י
או לא או כו'. דחד טעמא לכולהו:
יא
אם נשאת. בשיטת הרי"ף ורמב"ם דבע"כ וקלא דל"פ מפקינן מנטען ובאין לו בנים ממנה אבל ביש לי וכן מבעל אפילו אין לו בנים ממנה לא מפקינן אלא בע"ט וראיה ממ"ש שם וב"ד בעדים כו'. ואמרינן בכתובות ע' א' אין האשה נאסרת כו' ובספ"ק דמכות ובמנאפים עד כו' ואמרינן פ"י דיבמות וסוף גיטין קלא בתר נישואין כו' ואפי' בע"א כמ"ש בפ"ג דקידושין אשתו זינתה בע"א כו' הוי דבר שבערוה כו' ובגיטין שם אכלה בשוק כו'. דבר ברור ובריש סוטה מקנא לה ע"פ שנים ומשקה ע"פ שנים אבל בלא"ה לא אף שנסתרה בפני שנים ואף בכה"ג אמרינן שם פ"ו אם מחל על קינויו מחל לחד מ"ד אפילו לאחר סתירה ע"ש והא דאמרינן בעדים היינו ע"ט ותנא מן הרוכל כמ"ש תוספת שם וכן מש"ש והלכתא כו' הכל מן הרוכל:
יב
אפילו בא ע"א כו'. קידושין שם כרבא כנ"ל:
יג
וי"א דאם כו'. הנה דעת השאילתות לפי' הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דבין מבעל ובין מנטען מפקינן בע"כ וקלא דל"פ ותצא היינו מבעל וכ"ש מנטען ועדים דקאמר רב היינו ע"ט ודעת הרמב"ן דמנטען מפקינן בקלא דל"פ לבד דכניסת הנטען הוי כמו ע"כ ודעת ר"ת דמבעל מפקינן בע"כ לבד אבל מנטען מפקינן בע"כ או בקלא דל"פ ופירש בעדים דקאמר רב היינו בע"כ ופריך הנטען על כו' אי דאיכא עדים כו' ר"ל ע"כ שהן כעדי טומאה וכן פריך מיתבי כו' ר"ל דאם איכא ע"כ אפילו כמה בנים תצא שהן כמו ע"ט ואמר אב"א הני מתנייתא כו' תצא ר"ל מן הרוכל כפירוש הרי"ף אלא דבראיית הבעל לחוד מיירי וע"ד והלכתא כו' ר"ל דבא' מהן סגי בע"כ או בקלא דל"פ ודוקא מנטען אבל מבעל לא מהני קלא דל"פ אלא ע"כ לבד כמ"ש רב. ודעת מהר"מ דאפילו מהבעל מפקינן בחד מנייהו או בע"כ או בקלא דל"פ שמפרש תצא מן הבעל ובראיית הבעל כפי' ר"ת וסתרו ראיית הר"ף דאין האשה נאסרת כו' דהא אמרינן בכתובות שם וליטעמך כו' ופ"פ כו' וה"נ בדבר מכוער ועדיף שני עדים בדבר מכוער מע"א שזינתה וקלא דבתר נישואין כו' דוקא בלא עדים ומה שכתוב בסוף גיטין דבר ברור היינו דבר מכוער שז"ש דבר ברור ול"ק ב' עדים והא דמכות קטלא שאני וההוא דר"ס אפילו דבר מכוער לא הוי וראיה לפירוש השאלתות דתצא מהבעל מירושלמי הנ"ל שאמרו כאור הדבר תצא ושם מהבעל דעל מתני' דעוברת על דת קאמר כמש"ש אבל הרמב"ם מפרש שם שאם רוצה להוציאה בלא כתובה דהרשות בידו בדבר מכוער לבד כמו בעוברת על דת ואמרי' בפ"ד דסוטה כ"ה א' ועתוס' שם ד"ה ש"מ כו' וה"ה כאן שאינה נאסרת ואין כופין להוציאה דהא מדמי שם לעוברת על דת וז"ש הרמב"ם בכל הני דבר מכוער דהתם אם רצה הבעל להוציאה תצא בלא כתובה וראיית הרמב"ן ממ"ש ביבמות שם ולא היה התם אלומי כו' ואי בעל שוה לנטען קשה מבעל אלא דבנטען בע"כ לבד ויליף מנטען ודאי לא היה התם כו' והוי כקלא דלא פסיק ואין ללמוד מע"כ וקלא דל"פ דהוי כע"ט ולכן לא יליף מבעל כיון דלא מפקינן ממנו אלא בע"כ וקלא דל"פ וראיית ר"ת ממש"ש הדא כו' ואפסקיה לקלא ואי בע"ט מאי לקלא אלא בע"כ ולהכי קרא קלא כיון דליכא עדים על זנות. וראיית מהר"מ מהא דעובדא דסוף נדרים דהוצרך ר"ל עיניה נתנה כו' הלא"ה מפקינן אלמא בדבר מכוער לבד תצא וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו אבל הר"ן ורשב"א ורמב"ן סתרו וכתבו דשם מיירי אי מהימנא ליה וע"ל סי' ו' סי"ב מש"ש והכריע הרב בבעל כדעת השאילתות ובנטען כדעת ר"ת ומהר"ם ומיהו לדעתם אפילו ביש לו בנים ממנה תצא בהא ל"פ כוותייהו וסמך על הפוסקים הנ"ל: ליקוט. וי"א כו'. כתב כן לפי פי' בדברי הרי"ף בד"מ סק"ב אבל פי' דחוק למאוד שאין דברי הרי"ף משמע כן וכ"ה דברי הרמב"ם וכתב הרשב"א והריטב"א שדעת הרי"ף עיקר וכ"פ ב"י וכ"פ בד"מ ולפי פי' הד"מ שפירש דברי הרי"ף דעדי כיעור וקלא דל"פ קרי ע"ט ולפ"ז מ"ש הרי"ף ושמעינן מהא כו' וה"מ מבועל שהוא הנטען אבל מבעל כו' ע"כ מבועל בא' מהן וזהו דבריו כאן בהג"ה אבל כבר כתב שכדברי הרמב"ם וש"ע הוא עיקר וכ"פ הרא"ש בתשו' וכ"ד בה"ג והגאונים:
יד
אפילו מבעלה אם כו'. כפרש"י דמבעל וכ"ש לפירוש הרי"ף דכ"ש הוא מהבעל דחיישינן לבניו:
טו
הנחשד אם כו'. כפירוש הרי"ף כנ"ל:
טז
ב' עדי כו'. ע"ל סי' קמ"ט סי' ע' והיו ב' עדים כא' והוא ל' הרמב"ם וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' מי שאחזו בשם התוספתא פ"ה דגיטין ראו שנים שנתייחדה עמו צריכה הימנו גט שני א' א"צ הימנו גט שני א' בשחרית וא' בין הערבים זה היה מעשה ובא ושאל ר"א בן תודאי לחכמים ואמרו א' הן וא"צ הימנו גט שני אבל בירושלמי ריש סוטה נסתרה בע"א בשחרית ובע"א בין הערבים ייבא כהדא נתייחדה עמו בפני שנים צריכה הימנו גט שני בא' א"צ הימנו גט שני בא' בשחרית ובין הערבים זה היה מעשה ושאל ר"א בן תודאי לחכמים ואמרו אין זה ייחוד. קינא לה בע"א בשחרית ובע"א בין הערבים מאחר שהוא איש והיא אשה אין קינויו קינוי וט"ס הוא וצ"ל אע"פ שהוא איש כו' ר"ל אע"פ שמעידין על אותו איש ואשה שניהם ייבא כהדא אין מקבלין מן העדים אא"כ ראו שניהם כאחת ריב"ק אומר אפילו באו זא"ז וקי"ל כריב"ק כמ"ש בפ"ג דסנהד' וא"כ התוספתא הנ"ל אתא כת"ק ולא קי"ל כוותיה ואף שדחק עצמו בב"י בח"מ סי' ל' וחילוק בין יחוד דמגרש כיון שלא ראו הבעל והאשה רק ע"א לא כיונו לשם קידושין ע"ש מ"מ דברי הירושלמי אין נראין כן שהרי למד סוטה משם ואח"כ מסיק דאתיא כריב"ק וכן בגמ' מ' דאף באיסורא פליג ריב"ק כמ"ש בפ"ב דיבמות ופ"ג דב"ב שהן מצטרפין לעדות תרומה ויוחסין ובפ"ד דגיטין ל"ג ב' לענין גט ובפ"ג דסנהדרין לענין סימנים ב' שערות:
יז
ע"א בדבר. מההיא דקידושין הנ"ל וקמ"ל כאן דאפילו מהימן ליה לא מהני כיון שגם העד א"י דבר ברור וכמ"ש בהג"מ שם:
יח
מי שהוציאה כו'. שם ואמר שם א"ל רב וה"ק כו':
יט
כ"מ כו'. ירושלמי הנ"ל תיפוק בלא פרן:
כ
י"א שאם כו'. מהא דסוף יבמות קכ"ב ובמאי קמיפלגי כו' משא"כ לאוסרה דכ"ע מודי ועתוס' דסנהדרין ת"ב סד"ה והביא:
כא
ואין לקבל כו'. כמ"ש בפ' בתרא דב"ק ובפ"ב דסנהדרין יבא בעל השור כו':
כב
גירשה כו'. מש"ל סי' י' ס"ה:
כג
עכו"ם ועבד כו'. תוספתא פ"ד ביבמות:
כד
אותם כו'. כמ"ש בהפ"ב דכתובות בכהן לכל הפירושים שם וה"ה כאן אף שאינו רק מדרבנן כמ"ש בפרק החולץ (יבמות ל"ו ב)' וחכמים עשו חיזוק כו' וז"ש בסי' קי"ט ס"ז בהג"ה ואם נשאת כו' ושם ג"כ אינו אלא רק מדרבנן כמ"ש בפ"ד דקידושין ע"ח א' דדוקא קידש ובעל:
כה
כל היכא כו'. ירושלמי כנ"ל סי' ט' ס"א:
כו
המגרש כו'. גיטין פ"ד א'
חלקת מחוקק
י״א
א
הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו. ל' זה העתיק הרב מדברי הרמב"ם פ"ב מה' סוטה ושם כתב כל אשה שהיה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים בין שלא רצה בעלה להשקותה בין שלא רצתה היא וכו' ובאמת שדבר זה צריך ראיה אם היא עומדת וצווחת טהורה אני ורוצה לשתות מי המרים והוא אינו רוצה להשקותה אף דהרשות בידו לאוסרה על עצמו מ"מ קשה מאחר שצריך ליתן לה כתובה (כמבואר בסי' קט"ו) ג"כ אינו יכול לאוסרה על הנחשד מאחר שהם טוענים ברי שלא זינו והיא רוצה לשתות מנ"ל להרמב"ם שהיא אסורה להנחשד):
ב
כך אסור' לבועל. וה"ה דלכהן אסור' אחר מות בעלה כמו שכתב לעיל סי' ו' סעיף ט"ו:
ג
או שראוהו מנשק וכו'. יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומא' והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדי' נטמאת אבל אם לא הי' כאן סתיר' כלל או שתכף אחר הסתיר' באו עדים ומצאו מנשקין זה את זה והעדים יודעים ברי שלא הי' עכשיו טומאה אם יש לחוש דהואיל והי' כיעור זה מסתמ' יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה או דילמ' לא חיישינן רק במקום סתירה היכ' דיש לחוש שעת' נטמאה ועיין בתשובת הרב המזרחי סי' כ"ה:
ד
אם נשאת לנטען לא תצא אפי' אין לה בנים. מל' זה משמע דלכתחל' לא תנשא אף שלא הי' רנה בעיר והיכ' דאיכ' עידי סתיר' ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם (בפ"ב מה' סוטה) פשיט' דלא תנשא אלא דאפשר לו' אפילו בקול בעלמ' כל היכ' דאיכ' לעז ירחיק מלזות שפתים דומי' דהנטען מהשפחה והנכרית:
ה
מוציאין אותה. אפילו מבעלה אם אין לו בנים ממנה (הנה להעתיק סוגית הגמר' ודברי המפרשים תקצר היריע' מהכיל גם במחברת הזאת השנית ומה לי להשחית דיו ונייר חנם ולכפול הדברים אשר ביארם די צורך הרב הב"י בכן תמכתי וסמכתי על המעיין אשר יעיין שם ואח"כ תבין כל דברי המחבר בכל הסי') והנה לפי דברי הר"מ בפירושו לשאלתות דס"ל דעידי כיעור ועידי טומאה חדא הי' מוציאין אפילו יש לה בנים כמו בעידי טומא' אך לפירושו של הרא"ש בדברי השאלתות אפשר לו' דקאי על הבריית' (הא דתני' בד"א שאין לה בנים מן הנטען) וכו' ומיירי דוק' באין לה בנים מ"מ מדכתב הרא"ש דדמי לפתח פתוח וע"א אחר קינוי וסתירה משמע ג"כ דכעידי טומאה חשיב ליה ולא קאי על הבריית' רק דפסק בגמר' הלכת' כותי' דרבי בקלא דלא פסק ועדיפ' מרבי שהוא מחלק בין יש לה בנים וע"פ ההלכה מוציאין אותה אפילו יש לה בנים וכן הוא משמעות הד"מ וא"כ יש תימא על הג"ה זו שכתב דוק' באין לה בנים ונמשך אחר דברי הטור ודברי הר"מ שם להדי' נגד דברי הטור וגם דברי הרא"ש יש לפרשה כך דהא אדרב' משמע מדברי השאלתות דלא מחלקין בין יש לה בני' לאין לה בנים א"כ מודה הרא"ש להרא"ם דעידי כיעור וקלא דלא פסיק הוי כע"א אחר סתירה ובריית' דמחלק' בין יש לה בנים אפשר דמיירי לדבר (לרבי) אקלא דפסיק רק דלית הלכת' כוותיה דרבי בזה וע' בד"מ ודוק:
ו
מוציאין בא' מהן מן הנחשד. משמע בקלא דלא פסיק לחודיה בלא ראית בעל ג"כ מוציאין מן הנחשד דלדידיה הוי קלא דקמי נשואין רק שיהי' קול גמור כנ"ל ובאמת ר"ת כתב קודם חזרה דמבועל מפקינן בקול ולא הצריך שיהא כאן עידי כיעור אבל מדברי הרמב"ם פ"ב מה' סוטה לא משמע דבקלא דלא פסק בלא עידי כיעור תצא מן הנטען וע' בתשו' הרא"ש שהבי' הב"י דמה שיצא עליה קול שנתיחדה עמו בעודה א"א לא נאסרה עליו וכו' דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן כיון דלא נאסרה לבעל אף לבועל אינה נאסרת וכו' ועי' בגוף התשובה:
ז
שני עידי כיעור מצטרפין. נראה דה"ה שני עידי טומא' מצטרפין אף על גב דטומאה דחזי האי לא חזי האי לפי הטעם דכ' הב"י דמילי דאיסור' לממון מדמי להו:
ח
עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא. ה"ה עד א' בטומא' לאו כלום הוא ואי מהימן ליה כבי תרי ה"ה בעדי כיעור נמי בפרט היכ' דאיכ' קלא דלא פסיק ועיין בגוף התשוב':
ט
מי שהוציא' בעלה בעידי דבר מכוער. דין זה הוא לשון הרמב"ם ולדעת הפוסקים דס"ל עידי כיעור וקלא דלא פסיק הוי כעידי טומאה צריך לפרש דין זה בקלא דפסיק:
י
והעידו שזינת' עם זה. היינו ברצון אבל אם אנסה לא אוסר' על בעלה ואינה אסורה עליו דכל שלא נאסרה על בעלה לא נאסרה על בועלה וע"כ אמרו בגמרא (כתובות ד"ט ע"א) שבת שבע היתה מותרת לדוד משום שלא נאסרה על אורי' דאנוס' היתה ואף על גב דמשני התם עוד תירוץ אחר ואב"א גט כריתות כותב לאשתו מ"מ תירוץ הראשון ג"כ אמת לדינא ועי' בתוספות בשבת דנ"ו בד"ה לקוחין יש לך בה (וז"ל לקוחין יש בה וכו' אף על גב דאפילו חטא נמי יש בה לקוחין דהא אנוסה היתה ושריא לבעל וה"ה לבועל וכו' עכ"ל) משמע דהלכה כתירוצא קמא ומיהו באשת כהן שנאנסה שאסורה לבעלה יש לעיין אם אסורה לבועל:
יא
שלא בפני בעלה. וה"ה אם נשאת לבועל ובאים לאוסרה עליו גם הוא בעלה מיקרי אך אם עדיין לא נשאת לבועל ואף שבקבלת עדות זו נאסרה גם על בעלה /בועלה/ מ"מ נראה שא"צ שגם היא יהיה אצל קבלת העדות רק דלרווחא דמילתא דהא נאסר' עליו ממילא כמו שאסורה לכל הכהנים אף שלא היו אצל קבלת העדות:
יב
כל היכא שהתרו בו. הרב בב"ח כתב דלאו כללא הוא ולא קאי אנטען על השפחה (דלעיל סעיף ה' וחכם שאסר דלקמן סימן י"ב סעיף ב') (וסיים דבריו כן נ"ל ולא כמשמעות הש"ע) ואין דבריו מוכרחין להקל (ועיין לקמן סימן קמ"א בטור שהבי' תשובת אביו הרא"ש ס"ק ע"ז) הביאו הב"י סימן זה ס"ק ד' משמע להדי' דכל העובר על התרא' לאו דיעבד מיקרי וכן הסבר' נותנת ובפרט שבירושלמי כתב להדי' לאיסור (הביאו המגיד משנה בפ' עשירי מה' גירושין) וכן העתיקו הב"י בסימן י' ובסי' זה ס"ק ד' ובסי' י"ב ס"ק א' אין ראוי להקל על הפושעים (ומה שהבי' הב"ח ראיה לדבריו דגבי נטען על השפח' אף אם עבר על ההתרא' וכנס מיקרי דיעבד וא"צ להוצי' ממתניתין דהנטען על השפח' (יבמות דכ"ד ע"ב) דקתני הרי זה לא יכנס ואם כנס אין מוציאין מידו ומדלא קתני קדם וכנס (דהוי משמע דקודם שנמלך בב"ד כנס ולפיכך אין מוציאין אבל נמלך תחלה בב"ד ואסרו ואח"כ עבר וכנס מוציאין) אלא תנא בסתמ' כנס דמשמע בכל ענין אין מוציאין עכ"ל הב"ח) (הנה לפי הוכחתו) תקשי ליה סיפא דמתני' דנקט (הנטען על א"א והוציאוה מתחת ידו) אפי' אם כנס יוצי' ולא קתני אפי' קדם וכנס יוציא (דהוי רבות' טפי שעדיין לא נמלך בב"ד אפ"ה יוציא):
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
י״א
א
סעי' א' הנחשדת על א"א וכו' נ"ב ע' בב"ש הביא לשון הירושלמי והביאו התוס' פרק כשם הי' הוא שוגג וע' מ"ש בזה בתשו' ל"ק טיסשאפאל במדינות רוסיא במהדורא ד' על אהע"ז סימן נ"ט שם ישבתי מה שהשמיטו הפוסקים דברי הירושלמי הללו וכתבתי דמוכח מן הש"ס דילן להיפוך עי"ש ודוק:
ב
שם באותו סעיף כשם שהיא אסורה לבעל כך אסורה לבועל נ"ב עי' בח"מ ובב"ש מה שכתבו בדין אם היתה אנוסה והבועל מזיד אם היא אסיר' להבועל כיון שמותרת להבעל וע' בחיבורי על אהע"ז מהדורא ט' סימן ס"ז בתשובתי ל"ק אונגיואהר מ"ש קצת ראי' לזה מן הספרי עיי"ש וע' עוד שם בחיבורי הנ"ל סימן ק"ע ודוק. והנה המוהר"א ששון בתשו' הובא באחרונים נסתפק באם כבר אסרה הבעל מחמת זנות אחר אם נאסרה לבועל שני וכבר הכו על קדקדו האחרונים דזה גמ' מפורשת בסנהדרין דמ"א דמוקי לה בזנתה וחזרה וזינתה עיי"ש אך לכאורה י"ל דוקא אם עכ"פ היתה מותרת לבעל רק ע"י זנות נאסרה בזה מה לי זנות זה או זה שם זנות אחת הוא וכאן דמכח זנות נאסרה לבעל נאסרה אף לבועל אבל היכי דהיתה אסורה לבעלה לא עבור זנות רק עבור איסור אחר אם בזה נאסרה להבועל יש לספק אך גם זה ש"ס מפורש הוא בסוטה דכ"ה ע"א גבי ת"ש אלמנה לכה"ג וכו' ולמאי אי לאוסר' עליו הא אסורה וקיימו וכו' אר"י מדיסגרתא לא לאוסרה לבועל כבעל דתנן כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל הרי מפורש כן להדיא ודו"ק היטב. והנה גרסינן בכתובות (ד' ל"ו ע"ב) והיוצאת משום ש"ר אין לה קנס ולא פיתוי היוצאת משום ש"ר בת סקילה הוא אלא דיצא עלי' ש"ר בילדותה קשה לי מהו פריך נימא דמיירי דהי' עידי כיעור וקלא דל"פ דבזה מוציאין אותה מבעלה ומ"מ היא טוענת שלא זינתה ועדיין בתולה היא ולכך קמ"ל דאעפ"כ אין לה קנס ולא פיתוי וכן מצינו כיו"ב בפ"ד דגיטין המוציא את אשתו משום ש"ר ה"ז לא יחזיר וא"כ נימא דמיירי בכה"ג ומהו פריך וצ"ע:
ג
באותו סעי' בהג"ה שני עידי כיעור מצטרפין וכו' נ"ב עיין בתשובתי קנה מקומה הל' כתובות סי' קט"ו במהדור' ט' שלי סי' צ"ג מ"ש דדוק' שני ע"כ אבל ע"ט אין מצטרפין ולא כהח"מ והנו"ב ייע"ש בטעמו כי נכון הוא בעזה"י ודו"ק וע' מ"ש בדין זה ובדברי הב"ש לקמן סי' קל"ג בחיבורי טטו"ד על יו"ד ה"ל שחיטה סי' א' במהדור' ו' שלי סי' רל"ו ל"ק סטאניסלוב ייע"ש דרך אגב בעזה"י ודו"ק:
ד
סעי' ה' הנטען משפחה וכו' נ"ב עיין בב"ש בשם הנ"י משמע דאף דידוע דבא עלי' נמי אסור לכתחלה לישאנה ולכאורה אין לו טעם כיון דעיקר האיסור מכח לזות שפתים ואם ידוע ומפורסם ומודה שבא עלי' ליכא לזות שפתים אך עי' בתשובתי ל"ק קאזלוב קנה מקומה ביו"ד הל' גרים סי' רס"ח בחיבורי טטו"ד מ"ה סימן רמ"ט מ"ש שם בטעמו ייע"ש וע' בסימן קע"ז לקמן דהיכי דיש חשש שיצאו לתרבות רעה מותר לישאנה וה"ה בזה אם הוי חשש בו או בה כן כתבנו בתשובה הנ"ל ודו"ק ועיין מ"ש בדין זה באריכות בעזה"י בהל' אונס ומפתה סימן קע"ז בתשובה ל"ק טרעבוולא כל השייך לסוגיא זו ודין זה והוא במהדורא ג' שלי ולדין שאח"ז בנכרי ועבד וכו' וביאור לשון זה שמקורו מדברי הרמב"ם ייע"ש בעזה"י ודו"ק:
ה
סעי' ח' כל היכי שהתרו בו ועבר וכנס לא מקרי דיעבד וכו' נ"ב עי' בד"מ בשם תשובת הרא"ש דאם התרה בו הגדול שבעירו שלא ישא אפי' אם אחרים התירו לו לא נקרא דיעבד ונ"מ מזה לדעיל סי' יו"ד ולסימן ט"ו בדין אשת חמיו ולדין משאל"ס בסי' י"ז ומשמע הא הוי להיפוך שאחרים אסרו לו והגדול התיר לו אי בשוין נקרא דיעבד ובחבורי לאהע"ז סימן ט"ו מה"ת ובדין אשת חמיו לא כתבתי כן ומכאן מוכח דלא כמ"ש התם ייע"ש ודו"ק:
ו
סעיף ח' כל היכא שהתרו בו ועבר וכנס לא מקרי דיעבד וכו' נ"ב עיין בב"י בשם הריב"ש סימן רמ"ב דוקא התרו בו אבל התרו בה הוי דיעבד ועיין מ"ש במהדורא ד' שלי בתשובה ל"ק זאלקוויא באהע"ז סימן ו' דלאו כל הענינים שוין ויש דאף בהתרו בה לא הוי כדיעבד ועיין לקמן בש"ע סימן י"ז סעיף ל"ד בהג"ה וח"מ שם ייע"ש ודוק:
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
י״א
א
על בעלה בשבילו. עבה"ט סק"ד דגם לבועל שני נאסרה. ועיין בספר בר"י שנסתפק בועל שני והוא שוגג כסבור שהיא אשתו והנה זונה לקראתו ושוב גירשה בעלה מכח בועל ראשון אי כה"ג נמי אסורה לפי מה דאמר בירושלמי ר"פ כשם הובא בתו' שם דף כ"ז הוא שוגג והיא מזידה פשיטא שהיא אסורה לביתה גירש מהו שיהא מותר בה אפשר יצאת מתחת ידו ואת אמרת הכין ע"ש הרי דאם הוא שוגג מאי דאסורה לו היינו משום דעל ידו איתסר' לבעל ולפ"ז בנ"ד יש לדון כיון דהוא שוגג והיא נאסרה מכח הראשון ולא על ידו מהראוי שתה' מותרת לו: והאריך בזה ובהבנת דברי הירושלמי והעלה דלא קיי"ל כההי' ירוש' אלא כשמעון בר בא משום ר"י שם דאית' כתלמודין דבה הדבר תלוי וא"כ גם בבועל שני שוגג והיא מזיד' פשוט' דאיתסר' ואין בין ראשון לשני נפקות' ע"ש באורך:
ב
שנתיחדה. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ב מהלכות סוטה דין י"ב מ"ש בזה ושם חולק על הב"ש במ"ש ואפשר דהב"ד יכולים לכופו כו' דהא ליתא דליכ' כפיה בזה. ואפילו אם הוא רוצה לחזור ולהשקותה אינו יכול ע"ש:
ג
כך אסורה לבועל. עיין בס' בר"י אות ה' שהבי' בשם ת' מוצל מאש סימן מ"ו שנסתפק מי שבא בזנות על אשה שהיתה בחזקת א"א דבעלה הלך למדה"י ושניהם לדבר עבירה נתכוונו ברצון ואח"ז נתברר שבזמן שזינתה כבר היה מת בעלה אי שריא לבועל או לא כיון דכיוונו לעבירה והעלה להתירה לבועל מדינא. וגם הוא ז"ל הביא ראיה אחת להתיר' ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב סק"ו שהזכיר ג"כ ספק זה בשם רבנים אחרונים והוא ז"ל כתב דאין כאן ספק דבודאי מותרת מה בכך שכוונתה לאיסור הואיל ובאמת לא זינתה וגם ראיה מלישנ' אחרינ' בכתובות דף ט' כל היוצא למלחמת ב"ד גט כריתות כותב לאשתו אף דבשעת מעשה ספק היה כו' וע' בתוס' שם. ועיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' ס"ח ויובא קצת לקמן ס' קט"ו ס"ו ס"ק כ"ד בענין זינתה ואינה יודעת עם מי אי אסורה לכל העולם ע"ש:
ד
לבועל. עבה"ט מ"ש ואין חילוק כו' והראי' מסנהדרין כ' והנה ראיה זו לאו שלו היא אלא של תשובת שבו"י שם. ובתשובת ש"א בקו"א דחה ראי' זו דכוונת הש"ס דעדים יאמרו כך דלאו דינ' גמורי ויש להם טענה אף שאינו אמת ועיין בס' בר"י דלא נהיר' ליה דחיה זו והאריך מאד בענין זה ועי' בתשובת נו"ב תניינ' סי' ך' שדחה ג"כ ראי' זו מצד אחר ע"ש ועי' בס' מנחת אהרן בסנהדרין שם ועיין עוד בתשובת ברית אברהם סי' צ"ד אות ט"ז מ"ש בזה (ועיי"ש בס"ק שאח"ז):
ה
אסורה לו. עבה"ט מ"ש ר"ל אם בעלה כהן כו' עד והח"מ נסתפק בזה. ועיין בס' בר"י אות ד' שהבי' דהמל"מ פ"ב דסוטה דין י"ב הרחיב לנו ספק זה והדר פשטה מדברי התוס' פ' ד' אחין דאשת כהן שנאנסה אסורה לבועל. והוא ז"ל שקיל וטרי בדבריו דאין מדברי התו' ראי' כ"כ וצדד להבי' ראיות דמותרת לבועל עש"ב. ועיין בס' ישועות יעקב לעיל סי' ו' סק"ד כתב שהסכים בתשובה דאסורה לבועל ע"ש: (והנה מה דמבואר מכל זה דבאשת ישראל שנאנסה פשיט' דמותרת לבועל. באמת הב"ש עצמו מתחילה כתב כן בפשיטות דמותרת כמ"ש בתו' פ' במה בהמה דאשת אורי' היתה מותרת לדוד כיון דבא עליה באונס אמנם אח"כ מסתפק הב"ש בזה לדינ' וכתב דזה תליא בשני התירוצים דאית' בש"ס פ"ק דכתובות ולתירוץ בתר' דגט כריתות כותב לאשתו י"ל אונס אסורה לבועל כיון דהוא בא עלי' ברצון וכן אי' בירושלמי בסוטה ר"פ כשם הובא בתו' שם כו' ע"ש (ועיין בס' כרם שלמה הביא דבס' קרבן עדה על הירוש' שם כתב שגם דעת הרב רמ"א ז"ל כן הוא ומ"ש הרמ"א וה"ה אם נאסרה כו' ט"ס הוא וצ"ל וה"ה אם לא נאסרה כו' ואתא לאשמעינן דין זה ע"ש ולע"ד אם באנו להגיה כן נ"ל יותר נכון לומר דהרמ"א ז"ל אתא לאשמעינן דין המבואר בבה"ט ס"ק הקודם דגם אם הוא בועל שני נאסרה. וקאי על ראשית דברי המחבר שכתב הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו כו' על זה הגיה הרמ"א ז"ל וה"ה אם לא נאסרה בשבילו כו') ולקמן סי' קנ"ט סק"ט כתב הב"ש דעכ"פ לפמ"ש הרמ"א ז"ל שם דשומרת יבם שזינתה אסורה לבועל משום קנס' ממיל' נשמע במאנס אשת ישראל דאסורה לו משום קנס' ע"ש ועיין בספר ב"מ נראה שדעתו מסכמת דאשת ישראל שנאנסה מותרת לבועל אם לא משום קנס' ובזה אפשר אם כנס לא יוצי' ע"ש (גם בתשובת חתם סופר סי' נ"ו כתב דמה שמבי' הב"ש ושאר אחרונים ראי' מתו' פ' במה בהמה משם לא מוכח מידי כו' אך נראה דזה תלי' בפלוגת' ר"פ כשם דלר"ע ודעימי' שם דס"ל איסור' מבועל נפק' מיתור' דוי"ו ונטמאה א"כ לא נתרבה איסור לבועל אם אין טומאה לבעל והוא כתירוץ הראשון פ"ק דכתובות דאונס הוה כו' אבל רבי דס"ל ב' קראי כתיב ונטמאה אחד לבעל וא' לבועל נמצ' לא תלי זה בזה ואפילו לא נטמאה לבעל מ"מ נטמאה לבועל כו' ולפ"ז פשוט דלדינ' הלכה כר"ע וכר' יהושע ור' זכרי' בן הקצב נגד ר' וא"כ כל שאין אסורה לבעל אינה אסורה לבועל מדינ' אם לא משום קנסא כמ"ש הרמ"א בסי' קנ"ט וזהו רק לכתחלה ואם נשאת לא תצא ע"ש עוד ועמ"ש בסי' קנ"ט סק"ט) ומ"ש הבה"ט ואם נתיחדה עם א' מותרת לו כו' עיי' בתשו' שב יעקב סי' ו' וז' מענין זה:
ו
יוצאים ממקום אפל. עי' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' צ"ט שכתב דמה שהעיד העד (בעובד' דידיה ויוב' לקמן ס"ק י"א) שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד אין לדמותו למ"ש הרמב"ם פכ"ה מה"א ובש"ע סי' י"א או שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל. כמ"מ בתשובת רש"ל סי' ל"ג על עדות כזה שהעיד שראה אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל בחצי הלילה והגאונים הרמ"א ז"ל וסייעתו החתומים שם דימו זה לכיעור והרש"ל כתב ע"ז דאין זה כיעור לאסרה על בעלה (במקום) [דמקום] אופל שכתב הרמב"ם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר משא"כ בנד"ז שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצויים בעיר הגדולה כולה ושומריה של העיר סובבים תמיד אין זה סתר כלל יע"ש גם בתשובת מבי"ט סי' רפ"ו כתב ג"כ דמקום אופל היינו דבאותו מקום אופל לא הי' דרך לשום אדם שאינו דר שם לכנס בו דומי' דמעלין זא"ז מן הבור וכיוצ' שאין דרך לכנוס לבור וכן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הוא מקום יחוד וסתר כיון שהיא בית מוקף מכל צד ואין שום אדם יוכל לכנוס ולראות מה הם עושים כו' יע"ש (וע"ש בס' ק"ח שכ' דמ"ש לו הגאון בית מאיר דאין ראיה מהמבי"ט די"ל דמיירי בסתירה ביום ליתא דמפורש בתשובת מביט שם שהיה בלילה באשון חושך ואפילה) גם החכם מהר"ר נפתלי הירץ ז"ל הובא דבריו בשו"ת רמ"א סי' י"ז כתב על פסקו של הרמ"א וסייעתו הנ"ל שאינו דומה כי מקום אופל היינו שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהיה שם עביר' כי ללא זה למה נכנסו למקום אופל אבל במקום שרגל אדם מצוי שם אפילו באישון לילה ואפילה אין לומר בודאי הי' שם עביר' כי מרתתים אולי יעבור שם אדם לפניהם כגון העומדים בחצות הלילה ללמוד או א' מבני העיר יעור משנתו ויצא לחוץ יע"ש ונ"ל להסתייע לדבריהם מדקדוק לישנ' דהרמב"ם והוא מהירושלמי שניהם יוצאים ממקום אופל ולא נקט. שראו אותם עומדים כו' והגם דדעת הרמ"א וסייעתו הנ"ל דעמידתה עם הנחשד בחצות הלילה על פתח ביתה הוי כיעור מ"מ כיון דהרש"ל והחכם ר' נפתלי הירץ הנ"ל ראו דבריהם ושניהם נתנבאו בסגנון אחד לדחות דבריהם בטו"ט וכותייהו כיון ג"כ בת' המבי"ט הנ"ל נ"ל דהכי נקטינן להלכה עכ"ד. וע"ש בסי' ק' דהגאון בית מאיר הסכים עמו בזה וכתב דאפשר אף הרמ"א מודה בנ"ד כי שם דייק שעמדו ביחוד וחושב עמידה זו שאחורי הפתח ליחוד אכן ברחוב שהוא רה"ר ושומרי העיר מסבבים לא די שכיעור לא מקרי אלא אפילו יחוד אפשר דלא הוי רק עוברת על דת ודאי מקרית דהיינו מדברת ושוחקת עם בחורים עב"ש סי' קט"ו ס"ק י"ב. וע"ש עוד בסי' ק"ד וק"ה מזה:
ז
שראוה מנשק. עבה"ט בשם ח"מ. שכ' יש להסתפק אי מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה כו' ועיין בספר ישועות יעקב סק"ג שכתב עליו וז"ל ואני אומר מהכ"ת להסתפק בזה וכיון דרוב ישראל בחזקת כשרות ומהראוי לומר השת' הוא דאיתרע (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' א' סק"ה) אף אם הי' נודע לנו שכעת נעשה מעשה אילו היה לנו איזה נ"מ אי השת' זינת' אי מקודם אמרינן השת' זינת' וכ"ש בזה דאף כעת עדיין לא זינתה מהכ"ת ניחוש שמא כבר זינתה וראי' לדבר דשם בעובד' סוף נדרי' כו' אלא ודאי שלא כדעת הח"מ עכ"ל ועיין בתשובת נו"ב תניינ' סי' קנ"ט וק"ס מ"ש מזה:
ח
שנכנסו זא"ז כו' עיין בתשו' רע"ק איגר סי' הנ"ל שכ' דהא ודאי דיחוד בעלמ' אינו בכלל הכיעור וזה מוכרח מג' ראיות (שהזכיר שם) מעתה צריך לחלק בין יחוד דעלמ' ובין נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות דלכאורה גם זה רק יחוד הוי וכמו שכתב הרשב"א סימן אלף רנ"ט גם בלשון הרמ"א בשו"ת סימן י"א מבואר דסגורים יחד הוי רק יחוד כיעור ולישנא דסגורים משמע ודאי סגורים במנעול כו' וצ"ל דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופי' זא"ז וכ"א נכנס ע"ד חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו ואח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור ואפשר לומר עוד דבעינן ג"כ הגיפו הדלתות מיד אבל אם הגיפו אחרי שעה או שתים י"ל דג"כ לא הוי כיעור. ואף דמדברי תשובת מהר"ם לובלין סי' פ' משמע דס"ל להרמב"ם כל יחוד הוי כיעור לענ"ד ראיות הנ"ל יתנו עדיהן ויצדיקו דאינו כן עכ"ד ע"ש ובסי' ק' שם השיב לו הגאון בעל בית מאיר והסכים עמו בזה דיחוד בעלמא אינו בכלל דבר מכוער אך במה דסובר דגם סגורים במנעול לא הוי רק יחוד ומכח זה הוכרח לפרש דנכנסו זא"ז היינו דשניהם נכנסו רצופים כו' חולק עליו וכתב דבחי' הרשב"א שם ט"ס (ובאמת יחוד הוי אפי' בלא סגירת מנעול ואם סגרו במנעול הוי כיעור ודברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל צ"ע ע"ש ושם בסי' ק"א בתשובת הגאון רע"ק ז"ל שנית כתב לו דמ"ש דבתשובת הרשב"א ט"ס דבריו נכוני' ומוכרחים דבודאי גם בלא סגור יחוד מקרי אך מ"מ בענין הכיעור אפשר לומר כדברי דבעינן ג"כ נכנסו רצופים בכדי דלא נניח דברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל בקושיא כו' ובסימן ק"ב שם חזר והשיב לו הגאון ב"מ וכ' אחרי דמדברי הסמ"ג ששינה לשון הרמב"ם מבואר דסגירה לחוד משוי כיעור מה לנו לתקוע נגד הראשונים כדי לישב האחרונים. וע"ש עוד בסימן ק"ד וק"ה:
ט
וי"א דאם היה. עבה"ט ועב"י שהביא הגהת מרדכי דקדושין מעשה בכהן אחד שהיה חושד את אשתו מאיש א' ופעם אחד ראה אותה נכנסת עמו לסתר וסמך אזנו לכותל ושמע קול נשימתם כדרך משמשים כו' וע' מנדון כזה בתשוב' צ"צ סי' ע"ט וגס בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ל מענין זה:
י
עם עידי כיעור. עיין בתשו' רע"ק איגר סי' צ"ט שכ' וז"ל והדיין יש לעיין במה דאסר הרמ"א בע"כ עם קדל"פ והיינו אף בכיעור דנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הרי המעיין בסידור דברי הרא"ש פ"ב דיבמות כו' וא"כ מהיכן למד הרמ"א לאסור בסתירה ע"ד ניאוף דהיינו נכנסו שניהם יחד בצירוף קדל"פ. ובהכרח לומר דהרמ"א כ"כ בדרך הכרעה מדעתו לחוש לדעת הרמב"ם באיכות הכיעור אבל בדעת הרא"ש נ"ל ברור דלא מתסר' אלא בכיעור דחוגרת בסינר עם קדל"פ. ומזה נ"ל ג"כ דגם יוצאים ממקום אופל עם קדל"פ לא מתסר' להרא"ש כו' עכ"ל ע"ש. ועפ"ז נ"ל דעכ"פ אם יש לה בנים אין להחמיר בכיעור כי האי ע' לקמן ס"ק י"ג ודוק:
יא
מוציאין אותה אפי' מבעלה. ע' לעיל סימן ד' סי"ד בהגה דאם ראו בה דבר מכוער וילדה לי"ב חודש חיישינן להולד והוא מתשובת מיימוני להלכות אישות סי' כ"ה. ושם כתב זה לענין האשה דאסור' לבעלה כמו שהזכרתי שם. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' הנ"ל (בד"ה ויש ליתן תבלין) שכתב דהריעות' דילד' ליב"ח גרע מריעות' דקל' דלא פסיק דאילו בעידי כיעור עם קדל"פ דאסיר' זה דוקא באין לו בנים (כמ"ש הרמ"א בסמוך ואילו בילדה ליב"ח עם ע"כ אף ביש לו בנים אסורה: ושם נשאל בענין אשה שילדה לעשרה חדשים וג' שבועות מיום הילוך בעלה ממנ' וגם העידו עליה בפני ב"ד על ענינים מכוערים (שם מבואר באריכות כל הגביות עדות ובענין מה שנתקבל העדות שלא בפני' ושלא בפני בעלה אזכיר לקמן סעיף ד' ס"ק י"ח) אם יש לאסר' על בעלה. והשיב ע"ז באריכות ומצדד להתיר' ותורף דבריו דאם נידון את העדים לעידי כיעור פשוט לאוסרה אף דלא הוי בנ"ד קדל"פ כמ"ש הרב השואל דלא היה קדל"פ שזינתה אלא שרהוט' אחר הנחשד ואף אח"כ שיצא קול דל"פ שזינתה לא היה הקול רק ע"פ הגדת ערלית וע"פ עדות רעוע נעשה הקול דזה ל"מ מ"מ הרי בצירוף הריעות' דילדה קרוב לי"א חדשים אסורה כמ"ש בתשו' מיימוני כו' אולם אינו ברור לדונם לעידי כיעור כי מה שהעיד עד הא' שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד אין לדמותו כו' (הובא לעיל סק"ו ואין לפקפק ולומר דאף דלא היה כיעור ממש מ"מ במעט כיעור כל דהו בהצטרף ריעות' דילד' ליב"ח אסור' דז"א דהמעיין בתשוב' מיימוני שם כו' (הובא לעיל סי' ד' ס"ק י"ד) וגם העדות הב' שראה מבית החורף שלו דהיתה עומדת עם הנחשד בתוך הקיך וכשרצה לכנוס לשם החזיק' בדלת לסותמו גם זה לא הוי כיעור כו' ומ"מ איני אומר דבר ברור בזה והדבר תלוי בראיית הב"ד אם ענין הסתיר' של הקיך הוא בכלל כיעור דאופל אם לא. אך גם אם נידון דהוי בכלל אופל מ"מ הא הוי רק עד א' בכיעור דלא מתסר' בילד' ליב"ח כמבואר בתשו' מיימוני שם: ואמנם אם יאמר הבעל דמהימן ליה העד (באיזה אופן נקרא מהימן ליה אכתוב בזה לקמן סימן קט"ו ס"ז ס"ק מ"ב) . ולענין אם בזה"ז מהימנינן להבעל דמהימן ליה העד אכתוב בזה לקמן סימן קע"ח ס"ט ס"ק כ"א) בזה יש לדון דמתסרא עליו כמ"ש בתשוב' מיימוני הנ"ל בסופו כו' והגם דבשו"ת רמ"א סימן י"ז ובתשו' מהר"ם לובלין סי' פ' משמע מדבריהם דמשום דילד' ליב"ח ועד א' בכיעור ומהימן ליה לא היתה מתסר' רק ע"י ריבוי הכיעורים ואומדנות המוכיחות וגם בל"ז י"ל דאין ראי' מדברי הר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל די"ל דהר"ם כ"כ לטעמי' דסבירא ליה דבראיית הבעל הכיעור בקדל"פ אסור' אם כן ה"נ י"ל בילדה ליב"ח ובראיית הבעל הכיעור וכמו כן ברא' עד אחד הכיעור ומהימן להבעל דנאמנותו דהבעל להעד א' הו' כאילו ראה הבעל בעצמו מה שראה העד אבל למאי דקי"ל להלכה ופסוק' כהרא"ש ובעי דוקא עידי כיעור עם קדל"פ אבל ראיית הבעל הכיעור עם קדל"פ לא מתסר' י"ל דה"ה בילד' ליב"ח אף בעד א' ומהימן לי' לא מתסר' עכ"ז וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה דמפשט דברי הר"ם משמע דע"א בכיעור ומהימן ליה אסורה לכ"ע ואולי ס"ל מסבר' דלכ"ע ריעותא דיב"ח גדולה כ"כ לאסור בראיית הבעל הכיעור ועכ"פ בעד א' בכיעור ומהימן ליה. אולם כ"ז אם יחמרו הב"ד דעדות הב' הוא כיעור והבעל יאמר דמאמין ליה וגם האשה תהא מודית להעד רק שתאמר שהיה רק כיעור ולא טומאה בזה הוא שאמרנו דיש לדון דמתסרא ע"פ פשטות דברי הר"ם הנ"ל אמנם אם תהא האשה מכחישתו להעד זה על הכיעור הזה נ"ל להקל הגם דמדברי תשו' מיימ' שם מבואר להדיא דגם בכה"ג אסורה עכ"ז מאחר שדעת הרשב"א בתשו' סי' ח' רל"ז (הובא במל"מ פכ"ד מה"א דין י"ז) דאף בעד א' בטומאה אם מכחישתו אף דסומך דעתו עליו אינו חייב להוציאה דע"א בהכחשה לאו כלום הוא אף במאמין להעד נהי דבעד א' בטומאה כה"ג מסתפינא להקל (ע' לקמן סי' קט"ו ס"ז סקט"ל) עכ"פ בנ"ד בעד א' בכיעור וילדה ליב"ח ומהימן ליה דבלא"ה צדדנו לעיל להקל א"כ במכחישתו יש לסמוך ע"ד הרשב"א הנ"ל להקל. ואולי אחר שנתחדש לנו עתה דבמכחישתו לא מתסרא אפשר דגם בהודית להעד יש לצדד להקל ג"כ ולומר דלא מתסרא במגו דהיתה מכחשת ונאמנת במגו שהיה רק כיעור ולא טומאה כו' (ושם בד"ה מה שאמרה כתב מאחר דבנ"ד היה ג"כ עדות נשים דראו אותם עומדים באפילה כו' באם נידון דהוי כיעור הגם דאמירה דהני לית ביה מששא עכ"פ לענין זה מהני דשוב לא שייך מיגו דמכחשת כמ"ש הרא"ש בתשו' הובא בש"ך סי' נ"ח סקי"א דלא אמרינן מגו דהיה מכחיש עדים פסולים ע"ש) . ושם האריך עוד בענין עדות הנטען על אשה הנ"ל וכתב מה שאמר הנטען דהולד ממזר מכותי נתעברה על הב"ד לחקור איך יודע דהולד ממזר. ואם יאמר שהודית לו שזינתה בזה יש לדון דאם העד הב' (הנזכר למעלה מענין הסתירה של הקוך) הוי עד כיעור י"ל דמצטרפים יחד לאסרה כמ"ש הרמ"א בסי' קט"ו ס"ו דעד אחד בטומאה וע"א דזנתה עמו דאסורה ה"נ י"ל בעד א' בכיעור וע"א דהודית דזינתה כו' ומכ"ש אם הנטען הזה יעיד ג"כ על עניני כיעור דמצטרף לעד הב' הנ"ל והוי ב' עידי כיעור ואסורה בילדה ליב"ח. ואף אם נראה להב"ד דהנטען הוא בכלל פוחזים וריקים ובזה כתב הרמ"א בתשו' סי' י"ז דפסולים הם לעדות כזה לאסור אשה על בעלה באמת דברי הרמ"א בזה צ"ע כו' (ע"ש בסי' ק"א וק"ב וק"ג מזה) אלא דאם הוא חשוד על העריות כעין שכתב הרא"ש פ"ז דסנהדרין שהוא רגיל גם בעריות ומתייחד עמה וסני שומעניה ודאי דאין ממש בעדותו כמבואר בתשו' הרשב"א סי' א' רל"ז (וע"ש בס"ס ק"ה) אבל אם הוא רק בכלל פוחזים וריקים צ"ע לדינא. ומסיים וז"ל ובכל זה דהיינו לדון דעדות הב' לח הוי בכלל כיעור דאופל גם אם הוי בכלל כיעור אם מהימן ליה הבעל אי אסורה בין במכחישתו בין בשותקת וגם בענין עדות הנטען או הוא בכלל פוחזים אם נוכל לצרפו לעד הב' שיהיו ב' עידי כיעור חלילה לסמוך על דעתי כו' זולת אם יסכימו גדולי זמנינו ויהיה ההוראה על שמם אזי אני נטפל להם כשיבא מכשורא עכ"ל: וע"ש בסי' ק' תשובת הגאון בעל בית מאיר על ענין הנ"ל פלפול רב ומסיק וז"ל ובגוף הנדון נ"ל להלכה דאפילו היה ב' עדים (על הכיעור) אין להב"ד לכופו על הגירושין דמ"ש הר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל ובנד"ז אילו היה עידי כיעור כל אפין שוין שאסורה לבעלה אין הכוונה דכופין אלא דהב"ד יאמרו לו דחייב לגרשה ומ"מ אם רצה לקיים יקיים. ואפילו אם דעתו שהב"ד יפקיעו בע"כ אין לנו לחוש לזה אלא בענין כפי' צריכים אנו לחוש לדעת הרי"ף והרמב"ם לאחוז בפשטא לישנא דתלמודא וב"ד בעדים הוא דמפקי דהיינו עידי טומאה לפירושם ולא בענין אחר (ע"ש בסי' ק"א בד"ה אך להיות. דהגאון רע"ק ז"ל הסכים עמו בזה) ולא מבעיא בזה דהרמ"א נמי לא העתיקו לענין זה אלא אפילו ע"כ עם קדל"פ דמביא הרמ"א בשם י"א עכ"ז דעתי נוטה דלמעשה אין כופין על הגירושין כנראה ממסקנת המ"ל בתשו' (לע"ע לא ידעתי מקומו) וכבר בא מעשה כזה לידי ע"כ עם קדל"פ ולא היה כח בידי לכוף על הגירושין עד שע"י גלגולי דברים שהתרצה לגרש ואח"ז ראיתי תשובה אחת נדפס מגדול שמסכים לזה ג"י ולענין אם אשה זו מצוה לגרשה בע"כ בזה נ"ל להסכים למר (ע"ש בסי' צ"ט בד"ה ובפרט) שאין בזה משום חרגמ"ה דהא עד האחד לכל הפחות הוא עדות שעברה על דת דבכלל משחקת עם הבחורים היא ומכ"ש ע"י עד הב' כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ד סק"י) אך לענין להפסידה כתובתה אין כח בידינו להפסידה אם טוענת ברי לא בא עלי אדם חוץ מבעלי והולד ממנו. ולענין מזונות הולד נ"ל דבודאי פטור הבעל שהוא בכלל איני יודע אם נתחייבתי לך ובפרט דיכול לומר קים לי כתו' (בנדה דף ל"ח שכתבו דלא קי"ל כרבה תוספאה) עכ"ד ע"ש באורך. ומ"ש שם בענין הכשר הולד כתבתי בזה לעיל סי' ד' סקט"ז. וע' עוד שס מסי' ק"א עד סי' ק"ו מענין הנ"ל:
יב
אפילו מבעלה. ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ך' ע"ד האשה שהיא אשת כהן והיא ישבה גלמודה מבעלה זה י"ח שנים ובקרב שנים הללו יצא קול זנות על האשה כי הרה וגם ילדה והעידו כמה נשים וגם איש א' שראו אותה עם בטן גדול כדרך הנשים העוברות וביום השבת שעל אותו ליל שבת יצא קול שילדה בלילה ראו אותה שלא היה לה בטן כלל והיתה דקית בשר כדרך הנשים שאינן מעוברות. והאשה מכחשת לומר לא פעלתי און לא הריתי ולא ילדתי. ונותנת אמתלא על דבר בטנה שהיה גדול. מתחילה אמרה שהיתה בעלת בשר והיה לה בטן גדול בטבע ומרוב צער שעבר עליה נעשית רזה וכחושה בימים מועטים ושוב אחר שמנה ימים אמרה שבטנה שהיה גדול הוא שנעצר דם וסתה ובאותו ליל שבת פתאום בא האורח ויצא ממנה דמים הרבה ושבה והיתה כבשרה בבטן דק. ועתה בא בעלה ואמר אהבתי את אשתי ואיני מאמין עליה שום דבר זנות מה דין הזוג הזה אם מחוייבים ב"ד להפרישם. וכ' דמה שהחליט הרב השואל דעדות גודל הבטן הוא עדות טומאה ממש ולא מהני שוב אמתלא לתלות גודל הבטן בדבר אחר והביא ראיה ממ"ש בכתובות י"ג אמר להם אף לזו יש עדים והרי כריסה בין שיניה כו' אם תמה על ראיה זו כו' אבל זו שראו אותה במלבושים אין זו עדות טומאה ודי שהיא כיעור: כי המתלאות באמת טענות רעועות מאד אבל אני תמה כיון שאין על כל זה אלא עדות נשים הלא אפי' אם העידו שראו אותה מנאפת ממש וכי יש בדבריהם ממש לאסור אשה על בעלה כו' ועדות האיש אינו אלא ע"א וע"א בלי קינוי וסתירה מי מהני וא"כ לא זו שאין כאן עידי טומאה אלא אפי' ע"כ אין כאן. ואין לומר דעכ"פ להני פוסקים דע"י כיעור נאסרה לבעלה ונימא דגידול הבטן עכ"פ כיעור הוא וא"כ מה בכך שהוא ע"א כיון שהיא מודית לדבריו אלא שנותנת טעמא על גודל הבטן א"כ הוי כמו אין חטפי ודידי חטפי בחזקת הבתים דף ל"ג ה"נ הוי כאילו יש שני עדים על גידול הבטן ואינה נאמנת לתלות באיזו אמתלא. זה אינו דשאני נסכא דר' אבא שאם היה כופר היה חייב שבועת התורה כו' אלא שאם היה הבעל טוען לפטור עצמו מכתובה ע"י עד זה הוי פסקינן דהוי משואי"ל ואינה נוטלת כאשר ביארתי בחבורי נו"ב סי' ל"ה כו' אך כ"ז לענין הפסד הכתובה שע"ז נתחייבה שבועה אם היתה מכחשת העד אמרינן משואי"ל אינו נוטל אבל לאסרה על בעלה שע"ז אף שהיתה מכחשת העד לא היתה צריכה שבועה אולי גם עתה שהודית אלא שאומר' טהורה אני נאמנת במגו ותדע שהרי בנסכא דר"א אף דאמרי' משואיל"מ מ"מ אינו נפסל בזה לעדות כו' וגם מסברא נראה דאף שהפסידה כתובתה מ"מ לא נאסרה על בעלה ובפרט בנ"ד שאין הבעל טוען נגד כתובתה אדרבא אומר שאינו מאמין על אשתו שום דבר זנות וא"כ איך נימ' שנאסרת משום שהיא מחוייבת שבועה כו' והרי אפילו העיד עלי' עד שזינתה והיא מודה לדבריו לא נאסרה דאמר כן עיניה נתנה באחר היכא דליכ' רגלים לדבר עס"י קט"ו בח"מ ס"ק כ"ו וב"ש שם. ובדבר הקול שהזכיר השואל לדעתי לאו קלא הוא כיון שקול זה יצא מפי ערבי א' שאמר שבליל שבת ההוא קראוהו להחדר שהיתה האשה ואמה להדליק את הנר ושמע קול ילד קטן ומתוך דברו הערבי הזה יצא הקול שילדה בליל שבת וכיון שקול זה בא מתוך דברי מי שאין בדבריו ממש גם הקול אין בו ממש (ע"ש בסי' י"ח שפלפל אם לאסור אשה בעדות ערבי מסל"ת והביא דברי השב יעקב סי' ו' בזה ויובא לקמן סי' קע"ח ס"ג ס"ק יו"ד ולכן נראה אף שלפי תוכן הענין האשה הזאת נטמאה עכ"ז אין כאן עדות שיהיה יכולת ביד הב"ד לאסרה על בעלה ולכוף את הבעל לגרשה וראוי להוכיח את הבעל שיגרשנה ויחוס על זרעו שיוליד ממנה אולי בבוא המטהר לטהר את הכהנים בני לוי יבדילם לרעה ולא יזכה לבן מגיש מנחה. ואם יאטום אזנו משמוע ויאמר כי אינו מאמין על אשתו שזינתה וטהורה היא בעיניו אין לנו יכולת למחות בידו ולא לפסול הבנים שיוליד ויהיו בחזקתן עד בא הכהן לאורים עכ"ד ע"ש:
יג
אם אין לו בנים ממנה. ע' בח"מ שתמה על הגה זו דהרי הרמ"א ס"ל כדעת הר"מ ולדידיה אפילו כשיש לה בנים מוציאין מן הבעל וכן תמה הב"ש בסק"ד וכתב דהרמ"א פסק כעין פשר בין הדיעות נו' ועיין בתשו' נו"ב ס"ש ע"ב שהכריח מהגמ' דהעיקר כשיטת הר"ם דסוגי' דיבמות הוא נגד הבעל ומסיים דלפ"ז אף להמיקל ביותר מ"מ כשיש עידי כיעור וקדל"פ מוציאין גם מהבעל אפילו יש לה בנים ולא משגיחין בילדי זנונים שלהם ע"ש ועמש"ל ס"ק יו"ד:
יד
מוציאין מא' מהן מן הנחשד עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשמ"ג:
טו
מצטרפין. עיין באר היטב ועיין בתשובת נו"ב סי' ע"ב (בסתירת היתר הג' שם) שהבי' דבתשובת מהר"א ששון סי' י"ז וכ"ד פסק דלאסור אשה לבעלה לא מהני עדות מיוחדת והוא ז"ל האריך להשיג עליו ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' פ"ה שכ' דמה שהשיג הנו"ב על מהר"א ששון מהירושלמי שהובא בתוס' סוף גיטין אין השג' זו מוכרחת ע"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ג. ועיין עוד מזה בתשו' בית יהודה חאה"ע סי' י"ט ובת' שער אפרים סי' קי"ב דף ע"ח ע"א:
טז
צריכים דו"ח. עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב אודות עדות זנות על א"א לאסור אותה על בעלה (ועד א' היה עד טומאה ממש ועד הב' לא היה עד טומא' ממש רק עד כיעור והיה ג"כ קלא דל"פ. כן מבואר שם) אשר הב"ד חקרו ודרשו העדים כדת וכהלכ' ואמר אחד שהמעשה היה קודם ר"ח סיון סוף אייר והעד הב' אמר איני יודע באיזה יום וכתב דלכאור' אין לאסור האשה ע"י עדות זה דכבר פסק ר"ת והרא"ש בתשוב' והובא בש"ע דצריכין דו"ח וכן מפלפל הרמ"א בתשובה סי' י"ב וכן פסק מוהר"א ששון סי' י"ז וכאן כיון שהעד הב' אמר א"י באיזה יום כבר נודע דבחקירות אפילו א' מן העדים שאמר איני יודע עדותן בטילה ומכ"ש לפ"ד הש"ך סי' ל"ג ס"ק ט"ז דאפילו בדיני ממונות דלא בעינן דו"ח מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו א"י עדותן בטילה אך באמת אין זה היתר כלל מכמה טעמים. חדא דהרב ב"י בח"מ סי" ל' הביא הרבה חולקים בדבר דלא בעינן דו"ח בעידי זנות. וריהטא דסוגי' סוף יבמות משמע כן. והטעם שכ' הב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ג לא נהיר' כלל. וגם לשון ר"ת בסנהדרין דף ח' משמע דהא דבעינן דו"ח היינו שהדיין חייב לחקור היטב אבל אין דינו כד"נ ממש לענין שאם אמר א"י תהא עדותו בטיל'. ואף שדעת הרא"ש בתשוב' לכאור' לא נראה כן. נרא' דהרא"ש לא קאמר האי דינא אלא היכי שמעידין על דבר שאם היתה סנהדרין נוהגת היתה מתחייבת ע"פ עדותן מיתה או מלקות (ואף שאין כאן התרא' מ"מ גוף העביר' ד"נ הוא. כ"כ הוא ז"ל בס"ס נ"ז ע"ש) כדמיירי הרא"ש התם ביבמ' לשוק (ע"ש בסי' ע"ד דהגאון מקושטאנדינ' השיג עליו בזה דהרי הרא"ש שם איירי בספק יבמה לשוק. והוא ז"ל הודה לו) משא"כ עידי כיעור או עידי הודא' שאין כאן חיוב מיתה ולא מלקות והכתוב' מפסדת ודאי דלא דמיא כלל לד"נ רק לד"מ דלא בעי דו"ח. וראיה לזה מלשון הש"ע דנקט בלשונו שאם באו עדים שאשת איש זינתה כו' ומדוע לא כתב התם דלאסור אשה צריכין דו"ח והיינו טעמ' דהש"ע מיירי מקודם בדין קינוי וסתירה ועידי כיעור ואילו כתב סתם היה קאי אבל הקודם גם בעידי כיעור ובאמת ע"כ א"צ דו"ח לכך פיר' בהדי' עדים המעידים על אשה שזינת' שיש חיוב מיתה בעדותן (וא"כ בנדון השאל' דעד הב' הוא רק ע"כ גם להרא"ש לא בעי דו"ח) . ועוד דאף אי נימא דגם בעידי כיעור מצריך הרא"ש דו"ח אכתי אין מזה הכרח דאם אמרו בחקירות א"י עדותן בטילה דאין א' זה בזה כלל. שהרי בש"ס ר"פ היו בודקין מבואר דהטעם הכתוב ודרשת וחקרת לחוד היה ראוי להיות בחקירות כמו בבדיקות דאם אמרו א"י עדותן קיימת לולא טעם אחר שיש בחקירות דבעינן עדות שאתה יכול להזימה וא"כ הרי בתוס' ריש מכות מבואר דהיכ' דלא שייך ועשיתם לא בעינן כלל עדות שאי"ל ולפ"ז ה"ה הכא בעדות שא"א זינתה בלא התרא' והוא רק לאסור אותה לבעל' דלא שייך ועשיתם כאשר זמם לא בעינן כלל עדות שאי"ל וא"כ החקירות והבדיקות שוים והדיין צריך לחקור ולבדוק ואם מצא בדבריהם הכחש' עדותן בטילה ובא"י בין בחקירות ובין בבדיקית עדותן קיימת. ואפילו לדעת הש"ך הנ"ל דמחמיר גם בד"מ דאף דלא בעינן דו"ח לכתחיל' כלל מ"מ אירע שחקר הדיין ואמרו א"ו עדותן בטיל' מ"ע בנ"ד מודה דאין עדותן בטילה דד"מ גרע טפי מצד א' כיון דשייך בו כאשר זמם א"כ שוב בעינן עדות שאי"ל משא"כ בעדים הבאים לאסור אשה על בעלה אף דחמיר מצד א' דלכתחיל' צריך הדיין לחקור ולדרוש דכאן לא שייך נעילת דלת ונשאר הדין תורה ודרשת וחקרת מ"מ כשאמרו א"י קיל טפי מד"מ כיון דל"ש כאשר זמם שוה לעדות בן גרוש' דלא בעינן שאי"ל ודין החקירות שוה לדין הבדיקות ועדותן קיימת וכנ"ל. וכן מבואר מלשון רש"ל ביש"ש סוף יבמות: ואף דבתשו' מהר"א ששון סי' י"ז האריך דלאסור אשה לבעל' דינו ממש כד"נ ואם אמרו א"י עדותן בטילה הנה כל דבריו מופרכים והראיה שהבי' לו לעזר מסוגי' דסנהדרין מ"א היא כנגדו: מעתה בנ"ד שהב"ד חקרו ודרשו היטב אע"פ שהעד הב' אמר א"י עדותן קיימת ועוד דגוף דינו של הש"ך הנ"ל בענין ד"מ דבעי עדות שאי"ל אני לא כן עמדי ומתחל' אביא ראיות נכונות מן הש"ס דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ואח"כ אשיבה ידי לסתור ראיות הש"ך כו' ואמר שבררנו זה דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אברר דעת הרא"ש וכוונתו בעינן דו"ח בעדות לאסור אשה על בעלה דהנה יש לדקדק בלשון הרא"ש בתשוב' שם דפתח בתרתי שעשו שלא כהוגן מה שקבלו שלא בפני בע"ד וגם מה שלא עשו דו"ח וסיים בחדא לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מזה נרא' דענין דו"ח כיון שכבר נעשה מעשה והעידו העדים אינו מעכב בדיעבד. והטעם נ"ל עפמ"ש בת' רב"צ אשכנזי סי' ה' דהריטב"א והרא"ה סברי דדבר שבערו' לא בעי כלל דו"ח מן התורה דלא ילפי' דבר דבר מממון אלא לענין דבעי שני עדים והוציאו כן מסוגי' דשלהי יבמות וסיים שם שאנו קי"ל עיקר כרשב"א ורמב"ן דילפינן לכל מילי דעדות דבר דבר מממון דבעי דו"ח כממון נמצא עכ"פ לכ"ע אין דבר שבערו' חמור יותר מדו"ח דעידי ממון כיון דמשם ילפי' וכיון שהקדמתי לדו"ח מן התורה שבעידי ממון אינו מעכב בדיעבד וא"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל ורק לכתחילה היה צריך הדיין לדרוש ולחקור על העדים ולאיים פן יחזרו בהם וא"כ גם בדבר שבערוה הדין כן. ולפ"ז בנדון השאלה שהב"ד עשו כהוגן ודרשו וחקרו ואף שאמר א"י אינו מעכב דעכ"פ לכל הדיעות אינו חמור מדבר שבממון כיון דמשם ילפינן ועוד נ"ל דבאשה זו בלא"ה לא שייך היתר זה דדו"ח כלל דהא כתב הב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ג דהיינו טעמ' דלאסור אשה על בעלה צריך דו"ח ובעידי מיתה להתיר' לעלמא א"צ דו"ח משום דבעידי מיתה היא נוטלת הכתוב' הוי כד"מ אבל לענין לאסר' ליכא ד"מ כלל דהא אם היא אסור' אין לה כתוב' כו' לפ"ז אם היה גם בענין עידי זנות איזה חיוב ממון גם זה הוי ד"מ וא"צ דו"ח וכן מבואר בתשו' רב"צ סימן ס' ומעתה בנ"ד דאשה זו הכניס' נדן גדול וישנו בעין וגם בגדים הם בעין ומבואר בש"ע סי' קט"ו ס"ה דאף דאבו' כתובת' אעפ"כ נוטלת מה שהכניס' ועדיין הוא בעין א"כ הרי יותר שייך כאן ד"מ ומכ"ש לדעת הב"ש שהבעל חייב ליתן לאשתו שזינת' אפי' אותו תוספת שליש שמוסיפין בזמנינו. דאין לך צד חיוב ממון גדול מזה. וא"צ דו"ח לכ"ע. והרא"ש בודאי מיירי היכא שלא הכניסה או שכבר כלה ואינו בעין זה ברור עכת"ד ע"ש באריכות. ועיין בספר ישועות יעקב שהאריך ג"כ בענין זה ומסיק להחמיר בעידי זנות אף שלא חקרו ודרשו וכתב שכן עשה מעשה בהסכמת חכמי הדור ע"ש:
יז
דרישה וחקירה. עבה"ט בשם כנה"ג ועיין בתשו' ח"צ סי' קמ"ה משמע דשינה הוי אמתלא ע"ש וע' בס' מעין גנים שכ' דנראה לו דכ"ז היכא דודאי בא עלי' אבל אם אנו מסופקים אם בא עלי' ודאי נאמנת לומר שהיתה ישינה לכן לא הרגישה וא"כ מוכח שלא בא עלי' כלל ע"ש. ועיין עוד בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' כ"ב (ויובא לקמן סי' ס"ח סעיף ז' סק"ח ובתשוב' עה"ג סי' כ"ז ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ג אות א':
יח
ואין לקבל העדות שלא בפניה עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב (בסתירת היתר הד' שם) שכתב דאף דבנדון דידיה נתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה אין זה היתר כלל דהנה זה ודאי שנתבאר בח"מ סי' כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועידיו חולים וכדומה אין זה מטעם הפקר ב"ד ודוקא בד"מ הוא כן אלא דינא הכי הוא דהיכא דא"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפי' בד"נ הוא כן וכן מבואר מדברי הב"י בבד"ה שם ומדברי הרשב"א שהובא בב"י סי' שפ"א וא"כ בנ"ד שיצא הדת מן השר שלא לדבר מזה כלל וא"א לדון ולהעיד בדבר זה בשום אופן בעולם פשוט שמקבלין עדות שלא בפניהם. ואף דבשעה שנגבה העדות עדיין לא הי' גזירת השר מ"מ הרי כתב בדרכי משה שם דאם גבו עדות שלא בפני בע"ד ואח"כ הלכו העדים למדה"י כיון דעתה א"א לגבות בפניו דנין ע"פ אותו עדות שקבלו כבר וא"כ בנ"ד כיון דעתה אין לך אונס גדול מזה וא"א שוב לקבל שום עדות ודאי דמהני אותה עדות שנתקבל כבר ובפרט שגם אז הי' הבע"ד אלם וידוע הי' דדרכו להזיק. ובר מן דין כ' הגאון מהר"ר הירץ מבריסק בתשו' רמ"א סי' י"ג דלאסור אשה זונה לבעל' מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני הבע"ד ואפי' הרא"ש שכ' בתשוב' שלא הי' ניזקק לאסרה מ"מ לא היה מתירה ג"כ. והרב המאירי בחידושיו לב"ק פ' הגוזל כ' שהסכימו חכמי ברצלוני שבענין איסורין מקבלין שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו להפריש מן האיסור וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו (הוא בח"א סי' ע) ונתן טעם לדבריו דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כ"ע בע"ד נינהו. ואף שכתב בתשו' רב"צ אשכנזי סי' ה' דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושא מאיסור' אבל היכא דפתיך בהדי' דררא דממונא אין מקבלין אפי' על האיסור וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה זה אינו דהרי להאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק מה שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא. ואפי' אם יחלוק החולק לומר שאין לאסרה לחלוטין ע"פ קב"ע שלא בפניהם מ"מ איסורא תלוי עד שהיא ובעלה עליהם להביא העדים לב"ד דהכי דיינינן לכל אלמי זולת זה ודאי אין לה היתר ע"ש באורך: ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ר"ס צ"ט שהאריך ג"כ בענין זה ומבואר שם דדבר זה לקבל עדות לאסור אשה על בעלה שלא בפני בע"ד במקום אונס במחלוקת שנויה בין הרא"ש והרשב"א. ועכ"פ אם אפשר להמתין עד שיעבור האונס ויבא הבע"ד ודאי דלא יפה עשו הב"ד לקבל העדות שלא בפניו. אולם אחר שכבר נעשה מעשה הגם שדעת רוב הפוסקים דאפילו דיעבד ל"מ קב"ע שלא בפני בע"ד וכמו שהאריך הרש"ל בתשו' סי' ל"ג ובתשובת רמ"א סי' י"ב הוסיף דלאסרה על בעל' דכנפשות דמי לכ"פ אפי' דיעבד ל"מ וכן כתב בפשיטות בתשובת פנים מאירות ח"א סי' כ"ד וכ"כ בתשו' עה"ג סי' ג' (ועיין בת' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז וסי' ע"ה) עכ"ז קשה להקל בדיעבד כי דעת הראב"ן (שהובא בבב"י ח"מ סי' כ"ח) וסייעתו דבדיעבד מהני קב"ע שלא בפניו ואולי גם לאסרה על בעלה כן וזהו דעת החכם ר' נפתלי הירץ בתשובת רמ"א הנ"ל וכן ראוי לדון להרשב"א בחי' ב"ק ריש פרק הגוזל בתרא דס"ל דכל עיקר החיוב דקב"ע בפניו בממון הוא רק דרבנן א"כ יש לומר דלענין איסורא אוקמוה אדאורייתא ובצירוף דעת הרב המאירי שהובא בש"מ שם דבענין איסור מקבלין כו' הגם שהרוב הפוסקים חולקים ע"ז מ"מ לענין דיעבד א"א להקל. וע"ש עוד בר"ס ק"ד ובר"ס ק"ה מזה גם בס' ישועות יעקב סק"ח כתב דבדיעבד אם לא קיבלו בפניה נראה להחמיר כדעת הראב"ן וזאת בודאי דחוזרין ומעידין בפניה כמו בד"מ ולא אמרי' בזה הואיל וכבר העיד עביד לאחזוקי דבורי' עכ"ד ע"ש (ועיין עוד בתשובת ברית אברהם סי' צ"ב וסי' צ"ד אות י"ד וט"ו מדין זה): וכתב עוד בתשו' נו"ב שם (בסתירת היתר ה"ה שם) אך מה שקבלו עדות על אלו העדים לפסלם שלא בפניהם ודאי שהדיינים שלא כדין עשו אחרי שהעדים אינם בעלי זרוע ואף שכ' הריב"ש בסי' רס"ו הובא בב"י ח"מ סי' ל"ח דלפסול עדים כיון שאין העדים מתחייבים בזה שום חיוב אלא שהם נפסלין יכולים לקבל עליהם עדות שלא בפניהם הנה באמת אין הלכה כהריב"ש בזה ואעידה לי עדים נאמנים מחולקים בדבר זה כו' גם בב"י באה"ע סי' מ"ב מבואר דלא כהריב"ש ומהראוי להעניש הפוסק כך וגם הכנה"ג בח"מ סימן ל"ח כתב בשם הרלנ"ח דכל המפרשים חולקים על הריב"ש והאריך דלא ליתי אינש דלאו דסמכא ויסמוך על הריב"ש כו' ועוד דהרי מבואר במל"מ פ"ג מהלכות עדות דין י"א דאף להריב"ש עכ"פ בעינן בפני הבעל והאשה דהם מקרי בע"ד בזה. וא"כ בנ"ד כיון שקבלת העדות לפסול העדים היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והדבר הזה הוא חובת הבעל דמחייב בכתובת' אפילו הכחשה לא הוי ועדות הראשונים קיימת ועדות האחרונים בטילה לגמרי וע"ש עוד שהאריך לבאר דכל הני היתירים המבואר בתשו' רמ"א סימן י"ב בנדון כזה לא שייכי כאן וגם דאותה העדות שנגבה עליהם לפוסלם לבד מה שהיה שלא בפני בע"ד אפילו אם היה בפניהם אין בזה כדאי לפסול עדות הראשונים ולהתיר אשר זו ובפרט אחרי שכבר שבו בתשובה ע"ש באריכות:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
י״א
א
סי' י"א בב"ש אות ג' מותרת אפי' לבועל. נ"ב עי' לקמן סימן קנ"ט בב"ש ס"ק ט':
ב
שם וצ"ע תוס' ס"ל תירץ ראשון עיקר. נ"ב ולענ"ד הכי מבואר ג"כ בח' הריטב"א יבמות כ"ד ע"ב ד"ה מתיבי וכן בנ"י פ"ב דיבמות ד"ז ע"א במ"ש דקמ"ל אע"ג דעדים א"י אם באונס וכו'. הרי מבואר דבאונס מותרת לבועל:
ג
שם ואם באמת בא עלי'. נ"ב ע' ת' אירי' גדולים לימוד קכ"ז:
ד
ס"ד בהג"ה לקבל העדות שלא בפניה. נ"ב ע' ת' רשב"ם סי' מ"א:
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
י״א
א
ובא ומצא דבר מכוער הסוגיא דגמ' מביאו ב"י בארוכה והנה מ"ש בגמ' והלכת' כרבי בקול דלא פסוק והלכתא כרב בקל' דפסיק ע"כ לומר שאין זה לפרש דברי רב ורבי ולומר שר' ס"ל להחמיר בקלא דל"פ וכן רב מקיל בקל' דפסק דוק' דא"כ לא הוה ליה לומר הלכתא דהלכתא משמע דפליגי אלא פשוט דרבי עצמו ס"ל אפי' קלא דפסיק אוסר ורב ס"ל אפי' קלא דלא פסיק אין איסור אלא כאן קיי"ל להלכה לחלק ביניהם בענין הקול אם פסק או לא והנה יש כאן ג' דעות דלהרי"ף מחלקינן בין נחשד לבעל דמן בעל לא מפקינן בשום ענין בעולם אלא בעידי טומאה אלא עידי כיעור ויש בזה קלא דלא פסיק והיינו אם אין לה בנים אבל בא' מאלו אפי' מן הנחשד אין מוציאין ולר"ת אליבי' דשאלתית דרב אחי אין חילוק בין בעל לנחשד כלל ובשניהם אם יש קד"פ ואין עידי כיעור אלא הבעל עצמו ראה הכיעור מוציאים בשניהם שכ"פ הרא"ש לשיט' זו ז"ל אבל בקלא דל"פ סגי בראיות הבעל לחוד ומתרץ בזה דל"ת הא קי"ל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ע"כ מתרץ דהכ' שאני שיש ג"כ ראיית בעל ואם הוא קלא דפסיק אלא שיש ריעות' מחמת שיש עדים שראו הכיעור ג"כ מוציאין אפי' מהבעל שכ"כ הרא"ש לשיט' זו וז"ל אבל אם יש עדים שראו לדבר מכוער רגלים לדבר כאלו שראו שנבעלה ואסרינן לה על בעלה כפתח פתוח או כעד אחד אחר קינוי וסתיר' כו' ובא דקתני סיפ' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא היינו אפי' לא ראו שנבעלה וראו דבר מכוער עידי טומאה קרי ליה עכ"ל מבואר מזה דביעי כיעור אפי' בקל' דפסיק מוציאין מהבעל אפי' ביש לה בנים (ועיין בשו"ת בב"ח סי' קי"ר שהשיג ע"ז דזה לא איירי רק באין לו בנים ע"ש לדינ') וא"כ ה"ה בחלוק' השניה דהיינו קל דל"פ וראיית הבעל הכיעור ג"כ לא מהני הבנים וע"כ לא הזכיר הרא"ש בנים בשיטה זו הן בחלוקה דקד"פ וראיית בעל הן בחלוקה דעידי כיעור בלא קלא וכ"כ אח"כ בהדי' בקושיית' וז"ל והלא בעידי כיעו' מפקינן כו' משמע דלגמרי שוין הן בשיטה זו הן לבעל והן לנחשד ואין משגיחין כלל בבנים וכן בקיצור פסקי הרא"ש לא זכר כלל שיהיה חולק מחמת בנים באלו השנים ויש להקשות דהא אמרי' הלכתא כרבי בקד"פ וליכא עדים ור' אמר לאותו ברייתא בד"א שאין לה בנים כו' לישנויי' דאיבעית אימא ממילא רבי עצמו אינו מחמיר ביש לה בנים ואנו מחמירין יותר מרבי דאפי' ביש לה בנים מוציאין מחמצת קד"פ לחוד ונראה לתרץ דהך בריית' בד"א שאין לה בנים קאי אקול כל דהוא כדפי' רש"י להרי' וז"ל רבי אמרה דמפיק אשה בקול כל דהו' וא"כ דוקא בזה מחלק בין בנים או לא אבל בקול ממש דהיינו לא פסיק פשיטא שאוסר כמו בעידי כיעור אפי' ביש בנים ואנן קי"ל כן כדפסקינן והלכתא כרבי בקד"פ אלא במה דמחמיר אפי' בקול כ"ד אפי' באין בנים בהא לא קיי"ל כוותיה אלא כרב דמקיל אפי' באין בנים דיע' שלישית בזה היא דעת הרא"ש אליבי' דשאלתות דג"כ אין מחלקינן בין בעל לנחשד ובשניהם אין מוציאין אלא בעידי טומאה או בתרתי לריעותא דהיינו קד"פ וגם יש עידי כיעור דזה היא כפתח פתוח או כעד א' אחר קינוי וסתיר' אבל בא' מאלו לא מפקינן לה מבעל ולא מנחשד והנה לא הוזכר גם בזה בדבר הרא"ש כלל מבנים אם יש בזה חילוק וכן בקיצור פסקי הרא"ש אלא שבטור זכר בשיטת ר"ת דאם אין עדים בדבר אלא שיצא' קול שזנתה עמו מפני שראו בה דבר מכוער כו' ועבר ונשא אם יש לו בנים לא תצא והו' נגד דברי הרא"ש בהדיא דמדמה לה לפתח פתוח כמו שזכרתי וכן ראיתי בשם רש"ל וז"ל ולא דק כי לפי' דברי ר"ת אפי' יש לה בנים תצא כמ"ש הרא"ש בהדי' בפ"ב דיבמות איך שתירץ אותו מהר"ם ע"ש ואין מחלקים בבנים אלא בלא עידי כיעור כלל עכ"ל וסוף דבריו איני מבין דאף בקד"פ ואין עידי כיעור ודאי דינו כמו בעידי כיעור כמו שהוכחנו ובדרישה רצה לתרץ דהוה דמיון לפתח פתוח דבשעה שטוען פתח פתוח אין לו בנים ממנה אבל לע"א אחר קינוי וסתירה אין לו דמיון גמור עכ"ל ודברים אלו לא נתנו לכתוב דהא בהדיא מדמה להו הרא"ש לע"א אח' קינוי וסתירה והוא אומר שאין לו דמיון גמור ותו דפ"ק דכתובות דף ט' אמרינן להדי' דע"א אחר קינוי וסתירה הוה ממש כפתו פתוח והאיך תחלק ביניהם ותו דבהדיא מפרש הרא"ש אליביה דר"ת דההי' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא מיירי בעידי כיעור דקרי לי' עידי טומאה ומו"ח ז"ל רוצה לפרש לשון הטור במ"ש מפני שראו בה דבר מכוער אין פי' שיש עדים ע"ז אלא פירושו שיצ' הקול מפני שראו כן קרובים או נשים כו' אבל ביש עידי כיעור וקול ממש אפי' יש להם בנים תצא ואין פי' זה צריםך סתירה כי דברי הטור מבוארים דתחיל' כתב דבעינן דוקא עדים שראו טומאה ואז תצא אפי' אם יש לה בנים ע"ז כתב דאם אין עידי טומאה ממש אלא עידי כיעור ומחמת זה יצא הקול לא תצ' אם יש בנים ובאמת זה אינו ותו דאח"כ לשיטת הרא"ש כתב להדיא וכשיש בקול ממש ויש עידי כיעור מוציאין כו' אם אין לה בנים כו' הרי דביש בנים לא מהמני אפי' תרתי לריעותא ובדברי הרא"ש מוכח שאין הדבר כן אלא זו ממש עידי טומאה ולא מהני בים ותו רבים מתמיהים במ"ש הטור בשם הרי"ף שלא לחלק בין נחשד לבעל והרי"ף כ' להדיא להיפך כמ"ש הב"י וישוב הדרישה ע"ז רחוק מן הישוב למעיין בו ונלע"ד קצתן לתקן דבר זה ולהגי' במקום רב אלפס רב אחי היינו בעל השאלתות שזכרנו לעיל אליבא דהרא"ש והנה דברי הש"ע בסעיף זה לחלק בין בעל לנחשד הוא מדברי הרמב"ם דס"ל כשיטת הרי"ף שזכרנו אלא דמ"ש רמ"א כאן וי"א כו' איני יודע מי הוא מרי' דהאי דינ' דלהרי"ף אין מוציאין מבעל אלא בעידי טומאה ממש ולא מהני קול ממש עם עידי כיעור ולר"ת אליבי' דשאלתות שזכרנו מוציאין אפי' מבעל בא' מהם דהיינו או קול ממש וראיית דבעל או עידי כיעור לחוד ואי לדעת הרא"ש עצמו ק' הא איהו ס"ל דאין חילוק בין בעל לנחשד בא' מהם וכאן מחלק ביניהם ע"כ איני יודע מאן אמרם והוא דלא כמאן ולענין הלכה ודאי יש' לנו להחמיר אפי' לגבי בעלה ע"פ עידי כיעור וקל' דל"פ שזהו בין לר"ת ובין להרא"ש אע"ג דלהרי"ף ורמב"ם אין מוציאין מבעל רק בעידי טומאה ממש מ"מ אין להקל נגד ר"ת והרא"ש ע"פ השאלתות ואם אין שם אלא עידי כעור להו' אין כח לכופו לגרש אע"פ שלדעת ר"ת גם בזה כופין מ"מ כיון שהרא"ש חולק עליו אין כח לכופו אבל ודאי אם הבעל עצמו אינו רוצה לדור עמה אין כופין אותו לדור עמה ובזה אפי' הרמב"ם ס"ל תצא בלא כתובה אם רוצה לגרש ואפי' באותן מדינות שנוהגים חר"ג שלא לגרש בע"כ וכמ"ש סימן קט"ו ושם נתבאר דין הכתוב ולגבי נחשד ודאי יש לכופו לגרש בשביל א' מהם כמ"ש רמ"א כאן והו' נכון להלכה:
ב
רוק למעלה מהכיל' אחר שיצ' הנחשד מצא הבעל רוק למעלה שעל מטתה מי זרק הרוק למעלה כי אם השוכב ופניו למעלה הלכך זנתה זו וזרקה בשעת תשמיש וק"ל דלמא זה בא מחמת ששימש' כבר עם בעלה ודוחק לומר שזה מיירי כידוע שלא שמשה סמוך לזה עם בעלה וי"ל כיון שעכ"פ עשתה שלא כהוגן במה שנסתרה ע"כ תולין שקלקל' ולא תלינן בבעלה שהורע חזקתה כנ"ל:
ג
מקום מנעלים דודאי של נכרי היו המנעלים והפכן שלא יכיר הרואה ואם היו המנעלים כאן היו יכולים לראות של מי הם:
ד
עד א' בדבר מכוער כו' פי' אפי' לגבי נטען לאו כלום היא דאלו לגבי בעלה אפי' ע"א בזנות ממש לאו כלום היא להוציאה מבעלה ותמה לי דהא אפי' לגבי נטען לא תצא אפילו בע"א בזנות וכמ"ש הש"ע סיף זה ולמה הוצרך לכתוב כאן בדבר מכוער:
ה
בעידי דבר מכוער כו' לההיא שמביא רמ"א קודם לזה צ"ל דכאן מיירי דליכא קלא דלא פסיק דא"כ היה בעידי טומאה ממש ולר"ת שהבאתי בסמוך דס"ל אפי' בשביל עידי כיעור לחוד מוציאין אפי' מבעל חולק ע"ז והך מלתא דסעיף זה הוא לשון הרמב"ם ואע"ג דהיא ברייתא פ"ג דיבמות מ"מ לא כתב שם עידי כיעור אלא סתם הנטען על האשה וס"ל לר"ת דמיירי בנטען ע"י לעז לחו' בלא עידי כיעור:
ו
אע"פ שיש לו ממנה בנים קשה פשיטא דלא מהני בנים לבטל איסור דאורייתא דדרשינן ונטמאה א' לבעל וא' לבועל ותי' בנ"י דקמ"ל אפילו אם ספק לנו אם היה באונס או ברצון אמרינן שיה ברצון ומביא ראיה מפ"ק דכתובות ע"ז ותמוהין דבריו דודאי אפילו מבעלה מוציאין אותה בזה כדמוכח שם בפ"ק דכתובות וא"כ מאי קמשמע לן מבועל ולא אמרוהו בבעל ונראה דס"ד הואיל ומצינוק ולא גבי בועל לענין ביאת גוי עליה בחיי בעלה דאף על גב דאורה לבעלה מכל מקום מותרת לו אחר שיתגייר ולא דמי בועל לבעל בזה ה"נ ה"א אין איסור לבועל אלא שלא ישאנה באיסור אבל אם נשאה בהיתר שלא ידע מעידי טומאה לא תצא וכ"ש שיש לחוש להבנים קמ"ל דאפי' יש לה בנים תצא ולא מהני כאן דיעבד:
ז
כל היכא שהתרו בו כו' משמע דגם הנטען מן השפחה שנזכר בסעיף ה' הוה דינא הכי שאם עבר על התראה יוציא יש לקשות דהרא"ש כ' בפ' כיצד על ב' שקדשו ב' נשים (אחיות זה אינו יודע איזה קידש כו' דלא ייבמו השני' דשמא יפגע באחות זקוקתו או חלוצתו דאיתא שם במשנה אם קדמו וכנסו שלא נמלכו בב"ד אבל אם נמלכו ואומרים להם שיחלוץ א' וייבם הא' והלכו שניהם וייבמו מוציאין מידם כו' כיון שעברו על דברי ב"ד מוציאין מידם וכן פי' רש"י עכ"ל מדדייק מלשון קדמו וכנסו ולא (אמר שכנסו) לחוד ש"מ במקום ששנינו כנסו לחוד מותר אפי' אם התרו בו ב"ד וא"כ כאן בנטען משפחה ששנינו ואם כנס לא יוציא יש לנו לומר אפי' אם התרו מותר בדיעבד ומכח קושי' זו למ"ד מו"ח ז"ל היתר בדיעבד אם נשא שפחה וכן חכם שאסר האשה דלא ישאנה לכתחלה דאם נשא אפי' אחר התראה לא יוציא והטעם שאין מוציאין באלו לפי שאפילו אם אמת שבא עלי' אין כאן איסור תורה כו' ולא דק בהוראה זו שגם שם במשנה דתנ' קדמו וכנסו אין שם איסור תורה שאחות חלוצתו אין איסור רק מדרבנן אפ"ה דייק הרא"ש שאחר התראה לא מקרי דיעב' ה"ה נמי באיסור דרבנן דגזרו שלא יכנוס השפחה והא דלא תנא כאן בהשפחה קדמו וכנסו לק"מ דדוק' שם לענין יבום דיש שם ספק ויש חד צד להתיר' דאומר דידיה נסיב והוא סמוך עצמו להיתר ולא בא לב"ד ע"כ אמר שם קדמו וכנסו דהקדים עצמו להתיר בלי רשות ב"ד משא"כ בשפח דאין שם צד להיתר' אלא שעבר על דברי חכמים לא שייך כאן לשון קדומים ומ"מ לא קנסו אותו להוציא כיון שהוא דיעבד ממילא אם התרו בו הוי כלכתחילה כמו ביבמה ואפי' דיעבד מוציאין וכן חכם שאסר וכמשמעות הש"ע וכ"כ הב"י בפי' י"ב שכ' הטור לשון זה בשם הרא"ש (אם אנסה הבועל מותרת) ממעשה דבת שבע דאמרינן ובפ"ק דכתובו' דף ט' דאמרינן שם דאנוסה היתה ע"כ לא אסרוה על דוד ולא שייך כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל דהא באמת לא היתה אסורה כיון דאנוסה הית' ע"ב מותרת ג"ב לבועל וכ"כ תוס' בפ' במה בהמה:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית מאיר על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
בית שמואל
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חלקת מחוקק
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5