שולחן ערוך, חושן משפט ק״ח: מאיזה ענין נפרע מלוה מיורשיו ואיזה שבועה אדם מוריש לבניו ובו כ"א סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

מאיזה ענין נפרע מלוה מיורשיו ואיזה שבועה אדם מוריש לבניו ובו כ"א סעיפים:
מלוה על פה אינה נגבית מהיורשים אלא בא' מג' דרכים ואלו הם כשחייב מודה בהן וצוה בחוליו שיש לפלוני חוב עליו עדיין או שהיתה הלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן או שנדוהו עד שיתן ומת בנידויו כל אלו גובים מהיורשים בלא שבועה אבל אם באו עדים שהיה אביהם חייב לזה מנה אינו גובה מהיורש כלום שמא פרעו: הגה מיהו אם טענו היתומים לא לוה אבינו מעולם הוי כאלו אמרו לא נפרע החוב ומאחר דאיכא עדים שלוה חייבים לשלם (בה"ת וטור סעיף ל"ג וכמו שיתבאר לקמן סעיף ט"ו סימן זה) וכן אם הוציא כתב יד אביהם שהוא חייב לו אינו גובה בו כלום שמא פרעו (וע"ל סי' ס"ט ס"ה) ואם מת המלוה והיורשים באים לגבות מיורשי הלוה אם היא על אחת מג' דרכים אלו יורשים גובים מהם בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואם אינה על אחת מג' דרכים אלו אפי' יורשי הלוה אין טוענים כלל אינם גובין מהם דאנן טענינן להו שמא פרע אביהם: הגה ואם הוציאו על רפואות בחליו יש לו דין שאר חוב שאם ידוע כמה הוציאו ושלא נפרעו בחייו נפרעין מן היתומים אבל בלאו הכי אין נפרעין ואשתו אינה נאמנת (תשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' ב'):

ב

יש מי שאומר שמי שנתחייב ממון בב"ד בעבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אבל אם חייבוהו קנס לא קנסו בנו אחריו (ע"ל סימן שפ"ה ס"א):

ג

אין נפרעים מיורשים קטנים בעודם קטנים שאינם בני י"ג שנה שום הלואה מחוב אביהם ואפילו היה עליו שטר מקויים ואפילו היה בו נאמנות ואפי' היה בו כל תנאי שבעולם שמא יש להם ראיה ששוברים בה השטר אלא א"כ היה במלוה זו אחד מג' דרכים הנזכרים לעיל בסמוך (בס"א) ואפילו היתה מלוה על פה גובה מיתומים קטנים בא' מג' דרכים הנזכרים ודהיתה תוך זמן צריך שנתקבל העדות בחיי אביהם שהוא תוך זמן שאם לא כן אין מקבלין עדות על קטן אפילו בפניו ואם הם גדולים והוציא עליהם שטר מקויים אפי' אין שם א' מג' דרכים אלו גובה מהם בלא שבועה אם יש בו נאמנות מפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו או על באי כחו שיורשיו בכלל באי כחו אבל אם אין שם כתוב בשטר נאמנות ואפי' כתוב בו נאמנות סתם ולא פירש על יורשיו או על באי כחו צריך לישבע כעין של תורה בנקיטת חפץ וגובה ואפילו תפס משלהם בלא שבועה משביעין ליה ואי לא בעי לאשתבועי דינו כמו שנתבאר בסימן פ"ב (ופ"ז ס"י):

ד

הוציא על היורשים שטר עיסקא החצי יש לו דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי אינו נוטל אפי' בשבועה שכיון שאילו היה אביהם קיים היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וטוענין להו: הגה הבית דין ודוקא אם אין להם אפוטרופסים אבל אם יש להם אפוטרופסים רואין תחלה אם האפוטרופסים יטעון להם ואם לאו טוען להם הב"ד (ר"ן פ' שני דייני גזירות) ואין עליהם שבועה אלא חרם סתם אבל אם אין אנו יכולים לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמן או שהאמין לבעל העיסקא אם יאמר שלא החזיר אין טוענים להם שנאנסו ויש אומרים שטוענים להם שנאנסו ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו עסק או חליפיו נוטל המלוה בלא שבועה ואם יש ריוח נוטלי' בו יורשי הלוה חלקם: הגה וכבר נתבאר בסמוך שאין מקבלין העדות לפני יתומים קטנים אם לא נתקבל העדות בחיי אבוהון (ב"י) וע"ל סי' ק"י ס' ט':

ה

מת המלוה ובאים יורשיו לתבוע השטר מהלוה והוא אומר פרעתי לאביהם והם אומרים לא ידענו אומרים לו זיל שלים ואם אומר השבעו לי אם יש בשטר שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו גובין בלא שבועה ואם לא האמין אותם עליו ישבעו בנקיטת חפץ שלא צוה להם אביהם על ידי אחר ושלא אמר להם בפיו ושלא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע שאם מצאו שובר עליו הי' בחזקת פרוע והוא שנמצא השטר בין שטרות קרועים כמו שנתבאר (סי' ס"ה) ויכללו בכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו אפי' היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו ה"ז נשבע כשיגדיל ונוטל ומיהו אין זה צריך לישבע אלא שלא מצאתי אבל שלא פקדנו אבא לא דלאו בר צוואה היה:

ו

אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו ומבקש חובותיו של קטן צריך לישבע שלא צוהו אבי היתומים ושלא מצא בין שטרותיו ששטר זה פרוע ואם מינוהו ב"ד אינו צריך לישבע אלא שלא מצא בין שטרותיו ששטר זה פרוע:

ז

אם יש לקטן אחים גדולים אין צריך להמתין עד שיגדיל הקטן אלא הם נשבעים וגובים הכל ונותנין לקטן חלקו ואם מת הקטן נשבעים הם ונוטלים חלקו וחלקם:

ח

אם א' מהיורשים אומר אמר לי אבא שהשטר פרוע והאחרים אומרים לא פקדנו אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר פרוע הוא נאמן על כולם במיגו שאם היה רוצה הי' שורפו ואם לאו אינו נאמן אלא על חלקו בלבד ויש מי שאומר שאפי' השטר יוצא מתחת יד זה שאומר פרוע הוא אינו נאמן אלא על חלקו:

ט

כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כשבאים ליפרע ממנו כך יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאים ליפרע מהם אלא שכשטוענים עם יורשי הלוה צריכים ג"כ לישבע שלא נפרעו הם עצמם מאביהם ואם טענו יתמי הלוה אמר לנו אבא פרעתי לאביהם אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם:

י

מתו היורשים שהיה להם לישבע שבועת היורשים י"א שאין יורשיהם נשבעים ונוטלים ויש אומרים שגם הם נשבעים שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלים:

יא

בד"א שיורשי המלוה נשבעים ונוטלים מיורשי הלוה כשמת מלוה ואח"כ מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין היורשים בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים נוטלים כלום אפי' בשבועה שהרי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים: הגה ואפילו נשבע המלוה כבר לא מהני אם יש לחוש שנפרע אחר השבועה (תשובת הרא"ש כ' פ"ו סי' ג') ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו חובם אין מוציאים מידם וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם לפיכך שטר חוב של יתומים הבאים ליפרע מהיתומים שמת אביהם הלוה תחלה אין קורעין אותו ואין מגבין בו: הגה ודוקא האפוטרופוס אבל הב"ד שבא לפניהם לדין ובא השטר לידם ודאי קורעין אותו מאחר שפסקו שלא לגבות בו מיהו אם לא קרעוהו ובא אח"כ לב"ד אחר וגבו בו מה שעשו עשוי (טור סכ"ו בשם הרמ"ה) ואפילו היה שם ערב ומת הלוה תחלה לא יפרעו יורשי המלוה מהערב אם הניח הלוה נכסים שאם יפרעו מהערב הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה כיון שהניח להם אביהם נכסים ואין חילוק בין ערב לקבלן בזה וי"א דאם הערב הוא היורש בעצמו גובה ממנו (מהרי"ק שורש נ"א):

יב

אם היה השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה לפיכך אם מת גם יורשים גובים:

יג

בד"א שאין היורשין נוטלין כשמת לוה בחיי מלוה כשאין נאמנות בשטר אבל אם יש נאמנות בשטר אם האמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו נשבעים יורשים ונוטלין שהרי אביהם לא היה צריך לישבע לא ללוה ולא ליורשים ואם האמין גם לבני המלוה נוטלים בלא שבועה (הרא"ש בתשו' כלל ע"ט ע"א סי' ד') אף אם המלוה נתחייב ללוה שבוע' על עסק תביעה אחרת:

יד

זה שאמרנו בדין זה אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין מדין זה לכל הדומה לו אלא הרי הפוגם שטרו ומת אע"פ שאינו גובה אלא בשבועה הרי בניו נשבעים שלא פקדנו אבא ע"י אחר ושלא אמר לנו בפיו ולא מצינו בין שטרותיו של אבא שכל שטר זה פרוע וגובים שאר השטר בין מהלוה בין מיורשיו וכגון שלא מת הלוה קודם מלוה וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין או מהלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע ובחיי הלוה יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים ואם שני עדים מעידים שקצתו פרוע נשבעים שלא פקדנו שיש ממנו פרוע יותר ממה שהעדים מעידים ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא נשבעים ונוטלים אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשים נשבעים ונוטלים:

טו

מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי הלוה וטענו אמר לנו אבא לא לויתי שטר זה מעולם הרי המלוה או יורשיו גובים בלא שבועה ואפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ואפילו האמין המלוה ללוה לומר פרעתי:

טז

יורש קטן שהיה שטר חוב לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעים את השטר ואין מגבים בו עד שיגדלו היתומי' שמא שובר זה מזוייף הוא ולפיכך לא הוציאו הלוה בחיי אביו ואפי' יש עדים שמעידים שזוכרים הפרעון אין עדות' עדות לפי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ואפי' מתקיים השובר בחותמיו ואפי' מפי עדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בו בצד אות פלוני אין מקבלי' מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין:

יז

אין נפרעים מנכסי יורשים אפי' גדולי' אלא בשבועה ואם נפרע שלא בשבוע' מנדין אותו עד שישבע:

יח

אין נפרעים מנכסי יורשים אפילו גדולים אלא מהזיבורית ואפילו התנה שיגבה עידית או בינונית לא מהני תנאה גבייהו ואם כתב בפירוש שיגבה עידית או בינונית ממני או מיורשי מהני תנאה:

יט

והא דאמרינן דגובה מהזיבורית דוקא כשהיא עושה פירות יותר על עבודתה שאל"כ אין שם קרקע עליה אלא ארץ גזירה:

כ

אם תפס בעל חוב בינונית בחיי אביהם כגון שלוה אביהם ממנו מנה והוא לוה מאביהם מנה ויש ליתומי' זיבורית ולו יש בינונית ובאים ליטול ממנו בינונית בחובם וליתן לו זיבורית בחובו הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו אבל אם היתה תפיסתו אחרי מות אביהם כגון שקנה הוא בינונית שלו אחרי מות אביהם לא מהני' תפיסה:

כא

אם הניזק בא לגבות נזקו אם הם קטנים אינו גובה אלא מהזיבורית ואם הם גדולים גובה כדינו מהעידית:

א

וצוה. פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל הסמ"ע וגמגום קחזינא הכא דהא גם בהוד' בחליו יכול לטעון שלא להשביע כמ"ש סי' פ"א סי"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שמ"ה ובתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו. ש"ך:

ב

טענו. בברי דאז אפי' ביורשים אמרי' כל האומר לא לויתי כו' אבל אם לא טענו כן בודאי כבר נתבאר בטור סי' ע"ב סכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולים לטעון מה שירצו ולחזור מטענה לטענה וע"ש. סמ"ע:

ג

ס"ט. ע"ש ס"ב וס"ט בסמ"ע ובש"ך (ועמ"ש שם ס"ק י'):

ד

בחיי. פי' ובכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו בממון שא"י לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הט"ו בסי"א אבל כשיש אחד מדרכים אלו שלא היה צריך אביהן לישבע מורישו וגובין גם בניו בלא שבועה. סמ"ע:

ה

דאנן. ואע"ג דהתובעים גם כן יורשים הם ואיכא מ"ד אין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה לא קי"ל כן אלא כמאן דס"ל דטוענין להו כדי להחזיק הממון במקומו. שם:

ו

נפרעין. ר"ל אע"פ שלא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו ופי' דאשתו אינה נאמנת היינו לומר שלא נפרעו. שם:

ז

שאומר. כתב הש"ך דלא ידע למה כתב המחבר דין זה בשם יש מי שאומר דהא לדידן דקי"ל מלוה על פה גובה מן היורשים ואפי' לא עמד בדין נמי וע"כ מיירי באחד מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ומה שנ"מ בזה לענין לקוחות הוא ג"כ פשוט בסי' ל"ט וכמה דוכתי וגם אין שייכות לכותבו כאן גבי יורשים ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כתב כן וצ"ע וע"ל סימן שפ"ח:

ח

קטנים. כתב בעה"ת דאין חילוק בין שהן בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס. ב"י וד"מ סימן ק"י ס"ב. סמ"ע:

ט

קטן. (ואפי' אם יש עמו בע"ד אחר כגון אלמנה שבשבילה הוזקקו לקבל עדות מ"מ אין מקבלין עדות בפני הקטן מהר"מ אלשיך סי' קכ"ז ועיין במהרשד"מ חח"מ סי' ר"א ור"ב ובסי' ל"ז ובמהריב"ל ס"א סי' נ"ז וסי' צ"ה ובהראנ"ח ח"א סי' צ"ד ובמהרי"ט ח"א סי' קמ"ד ובתומת ישרים סי' קנ"ב. כנה"ג):

י

יורשיו. (אם האמין הלוה ליורשי המלוה גם יורשי היורשים בכלל. הרדב"ז ח"ב סימן ק"ד. שם):

יא

לישבע. וכתב רי"ו נ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ר"ס זה. סמ"ע:

יב

וטענינן. ודוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דהוי דבר שאינו שכיח. ודין שטר עיסקא נתבאר בי"ד סי' קע"ז ע"ש. שם:

יג

סתם. כבר נתבאר הטעם דלפטור נפשם לא הצריכו חז"ל להיתומים שום שבועה. שם:

יד

זמן. והש"ך כתב דדין זה צל"ע ע"ש באורך:

טו

שטוענים. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר דאל"כ היאך היו טוענים להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופיה לא טענינן להו כו' ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ר"ס ק"ל ובתשו' מהרי"ט סי' ט' נ"ו וע"ב ע"ג קי"ב:

טז

חלקם. פי' הסמ"ע דלא אמרי' רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה זמן העיסקא וע' ביו"ד סי' קע"ז ובתשו' מהר"א ששון סימן מ"ח:

יז

אמר. וכתב הרא"ש פ"ק דב"מ שאם יש להם עד א' שאמר האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש. ש"ך:

יח

מצאתי. ולפ"ז אפשר דה"ה בנולד אחר מיתת האב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והה"מ בשם ר"מ ועיין בס' א"א דף פ"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י וא"צ לישבע ודבריו נראין עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע דגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר א"צ לישבע דכל שאין ראוין לצוות להן בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים:

יט

לישבע. ל' הטור ואין חוששין שמא ימנע מלהיות אפוטרופא כמ"ש ר"ס ר"צ שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו דפטורים משבועה בעבור חששא זו אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהן שחושדין אותם. סמ"ע:

כ

חלקו. דלא תימא אי היה חי הוה מודה ואומר שנתוודע לו מפי אחרים שא"ל משם אביו שנפרע והיה נאמן עכ"פ על חלקו קמ"ל דלא חיישינן להכי. שם:

כא

שאפי'. כתב הסמ"ע והא דכתב הט"ו בסי' צ"ג סי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן ואומר שמעון שפרע לוי דנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שם שמעון ואף שמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי וצריך שמעון לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא היה ביד זה המחזיק בו להחזירו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו צ"ע וע"ל סי' נ"ו וסימן ע"א סכ"ג:

כב

כל הדין. הנה בסמ"ע ס"ק ל' האריך בקושיא על המחבר בכל מ"ש בסעיף זה עד ס"ס י"ד וחוזר ומפרש בקיצור כל חד על מקומו השייך לו ע"כ קצרתי פה ואכתוב כל אחד במקומו הראוי:

כג

אלא. דגם בזה אינו שוה דבלוה עצמו אם לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה בלא שבועה אבל מיורשיו אף שהם גדולים ולא טענו כן טוענין הב"ד עבורם שזהו דין הש"ס דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך בשם בעל העיטור דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה:

כד

ונוטלים. ומ"מ היכא שיורשי הלוה היו יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעין ונוטלין ודוק וכ"כ הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט. ש"ך:

כה

בשבועה. פירוש שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלוה וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה וכן הוא הטעם לדעת י"א הראשונים בסעיף הקודם. סמ"ע:

כו

קורעין. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו ועיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ובתשו' ן' לב ס"א כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סימן ק"ה ובתשו' מהרש"ך ס"ג סי' ע"ג ובתשובת מהר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:

כז

נכסים. פירוש בין קרקע בין מטלטלים כיון דגם במטלטלים מצוה עליהן אפי' מדינא דש"ס לפרוע חוב אביהן כמ"ש הטור ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן אביהן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן מ"מ יכולים יתמי המלוה להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורים מהערב וכ"כ הטור סי' זה סל"א ול"ב ע"ש דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח קרקעות אף דהניח מטלטלים משום דאין הלקוחות יכולים לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל כשהניח הלוה קרקע אין המלוה גובה גם כן מלוקח בכה"ג דמת לוה בחיי מלוה דאז אחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאילו באין מתחלה לגבות מהן. ומהתימא למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט הי' בעיניו דדומה זה לערב עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלא ראה דברי המחבר בבד"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובין מהמטלטלים מתקנת הגאונים וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם וכ"מ ברמב"ם ספי"ג ממלוה ע"ש ואף שהב"ח חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים דאין ניזק גובה ממטלטלים מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דהאידנא מטלטלי כמקרקעי לכל מילי גם הט"ו כתב בסימן תי"ט דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכ"כ ר' ירוחם מביאו ב"י סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר בסי' תי"ט ס"ג וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיחא משא"כ בלקוחות וכן עיקר עכ"ל וע"ל סימן קכ"ט סט"ו:

כח

בלא. ז"ל הסמ"ע פירוש אפי' מת הלוה בחייו הי' גובה המלוה מיורשי הלוה בלא שבועה דכיון שהי' מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלוה גובין יורשיו מיורשי הלוה בשבועה דשלא פקדנו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרינן להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה (* והא דבסעיף שאח"ז משמע דאף שהוא א"צ שבועה מ"מ צריכים היורשים לישבע צ"ל דיש חילוק בין נאמנות למשכונא ודו"ק). ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סימן פ"ג וע"ל סי' ס"ו ס"ל דיש חולקין על דין זה וכ"ד בעל העיטור ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש ובסי' ע"ב סי"ז ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו והנה לע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים בזה אין אדם מוריש כו' ע"ש בש"ך באריכות:

כט

שני. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלים ונגד ב' עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלוה הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר. גם היורשי' נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלין. סמ"ע:

ל

ונגזל. פירש הסמ"ע אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח דמודה שעדיין חייב להם עכ"ל וז"ל הש"ך אלא בעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והשיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דבעה"ב נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כ' בעל המאור וכ"מ בהרמב"ם והטור ושאר פוסקים וכמ"ש בסימן פ"ט ס"ב בהג"ה ע"ש:

לא

שנהפכה. קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד ה"ל כשטר וכ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דבזה נשבע היסת ונפטר ולענין חנוני על פנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להן בודאי וספק אם פרע להן לכולי עלמא נשבעים היורשים שבועת לא פקדנו ונוטלי' וכ"כ הר"ן להדיא בפ' האיש מקדש וכ"כ הה"מ בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש בסי' צ"א וענין חנוני נראה דתלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור וכתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו ע"ש עכ"ל:

לב

האמין. דלא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו והיינו כשטוענין יורשי הלוה בבירור דא"ל אביהן שלא לוה וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סעיף ט"ז דטענת ברי שלהן חשבינן כאילו טענו כן במילי דעצמן ע"ש עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דבב"י הניח בצריך עיון אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש:

לג

שובר. ואם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן או שלא תבעו אביהן בחייו אז קורעים השטר ודלא כדעת הר"י מגא"ש כן היא הכרעת הש"ך וע"ש:

לד

בפני. ע"ל סי' כ"ח סעיף י"ח:

לה

אפילו. נקט לשון אפילו משום דמקטנים גם כן מצינו דגובין בשבוע' בר"ס ק"י לכתובת אשה ולמי שלוה לצורך מזוני וכרגא בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים דר"ס זה גובין מהן אף בלא שבועה גם ברבית אוכלת בהן דר"ס ק"י דמיירי בעובד כוכבים לא שייך ביה תקנ' דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות וענינים אין נזקקים לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע'. סמ"ע:

לו

מהזיבורית. דדין תור' הוא לגבות מזיבורית אלא דחז"ל חששו לנעילת דלת ותקנו לגבות מבינונית וגבי יורשים העמידו על דין תור' אבל ניזק שמן התור' גובה מעידית לכן גם מיורשים גובה כן וכמ"ש הט"ו בס"ס זה. שם:

לז

התנה. ואפי' כת' כן בשטר ולי נרא' מדברי הרא"ש דבהתנ' גובה עידית מהגדולים והא דלא מהני תנאי היינו גבי קטנים אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלו' וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוספות ואח"כ כת' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בנזקין דדינו מן התור' בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי גובה מן התור' בעידית רק שחכמים הפקיעו ולא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נרא' כן וצ"ל דסברי ליה דבבע"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנה אבל לעד"נ דעת הרא"ש כמ"ש. עכ"ל הש"ך:

לח

מיורשי. וה"ה אם לוו אפוטרופסים לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינונית כ"כ הט"ו בס"ס ק"י ובמקום דמהני התנאי אפי' לא כ"כ בפירוש רק התנ' כן גוב' מעידית וכן משמע בטור. ש"ך:

לט

קרקע. פירוש וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלו' אבל זה פשוט דאם לא הניח קרקעות אחרים דגובה מזה ואפי' לזמן הש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח היינו דוקא מטלטלים ממש דאין סמיכת בע"ח עליהם כיון דיכול לטומנם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו. סמ"ע:

מ

מאביהם. דוקא בזה ששניהן חייבים זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיס' ב"י בשם בעה"ת. שם:

מא

מעכב. ודוקא בקרקעות דסתם מלו' סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן נשתעבדו לו בחובו שהלו' למלו' שלו והן בידו ובתפיסתן בחזקתו מש"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיס' מחיים לעיל סימן ס"ד וק"ד שבאו ליד המלו' בפקדון שטרות או מטלטלים דהלו' ואין דרך המלו' בסתם לסמוך על מטלטלים אז בעינן שיהא ידוע שבקשם ממנו הלו' ולא רצה ליתנם לו ותפסם בחובו. שם:

מב

גדולים. ודעת הרמב"ם נרא' דאף בגדולים אינו גובה אלא מהזיבורית וכ"כ הה"מ שם לדעתו וכן נרא' דעת הרי"ף וכ"נ להדיא דעת בעל ה"ג וכ"כ המחבר עצמו בס"ס תי"ט וכן נרא' מדברי הסמ"ג כהרמב"ם. ש"ך:

א

ל' הרמב"ם בפי"א מה' מלוה דין ז' וכ"כ הטור וכתב ה"ה שם נתבאר בפרק גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ד ע"ב) בעובדא דערבא שכל מקום שיש לחוש לפרעון אין גובין מן היתומים וטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהן וזה פשוט ומוסכם

ב

נתבאר שם ריש ע"ב

ג

נתבאר שם בפ"ק דף ה' ע"ב

ד

נתבאר בפרק גט פשוט שם

ה

ביאר שם דהמלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים ונתבאר לעיל סימן ע'

ו

פי' שטוענין בודאי ובבירור

ז

כתב ה"ה דכתיבת ידו הרי הוא כמלוה על פה כפי סברת הגאונים ז"ל

ח

טור ס"ד וכ' הב"י ופשוט הוא

ט

שם בשם הרמ"ה וכתב הטור והכי מסתברא וכתב הב"י כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט שם מדמתרצינן ה"ק יתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ולא מוקי לה במלוה גופיה בטעין פרעתי לאבוכון והשבעו לי אלא משום דמשמע ליה דמתני' בכל אנפא קאמר לא יפרעו וכו' בין טעין בין לא טעין וממילא שמעת מינה דיתמי מיתמי אנן טענינן להו עכ"ל וכן מצאתי בדברי הרב המגיד שכ"כ ריש פרק י"ז

י

מרדכי סוף ב"ב הביאו הב"י בסי' א'

יא

טור ס"ה ורמב"ם ריש פי"ב מהל' מלוה וכ' הב"י פשוט בסוף בתרא (דף ק"ה ע"א) ובערכין פרק שום היתומים (ערכין דף כ"ב ע"א):

יב

כן פירש הרשב"ם ב"ב דף ל"ג ע"א דאז הם מחויבים במצות

יג

טור ס"ה

יד

רמב"ם שם דין ב'

טו

טור ס"ה ונתבאר כמ"ש בריש הסימן

טז

טור ס"א כן כ' הרא"ש בתשו' כלל פ"ה סי' ז' וכן כ' הר"ן בפרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ן והראב"ד

יז

שם סעיף ה' כ"כ התוספת דיתומים גדולים אפילו לרב פפא שם נפרעים מנכסיהם

יח

שם ס"ו ונתבאר במ"ש בסי' ע"א סי"ז

יט

שם ס"ה ממשנה מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה כתובות דף פ"ז ע"א והטעם משום דדילמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעין לישתבע לי שאינו פרוע הלכך אף על גב דלא טענו יתמי לישתבע לן וכו' כיון דאינין יתמי אנן טענינן להו כמ"ש בריש הסימן בשם הרב המגיד

כ

כן הוא בטור ובש"ע אין בזה הבנה והרבב"ח השמיט אלו ב' תיבות ולפעד"נ פשוט שצ"ל בלא עדים

כא

כ' המרשים דאיתיה בפ' חזקת (נלע"ד מעובדא דרבא בר שרשום דף ל"ג ע"א)

כב

שם ס"ז וכדייני א"י ב"ב דף ע' ע"ב דפסק רבא הלכה כוותייהו שם

כג

שם וכ"כ בה"ת בשער ה' בשם רבינו רפרים

כד

כ"כ התוספת שם וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל פ"ו

כה

הר"ן שם בשם הרי"ף והרמב"ן והביאו הב"י שם

כו

כ"כ הרי"ף בפ' המקבל גבי הא דאמר רבא להכי קרי ליה עיסקא שם דף ק"ד ע"ב וכ"כ הרמב"ם פרק ז' מה' שותפים דין ה' וכ"כ בה"ת שער י"ד

כז

שם ס"מ וכן כתב הרמב"ם ריש פ' י"ז

כח

שם סעיף ט' בשם אביו הרא"ש בתשו' כלל ע"א סי' ז'

כט

כך כ' גם הרמב"ם שם וכתב ה"ה זו היא שבועות היורשים המוזכרת במשנה פרק כל הנשבעין וכו' דף מ"ה ע"א ומ"ש שם השתא אבוהון שקיל בלא שבועה וכו' הני מילי בדלא טעין אשתבע לי וכו' אבל בדטעין לישתבע לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע וכו' אינהו נמי נשבעין שבועת היורשין וכ"כ רבינו האי והרי"ף ז"ל בתשו' וכן עיקר והא דלא העמידו המשנה בדבאין ליפרע מן הלוה עצמו ובטוען ישבע תירץ כמ"ש בסוף סעיף א' בשם הב"י וע"ש

ל

משנה שם

לא

סעיף י"ח עיין במ"ש שם

לב

שם כ"כ בסה"ת שער י"ד

לג

ל' הרמב"ם שם בפי"ז דין ב' וכ' ה"ה מתוך דברי רבינו נראה שפוסק כת"ק דר' יוחנן בן ברוקא שם במשנה דע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת אביהן דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו תנא קמא מודה

לד

טור ס"י כך כ' בה"ת בשער י"ד

לה

שם סי"א בשם הראב"ד בתשו' כ"כ בסה"ת שער י"ד

לו

שם סי"ב ושם בסה"ת

לז

וביאר שם שהרי אין על הקטן מוטל שלא פקדני אבא וכו' דלאו בר צוואה הוא וגם שלא מצא אין עליו שאחרים מצאו מה שמצאו ולא הוא

לח

שם סי"ג כך כ' בה"ת שער י"ד שכן השיב הראב"ד ז"ל

לט

נלמד מעובדא דההוא איתתא בפרק זה בורר (סנהדרין דף ל"א ע"א)

מ

שם סי"ד שכן היה אומר אביו הרא"ש וביאר דכל שותפין של עסק אין כח ביד אחד להפקיד לחבירו כלום ולא אמרינן מגו דאי בעי שרפתו אלא גבי שליש שהשלישו שניהם בידו:

מא

שם סי"ו לדעת הראב"ד כ"כ בה"ת בשמו בשער י"ד ולזה הסכים הטור

מב

ב"י שכ"נ מדברי בה"ת שם לדעת הראב"ד

מג

שם סעיף כ' בשם הרי"ף בת' וכן כ' ה"ר יהודה ברצלוני וכיוצא בזה כתב הראב"ד בתשו' וכ"כ בעה"ת בשמם בשער י"ד שאין עליהם אלא שיחרימו על יתמי הלזה סתם כל מי שיש לו מממונם שיודה וכתב ודעתם רחבה מדעתינו ועליהם יש לסמוך כ' הר"ן אם לדין יש תשו' וכו' אלא שהרב ז"ל כתב דהכי הסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריח

מד

שם סכ"א בשם אביו הרא"ש כיון דכלוהו שבועת שמא היא ונשבעים שלא אמר להם מורישן וכן כ' בעה"ע

מה

שם סכ"ב

מו

כמימרא דרב ושמואל שבועת דף מ"ח ע"א וכ"פ הרי"ף והרא"ש שם דלכתחלה עבדינן כוותייהו מדאמרי אמוראי בתראי רב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא הבו דלא לוסיף עלה שם ע"ב וכ"כ הרמב"ם בפי"ז ממלוה דין ג'

מז

מסקנת אמוראי שם

מח

טור סכ"ח וכ"כ בה"ת בשער י"ד ולא כתב שם חולק בדבר וכ"כ הר"ן שם

מט

טור סכ"ז והרמב"ם שם כמימרא דרב פפא שם

נ

רמב"ם שם דין ד' וכ"כ הטור סל"א עובדא שם כדא"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא

נא

כ"כ שם בשם רבינו מאיר וכתב שם דוקא דאיתחזק האי ליה דלית ליה נכסי כלל וכ"כ הטור שם בשם הרמ"ה כנוסח מדויק שמצא הב"י

נב

טור סכ"ג בשם י"א כ"כ בה"ת בשער י"ד בשם הר"ר אברהם בר יצחק דלזה הסכים הטור וכן כתב הריב"ש בסימן ע"ח כדאמרינן בר"פ אע"פ (בדף ע"ב ע"א) יחד לה ארעא וכו' גבי לה בלא שבועה וכו' ושכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם בפ' י"ג דין ג'

נג

שם סכ"ד וכתב הב"י דין זה פשוט בטעמו וכתבו בה"ת בשער י"ד

נד

שם ס' כ"ט וכן כתב הרמב"ם שם פ"ז דון ה' כדאמר רב נחמן לרב חסדא ורבא בר רב הונא שם בשבועות דף מ"ח ע"ב

נה

מימרא דרב פפא שם ע"ל ס"ס פ"ד שכתב שם בהיפוך זה ושם כתבתי מ"ש הרב ב"ח לתרץ דהיותר נכון לפע"ד לחלק ולומר דהתם איירי כשעמד המלוה בדין וחיבוהו הב"ד שבועה על פי העד ומת עד שלא נשבע וכמ"ש ר' ירוחם נכ"ו ח"ג דף ע"ה סוף ע"ג כמ"ש הסמ"ע ולענ"ד שרמזו המחבר במה ששינה בלשונו ממ"ש כאן שכתב שם עד אחד מעיד על שטר שהיא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע דמשמע שהעיד בפני המלוה נתחייב שבועה על פי ב"ד ועשה שהות בשבועתו ומת עד שלא נשבע דממון כזה אינו מוריש וכו' דאמרינן אפשר שאף אם היה בחיים לא היה נשבע שאם היה בדעתו לישבע היה נשבע מיד וכן מ"ש הרא"ש כלל ס"ח סימן י"ט והביאו הב"י שם ס"ס פ"ד שהעיד שבפניו הבטיח המלוה את הלוה להחזיר לו שטרו על סך כזה כשימצאנו אמרינן מאחר שהודה בפני העד להחזירו ללוה לכשימצאנו הורע חזקה דשטר הנמצא ברשות היתומים דלא אמרינן אי פרעו שטרו בידו מאי בעי משא"כ בשהעיד סתם ששטר זה פרוע אמרינן מאחר שזה לא החזיר השטר ללוה קרוב הדבר שהיה המלוה נשבע אם היה בחיים וכן בכלל פ"ו סימן ג' בדין לגבות מלקוחות שפסק הרא"ש דאינו גובה וכו' הוא נמי משום דאיכא שם ריעותא שאחר שנשבע לוי לא הוציא הקרקע משמעון ונשאר הדבר תלוי כך ועומד אמרינן דודאי פרעו ללוי אח"כ ועל פי סברות אלו שכתבתי יתורצו הרבה קושיות שהק' הרב סמ"ע

נו

טור שם וכן כתב בעל העיטור דהני דמי לפוגם וחדא מינייהו נקט

נז

שם סעיף ל' וכ"כ הבעל העיטור והביא ראיה מהירושלמי שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין היורשים ונוטלים:

נח

טור סל"ג וכ"כ הרמב"ם שם פי"ז דין ו' ממימרא דרב יהודה כתובות דף פ"ח ע"א

נט

שהרי אינו טוען פרעתי אלא אומר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי

ס

הרמב"ם שם דין ח' וכ"כ הטור סל"ד וכ' ה"ה מבואר בגמ' פרק השותפין (בבא בתרא דף ז' ע"ב) ומהטעם שכתב רבינו וכו'

סא

ב"י שם בשם הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן

סב

ה"ה שם בשם הרשב"א וכתב עוד שם בשם הרב אבן מגא"ש שאפילו לא תבע האב חוב זה בחייו ואפילו לא הגיע זמנו חוששין לשובר זה מפני שהיה לו ללוה להזמין המלוה בב"ד ולכפותו ולקרוע השטר ע"כ וכ"כ הטור בשמו ושלזה הסכים אביו הרא"ש וכשיגדלו אם יוכל לפסול השובר יגבו להם שטרם ואם לאו יקרעו שטרם

סג

מסקנת הגמ' גיטין דף נ' ריש ע"ב והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים וכו'

סד

רבי' ירוחם נתיב כ"ו פ"ג וב"כ נ"י בפרק חזקת בשם הרי"ף

סה

שם בגיטין במסקנת הגמ' איתא מן היתומים אבל הרמב"ם ב' בר"פ י"ט מן היורשים וכתב ה"ה דכוונת רבינו דלאו דוקא בניו אלא ה"ה לכל היורשין וקצת מוכח כן בגמרא וכן כתב הטור סל"ו וכ"כ הר"ן וכ"כ בה"ת בשער ד' ושזה פשוט הוא בכל התלמוד דיתומים לאו דוקא אלא כל יורשין והביאו ראיות לזה

סו

טור כמימרא דרב נחמן שם ע"א כן פסק הרא"ש שם ועל מה שפסק הרי"ף כרבא כתב בה"ת בשער ד' שהעיד ה"ר יונתן שחזר בו הרי"ף ופסק כרב נחמן וכ"פ הראב"ד וכתב דמאי דכתבינן בכתובה משפר ארג לא מהני לגבי יתמי וכתב ר' ירוחם נכ"ג ח"ג ☜דאפילו כתב אפותיקי סתם אינו גובה מהם סמ"ע בשם ד"מ

סז

שם בשם הרמב"ן ושלזה הסכים הרא"ש וכך כתב ר' ירוחם נכ"ו ח"ג בשם ה"ר יונה

סח

סל"ו שכן כתב הרי"ף בתשובה והוא כתובה בבה"ת בשער ד'

סט

שם סל"ח מסקנת הגמרא כתובות דף ק"י סוף ע"א

ע

שם כן כתב בה"ת בשער ד' וכתב הב"י שם שנראה לי מדאמרינן דתפיסה לא מהני לאחר מיתה שם דף פ"ה ע"א

עא

שם סל"ט בשם ה"ר יונה כך כתב הרא"ש בשמו שם בגיטין משום דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדי' תקנתא ולא לגדולים ושדברים של טעם הן

א

מלוה ע"פ כו' עבה"ג ואע"ג דלר"פ דוקא ביתומים קטנים כמ"ש בפ הכות לדיך דאמר פריעת ב"ח מצוה כו' מ"מ לרב הונא אפי' בגדולי כיון דטעמא משום דטענינן ליתמי ה"ה גדולים כמ"ש בפ' הנזקין יתומים שאמר בין גדולים כו' לשבועה והא דלא א"ב גדולים משום שהוא פלוגתא דת"ק וכן ננס בפ' מי שהיה נשוי אבל אנן קי"ל בפ' הנזקין כאביי קשישא והלכתא כו':

ב

או שהיתה כו'. עבה"ג והא דל"ק שם א"ב בכה"ג משום דרב פפא ור"ה לא ס"ל הא דר"ל שם:

ג

אבל אם כו' וכן כו'. כמ"ש שם מתבי ערב כו' ואם כו' וה"ה לעדים ועבה"ג סק"ה:

ד

מיהו כו'. כתובות פ"ח א'.

ה

ואם מת כו'. כמ"ש בשבועות ואין אדם מוריש כו' משא"כ כאן:

ו

אפי' יורשי כו'. דע"כ מתני' בדלא טעין מיירי כמש"ש כשם שאמרו הפוגמת כו' ואמרו בגמ' שם ומה בין זה לפוגם כו' ומדפריך שם מ"ז א' אבוהון כו' וע' בה"ג ואע"ג שיש לדחות לעולם שטענו אלא שלא טען השבע מ"מ מדקא' וכן היתומים ר"ל כשם שמלוה מיתומים כו' כן יתומים מיתומים וקי"ל בפ"ב דב"ב טוענין ליתומים וע"כ צ"ל לר"פ דאין נפרעין מיתומים אע"ג דלא טענו:

ז

ואשתו כו'. אא"כ היתה יכולה ליתן לו כמ"ש בספ"ג דסנה' ל"א א':

ח

יש מי כו' אבל כו'. כמ"ש במ"ק י"ג ובגטין מ"ד ובכורות ל"ד אבל מלשינות לאו קנסא כמ"ש בסוף ב"ק דינא או קנסא כו':

ט

שאינם כו'. דלר"פ ע"כ צ"ל כן וכמ"ש בנדה פ' יוצא דופן וקדושין ס"ג ב':

י

אפי' היה כו' ממ"ש בערכין שם אלא לכתובת אשה משום חינא הלא"ה לא:

יא

ואפי' כו' ואפי' כו'. ממש"ש א"ב שחייב כו' ול"ק בכה"ג וכמ"ש בפ"ק דב"ב ז' ב' דלמא כו':

יב

ודהיתה כו'. תוס' דב"ב ה' ב' ד"ה ואפי' מהא דב"ק קי"ב:

יג

ואם הם גדולים כו' אבל אם כו'. מתני' בפ' כל הנשבעין מנכסי יתומים כו' וריש ב"ב ה' ב' ול"ג א' הבא ליפרע כו' ובכמה מקומות ובפ' הכותב נדר ושבועה אין לי עליך ועל כו':

יד

(ליקוט) שטר מקויים. הלא"ה לא דטענינן להו מזוייף ועתוס' דגטין ב' א' ד"ה ואם כו' ובב"מ י"ג ב' ד"ה הא כו' וש"מ (ע"כ):

טו

או על כו'. ואע"ג דמתני' תני שניהן היינו משום הבאים ברשותה דאין נכללין בכלל יורשיו:

טז

ואפי' כתוב כו'. שם במתני':

יז

כעין של תורה. ירו' דפ' הכותב ופ' כל הנשבעין אר"ז כולהון כעין שבועת התורה ירדו להן:

יח

בנק"ח. כן הוכיחו ממ"ש בפ' הדיינין מאי איכא בין שבועה דאורייתא כו':

יט

ואפי'. עבה"ג וכ"כ הרא"ש שם:

כ

ואי לא כו'. עסמ"ע בשם הטור וכ"כ הרא"ש שם דמשמתינן ליה והרי"ף שכ' בפ' הכותב דלא מפקינן מיניה מ"מ ס"ל דמשמתינן שמקורו הוא ממ"ש בפ' הדיינים דלא נחתינן לנכסיה ושם אמרו דמשמתינן וזהו החילוק לת"ח כמ"ש שם וע"ל סי"ז:

כא

ודוקא כו'. כמ"ש הרשב"א שם דלכך לא טעין אביי בשבילם:

כב

ואין עליהם כו'. דלא כרשב"ם שם ועמש"ל בסי' ס"ט:

כג

אבל אם כו' אין כו'. ממ"ש שם לימא בפלוגתא כו' ועתוס' שם ד"ה מ"ד כו':
(ליקוט) אין טוענין כו'. דמילתא דלא שכיחא כו' ועתוס' דב"ק קי"ב א' ד"ה ולא כו' וכמ"ש בסי' שס"א ס"ז ואפ"ה פריך משום דאמרי אין כו'. הרז"ה שם ע"ש שהאריך והרמב"ן סתר דבריו שם והוא וי"א כו' (ע"כ):

כד

וי"א שטוענים כו'. כ"כ הרי"ף בפ' המקבל ור"ח והוכיח במלחמות מדטענינן להו החזרתי ואין טענה זו אלא במגו דנאנסו ומ"ש תוס' דמילתא דלא שכיחא כו' וכ"כ הרז"ה שם והאריך שם סתר במלחמות דאין לך דבר דלא שכיח יותר מלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות דמאן מחיל כו' כמ"ש שם ויורש ולוקח שוין כמ"ש שם בפ"ב וקו' תוס' כ' בחידושיו שם בשם הרי"ף דביתומים גדולים עסקינן וטענו החזרנו וכ"כ הרז"ה בשם י"מ וכ' דבקטנים אין נזקקין כלל ובמלחמות פי' דודאי למאן דל"ל דר"ח אף נאנסו אין טוענים דא"כ הי"ל לאבוהן לתבוע השטר משא"כ באבוהון שתובע השטר עכשיו אבל לר"ח דלא ס"ל שטרא בידך מאי בעי דפעמים מניח שלא נזדמן לו כו' ע"ש:

כה

ואם יש כו'. כמ"ש בהמקבל דאין נעשין מטלטלין כו' וכמ"ש בר"פ אע"פ מטלטלי ואיתנהו כו':

כו

או חליפיו. כמ"ש שם ליתנהו בעייניהו כו' וכפי' הרי"ף שם:

כז

ואם יש כו'. כמ"ש בב"מ ק"ט א' ולאו מילתא היא וכ"ש כה"ג:

כח

מת כו' אומרים לו כו'. כמ"ש בשבועות מ"ז א' אבוהון כו':

כט

אם יש כו'. כתובות פ"ו ב':

ל

ואם לא כו'. עבה"ג ס"ק ג' וכ"מ שם מדקא' אבוהון כו' הא במקום שאביהן נשבע אף הן נשבעין והא דלא אוקים בגמ' כה"ג משום דמתני' לא איירי בהכי:

לא

בנק"ח. כמו שבועת המשנה כנ"ל מדקא' מאי בין זה לפוגם שטרו:

לב

שלא צוה כו' ושלא אמר כו'. כן פי' בסה"ת שם ח"ב בשם י"מ מ"ש שלא פקדנו ולא אמר לנו כו'.

לג

והוא שנמצא כו'. ספ"ק דב"מ:

לד

ויכללו בכלל כו'. כמ"ש בסוף ב"ב קע"ג א' האומר שטר בין כו' ומה שלא נזכר במתני' משום שנכלל במ"ש שלא אמר לנו אבא כו' וז"ש ויכללו כו':

לה

אפי' היה כו'. עבה"ג אבל בשם הרמ"ה כ' דהלכה כריב"ב דליכא מאן דפליג וכ"כ בסה"ת שם ח"ו:

לו

ומיהו כו'. ערש"י שם ד"ה ה"ז נשבע כו' ועסמ"ע:

לז

אם יש כו'. כמ"ש אפי' שומר נשבע כו' ול"ד למ"ש מנהו אבי היתומים לא ישבע כי מצוה קעביד כו' ע"ש ח"ו:

לח

ואם מינוהו כו'. כנ"ל ס"ה:

לט

אם יש כו'. עבה"ג ס"ק כ':

מ

ואם מת כו'. ולא אמרי' אין אדם כו' כמש"ל סי"א כיון דאין על הקטן שבועה כנ"ל:

מא

ויש מי כו'. עבה"ג ועתוס' דגטין ס"ד א' ד"ה שליש כו':

מב

כל הדין כו'. וכמ"ש בגמ' שם וכו' היתומים מן היתומים כו':

מג

אלא כו' ואם כו'. שלכן אמרו בכתובות פ"ח א' ל"ש אלא שאמרו כו' ולא אוקים מתני' בסתמא ושלא כדברי בעל העיטור שכ' שאין טוענין ליתומים נגד יתומים טור ודברי ש"ך כאן ס"ק י"ז צ"ע הלא דברי בע"ה (וכן בעה"ת הביא דבריו ודברי הראב"ד) כתב הטור וחלק עליהם וכ"כ בסס"א ואם מת המלוה כו' אפי' יורשי הלוה כו':

מד

מתו היורשים כו' י"א כו' וי"א כו'. שס"ל דהוא ג"כ בכלל דהבו דלא לוסיף וראיה ממ"ש ל"ש אלא כו' ול"פ בדידיה ושאמר ל"ש אלא יתומה אבל יתמי דיתמי כו'. בעה"ע וס' ראשונה ס"ל דלא מקרי הבו כו' כמש"ש סבר כו' הא נמי כו' ופלוגתתם תליא בפי' מ"ש אין אדם מוריש כו' שס' ראשונה ס"ל דממון שאין אדם זוכה אלא בשבועה אין מוריש לבניו דהטעם משום דדבר שאין בו ממש הוא. בעה"ע. וס' שניה מפ' משום שאין יכולין לישבע אותה שבועה מה שאביהם היה חייב לישבע משא"כ כאן ועסה"ת ח"ב:

מה

בין שהם כו'. שם ב':

מו

ואפי' נשבע כו'. עמ"ש סי' ע"ט ס"ט אבל אם פרעתיך כו' ומש"ש:

מז

וכן אם קדמו כו'. דעבד אינש דינא לנפשיה ודיינא דעבד כר"א עבד כו':

מח

אבל הב"ד שבא כו'. לאפוקי שהן אביהן של יתומים. רא"ש שם:

מט

ודאי קורעין כו'. כיון דלכתחלה קי"ל כרב ושמואל:

נ

אם הניח כו'. כמ"ש שם אטו ערבא כו' וכמש"ו וכמש"ל סי' ק"ז ס"א דבליכא נכסים אפי' מצוה ליכא וע' טור:

נא

ואין חילוק כו'. מהאי טעמא ועוד דפשטא דגמ' משמע דבקבלן מיירי מדקאמר אטו ערבא כו' ובערב קי"ל לא יתבע את הערב תחלה אלא בקבלן עסקינן:

נב

וי"א דאם כו'. דכאן ודאי אומרים הבו דלא לוסיף דל"ל בתר יתמי אזיל:

נג

אם כו'. עבה"ג ועוד כ' כיון דקי"ל דעבד כר"א עבד ואי תפס לא מפקינן כנ"ל כ"ש כה"ג שהלוה החזיקו בעצמו. ובה"ת כ' שהר"י מיגש חולק ע"ז כיון דיכול לסלוקי בזוזי וג"כ ל"ד למשכונת מטלטלין וע"ל סי' ס"ו ס"ח וס"ל:

נד

אף אם כו'. ר"ל מ"מ לא היה חייב אביהם לישבע ע"ז כמ"ש הרא"ש בפ' הכותב בשם הר"ש:

נה

וכגון שלא כו'. ר"ל כמ"ש בה"ת דמ"ש שם כגון מאי דאר"פ הפוגם לא קאי במת לוה בחיי מלוה דלא גרע מלא פגמו:

נו

וכן הבא כו'. דרישא דמתני' נקט ואפי' בערבא ובאחי סברי למימר הבו כו' רק משום הני טעמי דקאמרי שם אבל בכה"ג ודאי תוספת הוא כמו פוגם:

נז

ודוקא בכה"ג כו' אבל כו'. כמ"ש בירושלמי פ' כל הנשבעין הל' א' פשיטא מת בע"ה השכיר נשבע ליורשיו. ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין ליורשי בע"ה. כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו ופי' אפי' לבע"ה עצמו אין נשבעין משום שאין אדם מוריש כו' וע"כ צריך לחלק בין פוגם שטרו ואינך וצ"ל משום דפוגם נקיט שטרא ומדינא ה"ל ליקח בלא שבועה משא"כ בהנך:

נח

ואפי' האמין כו'. עבה"ג וכן אמרו שם בגמ':

נט

לפי שאין. ב"ק קי"ב:

ס

ואפי' מתקיים כו'. דבלא"ה אפי' בלוה עצמו לאו כלום הוא כמ"ש בספ"ק דב"מ וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב שם וכמ"ש שם כיון דלא אפק' כו':

סא

ואפי' מפי כו'. ר"ל דבכה"ג אפי' בשטרא ריעי לא חיישי' כמש"ל סי' ס"ג כמש"ו לפי כו' ור"ל אע"ג דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כמש"ש מ"מ כאן דהוי שטרא ריעי לא מקרי שטרא אלא ע"פ עדים שאמרו חתמנו אבל לא ע"י קיום החתימות כמש"ל ואפי' מתקיים כו' וכמ"ש שם אין כאן שטר:

סב

ואם נפרע כו'. כ"כ הרא"ש בפ"ג דב"ב גבי עובדא דרבה בר שרשום וע"ל סס"ג:

סג

ואפי' התנה כו'. עבה"ג וכמ"ש הרא"ש שם דרבא הוי יחיד לגבייהו ועוד דכולהו שינויי דשנינהו אליביה דחוקי נינהו וכן אוקימתא דאוקים אברם חוזאה כר' ישמעאל דלאו כהלכתא נינהו ע"ש:

סד

ואם כתב כו'. וכמ"ש בפ' הכותב בין נקי נדר כו' אבל מה אמרו כו' אבל באמר בפי' ולא ליורשי מהני נאמנות כפי' הרי"ף שם וערא"ש:

סה

והא דאמרי' כו'. דאכילתם לא מהני אפי' למהוי חזקה כמ"ש בפ"ג דב"ב:

סו

ולו יש בינונית. ועדית וכ"כ ש"ך:

סז

אבל אם כו'. עבה"ג ור"ל אע"ג דלדידן גובה אפי' בתפיסה דלאחר מיתה משום דלדידן א"צ תפיסה אבל בדבר דצריך תפיסה לא מהניא:

סח

ואם הם גדולים כו'. דלא מצינו בגדולים חילוק בין יתומים לשאר כל אדם וכמ"ש הריב"ש ומ"מ גבי מצרנות וכמש"ל סי' קע"ה סמ"ז אלא לענין שבועה דוקא דטענינן לה כמו ללוקח משום דבמילי דאבוה לא ידע והוי כקטן ומ"ש לזיבורית בין גדולים משום דאין כאן נעילת דלת דלא מסיק אדעתיה שיפלו קמי יתמי אוקמוה אדאורייתא משא"כ בנזקין וכמ"ש בגמ' להדיא שם דמשום האי טעמא כמש"ש א"ד משום כו' הלכך כו' וע"ל ס"ס תי"ט ס"ג ובה"ג שם ועש"ך כאן ס"ק מ' ומ"א:

א

(ש"ך סק"ח) וכן נלע"ד עיקר דאל"כ כו'. נ"ב קושיא זו ב' גם הרמב"ן במלחמות. אבל לכאורה אינו מובן כיון דסוף סוף היה הנפקד נאמן לומר החזרתי אם כן יכול להיות שהחזיר ולא חש ליקח השטר כיון שידע שיהיה נאמן במגו דנאנסו ואם כן אמאי לא נטעון עבור היתומים שאביהם החזיר. שוב ראיתי בתומים שהעיר ע"ז לדחות דברי הש"ך ולא שת לבו שגם הרמב"ן כתב כדברי הש"ך ונראה לכאורה לישב דברי הרמב"ן שהיה קשה לו קושית הסמ"ע בסימן זה סקי"ז דאמאי נאמן במנו דנאנסו הא נאנסו לא שכיח ומגו דל"ש לא אמרינן ומה שמתרץ הסמ"ע כיון דבטענת החזרתי איכא העזה נוח לו יותר לטעון טענת נאנסו שאין בה העזה יש לדחות לפ"ד הרשב"א בחדושיו לשבועות ד' מ"ה בשם רבינו יונה ובשו"ת תולדות אדם להרשב"א סימן רע"ג דכל הכפירות ממון של חבירו הוי העזה אף היכא שאין חבירו מכיר בשקרו ועל כן מועיל מגו גבי שדה זו של אביך היתה דהוי כמגו ממעיז למעיז וצ"ל דלהחזיר הפקדון בלא לקיחת שטר הפקדון גם כן טענה גרוע הוא דלא שכיח שיעשה כן הנפקד ובפרט דאף שיהיה נאמן במגו דנאנסו מ"מ עכ"פ יהיה מחויב לישבע כעין דאורייתא רק כיון שטוען בעצמו שהחזיר וצריך לישבע צריך להימניה כיון דאית ליה מגו וכיון שטענה זו הוא טענה דל"ש הוי מגו מעליא ואי בעי הוי אמר נאנסו דמלא שכיח ללא שכיח אמרינן מגו אמנם אם כן שצריכין לומר דהחזרה ג"כ לא שכיח הוא קשה דכשם שאין טוענין ליורשים טענת נאנסו כיון דל"ש הוא כל כך לא יטען עבור היורשים טענות החזרתי:

ב

(מחבר ס"ח) ויש מי שאומר כו'. נ"ב יעויין סי' רנ"ח סעיף ח' ולעיל סימן נ"ו ס"ז בת' הרא"ש כלל נ"ו דין ח' שפוסק באשה שמודית שקרעה שטרות כי יודעה שפרועים הם מחויבת לשלם ובמל"מ פרק ו' מהלכות זכיה דין ח' הוציא מדברי הרא"ש לחלק בין פקדון למלוה אבל המעיין בת' הרא"ש יראה שכוונתו דכיון שלא הופקדו השטרות בידה אין להאמינה ע"כ אף שאין עדים שראו השטרות אחר מות בעלה אביהן של היורשים מאחר שהיא מודה שקרעתן אחרי מות אביהן חייבת לפרוע מדין מזיק יעו"ש וצריכין לחלק בין זה לדין האמור לקמן סימן רצ"ה ס"ח דהיכא שהיה יכול ליטלם נאמן ויעוין ל' הנ"י שמובא בפרישה סימן רנ"ה בסעיף כ"ג ויעוין עוד בת' הרא"ש כלל י"ד דין ה':

א

מלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשין אלא באחד משלש' דרכים וע' בבכורות פ' יש בכור דף מ"ה במשנ' שם מת האב והבנים קיימים ר' מאיר אומר אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורין ר' יהודה אומר נתחייבו הנכסים ואמרינן שם בגמר' דפליגי במת האב אחר שלשים ואי דאיכ' נכסי טוב' ה"נ דשקיל אלא הבמ"ע דליכ' אלא חמש סלעים ודכ"ע אית להו דרב אסי האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצ' לקוחות ודכ"ע מלו' הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמיא ודכ"ע אית להו דר"פ דאמר ר"פ מלו' ע"פ גובה מיורשין ואינו גוב' מלקוחות והכא בחמש ולא חצי חמש קמיפלגי דר"מ סבר חמש ולא חצי חמש ור"י סבר חמש ואפי' חצי חמש וע"ש בסוגי' והמתבאר משם דאי נימא האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות אין מלו' ע"פ נגבית מיורשין אחר חלוק' וא"כ קשה לדידן דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות איך גובין מיורשין אחר חלוק' וכבר האריך בקושי' זו יש"ש בדיני בריר' וע' במעדני מלך ובתוי"ט במשנ' זו וע"ש שתירצו לפי ששיעבוד' דאוריית' ומלו' הכתוב' בתור' ככתוב' בשטר דמיא ומדינ' אפי' מלקוחות גבי אלא משום פסיד' דלקוחות אינו גובה ולגבי יורשין דלא שייך פסיד' אוקמה אדינ' וע"ש. אמנם אכתי תיקשי דהא תינח במלו' הכתוב' בתור' די"ל שעבוד' דאוריית' אבל שאר הלואות שאין כתוב בתור' דהוא דעת התוס' דלא אמרינן שעבוד' דאוריית' והוא דעת כמה גדולי פוסקים הראשונים וכאשר הובא בסי' ל"ט ע"ש והאחרונים לא הכריעו בזה א"כ היאך מגבין מאחין שחלקו דהוי כלקוחות כיון דלמ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי תו לא שייך דבריהם שאמרו כיון דאינו אלא משום פסיד' דלקוחות ובאחין שחלקו אוקמה אדינ' דהא למ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי. ונרא' לפ"מ שנתבאר בסי' קי"ד דיורש שמכר כל נכסים בענין שלא יכול לגבות כגון מלו' בשטר ומכרו לכותי או מלו' ע"פ ומכרו לישראל חייב היורש מדינ' דגרמי וכן נוטה דעת האחרונים וא"כ א"ש דגובין מאחין שחלקו דממ"נ אם יורשין הן בדין הוא דליגבי מינייהו דהא מלו' ע"פ ניגבית מיורשין ואי נימא אין בריר' וכלקוחות הן וה"ל כאלו מכרו זה לזה חלקו א"כ נמי חייבין משום דינא דגרמי כיון דקודם חלוק' היו משועבד לבע"ח ובחלוקתן דהוא במכיר' הפקיעו שעבודו ואע"ג דלא נתכוין להזיק נמי שייך דינא דגרמי אלא דגבי חמש סלעים דבן דאמרי' למ"ד לקוחות הן דאינו גוב' ולא אמרינן דליגבו מדין מזיק שעבודו דהתם גבי מתנות כהונה קי"ל בפ' הזרוע דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דהוי ממון דאין לו תובעין וכמבואר בי"ד סי' ס"א ע"ש וא"כ דין מזיק לא שייך גבי מתנות כהונה ודוק' כשהו' בעין צריך ליתן לכהן אבל כשאינו בעין אינו חייב מדין מזיק ולהכי גבי חמש סלעים דבן א"צ דאחי' שחלקו לקוחות הן וכבר הופקעו שעבוד שהי' על הנכסים ואינו אלא משום מזיק וגבי מתנות כהונה אם הזיקן פטור ואף על גב דמשתרשי ליה ומשמע בש"ס פרק הזרוע דחייב נמי במתנות כהונה והכא משתרשי' ליה דהא החליף חלקו בחלק חבירו דלפי מ"ש בסימן ק"ט ס"ק ו' בשם הר"ן אפי' היכ' דמשתרשי ליה נמי פטור במזיק מתנות כהונה דהא אכלה נמי משתרשי ליה אלא היכא דהפקיע הוא מצותו לעולם פטור ע"ש ובהכי ניחא דלפי אוקימת' דש"ס בפרק יש בכור דפליגי ר' מאיר ור' יהודה בדרב פפא ובדרב אסי א"כ הוי מצי לאפלוגי גם בשאר חוב ואמאי פליגי דווק' בחמש סלעים דבן ולפי מ"ש ניח' דבשאר חוב אף על גב דלקוחות נינהו חייבים היורשים מדינא דגרמי אבל גבי חמש סלעים דבן לא שייך דין מזיק דמזיק מתנות כהונה פטור וק"ל:

א

יש מי שאומר שמי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשין. עיין ש"ך שתמה ע"ז דלמה כ' בשם יש מי שאומר דהא לא אשכחן מאן דפליג ע"ז וע"ש והיינו דאע"ג דאשכחן בסי' שפ"ח במסוד דלא קנסו בנו אחריו אבל כשעמד בדין ודאי נעשה ממון ממש וכאן שכ' מי שנתחייב ממון בבית דין הרי עמד בדין:

א

אין נפרעין מיורשין קטנים עמ"ש בסי' ק"י:

א

כגון שמת אביהם תוך זמנו עיין ש"ך שהאריך בזה להקשות דהא אביהן היה נאמן לטעון החזרתי אפילו בתוך זמנו משום מגו דנאנסו דאפילו בתוך זמנו נאמן במגו וכמבואר בסי' ע"ח ולענ"ד נראה דהבדל והפרש גדול בין הפה שאסר הוא הפה שהתיר והיינו דאין החזקה ידוע כי אם על פיו ובהאי דסי' ע"ח דקאי אחר זמנו או שאין עדים על הזמן משא"כ היכא דהחזקה ידוע לנו שלא על פיו בזה לא מהני ליה מגו במקום חזקה ואע"ג שהש"ך דחה סברא זו כבר החזקנו אותה סבר' בסי' צ"ג ס"ק י"ב ע"ש ועמ"ש בסי' ע"ח ס"ק ד':

א

אין טוענין להם שנאנסו. הטעם כתבו הפוסקים משום דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש וז"ל וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר משום שנאמר מדבר שקר תרחק ועוד שנראה שיש חילוק בדבר דל"ש כולי האי ואינו ניכר כל כך שהוא שקר שאם טען אפוטרופס טענתו טענה ואם לא טען האפוטרופס לדיין אין לנו לטעון בשביל היתומים וראיה מפ' בתרא דכתובות דף ק"ט ההיא שעשאה סימן לאחר שכיב ואוקי אפוטרפ' ליתמי כו' אמר אביי האי דמוקי אפוטרופוס נוקי כי האי דידע לאפוכי בזכות' ואביי אמאי אמר מעיקרא זיל הבו ליה ואבד את זכותו למה לא טען הוא ליתומים אלא כדפרישית לעיל ע"ש וכן פסק הרמ"א בסי' ר"צ סעיף י"ב לחלק בין דבר שהוא שכיח ללא שכיח דהב"ד אין טוענין ואפוטרופוס מצי טען ובין היכא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס אינו טוען. והך טענה דנאנסו נראה דאפוטרופוס מצי למטען דנאנסו לא הוי דבר דל"ש כלל אלא שכיח ולא שכיח וכ"מ קצת בריש המפקיד והא דב"ד אין טוענין ואפוטרפוס מצי טעין היינו משום דכיון דל"ש אין לב הב"ד נוקף בספק זה והוי לדידיה כברי לי וכהאי דפירש"י בפ"ב דכתובות גבי אומרות ברי לי היינו שאין לבי נוקפת אבל האפוטרופוס אם לבו נקפו בספק זה מצי טעין וסמכינן אטענתו דברי מדטעין הכי ע"כ לבו נקפו בספק זה ולהכי גם אפוטרופוס אסור לו לטעון דבר שקר שמא היה כך עד שיהא לו קצת רגלים לדבר ואיזה סיבה שיגרום לו בספיקו עיין במוהרי"ט ח"א סימן ק"ב שכתב קרוב לענין זה בענין אפוטרופוס דמצי טען יותר מב"ד ע"ש. ולפ"ז אם היתומים גדולים וטוענין בעצמם שמא נאנסו נמי טענתן טענה דלא גריעי מאפוטרופס ואיכא למידק הא דאמרי' פ' הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לשניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורים וצ"ל דקושיות הש"ס כמ"ש הרא"ש בפסקיו משום דהוי מלתא דל"ש לומר שאביהן חזרו ולקחו ממנו ומלתא דל"ש לא טענינן ליתמי וכ"כ בעל המאור ס"פ הגוזל בתרא וכיון דמבואר ברא"ש דאפוטרופוס מצי טעין בדבר דל"ש א"כ מכ"ש יתומים עצמן והתם הרי אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך וא"כ נהי דאין הב"ד טוענין עבורן הא הם בעצמן טענו כך וא"ל דהתם הוי מלתא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס לא מצי טעין דמ"מ נראה דהיתומים מצי טענו אפילו מלתא דלא שכיח כלל דמ"ש אינהו מאבוהון כיון דהם בעלי דבר בעצמן:

א

או חליפיו והיינו דכיון דיש עדים שהו' מאותו עסק או חליפיו תו ליכא שום חשש שבועה כיון דאין עדים שזה הוא עסקא שלו ובתומים ראיתי שכתב ז"ל דין זה צ"ע כי ברי"ף ורמב"ם והרא"ש לא נזכרו רק אם העסק דאתו מחמתו והיינו שנתן מעות ובמעות הללו קנה סחורה ומטלטלין בזה לכ"ע בחזקת הנותן וגובה בלא שבועה אבל אם החליף אולי החזירן ומשלו החליף וכן כתב הר"מ בתשובת מיימוני לספר קנין דין י"א ע"ש להדיא דאם נשתנית הפרקמטיא ונתחלפה באחר דטענינין ליתמי החזרתי במגו דנאנסו והטור כתב בי"ד סימן קע"ו הך דחליפין ומזה לקחו רבינו המחבר וצ"ע כי במחלוקת נישנית עכ"ל ולי נראה דאין כאן מחלוקת דודאי היכא דאין עדים שזה חליפי סחורתו דהיינו דראו עדים שנטל בעד העיסקא זה הסחורה וא"כ הסחורה הוא חליפי עיסקא וידוע זאת ע"פ עדים א"כ מה זה מיגו דנאנסו כיון דראהו עתה החליפין של עיסקא בעין ומה לי שראה עדים שלקח מן המעות סחורה או מן העסק החליף סחורה בסחור' שלו שידוע על פי עדים והכירו החליפין ודאי לא מצי טעין נאנסו ואי ליכא עדים אם כן אפי' היה בידו המעות נמי מצי טעין נאנסו כיון דאין מכיר את העיסקא ומ"ה בתשובת מיימוני היינו משום דלא היה עדים שראו החליפין רק ראו העסק הראשון ומש"ה כל שנשתנה מצי טעין החזרתי במגו דנאנסו אבל הרי"ף והרמב"ם וטור וש"ע שכתבו דאין עדי' שהוא מאותו עסק או חליפיו א"כ ודאי לא מצי טעין נאנסו וזה פשוט וא"צ לפנים ואין כאן מחלוקת:

א

מתו היורשין שהיה להם לישבע שבועת היורשין עיין טור שהביא בשם הראב"ד היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת היורשין וליטול ומת א' מהם קודם שנשבע אין האחין גובין בשבועתו שמא להם לא צוה ולו צוה והם אין יכולין לישבע שלא נפקד אחיהן המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידים חלקו ועיין שם ולפי מה שנראה לומר בסק"ז דהיכא דכתוב לכל מי שמוציאו דאין צריך לבא מכח המוריש לא אמרינן אין אדם מוריש א"כ ה"ה הכא כיון דאחין א"צ כתיבה ומסירה ויכול אחד לגבות כלו אפי' אין לו כתיבה מהאחין וכמ"ש בתשובת הרמ"א סי' כ"ב ותשובות צמח צדק סימן צ"ב דמהאי טעמא באחין שחלקו בשטרות לא מצי מחיל משום דאין צריך לבא מכחו ע"ש אם כן היה מקום לומר דלא שייך בזה אין אדם מוריש אע"כ דאפי' היכא דא"צ לבא מכח ירושה נמי אין אדם מוריש:

א

אבל מת לוה בחיי מלוה יש להסתפק בממרנ"י שלנו שכתוב לכל מי שמוציאו ואין כתב בו שם המלוה אי נימא ביה דין דאין אדם מוריש שבועה ונראה דודאי הא דמת לוה בחיי מלוה אין היורשין גובין לפי שאין יכולין לישבע אין הטעם משום ספק דלמא נפרע אביהן והם אין יודעים לישבע שלא נפרע דאם כן אפי' הלו' עצמו קיים איך גובין בו יורשי המלוה ניחוש שמא פרע ואינהו לא ידעו לישבע בברי שלא נפרע אע"כ דמוקמי' השטר בחזקתו והא דמת לוה בחיי מלוה אין גובי' היינו מטעם אחרינא דאין אדם מוריש ממון שיש בו שבוע' לבניו וא"ר בממרנ"י שלנו דאין היורש צריך לבא מכח ירושה אלא לדידי' נמי אשתעבד ולחשש ספק פרעון לא חיישינן וא"כ הכי ליורש גופ' נמי משתעבד כיון דהוא המוציא עכשיו ובד"מ בסי' זה כתוב וז"ל ובתשו' הרשב"א סי' תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפי' כתוב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציא מ"מ אם מת הלוה בחיי המלוה והי' אז השטר בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרינן הרי משתעבד לכל המוציא ואינו בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וצ"ע מיהו בממרנ"י שלנו דתיקון הארצות היו שיהי' בדין נאמנות ואפי' לא נכתב כנכתב דמי א"כ בלא"ה לא שייך ביה דין יתומים מיתומים כיון שהוא כמו כת"י בנאמנות:

א

זה שאמרנו בדין כו' עמש"ש בסי' פ"ב טעמא דהחמירו דוקא דאין אדם מוריש דוקא בבא לגבות מהיתומים וכן בדין חשוד הבא ליפרע מיתומים בסי' צ"ב החמירו ג"כ שלא ליטול ולא בבא ליטול מני' משום דיתומים מדינא לא גבי לרב ושמואל דאמרי תרווייהו שעבודא לאו דאו' ואינו אלא משום דברי סופרים ולהכי כשאינו יכול לישבע מפסיד אבל מני' ודאי מדינא גובה דהא מוטל עליו לפרוע ולהכי אפי' פוגם וע"א כשבא ליטול מניה לא אמרי' אין אדם מוריש וע"ש שכתבנו דרב ושמואל לשיטתן דאמרו בפ' כל הנשבעין אין אדם מוריש ולפ"ז א"כ ה"ה בבא לטול מלקוחות בדין הוא דנימא ג"כ אין אדם מוריש כיון דמדינא לא גבי מלקוחות וכשאינו יכול לשבע כתקנות חכמים בדין הוא שיפסיד אלא בלקוחות טעמא אחרינא אשכחנא ביה לטובת המלוה שיטול כמ"ש הרא"ש בתשוב' כיון דיש מקום לגבות מני' דלוה כי איתרמי ליה זוזי לא החמירו בדין אין אדם מוריש ואפשר דמה"ט כתב רי"ו נתיב כ"ו ח"ג בשם הרמב"ן גבי שבועה דלקוחות לחלק בין עמד בדין ובין לא עמד בדין וכשעמד בדין ונתחייב שבועה ללקוחות אין אדם מוריש והובא בסמ"ע ע"ש ונרא' דהיינו דוק' בשבוע' דלקוחות דמדינ' הוי שייך ביה חומרא דרב ושמואל כיון דלקוחות לא גבי מדינא דאורי' כמ"ש אלא דס"ל להרמב"ן דכ"ז דלא עמד בדין לא נתברר חיוב שבועה דשמא ימצא מקום לגבות מן הלוה עצמו אבל כשעמד בדין וכבר נתחייב שבועה ללקוחות א"כ אמרינן בהו חומרא דרב ושמואל אבל באינך שבועה כגון פוגם וע"א דהוא מני' דלוה יש לומר דמודה הרמב"ן דיורשין גובין מניה וכמו שמבואר בש"ס פ' כל הנשבעין דאין לחלק בין עמד בדין או לא:

א

וכן שבועת היסת שנהפכ' לתובע ומת. ע' ב"ח שכת' בשם מהרש"ל שאם חוזרים היורשים ותובעין לזה שהי' מהפך השבוע' על אביהם עכשיו שאביהן מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלין אם היו חשודין הנתבע נשבע היסת ונפטר אפי' מאן דפליג בחשוד התם דוק' אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולענ"ד נ' דוק' בחשוד שתובע היסת אז כיון דלא מצי להפך על החשוד צריך הנתבע בעצמו לישבע היסת אבל בזה שכבר הפך השבוע' בעודנו בחיים וכבר נפטר הנתבע משבועת היסת ע"י היפוך על התובע וא"כ אם מת ולא נשבע תו אין על הנתבע היסת ואם הי' התובע בחיים ורוצה להפך על הנתבע הי' עליו חרם כמנהג בתי דינין א"כ עכשיו שמת ותובעי' היורשין נמי אין לו על הנתבע רק חרם זה נרא' לענ"ד עוד הביא הב"ח שם בשם מוהרש"ל שאם חזרו יורשי שכיר ותובעין להשוכר צריך היסת והב"ח פסק דבעה"ב נשבע כדין של תור' כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהי' עבד ע"ש ובזה נרא' לי דברי מוהרש"ל נכונים דאפי' לדעת הר"ן גבי שכיר שהי' עבד דצריך בעה"ב שבוע' בנק"ח היינו משום דס"ל דעיקר השבוע' הי' מעיקרא על בעה"ב אלא שתקנו לטובת השכיר על השכיר ולהכי כשהשכיר עבד ואינו יכול לישבע אינו מפסיד תקנתו שצריך בעה"ב לישבע בנק"ח אך זה דוק' לשכיר תקנו משום כדי חייו דצריך בעה"ב נק"ח אבל כשמת דאמרו עלה בירושל' כלום תקנו אלא לשכיר לא ליורשיו א"כ שבועת בעה"ב נמי לית להו ליורשין דלא תקנו נק"ח על בעה"ב אלא משום כדי חייו דשכיר ולא כשמת ודוקא בשכיר חי אלא שאינו יכול לישבע שהי' קטן או עבד בזה ודאי צריך בעה"ב לישבע בנק"ח לדעת הר"ן וזה פשוט:

א

אפי' יש עדים שמעידים שזוכרין הפרעון אין עדותן עדות לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והקש' ב"ה הא קי"ל דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ע"ש ועש"ך ולענ"ד דכיון דהדין הזה הוא מתשו' הרשב"א והרשב"א לשיטתו דפי' הא דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד משום דהמקיימין לא על מנה שבשטר הן מעידין אלא על החתימ' הובא דברי הרשב"א בטעמ' בסי' מ"ו אצלינו בסק"ה ולהכי א"ש דשובר שיצא אחר מיתת אביו א"י להתקיים בשום אופן דהא שיבואו עדים לקיים החתימ' שיאמרו זהו חתימתן לא מהני גבי שובר שיצא לאחר מיתת אביהן משום דאמרינן זיופי זייף מדלא הוציאו בחיי אביו ואפי' עדים עצמן החתומים אומרין שמכירין שהיא חתימתן נמי אמרינן ציורי צייריה וא"כ אינו מועיל אלא שיעידו על הפרעון ובזה אין מקבלין שלא בפני בע"ד כיון דעל מנה שבשטר הן מעידין ואפי' היכא שעדיו החתומים אמרו בבירור אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלוני' ג"כ הוי כמו שמעידין על מנה שבשטר דמה שמעידין שזכרו שנתנו שובר הרי הוא כפרעון דמה לי פרעון או שובר שובר נמי פרעון וכאלו העידו שמחל לו דזה נמי הוי על מנה שבשטר וכמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ש ומיהו מספיק' לא מפקינן השטר מיד היתומים דהא לפי פי' תוס' דהכא דמקיימי' שלא בפני בע"ד משום דקיום דרבנן הוא בדין שיועיל עדותן הכא אפי' הם מעידין על גוף הפרעון אלא דכיון דלהרשב"א אינו מועיל הקיום וכמ"ש אין מוציאין מיתומים את השטר נגד דעת הרשב"א והוא פשוט. והב"י סי' ק"י כת' דהרשב"א סובר כהרא"ש בתשוב' דאין מקיימין שטר בפני יורש קטן מדכת' כן גבי שובר וכו' ע"ש ולענ"ד נרא' פשוט כמ"ש דכיון דהוצרכו להעיד על גוף הפרעון וזה אינו מועיל שלא בפני בע"ד לשיטת הרשב"א:

א

אם הניזק בא לגבות כו' ואם הם גדולים גוב' כדינו מהעדיות זה הוא דעת הרא"ש וטור ועמ"ש בריש סי' ל"ט:

א

אינה נגבית מהיורשים כו'. פי' אפי' יורשים גדולים כיון שהוא מלוה על פה שהי' אביהן נאמן בהיסת לטעון שפרעו וביורשים אע"פ שאין טוענין אנן טענינן להו כל מאי דאבוהן הי' יכול לטעון ופטורים אפילו בלא שבועת היסת שאינן יודעין שנשאר אביהם חייב חוב זה שאינן יורשין נשבעין לא שבועה שלא פקדנו שהי' שבוע' חמורה ולא שבועת היסת אלא כשבאין לגבות בשטר שבידם והלו' טוען שפרוע הוא ואין בו נאמנות להיורשי' וכאשר יתבאר בסי' זה ס"ה אבל לפטור נפשם א"צ לישבע כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר בסי' ס"ט ובס"ס ע"א גם בסימן זה בטור ע"ש:

ב

וצוה בחליו כו'. פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן:

ג

ועדיין לא הגיע הזמן. וחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ונפרע בחזקה זו אפילו במלוה ע"פ ואפילו מיתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ג וגם לעיל סי' ע"ח:

ד

אבל אם באו עדים כך. שמא פרעו דהמלוה לחבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים:

ה

מיהו אם טענו היתומים כו' כן כתבו הטור והמחבר דין זה לענין אם יש שטר ביד המלוה ואיירי שטענו כן בברי ובודאי כשטען יורש גדול בברי ה"ל כשטענה בשל עצמו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ה ואמרינן כל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי והרי יש עדים שלוה כאשר נתבאר בסי' ע"ה ובסי' ע"ט דאפילו ביורשים אמרי' כן אבל אם אין טוענין כן בודאי כבר נתבאר בטור בסי' ע"ב בסכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולין לטעון מה שירצו ויכולין לחזור מטענה לטענה ועפ"ר ושם בטור ע"ש:

ו

וע"ל סי' ס"ט שם נתבאר דאביהן הי' נאמן בהיסת לטעון נגד כתב ידו שהוא פרוע כשאין בו נאמנות וממילא טוענין להיורשים כן אבל צ"ע שם בטור סי"ג שכתב דאם כתב ידו אינו מקוים ואינן יכולין לקיימו אע"פ שיש בו אחד מהדרכים הנ"ל אין גובין בו ולמה לא יגבו ולא יהא אלא מלוה ע"פ דגובין בא' מהדרכים כמ"ש שם לפני זה וישובן של הדברים כתבתי שם בדרישה ובסמ"ע ע"ש:

ז

אע"פ שמת לוה בחיי מלוה. פי' בכה"ג אין אדם מוריש ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"א אבל כשיש א' מהדרכים שלא הי' צריך אביהן לישבע וכנ"ל מורישו לבניו וגובין גם הם בלא שבועה:

ח

דאנן טענינן לה וכו'. ואע"ג דכאן התובעים ג"כ יורשים וכתב הטור דאיכא מ"ד דאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה אנן קי"ל כאידך מ"ד דכתב הטור דס"ל דטוענים להו כדי להחזיק הממון במקומו:

ט

נפרעין מן היתומים. ר"ל אע"פ שהוא לא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו מ"מ צריך לפורעם כ"כ שם:

י

ואשתו אינה נאמנת. פי' לומר שלא נפרעו ע"ש:

יא

לא קנסו בנו אחריו. ע"ל סי' שפ"ח סי"ג ובתשובה הארכתי מזה:

יב

אין נפרעים מיורשים קטנים. כתב בע"ת דאין חילוק בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס ב"י וד"מ סי' ק"י ס"ב:

יג

ודהיתה בתוך הזמן צריך כו'. פי' אחד מהג' דרכים הוא במה שמת בתוך הזמן וקאמר בדרך זה אינו גובה אא"כ נתקבל העדות בחיי אביהן אבל באינך ב' דרכים הדבר ידוע ועומד דהרי כשציוה אביהן הרי הדבר ידוע מפי מקבלי הצוואה שעדיין חייב וע"ל סי' ק"י ס"ט דבכה"ג שהוא מבורר מקבלין העדות אפי' בפני הקטן (אבל הטור והמחבר כתבו שם דבעינן שיצוה כן בפני ב"ד או שיכתוב צוואתו בכת"י הניכרת להדיינים ע"ש) וכן כשהוא מת בתוך נידוי הדבר ידוע ובסעיף שלפני זה דאיירי ביורשים גדולים מקבלין עדות בתוך הזמן לפניהם מש"ה סתם שם להשוות הג' דרכים ביחד וק"ל:

יד

שיורשיו בכלל באי כחו. כבר נתבאר זה לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א סעיף י"ז:

טו

צריך לישבע כעין של תורה. כדין כשבא המלוה לגבות מהלוה בשטר שיש (נ"א שאין) בו נאמנות וטוען השבע שלא פרעתיך דצריך לישבע בנק"ח כמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב וכיון שבא לגבות מהיורשים אע"ג דלא טוענים אנן טענינן להו וכנ"ל: (הג"ה וכתב רי"ו נכ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כן כתב הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ר"ס זה):

טז

דינו כמו שנתבאר בסי' פ"ב. לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאשתבע כדין מי שחייב שבועת היסת עכ"ל ודין מי שנתחייב שבועת היסת קאי אמלוה על פה ואינו רוצה לישבע להיות פטור ונתבאר בסי' פ"ז ס"ט בטור ובדברי המחבר שם דמנדין אותו ל' יום ובסוף ל' כשאינו נשבע מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נידויו אבל התובע לחבירו בשטר שבידו והנתבע טוען השבע לי שלא פרעתיך בזה נתבאר בסי' פ"ב ס"ב דנתחייב שבועה ליטול בשטרו ואי תפס לא מפקינן מיניה. ובפריש' שם הוכחתי דהרא"ש והטור ס"ל דאין מנדין ליה כשתפס כיון דמן הדין גובה בלא שבועה בשט"ח שבידו ואע"ג דאין בו נאמנות מכח החזק' דאי פרע שט"ח ביד המלוה מה בעי אלא שחז"ל הצריכו שבוע' כשטוען לישתבע לי כדי לפייס דעתו דהלוה והיינו דוקא כשבא להוציא מיד הלוה אבל זה שכבר תפס העמיד על דינו (וכמ"ש בת"ח שתפס אלא שזה יש ביניהן שת"ח אין מוציאין השט"ח מידו אף דעדיין לא תפס ואם יתפס יתפוס משא"כ באחר וכמ"ש שם) ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו ודו"ק:

יז

שטר עיסקא. דין שטר עיסקא נתבאר בי"ד סי' קע"ז דעל החציה שנוטל ממנה הריוח אין המקבל עליה אלא כדין ש"ש ופטור מהאונסים. ואם היה טוען המקבל נאנסה מידי היה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר משום הכי נאמן נמי בשבועה דאורייתא לומר החזרתיה לך במיגו דנאנסו. (אע"ג דאינו שכיח מ"מ אין בה העזה כל כך כמו בהחזרתי לו משום הכי מיחשב מיגו) ואין הנותן יכול לומר אם כן הוא שהחזרתיהו שטר עיסקא בידי מאי בעי דיכול לומר זה סמכתי נפשי אמיגו שלי ומהאי טעמא היורשים פטורים אפי' בלא שבועה דאנן טענינן להו מאי דאביהן היה יכול לטעון ומיהו דוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דאין טוענין להו דבר שאינו שכיח וק"ל:

יח

ומ"ש ואין עליהם אלא חרם סתם. כבר נתבאר טעמו דלפטור נפשם לא הצריכו חכמינו ז"ל להיתומים שום שבועה:

יט

ואם יש ריוח נוטלים יורשי הלוה חלקם. פי' ולא אמרינן רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה הזמן העיסקא ועפ"ר מ"ש עוד מזה ובי"ד סי' קע"ז ע"ש:

כ

גובין בלא שבועה. לשון הטור שהרי אין שבועה מוטלת על היורשים כ"א שלא פקדנו ומשבועה זו פטרם במ"ש הנאמנות למלוה וליורשיו דהא לא היה עליהן שום שבועה אלא זו:

כא

בין שטרות הקרועים כו'. כיון דאיכא ריעותא להשטר מורה שנפרע המלוה מהלוה ולא היה השט"ח בידו להחזירו לו וכתב עליו שובר והא דנמצא השובר ביד המלוה ולא ביד הלוה י"ל שמא הלו' האמין למלוה והפקיד השובר בידו עד שיחפש השט"ח וכשלא ימצאהו יקח מידו השובר אבל אי לא מצא השט"ח בין הקרועים אמרי' דהשט"ח בחזקתו והשובר הכין המלו' באם יבא הלוה לפרוע לו פתאום ולא יהיה בידו השט"ח להחזירו וגם לא יהיה לו אז פנאי לכתוב לו שובר שיהיה שובר זה מוכן בידו לתנו לו ואף אם נמצא השט"ח בין הקרועין ולא מצאו שובר ביד אביהם המלוה היו גובין ג"כ בהשטר והיינו אומרים דנזדמן כך שבא השט"ח בין הקרועין ועדיין לא נפרע וכל זה נתבאר בסי' ס"ה בטור ובדברי המחבר שם סי"ח ע"ש:

כב

שהי' לו שטר פרוע כו'. דין זה נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל ס"ס ס"ה סכ"ג ע"ש:

כג

אבל שלא פקדנו אבא לא. וגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר אין עליהן לישבע דכל שאין ראויין לצוות להם בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים ועיין בב"י:

כד

צריך לישבע שלא ציווהו אבי היתומים ל' הטור ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפטרופס (וכמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס ר"ץ) שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו שפטורים משבועה מכח החששא הנ"ל אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהם שחושדין אותם:

כה

א"צ לישבע. הטעם שודאי אביהם לא ציווהו שהרי אביהן לא מנהו לאפטרופס:

כו

אלא הם נשבעין וגובין הכל. לשון הטור שאין שבוע' מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהאחרים מצאו מה שמצאו ונצטוו מאביהם ולא הוא דלאו בר צוואה הוה:

כז

ואם מת הקטן כו'. כן כ' ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דהוצרך לכתוב זה אע"ג דנלמד במכ"ש מדין שלפני זה בעוד הקטן חי דל"ת בזה אי היה חי הוה מודה ואומר נתוודע לי מפי אחרים שא"ל משם אבי שנפרע והיה נאמן לכל הפחות על חלקו קמ"ל:

כח

אינו נאמן אלא על חלקו. פי' והאחרים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים דאין אדם נאמן להפסיד לאחרים בהודאתו:

כט

ויש מי שאומר כו'. ז"ל הטור דלא מהימנין ליה מכח מיגו דאי בעי הי' שורפו אלא גבי שליש שהשלישו שניהן בידו עכ"ל והטעם דאפי' לשליש לא הימנוהו (מתחלה) מכח מגו דאי בעי הי' שורפו עתה קודם שבאו לב"ד אלא מ"ה האמינוהו לשליש דשניהן האמינוהו מתחלה ולא חשדוהו שישרפו או טומנהו וכיון שהאמינוהו מתחלה נאמן בכל דבריו משא"כ בשאר שותפין או אחין שיצא שט"ח מתחת יד אחד מהן דלא שייך ה"ט ועפ"ר מ"ש עוד מזה בסי' זה ובר"ס נ"ו שם כתבתי לשון הגמרא דמוכח מיניה זה שכתבתי והא דכתב הטור בסי' צ"ג והמחבר שם בסי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן מאה זהובים ושמעון אומר שפרע לוי שנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שמו של שמעון ואף כשמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי ושמעון צריך לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא הי' בידו דזה המחזיק בו להחזירו ודו"ק:

ל

כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כו'. עיין מ"ש המחבר מכאן סעיף ט' עד ס"ס י"ד וכדי לעמוד על פסקי דינים הללו בביאורם וגם לעמוד על הקושיות הנופלת בהן הן מה שקשה בדברי המחבר אהדדי הן מה שקשה על דברי הרא"ש והטור וגם להראות באצבע שהחכם בעל עיר שושן לא כוון יפה במ"ש לדינא בסוף סי' פ"ד וכאן בסי' ק"ח בסי"ד צריכין להביא סוגיות הגמ' והנאמר עלי' ועי"ז יתלבנו הדברים בסייעתא דשמיא והוא דבמשנה ר"פ כל הנשבעים תנן כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והנפרע שלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל המשנה (וכל הני לא תפרע אלא בשבועה ר"ל אף שלא טען הנתבע השבע לי שלא נפרעת הב"ד טוענין עבורם שלא יטול כ"א בשבוע' ואף שהתובעים נקיטו שטר בידיהן וכמבואר כל אלו הנ"ל כל א' במקומו מילתא בטעמא בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א בלקוחות ובסי' פ"ד בפוגם שטרו ובעד א' ובסי' ק"ו בבא לגבות שלא בפניו. ובסי' זה בבא לגבות מיתומים) ובגמ' שם (דף מ"ח ע"א) גרסינן ז"ל וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ממאן אילימא מלוה אביהן שקל בלא שבועה (פירוש אם לא הי' טוען הלוה השבע לי) ואינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו (דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים) אלא שמת מלוה בחיי הלוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה (שלא נתפרע כלום שהנפרע מיתומים אפי' בשטר צריך שבועה) ואין אדם מוריש שבועה לבניו (פי' ממון שמחוייב עלי' שבועה אינו מוריש לבניו לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהן שאינן יכולין לישבע ברי שלא נפרע אביהן כמו שהי' אביהן נשבע ברי) שלחוהו קמיה דר"א שלח להו שבועה זו מה טיבה (פי' מה טיבה להפקיע ממונ' אם אינן יכולין לישבע שבועת אביהן ממש ישבעו שבועת יורשין וב"ת פי' שבועה זו מה טיבה הרי אינה שבועה דאורייתא אלא מדרבנן ואין בה כדי להפקיע ממון היורשים) אלא יורשין נשבעין שבועות יורשין (שלא פקדנו אבא כו') ונוטלין כו' עד איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל ליתי מר ונעקרה הא דרב ושמואל א"ל אכפלי ואתאי כל הני פרסי (פי' טרחתי ובאתי ממקומי לכאן) לעקר להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף עליה (הזמינו עצמכם שלא נלמד ממנו במקום אחר הם אמרוה בבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמוד ממנו המחוייב שבועה במקום אחר) כגון הא דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין עכ"ל הגמרא דלשם עם פירש"י. תו מייתי הגמרא שם מעשים שפסקו עליה דאין חילוק בין אם התובעים הן בני המלוה בין הן שאר יורשים (וה"ה הלוקחין מהמלוה החוב) כשבאין להוציא מיתמי הלוה כשמת הלוה בחיי מלוה וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסמוך בסי' זה ועוד שם דערב הואיל ואזיל בתר יתמי אין מוציאין ממנו כמו דאין מוציאין מהיתומים עצמן וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסעיף זה. ועוד מסיק שם בגמ' ואמר ז"ל א"ר חמא השתא דלא איתמר הלכת' לא כרב ושמואל ולא כר' אליעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אליעזר עבד ע"כ. וכתבו הרי"ף והרא"ש דלכתחל' יפסקו הדיינים כרב ושמואל ע"ש וע"פ דברים הנ"ל הנאמרים בגמר' כתבו הטור והמחבר בסמוך סי"ד ז"ל זה שאמרנו אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין מדין זה לכל הדומה אלא הרי הפוגם שטרו כו' וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכן מלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע בכל אלה נשבעין היורשים ונוטלים כו' עיין שם וס"ל דבמאי דמסקינן בגמ' הבו דלא לוסיף עלה אתמעטו כל הני דתנן עמו בהמשנה הנ"ל פוגם שטרו והבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו או עד אחד מעיד כו' שבכולן אדם מוריש כו' וכן מוכח בהדיא מתוך פסקי הרא"ש דסוף פרק הנשבעים ע"ש. ומסיק שם וכתב ז"ל ואף ע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא עכ"ל ע"ש. מוכח מכל הנ"ל דוקא בשבוע' הראשונה (שהיתה מוטלת על המלו' לישבע עכ"פ ברי) היתה להוציא מיתומים הקילו לומר דאין אדם מוריש כו' ואין מוציאין מהן והיינו שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ויתומיו באין להוציא מיתמי הלוה משא"כ בפוגם שטרו והבא לגבות מלקוחות או ממנו שלא בפניו ומת אע"ג דאביהן ג"כ הי' חייב שבועה עכ"פ. ובהיות כן צ"ע על מ"ש הרא"ש בתשובותיו בשני מקומות שנרא' ממנו שסותר את זה שכתבנו. האחד הוא מ"ש בכלל ס"ח דין י"ט באלמנת ראובן שהוציא' שטר על שמעון והי' עד א' מעיד שנפרע כו' ומסיק הרא"ש שם בסוף תשובתו ז"ל ועוד כיון שמעיד עד א' על שטר זה שהוא פרוע לא היה המלו' יכול לגבות בו אלא בשבוע' וכיון שמת אינו מוריש שבוע' לבניו וגם ב"ח אינו גובה ממנו (ר"ל ל"ד לבניו אינו מוריש אלא ה"ה ב"ח דהמלו' כעין נדון ההוא שאלמנת ראובן באתה לגבות בו כתובתה שהיא נקראת ב"ח דראובן אינו גובה בו כיון שהמלו' עצמו לא הי' יכול להוציא משמעון כ"א בשבועה כיון דעד א' מעיד שנפרע) עכ"ל הרי לפנינו דפסק בתשו' זו דאפי' בבא להוציא משמעון הלוה עצמו ולא מיתומים אמרי' אין אדם מוריש כו'. השני דבכלל פ"ו דין ג' כ' בלוי מלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן לוה שלו ונשבע לו לוי (כדין הבא לגבות מלקוחות) שלא נפרע מראובן כלום ונשאר הדבר כן תלוי ועומד והלך שמעון ומכר קרקע ליודא ואח"כ מת לוי המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיד יהודא ופסק הרא"ש אע"ג דכבר נשבע לוי לשמעון הלוקח יש לחוש שאחר השבועה פרע לו ראובן הלוה או שמעון הלוקח וסלקו ואלו בא לוי לגבות מיודא היה צריך לחזור ולישבע כי ב"ד משביעין הבא לטרוף בשעה שבאו להורידו אותו וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לפנינו דס"ל דגם בבא להוציא מלקוחות אמרי' אין אדם מוריש כו'. ומהתימא על הגאונים המחברים בית יוסף ודרכי משה שהביאו לתשובות הללו דבסוף סימן פ"ד הביאו ההיא דכלל ס"ח ובסי' זה הביאו השנייה דכלל פ"ו ולא כתבו עליהן שהם מתנגדים למ"ש בגמרא הנ"ל ולפסקי הרא"ש הנ"ל ולמ"ש הטור פה בסי' זה הנ"ל ולא עוד אלא שבס"ס פ"ד פסק המחבר ש"ע דבעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרי' אין אדם מוריש כו' (כההוא תשובת הרא"ש הנ"ל) וכתב עלה המחבר וז"ל והוא הדין לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל. והוא כלפי מ"ש הוא עצמו בסי' זה סי"ד שהוא כדברי הגמרא וכנ"ל ומור"ם לא הגיה עליו כלום והחכם בעל עיר שושן ז"ל הרגיש בסתירת דברים הנ"ל וכ' שם בסוף סי' פ"ד דהא דאמרי' בפוגם שטרו ובעד אחד שמעיד כו' שאין אדם מוריש כו' היינו כשכבר עבר זמן פרעון השטר שהי' מוטל השבועה על המלוה אף אם לא טען הנתבע שישבע אבל אם מת אביהן בתוך זמנו שלא היה אז מוטל שבוע' עליו כ"א כשטען עליו הנתבע שישבע לו (וכמו שפסק שם בסי' פ"ד המחבר ש"ע לפני זה) בזה כיון דלא היה אביהן מחויב לישבע עכ"פ אמרי' דאדם מוריש שבועה ונשבעין ונוטלין ובסי' זה ג"כ כתב כן דלא אמרו דבפוגם שטרו ועד א' מעיד כו' מוריש שבועה כ"א במת בתוך זמנו כו' ע"ש ולא כוון יפה בזה בדינים ושרי ליה מריה דא"כ צריכין לומר דדומיא דהכא אמרו בגמרא ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש כו' דמיירי במת אביהן בתוך זמנו (דהא אמה שאמרו דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש אמרו הבו דלא לוסיף עלה ופירשוהו דהיינו דוקא להוצי' מן היתומים הדין כן ולא בפוגם שטרו וכנ"ל) וזה ודאי אינו דא"כ לא הי' מוטל על אביהן דמלוה שבועה עכ"פ דהא מת בתוך זמנו הוא א' מג' דרכים שגובה בהן המלוה מיתמי לוה בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה והוא מוסכם מכל הפוסקים ועוד דאי בתוך זמנו איירי למה אמרו בגמ' כגון פוגם שטרו ובתוך זמנו הא אפי' בלאחר זמנו נמי משכחת לה כגון המוציא שטר על חבירו ועבר זמנו וטוען הנתבע השבע לי שלא פרעתיך ומת דיורשיו נשבעין שלא פקדנו ונוטלין ואין לו' דנקט פוגם שטרו לרבותא דהא אין בו שום צד רבותא דשוין הם פוגם שטרו ומת המלוה בתוך זמנו לשטר אחר דמת לאחר זמנו דזה וזה לא הי' על אבוהון שבועה עד שיטעון עליו הנתבע השבע לי ובע"ש בעצמו בסי' פ"ד השווה שני דברים הללו יחד ועוד יש כמה הוכחות דלא במת בתוך זמנו איירי הא דאמרו דבפוגם שטרו ואינך אדם מוריש כו'. וגם קשה לצדד ולחלק ולו' דמ"ש בתשובה איירי בדבר שלא איירי ביה הגמ' הנ"ל (וכמ"ש בסמוך קצת חילוקים) ע"ש דמסתם הרא"ש שם בתשובה וכ' עליה הא דעד אחד ולקוחות הנ"ל ל' הגמ' דאין אדם מוריש לבניו משמע דס"ל דגם על הני ענינים אמרו בגמ' אין אדם מוריש כו'. ואין בידי לישב כ"א לומר שבזמן שהשיב הרא"ש התשו' לא פי' אז להגמ' הנ"ל כדפירשוה בזמן שכ' פסקיו וכזה מצינו הרבה פעמים שבתשובותיו מה"ט מתנגדים למ"ש בפסקיו. ומ"ש הטור בסי' זה כתב ע"פ פסקי הרא"ש הנ"ל שהיו באחרונה כמ"ש הטור בח"מ בס"ס ע"ב והוא שבזמן שכ' התשו' הי' נראה להרא"ש מדקאמר הגמ' הנ"ל אהא דאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' דמדברי המקשן שהקשה "כגון "מאי ולא הי' פשוט לו דדוקא ביתומים מיתומים אמרו כן ולא באינך כל הנזכרים שם במשנה הנ"ל בצדו. וגם התרצן שהשיב לו מהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו משמע דס"ל דאין טעם לחלק באין אדם מוריש שבועה בין דין לדין ומ"ה הק' כגון מאי וגם התרצן לא השיב לו אלא כגון הפוגם שטרו וס"ל דדוקא בזה קאמר (דאין) אדם מוריש משום דסברא קלושה היא לומר מדפוגם בעצמו לו' שנפרע קצת וחיישינן שנפרע גם המותר דאדרבא לא הי' לנו למחשביה כמשיב אבדה (כמ"ש בטור סי' פ"ח בכתב בשטר סלעין דינרין סתם) ולומר דנאמן במגו דאי בעי הי' תובעו בכל דמי השטר (ואינו דומה למודה מקצת דשם דוקא אמרו דאין הנתבע יכול להעיז. מה שאין כן בתובע בשטרו שבידו ומודה שטענתו אמת שחייב לו כך וכך) אלא שדעת חכמי המשנה היתה רחבה מדעתינו וחיישי בהוצאת ממון ואמרי דפרע דייק דנפרע לא דייק ורמו עליו שבועה בנק"ח ואין לך בו אלא חידושו ולא להוסיף בו ולומר דאין אדם מוריש לבניו (והוא דומה למ"ש דאף למ"ד דאין נאמנות מועיל להוציא מיורשים בלא שבועה מ"מ אם מת מורישה לבניו) משא"כ בעד א' מעיד שהוא פרועה (דאף שאין על התובע שבועה דאורייתא נגד עד א' כ"א בבא לישבע נגדו ולפטר ולא בנשבע נגדו ליטול וכמ"ש כמה פעמים ע"פ הגמ' מ"מ) סברא אלימתא הוא לחייב התובע שבועה חמורה נגד העד אחד וכן באינך בבא לגבות מלקוחות (או שלא בפניו) או בתוך זמנו. ומ"ה גם בהו סבר דאין אדם מוריש לבניו דומיא דיתומים מיתומים ובסוף חזר הרא"ש מסברא זו ופי' להגמרא דל"ד בפוגם שטרו אמרו [דאין] אדם מוריש אלא ה"ה אינך נמי ושדוקא במת לוה בחיי מלוה ומת אח"כ המלוה הקילו כיון דתחלת חיוב שבועה הי' על אביהן כדין הבא להוציא מיתומים וכדי שלא להוצי' מיתומים משא"כ באינך דתחלת חיוב שבועה של אביהן היתה על הלוה עצמו. והמקשה שהקשה "כגון "מאי כונתו הי' היכן מצינו שאמרו באינך דאדם מוריש כו' והשיב לו דאמר רב פפא כן בפוגם שטרו וס"ל דה"ה באינך וראיה לדבר שבפסקי הרי"ף והרא"ש לא כ' שם "כגון "מאי אלא ז"ל הבו דלא לוסיף עלה כי הא דרב פפא כו' ע"ש וראיה למ"ש דבבעל תרומות שער י"ד קרוב לסוף דין ג' כתב ז"ל דצריכין לברר אי הא דאמרו בגמ' הבו דלא לוסיף עלה ואייתינן עלה הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' אי אמרי' דוקא פוגם שטרו אפיקו מדין דאין אדם מוריש כו' או דלמא ה"ה לאינך שנשנו עמו במשנתינו וחדא מנייהו נקט. ומסיק דבעל העיטור כתב דהוא הדין לאינך כו' ע"ש הרי לפנינו דגם בעל תרומות שהי' קדמון עלה על דעתו לאמר שפוגם שטרו דוקא קאמר. גם הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ו סי' י"ב כ' שנשאל אי הא דאמרו הבו דלא לוסיף עלה כגון פוגם שטרו אי דוקא פוגם שטרו אתא לאפוקי או ה"ה אינך הנשנים שם עמו במשנתינו כו' ש"מ דגם בימיו נסתפקו בזה והרא"ש דהשיב לא צריכים הכא להבו דלא לוסיף עלה כו' ולא השיב לו דהבו דלא לוסיף לא בא לאפוקי אלא פוגם שטרו י"ל דלדברי השואל דנסתפק בזה השיב כן דאפי' תאמר דבכלל הבו דלא לוסיף הם ג"כ אינך מ"מ הכא אין צריך כו' א"נ בזמן שכתב אותו תשובה חזר בו מסברתו ופי' דהבו דלא לוסיף אתא לאפוקי גם אינך כל היכא דאין שבועה הראשונה בא כדי להוציא מהיתומים ואל תתמה על הטור שכ' כאן סתם כדברי הרא"ש שבפסקיו ולא הזכיר התשובה כלל. כי י"ל דבדבר הברור לו ע"פ פסקו דב"ה ופסקי הרא"ש הנ"ל לא רצה להאריך ולהביא דברי התשו' ובלה"נ צ"ל כן במה שסתם הטור בסי' זה סל"ב וכתב ז"ל דאין למדין דין לקוחות מדין ערב דאין גובין גם מערב כשמת לוה בחיי מלוה אפי' לא הניח להן נכסים משום דערב בתר יתמי אזל (הן דלא הניח להן אפי' מטלטלים לפי דעת קצת גאונים הן דלא הניח להן נכסי קרקעות אבל הניח להן מטלטלים לדעת הטור וסייעתיו וכמ"ש בפרישה) מ"מ מלקוחות דמלוה גובין היכא דלא הניח הלוה ליתומיו כלום משום דבלקוחות אמרינן עביד אינש דזבין ליומא כו' ע"ש ושם בתשובת הרא"ש כלל פ"ו דין י"ב מסיק וכתב דדין לקוחות כדין ערב ודגם לוקח בתר יתמי אזל ובדלא הניח להן כלום איירי שם ג"כ כמו שכתב בראש השאלה. גם באותו תשובה כתב ז"ל דאין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו משום דנהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין הממון עומד לגבות מראובן הלוה בלא שבועה עכ"ל והטור מחשב כאן בסי"ט גביות מלקוחות בכלל אינך דשייך למימר בהו אין אדם מוריש שבועה אלא שמסקנת הגמ' הוא דמגבינן בהו בשבועה משום הבו דלא לוסיף וכן כתבו הבעה"ת ובעל העיטור ושאר מחברים וע"כ צ"ל דלא חש הטור להאריך ולכתוב כאן מ"ש. הרא"ש בתשובה דדברים הברורים לו ע"פ שאר רבוותא וגם ע"פ פסקי הרא"ש עצמו ודו"ק ובמ"ש יש ישוב ונתינת טעם מאי דסתרי דברי הרא"ש שבפסקיו למ"ש בתשובה ושהטור הלך אחר דבריו האחרונים שבפסקיו שהן עיקר אבל התמיה' על הגאונים המחברים מהרי"ק ומור"ס הנ"ל במקומה עומדת וכבר כתבתי דקשה לצדד ולחלק כמו שחלקתי בתשובתי וגם בסמ"פ ס"ס פ"ד דהרא"ש בתשובותיו והמחבר בס"ס פ"ד מיירי דלא גילה המלו' דעתו בחייו שרוצה לישבע דאמרי' דלמא לא היה נשבע מ"ה אינו מורישם והגמרא והטור והמחבר כאן איירי בדגילה המלו' דעתו בחייו שרוצ' לישבע דהא לשון הרא"ש בתשובותיו הנ"ל משמע דאיירי מדין דאיירי ביה הגמר' גם מה"ט גופא אין לחלק ולומר איפכא דהרב רבינו אשר בתשובותיו מיירי בדכבר פסקו הבית דין לשבועה על המלוה והוא שבועת ברי והרי היורשין אינן יכולין להשבע לה והגמרא איירי בדלא פסקו עדיין עליו שבועה ועוד דבהדיא בתשובת הרב רבינו אשר משמע דאיירי אף בדלא פסקו עדיין אלא כיון דאלו בא להוציא הי' צריך לישבע ועוד דשם בגמ' בעי לחלק ולומר דדוקא בדעמד בדין אין אדם מוריש כו' ודחי לה רב נחמן ואמר אטו בי דינא קמחייבו ליה שבועה מעידנא דשכב לוה אחייב ליה מלוה לבני לוה שבועה וכן באינך ועוד מדאמרינן בגמ' הנ"ל ז"ל שלחוה קמיה דרבי אלעזר שלח להו שבועה זו מה טיבה ועפ"ז מסיק הגמ' וקאמר הבו דלא לוסיף עלה ור"ל דלא מפקינן ממון היורשים בשום דבר מכח אין אדם מוריש לבניו כ"א במ"ש רב ושמואל בהדיא דהיינו היכא שהשבועה הראשונה היתה להפקיע מיתומים ומזה יש ללמוד דאין לחלק בשום דבר ושכל דבר זולת זה הכל הוא בכלל הבו דלא לוסיף שוב מצאתי שרי"ו נתיב כ"ו ח"ג (דף ע"ב סע"ג) כ' בשם הרמב"ן דיורשי המלוה יכולין להוציא מלקוחות דלוה ואין זה בכלל אין אדם מוריש כו' וכתב ע"ז ז"ל ודוקא שלא עמד בדין המלוה בחייו עם הלוקחים ולא נתחייב בשבוע' קודם שמת וכן הסכימו גדולי אחרונים ז"ל עכ"ל. הרי לפנינו דחילק בין עומד בדין ונתחייב שבועה או לא ולא חש למשמעות הגמ' הנ"ל דמשמע מינה דאין לחלק בו אבל תשו' הרא"ש הנ"ל לא נתיישב בו בזה דאיירי שם אפי' בדלא עמד לדין ע"ש. גם מ"ש בש"ע בס"ס פ"ד בע"א ובפוגם שטרו צריכין לו' דאיירי שם בדעמדו בדין ונתחייב שבועה דוקא והוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש בפרט מאחר דתשובת הרא"ש לא איירי בזה גם אכתי קשה למה הביאו הב"י וד"מ וש"ע תשו' הרא"ש הנ"ל דלא איירי בדעמד בדין כיון דבזה לא קי"ל כותיה וכנ"ל ועל הרי"ו גופא קשה למה כתב האי חילוק בעמד בדין או לא אכשבאין להוצי' מלקוחות דלוה ולא כתבו ג"כ אאינך אעד אחד ופוגם שטרו ונפרע שלא בפניו וצ"ע זהו שראיתי להקדים ולכתוב כנל הדברים הצריכים לביאור דברי המחבר וגם הצריכין לדינא וכנ"ל ומעתה אבא לכתוב ביאור פרטי דברי המחבר כל אחד במקומו:

לא

כך יש להם עם יורשי הלוה. פי' כשם שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מהלוה עצמו כך נשבעין ונוטלין ג"כ מיורשיו וכן הוא לשון הטור בהדיא ור"ל דל"ת דאפי' בשבועה אינן נוטלין אבל לענין השבועה כ"ש הוא וג"כ אינו שוה לו בזה דבלוה אם הוא עצמו לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה ממנו בלא שבועה משא"כ מיורשיו דאף שהם גדולים ולא טענו הב"ד טוענין עבורם שזהו הדין הנ"ל במשנה וגמרא דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה:

לב

שלא נפרעו הן עצמן מאביהן. ל' הטור שאם היה אביהן קיים היה יכול לטעון פרעתי להן שהרי הן גדולים כיון שבאין לישבע ור"ל וכל מה שאביהן היה יכול לטעון אנן טענינן להו משא"כ כשהלוה חי ולא טען שפרע להן עצמן:

לג

י"א שאין יורשיהן נשבעין ונוטלין טעמו כתבתי בפרישה בשם ב"ת דס"ל דהא דאמרו שאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא משום דכל ממון דאין אדם זוכה בו כ"א בשבועה לית ליה זכות ביה כל זמן שלא נשבע מ"ה נמי אין מוריש שבועה לבניו אחריו:

לד

וי"א שגם הן כו'. ס"ל דטעם דאין אדם מוריש שבוע' לבניו הוא משום דעל אביהן היה מוטל לישבע שבועת ברי לא נפרעתי ואין היורשין יכולין לישבע עליה כנ"ל משא"כ בזה דיורשין ויורשי יורשים דכולם שבועת שמא הוא ונשבעים שלא א"ל מורישם ששטר זה פרוע הוא עכ"ל ושני הטעמים (דשני הי"א הנ"ל) כתב בעה"ת שם בשער י"ד דין ג' וכ' ג"כ דהנ"מ משני הטעמים הוא דין זה דיורשים מן היורשים ע"ש. ואף על גב דבזה דיורשים מן היורשים איירי דלא מת הלוה בחיי מלוה מכל מקום אין זה בכלל הבו דלא לוסיף עלה הנ"ל כיון דעכ"פ יתמי דיתמי המלוה באין להוציא מיתמי הלוה ממון שלא היה יכול לגבות אביהן מיתמי הלוה כ"א בשבועה ולא אמרו רב ושמואל מת לוה בחיי מלוה אלא משום דאיירי מיתמי המלוה הראשונים דבהן אין שייך שבוע' עכ"פ כ"א כשמת לוה בחיי המלוה ודוק:

לה

בין שהן בנים או אחים כו' כ"כ לאפוקי ממאי דס"ד בגמרא לומר דדוקא בבנים אמרו כן אבל אחיו נשבעים שהוא בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה קמ"ל כיון דגם על אחים הוא שבועה שלא פקדנו מורישנו אין חילוק בין אחים לבנים וכמ"ש לעיל:

לו

ואפי' נשבע המלו' כבר לא מהני. פי' שנשבע המלו' בחיי לוה ללוה שלא נפרע ואח"כ מת לוה בחיי מלוה דלא היה יכול המלו' לגבות אותו הממון (שכבר נשבע עליו ללוה) מיורשי הלוה בלא שבועה מפני שהב"ד היו טוענין עבור יורשי הלוה שמא אחר השבוע' פרע לך הלוה מש"ה כשמת המלו' אין יורשיו נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה דה"ל ממון שלא היה יכול אביהן להוציא אלא בשבוע' ואין אדם מוריש כו':

לז

שאינו יכול לגבותו אלא בשבוע'. פי' שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלו' וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלו' כמ"ש בסעיף שלפני זה לדעת י"א הראשונים ע"ש:

לח

ואם עבר הדיין כו'. משום דיש פלוגתא בגמ' בזה ומסיק שם בגמרא דלכתחלה אין אדם מוריש אבל אי כבר גבו בשבוע' דשלא פקדנו מה שגבו גבו גם אמרו שם הבו דלא לוסיף עלה ושדוקא כשהשבוע' הראשונה היתה עליו כדי להוציא מיתמי הלוה אמרי' דאין אדם מוריש שבוע' כהאי לבניו אבל בשאר ענינים אף שאביהן ג"כ לא הי' גובה כ"א בשבועה כגון פוגם שטרו וכל כיוצא בו דחשיב הטור והמחבר בסמוך סי"ד בהן נשבעין דשלא פקדנו ונוטלין (וכבר כתבתי כל זה בכלל הדברים ועיין מ"ש מזה עוד בסמוך סי"ד):

לט

אין קורין אותו כו'. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו:

מ

אם הניח הלו' נכסים. פי' בין קרקע (ובאין להוציא מערב משום דאין יכולין להוציא מהיורשים כיון דמת לוה בחיי מלו' משא"כ מערב שס"ד שהוא בכלל הבו דלא לוסיף) בין מטלטלי דכיון דגם בהניח להן מטלטלין מצוה עליהן אפילו מדינא דגמרא לפרוע חוב אביהן וכמ"ש הטור והמחבר ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעש' עם אביהן מ"מ יכולין יתמי המלו' להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלו' פטורין מהערב וכ"כ הטור בסי' זה סל"א וסל"ב ע"ש וע"ש בטור דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלו' יכולין יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח להן נכסי קרקעות אף דהניח להן מטלטלין משום דאין הלקוחות יכולין לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא אבל כשהניח הלוה ליורשיו קרקע אין המלוה גובה ג"כ מלוקח (בכה"ג דמת לוה בחיי מלו') דאז האחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאלו באין מתחל' לגבות מהן ומהתימ' למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט היה בעיניו זה דדומה לערב ודו"ק:

מא

גובה בלא שבוע'. פי' אפי' מת הלוה בחייו היה גובה המלוה מיורשי הלו' בלא שבועה דכיון שהוא מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלו' גובין יורשי המלו' מיורשי הלוה בשבוע' דשלא פקדנו:

מב

ועל באי כחו נשבעים יורשים כו'. בפריש' כתבתי דקמ"ל בזה דאפי' להמ"ד דס"ל דאין נאמנות שהאמין הלוה למלו' עליו ועל יורשיו מהני למלוה להיות פטור בלא שבוע' לגבי יורשיו אם מת הלוה בחיי מלוה מ"מ הם מודים דאין זה בכלל אין אדם כו' כיון דמן הדין היה נוטל מהם בלא שבוע' ע"ש:

מג

אלא הרי הפוגם שטרו כו'. הא דפוגם שטרו ודעד אחד כו' דינייהו נתבאר בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ד והבא ליפרע שלא בפני הבע"ד בסי' ק"ו והבא לגבות מלקוחות בסי' ע"א סי"ט ובסי' קי"ד ס"ד ושם בכל מקומות הללו נתבאר דממון דדינים הללו לא היה יכול לגבות המלו' בלא שבועה דאפי' לא היה טוען הלוה או באי כחו לישבע לי ואפ"ה מוריש ממון זה לבניו משום דבגמרא אמרו הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל והיינו דוקא במת הלוה בחיי המלו' דלא היה יכול המלוה להוציא בראשונה מיד יורשי הלוה כ"א בשבוע' ובממון כזה דוקא אמרו דאין אדם מוריש כיון דתחלת השבוע' היא שבא להוציא מן היורשים משא"כ כל הני דלא בא השבועה בראשונ' להוציא מהיורשים אע"ג דמת הלוה או הלקוחות אח"כ ובאו להוציא מהיורשים מ"מ כיון דבראשונה לא באה השבוע' על הוצאה מיורשים לא הקילו בה ואמרי' בהו אדם מוריש כו' ועיין דריש' בסימן זה סכ"ט ובסמ"ע ס"ס פ"ד שם כתבתי ישוב דל"ת מ"ש הטור והמחבר כאן דהפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אדם מוריש שבועה לבניו אמ"ש בתשובות הרא"ש ופסק המחבר שם בס"ס פ"ד דבפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אמרינן ג"כ אין אדם מוריש כו' ע"ש ובכלל הדברים הנ"ל הנחתי הקושי' בצ"ע וגם דחיתי שם דברי הע"ש בראיות ברורות ע"פ הגמרא כמ"ש בסי' זה ובסי' פ"ד בישוב קושיא זו ע"ש:

מד

וכגון שלא מת הלוה כו'. ז"ל הטור דאם מת הלוה בחיי המלוה היינו יתומים מיתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הבעה"ת שער י"ד דין ג' וק"ק דפשיטא הוא ועפ"ר דכתבתי די"ל דקמ"ל בזה דאע"ג דכבר נשבע המלו' ללוה בשעה שפוגמה ואח"כ מת הלוה בחייו אפ"ה אין אדם מוריש כו' ומטעם שכתבתי לעיל בסי"א אדברי מור"ם שכתב שם ג"כ כן:

מה

או מהלקוחות זה מיירי אפי' הניח הלו' קרקעות ליורשיו וכגון שקרקעות שהניח להם אינם במקום הלוה וניחא ליה לגבות מקרקעות הלוקח שהן כאן כל דלא שמת לוה בחיי מלוה ועמ"ש בס"ק מ' בדין ערב. ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי"ב דמסיק שם וכתב ז"ל אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן הלוה לשמעון בחיי המלוה (ואלו הי' בא המלו' לגבות מהלקוחות היה צריך לישבע) מ"מ עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ור"ל כיון שהלו' הי' חי בחיי מלוה והי' גובה ממנו בלא שבוע' אע"פ שלא הי' לו נכסים כמ"ש שם בשאלה מ"מ כיון שהי' אפשר שיהי' לו אינו בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו דהיינו דא"א לגבות בלא שבוע' וצ"ע דזהו סותר למ"ש הרא"ש שם בדין ג' שהבאתי לעיל בכלל הדברים שכתב שם שהיורש שבא לגבות מלקוחות דלוה שקנה בחיי המלו' הוי בכלל אין אדם מוריש וגם שם מיירי דהלו' הי' חי בחיי המלו' וגם סותר למ"ש הטור כאן דגובין מלקוחות בטעם דה"ל בכלל הבו דנא לוסיף עלה דמשמע הא זולת זה ה"ל בכלל אין אדם מוריש. ואף דהנ"י כתב סברא זו שם בשמעתין דכתב ז"ל דהא אפשר למיפרע מנכסים בני חורין גם עליו יש לתמוה וצ"ע:

מו

שני עדים כו'. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלין כלומר ונגד שני עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלו' הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר גם היורשים נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלים:

מז

וכן שבועת היסת שנהפכ' כו'. קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד הוי ליה כשטר ועפ"ר:

מח

אין היורשים נשבעים ונוטלים. פי' אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח בידם דהשט"ח מורה דעדיין חייב להם וק"ל:

מט

גובין בלא שבוע' כו'. הטעם מפורש כיון דטענו טענת ברי בשם אביהם שלא לוו וכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי והרי יש שטר שחייבין ואף שהאמינם המלוה לא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו ועיין פרישה שכתבתי דהיינו דוקא כשטוענין יורשי הלוה בבירור דאמר להם אביהם הלוה שלא לוה וכמ"ש הטור והמחבר בסימן ע"ה סי"ו דטענת ברי שלהן מחשבינן כאלו טענו כן במילי דעצמן ע"ש:

נ

ואפי' האמין המלוה ללוה. בסוף סימן ע"א פסק המחבר דהמלו' שהאמין ללוה מועיל הנאמנות גם ליורשי הלוה ומשום הכי לא הוצרך לכתוב רבותא דאפי' האמין ג"כ להיורשים ופשוט הוא דמהאי טעמא אפי' הלוה או יורשיו רוצים לישבע ולפטר ואפ"ה קאמר דאין שומעין להם אלא יורשי המלו' נשבעין ונוטלין:

נא

שובר אחר מיתת אביו כו'. לשון הטור וכתב הר"ר יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהם שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן (פי' היה מראהו בב"ד או בין הבריות לברר שכבר נפרע השטר שבידי המלוה) ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו שטרם ואם לאו יקרע שטרם:

נב

אפי' גדולים כו '. משום דמקטנים ג"כ מצינו דגובין בשבוע' (מ"ה קאמר לשון אפי' גדולים) והיינו כשגובין מהן לכתובת אשה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"י או למי שלוה לצורך מזוני וכרגא וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים הנ"ל דהיינו אם מת הלוה בתוך זמנו או שהוד' בשעת מיתה או שמת בשמתא שם גובין מהן אף בלא שבועה. גם בריבית אוכלת בהן דר"ס ק"י דמיירי בעובדי כוכבים לא שייך ביה תקנה דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות ועניינים אין נזקקין לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע' ועפ"ר:

נג

אלא מהזיבורית. שהעמידום חז"ל על הדין תורה שהמלו' יגבה מהזיבורי' אלא שמכח חשש נעילת דלת תקנו שיגבה מהבינונית וכמ"ש הטור והמחב' לעי' בסי' ק"א וק"ב ובזה לא חששו שינעל דלת מפני חשש שמא ימות הלוה ויגבהו מהזיבורית אבל ניזק שנפרע מד"ת מהעידית גם מיורשים כשהן גדולים נפרע מהעידית וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה:

נד

ואפי' התנה כו'. וכתב רי"ו נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותיקי סתם אינו גובה מהם ד"מ ל"ו:

נה

אין שם קרקע עליה. פי' וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלוה אבל זה פשוט דאם לא הניח הלוה קרקעות אחרים דגובה ממנו ואפי' לזמן הגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח היינו דווקא מטלטלים ממש דאין ב"ח סומך עליהן כיון דיכול לטומנם ולהשמיטם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו ועפ"ר:

נו

והוא לוה מאביהן כו'. דוקא בזה שחייבים שניהן זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיסה ב"י בשם ב"ת ד"מ ל"ח:

נז

הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו. עפ"ר שם כתבתי דדוקא בקרקעות דסתם מלוה סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן היו משועבדים לנפשו בחובו שהלוה למלוה שלו והרי הן בידו ותפיסתו בחזקת שלו מ"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיסה מחיים שכתב הטור והמחבר לעיל סי' ס"ד וק"ד שאיירי שבא ליד המלוה בחייו בפקדון שטרות או מטלטלים של הלוה ואין דרך המלוה לסמוך מסתמא אמטלטלי מ"ה בעינן שם שיהא ידוע שהי' מבקש' ממנו הלוה ולא רצה ליתנם שתופסם בחובו:

נח

אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. נראה דמיירי כשהזיק אביהן ומת והניח להן קרקעות ולקטנים עבדו להן רבנן תקנתא להגבות מהן מהזיבורית אבל בגדולים שקיל הניזק כדינו ול"ד לב"ח שגובה מהן חוב אביהן מזיבורית וכנ"ל דשאני ב"ח דדינו מן התור' ג"כ מהזיבורית אלא משום נעילת דלת תקנו להגבות מבינונית ומה"ט כשיגבה מיתמי מזיבורית לא ינעל דלת דלא ס"ד דהמלוה שימות הלוה אשר"י וק"ק על המחבר שכאן סתם וכ' כדעת הרא"ש ולקמן בס"ס תי"ט סתם וכתב ז"ל מגבין לו מהזיבורית שכל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא מהזיבורית עכ"ל משמע דס"ל דדין ניזק וב"ח הן שווים ובזה ובזה אין מגבין אלא מן הזיבורית אפי' הן גדולים כדין ב"ח וכ"כ המ"מ בפ"ח דנ"מ דדעת הרמב"ם הוא דגם מהגדולים אינן מגבין כ"א מזיבורית עיין שם. ועל הטור לא קשה זה דכאן כתב בלשון הרא"ש הנ"ל ובסי' תי"ט כתב ז"ל מגבין לניזק מן הזיבורית. דשם כתב לשון המשנה דר"פ הניזקין וכרב נחמן דפירש להמשנ' הכי שם בגמרא וסבירא ליה להרא"ש דדוקא מקטנים איירי ומטעם הנ"ל. ומ"ש הטור שם משום שהניזק נעשה עליהן כחוב בא ליתן טעם למה אינן גובין ממטלטלין ועמ"ש עוד מזה בסמ"ע לקמן בסי' תי"ט:

א

או שהאמין לבעל העיסקא. בתומים הקשה דהא בסי' ע"א מבואר דלא מהני סתם נאמנות נגד יורשים עד שהאמין בפירוש גם נגד היורשים וכו' ע"ש ולק"מ דבשלמא גבי שבועה כיון דהא דחז"ל חייבוהו שבוע' נגד יורשים לאו מטעם דטענינן להו מה דמצי אביהן למיטען דהא שבועת אישתבע לי להרבה פוסקים לאו שבועת המשנ' הוא ושבוע' נגד היורשים שבועת משנה ולענין הרבה דברי' המור' שבועת היורשים משבוע' אישתבע לי מש"ה אף שנתן לו נאמנות ופטרו משבוע' אישתבע לי מ"מ חייב הוא בשבוע' היורשין כשלא פטרו בפי' גם נגד יורשין משא"כ הכא דיש לו שטר ואין היורשים יכולין לפטור נפשם מממון רק מטע' דטענינן להו מה דמצי אביהן למיטען כיון שאביהן הי' נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו מש"ה כשהאמין לבעל העיסק' דשוב לא הי' מצי אביהן למיטען שוב לא טענינן ליורשין ומכ"ש לסברת הסמ"ע ס"ק י"ז דמה"ט לו' שטרך בידי מאי בעי דיכול לו' סמכתי על המגו שלי וכו' והיינו דהי' סובר שיהי' נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו דאין לומר דהי' סמוך נפשו במה שיכול לטעון נאנסו מש"ה החזיר ולא לקח השטר משום דאם יתבע אותו יטען נאנסו דהא ודאי לא ישבע לשקר והאיך יסמוך נפשו על שבועת שקר אלא ודאי דסמוך נפשי שיהי' נאמן בטענת החזרתי במגו וכן מוכח בתומים למעיין בדבריו מש"ה כשהאמין ושוב אינו נאמן במגו ולא הי' לו על מה לסמוך יכול הלה לומר שטרך בידי מאי בעי דעל מה סמכת שלא לקחת שטרך:

ב

אם יש לקטן אפוטרופוס. בתומים הקשה דמה ענין לשבועת אפטרופס הא אפטרופס נאמן מטעם עדות כמבואר בסי' ר"צ סעיף י"ב בהג"ה. ולק"מ דודאי שם איירי באפוטרופוס שאינו נו"נ בנכסי יתומים רק באפוטרופוס שנתמנ' לטעון בנכסי יתומים כמ"ש בס' אגודת אזוב דאפטרופס הנו"נ בנכסי יתומים והלוה טוען שפרע להאפוטרופס והאפטרופס מכחיש אין לך נוגע גדול מזה דהא אם יודה לדברי הלוה יצטרך לשלם להיתומים אלא ע"כ באפטרופס שלא נתמנה רק לטעון בנכסי יתומים וכמ"ש בס' א"א הנ"ל משא"כ הכא מיירי באפטרופס הנו"נ כנכסי יתומים וממון יתומים תח"י דאפי' להיתומים הי' צריך לישבע אולי נטל ממון היתומים לעצמו רק משום דחיישי חז"ל לדילמא מימנע והכא כשנשבע נגד הלו' דלא שייך חששא דמימנע כמ"ש הסמ"ע ודאי דחשיב כבע"ד ממש דצריך שבוע' כשבא לגבות דחשדינן ליה דאף שאבי יתומים ציוה שהוא פרוע מ"מ תובע השטר בשביל עצמו ורוצ' לגבות ומשקר בשביל מלוה ישינה שיש לו עליו לכך צריך לישבע כנ"ל ברור:

ג

א"נ אלא על חלקו עסמ"ע ס"ק ך"ט עד משא"כ כאן שהשט"ח נכתב ע"ש אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו וכו'. אין לפרש בדברי הסמ"ע דמיירי שהוחזק בב"ד קודם שאמר פרוע דבזה לא הי' חולק הדיע' ראשונ' דהא מגו למפרע לכ"ע לא אמרינן אלא ודאי דמיירי שאמר פרוע תיכף כשהוציא השטר ונרא' דכוונת הסמ"ע הוא דכבר כתבתי לעיל בסי' צ"ו בביאורים ס"ק י"ח דטעם הרא"ש הוא דלא אמרי' מגו רק בבע"ד או בשליש שהוא כבע"ד אבל מי שיש בידו משל אחר אינו נאמן במה שהוא בידו לקלקל אותו דרשות הנפקד הוא כרשות המפקיד והוי כמגו להוציא וזהו ג"כ כוונת הסמ"ע דבשותפין שנכתב על שמו והרי הימני' שהרי יכול לגבות כל השטר בעצמו ועסמ"ע סי' נ"ו ס"ק ז' דבפקדון שייך ג"ב הימני' מש"ה הוי בבע"ד ונאמן במגו משא"כ בנכתב ע"ש אביו ומוחזק שהוא של אביו ואין אח אחד יכול לגבות כל השטר כמבואר בסי' ע"ז סעיף ט' ע"ש בהג"ה וגם לא בא לידו בפקדון מאחיו ולא שייך ביה הימני' כלל מ"ה אינו נאמן אפי' יש לו מגו ועוד נרא' לענ"ד לחלק דעיקר הטעם דלא מהימן במנו דאי בעי קלתי' דהוי במגו מקום חזקה כמ"ש הש"ך בסי' מ"ז ס"ק ו' ע"ש וע"ל בחידושי' סי' ס"ב ובבאורי' ס"ק ט' ע"ש שחילקתי דבדבר שיכול לו' שלי הוא ואומר של אחר וליכא חשש קנוניא מהני מגו במקום חזקה ודוקא בדבר דאיכא חשש קנוניא לא מהני מגו. ולפ"ז א"ש דבסי' צ"ג ל"מ אם לא כתוב בו שהוא מממון השותפות ודאי דהי' יכול לומר שלי הוא אלא אפי' אם כתב בו שהוא ממון השותפות מ"מ כיון דיכול לגבות כל השטר הרי הלוה נתחייב נגדו בכל המעות ולא יכול לומר לאו בע"ד דידי את ממילא שטר כזה נקנה במסיר' בלא כתיב' ועיין בסי' ס"ו מ"ש בביאורי' ומהימן לומר לקוח כשיש לו מגו או שלי הוא ולפנחיא כתבתי או שלא להשביע לדעת הסמ"ע בסי' ס' ס"ק ך"ח מש"ה כשאמר פרוע מהימן במגו משא"כ בהשטר שנזכר שם אביו שא"י לתבוע בו רק חלקו כמבואר בסי' ע"ז סעיף ט' בהג"ה וממילא צריך כומ"ס ולא מהימן לומר שלי הוא ואיכא חשש קנוניא לא מהני מגו:

ד

כל הדין שיש ליורשי. עסמ"ע ס"ק ל' שהאריך לתמוה בדברי המחבר מהא דסי' פ"ד וביישוב תשובת ופסקי הרא"ש. ולפענ"ד נרא' ליישב דבשבועו' דף מ"ז בד"ה מתוך כתבו בשם ר"ת וז"ל ר"נ מי ס"ל דר' אבא וכו' וכ"ש כשהתובע מחויב שבוע' דמפסיד אלא משום דשבועת התובע לא הוי רק מדרבנן ואין מפסיד דלא משלם מי שאין יכול לישבע אלא במחויב ש"ד ולהכי ביתומים מהיתומים ומת לוה בחיי מלוה או בפוגם שטרו דהוי שבועה דרבנן נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא מפסידין לר"נ ור"א וכו' ולרב ושמואל אית להו דאפי' בשבוע' דרבנן מתוך שאי"ל מפסיד הכל וכו'. ולכאור' קשה דמה בכך דס"ל דאפי' בשבוע' דרבנן משואיל"מ הא ביורשים לא שייך לומר מתוך וכן קשה במ"ש התוס' דר"נ ס"ל הא דר"א רק דס"ל דבשבוע' דרבנן לא אמרי' הא אפילו אי בשבועה דרבנן אמרי' מתוך הא במת מלוה השבועה על היורשים וביורשים לא אמרינן מתוך ובכל הפוסקים תלוי דין זה במתוך גם קשה דהר"ן כ' בסוף סוגיא זו דמאן דס"ל יחלוקו ע"כ ס"ל הא דרב ושמואל א"כ למאי דקיי"ל כר"נ אמרי' הבו דלא לוסיף לכן נראה דהא דלא אמרי' גבי יורשים מתוך הוא דוקא כשהשבועה לא חלה רק אחר מיתת הלוה כגון שהיורשים טענו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ע"ז מיעטה התורה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים שאין חיוב שבועה על היורשים כלל כשהן מודים במקצת אבל אם היה האב מודה במקצ' לפני ב"ד ונתחייב שבועה ואח"כ מת וידוע שלא נשבע ולא פרע קודם מותו כגון שהודה בחליו במקצת נראה כיון דנתחייב שבועה דאורייתא ונתחייב לישבע או לשלם וכיון שמת וא"י לישבע נתחייבו הנכסים לשלם ובסימן ס"ט סעיף ו' ובסי' פ"ז סעיף ל"ב מיירי משבועת היסת כדמשמע מדברי הסמ"ע וכ"כ בסקצה"ח מש"ה במת לוה בחיי מלוה דנתחייב שבועה בחייו למאן דס"ל דאמרינן אפי' בשבועה דרבנן מתוך נתחייב ג"כ לישבע או להפסיד מש"ה כשמת וא"י לישבע מפסיד וא"ש דברי התו'. ולפ"ז א"ש דבש"ס בהא דאמר אמימר הפוגם שטרו ומת הכוונה שהבן מודה שאביו פגם שטרו בחייו ולא היה טענות בחייו רק אחר שמת טען הלוה שפרע הכל ויורשי המלו' טוענין חמשין ידענו שפרע וחמשין לא ידענו דאז כיון דבשבוע' דאורייתא כה"ג כשאומרין היורשין מהלו' חמשין ידענו וחמשין לא ידענו לא אמרי' משואיל"מ ה"נ כשיורשי המלוה טוענין חמשין ידענו מהפרעון וחמשין לא ידענו אמרי' מתוך שאי"ל מפסיד כיון דהשבוע' לא חלה רק על היורשין וכנ"ל וכן מיירי בסי' ק"ח ובס"ס פ"ד מיירי המחבר שכבר נפלו הטענות בחיי אביו שהלוה טען שפרע הכל והמלוה הודה במקצת הפירעון ונתחייב שבועה ומדוקדק הלשון שפיר שכתב המחבר שם וז"ל ומת עד שלא נשבע וכיון דבשבועה דאורייתא כה"ג כגון שהלוה הודה במקצת ומת הוי אמרי' גבי יורשים מתוך שאיל"מ מש"ה נמי כשהמלו' הודה במקצת ומת אמרי' נמי ביורשים מתוך שאיל"מ דהא לרב ושמואל ש"ד דשבועת התקנה שקולין הן ועיין בר"ן שכ' דלמאי דקי"ל כר"נ דיחלוקו ע"כ איתא לדרב ושמואל ע"ש רק ר"נ אומר הבו דלא להוסיף עליו פי' הכינו עצמיכם דלא להוסיף פירוש שלא נטעה לומר שאפילו בפוגם שטרא ומת דהיינו כשלא נפלו הטענות רק אחר שמת שג"כ איתא לדרב ושמואל קמ"ל דלא מוסיפין ובכה"ג לא אמרי' דמפסיד אבל בגוונא שאביהן נתחייב שבועה כחייו ומת ודאי דאמרי' בכה"ג מתוך שאיל"מ כיון דאיתא לדרב ושמואל דסברי דש"ד ושבועת התקנה שוין הן ובש"ד כה"ג אמרינן משואיל"מ וזהו ממש כמו שמחלק הסמ"ע בין עמד בדין רק שהסמ"ע סתר זה מכח קושית הש"ס אטו ב"ד מחייבי לי' שבועה וכו' ולפמ"ש ל"ק כלל דבשלמא גבי מת לוה בחיי המלו' נתחייב המלו' שבוע' בחייו אפי' בלא עמד בדין אבל בפגם שטרו בחייו ולא כפר בב"ד רק היורשים טענו חמשים של פרעון ידענו וחמשין לא ידענו לא היה עליו חיוב שבועה כלל ודמי ממש לאמרו יורשי הלוה חמשין ידענו וחמשין לא ידענו דלא אמרינן מתוך דאיל"מ וכנ"ל ולענין לקוחות ושלא בפניו בלא"ה כתב הרא"ש הביאו הסמ"ע דלא שייך ביה אין אדם מוריש ע"ש בסמ"ע ס"ק מ"ה כנ"ל ברור. אמנם העיקר לדינא כדמשמע מל' הפוסקים דאפי' אם נתחייב אביהן שבועה בב"ד אמרינן הבו דלא להוסיף כמו שכתב בסי' ס"ט סעיף ו' עיין שם (ודע דיש בסמ"ע ס"ק ז' טעות סופר וכצ"ל וכן בבא לגבות מלקוחות או שלא בפניו וט"ס מ"ש או בתוך זמנו וכן במ"ש אח"כ דל"ד בפוגם שטרו אמרו דאין אדם מוריש הוא ט"ס וצ"ל אדם מוריש ותיבת דאין הוא ט"ס וגם בש"ך ס"ק י"ח נרשם בטעות וצ"ל רשום על וי"א שגם הם נשבעין' שבועת היורשים ונוטלין):

ה

אם הניח הלוה נכסים עיין תומים שכ' ולפ"ז בבע"ח מוקדם ובע"ח מאוחר והמוקדם מת לוה בחיי מלוה והמאוחר חי ואין בנכסים לפרוע לשתיהן דבע"ח מוקדם גובה דהא אילו כבר קדם המאוחר וגבה מוציאין ממנו ואין המאוחר יכול לו' אין אתה יכול לגבות חוב שלך מטעם דאין אדם מוריש דלא עדיף מלקוחות ומכ"ש כשלא גבה דאמרינן כיון דאין לו על מי לחזור דבע"ח מוקדם גובה ומכ"ש אם היתומים בעצמם הם בע"ח מוקדם כגון שבאין מכח כתובת אמם דלא אמרינן בהו אין אדם מוריש כיון דהם מוחזקין ועומדים ומכח זה תמה על הב"ש באה"ע סי' צ"ו שכ' טעם אחר בזה ע"ש. ולפעד"נ דליתא דל"מ כשעדיין לא גבה הבע"ח מאוחר ודאי דאין הבע"ח מוקדם יכול לגבות מהיתומים כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכל זמן שלא גבה המאוחר הקרקע של יתומים הוא ועוד דאפשר דהבעל חוב מאוחר ימחול חובו להיתומים ואם כן בודאי דאין הבע"ח מוקדם יכול לגבות מהיתומים אלא אפי' כבר גבה הבע"ח מאוחר גם כן אין מוציאין מידו דל"ד ללקוחות דדוקא בלקוחות שלקחו בחיי המוכר גובה כיון דהלקוחות לאו מכח יתומים קאתי וכיון דלא הניח נכסים אין היורשים יודעין כלל והוא כלא הניח יורשים כלל אם כן אין הפרש בין בא לגבות מלקוחות בחיי הלוה שבא לגבות מהן ומה"ט לא שייך גם כן לומר אי שתקת וכו' ואי לא מהדרנא שטרא ליתומים כיון דהלקוחות לאו מהיתומים קאתי ועיקר אי שתקת וכו' כתב הר"ן פרק החולץ ביבמות דהוא מטעם דמה מכר ראשון לשני ע"ש אבל בלקוחות שקנו מיתמי הלוה אפי' בלא אחריות שאין להם לחזור על היתומים מ"מ ודאי לא גבו מהן דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וכיון דהיתומים היו יכולין לדחותו לגבות מהן כמו כן מהלקוחות וכן הבע"ח מאוחר שגבה מהיתומים הוו כלקוחות שקנו מהיתומים כיון דהבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. ועוד דתיכף שמת והנכסים הן אצל היורשים נפקע השיעבוד מהשט"ח מטעם דאין אדם יכול להוריש ממון שלא הי' יכול לגבות רק בשבוע' היורשין ובשעת מיתה הי' הגוביינא והשבוע' נגד היורשין משא"כ בלקוחות שקנו בחייו ולא הניח נכסים ליורשיו ולא נתחייב בחייו שבועה נגד היורשין רק נגד לקוחות ממון כזה יכול להוריש דדוקא ממון שא"י לגבות רק בשבועת היורשין א"י להוריש ושפיר הוצרך הב"ש באה"ע גבי יורשים שבאו בכתובת אמם נגד בע"ח מאוחר להטעם שהיורשים יאמרו אנו מוחלין השבוע' אבל בלא"ה כיון שאמם לא היתה יכולה לגבות כתובת' בלא שבועת היורשים אינה יכולה להורישם ממון כזה:

ו

האמין המלו' ללוה עסמ"ע ס"ק ג' עד דאפי' הלוה או יורשיו רוצים לישבע וליפטור וכו' יורשי המלוה נשבעין ונוטלין עכ"ל והוא תמוה מאוד דהא המחבר כתב בפירוש שנוטלין בלא שבועה ועוד מה הן רוצין לישבע הא הן אומרים שלא לוה ועוד מאי קמ"ל לכן נראה דט"ס יש בסמ"ע וכצ"ל אפי' הלוה או יורשיו רוצין לישבע שפרע אח"כ וליפטר וכו' פי' דהא הטור בסי' ע"ט פסק דכשהכפיר' הי' חוץ לב"ד מהימן לומר שפרע אח"כ ואם כן הוי אמינא דג"כ נאמנים היורשים לו' שפרע אביהן אח"כ כיון דמה שאמר להן אביו לא לויתי הי' חוץ לב"ד וגם אביו הי' נאמן לו' שפרעו אח"כ גם היורשים נאמנים לומר שאמר להן שפרעו או שטענו שהן פרעו אח"כ כיון שנתן להם נאמנות קמ"ל דמ"מ הנאמנות בטל כיון שהוחזק כפרן אפי' חוץ לב"ד משום הטעם שכתב הסמ"ע בסי' ע"א וכיון שנתבטל הנאמנות של הלוה בחיי המלו' מש"ה המלו' ויורשיו נשבעין ונוטלין ולא שייך לו' בשבועה זו אין אדם מוריש כיון דאין מחויב לישבע רק כשטוענין היורשים ברי שפרע אח"כ ל"ד לשאר שבועות שכנגד היורשים שצריך לישבע אפי' שלא בטענה:

ז

שובר אחר מיתת אביו. עש"ך ס"ק ל"א עד דגם הר"י מודה דבהגיע זמנו של שטר בענין שתבעו כו' תיבת בענין הוא ט"ס וצ"ל בעינן וכוונתו דבהגיע זמנו של שטר צריכין דוקא שתבעו בחייו מה שא"כ תוך זמנו דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אפילו בדיעותא קטן דהיינו שלא תבע בחייו לא קרעינן השטר:

ח

ויש ליתומים זיבורית עש"ך ס"ק ל"ח שכתב זיבורית וגם בינונית וכו' נ"ל דכצ"ל זיבורית גם בינונית וגם עידית דאם אין להם רק זיבורית ובינונית לא מהני תפיסת' דעיקר הטעם דמהני התפיס' בחיי אביהם דהוי כאילו הגוביינא הי' בחיי אביהם ואם אין להיתומים רק בינונית וזיבורית ולשכנגדו יש עידית ובינונית כמ"ש הש"ך בס"ק ל"ט א"כ גם אם הי' בא לגבות בהיי אביהם הי' אביהם גובה הבינונית ושכנגדו זיבורית דממ"נ אם הי' אביהם בא לגבות תחלה הי' גובה בינונית ואצל אביהם שאין לו עידית רק בינונית הי' צריך ליתן לו בינונית וכיון שגם בחייו הי' גובה בינוגית ומגבה זיבורית ממילא גם לאחר מיתה כן דלא גרע זכות היתומים מהאב גופי' אלא ודאי דצ"ל שאצל אביהם הי' עידית ובינונית וזיבורית ולשכנגדו עידית ובינונית ונמצא דבחיי אביהם היה מחזיק בינונית דנפשיה כמבואר בסי' פ"ה רק מטעם שהן יתומין יכולין להגבות זיבורית וכיון שתפס בחיי אביהם הוי כאלו בא לגבות בחיי אביהם ומ"ש הש"ך בס"ק ל"ט וז"ל ולו יש בינונית ועידית וכו' הוא פשוט דאם אין לו עידית לא הי' צריך לטעם דתפס דבלא"ה יכול הוא לגבות תחלה הזיבורית מהיתומים ויעשו אצלו הזיבורית בינונית דבשלו הן שמין וממילא יגבה להיתומים זיבורית שלהן ופשוט:

ט

תפיסתו אחר מות אביהם הג"ת הקשה דהא מקור דהאי דינא מהא דכתובות דף ק"י דפריך ולוקי ביתומים שגובין בינונית ומגבין זיבורית ומשני כיון דתפס וכו' ע"ש ולפמ"ש המחבר קשה לוקי ביתומים ובבינונית שקנו אחר מיתת אביהן ע"ש ולפענד"נ דל"ק דהא לכאור' דין הנ"ל בלא"ה תמוה דהא ודאי דאם יש להבע"ח מעות א"צ להגבות להיתומים מעות ולגבות מאתם הזיבורית דאלת"ה קשה בכתובות שם דלוקי הש"ס המתניתין דזה גובה וזה גובה בכה"ג דיש להבע"ח מעות ולהיתומים זיבורית אלא ודאי דגם במעות שייך הי' דהש"ס ששני גבה בינונית דאי תפס תפס וע' בש"ס שם דהפי' הוא דחשבינן באילו הבע"ח גבה הבינונית שת"י בחיי אביהן וה"נ חשבינן כאילו גבה כבר המעות בחיי אביהן ואם כן היאך יעלה על הדעת שאתמול כשהי' המעות ת"י הבע"ח לא הי' צריך ליתן להיתומים אף דהיא דינא דאורייתא והיום כשקנה בעד המעות בינונית דאינה אלא תקנתא דרבנן חייב ליתנם להיתומים הא כבר נחשבו המעות אתמול כאילו הגבה לאביהן וחזר וגבאם וא"כ אמאי יצטרך ליתן הקרקע שקנה בעד המעות ולתרץ זה עכצ"ל דהא בלא"ה קשה בהא דא"צ ליתן המעות אף דהוא דינא דאורייתא בשלמא בהא שכתב התוס' בכתובות דף צ"ב ביתומים שגבו קרקע דא"צ ליתן המעות התם ה"ט משום פסידא כמ"ש התו' שם שמפסיד כל מעותיו כשלא יבבה אותן קרקע אבל הכא שיש ליתומים קרקע זבורית ששוין כפי מעותיו וליכא פסידא מה"ת לא יגבה אותן וכן הקשה בס' הפלא' בסוגיא זו ע"ש ולתרץ זה נראה דאף שגובה קרקע כמו המעות שנותן להם מ"מ חשיב פסידא דחיישינן שמא ימצא שדה שאינה שלהן כדחיישינן כיוצא בזה בכתובות דף צ"ח בד"ה נמצאת שדה שאינה שלהן ואם יטרפו הקרקע שגבה מהן שוב אין לו אחריות על נכסי דידהו דכבר גבה הקרקע שהי' להן מאביהן ומנכסי דידהו אין חייבין להם לשלם וגם מהמעות שגבו אין חייבין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי נמצא דהקרקע שגובה מהיתומים אין לו אחריות איתמי וכשיטרפו הקרקע שדי זוזי בכדי דכל שנותן מעות על קרקע בלא אחריות קרי' בש"ס שדי זוזי בכדי ואין לך פסידא גדולה מזה משא"כ כשמגבה קרקע וחוזר וגובה דאין לו פחד מאחריות וכיון דהוי פסידא חשבינן המעות שת"י כאילו כבר הגבה לאביהן בחייו וחזר וגבאם ממנו א"צ ליתן להיתומים. ולפ"ז דאי קנה מהמעות אח"כ בינונית שג"כ א"צ ליתן להיתומים והמחבר מיירי אחר תקנת הגאונים שגובין מטלטלין דיתמי ולהרא"ש הוא מדינא בזה"ז דמטלטלין דין קרקע יש להן וממילא כשיש מעות להבע"ח וליתומים זבורית ודאי דצריך ליתן ליתומים המעות ולגבות מהן הזיבורית וכיון דאם יטרפו ממנו הקרקע יצטרכו היתומים להחזיר המעות שלו שהגבם דכיון דאביהן לא הניח להן קרקע אחרת המעות והמטלטלין בכדי הי' דהא הי' משועבד לעצמו מדר"נ היכא דלית ליתמי ופקע שיעבוד הגוף של יתומים ממנו וכיון דאין לו פסידא רק העילוי שיש בין מעות לזיבורית ודאי דחייב ליתן להם המעות ולגבות הזיכורית כדינא דאורייתא דהא בינונית וזיבורית כתב הרא"ש והראב"ד הטעם אהא דאמרן בש"ס הואיל ותפס תפס כיון דבינונית הוא רק תקנת חז"ל בעלמא לפ"ז במעות דהיכא דדינא דאורייתא וגם יש להם דין קרקע בזה"ז וכמו גבו להו ארעא דמי ודאי דחייב ליתן המעות כדינא דאורייתא ולפ"ז שפיר כתב המחבר דאף אם קנה הבע"ח אחר מיתת אביהם בעד המעות הבינונית כיין שאתמול בעוד שהמעות בידו הוא חייב מדאורייתא ליתן המעות שוב הוי הבינונית שקנה בעדם כתפיסה דלא מהני כנ"ל ברור:

א

או שהאמין. וע"ב דאפי' סתם נאמנות שלא האמין ליורשיו הדין כן רק לענין שבועה בעינן נאמנות גם נגד יורשיו

ב

לקטן אפוטרופס ) (וע"ב כאן מיירי אפוטרופס נו"נ בנכסי יתומים מש"ה אין עליו דין עד וחייב לישבע ובסי' ר"צ סי"ב מיירי שאינו נו"נ בנכסיהם רק שהעמידוהו לטעון בנכסי יתומים לכך יש עליו דין עד:

ג

אם הניח הלוה נכסים. לדידן בתר תקנת הגאונים אין חילוק בין ערב ללוקח דאם הניח אפי' במטלטלין אינו גובה דחוזרין על היתומים ואם לא הניח כלום הרי זה גובה מערב או מלוקח וע"ב דבב"ח מוקדם ובע"ח מאוחר ובע"ח מוקדם הוא מת לוה בחיי המלוה הבע"ח גובה מהיתומים והבע"ח מוקדם שוב אינו מוציא מידו משא"כ ביתומים הבאים בכתובת אמם נגד הבע"ח מאוחר יכולין לומר אנו מוחלין שבועת אמנו והם קודמים לגבות מהמאוחר:

ד

ויש ליתומים זיבורית וע"ב דדוקא כשיש להן זיבורית ובינונית ועידית אבל כשאין להם רק זיבורית ובינונית ל"מ תפיסתו ומיירי גם כן דלחבריה יש בינונית ועידית:

א

או שנדוהו כו'. עי' בס' בית מאיר ואה"ע. סי' קע"ח סט"ו שנסתפק באם האב טען נתחייבתי וא"י אם פרעתי ונתחייב בב"ד וסירב ונדיהו שיתן ומת אם היורשים חייבים. וטעם הספק הוא ע"פ טעם הדין שמבואר בטור על כתב יד שאלו היה אביהם חי היה נאמן לומר פרעתי ואנן טענינן להם ולכאורה קשה מה בכך שאנן טענינן להם הא מ"מ כל נאמנות האב לפטור היינו מפני טענתו בברי פרעתי וזה א"א לנו לטעון עבורם אלא שמא פרע ולו יהא הם עצמם כך טענו נמי יתחייבו דהוי כא"י אם פרעתי וצ"ל דטעמא דמלתא משום דלגבי יורשים הוי תמיד א"י אם נתחייבנו דאם אבינו נפטר לשלם לא נכנסנו מעולם בחיוב ואילו הם טענו שמא פרע אבינו נמי פטורים וא"כ באופן הנ"ל נהי דאביהם כל זמן שחי היה חייב לשלם מ"מ השתא מת והוה לגבי היורשים א"י אם נתחייבנו ופטורים ע"ש מ"ש בזה. וע' בס' דברי חיים דיני טוען ונטען סי' ד' שתמה על הב"מ הנ"ל ממ"ש הרמ"א לעיל סימן פ"ט ס"ב דשכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב אם תבעו בזמנו והוא מדברי הירושלמי כמ"ש בב"י ובסמ"ע שם והרי מבואר בתוס' שבועות ד' מ"ה דהא דשכיר נוטל מבעה"ב בשבועה ואין הבעה"ב נאמן לומר פרעתי הוא משום דהוי בעה"ב כאומר א"י אם פרעתיך כיון שהוא טרוד ולדברי הב"מ קשה אמאי גובה מהיורשים למה לא אמרי' דאצל היורשים הוי כא"י אם נתחייבתי כו' ע"ש עוד:

ב

אחד מג' דרכים. עי' בספר שער משפט שכ' והיכא שהדין אינו ידוע שהנתבע א"נ לומר פרעתי כדלקמן סי' קנ"ז סי"א וקנ"ח ס"ח ושע"ה ס"ט נראה דתליא בפלוגתא דרבוותא דלשיטת הרמב"ם והמחבר בסי' קנ"ז סי"א דצריך התובע לישבע בנק"ח ונוטל היה דאין נפרעים מיתומים קטנים אבל לשיטת הרמ"ה והרמב"ן והש"ך שם סקט"ז דטפי הוי בכה"ג בחזקת שלא נתן בתוך זמנו אם כן ה"ה דנפרעין מיתומים קטנים בכהאי גוונא כמו בתוך זמנו ע' שם:

ג

צריך לישבע כו' וגובה. ע' בתשובת נו"ב סי' ז' במעשה שראובן מת ושמעון הוציא עליו שטר חוב מסך עשרה אדומים והיורשים טוענים אדרבה הוא חייב לאבינו איזה סך כי כן שמענו מאבינו שהיה צועק שאי אפשר לו להוציא מעותיו משמעון ובעזבון ראובן הנזכר נמצא שתי סתם חתימות על שמעון הנ"ל. וכתב דנראה שאין שמעון יכול לגבות בשטרו כלום חדא שדעת הסמ"ע בסי' מ"ח דלא כעיר שושן וסובר שהמוציא ממר"ם שחתם בו שמעון הנייר מצד השני חלוק לגמרי יכול המוציא לטעון כמה שירצה ואם כן אי היה ראובן חי היה נאמן לתובע על שמעון בסתם חתימה זו כמה שירצה אם כן גם היורשים יכולים לומר שמגיע לאביהם על ס"ח זו אף שלא פרט להם אביהם שום סך ואינם יכולים להוציא כיון שאינם יודעין כמה מ"מ כיון שצעק אביהם שאינו יכול להוציא את שלו עכ"פ אין אביהם חייב לשמעון על שטר חוב עשרה אדומים הנ"ל כו'. שנית חוכך אני שאף שלא שמעו היורשים כלום מאביהם גם כן אינו יכול שמעון להוציא בשט"ח זה דהרי הטעם שאין הלוה נאמן לומר פרעתי נגד שטר מקויים משום דאם כן שטרך בידי מאי בעי אבל כאן אפשר דהיה יכול הלוה לטעון פרעתי ולא הייתי חושש להניח שטרי בידך משום שהייתי בטוח כשתתבע ממני פעם שנית יש בידי סתם חתימה שלך לכתוב גם כן שט"ח עליך כו' ואם כן שאם הלוה חי היה יכול לטעון פרעתי גם היתומים טענינן להו כן ואפי' תביעה אין כאן על היתומים רק חרם סתם. שלישית כי היכא דלהסמ"ע יכול לטעון על ס"ח שהלוה עליו ה"נ יכול לטעון נתתי בידך חתימתך לכתוב עליו שובר שלא היה ידוע כמה עולה דמי השטר חוב לפרוט בשובר ונתת בידי ס"ח זו ואף דבשובר דרך לחתום באותו עמוד וכאן הס"ח הוא מעל"ד וניכר שאינו על שובר מ"מ הרי דרך העולם כשאין השטר מצוי ביד המלו' הוא נותן שטר פיצוי להלוה ונכתב בנוסחו שטר חוב גמור שמחויב לפצות את פלוני וחותם מעל"ד כנוסח הממרמ"י וזהו נהוג אצלינו במקום שובר ואם כן גם כאן יש לחוש כן וכיון שהלוה הי' יכול לטעון אנן טענינן ליתמי דהא אפילו מידי דלא שכיח טענינן ליתמי כו' ע"ש עוד:

ד

וטענינן להו. עבה"ט וע' בת' חתם סופר חח"מ ס"ס קל"ו שכתב אודות שטר כיס היוצא על היתומים אי טענינן עבורם אבינו לא הרויח ולא ישלמו לבעל השטר אלא הקרן ולא הריוח נ"ל שאין כאן ספק דטענינן להו כן מבלי להוציא מיתמי דהרי אפילו נאנסו הוה טענינן להו להפסיד קרנו של זה אי לאו משום דאונס לא שכיח כלל אבל מניעח הריוח הוא מיעוט המצוי כו' ומסיים לפע"ד אין שום סברא שישלמו היתומים הריוח עיין שם וע' בזה בת' בגדי ישע סי' מ"ז והביא שם דבשו"ת טור האבן סי' ס"ד כתב דהמלוה שהוציח שט"ח על יורשי הלוה כו"כ ריוח לשנה והלוה מת תוך זמן פרעון מחוייבים היורשים לשלם הרווחים שעלה עד מות אביהם משום דהתקנה ממהר"ם מקראקא היה שכל זמן שלא ישבע לא הרוחתי מחוייב לשלם כפי ההשוואה והשבועה הוא במקום פרעון וכן נוהגין בכל ב"ד לגבות רווחים מיתומים ולא טענינן להו שמא אביהם לא הרויח והי' נשבע לא הרווחתי שכל זמן שלא נשבע הוא חייב לשלם הרווחים ואם מת תוך זמנו מחוייבים היורשים לשלם עד זמן פרעון מחמת השוואת אביהם עכ"ל והיא ז"ל האריך להשיג עליו מכמה טעמים ומסיק דדין זה של שו"ת טור האבן הנ"ל ליתא כלל ולא שמענו מורים כן בב"ד מומחים ובודאי הדין הוא שהיתומים פטורים מכל הרווחים שפסק אביהם אף אם מת תוך זמן פרעון ע"ש:

ה

וי"א שטוענים להם שנאנסו. עב"ט וע' בתומים סק"ד מ"ש בזה. וע' בתשובת נאות דשא סי' ס"א שכתב די"ל דאפילו לדעה זו דס"ל דטוענין ליתמי נאנסו והכריע הש"ך כוותייהו מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כנגדו דלא טענינן. חדא די"ל דטעם הי"א אלו דס"ל דנאנסו הוא טענה שכיחא אבל מודים דמלתא דל"ש לא טענינן וכמ"ש הש"ך בדיני מגו סקכ"ב ועוד דאפילו אי טעמייהו דס"ל דטענינן ליתמי אפילו מלתא דל"ש וכמבואר בדברי הריטב"א שהביא הש"ך כאן סק"ח. מ"מ י"ל דבטענות אלו דטפי לא שכיחי מנאנסו מודים הם ואפושי פלוגתא לא מפשינן כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סי' ק"ל ס"ז סק"ב. וע' בת' שבות יעקב ח"ג סי' ק"נ אודות אפוטרופוס של יתומים שמצא שט"ח על ראובן וראובן מביא עדים שנתן לאביהם מעות אבל לא ידעו אם נתן לו בתורת פרעון או בפקדון או בתורת מתנה ואפוטרופס טוען שנתן לו במתנה אי טענתו טענה או נימא דאין לטעון בשביל היתומי' טענה דל"ש וזה לא שכיח כמבואר בסמ"ע סי' נ"ח סקט"ו. והשיב דין זה דמלתא דל"ש לא טענינן ליתמי הובא בש"ע סי' ק"ח ס"ד ב' דעות והש"ך הכריע דטוענין אך בכנה"ג מסיק כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הממע"ה ואם כן גם בנ"ד דהוי טענה דל"ש כמ"ש הסמ"ע שם הוי ספיקא דדינא ואין כח ביד האפטרופס להוציא מן ראובן אפילו למאן דס"ל בסי' נ"ח ס"ב דלא אמרינן כה"ג איתרע שטרא היינו אם הלוה [צ"ל המלוה] טוען כן בברי אבל בשביל יתומים אין טוענין מלתא דל"ש והי ס"ס לקולא לנתבע. חדא שמא הלכתא כמאן דס"ל כה"ג איתרע שטרא ואת"ל דהלכ' כמאן דס"ל דלא איתרע שטרא כיון שיוכל לטעון במתנה ניתן לו מ"מ אין טוענין ליתומים כן כיון דמתנה לא שכיח ובפרט במקום דחייב לו ואין לפקפק ולומר דזה בכלל שכיח ולא שכיח ובזה א"ל דכ"ע מודים דטוענין כן ליתומים וכן יש קצת ראיה מסמ"ע סי' ע"ה סק"א במ"ש וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פ"א מתנה כו' הא לא תברא די"ל אפילו בטענ' דל"ש כלל כל דאפשר לברורי לכתחל' מבררינן ועוד י"ל דהתם ה"ק אולי קודם שהלוהו נתן לו פ"א מתנה לכן טוען שאינו חייב לו כלום מ"מ לענין דינא נ"ל עיקר דאיתרע שטר זה ואין האפטרופוס יכול להוציא מראובן כלום עכ"ד. וע' בת' אח"ז פמ"א ח"ב סימן י"ז אודות נאמן הקהל' שמת ויש ביד הקהל כתב יד הנאמן שיש תחת ידו מעות הקהל סך כך וכך ופסק דיכולים הקהל לגבות מהיתומים דהא מבואר בח"מ סי' ק"ח ס"ד דאם אין יכולים לטעון שהחזיר כגון שהוד' אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו חייבים ולא טענינן להו שנאנסו משום שהוא דבר שאינו שכיח ואם כן בנ"ד שמנהג בעיר שנאמן הקהל מתמנ' ע"פ בוררים על משך שנה תמימה וכל השנה מעות הקהל בידו מכל הכנסות הקהל' ובסוף השנ' הוא נותן חשבון והוי כמת תוך זמן הפקדון ועוד שמנהג העיר שמחוייב הנאמן להראות כתב ראיה שהוציא ברשותם וזולת זה הקהל נאמנים נגדו ואינו נאמן לומר שהחזיר ליד הקהל א"כ לא טענינן ג"פ ליתמי דידיה שנאנסו. וא"כ כל מה שמבררים הקהל שמסרו ליד הנאמן גובים מיתומים ואף לדעת י"א שכתב בש"ע שם דטוענים להם שנאנסו והש"ך הכריע כמותם מ"מ יד הקהל על העליונה ויכולים לומר קים לן כהני פוסקים דאין טוענים להם נאנסו כמ"ש הסמ"ע בסי' ד' סק"ו דהקהל נקראים מוחזקים גם לענין זה דיכולים לומר קים לן כהאי מ"ד במקום שיש פלוגתא ואף שהש"ך שם סק"י כתב דדוקא לענין מסים אבל בשאר מילי לא חשיבי מוחזקים לענין קים לי מ"מ נראה כיון שהנאמן הזה הוי כש"ש דהא דאיתא בסימן ע"ב ס"ה. דאין לנאמן הקהל דין ש"ש התם מיירי ש"ש בידם משכון השייך להקהל אבל בנ"ד שהנאמן מכניס כל הכנסות ומעות הקהל בידו ומשתמש בהם כרצונו נעשה עליהם כש"ש כמבואר בסי' רצ"ב גבי שולחני וכיון דחייב בגניבה ואבידה וא"י לפטור אלא בטענת נאנסו ומבואר בכמה מקומות דאם הי' במקום שעדים מצויים אינו נאמן לומר שנאנסו ואה כן אין לפטרו אלא בלסטים מזויין וכיון שהוא בעיר מסתמא היה לו להוציא קול א"כ אין טוענים גם ליתומים מה דלא מצי אבוהון לטעון. ובסוף התשובה שם חזר ושנה הדברים וכתב וז"ל אם אמנם שכמה רבוותא ס"ל דטענינן ליתמי שמא נאנסו בידו מ"מ נרא' כיון דהיה בעיר ואונס בלסטים מזויין יש לו קול ותמיד יד הקהל על העליונ' ולפי תיקון הקהלות חוב הקהל קודם לגביית כתובת אלמנה (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן ק"ב סק"א) אף אנו נלך בעקבותיהם שיש כח להקהל לגבות שלהם אף קודם לאלמנתו עכ"ל ע"ש. וע' עוד בת' פמ"א ח"ג סי' י' במעשה באחד שלוה מחבירו אלף וג' מאות זהובים ונתן לו ש"ח בח"י ובח"י אשתו הנכתב ביום כ"ו תשרי בל' זה משמעות שטר עיסקא על החתומים דמעל"ד על סך אלף וג' מאות זהובים רמ"ג ורמ"ג ואמר הלוה שלא רצה לכתוב כל נוסח שנוהגים לכתוב בשטר עיסקא כי אולי ירצ' המלוה איזה תוקף וחיזוק יותר לכן לא כתב אלא הסך שאשתו חתמ' עמו ויתר תוקף יכתוב המלו' כפי רצונו ומפני טרדת המלו' לא כתב והניחו בין שטרותיו. אח"כ ביום ד' כסליו שבק הלוה חיים לכל חי ונתיירא המלו' לכתוב עוד בשטר עיסקא הנ"ל כל תוקף וחיזוק הנוהגים במדינתינו פן יבא הדבר לערכאות ויאמרו שהוא כתב אחר ופן יפסיד ע"י כך גלל כן לא כתב המלו' שום דבר רק כתב בסוף הנייר ז"פ בר"ח טבת כדי שיהי' תוך זמנו ובזה לא הי' חושש אף שהוא כתב אחר כי כל מלוה לפרעון עומד ונתגלגל הדבר שבא המלו' ויורשי הלוה לדין לפני דייני ישראל. וקצת מן הב"ד רצו לומר שיש לשט"ח זה דין עיסקא בלא נאמנות שכתב בח"מ סימן ק"ח ס"ד הוציא על היורשים שטר עיסקא כו' והש"ך הכריע דאפי' נאנסו טענינן להו והמלו' טוען כיון שנהגו לכתוב שטרי עיסקא שנעש. ע"פ תיקון מהר"ם ומהר"ם תיקן שלא יהא נאמן לומר נאנסו אלא בעדים וגם הי' בידו לכתוב כל דיני נאמנות וכל תוקף שט"ע אלא שלא רצה מטעם הנ"ל וגם אשת הלוה ואביו הודו שלא החזיר העיסקא וגם לא נאנסו מידו ונשאל הדין עם מי והשיב הנה דבר כיוצא בזה כתב הרא"ש כלל פ"ו והב"י הביאו בקיצור בסי' ר"ץ כו' והעתיק שם באריכות דברי הרא"ש בתשוב' הנ"ל שדומ' לנ"ד וכתב וז"ל ועתה בנדון שלפנינו שהסך אלף וג' מאות זהובים שקיבל בסוף תשרי אנו יודעים שקיבל לוקח יינות ואנו רואים שקנ' יינות כדרך מדינתינו שרוב מו"מ בזה הזמן ביינות איך נאמר שפרע תוך ו' שבועות סך גדול בזה ואין ספק אם היה המלו' תובע שישלם לו לא היו הב"ד מחוייבים ללוה לשלם סך גדול כזה בזמן מועט וגם הרא"ש צירף שם אומדנא שאשתו וחמותו וכל בית אביו יודעים האמת שלא החזיר ובנ"ד נמי כן הוא כו' ובפרט שנכתב זמ"פ על ר"ח טבת ואם כן הוא תוך זמנו ואף שהזמ"פ נכתב בכת"י המלו' אין זה מגרע כחו דהא כתב הלבוש בסימן מ"מ דפוסקים על הממרני כל דין נאמנות וחוזק כל השטרות כו' ואפילו הוא כתב יד המלוה הואיל והאמינו הלוה לתת לו חתימתו על נייר חלק כו' וגם אפילו דעת הש"ך שטוענין להם נאנסו נמי לא מגרעינן כח השטר כיון שהמלו' היה בידו לכתוב כל תוקף שטר עיסקא כתיקון מהר"ם ומר"מ תיקן שעל הקרן אינו נאמן לומר נאנסו אלא בעדים והוי כאילו נכתב כן וכמ"ש בח"מ סי' רמ"ב ס"ה בענין שטר מתנה שלא נכתב כתבוה בשוקא כו' ואם כן ה"נ בנ"ד דהמנהג בזמנינו במדינותינו לכתוב שטר עיסקא בזס"ל ורוחים יעלה מהם על צד היתר כתיקון מהר"ם אף שלא נכתב הוי כאילו נכתב כי מי הוא זה שיתן עיסקא שיהי' לו דין חצי פקדון שיהי' נאמן לומר החזרתי או נאנסו כי בעו"ה אנשי אמנה אבדו כו' וגם אם נאנסו מידו סך גדול כזה מסתמא היה לו קול ויש לנו להתפלל בשלומו של מלכות שלא נשמע שוד וגזל בגבולינו ודומה להמבואר בסימן קפ"ז ס"ב בשליח שקנה ארבע מאות גרבי יין ונמצא חומץ דאמרו חכמים מנין גדול כזה שהחמיץ קול יש לו כו' ע"כ בנ"ד הדין דין אמת לאמיתה של תורה שמחוייבים לשלם שטר עיסקא הנ"ל ככשורא לצלמא עכ"ד עיין שם:

ו

צריך לישבע. ע' בתומים שהק' הא מבואר לעיל סי' ל"ז ס"ח ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפוטרופס כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים ואם כן מה טיבו של שבועה זו הא ה"ל עד א' מסייעו ופוטר משבועה ובפרט בנשבע ונוטל כזה דשורת הדין ליטול בלא שבוע' כו' והאריך בישוב קושיא זו ע"ש ובנה"מ כתב ליישב זה באופן אחר ע"ש גם בת' חוט השני סי' ו' ז' האריך בזה וע' בת' שבו"י חו"ב סי' קע"א שכתב בפשיטות דכאן מיירי בענין שהאפטרופוס הוא פסול לעדות שהוא קרוב וכה"ג לכן הצריכו לישבע משא"כ אם הוא כשר לעדות פשוט הוא שא"צ לישבע כמו כל עד דעלמא ובתשובת חוט השני סי' ו' ז' לא הרגיש בכל זה עכ"ל. ומהאי טעמא פסק שם בעובדא שאפטרופוס של יתמי שמינה אותו אביהם תבע לראובן שמצא כתוב בפנקס שמעון שחייב לו ראובן על משכנו' אלו סך מאה זהובים וראובן טוען שפרע לו בחייו נ' ולא נשאר חייב לו רק חמשי' ומסיק לדינא שצריך ראובן לשלם כפי הכתוב בפנקס ואין לו שום שבועה על היתומים ולא על האפוטרופוס כיון שהוא טוען שלא צוה המוריש כלום ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ב הל"ה סקכ"ט:

ז

כל הדין. עבה"ט וע' בת' אא"ז פמ"א ח"א סימן כ"א מ"ש בענין דברי סמ"ע אלו. ושם כתב ישוב נכון לג' תשובות הרא"ש שכתב הסמ"ע שמתנגדים זה לזה עש"ה:

ח

אלא כשטוענים. עבה"ט עד שאין טוענים ליורש לחובתו של יורש זה. וע' בת' חתם סופר אה"ע ח"ב סימן קס"ד שתמה למה לא הזכיר הש"ך דעת הרמ"ה שהביא הטור ס"ד דפליג על זה ע"ש עוד:

ט

וי"א דאם הערב הוא היורש כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן פ"ט שכתב דדין זה צע"ג עש"ה:

י

או מהלקוחות ע' בת' פרי תבואה סימן מ"א שכתב דה"ה שבועת בע"ח מוקדם למאוחר ורגיל אני לומר דמלוה בשטר המאוחר הורע כחו מכח לקוחות מהא דקי"ל בש"ע סימן ק"ד סי"ג כו' ועכ"פ הא ודאי דלא עדיף כח הבע"ח מאוחר מכח הלקוחות כו' ע"ש עוד בענין דברי הב"ש בסימן צ"ו בשם שארית יוסף דיכולים יורשים לומר לא ניחא לנו השבועה של אמנו ע"ש וע' בפ"ח שם סק"ג ובתומים כאן סקי"ב ובנה"מ מ"ש בזה:

יא

אפילו גדולים אלא בשבועה. כתב בספר שער משפט נראה דאף אם הלוה הלך למדה"י תוך זמנו ואחר כך מת שם מכל מקום אינו גובה מהיורשים אלא בשבועה דחיישינן שמא אחר הזמן שלא הלוה מעות להמלוה ע"י שליח וראיה לזה מדברי בעה"ת שער ט"ו והטור לעיל סימן ק"ו גבי נפרע שלא בפניו כו' ומכאן השגה על ת' נו"ב סימן י"ח שפסק בהבעל שהלך מביתו ומת בדרך דהאשה גובה כתובתה בלא שבועה להפוסקים דבמת פתאום ל"ח לצררי כיון שהוא תוך זמנו ולא חיישינן אלא שמא התפיסה קודם מותו וכיון שאינו בביתו לא חיישינן לזה יע"ש (הבאתיו בפ"ת לא"ה סימן צ"ו סק"א) ואישתמיטתיה דברי בעה"ת והטור הנ"ל כו' ואף דבת' שארית יוסף סימן ס"ז כתב גם כן בהנו"ב הנ"ל מ"מ מה שכתבתי הוא עיקר עכ"ד ע"ש. ולע"ד אפשר ליישב דברי הש"י והנו"ב הנ"ל ולחלק בין חוב לכתובת אשה ודוק:

א

[שו"ע] מלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשים. נ"ב ואם יש מע"פ ומבש"ט ובעל השטר מודה שהבע"ח דע"פ לא נפרע אם אין הנכסי' מספיקי' לשני החובות מגבי' למע"פ חלקו כיון דבעהש"ט מודה לו אבל אם הנכסים מספיקים לשני החובות בעהש"ט גובה חובו כיון דמניח נכסים כדי גביי' מע"פ אף דיתומים לא יאמינו לו ולא ישלמו לו למע"פ כ"כ בס' בית מאיר סי' ק"ב ס"א:

ב

[שו"ע] כשחייב מודה. נ"ב בענין דלא פרע ודאי אח"כ כגון שהי' סמוך למיתתו וע' ש"ך לק' סס"י רנ"ה:

ג

[הגה] נפרעים מן היתומים. נ"ב י"ל דהרא"ש לשיטתו דפורע חובו לא הוי רק במזונו' אבל לדידן י"ל ה"נ דהוי מבריח ארי כ"כ בת' הרמ"ע סי' פ"ט:

ד

[שו"ע] אין נפרעים מיורשים קטנים. נ"ב ומיורשי לקוחות והם קטנים וכן אם הלוה נתן לקטן צל"ע:

ה

[שו"ע] ודהיתה ת"ז צריך שיקבל. נ"ב ובמבש"ט וכתב בו זמן אם מקבלים עידי קיום בעוד שהיתומים קטנים עמ"ש הסמ"ע וש"ך לעיל סי' ע"ח:

ו

[שו"ע] אין מקבלין עדות ע"ק ואפי' בפניו. נ"ב ואפי' יש שם יורשים גדולים ג"כ ונתקבל העדות בשביל הגדולים לא מהני לגבי הקטנים הר"ם אלשיך ז"ל בשו"ת סי' קכ"ז:

ז

[סמ"ע אות יז] הי' נשבע ש"ד ונפטר. נ"ב אזיל לשיטתו לקמן סי' רצ"ו:

ח

[סמ"ע בא"ד] ואע"ג דאינו שכיח. נ"ב ע' ש"ך לעיל סי' פ"ב דיני מגו אות כ"ב:

ט

[שו"ע] או שהאמין לבעל העסקא. נ"ב עמ"ש הסמ"ע לעיל סי' ע"א ס"ק ה' ובש"ך שם:

י

[שו"ע] אין טוענין להם שנאנסו. נ"ב המהרח"ש סי' ל"ב כתב די"ל דוקא נאנסו לא טענינן להו אבל גניבה הוי שכיח. וכן נראה דעת מהרי"ט ח"ב סי' ק"כ וע' ש"ך סי' קכ"א ס"ק ס"א:

יא

[ש"ך אות ז] אינו נאמן במקום חזקה הוא. נ"ב ע' במרדכי פ"ק דב"ב שהקשה אר"ל דיהא נאמן לומר פרעתי ת"ז במגו דמחל והוכיח מזה דטענת מחילה טענה גרוע ואינו נאמן רק במגו והובא בהג"ה רס"י ע' מבואר דס"ל דאף מגו ממש תלי' באיבעי' זו וכן מבואר דעת הנ"י פ"ק דב"מ דף י"ב ע"א בסוגי' דתקפה א' בפנינו שכתב שם א"נ מגו במקום חזקה ולא איפשטא פ"ק דב"ב הלכך הוי קולא לתובע וחומרא לנתבע מבואר ג"כ לדעת הנ"י דלא כש"ך ועמ"ש בגליון לעיל סי' ע' ס"ק י"א בסמ"ע:

יב

[ש"ך בא"ד] הוי מלתא דל"ש מכח חזקה. נ"ב וע' שו"ת מהרי"ט סי' ע"ב ודבריו תמוהים לכאורה וע' עוד שם מ"ש סי' קי"ב:

יג

[ש"ך סוף אות ח] וע' בת' מהר"א ששון. נ"ב ובת' מהרשד"ם סי' קצ"ח:

יד

[באה"ג אות ג] והא דלא העמידו. נ"ב בס' הר"ם רוטענבורג סי' קמ"ג הוכיח מזה דבכה"ג גובים בלא שבועה:

טו

[שו"ע] צריך לשבע שלא צוהו. נ"ב ע' שו"ת חוט השני סי' ו' ז':

טז

[ש"ך אות טז] ול"נ דת' זו מיירי ג"כ. נ"ב ע' מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ט':

יז

[שו"ע] ואין אדם מוריש שבועה לבניו ממון שאיל"ג. נ"ב ואם הם טוענים שכבר נשבע אביהם צריכים לברר ת' הרדב"ז סי' קע"ז:

יח

[הגה] וגבו בו מה שעשו עשוי. נ"ב אבל בהיפוך אם עבדו כר"א ובא דיין אחר ועבד כרו"ש לא מהני לסתור דדיין דעשה כר"א שו"ת מהרי"ט חח"מ סי' י"א וי"ב וע' קצה"ח בקונטרס התפיסות כלל ד' סי' ח':

יט

[שו"ע] שהרי אביהם לא הי' צריך לשבע. נ"ב ובאם תובעים במבש"ט שהוא ת"ז י"ל לפימ"ש הסמ"ע לעיל סי' ע"ח ס"ק ב' בשם המרדכי דהך חזקה אין אדם פת"ז ליתא אלא כשתובע טוען ברי אבל לא ביורשי' שמא י"ל דדינא הכא שנשבעים שבועה שלא פקדנו ול"ש בזה אין אדם מוריש כיון דאביהם לא הי' צריך לשבע שבועת הבא לפרע מנכסי יתומים כיון דהוי ת"ז ודומה לנדון דנאמנות ועיין:

כ

[שו"ע] לא לויתי שטר זה מעולם. נ"ב ותוס' שבועות דף מ"א ע"ב כתבו דאף בלא אמר רק לא לויתי שיכול לתרץ דבריו דהיינו לא עמדתי בהלוואתי מ"מ הכא ליתומים לא טענינן מלתא דלא שכיחא ע"ש:

א

וצוה בחליו פי' דבכה"ג אין אומרין שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל סמ"ע וגמגום קא חזינא הכא דהא גם בהודה בחליו יכול לטעון שלא להשביע כדלעיל סימן פ"א סעיף י"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם. עיין בתשובת מבי"ט חלק ב' סימן שמ"ה ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו:

א

מיהו אם טענו היתומים. עיין במרדכי ס"פ הכותב:

א

וע"ל סימן ס"ט. ועיין שם ס"ב וס"ט ומ"ש שם:

א

יש מי שאומר כו'. לא ידעתי למה כתבו דבמרדכי שם לא כתבו אלא שפסק כן רבינו גרשום במעש' שהי' אפי' למ"ד מלו' ע"פ אינו גובה מן היורשים הכא כיון שעמד בדין קלא אית לי' עכ"ל והכי אמרינן בש"ס סוף ב"ב אבל לדידן דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים אפי' לא עמד בדין נמי ופשיטא דהך עובדא מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל דאל"כ פשיטא דאין גובים מיורשים דטענינן להו פרעתי וכן בכל מקום דאמרינן מעשה ב"ד יש לו קול היינו בענין שידוע שלא פרעו אח"כ וכדלעיל סי' ל"ט סעיף ט' וכמ"ש שם ס"ק כ"ח וסי' נ"א ס"ק א' וסי' ע"ט ע"ש. ומ"מ יש נ"מ בזה לענין לקוחות דטורף מלקוחות כשנתחייב בב"ד משום דקלא אית לי' והוא פשוט כדלעיל סי' ל"ט וכמה דוכתי ואין צורך וגם אין שייכות לכתבו כאן גבי יורשים וגם לא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר דכיון דע"כ מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כ' כן וצ"ע ודברי ע"ש בסעיף זה אין מחוורין ודוק וע"ל סי' שפ"ח סעיף ב':

א

אבל אם חייבוהו קנס כו'. פי' יתר על מה שהפסיד ובזה ניחא דל"ק מדלקמן סי' שפ"ח סעיף ב' ע"ש ודוק:

א

דינו כמו שנתבאר לעיל סי' פ"ב לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הרא"ש פרק ח"ה סי' י"ח ע"ש והב"י ושאר אחרונים לא כתבו מאין הוציא הטור כן ואשתמיט להו דברי הרא"ש הנ"ל כמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז ע"ש. ע' שם בסמ"ע עד ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו וכו' ואין זה נראה אלא העיקר כמ"ש בסי' פ"ב שם:

א

או שמת תוך זמן כו'. דין זה צל"ע דמ"ש הב"י דכ"כ התוס' פ' המוכר הבית והרא"ש בתשובה ריש כלל פ"ו נראה דלא קאי רק אגוף הדין דאין טוענין ליתומים נאנסו אבל במה דמשמע מהטור דבתוך זמן לא הי' יכול לטעון החזרתי אף הוא עצמו לא הוזכר שם בתוס' שום דבר וגם בתשו' הרא"ש ריש כלל פ"ו עיינתי שם ואין הכרח ברור וגם הוא תמוה בעיני דהא בריש ב"ב מבעיא לן אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וקי"ל קולא לנתבע וכדלעיל סימן ע"ח סעיף ד' וצ"ל לדעת הטור דדוקא התם דאי בעי לא הוי אמר כלל שפרע תוך זמנו וה"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר משא"כ הכא דאיכא שטרא ולא שייך לו' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והלכך אע"ג דאית לי' מיגו דנאנסו אינו נאמן במקום חזקה זו. וכה"ג כתוב בחדושי הרמב"ן פרק המוכר את הבית גבי מאי דסליק אדעתי' למימר התם דלא מצי למטען החזרתי אע"ג דאיכא מגו משום דא"ל שטרך בידי מאי וז"ל אע"ג דלמאן דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה מהימן למימר פרעתי במגו דאי בעי אמר מזויף הוא ולא אמרי' ליה שטרך בידי מה בעי דשאני התם דכל אימת דלא מקויים לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא שטר הוא ע"כ ודלמא לא מהני מגו לבטולי דא"ל שטרך בידי מאי בעי עכ"ל וא"כ נהי דמסקינן התם דמהני מגו היינו אחר זמנו אבל תוך זמנו אפשר לחלק בכה"ג לענין חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכה"ג כתבו התוס' פרק מרובה סוף (בבא קמא ד' ע"ב) גבי עד זומם לחלק בין מגו ובין הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"כ י"ל דה"ה הכא מיהו מדברי התוס' פרק המוכר הבית דף ע' ע"א משמע דלית להו לחלק הכא בהאי סברא בין הפה שאסר למגו שתרצו שם בדרכים אחרים ולא חילקו בכך וגם הרמב"ן גופיה מסיק שם אי נמי בעיא בעלמא הוא (הג"ה ולפע"ד מוכח כן להדיא מדברי התוס' ריש ב"ב סוף ד' ה' שכתבו אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וז"ל אך קשה מ"מ תפשוט ליה דלא אמרי' מגו במקום חזקה מדרמי בר חמי דאמר פ' כל הנשבעין המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לומר החזרתי לך במגו דנאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מה בעי וכ"ש דלא אמרינן מגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה ומטעמא דשטרך בידי מה בעי ל"מ לפטרו משבועה ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמי בר חמי עכ"ל ואם איתא מאי מקשי הא גבי חזקה גופא אלו הוי כאן שטרא לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מטעם דאין אדם פורע תוך זמנו ודוקא הכא שהוא עצמו אומר פרעתיך תוך זמנו מבעי' ליה משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר א"ו ס"ל להתוס' דלא שנא והיינו דלא כהטור והמחבר ודוק) וא"כ דינו של הטור צל"ע ואולי גם הטור והמחבר לא קאמרי אלא דליתמי לא טענינן החזרתי בכה"ג דכיון דהוא תוך זמנו הוי מילתא דלא שכיחא מכח חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אך פשט דבריהם לא משמע כן וגם לפמ"ש לקמן דטענינן ליתמי כל מילי א"כ גם ביתומים צ"ע ודוק:

א

וי"א שטוענין להם נאנסו. וכן נראה לפע"ד עיקר דאל"כ היאך היו טוענין להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופא לא טענינן להו וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש בתשו' ריש כלל פ"ו הטעם דנאנסו לא שכיח לבי מהסס בו מסוגיא דר"פ המפקיד וכמ"ש לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו באות י' וכן האריך הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ המוכר את הבית בדברים נכונים ברורים וישרים למוצאי דעת וכתב שהדבר בהיפך שמכאן יש ראיה שטוענין להם נאנסו וכן הוא ברי"ף ס"פ המקבל גרסי' בפ' המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כו' אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה דהוא בתורת מלוה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנסו א"נ דלמא פרעיה כו' וכ"כ הנ"י פרק המוכר את הבית וז"ל וגובה מחצה שהן המלוה אבל אידך פלגא שהן פקדון טענינן ליורשיו כל מאי דמצי טעין אבוהון ואבוהון הוי נאמן אלו הוי אמר נאנסו ואנן נמי טענינן הכי בשביל היתומים ומפטרי עכ"ל וכ"נ דעת הריטב"א פרק הכותב שכתב גבי הא דאמרי' התם (בדף פ"ה ע"ב) חדא דידענא ביה בר' מישא דלא אמיד כו' וז"ל קשיא טובא משמעתין אף ע"ג דלא אמיד מאי הוי מקרא מלא דבר הכתוב יש מתרושש והון רב ולא מפקינא ממונא מרשות בעלים בטענת דלא אמיד בשום דוכתא וכיון דהוי אבוהון קיים יכול למימר דידי נינהו אנן נמי טענינן ליורשים דטענינן ליורשים כל מה דמצי טעין אבוהון ואע"פ שבתוס' אמרו דמלתא דלא שביחא לא טענינן ליורשים לא קי"ל הכי וכדכתיבנא בפ' הגוזל ובפ' המוכר הבית בס"ד משמו של הרמב"ן ז"ל כו' עכ"ל וכן דעת בעה"ת ריש שער ה' וז"ל נשבע וגובה מחצה פי' האי פלגא דאיתיה בתורת מלוה אבל אידך פלגא דהוא פקדון חיישינן שמא נאנסו בידו של נפקד ומפטר דהא טענינן ליורש א"נ דלמא פרעיה כו' ע"כ ומ"ש בספר גי"ת שם דף ל"ה ע"ב דקושית התוס' מעיקרא ליתא משום דאי ס"ל דלא כרב חסדא אף נאנסו אינו נאמן אפי' הוא עצמו ומש"ה גבי יורשים נמי לא טענינן להו כו' שארי ליה מאריה דפשיטא דיכול לטעון נאנסו לכ"ע דאע"פ שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו והכי מוכח להדיא מדברי רב עמרם גופיה דבעי מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר לו החזרתיו לך מהו מגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן השתא נמי או דילמא א"ל שטרך בידי מה בעי כו' אלמא דאפי' למאי דבעי רב עמרם למימר דלא כרב חסד פשיט' ליה דנאנסו מהימן אלא דבהחזרתי מבעיא ליה דלא ה"ל להחזיר עד שיחזיר לו שטרו ורב חסדא ס"ל דאפי' בהא נאמן דאלו הוי טעין נאנסו לא הוי מצי למימר שטרך בידך מה בעי אלא נרא' לתרץ קושית התוס' כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות הנ"ל גם מ"ש בספר גידולי תרומה שהאחרונים הסכימו לדעת התוס' לית' דנהי דהרא"ש והטור נמשכו אחרי דברי התוס' מ"מ הא הנ"י והריטב"א ובעה"ת מסכימים לדעת הרמב"ם [הרמב"ן] ובב"י משמע שגם דעת הר"ן כן ונר' מדברי הג"ת דאישתמיטתי' כל הנך פוסקים אלו שהרי לא הביא' שם כלל שהרמב"ן והנך פוסקים ס"ל כבעה"ת ע"ש וכבר כתבתי שכדבריהם נרא' עיקר ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון ר"ס ק"ל ועיין בתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' נ"ו וסי' ע"ב וסי' ע"ג וסי' קי"ב דף ק"מ:

א

שהוא מאותו עסק עיין בתשוב' מהר"א ן' ששון סימן מ"ח דף ס"ט ע"א:

א

ישבעו כו'. עיין באשר"י רפ"ק דמציעא כתב שאם יש להם ע"א שאמ' האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש:

א

בנקיטת חפץ. אדסמיך ליה קאי כשאומר להן הלוה השבעו לי דאל"כ אין צריך לישבע כדמוכח בש"ס פ' כל הנשבעין ופרק הכותב ובטור ובכל הפוסקים מיהו אם פוגמים השטר או עד אחד מעיד שהוא פרוע או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים צריכין לישבע בכל ענין כ"כ ר"י נ"ט ח"ב ע"ש ודוק והב"י מביאו בסוף סעיף ח' ועיין בר' ירוחם עצמו ותראה שכוונתו כמ"ש ועמש"ל ר"ס פ"ד:

א

והוא שנמצא כו'. כלומר הא דהשטר בחזקת פרוע היינו שנמצא בין השטרות קרועי' לפיכך צריכים היורשים לישבע אף בסתם דשמא היה שם שובר והיה השטר מונח בין הקרועים וכן משמע מלשון הרב המ' ר"פ י"ז מה' מלוה ודלא כספר לח"מ ס"פ ט"ז מה' מלוה שנרא' מדבריו שהבין דאין היורשים צריכין לישבע שבועה זו אא"כ ידעו שהשטר היה מונח בין הקרועים ולכן כתב שהרמב"ם סתם הדברים יותר מדאי וה"ל לבאר שנמצא בין השטרות קרועים כמו שביאר פרק ט"ז מה' מלוה ולפי מ"ש לא היה צריך לבאר כאן כלום וק"ל עוד כתב הלחם משנה שם דגם בפרק כ"ד מהלכות מלוה שכתב הרמב"ם וכן אם נמצא לאחד בין שטרותיו שובר ששטר של יוסף בן שמעון פרוע כו' סתם הרמב"ם והל"ל דמיירי שנמצא בין השטרות קרועים כדאוקמי' בסוף פרק קמא דמציעא כו' ולא דק בזה דהרמב"ם בפ' כ"ד מה' מלו' מיירי להדי' בשובר שאצל הלוה ויוסף בן שמעון הם המלוים וכמו שכתב הרמב"ם להדיא שטרות שניהן פרועין וכאוקימתא דאביי בפרק גט פשוט ד' רע"ג ע"א עיין שם וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש פרק ג"פ והך דסוף פרק קמא דמציעא היינו לאוקימתא דר' ירמיה וכמ"ש התו' פרק גט פשוט שם וזה ברור:

א

אלא שלא מצאתי. ולפ"ז אפשר דה"ה בקטן שנולד אחר מיתת אב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והרב המ' בשם ר"מ ועיין בספר א"א דף פ"ד ע"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י ואין צריך לישבע ודבריו נראין ודוק ועיין ב"י וסמ"ע:

א

צריך לישבע כו'. ע"ל סימן ר"צ בסמ"ע סקל"ד ועמ"ש שם ועיין לעיל סי' ע"ב ס"ק ק"א ומ"ש שם:

א

ויש מי שאומר עיי' לעיל סי' ע"א סכ"ג ועיין בסמ"ע ודבריו צ"ע ועמ"ש לעיל סי' נ"ו:

א

כל הדין כו' עיין בסמ"ע ס"ק ל' ד' ק"ח ע"ב עד הבא לטרוף בשעה שהורידו אותו כו' וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו כו' ול"נ דתשובה זו מיירי ג"כ במת לוה בחיי מלוה והניח הלוה ליתמי קרקעות והמלוה מת אח"כ וכמ"ש הט"ו בסל"א ול"ב הביאו בסמ"ע ס"ק א' [מ'] אלא דקשה לפ"ז האיך הי' רוצה לטרוף ממשועבדים כיון דהי' ליורש בנ"ח ואפשר ליישב ודו"ק בסמ"ע סעיף קטן מ"ה ותראה שכנים דברי ויתיישב נמי מה שהקשה בסמ"ע: בתשובת ר' אהרן ששון סי' פ"ב מביא תשוב' ריב"ש סי' תפ"ג דאף בפוגם ועד א' אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ויתיישב בזה קושיות הסמ"ע ע"ש ודוק וכל זה צ"ע ע"ש בסמ"ע בדף ק"ט ע"א עד הרי לפנינו דחילוק בין עומד בדין כו' עיין בתוס' סוף שבועות ובירושלמי פ' הכותב דמשמע שם כן ויש ליישב הגמרא לפ"ז ודו"ק:

א

גם כן לישבע כתב הריטב"א פרק הכותב אהא דתנן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה כתב בעל העיטור ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינ' להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה ע"כ:

א

ונוטלים. ומ"מ היכא שיורשי הלוה יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעים ונוטלים ודוק וכן כ' הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט וע' בסמ"ע ס"ק ל"ד וע' ב"ח ודו"ק:

א

בין שהם בנים כו'. ע' בש"ס בס"פ כל הנשבעין דהיינו משום דלא קי"ל כב"ש דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי וכמ"ש בסוף ספרי תקפו כהן ודברי המרדכי פ' הבא על יבמתו ומהרי"ק שורש צ"ב צ"ע ועיין בתוס' בכתובות דף פ"א ע"א וע"ל ר"ס ס"ז ובש"ס ובפוסקים פרק השולח. שוב ראיתי בבדק הבית ר"ס ס"ז השיג על מהרי"ק ושוב מצאתי בשלטי גבורים פרק המקבל דף קל"ב ע"א הקשה על מהרי"ק וגם האריך בזה וע"ש עיין בתשוב' ר"ש כהן ס"ב סי' ל"ו ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ':

א

ותפסו אין מוציאין כו' עיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה ריש ד' קכ"ה ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע"ג ובתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:

א

מיהו אם לא קרעוהו. והב"ח פסק דלא כהרמ"ה אלא אין גובין ודבריו אינם מוכרחים ע"ש:

א

אם הניח הלוה נכסים. עיין בסמ"ע סק"מ עד ומהתימה למה השמיט המחבר להאי דינא לק"מ וגם לא ראה דברי המחבר בב"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובים מהמטלטלים מתקנת הגאונים (וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם ע"ש וכן משמע ברמב"ם ספי"ג מה' מלוה ע"ש וגם מדברי הב"ח גופי' בר"ס ק"א נראה כן ע"ש ודו"ק) ואף שהב"ח כאן בסי' זה חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים שהביא הרא"ש פ"ק דב"ק דאין ניזק גובה ממטלטלי מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דמטלטלי האידנא כקרקעי לכל מילי וגם הרא"ש גופיה והט"ו בס"ס תי"ט כתבו דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכן כתב רבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג ומביאו ב"י לעיל סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' תי"ט ס"ג דלא כר' אפרים וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיח משא"כ בלקוחות וכן עיקר:

א

ואין חילוק כו'. ע' לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו:

א

אם הי' השטר משכונא. עמש"ל סי' ס"ו סעיף ל' דיש חולקין וכ"ד בעל העיטור דף כ"א סוף ע"א ע"ש ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש (וכן לעיל סי' ע"ב סי"ז ע"ש) ועמ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק ע"ב וס"ק קמ"ה ודוק:

א

גובה בלא שבועה. ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו ע"ל סי' ע"ב סי"ז בס"ק מ"ט בסמ"ע וצ"ע בב"י מחו' ה' ודוק. והנה לפע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה וכך פסק הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט ומביאו ב"י בקצרה בסי' זה מחו' ב' וכ"כ הב"י בשמו לקמן סי' ק"מ מחו' ו' וכ"כ הריטב"א בתשוב' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ק"י דצריך שבועה וכתב שם שכן דעת גדולי הפוסקים ושזה דעת רבותיו ושכן דעת בעה"ע ע"ש וכן הוא בבעל העיטור בריש דיני אפותיקי דף מ"א סוף ע"א בשם ר"י מג"ש וכתב שם ג"כ שכן דעת הר' יודא ז"ל דלא גבי אלא בשבועה והסכים שם הבעל העיטור כן וכתב וז"ל ומסתברא כיון דאי שטפה נהר גובה משאר נכסים אע"ג דהוחזק בה לא גבי אלא בשבועה דקרקע בחזקת בעליה קיימי ויכול לומר לו טול משכונך ופרע לי את שלי כל היכי דלא אמר ליה לא יהא פרעון אלא מזו עכ"ל וכן עיקר ומ"ש הריב"ש סימן ע"ח דגובה בלא שבועה ומביא ראיה מריש פרק אף ע"פ יחד לה ארעא בחד מצרנה דגובה בלא שבועה ומביאו ב"י סכ"ב לפע"ד לאו ראיה הי' דכבר כתב הבע"ה שם וז"ל ואע"ג דאמרי' גבי כתובה יחד לה ארעא בלא שבועה גבי כתובה שאני דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אבל ב"ח בשבועה עכ"ל וכ"כ הרא"ש פרק אע"פ בשם הראב"ד והר' יונה שלא נאמרו ייחד מטלטלי וארעא לפטור משבועה אלא בכתובה שאינו עשוי להתפיס צררי אבל בב"ח חוששים לפרעון ע"כ. ומשמע שם דהרא"ש מסכים לדבריהם וכ"כ ברמזים שם וגם מ"ש הריב"ש בשם הרא"ש אינו מוכרח לפי ענ"ד (ואפשר דגם הריב"ש לא קאמר משמיה דהרא"ש רק דלא אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' ד' ע"ש וכמו שמחלק הריב"ש בסוף התשובה ע"ש) ואדרבה נלע"ד מדכתב הרא"ש פרק חזקת הבתים ומביאו הטור לקמן ס"ס ק"ן דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטעון ומשבעינן למלוה אפי' לית להו טענת ברי רק שמא נשבע על המשכון שבידו ה"נ אלו הוי אבוהון טעין אישתבע דלא פרעתיך משביעין ליה וא"כ טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למטען ומשבעינן ליה אך מה דס"ל לר"י מג"ש דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה נראה עיקר כשאר פוסקים שחולקים עליו וכמו שפסק המחבר ולא מטעמי' אלא מטעם דכיון שיש בידו משכונא מוחזקת לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' כך רק להוציא ממון ולא כשהוא מוחזק וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט טעם זה וכ"כ ב"י בשמו סי' זה ולקמן סי' ק"ח מחו' ה' וכן מחלק הריב"ש עצמו בסוף התשובה והב"י לא הביאו ע"ש וזה עיקר ע' בסמ"ע ס"ק מ"א עד בשבועה דלא פקדנו דבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרי' להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה ודוק ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' פ"ג:

א

אבל שכיר כו'. אלא הבעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והב"ח השיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דהבעל הבית נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כתב בעל המאור וכן משמע כדבריו בהרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים וכמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ק ג' ע"ש:

א

ונגזל כו'. ולענין חנוני ופנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להם בודאי וספק אם פרע להם לכ"ע נשבעים היורשים שבועות היורשים ונוטלים וכ"כ הר"ן להדיא בפרק האיש מקדש וכן כתב הרב המגיד פרק י"ו מהלכות מלוה בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ק י' לענין חנוני נראה דזה תלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור שהבאתי לעיל סי' צ"ב ס"ט וכבר כתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו וע"ש:

א

אין היורשים כו' ובשבועות היסת שנהפכה לתובע נשבע הנתבע היסת ונפטר עיין בב"ח וק"ל:

א

אמר לנו אבא כו' ובב"י סעיף א' הניח בצ"ע אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש וע' בסמ"ע לעיל ס"ק ה':

א

יורש קטן כו' לשון רמב"ם פ"ו מהל' מלוה דין י"ח ומה שנרשם טור סל"ד בשם ר"י מגא"ש והרא"ש אינו נכון כמ"ש לק':

א

שובר אחר מיתת אביו כו'. ל' הטור וכתב הר' יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן כו' עכ"ל הסמ"ע ותמיה לי היאך העתיק דברי הר"י בסתם שהרי הרמ"ה חולק ומביאו הטור וס"ל דוקא כשתבעו בשטר בחייו וזה לא הוציא אז השובר ואפשר משום דהרא"ש פ"ק דב"ב הביא דברי הר"י בסתם או אפשר משום דבב"י כתב שכן דעת הרמב"ם ונמשך ע"פ דעת בעה"ת שער רל"א ח"ב שכן דעת הרמב"ם ומ"מ הבעה"ת גופיה שם אע"פ שהביא דברי הר"י והרמב"ם חלק עליהם והעלה כדעת הרמ"ה וכן דעת הרשב"א וכמבואר בהרב המגיד פ' י"ז מהלכות מלוה ונ"י פ"ק דב"ב ונראה שם גם דעת הנ"י כן וכן בדברי הרמב"ם אין הכרע לפע"ד וכן נראה מדברי ה"ה שם שאין בדברי הרמב"ם הכרע וגם ר' ירוחם מביא סברת החולקים על הר"י וכן נראה עיקר ועוד נראה דהר"י מפרש דאין הב"ד מכיר חתימת העדים שבשובר והוא רוצה לקיים ומש"ה בריעותא כזו איתרע דלא מקיים ליה והרמ"ה חולק דבריעותא כזו לא הוי ריעותא כלל ומקיימים אלא דבריעותא בשתבעו בחייו אפי' מקויים בחותמיו לא פסלתן בי' שטרא וכהרשב"א והטעם כמ"ש נ"י בשמו דחיישינן שמא כיוון ויזייף יפה וכן הוא הטעם בבעה"ת שם אבל כשהוא מקויים י"ל דמודה הר"י דמשום ריעותא כזו לא אמרי' כיוון וזייף יפה ודלא כנראה מהסמ"ע דאפי' בכה"ג קאמר הר"י שהרי העתיק מדברי המחבר ודו"ק וגם בלא"ה דעת ר"י דמקיימין השובר בכל ענין וקרעינ' שטרא והביאו ב"י עוד נראה לי דגם הר"י מודה דבהגיע זמנו של שטר בענין שתבעו בחייו ולא הוציא אז השובר וכן יראה מדוקדק לשון הר"י שהביא הרא"ש שם ע"ש ודו"ק דאל"כ ודאי אין טעם כלל וכי משום שלא הראה שובר איתרע ליה אלא דבלא הגיע זמן השטר ס"ל דאיתרע השובר אע"ג דלא תבע כיון דאיכא נמי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודו"ק:

א

אין מקבלין מהן לשון בדק הבית ויש לגמגם על זה מדקי"ל מקיימים השטר שלא בפני בע"ד ויש לו' דשאני הכא שרגלים לדבר כו' וכן עיקר דלא כספר גידולי תרומה שהניח בקושיא והבית חדש טעה שהבין שהב"ה מציין בב"י לעיל בעדים מעידי' שזוכרים הפרעון וע"כ פסק דמקיימים וגם אישתמיט ליה דברי הב"י בשם הרב המגיד בשם הרשב"א ודברי הש"ע כאן וכן משמע בחידושי רמב"ן פרק קמא דב"ב כתירוץ ב"ה וז"ל אלא דרבינא סבר דמקיימים השטר שלא בפני בעל דין ומסקנא כיון דלא אפקיה חיישינן דלא מחזקי' ליה לקיימיה עד דגדלי דבשטרא ריעותא הוא לדידן ולא טרחינן ביה לקיומיה עד כאן לשונו ועי' מה שכתבתי לקמן סי' ק"י סעיף ג' על הסמ"ע סעיף קטן ט':

א

לפי שאין מקבלין כו'. עיין לעיל סי' כ"ח סעיף י"ח ומה שכתבתי שם:

א

ואפי' התנה כו'. ואפי' כתב כן בשטר ולי נראה מדברי הרא"ש דבהתנה גובה עידית מן הגדולים והא דל"מ תנאי היינו גבי קטנים דכתב מתחלה אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלוה וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוס' שם וע"ש בתוס' ואחר כך כ' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בניזקין דדינו מן התורה בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי דגובה מן התורה מעידית רק שחכמים הפקיעו לא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נראה כן וצריך לומר דס"ל דבב"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנ' ודוק אבל לפענ"ד נראה דעת הרא"ש כמ"ש ודוק וכתב ר' ירוחם נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותקי סתם אינו גובה מהם אלא שיכתוב לו לא יהא לך פרעון אלא מזו:

א

או מיורשי כו'. וה"ה אם לוו אפוטרופסי' לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינוני' כ"כ הטור והמחבר ס"ס ק"י בשם הרמב"ן והרא"ש:

א

מהני תנאה כיון שהזכיר ומיורשי ולפ"ז אפי' לא כ' כן בפי' רק התנה כן גובה מעידית וכן משמע בטור:

א

אל ארץ גזירה. עמ"ש ב"ח בזה ופשוט הוא:

א

זבורית כו' וגם בינונית וע' בב"ח ופשוט:

א

ולו יש בינונית כו'. ועידית כמבואר לעיל סי' פ"ה וק"ל:

א

אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. ודעת הרמב"ם ספ"ח מהלכות נזקי ממון נראה דאף בגדולים אינו גובה אלא מן הזיבורית וכן כתב הרב המגיד שם לדעתו וכ' שכן פסקו ז"ל וכן נראה דעת הר"ן ריש פ' הניזקין ע"ש כן נראה להדיא דעת בעל הלכות גדולות ריש ב"ק דף פ"ו ע"ד וע"ש וכ"כ המחבר עצמו לקמן ס"ס תי"ט וכן נראה מדברי הסמ"ג דף קמ"ה כדברי הרמב"ם וע"ש:

א

ואם הם גדולים כו'. כ"כ הרא"ש וטור בשם ה"ר יונה והסכים הרא"ש עמו וכ"כ הרשב"א בחדושיו פרק הניזקין וכ"כ ה' המ' ספ"ח מהלכות נזקי ממון משמו וכן דעת הר"ן ריש פרק הניזקין אבל דעת הרמב"ם אינו נראה כן וכמ"ש בס"ק ל"ט ומ"ש הר"ן דהכי מוכח בש"ס נראה שכוונתו כמ"ש הרשב"א בחדושיו ע"ש אבל נראה לומר לדעת הפוסקים דכי מסיק בש"ס והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בכל גווני פסיק הכי ולא כדקס"ד מעיקרא ע"ש:

א

שמי שנתחייב כו' הש"ך בס"ק ד' תמה על המחבר ויפה תמה אך לא מטעמי' כי ז"ל המרדכי סוף ב"ב בשם רבינו גרשון מאור הגולה מי שנתחייב בב"ד מחמת מלשינות ומת אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים הכא כיוי דעמד בדין הלא אית ליה עכ"ל ופי' הש"ך אפילו למ"ד היינו רב ושמואל דאמרי בש"ס מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ומ"מ הואיל ועמד בדין מודים וא"כ כיון דכבר איפסקא הלכתא בש"ס דלא כרב ושמואל א"כ תו ליכא לחלק בין עמד לנא עמד ובאמת קשה לפרש דיהיה כוונתו של רבינו גרשון למ"ד רב ושמואל דמה נ"מ בזה כיון דכבר איפסקא בש"ס הלכתא להדיא דלא כוותייהו ואין זה מדרך הפוסקים כלל לומר הלכתא למ"ד בש"ס דלא איפסק' הלכתא כוותי'. ולכן נראה ברור כוונתי לשיטת המחברים דנחלקו לפי דקי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים אי שורת הדין דגובה דקי"ל שעבודא דאורייתא או שורת הדין דאין גובה מיורשים דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא רק מפני תקון ונעיל' דלת בפני הלוין שימנעו להלות תקנו חז"ל שיגבה מיורשים וזהו מחלוקת גדול בין מחברים קדמונים ואחרונים ז"ל כמש"ל הש"ך בסימן ל"ט ועיין מ"ש שם בתומים. וא"כ הנ"מ לענין מלשינות הנ"ל דאם מהדין אין לגבות מיורשים רק מחמת נעילת דלת הלוים וזהו לא שייך במסור ומלשין מה נעילת דלת שייך כאן וכי מרצונו נעשה זאת או נחשדו ישראל למוסרים וח"ו דיהיה שכיח ומהכ"ת לחדש בו תקנה מה דלא מצינו בש"ס אבל אם מדינא משתעבד פשיטא אף במוסר כן וזהו כוונת ר"ג אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה היינו משורת הדין רק מכח תקנת לוי' מ"מ אם עמד בדין חייב דכבר חל עליו חובת ממון וכדמשני הגמ' להדיא סוף ב"ב למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דבעמד בדין לכ"ע חייב. אך מ"מ קשה קושי' הש"ך כיון דהש"ע פסק לעיל סי' ק"ד דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ש"מ דס"ל שעבודא תורה א"כ אפילו לא עמד בדין נמי מיהו קושי' זו היה מקום לישבו כאשר נבאר בישוב רמ"א רק הא קשיא דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא מחבר דיורשים חייבים במלשין ולא מצריך דוקא עמד בדין והרמ"א הוא דהגיה לחלק בין עמד ללא עמד וא"כ קשיא דברי מחבר אהדדי ולכן צריך לומר כמ"ש הש"ך משום סיפא נקט לרבותא דבקנס אפילו עמד בדין לא קנסו בנו אחריו ולא אמרינן כבר נתחייבו נכסים ויותר נראה כי ודאי יש לחלק אם יש כאן קרקעות שהניח פשיטא דגובה למה דקי"ל ש"ד אבל בהניח מטלטלין וא"כ בזו מדינא דש"ס לא משעבדי ולא גובה כלל רק מתקנת הגאונים א"כ בזו ודאי שעבודא לאו דאורייתא ולא עדיף תקנת גאונים מתקנת הש"ס למ"ד שעבודא ל"ד ומ"מ גובה מיורשים וס"ל לר"ג דבמלשין לא תקנו א"כ כ"ש אם אין מקום לגבות רק ממטלטלין דיתמי וזה ברור ולכך כאן מילתא דפסיקא נקט דבעמד בדין לעולם חייב משא"כ בלא עמד י"ל בין קרקעות למטלטלין. ואם לא נתכוון לו הש"ע מ"מ לדינא החילוק זה ברור ונכון בלי פקפוק איברא ברמ"א יש לדקדק דמחלק לקמן סי' שפ"ח ס"ב גבי מסור בין עמד בדין ללא עמד ול"ל דס"ל דיני מסור דינ' הוא דא"כ לפי דקי"ל ש"ד מה הבדל יש בין עמד ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דס"ל קנסא ולא קנסו בנו אחריו אבל בעמד בדין ס"ל נתחייבו נכסי' וא"כ למה לא הגיה כאן במה שסיים המחבר דבקנס לא קנסו בנו אפילו עמד בדין ה"ל להגיה די"ח ומ"ש הש"ך דכאן איירי בקנס שקנסהו יותר מכפי שהזיק ולכ"ע לא מהני עמד בדין. ודבריו דחוקי' דמ"ש אם ע"י עמד בדין נתחייבו נכסי' ותו לא שייך לא קנסו בנו א"כ אפילו קנס יותר מכדי שהזיק דעכ"פ נתחייבו הנכסי' ע"י פסק ב"ד ואי לא אמרינן כן א"כ אף בקנס בכדי שהזיק נימא כן ולכן נראה דמודה רמ"א בקנס לא מועיל עמד בדין רק רוב פוסקים ס"ל מסור דינא ומיעוט פוסקים ס"ל קנסא ולכך ס"ל לרמ"א דאין למוחזק לומר קים ליה דהוי קנסא דהוא נגד רוב בנין ומנין מפוסקים אך ה"מ כשעמד בדין אבל לא עמד בדין הא הרבה מרבוותא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ בלא"ה אינו גובה מיורשים כהנ"ל כדעת המרדכי רק ג"כ רוב מחברים ס"ל שעבודא דאורייתא ע"כ הרמ"א לא הגיה לעיל בסי' ק"ד דאין מלוה ע"פ מוקדם קודם בגבי' אבל בזה בהצטרף הנך סברת דרבוותא יחד די"א דשעבודא ל"ד ויש אומרים מסור קנסא ויכול לטעון קים ליה כרבוותא אף דהוי תרי טעמא כמש"ל בכללי קים ליה וכ"כ כל המחברים וא"כ פשיטא דיטענו יורשים קים ליה ולכך לענין מסור בעינן דוקא עמד בדין דתו אף למ"ד שעבודא ל"ד גובה אבל בקנם גמור לכ"ע אינו גובה מיורשים דלא קנסו אפילו עמד בדין וא"ש ודוק ולק"מ. ולפ"ז צ"ע במטלטלין דיתמי כמ"ש ודוק:

ב

או שמת תוך זמן הש"ך סק"ז הקשה הא הך אי אמרינן מגו במקום חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו איבעיא דלא אפשטא כמש"ל סי' ע"ח וא"כ כאן יש מגו דנאנסו ומה יהני דהיה תוך זמנו. וכתב הש"ך די"ל דמיירי מיתומים וה"ל לא שכיח ול"ש לא טענינן ליתמי אלא דמשמעות הלשון לא משמע כן ע"ש שהאריך ובאמת בטור לא מצאתי שום משמעות לכאן ולכאן. איברא בדברי רבינו המחבר דעל זה דטענינן ליתמי נאנסו הביא ב' דיעות אי טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחי או לא והך דתוך זמן אינו טוענים החזרתי לכ"ע נשנית ש"מ דאין הטעם משום דהוי מילתא דלא שכיח. וגם כאן סתם המחבר ולעיל בסי' ע"א סעיף כ"ב הביא הך דיעה בקמייתא בנותן נאמנות ללוה סתם טענין אפילו ליתמי תוך זמנו פרע אף דהוי מילתא דלא שכיח. ובאמת הך מילתא הואיל והוא נגד חזקה דאדם אין פורע תוך זמנו יהיה מיקרי לא שכיח לא בריר לי דגדר מילתא דלא שכיח דלא טענין ליתמי הוא דבר דלא שכיח כלל דהא מזויף כתב הרא"ש בפר' שני דייני גזירות דהוא מילתא דלא שכיח ומ"מ טענינן ליתמי וצ"ל דבעינן דלא שכיח לגמרי וידוע דרוב עדיף מחזקה ואם ס"ד דבר שהוא נגד החזקה מיקרי דבר דלא שכיח א"כ מכ"ש דבר שהוא נגד הרוב מיקרי דלא שכיח וא"כ בכתוב' דף י"ו דפריך הגמרא כיון דרוב נשים בתולות נשאת כי לא אתו עדים מה הוי וכתבו התוס' דלרב פריך דס"ל הולכין בממון אחר רוב וקשה מה דוחקא נימא דאף לשמואל מן נתארמלה קשיא דאיך טענין ליתמי מילתא דלא שכיח כיון דרובא בתולה נשאת. ועכצ"ל דזהו לא מיקרי לא שכיח אף דהוא נגד הרוב ומכ"ש דלא הוה לא שכיח מה דהוא נגד חזקה. ובקושי' הש"ך י"ל או כיון דהך אין אדם פורע תוך זמנו ואית ליה מגו איבעיא דלא אפשטא ולדעת הרבה מחברים והמחבר בכללן דבכל איבעיא דלא אפשטא אם תפס התובע אפילו בעדים אין מוציאין מידו כלל. ועיין לעיל בדיני וכללי קים ליה ותפיסה. ולפ"ז מהכ"ת יפרע שטר תוך זמנו ויניח שטרו ואי דיסמוך דאית ליה מגו דנאנסו ועל זה הסמך מניח שטרו ואינו מקפיד ליטלו כמבואר שם בגמרא ב"ב דף מ' איך יסמוך אולי יתקוף המלוה הימנו בעדים ולא מצי מפיק ליה ממנו דיאמר קים ליה דאין לו מגו נגד חזקה והרי זה מפסיד ומהכ"ת יניח שטרו בידו אשר כל שעה עלול שיתפוס הימנו לעין כל ואין מידו מציל וא"כ ודאי דהחזקה שטרך בידי מה בעי אלים ולא מהימן או י"ל דהא הך החזרתי במגו דנאנסו הוי מגו גרוע דהא נאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לדעת הרבה מחברים לא אמרינן ועיין לעיל כללי מגו ומגו במקום חזקה גם כן הא מספקא לן בגמרא וא"כ תרתי מגו במקום חזקה ומגו דלא שכיח תרתי לכ"ע לא אמרינן ולכך כאן בתוך זמנו דנימא מגו נגד חזקה ומגו דנאנסה דלא שכיח לא אמרינן. וכן מראים דברי הרא"ש בפ"ק דכתוב' דהקשה קושי' התוס' דהאומר פ"פ מצאתי נאמן דחזקה אין אדם טורח בסעודה והקשה דיהיה לה נאמנות דבתולה היתה במגו דנאנסתי תחתיך ותירץ דאינה רוצה למפסל נפשי' מכהונה והקשה האיש לה מגו דמ"ע ותירץ דמ"ע לא שכיח וקשה ע"כ דס"ל דנאנסתי תחתיך שכיח דאל"כ אף על קושי' זו דנאנסתי תחתיך ה"ל לשנויי לא שכיח ועכצ"ל דס"ל כיון דבעולה לדבריו אונס תחתיו שכיח. וקשה איך אמרינן בדף י"ב דלכך נאמנת לר"ג באומרת משארסתני נאנסתי במגו דמ"ע תחתך הא לא שכיח ועיין מש"ל בכללי מגו סי' מ"ו ולכן ס"ל לטור ורא"ש ודאי מגו לא שכיח לחוד אמרינן אבל כאן הוי חזקה אין אדם טורח א"כ תרתי במקום חזקה ומגו ל"ש תרתי ל"א וא"ש וכן כאן הוי תרתי ל"ש ובמקום חזקה. אך לפ"ז אין מקום לקושי' התוס' ב"ב דף ה' ע"ב ד"ה מי כו' דהקשו מהא דאמרינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים אף דא"ל מגו דנאנסו ש"מ דמגו במקום שטר לא אמרינן מכ"ש דבמקום חזקה אין אדם פורע ת"ז לא אמרינן דאלים משטר דבשטר צריך שבועה לגבי יתומים משא"כ בתוך זמנו. ולפי הנ"ל לק"מ דשם יש חזקה שטרך בידי מה בעי וגם מגו דל"ש בהא לא אמרינן מגו בבירור אבל כאן דאיכא מגו במקום חזקה לחוד מספקא ליה לש"ס ואין מקום לקושי' התוס'. והנה עוד יש לתרץ דודאי הך שטרך בידי מה בעי הוא חזקה כמ"ש התוס' רק הואיל וקלישא ליה חזקה אמרינן ביה מגו ובפרט דאיכא נגדו חזקת ממון אבל בהצטרף עמו עוד חזקה ודאי תרי חזקות משוין לחזקה אלימתא ובחזקה אלימתא לכ"ע לא אמרינן מגו כמ"ש התוס' כתוב' דף ט' עיין לעיל כללי מגו וא"כ לק"מ כיון דיש כאן שטרא והוא בתוך זמנו ג"כ ודאי תרי חזקות הם חזקת שטרא ותוך זמנו לכ"ע לא אמרינן מגו וא"ש. ולכאורה גם זה סותר לדברי התוס' הנ"ל בב"ב דיש להבין מה קשי' ליה לתוס' מהך דמפקיד בשטר וכו' הא תוס' כתבו מקדם דשטר הוי כמו עדים רק איתרע די"ל זייר אפשיטי דספרא ולפ"ז בשטר פקדון דהמפקיד נותן שכר כמ"ש התוס' ב"ב ושבועות א"כ ל"ל דזייר ליה בשביל כך וא"כ הוי כמו עדים גמור ופשיטא דלא אמרינן גבי' מגו דמגו במקום עדים לא אמרי' אבל הך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו לא אלים כ"כ ואמרינן מגו וצ"ע לכאורה וצ"ל דתוס' הקשה זו לפי' רשב"ם ב"ב דף ע' דלרמי בר חמא הך שבועת שומרים היכי משכחת ליה וכו' קושי' חזקה ולית ליה פרוקא רק מה דמשנינן דאפקיד בשטר וצריך להחזיר בעדים ולא סגי במ"ש התוס' לקמן דכיון דבעי שבועת א"כ תו לא קשי' שבוע' שומרים היכי משכחת ליה דמשמע להדיא ברשב"ם דלא ס"ל הך סברא וצ"ל דס"ל הך שבועה בהחזרתי לאו שבועה דאורייתא היא וא"כ עדיין קשה ש"ש איך משכחת ליה ועכצ"ל דאפקיד בשטר וכו' כן מוכח מדברי רשב"ם לקמן להדיא דלרמב"ח לית פרוקא רק כמו דאמרינן בשטר צריך להחזיר בעדים וא"כ קשה שבועת שואל שמתה מחמת מלאכה היכי משכחת ליה הא אית ליה מגו דהחזרתי ועכצ"ל באפקיד בשטר וקשה הא בזה י"ל דזייר אפשיטי דספרא דודאי שואל דכל הנא' שלו צריך ליתן שכר סופר ועכצ"ל דאף בחזקה קלישא כי האי לא אמרינן מגו ושפיר הקשו אך קשה מה קושי' דלמא בשואל י"ל דהשאילו לזמן ובתוך הזמן א"ל מתה מחמת מלאכה דל"ל החזרתי ומזה לכאורה ראיה דלא כהנ"ל דאף בתוך זמן איבעיא הנ"ל כקו' הש"ך ואי דשם אביי ורבא דאמרי והם ם"ל אדם פורע ת"ז מ"מ מה קושי' לרמב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא רמב"ח י"ל כר"ל ס"ל וא"ש. וגם י"ל אביי ורבא מודים דכל טעמם דעבד אינש דפרע גו זימנא כי היכי דלא לטרדן ובשאלה דהדרא בעינא מה לא לטרדן שייך בזה ולא דמי להלואה דלהוצא' ניתנה ומי יודע אם לעת הפרעון יהיה מעות מצוי משא"כ בדבר דהדרי בעיניה וא"כ הקושי' יותר חזקה. מיהו כבר אמרתי בחדושי דבלא"ה אין קושי' כ"כ משואל דכיון דזייר שטרא אפשיטי דספרי א"כ בתובעו ודאי חפץ המושאל ודאי גם פשיטי דספרי שנתן עבורו תובע כראוי לו והלא השואל דטוען החזרתי מה יאמר בפשיטי דספרי אם יאמר גם זה כבר פרע א"כ הרי כאן מגו במקום עדים דהודה דפרע הכל ולמה הניח שטרו ביד המשאיל והרי זה ראיה דשקר טען כמש"ל ואם יאמר דלא פרע ולכך עיכב השטר א"כ הרי תבעו חפץ ופרוטה והודה בפרוטה הרי כאן הודאת מ"מ ויש כאן ש"ד ומה מגו יש לפטור ש"ש דהא אף בטוען החזרתי עכ"פ צריך שבועה של תורה וגוף השטר לא מיקרי הילך דלא מיבעי למ"ד דמשכון לא מיקרי הילך פשיטא דלא הוה אלא אף להחולקים מ"מ הא ברור דפשיטי דספרי יותר שוה מדמי נייר מחוק וכתוב דשכר סופר איה וגם הנייר מתקלקל. וליכא כאן הילך כלל. ולכן צ"ל דס"ל לתוס' זייר ליה אפשיטי דספרא לאו דוקא וחדא מינייהו נקט רק הכוונה דלא הוי מגו במקום עדים משום די"ל דלאיזה סיבה לא החזיר השטר די"ל דנאבד ממנו ומחפש אותו לרגעים וכדומה וצ"ע. אבל עכ"פ יש כאן שלשה אופנים ליישב דברי הטור והש"ע ולק"מ:

ג

או שהאמין לבעל עסקא וכו' כבר כתבתי לעיל סי' ע"א דמזה מבורר דדעת המחבר אפילו בסתם נאמנות לא מהני מגו וע"ש. ויש לדקדק מה בכך דנתן נאמנות היינו נגד לוה גופיה אבל לא ליורשים וכן מבואר לעיל סי' ע"א סעיף טו"ב דאע"פ דנתן לו נאמנות סתם מ"מ במת הלוה חייב המלוה לישבע ליורשים וטענינן דלמא פרע המלוה וצריך לומר לענין שבועה טענינן אף דהימנו מ"מ דלמא פרע ולכך צריך שבועה אבל להפסיד הממון כיון דאלו היה חי לא היה מצי לטעון אף ליתמי לא טענינן כן כיון דהוא גופיה לא מצי טעין והרי בשבועה איכא מ"ד דאפילו נתן לו נאמנות בפי' מ"מ מחויב לישבע נגד יתומים אבל הממון לא הפקיע ולכך באמת שבועה צריך אבל לא מפסיד הממון:

ד

אין טוענים להם שנאנסו והרב הש"ך האריך להכריע כדעת חולקים ואין דבריו כדאים להכריע נגד תוס' ורא"ש וטור אשר פשוטה של גמרא מסייע להם. וכת החולקים נכנסו בדחוקים רבים כנודע בספרים. ועיקר טענת הש"ך איך נטעון החזרתי במגו דנאנסו מה דנאנסו גופיה לא טענינן. אין זה טענה כלל דלכל הדיעות צריכין לומר הא דאמרינן בגמרא גובה כולו שם מיירי דהודו היורשים דלא נאנס או כמ"ש הרז"ה דאלו נאנס ודאי היה פקד מ"מ לכ"ע טענין החזרתי במגו דנאנסו וא"כ הוא הדבר לדעת התוספות וסייעתו. וכן נכון דהא כל התחייבות שאנו מחייבים ליתומים במלוה בשטר משום דאמרינן אלו נפרע שטרו בידו מה בעי ואלו כאן אין זה טענה כלל דאמרינן דהחזיר ולא השגיח ליקח שטרו כי חשב תמיד כשיהיה תובע אותי הריני נאמן במגו דנאנסו ואי דצריך ש"ח משום כך אינו חושש דכולי האי ואולי האי אינו באחריות רק שיצטרך לישבע בחנם. וכך שאלו בגמרא שם ב"ב דף ע' במה דאמר ר"ח דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ולאו שבועה בעי ופי' ואיך יהיה מחזיר בלי שטר על סמך דיש לו מגו דנאנסו הא עכ"פ בעי שבועה ומה לו זו אין לו להחזיר עד שיחזיר שטרו וע"ז השיב דבאמת נאמן בשבועה ומ"מ משום פחד שבועה אינו נמנע להניח שטרו וכמ"ש וזה פשוט והאריכו בו ללא צורך ואין כאן קושי' כלל בשום אופן. אך אי קשיא הא קשיא לשיטה זו הא אמרינן בגמ' דמילתא דר"ח דאמר המפקיד בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כתנאי דתניא שטר כיס היוצא על יתומים ד"ג אומרים גובה כולו ודייני א"י אומרים גובה מחצה ודחק הגמרא בפירוקו ונימא כפשוט' דהא לס"ד הוא פלוגתא רחוקה דלמ"ד גובה מחצה ע"כ הך טענה החזרתי שכיח דאל"כ לא הוה טענין ליתמי ולעומת זה מ"ד גובה כולו ס"ל דאינו בגדר החשש וטענה כלל למה לא נימא פשוט מ"ד כולו ס"ל דטענת החזרתי לא שכיח ולא טענינן ליתמי ולכך גובה כולו ואידך ס"ל שכיח וטענינן וגובה מחצה. אבל בהיותו בחיי' ועומד וצווח החזרתי מה לנו בלא שכיח לכ"ע נאמן וצדקו דברי ר"ח ואין כאן קושי' והיה נראה ליישב דאף לשיטת החולקים על תוס' וס"ל דטענין ליתמי מילתא דלא שכיח מ"מ קשה מה קושי' לימא דבהך פליגי דמ"ד גובה כולו ס"ל דהוי מגו דנאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן כדעת הר"ש מקינן וכמש"ל בכללי מגו ואי קשה הא החזרתי גופיה לא שכיח והטענה דלא שכיח במגו דל"ש לכ"ע אמרינן ז"א דס"ל החזרתי בגדר שכיח דזייר ליה אפשיטי דספרא ולכך לית ליה מגו וגובה כולו ואידך או דס"ל אמרינן מגו דל"ש כדעת החולקים אר"ש או דס"ל החזרתי ג"כ לא שכיח ויתכן בו מגו כמ"ש ובזה פליגי אך הכל בשטר כיס דאיכא למימר דזייר אפשיטי דספרא אבל בפקדון לכ"ע החזרתי לא שכיח דמהכ"ת יניח שטרו ולכ"ע אמרינן מגו דנאנסו וצדקו דברי ר"ח דאיירי בפקדון ולק"מ וצ"ל לפי מש"ל בכללי מגו דלכ"ע החזרתי היא טענה דלא שכיח דאיך יניח שטרו רק הא דטענין ליתמי משום צירוף שני חששות אולי נאנס ואת"ל לא נאנס אולי החזיר ושני חששות משוי' ליה טענה מלא שכיח לשכיח. וא"כ קושי' זו מיושב דלא ס"ד כלל לומר דאיכא מ"ד דס"ל החזרתי שכיח רק ס"ל בצירוף משוי שכיח וע"כ טעמא דמ"ד גובה כולו משום החזרתי אינה טענה כלל. דבהך סברא דוחק לומר דפליגי ושפיר כתנאי וא"ש. ולפ"ז גם קושי' ראשונה לשיטת התוס' מיושב דל"ל דמ"ד גובה כולו ס"ל החזרתי ל"ש ולא טענינן ליתמי דפשיטא לכ"ע ל"ש רק בצירוף הך טענה נאנסה שכיח ובזה הסברא אם צירוף תרי חששות משוה צירוף הא לא מסתבר דיפלגו דנכון הוא בסברא וע"כ דס"ל החזרתי אינו גדר טענה כלל ושפיר אמרינן כתנאי. אך לפ"ז צריך לומר הא דטענין לשיטת התוס' ליתמי החזרתי היינו כשלא פקד והודה דלא נאנסו אבל בידוע דלא נאנסו א"כ הוי החזרתי לבד טענ' דל"ש ולא הפי' ליתמי כלל ואין כאן צירוף כלל וצ"ע כי לא נרמז זה בטור ובש"ע. ובאמת יש כאן עוד קושי' מנלן לתוס' זה להחליט דלא טענין ליתמי נאנסו היותו מילתא דל"ש וקשיא להו דכאן אמר רבא הלכתא גובה מחצה ושם בשבוע' משמע דפסק דלא כר"ח דס"ל במפקיד בשטר אינו נאמן החזרתי רק בעדים וכמה תי' נאמרו בזה רשב"ם ותוס' וריב"א ע"ש. ומה קושי' בס"ד דלא ידע הגמרא אוקימתא להך מ"ד דס"ל גובה כולו רק דלא טענין החזרתי ע"כ הוצרך לדחוק נפשי' לומר דגם נאנסו לא טענינן הואיל והוא טענה דל"ש אבל למסקנא דמשנינן דאמרינן דהוה פקד א"כ י"ל תו אמרינן לכ"ע אפילו דלא שכיח טענין ליתמי רק לכך גובה כולו אי נאנסו הוי פקיד כמ"ש הרז"ה להדיא דיותר עוטל עליו לפקוד נאנסו מן החזרתי דבזה אין המפקיד יודע כלל ע"ש. ולפ"ז י"ל דרבא לא ס"ל כר"ח דהחזרתי אינו טענה כלל לכ"ע רק מ"ד גובה כולו ס"ל אפילו נאנסו לא טענינן דהוי פקיד ומ"ד גובה מחצה ס"ל מ"ה אנסהו ולכך טענין נאנסו וגובה מחצה ולכך פסק רבא נשבע וגובה מחצה אבל בחיים ומודה דלא נאנסו רק החזרתי לא נאמן כלל לרבא ולכך ס"ל דצריך להחזירו בעדים וא"ש. וזהו אפשר סברת רבוותא דפסקו דלא כר"ח. ולכן ליישב זה נראה בישוב קושי' הנ"ל דודאי לס"ד דס"ל לגמרא דכ"ע ס"ל מ"ה אנסהו ואין אדם שליט ברוח לומר לצוות לביתו כי פתאום יפקד עליו וכו' א"כ ס"ל לגמרא ליתד מוחלט אם לא טענין ליתמי החזרתי דהוה מילתא דלא שכיח אף הוא בחיים וטוען החזרתי אינו נאמן דאמרינן איך החזיר ולא לקח שטרו ואי דסמך דיהיה לו מגו דנאנסו כמ"ש רשב"ם דאיך סמך אולי פתאום ימות ומ"ה יאנסהו מבלי לצוות לביתו ויגבה מיתומים ויאכלו זרים חילו ומהכ"ת יעשה זאת מבלי ליקח שטרו ולהניח מכשול לבניו ועכצ"ל דגם ליתומים טענינן וא"כ שפיר יכול הוא לומר סמכתי על מגו ואף יורשים לא ישלמו כי יטענו להם ב"ד וא"ש. ולפ"ז ליכא למימר בס"ד דליתמי לא טענינן אבל הוא נאמן דהא הא בהא תלי' כמ"ש וגם ליכא למימר בפקדון דלא זייר אפשיטא דספרי לא שכיח דהחזיר דא"כ מוציאין מיתומים דהא מילתא דלא שכיח לא טענינן יתומים וא"כ דליתומים לא מועיל אף הוא אין נאמן החזרתי כמ"ש דאולי יפול קמי יתמי וא"ש ולכך משני הגמ' דהך מ"ד דס"ל גובה כולו לא ס"ל הך דמ"ה אנסי' רק ס"ל דהוה מפקד פקיד וא"כ שפיר י"ל בטוען החזרתי נאמן דדעתו באמת לפקוד לביתו ולכך נאמן ואם פקד אף ליתומים טענינן וכך ס"ל להך מ"ד אם באמת מחזיר מפקד פקיד וא"כ תו ליכא חשש וא"ש קושי' הנ"ל. ולפ"ז אף זו מיושב דמנ"ל לתוס' דלמא במסקנא ס"ל לגמרא דטענינן ליתמי מילתא דל"ש דאי ס"ל לגמרא כן לא הוה צורך לומר מפקד פקיד רק המ"ל כקושי' דיש חילוק בין פקדון לשטר כיס דפקדון לא שכיח ומ"מ בטוח דאם ימות דנטעון ליתומים ולק"מ ודוק דכל שמעתא עולה מרווח וברור. ובסברא זו אם יש מקום לדברי הש"ך דתוך זמנו לא שכיח ולא טענין ליתמי אף דהוא חי לא טענין ואינו נאמן מטעם שכתבתי דאיך יפרע בלי שטר אולי פתאום ימות ויגבה מיתומים ודוק:

ה

נאנסו ואם הוא רק שומר חנם אם טוענים ליתומים נגנבה או נאבדה נסתפק הבעל כה"ג וכתב דהרבה מחברים ס"ל דזהו שכיח וטענינן לכ"ע ליתומים. אך קשה לפ"ז מה פריך הגמרא לר"ח מהך דגובה כולו דלמא ס"ל להך מ"ד דלכך לית ליה מגו דנאנסו דמגו דל"ש לא אמרינן דשטר כיס הוא ש"ש וצריך לטעון נאנסו ומגו ל"ש לא אמרינן אבל ר"ח קאמר למילתא בפקדון דמצי לטעון נגנב ונאבד דהוי שכיח וה"ל מגו דשכיח ואמרינן לכ"ע. ואין מקום לקושי' הגמרא ולכן נראה דאין לחלק וכן משמע מסתימת כל הפוסקים. ומכ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל עסקא בפלגא פקדון הוא רק ש"ח ומ"מ אמרינן דלא טענינן להו רק החזרתי ולא נגנב או נאבד.

ו

או חליפין דין זה צ"ע כי ברי"ף ורא"ש ורמב"ם לא נזכר רק אם העסק דאתיא מחמתו והיינו שנתן מעות ובמעות הללו קנה הסחורה ומטלטלין זהו לכ"ע בחזקת הנותן וגובה בלי שבועה אבל אם החליף אולי החזירן ומשלו החליף וכ"כ הר"ם בתשובת מיימוני לספר קנין דין י"א ע"ש להדיא דאי נשתנית הפרקמטיא ונתחלפה באחר דטענינן ליתומים החזרתי במגו דנאנסה והטור כתב בי"ד סי' קע"ו הך דחליפין ומזה לקחו רבינו המחבר וצ"ע כי במחלוקת נשנית ודוק:

ז

אם יש לקטן אפוטרופס וכו' דין זה צ"ע מה טיבו של שבועה זו דהא מבואר לעיל סי' כ"ז ס"א ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפטרופוס הרי כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים וא"כ מה טיבו של שבועה הא ה"ל עד אחד ופוטר משבועה דקי"ל ע"א מסייע פוטר מן השבועה. ובפרט בנשבע ונוטל הזה דשורת הדין ליטול בלי שבועה וכמש"ל בסימן פ"ז. ובאמת מרא דהאי שמעתא הוא הראב"ד ז"ל בתשובה כמ"ש הבעה"ת שער י"ד והטור וכפי מ"ש המ"מ פרק כ' מהלכות מכירה לא ס"ל דע"א המסייע פוטר משבועה אך לא לבד דאין זה מעלה ארוכה לטור והמחבר דס"ל דעד מסייע פוטר אף גם בממ"נ אם לא ס"ל דפטור מ"מ אפטרופס בגדר העד הוא ואלו היו שנים היו נאמנים לדברי הכל וא"כ מה יועיל מה שישבע או דנאמן בלי שבועה או דשבועתו אינו מועיל ומגרע גרע דעד המשתבע אין עדותו מועיל כלום כדקי"ל בפרק המקדש ועכצ"ל דאינו בגדר עדות רק ה"ל כבעל דבר ולכר צריך שבועה ומועיל שבועתו וזהו דלא כמ"ש בסי' ל"ז ור"צ דה"ל עדות ולקמן סי' ר"צ ס"ב בהג"ה הביא רמ"א דברי המרדכי בהדיא דאם טוען פרעתי לאפוטרופס מעות של יתומים והאפטרופס מכחישו אם ידוע שהוא מעות של יתומים נאמן האפטרופס וא"צ שבוע' וא"כ הקושי' יותר חזקה דאנו מאמינים לו שלא פרעו ולא נאמין לו שלא פקדיהו אבי היתומים. והדבר נלמוד במכ"ש וצ"ע ויש ליישב ולחלק בדוחק כי אמרינן אפטרופס מעיד והוי כעד היינו שהגדיל היתום והוא תובע והנתבע משיב פרעתי כבר ליתום בזו אמרינן דתו לא הוה אפטרופס בע"ד והוי כעד לכל מילי אבל בעוד היתום קטן ואפטרופס הוא התובע א"כ אף הוא נעשה כבעל דבר וא"י להעיד כי הוא בע"ד וכל דין יתום עליו וצריך לישבע כמו היתום עצמו ודוק. אך כל זה צ"ע כי מקורו של הדין הזה אין לו שרש כי הראב"ד יליף לי' מהך דקתני שומר ואשתו של שומר נשבעי' ונוטלים ושם ליכא שטר כלל ושורת הדין דע"י אמירת הללו לא יהיה נוטל כלל רק חז"ל תקנו מכח התקנה של נגזל וא"כ די דיהיו נוטלי' בשבוע' וכי ס"ד דנוציא ממון עפ"י אמירה גריד' ואף זו דיטלו בשבוע' מכח התקנה. משא"כ כאן דיש כאן שטר מעליא ולהפסת דעת תקנו חז"ל שבועה ואיך נימא לפסול לאפטרופס מעדותו ומכ"ש בשיש שני אפטרופסי' דלהך סברא דה"ל בעלי דינים ה"ה בשנים ואם בשני' א"צ ה"ה בא' דלענין פיטור שבועה אח' דינו כשנים ודוק. ונראה דכל זה מיירי דיש לאפטרופס מגו דאי בעי קלת' אבל אי לית ליה מגו מהכ"ת יהיה כח ביד אפטרופס לגרוע כח יתום וכי מפיו אנו חיי' ולאו כל כמיניה ואפשר דאף הראב"ד לא קאמר אלא כשבא הוא לגבות בו וא"כ איך יגבה אם יודע דהדין עם הלוה אבל באמת אין קורעין השטר ויהיה מונח עד שיגדלו יתומים והוא נדון כע"א מעיד על שטר שפרוע:

ח

שאם רוצה היה שורפו ולעיל בסי' צ"ג סי"ד דמשמע דאף דנאמן מ"מ צריך לשלם לשותפו ולפי דברי הסמ"ע בס"ק כ"ט לעיל יותר אלים כח המודה מכאן עד שאפילו הרא"ש החולק פה מודה בהך דלעיל הואיל ונכתב על שמו וא"כ למה לעיל חייב לשלם לשותף חלקו ואינו נאמן רק לגבי לוה ולמה כאן א"צ לשלם כלל. וכן לפי מש"ל בסי' צ"ג דהימנהו מתחיל' ואף הרא"ש מודה ג"כ קשה למה פסק המחבר דמ"מ צריך לשלם לשותף חבירו וכאן הביא הך דיעה קמייתא דפטורים האחים זה מזה. ובאמת לולי דברי מחבר בכ"מ וב"י דמוקי ליה דהרמב"ם מיירי דהשטר בידו דלולי כן הא יפה טען הראב"ד דלאו כל כמיניה להפסיד לחבירו הייתי אומר דהדברים כפשוטן דאין השטר בידו ולית ליה מגו דקלתי' כלל וגם לא המניהו מתחילה ומ"מ נאמן בהודאתו לגבי לוה דהא שטר נכתב על שמו ואף דמבורר דהוא שייך לשותפ' מ"מ הלוה טוען השבע לי ופשיטא דהוא מוכרח לישבע כיון דשטר על שמו והוא הלוה אף שמבורר ממעות שותפ' מ"מ יטען השבע לי כי מה היה לי לעשות לך פרעתי וא"כ השבע לי והוא א"י דמודה דפרע וא"י לתובעו והדברים אמורים לעיל סימן מ"ז גבי חייב לאחרים דג"כ לאו כל כמיני' לחוב בהודאתו לאחרים ומ"מ אם לי' נאמנות אין על לוה חיוב תשלומין דיטעון השבע לי אבל ודאי אינו נאמן ולכך חייב לשלם לשותפו כי באמת אין נאמן והפסיד בחלקו מאחר שלא רצה לישבע והודה וזה ברור ונכון (והראב"ד לא ס"ל הך סברת בעה"ת לעיל סימן מ"ז כמ"ש הש"ך שם דישנו רבוותא דלא סבירא להו כן ואף הראב"ד סבירא ליה כך) ולכך לעיל ס"ס ע"א דמשמע דאם אין השטר בידו אינו נאמן להפסיד לחבירו חלקו כי שם איירי דכתב נאמנות בשטר להמוציא וגם לא היה לו לפרוע רק למי שמוציא כמ"ש הש"ך וא"ש. ולכך אינו ענינו לדינים דבסי' זה דכאן היורש טוען על חלקי אני אשבע שלא פקד אבא ומה לי באחי כל א' ישבע על חלקו ואם הוא א"י יפסיד חלקו וא"ש וברור. אלא רבינו ב"י לא הבין כן וסבירא ליה דהוא בידו והוי ליה מגו דקלת' אם כן קש' למה יתחייב לשלם וכן מצאתי קצת קושי' זו בספר משנה למלך ע"ש בפ"י מהלכות שלוחין. ולכן דברי רבינו מחבר צל"ע:

ט

אינו נאמן כו' זהו דעת הרא"ש דנתן הטעם דלא דמי לשליש דמתחילה הימנהו משא"כ בזה דבאו השטרות ליד אחים כסדר האחין שנוטלי' שטרות ולכך לא דמי כלל להך דלעיל בס"ס ע"א דשם הימנוה וכמש"ל סי' צ"ג ע"ש. אך אמת דדבר זה משמע ברא"ש בתשובה כמה דוכתי כלל נו"ן ס"ד ס"ח ק"ה וכיוצא בו אבל יש להבין הך מגו דקלתי' להיכן אזיל הא יש לו מגו מעליא דגנזו ועיין כה"ג דהביא הרבה מחברים דביקשו לומר דמיירי דעכשיו ל"ל מגו דקלתי' דכבר אתחזיק וה"ל מגו דלמפרע וזה דוחק. אבל נראה דס"ל לרא"ש דהך חזקה שטרך בידי מה בעי הוא חזקה אלימת' ועיין תוס' ריש ב"ב דף ה' ע"ב דחשבהו לעדים וא"כ לא אמרינן ביה מגו רק אם היה בעת פרעון ליה מגו אין כאן חזקה אלימתא דע"ז סמיך והניח השטר ולא הקפיד ללקחו כמו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אמרינן לכך בעת פרעון לא הקפיד ליקח שטר דידע דא"א לקיימו ויהי' לו מגו או בפקדון ידע מתחילה דתמיד יהיה לו מגו דנאנסה משא"כ אם אז לא ידע מהמגו א"כ איך הניח השטר וא"כ הוה חזקה אלימת' ובחזקה אלימת' לא אמרינן מגו כלל. וא"ש דכאן וכי ידע דסוף יגיע השטר ליד יתום ויהיה לו מגו דקלתי' איך הניח השטר מתחילה או יהיה המלוה או יורשיו עושי' עול וכדומה ומה מגו יש לו אטו בדידיה דלוה תלי' מילתא והוה חזקה אלימת' ולכך לא אמרינן אלא בשליש דהימניה לכך ובפרט כיון דהוא ביד שליש אתרע שטר כדלעיל סי' ס"ה וגם אם המלוה גופי' טוען פרוע הוא הוה הימנ' דהא מתחילה השטר בידו לכך מצריך הרא"ש והטור לעי' סי' מ"ז במלוה דאמר פרוע וחייב לאחרים דלא יהיה לו מגו דקלתי' דלא יהיה יד המלוה גרע משליש והא מתחילה ועד סוף הימנ'. והממון בחזקתו והוא המגרע אבל כאן דכל יורשים שוים בו ומגו ליכא א"ש דלא אתי מגו זו דקלתי' ומבטל חזקת שטרך בידי מה בעי ודוק. ולכן ראובן שהיה חייב ליעקב אביו ומת יעקב וראובן ויורשי ראובן הגיע ליד מקצת אחים שטר חוב מראובן ליעקב ואמרו פרוע הוא וא"כ יכולים ב"ח דראובן לגבות ושאר יורשים טוענים לאו כל כמיני' לחוב לנו בהודאתו וחוב אמת וא"כ נחנו דבמקום אבוה דאבא קאתינא לנו משפט קדימה בזו ודאי יורשים דהיה להם מגו דקלתיה נאמנים כי לא שייך כאן חזקה אלימת' שטרך בידי מה בעי דהא באמת הגיע ליד יורשי הלוה דאף דהם מודים דלא הגיע להם מן הלוה רק מהמלוה גם בזה יש להם מגו דאמרו דמלוה הגיע וכולי האי לא אמרינן:

י

וכן אם קדמו יורשי הלוה ותפסו. ובא"ע סי' צ"ו הביא רמ"א גם דעת החולקים דלא מהני תפיסה והוא דעת מהר"ם במרדכי בפר' חזקת ובפ' הכותב. ונראה דזה הכל בדתפיס בעדים דלית ליה מגו רק טעם דס"ל דמהני תפיס' כתב בעה"ת כיון דקי"ל דעביד כר"א עביד א"כ עביד אינש דינא לנפשי' ואם תפס י"ל ס"ל קים לי' כר"א ועיין מש"ל בזה בקונטרוס התפיסות ובזה אפילו תפס בעדים ככל דיני תפיסות בספקא דדינא דמהני. ובזו דעת מהר"ם חולק בפרקי' הנ"ל אבל בדתפס שלא בעדים יש לחלק אם המלוה קודם שמת תפס שלא בעדים א"כ לא היה עליו שבועת המשנה כלל דהא יש לו מגו דלא תפס והשתא דאמר תפסתי ולא נפרעתי על החוב נאמן ומכ"ש למ"ד דאמרינן מגו לפטור משבועה ואם כן לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא היה עליו שבועת המשנה כלל אבל אי תפסו יורשים לאחר מיתה אפילו אית להו מגו לא מהני דהם אינם יודעים אם נפרע מורישם או לא ומה מגו יש כאן אינם רוצים לשקר ושוה אצלם תפיסה שלא בעדים כמו בעדים ותלי' במחלוקת הנ"ל והנה הרמ"א דהביא ב' דיעות בא"ע ולא כאן נראה דס"ל כדעת מהר"ם טיקטון בהגהת מרדכי דאף מהר"ם לא אמרו רק בכתוב' ולא בשאר ב"ח ואמת כי בדפוס כרך קטן תשובת מהר"ם ב"ב סי' קנ"ז פסק להדיא באשה שנכסי בעלה בידה דנכסים בחזקת יתומים ואינה רק אפטרופסת וא"כ שפיר י"ל בין כתוב' לשאר ב"ח דשם הוי תפיסה. אמנם זה ניחא בדברי מהר"ם בפ' חזקת אבל בפ' הכותב כ' להדיא דגרע מהך דב"ש היא דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דשם הוי ודאי גביה אבל כאן הוי תפיסה מספק אולי אתפסיה צררי. ולפי טעם זו אין לחלק בין כתובה לשאר ב"ח כלל. אך נראה כי אין כאן ראיה מהמרדכי דפר' הכותב כי ודאי כי אמרי' דעביד כר"א עביד היינו למאן דפסק כרב ושמואל ואמרי' ר"א פליג ודעביד כוותיה עביד אבל לפוסקים כר"נ דהלכ' כוותי' בדינא והלכה כר' יוסי דאמר יחלקו תו לא שייך דעביד כר"א עביד בזה דבריר לן הלכ' כר"נ וגם הלכה כר' יוסי ומה שייך דעביד כר"א עביד כיון דהלכה ברורה כר"נ. לא אמרינן דעביד כר"א עביד. וא"כ אף תפיסה לא מהני דלא שייך עביד אינש דינא לנפשי' ולכך שם במרדכי בכתובה דס"ל הלכה כר"נ יחלוקו תו לא מהני תפיסה מכח עביד אינש דינא לנפשיה. וזה ישר בסברא איברא דר"ה גאון בשער שבוע' פסק כר"נ ומ"מ פסק דעביד כר"א עביד אך מ"מ מנ"ל דהמרדכי ס"ל הך סברא. וס"ל כמ"ש דלר"נ יחלקו תו לא שייד דעביד כר"א עביד. והנה באמת אי תפס המלוה קודם שמת לא ידעתי לפי דקי"ל לעיל סימן פ"ב וסי' זה דלא מפקינן אי תפס רק משמתינן ליה כדי שישבע שבועת יורשים אבל לא נחתינן לנכסי' א"כ במותו פקע שמתא ומהו דאינו יכול להוריש ממון שזוכה בשבועה הא ממון כבר זכה ועומד ואין עליו רק שמתא ואקרקפת' דגברא מוטל ובמותו פקע והנכסי' בחזקת יורשים ואפשר הנך רבוותא דס"ל דלא מהני תפיסה לא ס"ל כהרא"ש וסייעתו בזה וס"ל דכופין אותו לישבע שבועת יתומים. אבל לפי מה דקי"ל כנ"ל נראה ברור דאם תפסה אפילו אלמנה כיון דלא נחתינן לנכסי פשיטא דמהני תפיסה וכל הספק ליתומים אם תפסהו לאח"כ ובזו מחלק בין כתובה לשארי ב"ח וצ"ע. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דאם לא נכתב מא"ק ותפסו מטלטלין של יתומים דמפקינן דהא מדינא דש"ס לא משתעבדי ואפילו תפס מפקינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני רק הגאונים תקנו וא"כ כי תקנו הגאונים היינו אם גובה מדינא אבל הוא עביד דינא לנפשי' לומר קים לי' כר"א על זה לא תקנו גאונים לעבור השורת הדין דהא שורת הדין כרב ושמואל ואם הוא רוצה להפוך השורה אף אנו כתורה נעשה ונוקמי' אד"ת דמטלטלין לא ממשתעבדי כלל וזהו ברור ונכון בסברא וא"כ י"ל דאין כאן מחלוקת בין הר"ן למהר"ם כמ"ש הר"ם מטוקטין דהר"ן כתב לדינא ולא איירי בתקנת הגאונים דתפס מחיי' או דהיה לו מטלטלין וקרקע בתוך השטר כהנ"ל אבל במקום דאין לו רק מכח תקנת גאונים יש לומר דלא מהני תפיסה ותרי קולות לא אמרינן ודוק כי צ"ע כי לא מצאתי כן למחברים:

יא

ובא לב"ד אח"כ וכו' כן דעת הרמ"ה ודעת הב"ח דהרא"ש חולק ולא הסכים עמו הש"ך ואני לא הבנתי לפי דעת הרא"ש והטור לעיל בסי' כ"ה דאם טעה בשיקול הדעת וזיכה החייב מה שעשה עשה וקם דינא אפילו במקום שא"צ הדיין לשלם מביתו ואפילו גדול המנו א"י להחזיר וא"כ מכ"ש פה הדיין לא טעה בשיקול הדעת אדרבא הורה כתורה לפטור את החייב משטרו איך יהיה כח ביד דיין אחר להחזיר ולבטל דינו ולפסוק כאידך הא קי"ל קם דינא. ולכן אפשר דרמ"ה ס"ל כרמב"ם ורי"ף לעיל סי' כ"ה דהיכא דאין הדיין צריך לשלם הדר דינא וא"כ אף בזו הא הדיין ראשון אינו משלם ומשום פסיד' דבע"ד הרשות ביד דיין אחר אם ס"ל כר"א עבד והדר דינא אף דזה דוחק ג"כ מ"מ איהו דחיק ואוקי נפשי' אבל להרא"ש וטור דלעולם קם דינא ומכ"ש פה וא"כ פשיטא דהך דינא במחלוקת שנוי'. ודוחק לומר הא דכתב הטור והרא"ש לעיל דקם דינא ואפילו גדול הימנו אין כחבירו להחזירו היינו לכתחילה אבל בדיעבד אם החזירו מוחזר דזה לא משמע בפוסקים ובגמרא כיון דקם דינא קם לגמרי. והי' אפשר לומר דג"כ קשה דלעיל אמר אם קדמו יורשים ותפסו וכו' הרי דדייק אם קדמו קודם שיצא פס"ד אבל אח"כ לא מהני וקשה הא הטעם דמהני תפיסה משום דעביד אינש דינא לנפשי' והיינו כר"א ולפ"ז אף לאחר פס"ד נמי דהא אי עביד כר"א עביד אפילו אחר פסק לדעת רמ"ה. ועוד קשה למה אי עביד כר"א והוציא מיד יתומים שוב אי אפשר ביד דיין להחזירו ולפסוק כרב ושמואל ולמה אי פסק כרב ושמואל יהיה כח ביד דיין לפסוק ההיפוך ועיי' בכנסת הגדולה שמביא בשם מהרי"ט ומהרי"א שעמדו בזה ונכנסו בסברות דקות לחלק. ולכן היה נראה ודאי אם הדיין השני ידע מפסק של דיין ראשון דפסק כרב ושמואל ודאי אין כח בידו לפסוק נגדו ודינו בטל דקיימא לן קם דינא וכמש"ל רק אי הדיין השני לא ידע מפסק שפסק הדיין הראשון ופסק לפי תומו ודעתו כר"א וכבר עשה מעשה והוציא ממון אין מוציאין מיד יורשי המלוה כיון דכבר נפסק והוא לא ידע מפסק ראשון ומעתה ל"ק מהך דלעיל דטעה בש"ה דקם דינא ואין כח ביד גדול להחזירו דשם איירי הכל דגדול יודע מפסק שלו ומעתה גם מהא דאם קדמו ותפסו לא קשה דלאחר ששמע הפסק א"א לפסוק למולו וכן דמאן דעביד כר"א והדיין שמע הפסק א"א לפסוק למולו דקם דינא ודוק כי צ"ע. או אפשר דרמ"ה איירי דב"ד ראשון לא פסקו כלל רק בבוא שטר לפניהם וראו כי יפסקו לפטור יורשי הלוה הניחו הדבר ולא אמרו דבר ובזה דייק קצת לשון רמ"ה ועבד כרב ושמואל ולא אגביה ביה הרי דלא פסקו רק דלא אגבהו בי' אבל אם כבר פסקו דבר היינו קריעה דפסק דין הוה כמו קריעת שטר וצ"ע:

יב

אם הניח הלוה נכסים כו' עיין אורים כי דין זה שוה בערב וכן הבא לטרוף מלקוח' אם אין להם לחזור כגון שלא הניח כלום גובה היורש ולפ"ז ה"ה הב"ח מוקדם וב"ח מאוחר והמוקדם מת לוה בחיי מלוה ומת ואין בנכסי הלוה לפרוע שניהם דב"ח מוקדם גובה דהא אלו כבר קדם המאוחר וגבה מוציאין ממנו דלגבי לוקח וה"ה מאוחר שגבה דלא עדיף מלוקח לא אמרינן אין אדם מוריש וכו' דכיון דאין לו על מה לחזור ומכ"ש בשלא גבה דאמרי' כיון דמאוחר אין לו על מי לחזור דב"ח מוקדם גובה ומכ"ש אם הם היתומים הם ב"ח מוקדם דהיינו דבאים בכתובת אמם פשיטא דגובים דהם מוחזקים ועומדים ואית ביה תרתי לטיבות' וזה פשוט. ואין צורך למ"ש הב"ש א"ע סי' צ"ו בשם תשובת ש"י דיכולים יורשים לומר אנו מותלי' לשבועת אמנו כי בזה יש לפקפק הם טוענים אולי נפרעת ואתפסהו צררי וא"כ איך שייך מחילה להוציא ולגרוע כח הב"ח ולאו כל כמיניה. אבל הדבר פשוט כמ"ש כיון דאין בנכסים לפרוע שניהם בעל חוב מוקדם לגבי ב"ח מאוחר הוה כמו לגבי לקוחות. וכן מוכח מתשובת מיימנות בספר קנין סי' ח"י ותשו' מהר"ם ב"ב דפוס פראג תת"ק פ"ד באשה שהחזיקה נכסי בעלה ומחל לה הבן על השבועה מכתובה וגם על העודף על הכתובה ואח"כ מת הבן ובאה אשת הבן לערער על מה שמחל העודף ע"ש באריכ' דמוכח דבשביל אין אדם מוריש שבועה לבניו ליכא קפידא. איברא בתשובה הנ"ל סי' תתנ"ט מבואר בא' שמת ותפסה אלמנה מטלטלין במקצת פרעון כתוב' ומתה בלי שבועה ובא אח"כ ב"ח מאוחר ותבע ליורשים הואיל והיא לא נשבעה על כתובתה ופסק דפטורים הואיל ואין מגיע רק החצי וקי"ל כר"נ דאמר יחלוקו ובחצי לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו הרי באידך פלגא אמרינן אף דהוי ב"ח מוקדם לגבי ב"ח מאוחר ואין להם לחזור על יתומים וא"כ קשה להנ"ל. וצ"ל דבעל אותו תשובה ס"ל כדעת רמב"י בטור ובבע"ת דס"ל אפילו לא הניח נכסי כלל רק דאית ליורשים נכסים מעצמן מ"מ מצוה על יתומים לפרוע חוב אביהן משלהם וא"כ בערב אינו גובה דמ"מ חוזר על יתומים ואף עובדא הנ"ל בכך איירי דאף דלא הניח נכסים כלל אפילו פלגא מ"מ ליורשים ה"ל נכסים ויש ביד ב"ח לחזור דמצוה על יתומים לפרוע חוב אביהם ולכך לא גבה ב"ח מוקדם ושייך ביה אין אדם מוריש וכו' אבל לפי דלא קי"ל כן ויורשים משלהם לפרוע ליכא מצוה כלל א"כ תו לא מצי לחזור ולא שייך אין אדם וכו'. אלא דיש לי ספק בב"ח מאוחר ומוקדם שלא נשבע ומת לוה בחיי מלוה דהא יש להקשות למה יגבה מלקוח' יטענו אי שתקת ואי לאו מהדרינ' שטרא ליתומים והרי זה בחזקת יתומים ולא תוכל לגבות מהם דה"ל אין אדם מוריש וכו' לגבי יתומים. ועיין לקמן סי' קי"ט דדנין כאלו הוא מהודר רק זה אינו קושי' דכבר כ' הרא"ש ריש ב"ק דכי ביד הלוקח לבטל המכירה למפרע דהא אף דמחזיר שטר לא חזרה מקחו רק כאלו עכשיו חוזר ומוכר ליתומים השדה ע"ש וא"כ מה בכך דיחזרו וימכרו השדה ליורשים הרי יתומים באים מכחן ואין זה ירושה מאביהם וגם ביה לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה וכו' דלא אתא עליו משום ירושה ופשוט. אבל בב"ח מאוחר שפיר יכול לטעון אי שתקת ואי לא כבישת לשטר דאין לי רק שעבוד וגוף נכסים שייכים ליתומים וב"ח מכאן ולהבא גובה וא"כ הרי אתה לא תוכל להתפרע מיתומים דאין אדם מוריש וכו'. ובשלמא אי יתומים גופיה הם ב"ח מוקדם כהנ"ל דהם תובעים כתובת אמם שהיא מוקדמת א"כ לא שייך כן דהם בממ"נ יגבו אם ישתוק פשיטא דהרי הם שלהם עכ"פ ופשוט אבל בב"ח מוקדם ומאוחר בעלמא יש לומר כנ"ל אי שתקת וכו' אך יש לספק דבשלמא הלוקח מוחזק אמרינן טענת אי שתקת שלא להוציא מיד מוחזק אבל כאן דאין ב"ח מאוחר מוחזק למה נטעון אי שתקת וכו' לגרוע כח ראשון כיון דאין ליתומים נ"מ כמ"ש ולכן צ"ע:

יג

אם היה השטר משכונה עיין ש"ך דדעתו בכוונת המחבר דיורשים א"צ לישבע שלא פקדנו כיון דאביהם לא היה צריך לישבע כלל א"כ אף היורשים ליכא שבועה כלל וכלל. איברא דדעת הש"ך להכריע כהאומרים דאף האב צריך שבועה רק דלא דנין ביה משאיל"מ ומסתברים דבריו כי עיקר יסודו של הריב"ש על הך דייחד לו ארעא במצרנא דא"צ שבועה ובזו כבר כתב הרא"ש לחלק בין כתובה דהוא בתוך זמנו לשארי ב"ח. וא"כ כשל עוזר ונפל עזר בכל צד. איברא עד כאן נחלקו ביש כאן ספק אי פרעו אבל לא בהך הלואה וא"כ אמרינן מהכ"ת יפרעו כיון דמשכנת' בידו אבל אם נחלקו בסך הלואה או עד כמה היו ימי משכנת' פשיטא דצריך לישבע דאפילו במטלטלים צריך לישבע בכדי דמיהן לדעת הגאונים וא"כ ה"ה בקרקעות וזה ממש מוסכם לכל הפוסקים ולכך הש"ך שהביא ראיה מתשובת רשב"א אין כאן ראיה דבתשובה ההוא איירי דנחלקו בדמי הלואה וכדומה ובזו לכ"ע צריך שבוע' גם יש להבין בדברי רבינו מחבר כיון דס"ל בי"ד דלא שרי משכנתא רק במשכנתא דסורא א"כ הך דהכא איך מתוקמא אי לא כלו עדיין הך שנין דכתב ליה למיכל הא ה"ל תוך זמנו ולכ"ע א"צ שבועה ואי איירי דכלו הא אין כאן חוב כלל והקרקע יוצאת חנם אין כסף. והמחבר גריר בתר דעת טור דס"ל משכנתא בנכיית' שרי אבל למאן דאסר אין לזה מציאות רק במשכנתא מטלטלין ודו"ק:

יד

אין דנין מדין זה וכו' עיין מש"ל ס"ס פ"ד מזה באריכות ונכון הוא אך הסמ"ע שם הביא בשם רי"ו בשם רמב"ן דאף בנפרע מלקוחת אם כבר עמד המלוה בדין ונתחייב שבועה ומת לכ"ע אמרינן אף בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו. והסמ"ע דחהו בשני ידי' אך הרב הש"ך כתב דכן משמע בירושלמי פ' הכותב. והיינו דבירושלמי פ' הכותב נאמר פגם אביו שטר בב"ד אינו בנו גובה ר"ח בעי בגין דהלך אלן תרתין פסיעין מפסיד אלו פגמו חוץ לב"ד את אומר גובה ובפגמו בב"ד את אמר שאינו גובה עכ"ל והן הן דברי הרמב"ן. אך יש להבין דבגמרא דידן בפ' כל הנשבעין דף מ"ח ס"ד בגמ' לחלק בשבועת יתומים בין עמד בדין ללא עמד ומתקיף ליה ר"נ אטו ב"ד מחייבי שבועה מעידנ' דשכב לוה אתחייב מלוה לבני לוה שבועה ונראה דדברי ירושלמי סותרים לתלמוד' דידן וכוותי' סברינן. ובאמת לולי דברי הרמב"ן הייתי אומר דירושלמי איירי בפוגם וכ"כ דלא עמד בדין אין כאן שבועה דאולי לא יפגום או אולי יודה לו הלוה וכפירה חוץ לב"ד לא הוי כפירה וא"כ אין חיוב שבועה רק בב"ד ומקודם אין חיוב כלל אבל שבועת יתומים באה על ספק אולי פרעו א"כ תיכף במות הלוה נולד שבועה זו אולי פרעו ומה צורך לב"ד ושפיר קשה מה נ"מ בב"ד משעת מיתה אתחייב אלא דא"כ אף הבא לפרוע מלקוחת שייך ג"כ סברא זו דשבועה באה על ספק והרמב"ן אמרו אפילו בלקוחת ולכן צ"ל דס"ל לרמב"ן דוקא ביתומים דהם ב"ד אבי יתומים א"כ תיכף במות לוה ה"ל כעמד בדין דב"ד הם הטוענים בעד יתומים ויד ב"ד יד יתומים משא"כ בשארי אדם לקוח' וכדומה אף דטוענין דלוקח מ"מ כ"ז שלא בא לפני ב"ד אין כאן חיוב שבועה. כן י"ל לשיטת הרמב"ן וא"כ דינו צ"ע כיון דיש לו עזר מדברי ירושלמי:

טו

וכגון שלא מת וכו' הקשה הסמ"ע פשיטא ויפה הקשה דמה ס"ד וכי בשביל שפגם שטרו יהיה יד יתומים יותר חזק להוציא. ונראה לפי מש"ל בש"ע סי' פ"ד בפוגם שטרו והוא בת"ז וטען השבע לי צריך לישבע ולפ"ז במת לוה טענינן ליתמי וצריך לישבע דכל שבועת יתומים הוא עיקר הטעם אלו היה לוה קיים היה צריך לישבע. וא"כ אם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין אדם מוריש וכו' וטובא קמ"ל אף דהוא בתוך זמן כיון דהוא פוגם הרי זה מחויב שבועה וזהו כוונת הפוסקים וכגון שלא מת וכו' אבל במת יהיה באיזה אופן שיהיה כיון דיש כאן פוגם הרי זה גורר שבועה ואין אדם מוריש ודוק:

טז

או מלקוחת הסמ"ע הביא תשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן י"ב יעקב שהלוה לראובן ומכר ראובן נכסיו ולא הספיק יעקב לגבות מלקוחת עד שמת וגם ראובן מת ונשאל אי הוה זה בכלל אין אדם מוריש שבועה לבניו או נימא דהוא בכלל הבו דלא לוסיף עלה והשיב הרא"ש בכלל הבו דלא לוסיף אינו דהא הלקוחת חוזרים על היתומים ודמי להך דערבא דאמרינן דהדר על יתומים רק מטעם אחר אינו בכלל אין אדם מוריש וכו' דאין זה ממון שאינו יכול לגבותו רק בשבועה דהיה לוה חי והי' יכול לגבות ממנו עכ"ל ונתקשה בו הסמ"ע דהא כאן אמרינן דאף לקוחת בכלל הבו דלא לוסיף ובאמת משום הא ל"ק דכאן מיירי דאין ללקוחת לחזור כלל דאין ללוה ויתומים נכסים משא"כ שם בתשובה איירי דהיה להם נכסים רק גובה מלקוחת דנכסים הם במד"ה וכדומה ולכך נקרא יש להם לחזור ונידון הדבר כאלו גובה מנכסי יתומים דמ"ש כמבואר בגמרא. אלא דהא קשה דהא שם מבואר דמת מלוה קודם לוה וא"כ אף מיתומים גופא גובה אפילו בפוגם שטרו דלא היה יכול לזכות בממון כי אם בשבועה. ולכן נראה דס"ל להרא"ש הא דאמרינן דוקא יתומים מן יתומים קי"ל כרב ושמואל הוא דעל יתומים הקלו וגם שבועת יתומים דבאה בלי טענה א"כ תיכף אתחייב שבועה משא"כ פוגם וע"א מעיד שפרע דבעי טענה א"כ לא מיקרי ממון שא"י לזכות אלא בשבועה ולפ"ז ס"ל בשלמא פוגם ומת ואח"כ מת לוה אף דהוי לגבי יתומים מ"מ שבועה תלוי בטענה כהנ"ל וכן במת לוה בחיי מלוה ובא לפרוע מערב ולקוחות ולא הניח נכסי' אף דשבועה בא שלא בטענה מ"מ לעומת זה אין נוגע ליתומים. אבל אם ראובן מכר נכסיו ויעקב ביקש לתבוע מלקוח' הוא שבועה שלא בטענה וא"כ אם אח"כ מת ראובן ולקוחת יש להם לחזור הרי כאן הנך תרתי ריעותא דשבועה ממילא אתיא וגם נוגע ליתומים וא"כ הרי זה בכלל אין אדם וכו' דהיא היא דרב ושמואל ולכך בא הרא"ש בטענה אחרת דכל זמן דהיה ראובן חי היה יכול לגבות הימנו אילו היה מבקש לילך למד"ה א"כ תו לא הוה ממון שאין זוכה בו כי אם בשבועה וא"ש ודוק:

יז

אמר לנו אבא וכו' הש"ך בס"ק כ"ח הביא דברי הב"י דנסתפק אי קטנים אמרי כן בבירור אי אמירה דידהו חשיב כהודאה או לא ומדברי הרא"ש דדחיק הא דאמרינן בהודה בחוליו דגובה היכי משכחת ליה הא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ומוקי דהודה בפני עדים ואמר להם כתבו ומקיימין שטר שלא בפני בע"ד ע"כ ומה דוחק' ולא פי' כפשוטה דהיתומים הודו בב"ד שכך צוה אביהם והודה שחייב ובמעמדם הודו. א"ו דהרא"ש דחיק בגמרא דקאמר בהודה נפרעים מן קטנים ובקטנים אף דהודו שכך הודו אביהם אין בהודאה ממש והדבר מוכרע. אך י"ל ודאי אם הודה בקטנותו שכך הודה אביו לכ"ע לאו כלום הוא רק אם עכשיו גדולים ואמרו כך צוה לנו אבינו בקטנתינו בזו יש לספק אולי נאמנים כאותו שאמרו שראוים להעיד בגודלן מה שראו בעת קטנותן ובפרט מילי דאבוה ונפטור משבועה דהוא רק תקנתא דרבנן ובמילתא דרבנן נאמנים ולכך סתם פה דמועיל אמירה בגדלות. ומדברי בעה"ת בשער י"ד דכתב אם היה קטן במיתת אביו אינו נשבע שלא צוה אבא דאנן סהדי דלא פקיד מידי שהרי קטן הוא משמע הא פקיד ואמר בגדלותו נאמן דאל"כ איך ישבע אף דאמר דפקיד הא לא משגיחין ביה ומה ענין לאנן סהדי אלא ש"מ דמהני הודאתו לחוב לעצמו:

יח

אין קורעין השטר עיין הש"ך שדעתו לפסוק כרמ"ה דהיכי דלא תבעו אביו לא אתרע שובר ועוד כתב אפילו לדעת הר"י בן מגאש היינו בדלא מטו זימנא דיש כאן ג"כ סברא אין אדם פורע ת"ז אבל במטו זימנא ולא תבעו אף ר"י בן מגאש מודה דלא איתרע ונכון הוא משום דכל טעמו של הר"י הוא מה בכך דלא תבעו הוא ה"ל לתובעו החזיר לי שטרי וכמ"ש הרא"ש וקשה דלמא אמר אבד שטרי דהא קי"ל כותבין שובר ומה היה לו לתובעו וכ"כ הבעה"ת אלא ודאי איירי בתוך זמנו וא"כ מי הכריחך לפרוע ת"ז אולי יהיה השטר נמצא בין כך ואידי דע דיש לו שטר היה לו לכופו. אלא ודאי דיש כאן ריעותא אבל אחר זמנו איך יכוף דקי"ל כותבין שובר. גם נראה לדעת ר"י מגאש אם השובר על מקצת שטר לכ"ע לא אתרע השובר דהיכי אפשר בידו לכוף ליתן לו השטר כיון דכל השטר לא נפרע רק מקצתו ואי לכופו לכתוב ע"ג זהו א"י דניחא ליה למלוה כדי לכופו לפורעו כמבואר בגמרא וגם ניחא ליה ללוה שלא לכתוב אגביה כדי שיהיה פוגם שטרו כנודע וא"כ פשיטא דאין כאן ריעותא כלל:

יט

ואפילו התנה וכו' כך אמרו בגמרא דגיטין דף לון וקאמר אביי תדע דב"ח דינו בבינונית ולגבי יתומים בזיבורית ופי' התוס' והרא"ש מה ענין זה לזה התם כדאמרינן בגמרא דד"ת ב"ח בזיבורית רק מכח תקנה יש לו בינונית וביתומים אוקמיה אדין תורה אבל כשכתב לו עדית כיון דקי"ל שעבוד' דאורייתא מד"ת יש לו עדית ותירצו לא פלוג עבדי רבנן. וצריך לומר לפי' הא דקאמר אביי תדע אין פירושו ראיה לכך דמה ראיה יש זו תורה וזו אינו תורה רק פירושו טעמו של דבר ומצינו הרבה בש"ס כיוצא בו וחד בריש ב"מ גבי ב"ח גובה שבח תדע שכך כותב וכו' דגם כן פי' טעמו של דבר ואף כאן הפי' טעמו של דבר דכל בעל חוב דינו בבינונית רק חכמים ביטלהו בשל יתומים ועשהו חכמים לא פלוג וא"ש ולפ"ז נסתר מה שכתב הש"ך דביתומים גדולים גובים כפי תנאי דאם כן נסתר הך טעמא דלא פלוג דחזינן בסתם אף מגדולים לא גבינן רק זיבורית ובתנאי גובין ואם כן נסתר טעמו של אביי ולכן אין לדינו של הש"ך מקום וכמ"ש בעצמו דאין דעת הטור כן:
והנה לפי דין זה בכתובה דכותבין שפר ארג נכסין מ"מ מן יתומים אין לה רק זיבורית דהא לא מהני תנאי רק בגרושה דהבעל חי דג"כ דינה רק בזיבורית בזו מהני תנאה והב"ש סי' ק' ס"ק י"א סתם הדברים ומזה ראיתי דיינים טועים בזה ואינו ואפשר הואיל וכתב ביה ועל ירתי בתראי הוה כאלו התנה על יורשים ומ"מ צ"ע כי לא נזכר זה בפי' וצ"ע והראב"ד טפי' כתב בבעה"ת שער הנ"ל דכתיבת שפר ארג נכסים בכתובה לא מהני לגבי יתומים ע"ש:

כ

כגון שקנה כו' הקשה הג"ת דהך דינא דתפס דאינו נוטל בזיבורית מקורו בגמרא שילהי כתובות בשנים שלוו זה לזה דתנן זה גובה וזה גובה וטרח הגמרא לר"ש לאשכוחי אוקימתא דלמה גובי' ולא אמרינן כל א' יעמוד בשלו ופריך הגמרא ולוקמי דמת אחד וא"כ יתומים גובים מהאי בינונית והוא גובה מיתמי זיבורית ומשני הגמרא הואיל ותפס אצלו הבינונית לא שייך דינא דיתומים בזיבורית וזהו מקורו של זה הדין ולפ"ז למה דחידש לן הבעה"ת והטור דבקנה נכסים אחרי מות הלוה שני לא מהני תפיסתו א"כ עדיין הקושי' במקומו לוקמי ביתמי וזה קנה או ירש ממילא נכסים לאחר מיתה וא"כ היתומים גובים מבינונית אלו והוא גובה זיבורית כמבואר בש"ע והניחו בצ"ע. ובאמת לולי דברי הטור רק כפי שנזכר בבעה"ת דכתב סתם אם היה התפיסה לאחר מיתה י"ל שאינו מועיל ולא פירש האופן הייתי אומר דלא נתכוון לזה אופן שהיה חייב לו בחיים רק לאחר מיתה קנה נכסים דמה בכך סוף כל סוף בחיים היה תפוס בחובו ומעות של השני בידו וה"ל תפיסה וכי בשביל שקנה אחרי מיתה יוגרע כחו עכ"פ היה חוב בידו ומוחזק במעות. ובלא"ה הך דינא אין לו סמך גדול מדברי הפוסקים כלל ע"ש במחברים. רק מיירי בזה אופן דיעקב לוה משמעון וראובן בנו של יעקב הלוה לשמעון ומת שמעון ובאותו זמן לא היה בשל ראובן כלום משל שמעון לתפוס לא חוב ולא נכסים כי אין ראובן חייב לשמעון כלום רק אח"כ מת יעקב ונפלו נכסים והחוב בירושה ובחוב של יעקב שלוה משמעון נאמר והותנה להדיא לגבות בינונית אפילו מיורשים א"כ אין ראובן יכול לתפוס הקרקע בינונית שירש וצריך לפרוע לשמעון בחובו דמחיי' לא תפס כלל ולא היה לו זכי' בו כלל וא"ש ולק"מ כי בגמ' דכתוב' א"א לפרש כך. דקתני שני' שהלוו זא"ז ופשוט. אך בטור מפורש להדיא בפשוט אפי' קנה ב"ח ההוא בינונית לאחר מיתת השני גם כן אינו מועיל תפיסה וקושי' הג"ת במקומו וצ"ע ומה שנראה כי זה הלשון בעה"ת מתחילה כתב בהא דאי תפס אין לו זיבורית דתפיסה כזו לא מצינו בש"ס ויש נותנים טעם דלכך מהני תפיסה אעפ"י שהוא קרקע כיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי איקלו בו וכיון דתפס לא בעי' לאקולי ביה כו' ועל זה הקשה הראב"ד דלאו קולא היא לגבי יתמי אלא מדינא דב"ח דינו דאורייתא בזיבורית וביתמי אוקמי' אד"ת. וע"ז כתב הבעה"ת דאם תפס לאחר מיתה כהנ"ל יש לנו לומר דלא מהני תפיסתו כי בתפס בחיי' עדיין היה דינו ליטול מבינונית ותפס בדין ע"ש. ונראה דתלי' בהך שני טעמים דלדעת האומרים דלכך מהני תפיסה דכיון דתפס לא איקלו ביה רבנן ואוקמי אד"ת א"כ כל התפיסות שוים דסוף כל סוף מוחזק הוא ואיך נוציאו מידו נגד ד"ת וכולי האי לא איקלו משא"כ לקושי' הראב"ד דשורת הדין בזיבורית א"כ צריך לומר הואיל ותפס ה"ל כאלו כבר גבה וזהו בתפס מחיי' דדינו ליטול מבינונית וה"ל כאלו כבר גבה משא"כ בקנה לאחר מיתה אימ' יגבה בחיי' הא לא היה בידו ולאחר מיתה אין רשות לגבות מבינונית. וזהו ברור דהך טעמא דתפס מהני לראב"ד הוא דה"ל כאלו כבר גבה והנה הנך רבוותא דנתנו טעם הואיל ביתומים הקלו ודאי דלא נעלם מעין חכמתם קושי' הראב"ד הנ"ל רק הם ס"ל להלכה דלא כעולא דאמר ד"ת ב"ח בזיבורית רק בהך ברייתא בנזיקין דאמרו מפני מה ב"ח בינונית כדי שלא יראה שדה נאה וכו' וס"ל כמ"ש הנ"י ריש פ"ק דב"ק דלהך מ"ד ס"ל מהתורה ב"ח בעידית כמו נזקין רק חכמים תקנו בבינונית שלא יתן עין בשדה וצריך לומר להך שיט' דביתומים הקלו חכמים ביותר ואמרו דיטלו בזיבורית וא"כ שפיר אמרו כיון דהוא מכח קולות חכמים כשהוא מוחזק ועומד בשדה כולי האי לא תקנו חכמים להקל להוציא מתחת ידו. והנה הך דבשלו או בשל עולם שמין כבר כתבנו כמה פעמים דאם ילפינן בזיבורית מדעולא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' ודרך של בעה"ב להוציא פחות שבכלים ודאי דבשלו הם שמין דמה איכפת ליה לבעה"ב המוציא כלים אם הם אצל העולם זיבורית או בינונית או עדית הוא מוציא הגרוע שבכלים ופשיטא דבתר דידיה אזלינן אך אי אמרינן דלכך בבינונית כדי שלא יתן עין בו בזו ודאי מסתבר דבתר עולם אזלינן דמה שהוא עידית לעלמא יש לחוש לנתינת עין ופשוט. וא"כ א"ש דלדידן דקי"ל בשלו הם שמין וקי"ל כדעולא כקושי' הראב"ד צ"ל הטעם דתפס מהני דהוי כאלו כבר גבה וא"כ בקנה לאחר מיתה לא שייך כן אבל סוגי' הגמרא קאי שם לרב ששת כמבואר בגמרא להדיא ור"ש ס"ל בשל עולם הם שמין וצ"ל דלא כעולא רק מכח קולא שהקלו חכמים אין ליתומים להגבות רק זיבורית א"כ תו ליכא לחלק בין תפס מחיי' או לאחר מיתה וא"ש ולכך לא מוקמינן בכך ודוק כי נכון היא בסברא ישרה. אלא דמ"מ לבי מהסת מאין הוציא הבעה"ת דין זו ונכנס בחלוקי':

כא

אם הניזק וכו' והקשה הסמ"ע דלקמן ס"ס תי"ט סתם המחבר דמשמע אפילו מגדולים מגבין מזיבורית ונראה דיש לחלק כאן איירי דיש לו מטלטלין רק הרשות ביד' לסלק מזיבורית כמבואר לעיל סי' ק"ז וא"כ עכ"פ מחויב ליתן עדית דכולי האי לא אמרינן בגדולים להקל כיון דיש להם מטלטלין ושורת הדין אם יש לו מטלטלין דאין נותן מקרקע וכאן נאמר מקרקע וגם זיבורית לא אמרינן אבל לקמן איירי דלית ליה מטלטלין כמה שכתוב בש"ע להדיא דלית ליה מטלטלין ואם כן לעולם גובים מזיבורית ודוק:

א

אינה נגבית מיורשים אפילו יתומים גדולים דאלו היה אביהן חי היה טוען פרוע וטענין ליתמי מה דהיה אבוהן מצי לטעון ואין עליהם שבועה שלא פקדנו אבא כי הוא רק שבועה ליטול כשהם באים לגבות מאחרים והאחר טוען שאינו חייב אבל כשהן נתבעין לפטור לא תקנו חכמים ועיין לעיל סימן ס"ט במ"ש רמ"א אם יש רגלים לדבר אם יכול להשביען אף לפטור ואם טוענים ברי שהיורשים יודעים שאביהם לא פרע הרי עליהם היסת כשארי תביעות:

ב

וצוה בחליו פי' דבכה"ג אין אומרים שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל סמ"ע וטעות בדפוס כי ודאי יכול לטעון שלא להשביע הודיתי רק כצ"ל בכה"ג דאין אומרים שלא להשביע וכו' והיינו שהיה בזה אופן דא"א לטעון כן כגון דרך הודיה וכדומה ואין מקום לקושית הש"ך והוא טעות המצוי:

ג

אם טענו יתומים כו' היינו ברי לנו א"כ הודו שלא פרעו אבל אם לא אמרו ברי לנו אין כאן הודיה שלא פרע כי מה להם לידע במילתא דאביהם וטענו בדדמי סמ"ע:

ד

אע"פ שמת לוה בחיי מלוה וקי"ל לקמן בשטר גמור דמפסיד התם היה צריך לישבע כשבא ליפרע מנכסי יתומים וכיון דמת מקדם אין מוריש שבועה לבניו אבל כאן הא אין חייב שבועה כלל דהוא תוך זמנו ולכך לא הפסיד הלואתו:

ה

דאנן טענינן אפילו גם המלוה מת ויתומים באים להוציא מ"מ לעולם טענינן בעד המוחזק והממע"ה:

ו

נפרעין מן יתומים אע"פ שלא צוה לפורעם וגם הוא קרוב דמת מ"מ ברשות הוציא וחייבים לשלם:

ז

ואשתו אינה נאמנת. היינו אם אמרה שהוציא כך דלאו כל כמינה לחוב ליתומים בהודאתה. וא"כ אם יש כאן בעזבון מטלטלין רק לגביות כתובתה ואין לה מטלטלין כתוב בכתובה א"כ הא קי"ל יחלוקו א"כ יש לו לעכב שינוכה מכתובתה חלקו כי לפי הודאתה הא ג"כ הוא בע"ח ויחלוקו. ואם כבר גבתה הא קי"ל מה שגבה גבה ודוק:

ח

שמי שנתחייב וכו' עיין תומים דהעליתי דלדעת המחבר אפילו לא עמד בדין מ"מ חייבים יורשים לשלם רק נקט נתחייב בדין משום רבותא דבקנס אפילו עמד בדין מ"מ לא ישלמו יורשים. ועיין תומים דכתבתי בהניח מטלטלין כיון דמדינא דגמרא לא משתעבדי א"כ אף לדעת המחבר בעינן עמד בדין אמנם דעת הרמ"א לקמן סימן שפ"ח ס"ב דאף מסור בעינן דוקא עמד בדין הא לא עמד לא נתחייבו יורשים ועיין מ"ש בתומים:

ט

אבל אם חייב קנס וכו' דעת הש"ך דוקא בקנסהו יותר מכפי שהזיק אבל בכדי שהזיק דעת הרמ"א לקמן סימן שפ"ח דבעמד בדין חייבין היורשים. אבל בתומים כתבתי דאין לחלק רק בכל קנס בכל גווני אפילו עמד בדין לא ישלמו היורשים כלל וכלל:

י

ודהיתה תוך זמן כו' דמת בנידוי ידוע לב"ד שנדוהו וכן צואה הנ"ל דבר מבורר ומקבלין כדלקמן סימן ק"י אבל בתוך זמנו צריך להיות באופן דנתקבל בחיי' וכן יכול להיות דיש לו כת"י על זמן והוא תוך זמן ומקיימין אפילו ביתומים קטנים ועיין לקמן סימן ק"י:

יא

כעין של תורה כדין הבא ליפרע מנכסים יתומים לא יפרע אלא בשבועה והסמ"ע נתן טעם דהואיל ואלו היה חי והיה טוען השבע לי היה צריך שבועה א"כ במותו טענין כן ליורשים אך בתוס' שבועות דף מ"א ד"ה וכי מה כו' משמע דלא משום זה דהא בנאמנות סתם מ"מ צריך לישבע אלא דתקנה בפ"ע היא:

יב

דינו כמו שנתבאר בסימן פ"ב דאי לא רצה לישבע לא מפקינן מיניה אלא מנדין אותו ועיין לעיל סימן פ"ב מ"ש בזה ומה הבדל יש בין ת"ח לשארי בני אדם ע"ש באריכות בתומים:

יג

שטר עסקא ענין עסקא הוא דפלגא הוא פקדון ביד המקבל ולכך הרווח ממנו שייך לנותן ומפקיד ופלגא השני הוא מלוה ובזה הרווח למקבל ולא לנותן דלא יהיה רבית והוא מקבל שכר עמלו בפלגא פקדון ולכך הוא ש"ש על הך פלגא וחייב בגניבה ואבידה ופטור מאונסין משא"כ בחצי השני חייב כמו שארי הלואה ועיין בי"ד הלכות רבית כללי עסקא יותר באריכות: ולכך על הך פלגא נשבע ונוטל כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים משא"כ באידך פלגא אלו היה המקבל חי היה נאמן בש"ח דהחזיר במגו דהיה טוען נאנסו והיה נאמן בשבועה אף בזו נאמן בשבועה א"כ במותו טענין ליתומים ולא אמרינן דהא ה"ל מחויב שבועה וכשאין יכול לישבע משלם דלגבי יורשים לא אמרינן כן רק כשהוא חי וה"ל למידע ולישבע:

יד

ודוקא אם אין להם אפטרופסים כו' כן כתבו הר"ן והרא"ש כתובות דף ק"ט ע"ב דטען אפטרופס ואמר אביי שפיר קטען דאר"י וכו' והקשו למה המתין אביי עד שטען אפטרופוס ותי' זה דאין לדיין לטעון עד שיטעון אפטרופוס אבל תוס' שם ד"ה אמר וכו' כתבו דאביי לא היה זכור מתחלה דין דר"י אבל אם היה זכור היה טוען וא"כ לא ס"ל הך דינא ומ"מ נראה דראה רמ"א לסמוך אדברי הר"ן והרא"ש:

טו

ואין עליהם שבועה כי לפטור אין צריך שבועה שלא פקדנו אבא רק מקבלים בחרם שלא צוה להם אביהן דלא פרע:

טז

או שמת ת"ז וכו' דחזקה אין אדם פורע ת"ז והש"ך השיג ע"ז דהא יש לו מגו דנאנסו והך איבעיא לא אפשטא אי אמרינן מגו במקום חזקה כזו. ולכן דעתו דלכך לא מהימן משום דהוי מילתא דל"ש ולא טענין ליתמי הא אלו חי וטען כן נאמן אפילו בת"ז במגו וכן להך מ"ד דס"ל דטענין נאנסו ליתומים אף דהוי מילתא דל"ש ה"ה בת"ז טענין החזרתי במגו וע"ת שבררתי כדעת הטור ומחבר דל"א מגו כזו ולכ"ע לא טענינן ליתמי וגם אם הוא חי וטען כן אינו נאמן ע"ש:

יז

או שהאמין לבעל עסקא דתו לא מצי הוא לטעון החזרתי אף ליתומים לא טענינן כן ומ"מ צריך שבועה דלענין שבועה י"ל לגבי לוה האמינו ונגד יורשי הלוה לא האמינו משא"כ לענין ממון ועיין תומים ועיין לעיל סימן ע"א דיש מחלוקת בפוסקים אי בעינן דוקא נאמנות כבי תרי אבל נגד נאמנות סתם מהני מגו ולהך דיעה צ"ל כאן דהימנו כבי תרי ועיין תומים לעיל סימן ע"א:

יח

אין טוענים להם שנאנסו דהוי מילתא דלא שכיח ולא טענין ליתמי ועיין תומים שכתבתי די"ל אם ידוע שלא נאנסה אף החזרתי אין טוענים ליתומים וע"ש באריכות בישוב הקושיא שיש לדעה זו ועיין לעיל בכללי מגו בישוב קושיא דהא ה"ל מגו לא שכיח:

יט

שנאנסו ואם הוא שומר חנם אם לטעון להם גניבה ואבידה העליתי דג"כ לא שכיח ולא טענינן ליתמי ועיין תומים. אבל החזרתי טוענין אף בפקדון במגו דנאנסו אף דלא שייך דזייר שטרא אפשיטי דספרא ועיין תומים ולקמן סימן רצ"ו:

כ

או חליפיו וכו' עיין תומים דבחליפין של עסקא שלקח במעות סחורה והחליף הסחורה בסחורה אחרת צ"ע אם נוטל הב"ח ולא טענין ליתומים החזרתי ע"ש:

כא

ואם יש רווח וכו' היינו דהיה עסקא על זמן ומת המקבל תוך זמן ובטלה העסקא וה"א דאין ליתומים רווח דרווחא משתעבד עד כלות זמן עסקא קמ"ל כיון דיסתלק ויתבטל העסקא יש להם חלקם ברווח סמ"ע:

כב

והוא שנמצא שטר וכו' דעל נמצא שובר לחוד י"ל כתב שובר אם יבא הלוה לפרוע יהיה השובר מוכן ולא יהיה עיכוב בדבר ועל מציאת בין שטרות הקרועים ג"כ י"ל אתרמי אבל בדאיכא תרתי לריעותא חיישינן ופשוט דאין אנו צריכין לידע בבירור שנמצא שטר בין שטרות הקרועים רק אנו חוששים דלמא מצאו יתומים שובר והשטר בין שטרות הקרועים ומכחישים אותו ולכך אנו מטילים שבועה עליהם להודות אמת ואם נודע לנו בבירור שלא נמצא אין עליהם שבועה כלל ממציאת שובר דאף דנמצא לא מהני לחוד ש"ך:

כג

אלא שלא מצאתי וכו' אבל א"צ לישבע שלא צוה ע"י אחרים דאין דרך לצוות ע"י אחרים רק מניח הדבר בכתב למשמרת לבניו וא"כ אין להם רק שבועה זו שלא נמצא כתב סמ"ע ודוחק ויותר נראה דע"י מי צוה בפני קרובים או ע"א אין הקטן והבן מחויב להאמין לגרוע כח השטר ולא מפיהם חי וע"י שני עדים כשרים קלא אית להו והיה בלי ספק באים לב"ד והעידו ולכך אין כאן חשש:

כד

שלא מצאתי ואם הוא נולד לאחר מיתת אביו איכא מחלוקת בין הרמב"ם והטור והר"ם דהרמב' אינו מצריכו שבועה והטור והר"ם פסקו דצריך שבועה כמו קטן בחיי אביו והמחבר סתם הדברים כרמב"ם וצריך טעם בסברא מ"ש דהיה בן יום אחד כשמת אביו דצריך שבועה ומ"ש דנולד תיכף אח"כ וצריך לומר קטן לא פלוג עבדי רבנן בין קטן בר דעת לאינו בר דעת משא"כ בנולד אח"כ לא שייך לא פלוג. ועוד דכיון דמת אביו ולא יודע אם יהיה לו זרע קיימא מסתמא מצוה עסקיו לפני עדים או ב"ד והיה ליה קלא:

כה

אם יש לקטן אפטרופוס כו' עיין תומים דהעליתי דאם השטר מונח עד שיגדלו היתומים דאז הוא האפטרופוס הנ"ל כעד אחד ופוטר משבועה ומכ"ש אם אפטרופסים הם שנים רק כאן מיירי שהם תובעים בקטנותם וא"כ ה"ל כבע"ד ולכך צריכי שבועה ולפ"ז אפילו הם אפטרופסים שנים וע"ש:

כו

שלא צוהו אבי וכו' ואם אומר שצוה אם השטר בידו דיכול לשורפו ולגונזו נאמן ואם לאו אינו נאמן ואפשר דבקטנותו הוא א"י לתובעו אבל מונח השטר עד שיגדיל ואז ה"ל כע"א מעיד על שטר שהוא פרוע ועיין תומים מ"ש בזה כי כל הדין צ"ע ע"ש:

כז

ואם מינהו ב"ד וכו' דא"צ לישבע דלא פקד דהא האב לא ידע שיהיה הוא נתמנה מב"ד לאפטרופס והא דמצריכין שבועה ולא אמרינן דלמא אתו למנועי דזהו אם צריך שבועה דחשדינן ליה דעביד איזה עול ליתומים אבל זהו דנשבע לטובת יתומים לגבות שטרם מצוה קעביד ולא נמנעו בשביל כך טור:

כח

אלא הם נשבעים דמסתמא כשפקד להם לגדולים ולא לקטנים פקד א"כ עליהם ולא על הקטן שבועה:

כט

ואם מת הקטן וכו' דלא נימא אף דא"צ שבועה דלמא אלו היה חי והגדיל היה מודה שמצא ונתברר לו שפרוע הוא קמ"ל דלא חיישינן לכך ויורשים חלקו סמ"ע ופרישה:

ל

שאם רוצה היה שורפו עיין תומים דמשמע אפילו יורשים אין לו תביעה בו דיטענו ע"י הודאתך הפסדת חלקנו ולעיל סימן צ"ג סי"ד כתב המחבר דשותף צריך לשלם לחבירו חלקו דגרם לו הפסד ע"י הודאתו ולכן הנחתי דברי רבינו ב"י בצ"ע כי נראה לעיל הרמב"ם מיירי דל"ל מגו דקלתיה ומ"מ נפטר הלוה דיטעון הלוה השבע לי ע"ש:

לא

על חלקו לבד והם נשבעים על חלקם שבועת היורשים שלא פקד אביהם וגובים חלקם:

לב

שאפילו השטר וכו' הוא דעת הרא"ש דס"ל הואיל ולא דמי לשליש דמתחלה לא הימנהו לכך ובאו השטרות לידו במקרה כסדר האחים שיש בידם שטרות אביהם לא מהני מגו דקלתיה לגרוע כח אחיהם ועיין תומים דבררתי מילתא בטעמא למה לא יועיל מגו דקלתיה ע"ש כי נכון הוא:

לג

כך יש להם עם יורשי הלוה דאף דלא טענו השבע לי מ"מ אנן ב"ד טענין להו ואע"ג דגם בני המלוה יתומים מ"מ טענינן ליתומים של הנתבע לעולם דאלים כח המוחזק ולכך צריכין ג"כ שבועה שלא פקדנו כשבאים להוציא:

לד

שלא נפרעו הם עצמם דאלו היה אביהן חי היה יכול לטעון לכם פרעתי א"כ טענין ליתומים כל מה שהיה מצי אביהם לטעון:

לה

עצמם כתב הש"ך ס"ק טוב כתב הריטב"א בכתובות בשם בעל עיטור דוקא דאמרו אמר לנו אבינו פרעתי הא לאו הכי לא טענין ליה דאין טוענין ליורש דבר חוב ליורש זה עכ"ל. ולא הבנתי איך העתיק הדברים סתם כאלו הם נאמרי' להלכה ומורים כן וגם מה צורך שהריטב"א הביאן בשם העיטור הא אמורים בסימן זה בטור בשם עיטור דלא טענין ליתומים מול יתומים רק בדטוענים אמר לנו אבינו והראב"ד חולק והטור הסכים לראב"ד וכתב דכן מסתבר ולכך השמיטו דעתו המחבר ורמ"א ולכן דברי הש"ך תמוהים:

לו

שאין יורשיהם נשבעים כו' כי חז"ל תקנו דהך שבועה שצריכין לישבע ליתומים שלא נפרע השטר אם מת בלי שבועה אינו מוריש לבניו וא"י לגבות ממון וא"כ ה"ה הך שבועה שצריכין לישבע ליתומים שלא פקדנו אבא אם מתו קודם שבועה לא יזכו יורשים בממון וה"ל ג"כ בכלל אין אדם מוריש שבועה לבניו:

לז

וי"א שגם הם וכו' דבשלמא המלוה שהיה צריך לישבע בבירור שלא נפרע ובמותו אין היורשים יכולים לישבע שבועה זו רק שלא פקדנו ולכך אין מוריש משא"כ אף יורשים ראשונים לא היה נשבעין רק שמא שלח פקדנו ושבועה זו אף הם יכולים לישבע א"כ לא שייך גביה אין אדם מוריש וכו'. ולכך אם היו יורשים טוענים לכם נפרע וא"כ אף אלו יורשים היו צריכים לישבע בבירור שלא נפרעו וא"כ אם מתו לכ"ע אין מורישין שבועם דהם היו מחויבים לישבע בברי כמו אביהם ויורשים ישבעו שמא ש"ך ונכון:

לח

שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה כבר כתבתי כי הך שבועה הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה דב"ד טוענין אולי פרע הלוה חמיר ליה וכ"כ דלא נשבע כן אין לו זכיה בממון וכשמת ואין יורש יכול לישבע בבירור שלא נפרע מפסיד ממון וכמו שאמרו מתוך שאיל"מ כך מפסיד:

לט

ואפילו נשבע המלוה כבר וכו' פי' הלוה היה חי וטען למלוה השבע לי שלא פרעתיך ונשבע לו וזמן מה אח"כ מת לוה א"כ עדיין המלוה צריך לישבע ליתומים שלא פרעו הלוה אחר שבועתו ומת הלוה ולא נשבע אין אדם מוריש שבועה ויפסידו:

מ

ואם עבר הדיין כו' גמרא הואיל ולא אתמר הלכתא כמאן אי כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו או כר"א דאמר יורשים נשבעים ונוטלים דיינא דעביד כר"א עביד:

מא

ותפסו וכו' הטעם נתן בעה"ת משום דיינא דעביד כר"א עביד ועביד אינש דינא לנפשיה ולכך מהני תפיסה ואפילו תפס בעדים אף דלית ליה מגו ועיין תומים דבא"ע כתב הרמ"ה די"א דלא מהני תפיסה וכתבתי די"ל בכתובה הוא דלא מהני תפיסה אבל לא בשאר ב"ח ואפי' בכתובה מהני בשתפסה היא שלא בעדים דיש לה מגו דלא נפרעת על כתובה אבל לגבי יורשים לא שייך מגו ועיין תומים כי צ"ע במטלטלין דיתמי ותפיסה לאחר מיתה אפשר דלא מהני תפיסה כי תרי קולות לא אמרינן וצ"ע ע"ש. ודוקא שקדמו ותפסו קודם שיצא פס"ד לבטל השטר אבל אח"כ לא מהני ולכך קאמר אם קדמו ותפסו ועיין תומים ס"ק י"א במ"ש שם:

מב

אין קורעין אותו דלמא יבא דיין ויעשה מעשה כר' אליעזר להגבות ליתומים:

מג

מיהו אם לא קרעוהו וכו' והב"ח כתב דהרא"ש חולק והש"ך לא הסכים עמו. ועיין תומים דכתבתי דלכאורה נראים דברי הב"ח דבמחלוקת שנויה ואני כתבתי דאף הרמ"א לא אמרה אלא כשהדיין השני לא ידע מפסק ראשון ופסק והוציא הממון אבל כשידע שכבר פסק הראשון לפטור אין בדבריו ומעשיו ממש כלל:

מד

אם הניח הלוה נכסים אפילו מטלטלין אפילו לדינא דגמרא דלא משתעבדי מ"מ סתמא יפרעו לו מן מטלטלין הואיל ומצוה על היתומים לפרוע ולכך אם בא לטרוף מלקוחות ולא הניח רק מטלטלין טורף מלקוחות דלא יפרעו להם יתומים דאין כאן מצוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא וזהו לדינא דגמרא אבל לבתר תקנת גאונים תו ליכא הבדל בין ערב ללוקח אם הניח אפי' מטלטלין אינו גובה דהם חוזרים על יתומים ואם לא הניח כלום הרי זה גובה מערב או מלקוחת ב"ח ונכון הוא:

מה

ואין חילוק ועיין תומים בב"ח מוקדם וב"ח מאוחר שבאים לגבות ואין בנכסים לפרוע שתיהם וב"ח מוקדם ה"ל מת לוה בחיי מלוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו עיין תומים דאם יורשי ב"ח מוקדם הם היורשים כגון שבאים בכח כתובת אמם שלא נשבעת על כתובתה ומתה אין כאן ספק דיורשים גובים ואין לב"ח מאוחר כלום אלא אם יורשי ב"ח מוקדם אינן היורשים בזו יש לספק אם מ"מ ב"ח מוקדם גובה הואיל ולא נ"מ ליורשים או לא ע"ש:

מו

דאם הערב הוא היורש וכו' פי' אפילו הניח הלוה נכסים וא"כ הערב יחזור על נכסים מ"מ כיון דהוא היורש למי יחזור הוא הערב והוא היורש א"כ אף זה בכלל דלא לוסיף וגובים ממנו ועיין כה"ג שנחלקו חכמי הדור בזה הדין ומ"מ היה הסכמת הרוב חכמים כמ"ש מהרי"ק והגה"ה:

מז

גובה בלי שבועה אפילו לאחר זמנו ולא משכחת ליה במשכנתא דסורא רק במשכנתא בנכייתא ולדעת מחבר דאסורים כל משכנות רק במשכנתא דסורא כמ"ש בי"ד צ"ל דמיירי במשכנתא דמטלטלין דל"ל דמיירי דהיו שמים כל הפירי שאכל דא"כ בקל יש לגלגל עליו שבועה כמה אכל מפירי דארעא:

מח

גם יורשים גובים פי' בלי שבועה כן פי' הש"ך ונכון הוא בכוונת המחבר אבל בגוף הדין השיג הש"ך והכריע כמ"ד דצריך שבועה וגם יורשיו מחויבים לישבע שלא פקדנו רק אין אדם מוריש שבועה לבניו לא הוי. ומסתברים דבריו וכל זה אם אין כאן חשש רק אם פרוע הוא או לא אבל אם יש לחוש דאינו חייב כ"כ או דאין המשכנתא בכל כך נכייתא וכדומה פשיטא לכ"ע צריך לישבע כדעת הגאונים בכל משכון דנשבע ונוטל ועיין תומים:

מט

ועל באי כחו כו' אפי' למאן דפסק כאבא שאול דעל שבועת הבא לפרוע מנכסי יתומים לא מהני כלל נאמנות כמש"ל בסימן ע"א מ"מ בגדר אין אדם מוריש שבועה לבניו לא הוי כלל כ"כ כל הפוסקים:

נ

הרי פוגם שטרו ומת וכו' דאמרי' בגמרא הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל ולא הניחו דין דרב ושמואל רק הבא לפרוע מנכסי יתומים וגם בשבועת יתומים אבל פוגם שטרו אע"ג דמת הלוה אח"כ מ"מ הוא ל גוף שבועה אין שבועת יתומים לא אמרינן גביה אין אדם מוריש ועיין תומים ס"ק ט"ז מ"ש בדברי הרא"ש:

נא

וכגון שלא מת הלוה וכו' עיין תומים דכתבתי דקמ"ל אפילו תוך זמנו רק פגם שטרו ומ"מ במת לוה בחיי מלוה הפסיד:

נב

או מלקוחת אם יעקב הלוה לראובן וראובן מכר נכסיו ובא יעקב לתבוע לקוחת ולא הספיק לגבות עד שמת ואח"כ מת ראובן ג"כ כתב הרא"ש אפילו יש לראובן נכסים במד"ה דהרי יכולים לקוחת לחזור מ"מ לא הוה בכלל אין אדם מוריש וכו' דהא הלוה היה חי כ"ז שהיה מלוה חי והיה יכול לגבות הימנו ואין בגדר ממון שא"י לזכות בו כ"א בשבועה אבל אם מת ראובן קודם יעקב בזו יש הבדל אם הניח ראובן נכסים דיש ללקוחת לחזור על יתומים הפסיד יעקב דהיינו דגובה מיתומים אבל אם לא הניח נכסים גובה יעקב מלקוחת עיין תומים:

נג

אבל שכיר ונגזל דלא תקנו חכמים רק שהם ישבעו ויטלו אבל לא שישבעו יורשיהם שלא פקדם ויטלו רק בעה"ב נשבע ונפטר ואי נשבע גבה שכיר בנק"ח או היסת עיין לעיל סימן פ"ט ובחנוני על פנקסו הפועלים ודאי נשבעים יורשים שלא פקדנו ונוטלים דשבועה שלהם הוא רק חומרא בעלמא אבל חנוני שמת תלוי במחלוקת לעיל סימן צ"א ע"ש ש"ך:

נד

שבועת היסת וכו' אבל צריך הנתבע לישבע היסת כמו קודם היפוך ש"ך:

נה

אמר לנו אבא ואם קטנים אומרים כן נסתפק בב"י ועיין ש"ך ובתומים כתבתי אם עדיין קטן אין באמירתו ממש אבל אם הוא גדול ואמר כך אמר אבא בהיותי קטן נאמן לחוב לעצמו ע"ש:

נו

לא לויתי כו' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וא"כ הודה שלא פרע ולא לויתי לאו כל כמיניה דהרי השטר לפניך מעיד שלוה ולכך אפילו נאמנות אינו מועיל דלא הימנהו לומר שלא לוה רק אם יאמר שפרע והרי מודה דלא פרע. והיינו שהם טוענים בבירור אמר לנו אבא לא לויתי אבל אם אמרו בלשון ספק אולי לא לוה אין משגיחין בדבריהם וטענין שפרע כשאר שטרות סמ"ע ופשוט:

נז

לפיכך לא הוציאו בחיי אביו ודעת ר"י מגאש אפילו לא הגיע זמנו בחיים ולא תבעו אביו כלל בב"ד מ"מ אמרי' היה להלוה לתבוע למלוה ולכופו החזר לי שטרי ודעת הש"ך לפסוק כרמ"ה דוקא אם המלוה היה תובעו בחיים והוא לא הראה שובר דיש כאן ריעותא אבל זולת זה מהכ"ת לאורעי שובר וכתב אפילו לדעת ר"י מגאש דוקא בדלא הגיע זמן דאיכא ג"כ חזקה אין אדם פורע ת"ז אבל בהגיע זמן לא וכ"כ בתומים מטעם אחר ע"ש וגם כתבתי דוקא בשובר בכל השטר אבל שובר במקצת שטר לא נתרע כלל ואם משלם יתרון קרעינן ליה ע"ש:

נח

אין מקבלים אע"ג דקי"ל בעלמא מקיימין שטר שלא בפני בע"ד הכא דאיתרע שטר שובר לכ"ע אין הב"ד מזדקקין לקיימו רמב"ן וש"ך:

נט

אפילו גדולים דבקטנים בלא"ה אין נזקקין רק בג' דרכים המבוארים בריש סימן וא"צ שבועה כלל מיהו לכתובת אשה נזקקין וצריכה שבועה:

ס

אלא מזיבורית דד"ת כל ב"ח בזיבורית רק שלא תנעול דלת בפני לוין תקנו חז"ל בינונית ולגבי יתומים לא תקנו ואין כאן נעילת דלת דלא מסקי אדעתא בשעת הלואה שימות וימנע מלהלות:

סא

ואפילו התנה וכו' דאף דהתנה שורת הדין שיגבה כפי התנאי כיון דקי"ל שעבודא דאורייתא מ"מ לא פלוג עבדי רבנן בב"ח לגבות לעולם מן יתומים זיבורית ועיין תומים דאפילו יתומים גדולים ל"פ עבדי ודלא כש"ך וכן כתבתי בכתובה דכותבין שפר ארג נכסי אפשר לא מהני וגובין רק מן זיבורית וצ"ע. ואפילו עשהו אפותקי סתם אינו גובה הימנו ויכולים יתומים לסלקו בזיבורית סמ"ע:

סב

אין שם קרקע עליו וא"כ אם יש כאן שאר נכסים צריכין לגבות מן שארי נכסים אבל אם לית שאר נכסים והמלוה רוצה שיגבהו לו על כל פנים הך קרקע פשיטא דמגבין ליה וא"צ לפנים סמ"ע:

סג

ויש ליתומים זיבורית וגם בינונית ולו ג"כ עדית ובינונית דאל"כ כיון דקי"ל בשלו הם שמין הבינונית נעשים עידית וגובה הוא תחלה מן יתומים זיבורית ונעשו אצלו בינונית ומגבה ליתומים וא"צ לטעמו של תפס ופשוט:

סד

הרי הוא מעכב וכו' הטעם מבואר בתומים דהואיל דהוא עומד לגבות מן בינונית והרי הוא בידו ה"ל כגבוי ואין מוציאין מידו ודוקא במקרקע דשעבודו על קרקע ולכך הוי ממילא כגבוי אבל במטלטלין לדינא דש"ס דלא משתעבדי מטלטלין דיתמי כיון דלאו שעבודו עלייהו לא מיקרי תפיסה מחיים אם לא שאמר להדיא אני תופסן בשביל חובי אבל מסתם לא הוי כגבוי ולא קרוי תפיסה:

סה

כגון שקנה וכו' דאימת היה כגבוי בחיים של הלוה הא לא היה לו ולאחר מותו הא אין שעבודו כלל על בינונית דנימא דיהיה כגבוי. ועיין תומים מ"ש בישוב דברי בעה"ת וצ"ע:

סו

ואם היו גדולים וכו' כיון דד"ת ניזיקן בעידית דכתיב מיטב שדהו בקטנים הפקיעו חכמים ד"ת ולא בגדולים והרבה מחברים חולקים וס"ל לא פלוג עבדי רבנן בין ב"ח לניזק ולעולם אין נפרעין מיתומים רק זיבורית ועיין תומים מ"ש לחלק:

א

מחבר סעיף ד' במגו דנאנסו נ"ב נלפענ"ד להסביר בעזהש"י דהרי כיון שמת פקע חיובו לגמרי אלא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם לכן כל שאין חובו בריר כגון שמא הי' טוען פרוע במגו דנאנסו אין מצוה על היתומים דלגבי דידהו הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי בשלמא נאנסו דלא שכיח הו"ל חיובם ברור דלא שכיח שיאנס אבל פרעון דהוא אפשר והאב הי' נאמן במגו דנאנסו הוה חיוב שלהם ספק דלמא הו' טען פרוע וכל זה אחר זמנו אבל תוך זמנו נהי אביהם הי' נאמן במגו שלא להוציא ממנו ממון מספיקא דאיבעי' ומגו במקום חזקה מ"מ לטעון עבור יתומים הוה ס"ס דלמא לא הוה טעין פרעתי וא"נ הוה טעין אכתי הוה ספק ונהי מני' לא מוציאים מ"מ חיובא דידהו מצוה לפרוע חובת אביהם הוה חיוב ברור ומשלמים ומיושב כל מ"ש ש"ך סק"ז ח':

ב

שם ש"ך ס"ק ל"א דעת ר"י נ"ב רבינו ירוחם:

ג

שם דגם ר"י נ"ב רבינו יוסף: