א
כופין את היתומים לפרוע חוב אביהם ובו י"ב סעיפים:
מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם במה ד"א כשהניח קרקעות אבל אם לא הניח אלא מטלטלים אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם מהם זהו מן הדין אבל הגאונים תקנו שיהא בעל חוב גובה מהיורשי' מטלטלים שהניח אביהם הילכך האידנא כופין אותם לפרוע חובות אביהם אפילו היא מלוה על פה אף מהמטלטלים שהניח אביהם אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאקני (ע"ל סי' קי"א) דיורש במקום אביו קאי וכן חייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים בין גבו קרקע בין גבו מעות ואם ירשו קרקע ומטלטלים ואין מפורש בשטר שיגבה מטלטלי בין בחייו בין במותו והיורשי' רוצים להגבות לבע"ח קרקע והוא רוצה לגבות מטלטלים הדין עם היורשים אבל אם לא ירשו כלום מאביהן אין חייבים לפרוע חוב אביהם ואפי' מצוה ליכא: הגה ירש קצת נכסים אין צריך לפרוע רק מה שירש (ריב"ש סי' תע"ח) ואם אומר איני יורש ואיני משלם עיין לקמן ס"ס רע"ח אם שומעין לו:
ב
טען היורש שאביו לא הניח לו ממון ואינו חייב לפרוע חוב אביו משלו אם טוען המלוה ודאי שאביו הורישו ממון נשבע היורש היסת ונפטר ואם טוען שמא אין עליו אלא חרם סתם: הגה כתבו הגהות אשיר"י פרק מי שמת בשם א"ז שכתב בשם רבינו תם ורבינו שמחה ראובן היה חייב לשמעון ומת ראובן יכול שמעון לעכב קבורתו עד שיפרעו לו ואם שמעון הוא קרובו של ראובן בני המשפחה מוחין בידו שלא לעכב קבורתו שלא לנוולו וכן אם בא בעל חוב וגבה כל נכסיו אין מחוייב לקברו:
ג
יורש שמכר כל נכסי אביו ודאי ב"ח טורף הלקוחות אפי' אם יש ביד היורש נכסים קרקעות שלו לפי שנכסיו אינם משועבדים לחוב אביו ואפי' של אביו זיבורית ושלו עידית אינו יכול לסלקו בעידית שלו שלא מדעתו אבל אם רוצה לסלקו שלא יטרוף מהלקוחות ונותן לו מעות אע"פ שלא ירש המעות מאביו יכול לסלקו אא"כ עשה אביו נכסים אלו אפותיקי מפורש לב"ח:
ד
יורש שמכר כל נכסי אביו ואין ב"ח יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לעובד כוכבים וכיוצא בזה יש מי שאומר שגובה מהדמים שביד היתומי' וי"א שאינו גובה:
ה
האידנא שתקנו הגאונים לגבות מהיורשים אף מהמטלטלים שהניח אביהם אם תפס המלוה מטלטלי הלוה אפילו לאחר מיתה מהניא אפי' אין לו עדים על חובו שאם לא תפס לא היה מגבינן ליה והשתא דתפס נאמן לגבות מהם בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא תפסתי:
ו
היה על אביהם חוב של מנה ולא הניח לא מקרקעי ולא מטלטלי אלא קרקע שוה חמשים ובא בעל חוב וטרפה ונתנו לו היורשים חמשים משלהם אפילו לא אמרו לו שבדמי קרקע זה הם נותנים לו אינו יכול לחזור ולטרפה מהם בשארית חובו (וע"ל סימן קי"א ס"ט) וכן אין בעל חוב מאוחר ממנו יכול לטורפה דהוה ליה כמו שהגבו אותה לו בחובו וחזרו ולקחוה ממנו:
ז
ירשו האחים קרקעות מאביהם וחלקום ובא ב"ח לטרוף אם לא ירשו אלא שתי שדות ולקח כל אחד אחת אינם יכולים לומר לב"ח קח מכל אחד חצי שדה אלא נוטל שדה אחד מאיזה מהם שירצה אבל אם ירשו ד' שדות וחובו כנגד ב' שדות אינו יכול לומר אקח מא' שתי שדות אלא יקח מכל א' שדה אחת אא"כ עשה לו אפותיקי השתי שדות שנפלו לאחד דאז נוטלם אפילו לא עשאם אפותיקי מפורש אלא שעבד לו כל נכסיו וסיים לו אותם שדות במצריהם להיות תחלה לפרעון:
ח
הניח להם אביהם מעות ומטלטלים וחלקו ובא בע"ח לגבות מהם אם הם מצויים לפנינו גובה מכל אחד חלקו ואם אין כולם מצויים לפנינו אינו צריך לחזור אחריהם אלא יקח כל חובו מאותו שלפנינו והוא יחזור אחר האחרים:
ט
ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא ב"ח של אביהם לגבות חובו טורף חצי החוב מהלוקח שקנה מהיורש והחצי מהיורש האחר:
י
שמעון שאמר ליורשים מנה לי בידכם והודו לו בפני עדים וכשחזר לתובעם אמרו לו לא הודינו שאנו חייבי' לך אלא מחמת אבינו ולא הניח ממה לפרוע והוא אומר לא כי אלא מחמת עצמכם אתם חייבים לי מאחר שהודו סתם חייבים לפרעו (וע"ל סי' פ"א רשב"א) ואם הודו בפני עד א' והם אומרים שלא הודו נשבעים להכחיש העד ואם מודים שהודו בפני העד בסתם אלא שאומרים שלא נתכוונו להודות שחייבים מחמת עצמם אלא מחמת אביהם חייבים לשלם (וע"ל סימן ע"ה סעי' י"ג):
יא
הניח להם אביהם מטלטלין וקדמו ופרעו לב"ח מאוחר אין בעל חוב מוקדם יכול להוציא מידו:
יב
ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפי' בעדים אינו גובה מהיורשים אא"כ היה תוך זמנו (וע"ל סי' צ"א סעיף ה' ולקמן סי' ק"י ס"ז):
באר היטב חשן משפט
ק״ז
א
תקנו. בהרא"ש פרק האש' שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרקעי דמי אף מדינא דש"ס ובקידושין פרק האומר כתב דלא גבי ממטלטלי שנתנו ע"ש מיהו לק"מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרינן הכי דבמטלטלין אין דין קדימה כמ"ש בסי' ק"ד וא"כ ה"ה מתנה דכלקוחות דמי כמ"ש סי' קי"א ס"ח ור"ס קי"ג ועיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ל"ב ובתשובות ר"מ אלשיך ר"ס י"ד ובמהרי"ט סי' ע"ב ובתשובת מהר"א ששון סי' רי"ח. ש"ך:
ב
גבו. כתב הסמ"ע דהאי גבו ל"ד קאמר אלא אפי' לא גבו יורשים החוב רק שהניח שט"ח על לווין שלו הבע"ח מוציא מהיורשים השט"ח וגוב' בהן דשטרות מחשבי כמטלטלי וכתב הש"ך דה"ה שהבע"ח יכול להוציא מדר"נ מבע"ח של בע"ח שלו מטלטלי דיתמי כו' ע"ש:
ג
היורשים. ואפי' תפס מטלטלי לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ"ל וכן מוכח בבעה"ת ובטור סי"ז ודלא כהב"ח סימן ק"ח ס"ד. ש"ך:
ד
קבורתו. לכאורה נראה דאיירי שמחולקין המלוה עם היורשים דהמלוה טוען ברי שהניח ממון ואינו רוצה להאמין לבני המשפחה בשבועה שלא הניח כלום ומש"ה קבע הרמ"א הג"ה זו כאן והוא דבר הנלמד מענינו דאל"כ קשה וכי גרע לאחר מותו ממה שהוא חי דאין אוסרין ותופסים אותו כשאין לו וכמ"ש הט"ו בסימן צ"ז סט"ו עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ואי לא דמסתפינא הייתי מפרש דמיירי ביתומים קטנים ועדיין לא נגבה העדות ע"ד שמבואר ר"ס ק"י וסימן ק"ח ס"ג אבל הרמ"א ודאי אינו סובר כן ונ"ל לפרש דהיורשים רוצים לפזר הממון לצורך קבורה והמלו' מעכב שישלמו לו תחל' וכמו כן מחיים אם רואין אדם מבזבז נכסיו כמ"ש בסי' ע"ג ס"י וכן משמע ממה שסיים וכן אם בא כו' עכ"ל הגאון אמ"ו ז"ל וכן נ"ל וראיה לדבריו דאפי' אשתו יכולה לעשות כן כמ"ש בא"ע סי' קי"ח סי"ח (וע"ש בחלקת מחוקק) ואע"ג דהכא בקרובו מוחים בידו יש לומר דהיינו בקרובו ממש אבל לא בקרוב מחמת נשואין כגון אשתו וגיסו וכה"ג או יש לומר דבא"ע מיירי דיש קופה של צדקה לקברו וכאן מיירי באין שם ואפ"ה אחר יכול לעכב ובב"ח בא"ע שם האריך ע"ש עכ"ד הש"ך (ועיין בתשובת הגאון ח"צ ז"ל סי' מ"ח מה שפירש בדברי הג"ה זו ע"ש):
ה
אין. ע"ל סימן רכ"ג ובסי' ער"ה במחזיק בנכסי הגר דג"כ דינא הכי שאינו מחויב לקברו ממה שהחזיק. סמ"ע:
ו
מעות. וה"ה מטלטלים של עצמו דגם עליהם דין מעות לענין זה כיון שיכול להוליכן ולמכרן באיזה מקום שירצה. שם:
ז
וי"א. בטור כ' שנראה דבמכרו מטלטלי לכולי עלמא אין הבע"ח גובה מהדמים שקבלו בעדם משום דאין המטלטלים של יורשים משועבדים להמלוה מן הדין ואף לבתר תקנת הגאוני' לא תקנו אלא בעודם ביד היורשי' אבל אם קדמו ומכרו אותם אוקמוה אדין תורה ובקרקעות אם קדמו ומכרו הי' נ"ל דחייבים לשלם מהדמים שקבלו שאין לך מזיק שעבודו של חבירו גדול מזה שהכניס למקום שא"י לגבותו מיהו הרא"ש ז"ל כ' בתשוב' דלית בזה משום מזיק שעבודו שהרי לא קלקל גוף הקרקע כלום כו' וא"ל מר"ס ק"ד דסתם הטור וכ' דבע"ח מאוחר שקדם ומכר לעובד כוכבים קרקע המשועבדת למוקדם דצריך לשלם לו וגם המחבר שם פסק כן וכאן כ' דיש פלוגתא בדבר. לק"מ דכבר כ' הרא"ש בהדיא בתשובה דשאני יורשים דבשעה שמכרו שלהן מכרו דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה כו' ע"ש משא"כ בע"ח מאוחר דלא היה לו אלא שעבוד על שדה הנמכר והרי הוא כבר משועבד ועומד להמוקדם עכ"ל הסמ"ע ועיין מ"ש הש"ך בזה ע"ש:
ח
תפס. ואם חובו ידוע א"צ תפיסה דהא יכול להוציא בדיינים וה"ה אפי' תפס בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן במגו דהחזרתי דקי"ל אפי' הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכמ"ש בסי' ע"ה ע"ש ובסי' ע"ב וקל"ג עכ"ל הסמ"ע (וע"ל סימן ע"ה בסמ"ע ס"ק ל"ד וצ"ע וע"ל ס"ס שס"א):
ט
מאוחר. כ' הסמ"ע דה"ה בהניח להן מטלטלים ואמרו בפירוש שנתנו המעות בעדם שאין בע"ח המאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר בהר"ן ובמ"מ ע"ש והש"ך כ' שאין דבריו מכוונים דהפוסקי' לא כ"כ אלא לדינא דש"ס והמחבר מוכח דמיירי לאחר תקנת הגאונים והיינו ע"פ דבריו בבד"ה ע"ש עכ"ל:
י
נוטל. ל' הטור שהן במקום אביהן וכמו שאביהן לא הי' יכול לומר כן כו' ומה"ט כשירשו כל א' ב' שדות צריך ליקח א' מכל א' כיון דגם אביהן היה יכול להגבותו בב' מקומות כשהי' בכל אחד שיעור שדה כמ"ש הט"ו בר"ס קע"א. סמ"ע:
יא
שירצה. כ' הסמ"ע אבל רשות ביד היורשים להשוות עצמן וליתן לו שדה הגרוע והרי אינו גובה מהיורשים אלא מהזיבורית וכמ"ש הט"ו בס"ס ק"ח ע"ש וכ' הש"ך בשם מהרש"ל דלמאי דתקנו גאונים דבע"ח גובה מטלטלי' אם א' נטל הקרקע והב' מטלטלי יכול בעל הקרקע לומר קח חצי קרקע שלי וחצי מטלטלי מאחי עכ"ל (ופשוט הוא דמיירי ביש שיעור שדה בחצי הקרקע שנותן לו הא' וק"ל):
יב
לחזור. וה"ה אם חלקו שניהן בקרקעות וקרקע א' היה כאן במקום המלוה והלוה. והשני' היא רחוקה מכאן דגובה מאותן שבכאן דהא אפי' מלקוחות יכול לטרוף בכה"ג וא"צ לחזור על בני חורין שבמקום אחר וכמ"ש הט"ו בסי' קי"א ע"ש. סמ"ע:
יג
ומכר. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ד' וע"ל סי' קע"ה ס"ג:
יד
לפורעו. נ"ל דוקא כשאין להם מגו דפרעתי כגון שהוא תוך זמנו וכה"ג דליכא למימר כיון שהודו סתם חזקה טובה היא שהודו בחוב עצמן דלא אמרינן מגו במקום חזקה דא"כ לא היה צריך הבעה"ת לטעמא דנסכא דרבי אבא גבי עד א' ודו"ק. ש"ך:
טו
וע"ל. שם נתבאר דלא הוי משואיל"מ אלא היכא דלית ליה מגו וה"ה הכא. שם:
טז
מוקדם. כבר כתב המחבר בסי' ק"ד ובכמה דוכתי דאין דין קדימה במטלטלים ונראה דקמ"ל כאן דגם היורשים פטורים ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו כמ"ש בס"ד. סמ"ע:
יז
פטורים. כתב הסמ"ע ול"ד למ"ש הט"ו בסי' צ"א ס"ה דיש לדון ע"פ פנקסו של אביו כו' דשאני התם דמיירי דיש רגלים לדבר שמ"ש הוא אמת והש"ך כתב דאין זה מדוקדק דמה הועיל הרגלי' לדבר מ"מ איכא למיחש שמא פרע אלא דבסי' צ"א מיירי בענין דליכא למיחש לפרעון כגון תוך זמנו או כמו שביאר הטור שם ס"ז:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
טור והרמב"ם בפי"א מה' מלוה דין ח' פשוט בכתובות בעובדא דקטינא דארעא דף צ"א ע"ב ובכמה דוכתי
ב
טור מהא דמהדר רב פפא לרב כהנא תניתוה בד"א במצות ל"ת וכו' שם בדף פ"ו ע"א וכמ"ש התו' שם בד"ה פריעת ב"ח מצוה וכך כתב הרא"ש
ג
טור סי"ג כך כתב הרא"ש בפ"ק דב"ק וכ"כ הר"ן בשם ר"ח וכ"כ הרשב"א בתשו' ועיין בתשו' הריב"ש סימן שצ"ב כי שם האריך בזה
ד
שם סעיף ט"ז כ"כ בה"ת בשער מ"ג
ה
שם סי' ז' וכ"כ בה"ת בשער נ"ה:
ו
וביאר שם שלא תיקנו להבריחם ממטלטלי אלא כשאין להם קרקע אבל כשיש להם קרקע דינו במקומו עומד שמטלטלים שלהם אינם משועבדים לב"ח
ז
טור ס"ג וכן נראה מדברי ר"ח וכן דעת הרמב"ם שם בפי"א ד"ח וכך כתבו רוב הפוסקים
ח
שם ס"ד בשם תשובת הרי"ף כ"כ בה"ת בשער שני בשמו ולזה הסכים
ט
שם ס"ה כך כתב בה"ת בשער ד' וכ"כ הרא"ש בר"פ מי שמת
י
וכן כתב שם בה"ת בשם הרמב"ן בתשו' משום דחיישי' דלמא ארעא דיתמי גזולה היא וכדחיישי' להכי בש"פ אלמנה ניזונית גבי אדרבתא (בדף ק"ד ע"ב) ועוד הביא ראיה לזה שאינו רוצה אלא שעבוד שלו
יא
שם ס' ז' לדברי רב האי גאון כההיא דא"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו ב"ב דף קמ"א ע"א היינו קודם תקנת הגאונים וכ"כ הטור מטעם מזיק שעבודו אף ע"פ אינו חולק על אביו
יב
שם בשם הרא"ש תשו'
יג
בה"ת בשער מ"ט מס"ט:
יד
כ"כ הב"י מעובדא לקמיה דאביי כתובות דף צ"א ע"א לדברי שאר מפרשים דדוקא כשהניח להם אביהם מטלטלים הא לאו הכי אינו חוזר וטורף מהם דכיון דלא שבק להון אביהן מטלטלים ליכא מצוה למפרע חוב אביהם וכמ"ש בסוף סעיף א' וכן דקדק הרב המגיד מל' רמב"ם ספי"ח ממלוה ופשוט הוא
טו
כן כתב ה"ה שם שכן הוכיחו הרמב"ן והרשב"א מן הירושלמי וכ"כ הב"י שכך כתב הר"ן שם מן הירושלמי שם ושכ"כ הרא"ש ומבואר שם שה"ה בהניח להו מטלטלין ואמרו בפי' שנתנו המעות בעדם שאין בעל חוב מאוחר יכול לגבות מטעם זה
טז
טור ס"כ בפסקי הרא"ש פ"ק דב"ב גבי ב' אחים שחלקו ובא ב"ח וכו' ונטל חלקו של אחד מהם (שם דף ט ע"א) ובסה"ת שער ל"ה כ' מקצת דברים אלו
יז
ג"ז שם בתוספתא והרא"ש וע' בת' הרא"ש כלל פ' סימן ז' וסימן י"ג
יח
שם סכ"א כן כתב בה"ת בשער נ"ה בשם רבינו האי ובשם הראב"ד
יט
שם סכ"ב בשם תשו' אביו הרא"ש בכלל פ' ס' י"ג וביאר שם דלא אמרינן גבי יורש או לוקח ששיעבדו אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין
כ
וכ' שם סימן ח' ☜שני אחין שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהן היה חייב לו ובא האח הג' שיחזרו לו חלקו גובה חלקו מאיזה שירצה או מב"ח או משני אחיו סמ"ע בשם ד"מ:
כא
בה"ת בשער שני בשם ה"ר אברהם בר יצחק מס"ב
כב
שם בתשובה מדמי אותה לנסכא דר' אבא ומבואר בסימן ע"ה וסיים שם וכל זה ביתומים גדולים בני משא ומתן שיוכל לבא עלייהו במשא ומתן של עצמן
כג
שם עוד בשמו בשער הנזכר
כד
הרשב"א בח' חס"ז וביאר שם ומה שלא צוה ואמר כן בשעת מיתה שפרע או מה שלא מחק הכתב דלמא מלאך המות אנסיה גדולה מזו אמרו ב"ב (דף ע' ע"ב) ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאף ע"ג דאיכא שטר עיסקא וכו' כ"ש בכתב שעל פנקס
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
כמו שכופים כו'. ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין וכמ"ש תוס' בהכותב שם פ"ו א' ד"ה פריעת כו' אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו וכמ"ש בפ"ק דקדושין מלוה ע"פ גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא:
ב
בד"א כו' אבל כו'. כן הוכיחו תוס' שם ממ"ש צ"א ב' וכמ"ש בפ' מי שהיה נשוי ראובן שמכר כו' יכולין היתומין כו' ומטלטלי דיתמי לבע"ח כו' ובהרבה מקומות:
ג
אבל הגאונים כו'. ערא"ש בפ' הכותב שה:
ד
הלכ' האידנא כו'. שעכשיו מטלטלין כמו קרקע וכמ"ש ממ"ש שם ס"ז א' גמלים של ערביא כו':
ה
אפי' היא מלוה ע"פ. כמ"ש בפ"א דקדושין ובסוף ב"ב מלוה ע"פ גובה מן היורשין ועתוס' דב"ב קנ"ז א' ד"ה מצוה כו' וה"נ משמע בסמוך כו' משמע למ"ד גובה מן היורשין חייב לפרוע כו' ע"ש:
ו
אפי' קנאם כו'. גמ' שם וערש"י שם ד"ה מצוה כו':
ז
וכן חייבים כו'. כתובות צ"ב א' אי פקח הוא כו' יתומים שגבו כו':
(ליקוט) וכן חייבים כו'. אע"ג דמלוה ראוי הוא לבכור ולבעל מ"מ לבע"ח אע"ג דג"כ אינו גובה בראוי כמש"ל ס"ס ק"ד מ"מ מלוה נק' מיחזק לגביה מהא דפ' הכותב (כתובות פ"ד א)' ועתוס' שם ד"ה לכתובת כו' ובב"ב קכ"ה ב' ד"ה ואין כו' ובבכורות נ"א ב' ד'ה ולא כו' ועברי"מ וברמב"ן בב"ב שם שהאריכו בזה ועבא"ע סי' ק' ס"ב וכ"כ הרא"ש בכתובות שם ומיהו ה"מ בזמן דלא הוי מטלטלי כו' אבל האידנא כו' ושם סוף ס"ה והדין דינא דגמ' אבל השתא כו' וכמש"ל סי' ס"ד ולקמן סי' ק"כ סכ"א וש"מ (ע"כ):
ח
בין גבו מעות. ר"ל אע'יג ששם אמרו דוקא קרקע היינו לדידהו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי כמ"ש שם אנן מטלטלי כו' ומשם מוכח דדוקא משום כך הלא"ה אין חילוק וכמ"ש שם פ"ד א' מי שמת והניח כו' ואפי' מלוה ע"פ כמ"ש שם הרא"ש בשם הירו' יתננו למלוה בעדים ואף דר"ע פליג ואמר דאף תפיסה לא מהניא כ' הרא"ש שם ומיהו הנ"מ בזמן כו' אבל האידנא כו' וע"ש ואע"ג דבב"ב קכ"ה מחלקין בין גבו קרקע או מעות היינו אליבא דרבי אבל לרבנן אין חילוק וכמ"ש שם א"ל אביי לרבה לדידך כו' מ"ש כו':
ט
ואם ירשו כו'. עסמ"ע דהגאו' לא תיקנו אלא משום נעילת דלת משא"כ בכה"ג וז"ש ואין מפורש כו' דאם היה מפורש גובה אף מלקוחות כמ"ש בב"ב מ"ד ב' וה"ה מן היורשים ועתוס' דב"ק י"א ב' ד"ה כגון כו' ע"ש:
י
אבל אם כו'. כן הוכיחו ממ"ש בב"ב קנ"ז א' תרגמא מצוה כו' מ' דאם הבן מת ראשון אפי' מנוה ליכא והג"א בפ' הכותב ד"ה מיהו כ' כיון דאנן קי"ל בפ"ק דקדושין כיבוד משל אב אין כאן משום כבוד אביהם ואפי' מצוה ליכא:
יא
ירש קצת כו'. ב"ב קכ"ה א' יצא עליהן שט"ח כו':
יב
ואם אומר כו'. שם:
יג
טען היורש כו'. עסמ"ע סק"ט דשבועות אלו הן כעין דאורייתא וכמ"ש בריש ב"מ ד' א' א"א בשלמא מדאורייתא כו' ואף היסת תקנוהו דוקא במקום שמ"מ חייב בדאורייתא ועמ"ש בסי' ס"ט וכ"ש שבועת אין לי כמ"ש המרדכי שתקנוהו כעין שבועה שאינה ברשותו וביורשים נשבעין מדאורייתא על טענת ודאי ולא על ספק כמ"ש בשבועות מ"ז א' ולא בין היורשים ה"ד אילימא כו' אלא כו':
יד
ראובן שהיה כו' ואם שמעון כו'. ב"ב קנ"ד ב' ה"נ מסתברא כו' אא"ב כו' אא"א כו'. וכלשון השני שבתוס' ד"ה זוזי. ועוד כו' ועהג"א שם ועסמ"ע:
טו
וכן אם בא כו'. תוספתא פ"ט דכתובות מי שמת והניח נכסים ומטלטלין ויצתה עליו כתובת אשה ובע"ח כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה ועבהג"מ פי"ז דאישות ובע"א סי' קי"ח סי"ח ובהג"ה שם:
טז
יורש שמכר כו'. כמ"ש בכתובות ס"ט א' בין מכרו בין משכנו כו' וערש"י שם ס"ח ב' ד"ה ממשעבדי וד"ה לא טרפה כו' וד"ה מוציאין כו':
יז
אפי' אם כו'. ב"ק ח' ב' אלא הכא ביתמי כו' וע"ש בתוס' ד"ה בדיתמי כו' אלמא אין יכול לסלקו:
יח
ואפי' של אביו. עבה"ג:
יט
אבל אם כו' אא"כ כו' דדין יתומים כמו לקוחות בכ"ד וכמ"ש בתוס' דב"ק י"א ב' ד"ה כגון כו' וכנ"ל ע"ש וכמו בלקוחות יכול לסלקו אא"כ באפותיקי מפורש כמ"ש בב"ק צ"ה א' וב"מ י"ד ב' וק"י ב':
כ
יורש שמכר כו' יש כו' וי"א כו'. כמ"ש יתומין שקדמו ומכרו כו' וע"כ אינו גובה אף מהדמים מדאיפשוט בר"פ מי שמת ת"ש דאר"א אר"י כו' וכן ביבמות דפריך והאר"א אר"י יתומין כו' ועוד ממ"ש בסוטה כ"א איזהו רשע ערום זה המשיא כו' ועתוס' יבמות שם והרא"ש בב"ב שם וס' ראשונה ס"ל דמ"מ חייב משום מזיק שיעבודו של חבירו וכמ"ש בפ' השולח במשחרר עבדו שעשאו אפותקי מפורש ובמוחל שט"ח בפ' הגוזל וע"נ ר"ס ק"ד ס"א ואם מכרם לעכו"ם כו' ועש"ך דלא כב"ח וסמ"ע שמחלקין בין הך לשם:
כא
האידנא כו'. ר"ל אע"ג דקי"ל בפ' הכותב (כתובות פ"ד ב)' ופ"ה א' דתפיסה לאחר מיתה לא כלום כר"ע היינו לדידהו אבל לדידן דמטלטלי הוי כמו קרקע וערי"ף שם וכמ"ש שם צ"ב א' אנן מטלטלי כו' ומטלטלי כו' הלא"ה מהני תפיסתו:
כב
אפי' אין כו'. כמו באביהם כמ"ש בסוף המקבל ההוא גברא דחבל כו' וירושלמי ס"פ הדיינים וכמש"ל סי' ע"ב סי"ז ע"ש ומהני מגו אף ביתומים וכמ"ש בכתובות שם:
כג
היה כו'. ר"ל דאם הניח מטלטלי או מעות אף אם אמר לא מהני האידנא אבל עכשיו שלא הניח א"צ אמירה דמצוה ל"ש כנ"ל סס"א ועבה"ג:
כד
וכן אין כו'. ירושלמי והביאו הרא"ש שם פטר מן הראשון כו' לא איתי אלא ביורש וע"ש פ"י סס"ה.
כה
ירשו כו' אם לא כו'. עסמ"ע ואמרי' בב"ק צ"ה ב' שלשה כו' ובע"ח ליתומים ואפי' דבר המגיע להם אינו מחוייב לחלוק עמהם בקרקע כ"ש כאן:
כו
אבל אם ירשו כו'. כמ"ש בב"ב קכ"ד א' יצא עליהן שט"ח כו':
כז
אא"כ כו'. כן תי' תוס' בב"ק ט' א' מש"ש האחים שחלקו כו':
כח
אפי' לא כו'. דאל"כ לא היה אומר רב אסי רביע במעות. תוס' שם ד"ה ורב אבל פי' הוא דוקא ללשון ראשון של רש"י אבל הם הסכימו ללשון שני של רש"י ע"ש ושם בד"ה רב אסי כו'. ובב"ב ק"ז א' ד"ה ובא כו':
כט
הניח כו' אם הם כו'. כמש"ל וכמ"ש בב"ב קל"ח א' לפיכך יצא כו' גובה מכולם:
ל
ואם אין כו'. כן מפ' הראב"ד מ"ש בב"ק וב"ב שם האחין שחלקו ובא בע"ח כו' וכמ"ש בכתובות בנפרע שלא בפניו משום נעילת דלת וה"ה ביתומין וכנ"ל כמ"ש סמ"ע בשם הטור בס"ק כ' דאינהו במקום אבוהון קיימי:
לא
ירשו כו'. עבה"ג דיורש ולוקח חד דינא להו כנ"ל ואמרי' בפ"ק דב"ק ח' ב' אמר רבא ראובן כו' רצה מזה כו' ועתוס' שם ד"ה מצי כו' וע"כ צ"ל כן דאל"כ אפי' הניח רק זיבורית כמ"ש בר"פ הנזקין:
לב
שמעון כו' מאחר כו'. עתוס' דב"ב ו' א' ד"ה כל. ואור"י כו' וערשב"ם שם ל"א א' ד"ה דלא מגלין. אבל טען כו' וראיה ממ"ש בשבועות מ"ב א' דבאפי סהדי לא יוכל' לומר סטראי דטענה גרועה היא:
לג
ואם הודו כו'. עתוס' דכתובות פ"ד ב' ד"ה מיגו כו':
לד
ואם מודים כו'. כמ"ש בשבועות הדיינים כ"מ ששנים מחייבים כו':
לה
הניח כו'. דאפי' בבע"ח עצמו כן כמ"ש הרא"ש בשם ר"ח בפ"י דכתובות סי"א מהא דערכין. ע"ש:
לו
ראובן כו'. עבה"ג ועתוס' שם ד"ה דאם כו' ואף בכה"ג קי"ל כאידך מ"ד:
לז
דמלוה כו'. ע"ל סי' ק"ח:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
(בסמ"ע סק"ב) והרמב"ן בתשו' סי' כ"ה כו'. נ"ב יעוין שו"ת הרמב"ן סימן פ"ח:
ב
(סמ"ע סקט"ו) עיין בטור שכתב שנראה כז' יעוין במלחמות פ"ק דב"ק על הסוגיא בדף ט' כספים הרי הן כקרקע:
ג
(מחבר ס"ז) יכולין לומר לבע"ח קח מכל א' כו'. נ"ב יעוין בתומים סי' קל"ב סק"ב מה שהעיר בזה יעו"ש:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז:א׳
א
אבל לא הניח אלא מטלטלין אין כופין אותם לפרוע חובת אביהן ע' סמ"ע מ"ש לחלק מההיא דסי' צ"ו שם כתב במצות עשה שמתן שכרה כתוב בצידה אין ב"ד כופין אותו ואם רצו כופין משום דבזה יש פלוגתא וכאן הוי להוציא ע"ש והש"ך העלה דגם כאן אם רצו כופין משום דאין חולק בזה על הרמב"ן וע' ברמב"ם שכתב וז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלין ומהקרקע בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל תנאי זה יותר מהתקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובין ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל וכ"כ הטור בשמו ואי נימא דאם רצו ב"ד כופין לפרוע ממטלטלין א"כ למה לא יהא כח בתקנת אחרונים לתקן על בתי דינין שיהיה בכך כיון דאם רצו כופין וכיון דמשמע מדברי הרמב"ם ומטור שהביאו דאפילו רצו ב"ד אין כופין א"כ עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ דברי הסמ"ע נכונים:
ק״ז:ב׳
א
וכן חייבים לפרוע כו'. ממלוה של אביהם עיין ברמב"ם בחידושיו לב"ב דף קכ"ד שם האריך מאוד בענינים הללו בפלפול נורא ועצום ונעתיק לפנינו קצת מדבריו ז"ל ונמצינו למידין שבע"ח וכתובת אשה שווין בדין זה וגובין אפי' מעות בזה"ז והרב הלוי ג"כ או' שהאשה גובין כתובתה מן המלוה אפי' גבו מעות בזה"ז והביא ראיה ממה ששנינו בכתובות מי שמת והיו עליו כתובת אשה ובע"ח והיה לו מלוה ופקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן והיינו לכתובת אשה משום חינא ואפי' ר"ע לא פליג אלא משום דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח אע"פ שהן ברשות אחרים מפני שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אבל ודאי לא ראויה היא לגבי כתובת אשה והשתא דתקון רבנן דגובין ממטלטלי דיתמי גבי נמי ממלוה וזו אינה ראיה לפי דעתי שאם יש חילוק בין כתובת אשה לבע"ח איכא למימר מתני' לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ושניהם לבע"ח וכו' ע"ש וראיה אחת הבי' מדתני' בכתובות הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר יבם הואיל ואני יבם החזקתי אלא מוציאין אותו מידו ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואוקימנ' בר"מ דאמר מטלטלין משתעבדי לכתובה וכר' נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה לדידן נמי דתקינו רבנן בתראי דגבי' ממטלטלין גובה מן המלו' וזו הראיה אע"פ שהרב בעצמו מפקפק בה יותר נכונה על דעתי ואעפ"כ יכולין לדחותה לו' דלמא ר' הוא דאמר מלוה מוחזקת היא וא"ת א"כ הוי תלת חומרי והתם בגמ' דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' אלא או ר"מ או ר' נתן והוי לן למדחי' משום חומרי דר' י"ל דהאי לא מסיימי דהא איתא בשמעתין אמוראי דסברי מלוה כמאן דגבי דמי אפילו לרבנן ומוחזקת היא אפילו לגבי בכור ואביי נמי דהוא מרא דשמעתא דההיא סוגיא הכי ס"ל כדאיתא בפסחים וע"ש שהאריך בפ' כל שעה (פסחים דף ל"א) דאמרי' שם גבי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותו מהן ואמרי' שם בשלמא לאביי דאמר למפרע הוא גובה ניחא אלא לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ליהוי כיתומי' שקנו קרקע בחובת אביהן ושנינן משום דר"נ ע"ש ומזה הבי' רמב"ן דמלו' מוחזקת היא לאביי משום דס"ל למפרע הוא גובה ה"ל כאלו בא ליד אביהם מחיים ע"ש וקשה לפ"ז איך אמרינן עלה בפ' האשה שנפלו (כתובות דף פ"א) לא אשכח' תנא דמחמיר תרי חומרי בכתוב' אלא או ר"מ או ר"ן דהא לאביי דהוא מרא (קמא) דשמעת' שם אמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא ואביי דס"ל למפרע הוא גובה א"צ לדר"נ כלל דהא בפ' כ"ש לא הוצרכנו לדר"נ אלא לרבא ולכן נראה דאפי' לאביי דס"ל למפרע הוא גובה היינו דוקא כשגבאו לבסוף נעשה כאלו מטא לידי' למפרע וכמ"ש תוס' בפ' המניח (בבא קמא דף ל"ג) ד"ה הקדישו ניזק א"ב וכ"כ תוס' בפ' כ"ש ע"ש ולהכי ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דכבר גבו נעשה כאלו למפרע היו ביד אביהן ולהכי בעל חוב חוזר וגובה אפי' בלא דר"נ אבל התם פרק האשה שנפלו במי שהי' נושה באחיו ואי לאו דר"נ מצי אמר לאו בע"ד דידי את וכדאיתא שם א"כ גם לאביי נמי מצי אמר הכי אי לאו דר"ן דכיון דעדיין לא גבה דאומר לאו בע"ד דידי את והואיל ואני יורש החזקתי וכ"ז שלא גבה לא שייך למפרע היא גובה וזה ברור וא"כ דוק מיני' שפיר דכתובה גובה בראוי דאי נימא רבי הוא הוי לי' תלתא חומרי ואי משום דאביי לשטתו דס"ל למפרע הוא גובה הא כל זמן שלא גבה לא שייך למפרע הוא גובה ובזה יש ליישב קושיית תוס' שם פרק האשה שנפלו ד"ה לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה הא תנן בהכותב מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והי' לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון אומר יתננו לכושל שבהם ומפרש בגמ' לכתובת אשה משום חינא אלמא סבר ר' טרפון תרי חומרי בכתובה ולפי מ"ש ניחא דאביי לשטתי' דס"ל למפרע הוא גובה וא"כ בהך דר' טרפון לא צריך לדר' נתן כיון דיש לו מלוה ביד אחרים וצריך הלוה לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גבי' למפרע הוא גובה ונעשה כאלו בא ליד אביהם מחיים וא"כ אין צריך לדר"נ אבל במי שהי' נושה באחיו הוי תרי חומרא משום דאי לאו דר"נ לא יבא לידי גבי' כלל וכמ"ש וניחא בזה דברי הרי"ף פ' האשה שנפלו דהביא הברייתא הרי שהי' נושה באחיו מנה כהלכתו והשיגו עליו הראב"ד דהא משמע בש"ס דהך ברייתא אידחי' ואמרו זו אינה משנה ומשום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה וע' בס' הזכות להרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש א"כ דוקא אביי הוא דקאמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה אבל לדידן דקי"ל מכאן ולהבא הוא גובה א"כ שפיר שמעינן ממתני' דפ' הכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח וכקושיות תוספות דמחמיר תרי חומרי בכתובה דהא אפי' אתי לידי גבי' נמי צריך לדר"נ והיינו דאמר רבא שם היינו דשמענ' לי' לאביי דאמר זו אינה משנה והיינו לאביי שמענ' אבל לדידן אשכחן לה בתרי חומרא כקושיות תוס' ודו"ק ויען הרמב"ן טרח מאוד ליישב שיטת האומר דכתובה אינו גובה ממלוה דהוא נגד סוגי' דש"ס במי שהי' נושה באחיו מנה דמשמע מיניה דגובה למאן דמחמיר תרי חומרי בכתובה ואי נימא שאין כתובה גובה ממלוה היכא גובה וע"ש ולפי ענד"נ ליישב והוא דשם פירש"י הואיל ואני יורש החזקתי לפי שאני יבם לכשאכנסנה אני יורש ע"ש ולכאור' קשה דהא היבם אינו נופל בראוי וע' באה"ע סי' קס"ג שם כת' הב"ש דאפי' יבם בנכסי אחיו אינו נוטל בראוי ע"ש ומלוה נמי ראוי הוא אלא צ"ל דלא קאמר אלא לפלגא דקי"ל ובמלוה שעמו פלגא וכמבואר פ' י"נ דף קכ"ו וכ"כ הגאון פני יהושע ע"ש וע"ש ברשב"ם ובמלוה שעמו פלגא ז"ל חלק בכורה יחלוקו ביניהם איהו מעכב פלגא ונותן לאחיו פלג' דהוי לי' ממון המוטל בספק דאינו יודע אי חשיב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסים לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסי לאביו כדי שיהי' אביו מוחזק בהך מלוה יטול בה אותן פי שנים או דילמא ל"ש משאר מלוה עכ"ל והוכיח לפרש דבעין יפה מקני דהא בעינן שיהא מוחזק לאביו מחיים ואם הוא בעצמו מוחזק במלוה שעמו כיון שלא הי' לאביו מוחזק אינו נוטל פי שנים אלא דמספיק' הוי משום דגמר ומקני שיהא אביו מוחזק בכדי שיטול פי שנים ומהני לו פלגא משום ממון המוטל בספק וא"כ א"ש דהיבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דאם יאמר כך ע"כ צ"ל דמקנה באופן שיהא לאחיו מוחזק כדי שיטול הוא בירושה ואם אחיו מוחזק בה מחיים א"כ משעבדא לי' לאותו מלוה לאשה בכתובתה כיון דלאו ראוי הוא דהא כבר עשאו אותה מוחזק לאחיו מחיים ולכן כשרוצ' להיות יורש בפלגא מלוה שעמו מוציאין מידו הלכך זבין קרקע והוא אוכל הפירות וק"ל:
ק״ז:ג׳
א
ואין מפורש בשטר שיגבה מן המטלטלין וכו' והיורשים רוצים לגבות לבע"ח קרקע כו' הדין עם היורשים וטעמא דכיון דמדינא מטלטלי לא משתעבד אלא מתקנות הגאונים כן כ' הסמ"ע ולפ"ז משמע דאם כ' בשטר בשיעבוד מטלטלין אגב קרקע דאז מדינא גובה במטלטלין אז אין היורשין יכולין להגבות לו קרקע אבל קשה דהא קי"ל אין נפרעין מן היתומים אלא מן הזיבורית ואפי' אית לי' בינונית כדאיתא בריש פרק הניזקין ויבואר בטור ש"ע סי' ק"ח ואין לומר התם גבי זיבורית כיון דדינא דבע"ח מדאורייתא בזיבורית ומשום נעילת דלת בבינונית ומשום דלא מסיק אדעת' דנפלה נכסי קמי' יתמי וכמבואר ריש פ' הניזקין אוקמוהו אדאורי' אבל היכא דאי' שיעבוד מטלטלין ויש לו מטלטלין צריך ליתן מן התורה מטלטלין דאית לי' דקרובי לזוזי טפי דלית' דהא דינא דבע"ח בזוזא היכא דאית ליה נמי לאו דאורי' וכמ"ש בס"ק ו' ע"ש וא"כ ודאי ביורשין ה"ל לאוקמי על דין תורה ושיגבה בזיבורית והוא בקרקע ומכ"ש כשנותנין קרקע עידיות לכן נראה דהש"ע לא אתי לאפוקי אלא היכא דכתוב בשטר מפורש שיגבה מטלטלין בין בחיי ובין במותי דאז ודאי הי' גובה אפי' מיתמי דהא אפי' בעדיות מהני תנאי אם כתוב מפורש שיגבה מעדיות ואפי' מיתמי וכן דייקא נמי מלישנא דש"ע שכ' ואין מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחיי ובין במותי ומשמע הא אלו כ' בשטר שיגבה ממטלטלין אע"ג דשיעבוד אג"ק אינו גובה ומשום דלעולם אין נפרעין מיתומים אלא מן הזיבורית אא"כ התנו בין בחייו בין במותו וכמבואר בסי' ק"ח סכ"ח ע"ש ובכתובו' אשה ג"כ מבואר בסי' ק"מ באה"ע דאם היורשין רוצין לסלק בקרקע הרשות בידן ושם נראה בודאי יותר פשוט דהיכא דשיעבד לה מטלטלי אג"ק בכתובה וכמו שנוהגין עכשיו דכותב בכתובה אג"ק מ"מ היורשין יכולין לסלק בקרקע דהא לא שמעינן דינא דכתובה מעולם שיהי' דוקא בזוזי או במטלטלין ואדרבה מדינא דש"ס לא משתעבד כלל וכי אתו גאונים ותיקנו שיעבוד מטלטלין אפי' בכתובה היינו אם לית ליה קרקע שתגבה ממטלטלין אבל היכא דנותן לה כדינה בקרקע למה תהא כחה וזכותה עדיף ממה ששיעבד לה מטלטלין אג"ק שתהי' הגבייה מטלטלין דוקא דהא בשום דוכתא לא נזכר שיהי' כתובת' נפרע מזה או מזה אלא אדרבא דינא רק בזיבורית ומה ענין לה לפרוע ממטלטלין השעבוד שיש בתוך הכתוב' מטלטלין אג"ק אינו ענין לגבייה דהשעבוד הוא אם לא יפרע גם בקרקע. והמעיין בשלטי הגבורי' בפ' הכות' דף ק"ח ג"כ לא כ' אלא כלישנא דש"ע דאם אינו מפורש בשטר שיגבה המטלטלין בין בחייו בין במותו והיורשין רוצים להגבות קרקע וכו' והיינו נמי דאם כת' שיגבה לאחר מותו ודאי מהני תנאה וז"פ אלא לפי שראיתי מי שהבין מתוך דברי בית שמואל באה"ע סי' קמ"ד וז"ל מיהא רשות ביד היורשים היינו היכא דלא כתוב בפירוש מן המטלטלין שם בשלטי הגבורים ע"כ ומזה ר"ל דהיינו שיהא נכתב שיעבוד מטלטלין ולפמ"ש שיעבוד מטלטלין אינו מועיל דמה בכך שנשתעבד לה מ"מ הגבייה שלה אינו אלא בזיבורית ומה שהבעל או היורשין רוצים דהא כל הקרקעות נמי משתעבד לה ואפ"ה דינא דאשה בגביות שלה אינו אלא בזיבורית אלא דהיינו היכא שיהי' מפורש בחייו ובמותו אז הוא דאין היורשין יכולין לסלקה בקרקע ואע"ג דבש"ך ריש סי' ק"א כ' דגם בכתובות אשה אם יש ליורשין מעות צריכים ליתן מעות מ"מ נראה לפענ"ד כמו שכתבתי משום דלעולם אין גובין מנכסי יתומי' אלא מן הזיבורית גם בתומי' שם מפקפק על דינא דש"ך בכתובה אלא היכא דכ' מפורש מטלטלין ומקרקע דמדינא גובה צריך ליתן מעות אבל לפי מ"ש אפי' כת' מטלטלי אג"ק נמי אינה אלא משיעבוד ואינו מועיל אלא היכא דכ' בפי' שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו:
ק״ז:ד׳
א
ואפי' של אביו זיבורית ויש לו עדיות אין יכול לסלקו בעדיות שלו ובעה"ת כת' בטעמא משום דחיישינן דלמא ארעא גזולה האי דיתמא וע' סמ"ע שכ' דלאו דוקא מעות אלא ה"ה כשרוצה לסלקו במטלטלין יכולין לסלקו כיון שיכול להוליכן ולמוכרן באיזה מקום שירצה עכ"ל ותמהני מנ"ל לסמ"ע לו' דה"ה במטלטלין ולחלוק על הב"י שהרי כ' שפירוש בסי' ק"ב מחודש ב' ז"ל יורשים שלא הניח מורישם אלא קרקעות והם רוצים לסלק הבע"ח במטלטלין שלהם נראה שהדין עם הבע"ח דהנך מטלטלין לא הי' שיעבוד עליהם כיון שלא הי' של הלוה וכן נראה ממ"ש רבינו בסי' ק"ד אבל יורש שמכר כל הנכסים ודאי בע"ח טורף מלקוחות וכו' מיהו אם רוצים לסלקו במעות אעפ"י שלא הניחם מורישם מעות משמע דמסלקי ליה שהרי אין דינו אלא מעות אם הניח הלוה מעות וכיון דמטבע אין בו סי' לא הניח כהניח דמי ועוד שאם רצו היורשין למכור הקרקע וליתן מעות רשאים הם הלכך שפיר מצי לסלקו לי' במעות עכ"ל. הרי כת' בהדיא דבמטלטלי' שלהם אינו יכול לסלקו אלא דוקא במעות. ואע"ג דמדברי הטור בסי' ק"ז משמע לכאורה דה"ה במטלטלין דז"ל ואם היורש רוצה לסלקו במעות יכול לסלקו אעפ"י שלא ירש מאביו מעות וכו' אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות אלא קרקע ורוצה ליתן למלוה כדי לסלקו מלקוחות יכול המלוה לו' איני רוצה אלא בנכסי' שהניח אביך ע"ש ומשמע הא אם יש ליורש משל עצמו מטלטלין יכול לסלקו אמנם נ"ל דדיוקא רישא שבטור הוא דוקא דברישא כ' ואם היורש רצה לסלקו במעות יכול לסלקו ומשמע דוקא מעות ולא מטלטלין. אולם דברי הב"י שכ' בטעמא דיכול לסלקו במעות הוא משום דלא הניח כהניח דמי כיון דמטבע אין בו סי' והוי כאלו הניח אביהם המעות נראה לענ"ד דבלאו האי טעמא נמי יכול לסלקו במעות דלא גרע יותר מלוקח ולוקח גופי' נמי מבואר להדי' בש"ס בפ' מי שהי' נשוי דיכול לסלק במעות לבע"ח ואע"ג דגבי לוקח לא שייך האי טעמא דלא הניח כהניח דמי:
ק״ז:ה׳
א
אבל אם רוצה לסלק שלא יטרוף מהלקוחות ונותן לו מעות נסתפקתי בע"ח מאוחר שקדם וגבה קרקע ובא המוקדם להוציא ממנו אם יכול לסלק המוקדם במעות. ולכאור' לא גרע מלוקח ויורש אבל נראה דלוקח דמצי לסלק בזוזי מדין שומא הדר' נגעו בי' ומדינא אין יכול לסלקו אפי' במעות כיון שאין שעבודו דבע"ח יכול הבע"ח לו' דשעבודי אני רוצה ובע"ח מאוחר נגד בע"ח מוקדם לא שייך שומ' הדרי דכמו שזה אינו אלא בע"ח כן זה נמי אינו אלא בע"ח וא"כ יכול לו' א"א אלא בשעבודי:
ק״ז:ו׳
א
יורש שמכר כל נכסי אביו יש מי שאו' שגוב' מהדמי' ויש מי שאו' שאינו גוב' מ"ד שהוא גוב' משום דהוי מזיק שעבודו של חבירו ומ"ד שאינו גוב' ס"ל דלא אמרו מזיק שעבודו של חבירו אלא היכי הזיק את גוף הקרקע אבל כאן לא קלקל גוף הקרקע והיא סברת הרא"ש בתשו' כלל ע"ט סי' י' ובגדולי תרומ' הקשה אדברי הרא"ש מהא דאמרי' בפ' השולח בפלוגת' דרבנן ורשב"ג בעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו דפליגי במזיק שעבודו של חבירו דמ"ס חייב ומ"ס פטור אלמ' דפליגי אי מזיק שעבודו חייב או פטור ואטו התם עושה איזה קילקול בגופו של עבד וע' בכה"ג שהאריך בענין זה בפלפול נפלא וע"ש שרצה ליישב דלא ס"ל לרא"ש דמכר אינו גוב' אלא דוק' במלו' בשטר שמכר קרקע לכותי דמדינא יכול להוצי' ממנו כיון שהוא מלו' בשטר אלא שאינו יכול להוצי' מן העכו"ם מחמת אלמותו בזה דוק' ס"ל לרא"ש דפטור דהא מדינא לא היזיק שעבודו כלל אבל במלו' ע"פ שמכר לכותי ס"ל לרא"ש דהוי מזיק שעבודו כיון דמדינ' לא גבי אלא דשוי' אנפשי' הדרנ' מדברי הטור שכ' בפי' אליבי' דהרא"ש אפי' במלו' ע"פ שמכרו קרקע דפטורין מדין מזיק שעבודו וע"ש אבל לא הי' צריך להבי' מדברי הטור אלא דברא"ש גופי' כת' פ' מי שמת במלו' ע"פ שמכרה אינו גוב' מהדמים. ונרא' דהא דעשאו עבד אפותיקי ושחררו דהוי מזיק שעבודו היינו נמי קלקול בגוף עבד והיינו דמעיקר' הי' עבדו משועבד למלו' ועכשיו ששחררו הרי אין כאן עבד כלל אלא בן חורין הוא דאיכ' אבל את העבדות היזק ע"י ששחררו משא"כ גבי קרקע שמכרו דאין כאן היזק כלל דהקרקע כדקאי קאי בשלימות' הראשון אלא שהכניס לרשות אחר מה דלא מצי אשתעי דינא בהדי' ובזה אין בו תורת מזיק שעבודו וגבי שחרור דעבד הוי קילקול בגוף העבד כאלו חופר בורות בקרקע המשועבד כן זה שחרר עבדו המשועבד לו הרי הוא כאלו הזיק לגמרי את העבד דהא תו ליכ' עבד כלל אלא בן חורין וכאחר דמי ודו"ק: וב"ח הקש' על דברי הטור שכתב כאן דברי הרא"ש בתשוב' דאם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפי' מזיק שעבודו ליכא כיון שלא קלקלו גוף הקרקע וכת' עליו הטור וז"ל אע"פ שנרא' לחלק איני משיב על דבריו ע"כ ובס"ס ק"ד הביא מ"ש הראב"ד בראובן שלוה ע"פ ומת והניח קרקע חנוך בנו וכו' ואין לך תשוב' גדול' מזו שפסק שלא כמותו וע' שם וכבר נתחבטו ונתלבטו בזה הקושי' בפריש' ודריש' בכה"ג ע' בדבריהם. ולפענ"ד נרא' בהקדים לשון הטור ס"ס ק"ד וז"ל כת' הראב"ד ראובן שלו' על פה מנה משמעון בעדים ומת תוך זמן הלוא' והניח קרקע לחנוך בנו ששוה מנה וחנוך בשטר אחר מיתת אביו מנה מלוי והגיע זמן השטר ליפרע ובא לוי לגבות קרקע שירש חנוך מראובן אביו וטוען שמעון אני קודם שכבר הי' משתעבד לי בחיי אביו ומלו' ע"פ גובה מיורשין הדין עם לוי אע"פ שלא הגיע זמנו של שמעון וליכ' למיחש לפרעון לא מן האב ולא מן הבן אפ"ה לוי קודם משמעון שהרי מלו' בשטר מאוחרת קודמת למלו' ע"פ מוקדמת וכותבין ב"ד שט"ח לשמעון על חנוך בנו שהרי המזיק שעבודו של חבירו חייב מדינ' דגרמי וכ"ש זה שפרע חובו משעבודו של חבירו עכ"ל אמנם נרא' דהא דפוסק הש"ע בס"ס ק"ד כההו' תשוב' היינו משום דקא משתרשי דפרע חובו בשעבודו של חבירו ובזה ודאי חייב והא דמכרו אינו גובה מהדמים אע"ג דאין לך משתרשי גדולים מזה. והש"ך שכת' דאם נטל דמים בלא"ה חייב משום דקא משתרשי ליה אלא שהפוסקים מיירי היכ' דלא נטל דמים תמהני דהא בהדי' כת' הטור דאינו גובה מהדמים ומשמע דנטל דמים ואפ"ה פוטר גם ברא"ש ריש פ' מי שמת מבואר ג"כ להדי' דאפי' נטל דמים אינו גובה מהדמים ואע"ג דקא משתרשי ליה. איברא דהאי סבר' דמשתרשי מבואר בש"ס פ' הזרוע (חולין דף קל"א) אמר רב חסדא המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מ"ט אבע"א מדכתב וכו' ואבע"א דה"ל ממון שאין לו תובעין תנן הרי שנאנסו בית המלך את גרנו אם בחובו חייב לעשר אם באנפרות פטור מלעשר ומשני שאני התם דקא משתרשי ליה הרי היכא דאפי' פטור מדין מזיק אבל משתרשי ליה ודאי חייב אלא דהתוס' שם הקש' דהא כי אכלי' נמי מישתרשי לי' ותירצו שם דאפשר יתענה ע"ש אבל בר"ן כת' וז"ל ואני אומר לא כי אלא אפי' לא הי' אפשר לו להתענות פטור דהא תנן בפרקין בסמוך לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור משום דקני בשינוי וה"ל כמזיק מתנות כהונה או שאכלן והתם ודאי קא משתרשי ליה אנא הכי תרצת' דמילת' שכל שנתכוין ליקח מתנות כהונה לעצמו ושינה אותן בצביע' או אכלן שוב אינו משלם אע"ג דקא משתרשי ליה שהרי הפקיע מצותו וחיוב ממון אין בהן אבל אנסו בית המלך את גרנו בחובו וכיון שלא הפקיע הוא מצותו ומשתרשי ליה עדיין מצוותו עליו דמה לי הן מה לי דמיהם וזה ברור עכ"ל ע"ש ונרא' דמה"ט כתב גי"ד סי' ס"ב המזיק מתנות כהונה או שאכל' או מכרה פטור ומשמע דאפי' נטל דמים ומשתרשי ליה אלא כיון שמכרה והפקיע מצוות' חוב ממון אי' בהן כמ"ש בר"ן וא"כ ה"נ תרצת' דמילת' כדברי הר"ן דאם מכרו אינו גובה מדמים דכיון שהפקיע הוא עצמו שעבודו וחיוב ממונו אין בו להכי פטור משא"כ בההו' דס"ס ק"ד שבא לוי ונטל בחובו דלא הפקיע היורש מצותו דמצו' לפרוע חובת אביהן לכן עדיין מצותו עלי' והוי דומי' דמלך נטל בחובו דאמרינן מה לי הן מה לי דמיהם ודו"ק היטב:
ק״ז:ז׳
א
ויש מי שאומר שאינו גובה ע' בטור שכת' במטלטלין שמכרו ודאי פטור כיון דאינו אלא מכח תקנות הגאונים והנה בכנה"ג חקר בענין שעבוד מטלטלין אג"ק במכרו מטלטלין אם חייבים לשלם מדינ' דגרמי כיון דהשיעבוד הוא מדינא הוי כמו קרקע והעלה דאפ"ה פטורין היורשין אם מכרו וז"ל והטעם כיון דמדאו' אין שעבוד בע"ח חל על מטלטלין אפי' אם שעבדם באגב נאמר דלא שעבדם אלא בעודם בידו אבל אם מכרם לא ע"ש ומהתימ' שכת' בפשיטות בלי שום ראי' דמדינ' דאור' אין שעבוד חל על המטלטלים כששעבדם באגב והא אג"ק קנין תורה הוא ואף דדעת תוס' בפ"ק דב"ק דף י"א דאגב לאו דאורייתא הוא דילפי' לה מדכתיב ויתן מתנות עם ערי' בצורות אינו אלא אסמכת' מ"מ דעת שאר פוסקי' נראה דהוי דאוריי' ובפרט לפמ"ש בריש סי' ל"ט דמה"ת מטלטלין ג"כ משתעבדי כמו קרקע למ"ד שעבוד' דאו' אלא דחכמי' הפקיעו שעבוד מטלטלין וא"כ כששעבדן באגב נשתעבדו גם מדרבנן מדאו'. וע' בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י"ב שאלה למדתנו רבינו עבדים אין נקנין באגב מי משתעבדי באגב ואפי' אין צרורין בתוכו כו'. תשובה יקבל החכם את תשובתו דע כי עבדי' משתעבדי באגב אע"ג דאין נקנין אג"ק כי שעבוד וקנין תרי עניני' הם קנין מטלטלי אג"ק בפי' מקרא בפ"ק דקידושין דכתיב ויתן להם אביהם מתנות רבות לכסף ולזהב עם ערים בצורות ועבדים לא הוי בכלל מטלטלין לענין קנין והא דמטלטלי משתעבדי אג"ק אינו מטעם זה אלא כיון דשיעבדנהו אג"ק אית להו קלא כמו לקרקע וכל טריפת לקוחות בקלא תליא מלתא דה"ל ללקוחות ליזהר וכו' עבדים דשעבדן באגב כו' ע"ש הרי משמע דשעבוד מטלטלי אג"ק לא ילפינן מקנין מטלטלי אג"ק דלא ילפינן שעבוד מקנין כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואינו אלא משום קלא וא"כ כיון דבשביל קלא בלבד הוא משמע דאינו מדאור' דאי מדאור' אין לחלק בין אית ליה קלא או לא אלא מד"ס הוא כיון דאית ליה קלא ה"ל ללקוחות לאיזדהר ואינהו דאפסדי אנפשייהו וע' מ"ש בריש סי' ל"ט ושם תראה דס"ל להר"ן דשעבוד מטלטלי אג"ק דאו' וס"ל אגב מה"ת וילפי' שעבוד מקנין וצ"ע:
ק״ז:ח׳
א
אלא קרקע שוה חמשים כו' וכן אין הבעל חוב מאוחר יכול לטורפה ז"ל הסמ"ע וה"ה בהניח להן אביהן מטלטלין ואמרו בפי' שנתנו המעות בעדם שאין הבעל חוב מאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר שם בר"ן ובהה"מ ע"ש ד"מ ובעניותי לא יכולתי להבין דאי מיירי קודם תקנת הגאונים דמטלטלי לא משתעבדי א"כ אפי' לא אמרו בפי' שנתנו המעות בעדם נמי אין המאוחר יכול לגבות ממטלטלין דהא לא משתעבדי ואפי' תפיסה לא מהני אם תפס לאחר מיתה ולקמ' נמי לא הוצרכו לתת מעות אם לא משום מצוה וא"כ למאוחר בודאי א"צ ליתן משום מצוה כיון דמדינ' דש"ס אין כופין כשהניח מטלטלין והיורש כשיודע בעצמו שכבר פרע בעדם המטלטלין א"כ קמי שמי' גלי ובודאי א"צ ליתן למאוחר אפי' לא אמרו בפי' שפרע בעד המטלטלין ואי מיירי בתר תקנות הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי א"כ ע"כ צ"ל דלא הניח יותר מאלו מטלטלי שפרע בעדם למוקדם דאם יש עוד מטלטלין ליגבי המאוחר מטלטלין האחרונים וא"כ כיון שלא הניח יותר מטלטלין רק אלו שפרעו בעדם למוקדם א"כ היאך יאמר המאוחר מה שפרעת למוקדם משום מצוה עבדת דהא לא הניח כלום אפי' מצוה ליכא א"כ ודאי מה שפרעו בעד המטלטלין פרעו ובר"ן ובהה"מ פי"ח ממלוה לא הוזכר כלום באם הניח מטלטלין ופרעו בעד המטלטלין אלא להיפוך שהניח קרקע וגם מטלטלין והם סלקוהו בעד הקרקע אין המאוחר יכול לגבות את הקרקע כיון שאמרו בפי' שסילקו בעד הקרקע ולא יכול המאוחר לומר מה שפרעתי למוקדם היו בעד מטלטלין ומשום מצוה ואע"ג דלא נשתעבדו מדינ' דש"ס מצוה עכ"פ איכא ועבד' משום מצוה דכיון שאמרו בפירוש שסלקוהו בעד הקרקע לרשב"א שם דכופין מדינא כשהניח מטלטלין מפרש להאי עובדא דקטינא בלא הניח מטלטלין ואפ"ה כי לא אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע מצי המאוחר לומר מה שפרעת למוקדם לאו משום הקרקע אלא משום מצוה דמצוה איכא אפי' הניח כלום ע"ש בר"ן וא"כ לפ"ז לדידן השתא בתר תקנות הגאונים ליכ' חילוק בין אמרו בפירוש או לא בין במקרקעי בין במטלטלי דאם לא הניח אלא קרקע א"כ לפי מאי דקיי"ל דהיכ' דלא הניח כלום אפי' מצוה ליכ' וכמבואר בסעיף א' אם כן אפי' לא אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע ע"כ בעד הקרקע סילקו כיון דליכ' מצו' בלא הניח כלום ואי כשהניח קרקע ומטלטלין א"כ אפי' אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע ליכא נפקות' דהא המאוחר גוב' עכשיו ממטלטלין דיתמי משום תקנת הגאונים ואי לא הניח אלא מטלטלין ופרעו למוקדם בעד המטלטלין א"כ אם תו ליכ' מטלטלין אפי' לא אמרו בפירוש ע"כ בעד המטלטלין פרע דבלא הניח הא קיי"ל דאפי' מצו' ליכ' ואם יש עוד מטלטלין א"כ גבה המאוחר מאלו א"כ מה דמשמע מדברי הסמ"ע גבי מטלטלין נמי שפרע המעות בעדם דיש חילוק בין אמר בפירוש ולפמ"ש לא משכחת פתרי כלל לענין מטלטלין אלא דוק' בקרקע לדינ' דש"ס ועכשיו בתר תקנת הגאונים ואפי' לענין קרקע דלא משכחת לה וכמ"ש ודו"ק ואולי לזה כיון בש"ך אמנם לפענ"ד דגבי מטלטלים אפי' לא הניח אלא בעד נ' זוז מטלטלין פרעו למוקדם ואמרו בפירוש שבעד המטלטלים פרעו לו נרא' דאפ"ה המאוחר אם תפס אח"כ לא מפקינן מיניה דהא כיון דמטלטלין לית ביה דין קדימה ואם כן מעולם לא הי' של מוקדם דבשלמ' גבי קרקע כיון דיש דין קדימ' וא"כ הי' הקרקע משועבד למוקדם בלבד ואם כן מה שפרעו בעד הקרקע למוקדם ה"ל כאילו קנו מן המוקדם ותו אין למאוחר בו כלום אבל מטלטלים דלית ביה דין קדימה וכל כמה דלא מטא ליד המוקדם מצי המאוחר לזכות בו ע"י תפיס' ומה שקנו מן המוקדם אלו המטלטלי' בעד המעות לאו כלום היא וראי' מסוף פ' כל הגט בהא דתנן המלו' מעות את הכהן ואת הלוי להיות מפריש עליהם ופריך עלה והא לא מטא ליד כהן וע' בבכורות דף י"ח דאיפליגו ר' יוסי ורבנן כל שחליפים ביד כהן אי אמרינן עשו את שאינו זוכה כזוכה וסברי רבנן דלא עשו שאינו זוכה כזוכה ואפי' לר"י אינו אלא משום תקנת חכמים לו' עשו שאינו זוכה כזוכה אבל הכא נראה כל שחליפיו ביד מוקדם לא עשו שאינו זוכה כזוכה ועוד דהא דעת הרא"ש והטור בי"ד סי' שי"ח דקי"ל כר' מאיר ודלא כר' יוסי ולא אמרי' כל שחליפיו ביד כהן עשו את שאינו זוכה כזוכה וא"כ ה"נ כל זמן דלא מטו ליד המוקדם אפי' חליפיו ביד המוקדם והיינו שזכה המוקדם במעות היורשים לא הוי כזוכה ויכול המאוחר אח"כ לתפוס ואי תפס לא מפקינן מיניה כן נראה לפענ"ד ברור לדינא:
ק״ז:ט׳
א
אבל אם ירשו וכ"כ בש"ע סי' קי"א ובסי' קע"ה בלי שום חולק ועיין בחידושי הרמב"ן בפ' בית כור וז"ל שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ויש שואלין למה נטל חלקו של זה יותר משל אחיו וי"ל דבשהי' לזה בינונית דשיעבוד' דבע"ח עליו ואיכא למידק לימרו לי' להכי שקלת בינונית דאי מיטרפ' דלא גבאת מיניה כדאמרי' גבי נטל א' קרקע וא' נטל כספים ולא היא דשאני התם דא"ל האי דשקלי כספים דקיימי באפי' גנב משום דלא משתלים מינאי אבל הכא כ"ש שדעתו לפרוע מאחיו דלאו שופטני שיפרע לבדו חובותיו של אביו אי נמי משכחת לה דטריף לה בשויא ניהליה אפותיקי והאי לא ידע ומשמע שאם נטל בינונית ויש לאחיו בינונית דכוותיה ואתא עליה בע"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה דל"ל הכא הנחתי לך מקום לגבות ממנו כדאמרינן בב"ק פ"ק דהתם טעמא משום דא"ל לבע"ח מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכי היכא דאיהו יכול להגבותך איזה מהן שירצה אנא נמי אבל הכא ליכא למימר הכי אבל ודאי שקיל עדיות וזיבורית א"ל להכי שקלי ארעא דלא חזיא לך. ובירושלמי מס' כתובות פ' מי שהי' נשוי מצאתי כן שמואל אמר שודא דדייני בשתי שטרות היוצאין על שדה אחת איזה מהן שירצו. ב"ד להחליט מחליטין והא תני יורשין שירשו שט"ח הבכור נוטל פי שנים יצא עליהן שט"ח הבכור נותן פי שנים ועוד הוא שוד' דדייני ר' אבין בשם ר' שמואל לא שנא דהן שני שטרות שיצאו על שדה אחת בין שטר א' שיצא על שתי שדות איזה מהן שירצו ב"ד להחליט מחליטין ומסתבר תבע הוא את שתיהן שודא דדייני תבע הוא אחד מהם גובה הימנו רצה מזה שאין ב"ד תובעין את השני מעצמן לעשות בו שודא עכ"ל. ונמצא לפי פסק הרמב"ן שאם יש לשניהן בינונית רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואעפ"י שיש לכל אחד שיעור שדה והא דמקשה מעיקרא אמאי נוטל חלקו של אחד מהן יותר משל חבירו. ואע"ג דרצה מזה גובה דקושייתו על רצון המלוה למה גבה יותר מזה ולא גבה מחציתו מזה ומחציתו מזה לזה תירץ בשהי' לזה בינונית ולהכי גבה יותר מזה דניחא לי' טפי בבינונית אבל תוס' והרא"ש כשהקשו למה גבה מאחד הכל ולא תירצו כשהי' לזה בינונית וחירצו בעשאו אפותיקי לחודי' משום דהתוס' והרא"ש סברי דלא אמרינן כלל רצה מזה גובה וא"כ הקושי' דדינ' לאו הכי שיגבה מאחד הכל א"כ תו לא מצינן ליישב שהי' לזה בינונית ולזה זיבורית ולהכי גובה מאחד הכל דהא כיון דקי"ל אין נפרעין מיתומים אלא בזיבורית אפי' יש להם בינונית א"כ הי' לו לגבות משני אפי' זיבורית והרמב"ן דס"ל דיכול לגבות מאחד הכל אלא דקושייתו על רצון המלוה להכי שפיר מוקי כשהי' לו בינונית ולהכי רצונו הי' בבינונית טפי משיגבה מחצה השני בזיבורית ובהה"מ פ' נ"ה ממלוה כתב ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית ע"ש וקשה דהא הה"מ שם סובר דאין יכול לגבות מאחד הכל א"כ מה בכך שאין לשאר אחין בינונית הא קיימ' לן אין נפרעים מיתומים אלא בזיבורית אפי' הן גדולי' ומה"ט נראה שלא הזכירו תוספות והרא"ש תירוץ זה והיכא דתובע לשניהן אמרי' שוד' דדייני והב"ד מחליטין מאיזה מהם שירצה הכל כן העלה הרמב"ן עפ"י הירושלמי: אמנם נראה לפענ"ד לפי מאי דקי"ל בשני שטרי הלואה שיוצאין ביום אחד לא אמרינן שודא וכמו שהעלו הרי"ף והרא"ש והתוס' בפ' מי שהיה נשוי והוא דלא אמרי' שוד' אלא בשני שטרי מתנה דאיכא למימר חד מינייהו קדים וכולם דחד אבל שני שטרי הלוא' דשעבודא חיילי אהדדי בסוף היום וליכא למימר חד מנייהו קדים ודאי יחלוקו ע"ש ומה"ט נמי בלוה ולוה וקנה דקי"ל יחלוקו בפ' מי שמת ולא אמרינן שודא משום דליכא חד מנייהו קדים לא שייך שודא וא"כ בנדון זה נמי כיון דשטר אחד יצא על שני שדות דלא שייך בזה לומר דאיתרמי שיהיה שדה זו בשעבודו ולא האחרת דהא תרווייהו שקולין והי מנייהו מפקת א"כ לא שייך שודא והירושלמי לשיטתו דס"ל נמי אפי' היכא דליכא למימר חד מנייהו קדים נמי אמרינן שודא דאמר שם בירושלמי דשמואל פליג על מתני' דהי' כולן יוצאין בשעה אחת יחלוקו אלמא דסבירא ליה להירושלמי דאפי' בכה"ג דלא שייך הי מינייהו קדים נמי אמרינן שודא אבל ש"ס דילן דפליג בהא כמו שכ' הרי"ף ורא"ש בפ' מי שהי' נשוי דשמואל מודה בשטרי הלואות כיון דליכא למימר חד מינייהו קדים א"כ כי היכא דבשטרי הלואה אם יוצאין שני שטרות על שדה אחת לא אמרי, שודא אלא חולקין כיון דלא איתרמי שיהיה דחד כולי' כן ה"נ בשטר הלואה אחד שיצא על שתי שדות חולקים מזה מחצה ומזה מחצה ולא אמרינ' שודא דדייני ובירושלמי נמי מדמה שטר אחד שיצא על שתי שדות לשני שטרות שיצאו על שדה אחת וא"כ לדידן נמי בשטרי הלואה ל"ש שודא וכמ"ש ונראה דגם הרמב"ן שהעל' להלכ' עפ"י הירושלמי לומר שודא בשטר א' שיצא על שתי שדות היינו דלשטתו אזיל דס"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה וחייל שעבודיה על כל שדה ושדה א"כ בשתובע שניהן הברירה ביד הב"ד להחליט איזו שדה שירצו כיון שכולה משועבדת לחובו אבל לדעת הש"ע דאינו משועבד כי אם מחציתו א"כ ל"ש שודא כלל כיון שלא איתרמי שיהי' לחד כולי שעבודי' ולש"ס דילן בכה"ג לא אמרינן שודא ודו"ק: ובעיקר הדין שהעלה בש"ע דצריך לגבות מזה חצי ומזה חצי בלי שום חולק צ"ע שהרי הה"מ בפ"י מהל' נחלות כתב ז"ל וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאם נטלו שניהם קרקע ויש ביד כל אחד בינונית בע"ח הבא לגבות מהם רצה מזה גובה וכו' ואין מכריחין אותו לגבות מכל אחד מן האחין וכן עיקר עכ"ל גם בהה"מ פ' כ"ה ממלוה כתב ז"ל שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהן שירצה יש לדין זה ראיה ממה שאמרו בפ' בית כור שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ואע"פ דקי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין בי' אלמא המלוה ע"י ערבים שנים יפרע מאיז' מהן שירצה ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית אי נמי שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש וע"ש שהעל' דבערבין אינו לחצאין אלא גובה מאחד הכל וע"ש וכן העלה בש"ע לעיל סימן ע"ז וכן סתמו רוב הפוסקים וא"כ כיון דבשניהם ערבין יפרע מאיזה שירצה א"כ מ"ש הכא דאינו גובה בשני שדות מאיזה שירצה כיון דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ועיקר ראייתם גבי שני ערבי' הוא מבית כור אלמא דשני שדות דומה לשני ערבין וכבר הנחנו דבר זה בש"ע סי' ק"ט ס"ק ג' בצ"ע. וגם בדברי הה"מ פ' כ"ה במ"ש ויש שדחקו להעמידן באין לשאר אחין בינונית צ"ע דהא קי"ל אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בזיבורית ואפי' הן גדולים ומבואר כן בש"ס ר"פ הנזקין וע' בטור וש"ע סי' ק"ח ואין לומר כיון דאידך שקיל זיבורית מצי אמר להכי שקלי ארעא דלא חזי לך וכן נראה מדברי הרמב"ן בחידושיו פרק בית כור שהבאתי דבריו לעיל אבל הוא גופי' קשיא אמאי הוי ארעא דלא חזי ליה כיון דדינא עיקר בזיבורית מיתומים וכל זה צריך נגר להולמו:
ק״ז:י׳
א
טורף חצי חוב מהלוקח שקנה מהיורש וכו' ז"ל הטור ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא בע"ח אביהם לטרוף מהלוקח שקנה מהיורש ואו' הנחתי לך בני חורין ביד היורש האחר לגבות מהם כתב א"א הרב רבינו אשר ז"ל בתשו' שהדין עם הבעל חוב דלא אמרי' אין גובין מנכסי' משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקח ששעבדו לא אמרי' הכי הלכך יטול חצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש עכ"ל. וע' בסמ"ע שכתב ביאור דבריו דכיון דהחוב של אביהן מוטל על שניהן בשוה לאו כל כמיני' דהיורש למכור את שלו ולהניח כל החוב על השני ע"ש. ולענ"ד לא יתכן דברי הרא"ש לפרש בזה הטעם דהרא"ש או' דברים שאינן מענין ומטעם זה: ולענ"ד פשוט דבא הרא"ש לו' דלא אמרינן אין גובין מנכסים משועבדי' במקום שיש ב"ח אלא היכא ששעבד הלוה דכיון דהלוה בעצמו לוה והניח מקום לגבות אצלו אין טורפין מנכסים משועבדי' משא"כ בהלוקח שהניח נכסים ביד לוקח או ביד יורש דגם הם לא נתחייבו אלא עבור הנכסים א"כ לא עדיף לוקח שני מלוקח ראשון או מיורש וכן אמרו בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ב אמר רבה ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון וחזר שמעון ומכר שדה אחת ללוי ואתא בע"ח דראובן רצה מזה גובה רצה מזה גובה וז"ל רש"י שם ואע"ג דאלו לקחה לוי לבינונית זו מראובן והניח אצלו זיבורית לא הי' יכול בע"ח דראובן לחזור על לוי כדתנן אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח ואפי' הן זיבורית התם הוא דראובן בע"ח הוא ואמרו רבנן מפני תיקון העולם כ"ז שיש אצל בעל חובו כדי חובו לא יטרוף לקוחות אבל כאן שמעון לאו בעל חובו ואף עליה מכח טירפא הוא בא עכ"ל רש"י ע"ש וא"כ ה"ה ה"נ ביורש שמכר לא שייך אין גובין מנכסי' משועבדי' במקום שיש בני חורין כיון דהיורש נמי לאו ב"ח הוא ולא בא עליה ג"כ רק מחמת טירפא משום דנכסוהי אשתעבדו לי' וכ"נ מדברי הרא"ש דהוא כולל יחד יורש או לוקח ששעבדו וכמו דגבי לוקח ששעבד לא אמרי' אין נפרעין מנכסים משועבדי' במקום שיש בני חורין אפי' הניח אצלו וכמבואר מהך דפ' מי שהי' נשוי כן נמי ביורש אפי' הי' מניח נכסים אצל היורש לא שייך האי דאין נפרעין מנכסי' משועבדי' כיון דגם על היורש לא בא אלא מחמת טירפא אלא קשי' הא דכתב הש"ע בסי' קי"א סעיף י' יורשים שמכרו נכסי אביהם יש להם דין נכסים משועבדי' ואין הב"ח טורף מהם כיון שיש ב"ח דאביהם והא לפי"ז דין יורש כדין לוקח שמכר דאין בו הך תקנה דאין נפרעין מנכסי' משועבדי' כיון שגם על היורש והלוקח מכח טירפא הוא בא ואמר בני מוהר"ר דוד ש"ן דהך דסי' קי"א לאו מחמת התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדי' במקום שיש ב"ח אלא כיון דיורש מכח טירפ' הוכרחנו לבוא עליו הרי הוא כדין לוקח שמכר אלא דגבי לוקח שמכר שדה אחת ללוי דאמרינן שם בפרק מי שהי' נשוי רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולא אמרן אלא דזבין בינונית וכו' בינונית נמי לא אמרן אלא דלא שבק בינונית דכוותה אבל שבק דכוותה מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות ופי' תוס' לאו דוקא קאמר האי לישנא דלא שייך למימר הכי אלא גבי בעלים ולא גבי הלוקח ועיקר טעמו לא הוי אלא משום מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והוא הי' יכול לדחותו אצל בינונית אחרת דכוותה אבל לא שביק בינונית דכוותה לא מצי לדחותו אצל זיבורית דראשון נמי לא הי' יכול לדחותו אצל זיבורית וכו' ע"ש וא"כ הך דסי' קי"א שאני דלהכי אינו טורף מנכסי' משועבדי' כשיש ביד היורש ב"ח דאביהם דהא אפי' גבי לוקח נמי אע"ג דלא שייך הנחתי לך מקום לגבות מ"מ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו לא מצי טריף משני וא"כ התקנה דאין נפרעין מנכסי' משועבדים במקום שיש ב"ח לא איצטרך מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ולא שייך התקנה דאין נפרעין אלא כשיש בנ"ח זיבורית ובזה לא שייך מה מכר ראשון לשני דהא גם ראשון לא הי' יכול לדחות א"כ גבי יתומים דקי"ל דלעולם אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בזיבורית ואפי' הן גדולים כמבואר בסי' ק"ח א"כ דין שאין טורפי' מנכסים משועבדים כשיש ב"ח בידו דאם שייר לוקח בינונית דכוותה א"כ מה מכר ראשון לשני אפי' דלוקח שקנה מלוקח דינא הכי ואי לא שייר בינונית דכוותה אלא זיבורית ג"כ אמרי' מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון שהראשון הי' יכול לדחותה אצל זיבורית ע"כ וק"ל. אמנם קשה מהא דכתב בטור וש"ע בסי' ער"ה דמחזיק בנכסי הגר ובזבז ישראל נכסים הי' עליו בעל חוב האחרון אחרון נפסד ע"ש והא התם אינהו לאו בעל חוב נינהו דמדין טירפא בא עליהם א"כ מ"ש ראשון משני והתם לא שייך תירץ זה וק"ל וצ"ע:
ק״ז:י״א
א
הניח להם אביהם מטלטלים וקדם ופרעו לבע"ח מאוחר כתב הסמ"ע משום דאין קדימה במטלטלין וכבר כחבו המחבר לעיל בסי' ק"ד ובכמה דוכת' ונראה דקי"ל כאן דגם היורשין פטורין ולא מיקרי מזיק שיעבודו של חבירו מטעם שכתבתי בסעיף ד' וכ"כ בד"מ בהדי' אההוא דינא בס"ד עכ"ל והיינו דשם בסעיף ד' כתב דאף במטלטלין שמכרו אינו גובה מהדמים כיון דאינו משועבד אלא מתקנת הגאונים דלא תיקנו אלא בעודן בידו ולענ"ד נראה דהיכא דעמדו ופרעו לבעל חוב מאוחר א"ז מזיק שעבודו של חבירו דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דמאן דאמר קנה חבירו מי נימא דחייב התופס לשלם לבעל חוב משום מזיק שעבודו דהא אם לא הי' תופס לחבירו היו חולקין והתם איכא שעבוד תורה דהא מיני' ודאי גובה ועל תפיסתו הבריח שעבודו וכן היכא דחייב גם לתופס זכה לבעל חוב משום מגו דזכי לנפשיה וכמבואר בסי' ק"ה דלא נתחייבו לתופס משום דינא דגרמי שהבריח שעבודו שאלו לא הי' תופס בעל חוב הי' נוטל מדינא ולא מחמת התקנה אלא ע"כ דלא שייך מזיק שעבודו אלא היכא שמכר לאחר אבל בשני בע"ח שאין בהן דין קדימה ופרע לאחד בכולי' לא הוי מזיק שעבודו של חבירו דהא שעבודו של חבירו נמי הוא והוא נתן לחבירו וע' במוהר"ש הלוי בתשובותיו חלק ח"מ סי' י"א וז"ל אם כוונת האלמנה לתבוע את חמיה לפי שהזיק שעבוד כתובתה במה שפרע לבעל חוב ולא נשאר בנכסים שיעור כתובתה ע"ש ובמה שהביא מדין מזיק שעבודו ובמה שכתב שם לחלק. ולפמ"ש היכא דנותן לבעל חוב לא הוי מזיק שעבודו של חבירו אע"ג דלחבירו נמי משועבד מיהו אפשר לחלק דהתם גבי תופס לבעל חוב כי אמרי' קנה חבירו הרי זה התופס כשלוחו של בעל חוב והוה לי' כאלו הבעל חוב בעצמו תופסו וא"כ ודאי לא שייך מזיק שעבודו כיון דהוי כאלו הבעל חוב בעצמו תופסו והבעל חוב רשאי לתפוס בכולו אבל לפי מאי דקי"ל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה א"כ התופס לבע"ח ונתנו לבע"ת דאז ודאי קנה הבע"ח דהא הגיע לידו אלא דהתופס ונתנו לו חייב משום מזיק שיעבודו של חבירו כיון שבשעת תפיסה לא הוי כאלו הבעל חוב עצמו תפסו ועכשיו שנותנו לידו הרי הוא מזיק שעבודו של חבירו דאי לא הי' נותנו לחבירו הי' נוטל חבירו ג"כ מחציתו מדינא דהא מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפיה עוד אפשר לומר דהתופס לבעל חוב כיון דמיירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה ועיקר שעבוד פריעת בעל חוב מצוה וכיון דהנכסים לא נשתעבד לא הוי מזיק שעבודו אבל היכא דיש לו שעבוד מטלטלי אגב קרקע שעבוד שניהן שוה כגון שיצאו בשעה אחת או לוה ולוה וקנה אם קדם אחר ותפס לבעל חוב ונתנו לידו חייב משום מזיק שעבודו וצ"ע מיהו לענ"ד נראה דהיכא דנותן לבעל חוב כיון דהוא לדירי' ג"כ משתעבד אין זה בכלל מזיק שעבודו דדינא הכי הוא דמאן דתפס הוברר הדבר דשעבודו דזה הוא ואין לשני בו כלום:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
מצוה על היורשים לפרוע כו' וכופין אותם כו'. הטעם דהיורשים במקום אביהן קיימי וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך מיהו ה"מ בשיעבוד קרקעות דעיקר סמיכת דעתו דמלוה עליהן ואפי' לוה ואח"כ קנה קרקע דלא סמכא דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה ואם היה מכרה לאחר לא הי' המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כ' למלוה דאקני וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע משא"כ במטלטלים שאינו דבר של קיימא דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה ומש"ה אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהם חובות אביהן אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו שגנאי הוא לאביהם שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן ירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובן ממה שהניח אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בה מצות כיבוד אב ואם שהוא דוקא בממון של אביהן ואמן וכמ"ש בי"ד סי' ר"מ ע"ש:
ב
אין כופין כו' אבל מצוה כו'. ז"ל הטור וטעמא דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצדה וכל מ"ע ששכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה (?") והרמב"ן בתשובה סי' כ"ה כתב ע"ז וז"ל דמ"מ אם הב"ד רוצים לכוף הרשות בידם עכ"ל והביאו מור"ם בסי' צ"ז בסי"ו אדין מצות השבת העבוט וכאן שסתם אפשר שסמך אמ"ש לעיל בסי' צ"ז אבל קשה למה סתם בי"ד ר"ס ר"מ הדברים ולא כתב הרשות ביד ב"ד אם ירצו לכוף ואפשר שה"ט משום שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן והביאו ראיה מגמ' דילן שמשמעותו שאין כופין כלל וזהו דלא כהירושלמי שהביא רמב"ן ראי' מיניה (אלא שהרמב"ן יש לו ישוב אמשמעות גמרא דילן וכמ"ש כל זה בדרישה ע"ש) וכיון דיש בדבר פלוגתא מש"ה בכיבוד אב ואם לא רצה מור"ם לכתוב להכריח הבן ולכפותו דהו"ל כאילו באנו להוציא מידו שיטריח נפשו במקום שיש פלוגתא בדבר משא"כ בהשבת העבוט דמשכון עומד ברשות הלוה ולא מיקרי הוצאה מידו במה שכופין אותו להשיב העבוט. ובזה מיושב נמי קצת הא דהכא דכיון דמטלטלי דיתמי מן הדין אינן משועבדין לבע"ח הרי הוא ברשות היורשים ואין כופין אותם שיוציאו וישלמו ודו"ק:
ג
אבל הגאונים תקנו כו'. עיין בטור בסי' זה סי"ד שכתב בשם הרמב"ם ז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלים ומהמקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יותר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל. וכ"כ הטור בשמו בא"ע סי' ק' לענין גביית כתובה מהמטלטלים ע"ש וכתבתי זה ללמד שטוב לכתוב כן בפי' בשט"ח גם בזמן הזה מה"ט מיהו לפמ"ש הטור בשם הרא"ש לקמן בס"ס תי"ט אדין דאין ניזק גובה מהמטלטלים דיתמי להרי"ף מדין תורה ולר' אפרים אפי' מתקנת גאונים דלא תיקנו הגאונים כי אם למלו' משום נעילת דלת מסיק הטור וכתב עליו ז"ל ולא"א הרא"ש ז"ל נראה דבדורות הללו מטלטלים כמקרקעי לכל מיני שעבוד מדינא דגמרא בלא תקנת הגאונים מידי דהוה אגמלא דערבא דאשה גובה כתובתה מהם עכ"ל דנראה דאליביה גם לענין גביית מלוה א"צ לכותבו בפי' ולית ביה משום חשש הרמב"ם הנ"ל:
ד
ממלו' שהית' לאביהן ביד אחרים כו'. פירוש אע"ג דאית ביה תרתי דהן מטלטלים וגם לא הי' ביד אביהם במוחזק בשעת מותו כי אם בראוי ואין הבכור נוטל ממנו פי שנים (ע' לעיל סי' רע"ז ורע"ח) וגם יש בו חילוקים לענין גביית כתובה בא"ע סי' ק' ע"ש וגם עמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:
ה
בין גבו קרקע בין גבו מעות. אבל לדינא דגמ' דוקא אם גבו קרקע היו חוזרים וגובים מהם כמו שכתב הטור בסי' זה ס"ט וגם לעיל בר"ס ק"א ושם בדרישה הבאתי ל' הגמ' דאיתא שם כן ע"ש והאי גבו דמשמע דהיורשים כבר גבו ל"ד קאמר אלא אף לא גבו היורשים החוב אלא הניח שט"ח על לוין שלו הב"ח מוציא מיד היורשים השט"ח וגובה בהן דשטרות מחשבי כמטלטלים וגובה מהן וכ"כ הטור בסימן זה ובס"ס ס"ד ע"ש:
ו
הדין עם היורשים הטעם כיון דמן הדין אין מטלטלים דהיורשי' משועבדי' להן כלל:
ז
אבל אם לא ירשו כלום כו'. אדלעיל קאי וכבר נתבאר:
ח
שאביו הורישו ממון פי' כגון לאחר תקנה שמטלטלים ומעות שהניח אביהן ג"כ משועבד וכופין עליו והטור כתבו בר"ס זה דאיירי שם מקודם תקנה צריכין לומר שמחולקין בקרקע שבידם שהמלוה טוען ששל אביהן היה ע"ש:
ט
ואם טוען שמא כו'. ז"ל הטור אין עליו אלא חרם סתם כדין כל הבא בטענות שמא אבל אין להשביעו משום תקנת הגאונים שתקנו להשביעו ללוה (ר"ל שתקנו שישבע שאין לו אף שאינו טוען עליו ברי וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס צ"ט) שלא תקנוה אלא על הלוה בעצמו ולא על יורשיו עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' פ"ו ס"ה [ס"ז] מזה:
י
ראובן שהי' חייב לשמעון יכול שמעון לעכב קבורתו כו'. לכאורה נראה דאיירי כשהן מחולקין המלוה עם יורשיו דהמלו' טוען ברי שהניח ממון ואינו רוצה להאמין לבני המשפחה בשבועה שלא הניח כלום ומ"ה קבע מור"ם הג"ה זו כאן והוא דבר הנלמד מענינו דאל"כ קשה וכי גרע לאחר מותו ממה שהוא בעודו חי דאין אוסרין ותופסין אותו כשאין לו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ז סט"ו:
יא
אין מחוייב לקברו. ע"ל בסי' רנ"ג וגם בסי' ער"ה בהמחזיק בנכסי הגר דג"כ דינא הכי שאינו מחויב לקברו ממה שהחזיק:
יב
אינו יכול לסלקו בעידי' שלו שלא מדעתו בבע"ת כ' טעמו דדילמ' נמצ' ארעא דיתמי גזולה היא משא"כ במעות ועמ"ש בפרישה על זה הטעם:
יג
ונותן לו מעות כו'. עפ"ר שם הוכחתי דל"ד מעות אלא ה"ה במטלטלים של עצמו יכול לסלקו אם ירצו דגם מטלטלים דין מעות עליהם לענין זה כיון שיכול להוליכן ולמכרן באיזה מקום שירצה:
יד
כגון שמכרן לעכו"ם. וכיוצא בזה ל' הטור כגון שמכרם לעכו"ם או מלוה ע"פ או מלוה בשטר ולא שיעבד לו מטלטלי אגב קרקע:
טו
וי"א שאינו גובה. עיין בטור שכ' שנראה דבמכרו מטלטלים לכ"ע אין הב"ח גובה מהדמים שקבלו בעדם משום דאין המטלטלין של היורשים משועבדים להמלוה מן הדין ואף לבתר תקנת הגאונים לא תקנו אלא בעודם ביד היורשים אבל אם קדמו ומכרו אותן אוקמ' אדין תורה אבל אם קדמו ומכרו קרקעות היה נראה לו דחייבים לשלם מהדמים משום מזיק שיעבודו של חבירו ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו מיהו א"א הרא"ש ז"ל כ' בתשוב' דלית בזה משום מזיק שיעבודו שהרי לא קלקל גוף הקרקע כלום כו' ע"ש בפרישה שהקשיתי דברי הטור אהדדי דכאן מסיק בשם הרא"ש דלא מיקרי זה המוכר קרקע המשועבדת לחבירו מזיק לשלם היזקו ובר"ס ק"ד סתם וכ' דב"ח מאוחר שקדם ומכר קרקע המשועבד' להמוקד' להעכו"ם דצריך לשלם לו וכן קשה על המחבר דפסק ג"כ בר"ס ק"ד כן וכאן כ' דיש פלוגתא בדבר. וכתבתי ליישב זה והוא דהרא"ש כ' בהדי' בתשובה דשאני יורשין דבשעה שמכרו שלהן מכרו דק"ל כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה שאין לו לב"ח אלא משעת טירפה ואילך כו' ע"ש מה שאין כן ב"ח מאוחר דר"ס ק"ד דלא היה לו על השדה שמכר כ"א שיעבוד והרי הוא כבר משועבד ועומד להמוקדם ובזה ישבתי נמי תשובת הראב"ד שהביאו הטור בס"ס ק"ד ע"ש בדרישה:
טז
אם תפס המלוה מטלטלים. כבר כתב הטור והמחבר לעיל בסי' ס"ד דין תפיסה דבזמן התלמוד דאינה מהניא כ"א מחיים ושלאחר תקנת הגאונים מהניא אפי' לאחר מיתה ע"ש וכאן חזרו וכתבו במקומו בדין גביית מהיורשים ואם חובו ידוע א"נ תפיסה דהא יכול להוציא בדיינים אלא נ"מ כשאין חובו ידוע והוה תפס שלא בעדים במגו דלהד"ם דתפסתי וכדמסיק. וה"ה אפי' תפס בעדים ולא ראו אותו עתה בידו דנאמן לטעון עליו נגד כדי דמיו תפסתי והחזרתי לידם דקי"ל דאפי' הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכמ"ש בסי' מ"ה ע"ש וסימן ע"ב וקל"ג:
יז
ולא הניח לו מקרקעי כו'. פי' לא הניח כ"כ כדי שיוכל לפרוע ממנו כל החוב אלא כדי מחציתו כדמסיק:
יח
אפי' לא אמרו לו שבדמי כו'. היינו דוקא בדלא הניח להן אביהן מטלטלי דאז אפי' מכח מצוה אינן מחוייבין לשלם חוב אביהן אבל אם הניח להן מטלטלין אמרי' מאי דפרעו בשביל אביהן פרעו ומש"ה כתב הרא"ש והטור סי"ח דדוקא בפירשו כן בשעה שנתנו לו הנ' זהובים שנותנין בשביל הקרקע הוא דהוי כאלו הגביהו להן הקרקע וחזרו ולקחו מהן אבל אם נתנו לו בסתמא לא מהני וכ"כ המ"מ שם וכ"כ ב"י לדעת רוב המפרשים ושכן הוא עיקר ע"ש:
יט
וכן אין בע"ח מאוחר כו'. וה"ה בהניח להם מטלטלים ואמרו בפירוש שנתנו המעות בעדם שאין בעל חוב המאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר שם בהר"ן ובהמ"מ ע"ש ד"מ שם:
כ
קח מכל אחד חצי שדה. ל' הטור שהן במקום אביהם וכמו שאביהן הלוה לא היה יכול לומר כן כו' ומה"ט כשירשו כל א' שתי שדות צריך ליקח א' מכל אחד כיון דגם אביהם היה יכול להגבותם בב' מקומות כשהיה בכל אחד שיעור שדה. ושיעור שדה כ' הטור והמחבר לקמן ריש סימן קע"א ודין אפותיקי כתבו לקמן בסי' קי"ז ע"ש:
כא
ומ"ש נוטל שדה אחד מאיזה שירצה. היינו כשלא השוו נפשם ליתן לו אחת משניהם אז הוא גובה בעל כרחו מאחד ויניח השני שהוא אוהב לו בשדהו אבל רשות בידם להשוות נפשם וליתן לו שדה הגרוע שהרי אינו גובה מיד היורשים אלא מן הזיבורית וכמו שכתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ח ע"ש:
כב
אין צריך לחזור אחריהן כו'. והוא הדין אם חלקו שניהן בקרקעות וקרקע א' הוא כאן במקום מלוה ולוה והשניה היא רחוקה מכאן דגובה מהקרקע שהיא בכאן דהא יכול לטרוף המלוה אפי' מלקוחות שקנו בכאן וא"צ לחזור ולגבות מבני חורין שיש ללוה במקום אחר וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן קי"א ע"ש:
כג
ירשו קרקעות וחלקום. וכתב הרא"ש בכלל פ' סי' ח' שני אחין שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהן הי' חייב לו ובא האח הג' שיחזרו לו חלקו גובה חלקו מאיז' שירצה או מב"ח או משני אחיו ע"כ לשון ד"מ ס"ס זה ועיין לעיל סי' קע"ה סעיף ג':
כד
טורף חצי החוב מהלוקח כו'. לשון הטור דלא אמרינן דאין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששיעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקח ששיעבדו לא אמרינן הכי עכ"ל והטעם דנשארו אצל הלוה עצמו בני חורין כיון דהחוב מוטל על הלוה לבדו לפרוע יכול הלוקח לומר הרי הנחתי לך מקום לגבות אף שהיא זיבורית דדין תורה בעל חוב גובה מזיבורית וגבי לוקח אוקמוהו אדין תורה משא"כ גבי יורשים דהחוב של אביהן מוטל על שניהם בשוה ולאו כל כמיניה דהיורש למכור את שלו ולהניח כל החוב על השני:
כה
חייבים לשלם הטעם מבואר בסימן ע"ה דהוי ליה מחויב לישבע שבועה נגד העד ואינו יכול ומשלם דומיא דנסכא דר' אבא וכן כתב שם בבע"ת:
כו
אין בעל חוב מוקדם יכול להוציא מידו. הא דאין קדימה במטלטלים כבר כתבו המחבר לעיל בסימן ק"ד ובכמה דוכתי ונראה דקמל"ן כאן דגם היורשים פטורים ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו ומטעם שכתבתי בס"ד וכ"כ בד"מ בהדיא אהאי דינא בסעיף ד' ע"ש:
כז
ונמצא בפנקסו כתוב כו'. ול"ד למ"ש הטור והמחבר בסי' צ"א ס"ה דיש לדון על פי פנקסו של אדם כו' דשאני התם דמיירי דהי' רגלים לדבר שמ"ש שם הוא אמת וכמ"ש שם:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
אין כופין. עסמ"ע ס"ק ב' שהביא דברי הרמב"ן שכתב שאין הב"ד רוצין לכופן. ובתומים תמה ע"ז דהא אמרינן בכתובות פ"ד דדנו דייני כר"ט במטלטלין של יתומים ואהדר עובדא דהוי טעות בד"מ ולפ"ד הרמב"ן מה טעות יש הא הרשות ביד ב"ד לכפות ועוד הקשה דלמה הי' להן להגאונים לתקן תקנה חדשה הי' להם לתקן שהב"ד יזדקקו לכוף ועוד דבתפיס' דלאחר מיתה דקיי"ל דמוציאין מיד התופס קש' דלמה יזדקקו הב"ד לכוף לבטל מ"ע דאורייתא למוספי ליתמי איסורא. ולפענ"ד נרא' דאף דמוטל מצוה על היתומים לפרוע חיובא דגופא הוא דאיכא אבל מ"מ גוף המטלטלין אינן יוצאין מרשות היתומים אף שתפסן שכנגדו והרי הן של היתומים ושכנגדו אסור להשתמש בהם וגם הן גזל בידו כשמחזיק בידו וגם הב"ד אינן יכולין להגבותן להמלו' שיהי' שלו רק הב"ד יכולין לכוף עד שיאמר רוצה אני אבל כל זמן שאין יתומים בעצמן מחליטין הדבר אינו מוחלט וגזל הוא בידו ולכך אם תפס מוציאין כדי שלא יעבור אלאו דלא תגזול כשמחזיק החפץ בידו כי מה בכך שהיתומים עוברים על מ"ע מ"מ אין לו על החפצים כלום:
ב
ממלוה ובספר קצה"ח כתב ליישב קושית התוס' כתובות פ"א ד"ה לא אשכחן שהקשו ממתני' דהכותב דמי שמת והניח אשה והי' לו מלוה וכו' וכת' ליישב דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה וא"כ בהך דר"ט ל"צ לדר"נ כיון שהמלו' ביד אחרים וצריך לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גביה למפרע גובה ונעשה כאילו בא ליד אביהן מחיים וא"צ לדר"נ וכו' ולא ידענא מאי קאמר דודאי כשכבר בא לידי גוביינא להיורשים שוב הוי מטלטל דיתמי ואפי' נחשוב אותן כאילו בא ליד אביהן מחיים הא אפי' במטלטלין שגבה אביהן מחיים ומת משתעבדי דהא במטלטלין איירי ולא משתעבדי רק שר"ט ס"ל דאין נותנין ליורשים כלל והמלו' תובע אותן מבע"ח דאביהן ובזה ודאי דצריך לדר"נ דאל"ה מצי אמר לא בע"ד דידי את. גם מ"ש ליישב קושית הרמב"ן למאן דס"ל דכתוב' אינו גובה ממלו' מהא דמי שהי' נושה באחיו כתובות פ"א וכתב ליישב דשם הטעם משום דיבם גם כן אינו נוטל בראוי רק דבמלוה שעמו מספקא לן אימר הקנה בעין יפה לאחיו כדי שיהא מוחזק ומש"ה גובה הבעל. ג"כ תמוה דא"כ מ"מ בחלק המגיע לירושתו אף אם לא הי' יבם דבחלק זה י"ל שהוא ראוי לא הי' ליתן לכתובת' ועוד דזיל הכא קא מדחי לי' וזיל הכא קא מדחי דנגד האש' בכתובת' אומר שהוא ראוי ולא נשתעבד ומגיע באמת לאחיו חלקו ולאחיו יאמר שהוא מוחזק והוא יורש:
ג
ביד אחרים עש"ך ס"ק ג' ולפע"ד אם היורש בעצמו חייב לאביו אין הכתובה גובה ממנו מטלטלין לפי התי' שני, ומקור דין זה הוא באה"ע סי' מ"ו:
ד
הדין עם היורשים. עסמ"ע ס"ק ו' הטעם כיון דמן הדין לא משתעבדי כלל ע"ש (ועיין תומים לענין מתנות שכ"מ במטלטלין. ואין לזוז מפסק המחבר וש"ע אה"ע דגובין ממתנת שכ"מ ממטלטלין לפי תקנת הגאונים) . והנה לפי טעם הסמ"ע לדברי הרא"ש דמטלטלין משתעבד מדינא הדין עם הב"ח ולכן נראה דאף דלגבי' בע"ח גופי' נראה דאם יש לו מעות מדאוריית' במעות דבעין שהלוהו צריך לשלם מדאוריית' כמו בהלו' חטים שצריך לשלם חטים כשיש לו תדע דהא יוקרא וזולא מהדבר שהלוהו חל על הבע"ח רק מדרבנן אסור לשלם כשנתייקר משום ריבית וממילא חייב ליתן מטלטלין משום שהן קרובין למעות מ"מ ביתומים דאין חל עליהם רק משום שיעבוד נכסי ממילא מה שירצו היורשים יכולין ליתן לו כמו זיבורית רק כשמפורש בשטר מקרקע ומטלטלין בחיי ובמותי נראה מדבריו שרצה להשוות שיהי' הדין אחר מיתה כמו בחיים מש"ה צריך ליתן מטלטלין שהן קרובים לזוזי כמו בחייו:
ה
לעכב קבורתו. עסמ"ע ס"ק י' עד וא"ר להאמין לבני המשפח' בשבוע' וכו' והוא לכאור' תמוה דא"כ לעולם יהי' המת מונח עד שיפרעו משלהם והוא נגד השכל. לכן נראה דכוונתו שהיורשים א"ר לישבע רק שבני המשפח' רוצים לישבע והוא אינו מאמין להם ולוה מעכב קבורתו עד שישבעו היורשים או שט"ס הוא וכצ"ל ואין רוצין להאמין לבני המשפחה רק בשבוע' אמנם גם זה דחוק והעיקר כמו שפי' הש"ך בשם א"מ וכוונתו שהבע"ח רוצה שלא יקברו אותו ממעות העזבון עד שישלמו להם תחלה ב"א יוציאו המעות לצורך קבור' אז לא ישאר להם כדי חובם ולזה מחלק ג"כ בין יש מעות בקופ' של צדקה דאז אפי' קרוב יכול לעכב שיכול לטעון ממ"נ אם ישאר מעות הרי יגבה הקופ' של צדקה מהעזבון אחר שישלמו לו החוב ואם לא ישאר מעות ממילא מחוייבת הקופה של צדקה לקבור משא"כ כשאין בקופה של צדקה מעות לקבור דאז אם ימתינו עד שיסלקו החוב יבוא המת לידי ניוול ואסור לעשות כן להקרוב שהמת מוטל עליו לקברו:
ו
שלא ירשו המעות. עסמ"ע ס"ק י"ג דה"ח אם יש להם מטלטלין משלהן דיכולין לסלקו ע"ש והב"י סי' ק"ב מהו' ב' כ' בהדיא שא"י לסלק במטלטלין שלהן וכן מסתבר וכ"כ בקצה"ח וכן עיקר וכתב עוד שם דבע"ח מאוחר שקדם וגבה כשהמוקדם מוציא ממנו א"י המאוחר לסלקו במעות והוא פשוט:
ז
י"א שאינו גובה. עסמ"ע ס"ק ט"ו ובדריש' וכנה"ג ובתומים הקשו מהא שכתב הטור סי' ק"ד בראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חנוך בנו בשטר דהמלו' בשטר קודם וגוב' הקרקע וחנוך בנו חייב לשלם מטעם מזיק במה ששיעבד נכסי המת וישבו בדוחק. ולפע"ד נרא' דהנה הש"ך בס"ק ח' כ' וז"ל דכ"מ שכתבו הפוסקים דחייבים לשלם מדינא דגרמי היינו אפי' לא נטל המוכר דמים אבל אם נטל בלא"ה חייב דקא משתרשי לי' עכ"ל ובוודאי אין דעת הש"ך רק להנך דמחייבין היורשין לשלם אבל להנך דפטרי מוכח בהדיא בטור ובכל הפוסקים דפטורי אפי' נטלו מהדמים שלקחו והם בעין בידם וכ"ה בתומים ובקצה"ח ע"ש וגם נרא' דטעמא דמשתרשי לי' לא שייך רק למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא דמשתרשי ליה בדבר שהוא של אחרים דהשיעבוד הוא של המלו' והוא הזיקו ומשתרשי לי' אבל למאן דס"ל דשיעבודא לאו דאוריי' פטור אפי' בהיכא דקא משתרשי לי' וראי' לזה מבכורות דף מ"ח דקאמר רבא דהב"ע כגון דליכא אלא חמש סלעים ודכ"ע אית להו דר"א דהאחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות ודכ"ע מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתוב' בשטר דמיא וכ"ע אית להו דר"פ דמע"פ גובה מהיורשים ואינו גובה מהלקוחות והכא בחמש ולא חצי חמש קמפלגי וכו' ולדעת הש"ך קשה מה בכך שאינו גובה מהלקוחות מ"מ הא חייב כ"א במה שמכר חלקו והזיק שיעבודו וקא משתרשי ליה דהא נטל חלק אחיו בעד חלקו ועכצ"ל דהש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' כתב דרבא ור"פ דב"ב דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא ולמאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא פטור אפי' היכא דקא משתרשי ליה וכמש"ל אך מ"מ טעמא בעי דמה"ת יהי' פטורים הא קמשתרשי להו ולכן נראה דהטעם הוא דהא שמואל ס"ל בב"מ י"ד דאחריות לאו ט"ס מטעם דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אלמא דבשדה המשועבד לבע"ח יש שני קניינים לבעל השדה קנין הגוף ולבע"ח יש לו שיעבוד בהשדה ותלינן דהדמים שנטל הן בעד קנין גופו של שדה א"כ לפ"ז הכא הטעם דהיורשין פטורין דלא מיבעיא לשמואל דס"ל אחריות לאו ט"ס א"כ כמו דפטירי לגבי הלוקח מטעם דהדמים שנטלו הן דמי זבינא שזבין ליומא מה"ט פטורין נמי לגבי בע"ח כשמכרו לעכו"ם אלם דלא נגעו בשיעבוד השדה כלל רק שנטלו דמי הזבינא בעד חלקם דהיינו גוף הקרקע דעביד אינש דזבין ארעא ליומא ולא שייך משתרשי ליה כיון שלא נטל הדמים בעד שיעבודי' של חבירו כלל רק בעד הגוף שלו ומטעם מזיק ג"ב פטורי דמזיק שיעבוד לא הוי רק גורם וכיון שלא נגעו בהשיעבוד רק בשלהם הוי גורם דגורם ואפי' להנך דסברי אחריות ט"ס לא פליגי אהך סברא דעביד אינש דזבין ארעא ליומא כמבו' בסי' ק"ח רק דסברי דודאי טעה הסופר כי בודאי פי' עמו אחריות ואי לא פירש בודאי שכח המוכר וטעה כי בודאי נתכוין לאחריות ואפי' כשפי' אחריות ונתן הדמים בעד דמי המכירה והאחריות מ"מ אחריות חיובא דגופא של המוכר בעלמא הוא ומ"מ עיקר המכיר' בשדה לא הי' רק מה שיש לו בו דהיינו גופו של שדה ולא בעד השיעבוד ולא נגע בשיעבוד כלום ואף שהזיק שיעבודו במה שמכרו לעכו"ם אלם ס"ל להטור דלא מיחייב משום מזיק שיעבוד כמ"ש הטור משא"כ בלוה שטר שכ' הטור סי' ק"ד דהגוף נשאר שלו ולא עשה רק שיעבודו והדמים שנטל בעד השיעבוד שהוא של חבירו נטל וקמשתרשי לי' בשל חבירו מש"ה חייב, ולפ"ז נראה דאפי' הדמים ביד הלוקח עדיין אין הבע"ח יכול לעכבם כיון שהדמים שנטל בעד שבח שהוא שלו ולא של חבירו נטל, והתומים כתב להיפך וראי' שלו איני מבין ובקצה"ח כתב לתרץ מכח סברת הר"ן חולין קל"א שכתב גבי מזיק מתנות כהונה וז"ל שכל שנתכוין ליקח מתנות כהונה לעצמו ושנה אותו בצביעה או אכלן אינו משלם אע"ג דמשתרשי ליה שהרי הפקיע מצותן וחיוב ממון אין בהן אבל אנס המלך גרנו בחובו כיון שלא הפקיע הוא מצותו ומשתרשי ליה עדיין מצותו עליו דמה לי הן ומה לי דמיהן עכ"ל הר"ן שם ומשם למד בקצה"ח לכאן וכתב וז"ל דאם מכרו אין גובה מהדמים כיון שהפקיע שיעבודו וחיוב ממון אין בו להכי פטורין משא"כ בס"ס קיד שבא לוי ונטלו בחובו דלא הפקיע היורש מצותו דמצוה לפרוע חובת אביו עדיין מצותו עליו דומיא דנטל המלך בחובו עכ"ל ודברים תמוהין כתב דבשלמא התם דאין הבעלים רק חיוב מצוה ולא חיוב ממון וכשמבטל המצו' בידים אין בידו אלא עבירת ביטול המצו' ולא חיוב ממון משא"כ הכא דאם אינו במזיק שיעבוד דחייב עכ"פ במשתרשי ליה אפי' מתכוין להפקיע ולגזול חייב ואם אין דינו כמזיק שיעבוד ופטור במשתרשי לי' מטעם שכתב הטור מכ"ש בשיעש' הדבר באונס פטור ועוד דאם נאמר דיש עליו חיוב מצוה לפרוע וכופין אותו לקיים מצותו ודאי אפי' מכרן חייב דכי המצו' הוא שיסלק דוקא בממון זה בשלמא גבי מתנות כהונה המצו' דוקא ליתן דבר זה דווקא כגון בראשית הגז וכשגזלו וצבעו ביטל מצותו תיכף משא"כ במכיר' שדה המשועבד אין היכר שביטל מצותן כיון שאם משלם בממון שלו ג"כ מקיים המצו' של פריעת בעל חוב:
ח
וכן אין בע"ח מאוחר עסמ"ע ס"ק י"ט שכתב וה"ה בהניח להו מטלטלין ואמרו בפירוש שנתנו המעות בעדם ומיירי לדינא דש"ס והניח קרקע ומטלטלין ונתנו המטלטלין או מעות בעד הקרקע וברישא מיירי לענין ב"ח א' ובסיפא מיירי לענין שני בע"ח. ונראה דמיירי אפי' לאחר תקנת הגאונים ומיירי שהי' חייב לראובן נ' ולשמעון המאוחר נ' והניח קרקע שוה נ' ומטלטלין שוה נ' וטרף המוקדם הקרקע ונתנו לו המטלטלין דאז אם אמרו בפירוש שקוני' בעד המטלטלין הקרקע הוי כמכרו המטלטלין לאיש אחר דפטורין לדעת הסמ"ע ס"ק ט"ו לשלם מהדמים וה"נ פטורין מלשלם מהקרקע שקיבלו במכר המטלטלין משא"כ כשנתנו סתם המטלטלין תולין לומר שנתנו המטלטלין לסילוק החוב ומדין שומא הדרא ואין דנין אותו כמכיר' המטלטלין רק כשאמרו בפירוש שנתנו המטלטלין בתורת מכירה כנ"ל לדחוק בפי' דברי הסמ"ע שלא יהיו תמוהין כ"כ:
ט
טורף חצי החוב מהלוקח עסמ"ע ס"ק קי"ד ובקצה"ח כתב לסתור דברי הסמ"ע וכתב דעיקר הטעם דלא שייך אין גובין מנכסים משועבדים ביורשים כיון דגם על היורש מכח טורפו בא כמו בלוקח מן הלוקח רק ביורש אחד שמכר והניח לעצמו מקצת הנכסים אינו גובה הוא מטעם דמה מכר ראשון לשני כל זכות כו' וכיון דהיורש הי' יכול לדחות להבע"ח אפי' לזיבורית כמו כן הלוקח ממנו כמו בלוקח מן הלוקח בסימן קי"ד משא"כ בשני יורשים שמכר אחד כיון דהיורש לא הוה מצי לדחותו להיורש השני כמו כן הלוקח ממנו רק שהקשה מסי' רע"ה בזוכה בנכסי הגר כשיצא עליו בע"ח הבע"ח גובה מהאחין וכו' ע"ש. ולפענ"ד נראה דדוקא בלוקח מן הלוקח שייך לומר דגם עליו מכח טירפ' הוא בא שאין עליו שיעבוד הגוף משא"כ ביורש שירש נכסים שיש עליו שיעבוד הגוף גם כן כמ"ש התומים בסי' ס"ו ס"ק מ"ג ע"ש ומנכסי הגר לא קשה דבשעת זכיה כשזה הניח מקום לגבות בלא טירפא משא"כ בלוקח מן הלוקח שלא הניח נכסים בשעת קנין רק מה שיכול לבוא עליהם מכח טירפא:
י
אין בע"ח מוקדם. עסמ"ע ס"ק כ"ו עד דלא מיקרי מזיק שיעבוד מטעם שכתבתי בס"ק ד' וכו' לרווחא דמילתא כתב כן דהטעם פשוט דמטלטלין משועבדין לכל אחד הכל דהא מהני תפיס' כשמכר לאחר לא הוי מזיק שיעבוד וכ"כ בספר קצות החושן:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים. ) (וע"ב דבכתובה אינו גובה ממלוה שחייב היורש גופיה להמוריש:
ב
הדין עם היורשים. ואפי' תפס מטלטלין לאחר מיתה מוציאין מידם ש"ך:
ג
לעכב קבורתו. היינו שאין מניחין שיקבר המת מנכסי העזבון עד שיגבו הן החובות מהעזבון תחלה רק קרוב אין רשאי לנוולו:
ד
ונותן לו מעות. ה"ה מטלטלין.
ה
י"א שגובה מהדמים. דהוי כמזיק שיעבודו.) (וע"ב דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא פטור:
ו
וי"א שאינו גובה ) (וע"ב דאפי' הדמים הם ביד הלוקח עדיין רק שמקנה להלוקח הקרקע בק"ס אינו גובה מהדמים לדיעה זו ואם מכרו מטלטלי תליא ג"כ במחלוקת זו אם גובה מהדמים ש"ך דלא כסמ"ע דס"ל דאין גובין מהדמים של המטלטלים שמכרו לכ"ע:
ז
והודו לו בפני עדים. אבל בלא עדים שיש להם מגו דלהד"ם או כשיש להן מגו דפרעתיי נאמנין לומר שעל חוב אביהן הודו ואם הודו בפני ע"א הוי משואיל"מ:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
חוב אביהם ממלוה. ע' בתשובת נו"ב סימן ל"ד שכתב דאין הטעם בזה משום שעבוד דר' נתן אלא דאף אי נימא דלא כדעת הש"ך בסימן פ"ו סק"ה ונימא דשעבוד דר' נתן הוא דוקא בדליכא נכסי אחריני מ"מ בעל חוב גובה ממלוה אפילו באיכא נכסי אחריני שלא מטעם שעבוד דר"נ רק מדינא דעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמוכות הבע"ח על זה כמו אשלי דקמחוניא וראיה לזה משני תשובות של הרא"ש כו' ע"ש. ובנו"ב תניינא סימן נ"ג האריך יותר בזה ומבואר שם דלפ"ז ה"ה דגובה מחובות של עובדי גלולים אף דהרשב"א בתשובה מסתפק אי שייך ביה שעבודא דר"נ כמובא בב"י ריש סימן פ"ו ע' שם ועמ"ש לעיל ס"ס פ"ו מזה. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן ס"ו אודות ראובן שקנה עצים מן שר אחר בעד ז' מאות זהו' אך לא נתן לו כ"א ב' מאות זהובים ויש מועד לתת את המותר ה' מאות זהובים וגם יום מוגבל לקחת את העצים מן היער ויחייב א"ע כי אם יעביר המועד הן מן פרעון החמשה מאות והן מלכנות העצים מן היער אבד זכותו ויכתבו כל זה בשטר קאנטראקט ובהגיע תור הפרעון לא היה יכול ראובן לפרוע וביקש מאיש עשיר אחד ונתן בעדו להשר הסך ה' מאות זהו' הנ"ל וראובן מסר לו השטר לערבון ויקבע לו זמ"פ ושאם יעבור המועד יהיה למלוה כל השטר כי אמר טוב תת הב' מאות זהובים לך מתתם להשר והגיע הזמן ולא פרע לו גם העביר את היום אשר הגביל לפנות העצים מן היער נוסף על זה קם היער לאחוזה לשר אחר אשר לא יתן לזרים שלא קנו ממנו דבר בוא בגבולו עד כי נואשו המלוה והלוה מכספם ועציהם והנה ראובן שבק חיים ואחרי פטירתו ביקש השר האחד מן המלוה הנ"ל הלואה סך מסויים ויבקש ממנו המלוה לאמר קנה אתה העצים הנ"ל כי לעומתך לא יעיז בעל היער את פניו ותוכל להובילם כרצונך ויאות לו השר כי הוצרך למעות ויקנה את העצים בהפסד מועט נמצא שיבא המעות לידי גיבוי והנה המלוה ישר לב לא יבקש רק מעותיו והמותר יחזיר להיתומים ואולם יש על היתומים בעלי חוב וכתובת אשה ונשאל אם משפטם לגבות מן המעות הללו ותוכן הספק אם מגיע המעות הנ"ל להיתומים בדין מן השר או המלוה או לאו כו'. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט דהתנאי שעשה ראובן עם השר שאם יעבור המועד אבד זכותו ויהיו העצים מוחלטים להשר לאו כלום הוא ולא קנה השר העצים על פי תנאי הנ"ל משום דהוי אסמכתא ואף שכתב המג"א בסימן תמ"א סק"ב דלהראב"ד אין דין אסמכתא לעו"ג מ"מ הא מסיק שם שדעת רוב הפוסקים דיש אסמכתא לע"א וא"כ פשוט דהשר לא קנה העצים כלל. וגם זה פשוט דיהודי השני לא קנה העצים מהראשון דאפי' אם הי' מכירה מוחלטת לא קנה ע"י מסירת הקונטראקט לידו דהרי בעינן כתיבה ומסירה למכתב על גבי קני לך הוא ושעבודו ואפי' נכתב הקונטראקט סתם דכל המוציאו יקח העצים מ"מ כיון שהוא לא נתן מעות מתחלה והשטר נכתב על קנינו של הראשון שוב לא מועיל על השני בלא כומ"ס כו' וגם כיון דכל עיקר קנין העצים הוא על ידי קנין חצר שהוא מקום ביער המושכר לו להניח שם עציו עד זמן ועידן (כאשר יבואר להלן) וא"כ השתא לגבי השני הך חצר אינו משתמר לדעת הנותן השני אע"פ שמשתמר לדעת הנותן הראשון לא מהני ובפרט למימר תרתי קולא שיהיה חצירו וקנינו באים כאחד וע"י חצר שאינו משתמר לדעת הנותן השני בודאי לא קנה כו' ומכ"ש דהכא לא היה מכירה מוחלטת רק היהודי הראשון נתן הקונטראקט להשני בתורת משכון והתנה עמו שאם לא ישלם לו ליום פ' יהיה הקונטראקט מוחלט לו וזה הוא אסמכתא דלא קנה כמ"ש בש"ע סימן ע"ג סי"ז כו' מ"ש הרב השואל דליקני מטעם סיטומתא (עמש"ל סימן ר"א ס"ב סק"ב) זה אינו כי לא שמעתי מנהג זה מעולם כו' ואם כן פשוט דלא קנה היהודי השני ונשאר עדיין הזכות מהעצים ליהודי הראשון. אבל מ"מ נ"ל דאין לכתיבת אשה ובע"ח לגבות מהני עצים כלום כיון שיהודי הראשון קנה העצים מהשר בקנין גמור כי לפי משמעות הקונטראקט אלו הב' מאות שנתן לא היה בתורת ערבון ודראן גאב (ע' בסימן ק"צ ס"י בהגה ובסעיף ט"ז בהגה) אלא בתורת קנין ופרעון והשאר זקף עליו במלוה וקבע לו זמן לפרוע ועוד זמן אחר זמן הראשון להוליך עציו מיערו נמצא אחר שכבר פרע יתר מעותיו שוב לא היו העצים בתורת משכון ובטחון אצל השר שהרי כבר פרעו וע"כ מעיקרא השאיל [צ"ל השכיר] לו מקום ביערו להניח שם עציו עד זמן ועידן וקרוב לודאי שהיער משומר לדעת השר המוכר ע' בסימן ר' ס"א בהגה ובש"ך שם סוף סק"א ושכירות המקום היה כלול בדמי המקח שהבליע לו בחשבון נמצא היה כסף ושכירות המקום וכמ"ש ביו"ד סימן ש"כ כו' ובנדון שלפנינו נקנה הקרקע בכסף וגם בשטר הקונטראקט ואפילו אם נתן המעות להשר קודם שקבל השטר גם כן אינו מזיק בכה"ג כו' (לכאורה צ"ע למה הוצרך להזכיר כלל בזה גם השטר הא כתב הרמ"א בסי' קצ"ד ס"א בהגה דשכירות מן העו"ג קונה בכסף לחוד ואפשר משום שהט"ז שם חולק ע"ש ועמ"ש בסימן קצ"ד ס"ג סק"ה) נמצא העצים קנויים להישראל מדינא ע"י חצירו שהוא מקום ביער המושכר לו מהשר עד זמן המוגבל והשר זכה במעותיו מדינא בלי שום פקפוק וממילא אחר שכבר כלה זמן שקבע לו השר כלתה לו ימי שכירות קרקעו וחזרה הקרקע להשר והשתא אפילו אי לא היה תנאי באסמכתא ביניהם כלל והיו העצים שייכים ליהודי הקונה מ"מ לא נעשה עליהם השר לא שומר שכר ולא שומר חנם ומכיון שבא השר השני ונטלום שוב אין לישראל על השר הראשון ולא כלום ומה שהחזיר עתה להיתומים פנים חדשות בא לכאן ואין לכתובת אשה ובע"ח בהם כלום. ובפרט אחר שכבר נתייאשו לגמרי מהני עצים ע"י השר האלם השני ובשגם שעכ"פ בדיניהם לא היה להם להיתומים שוב שום טענה על אותן העצים בודאי שאין כתובה ובע"ח גובה מטלטלי דיתמי כאלו כו' עכת"ד בשינוי קצת לתוספ' ביאור עש"ה:
ב
הדין עם היורשים. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן קל"ט דהגאון השואל ר"ל דאף אם הקרקע הוא נכסים משועבדים אין צריכים היורשים ליתן לבע"ח מטלטלי שבידם למ"ש מהרש"א בב"ק דף קכ"ח (צ"ל ק"ח והוא שם ע"ב בד"ה לוה ובע"ח באין כו') בכונת תוספת דנפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח מטלטלים ואם כן כיון דמצי הבע"ח לגבות מהם יכולים היורשים לדחותו כיון דבמקום קרקעות אין גובין ממטלטלי דיתמי. והוא ז"ל השיב שזה אינו כי דברי המהרש"א בזה הם יחידאי ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן (גם בספר קצה"ח לקמן סימן שס"ז סק"ד השיג על מהרש"א בזה וכתב וז"ל ולא שמענו לחלק בין קרקע למטלטלין דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח אפילו מצא מטלטלין לגבות וכן הוא בש"ע סימן ק"ד ס"א עכ"ל וע' בספר שער משפט שם) ואף במתנת שכ"מ משמע בש"ע סימן רנ"ג דכל שיש מקום לגבות מיורשים אפילו ממטלטלי גובין מהם ולא מצי לגבות ממתנת שכיב מרע. ואף למהרש"א מ"מ בנ"ד (בנדון השאלה שם שהיה הקרקע נכסים משועבדים למקבל מתנה והוא גם כן שבק חיים והניח יתומים קטנים) אין הבע"ח יכול לגבות ממקבל מתנה עתה כיון דיורשי מקבל מתנה הם קטנים וכי היכי דאין גובין מנכסי ית"ק (של הלוה) ה"נ אין גובין מית"ק של מקבל מתנה ובכי הא בודאי גובין ממטלטלי דיתמי דאף להפוסקים לענין הנחתי (הוא היש חולקין דלקמן דלקמן סימן קי"א סעיף י"ג בהגה) דיכול לומר הנחתי כיון דיכול לגבות כשיגדלו מ"מ לגבי בנ"ח מטלטלי אין היתומים יכולין לדחותן שימתין עד שיגדלו ואף כתובת אשה דנגבת מית"ק אני מסופק כיון דהטעם דנגבה מית"ק הוא משום חינא ובנ"ד דאף אם לא תגבה מית"ק היא תגבה ממטלטלי י"ל דיתמי י"ל בכי הא ל"ש חינא ואין נזקקין לית"ק (עמ"ש לקמן שימן קי"א סי"ג סק"ה) עכ"ד עש"ה:
ג
לעכב קבורתו. עבה"ט עד וע' בתשובת הגאון ח"צ כו' וז"ל הח"צ שם ולע"ד נראה דמיירי כשהיורשים אלמים ואם יקברוהו תחלה לא יוכל הלה להוציא את שלו מתחת ידם ולכך יכול לעכב קבורתו כיון שהניח נכסים באופן שחייבים היורשים לשלם לו אלא שאינם רוצים כו' ע"ש. וע' באו"ת שדחה דבריו וכתב שדבר זה אין לו שחר כלל לעכב קבורת המת בשביל בניו שהם אלמים ומה יעשה המת המוטל כאבן שאין לו הופכין כו' לכן נשתקע הדבר ולא נאמר אך עיקר הפירוש הוא כמ"ש הש"ך בשם א"מ וכן כתב מעד"מ פרק מי שמת אות ק' דמיירי שיש כאן צרכי קבורה ולא יותר כו' וכן כתב בנה"מ ע"ש:
ד
מאוחר ממנו עבה"ט עד והש"ך כתב שאין דבריו מכוונים דהפוסקים לא כ"כ אלא לדינא דש"ס כו' וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא ידעתי מה קשיא ליה דהרי אם אמרו בפירוש שנותנין המטלטלין בעד הקרקע הוה כמכרו המטלטלים שאפילו אחר תקנת הגאונים א"צ לשלם לדעת הרא"ש ולדעת הסמ"ע במכרו מטלטלים גם רבי' האי מודה ומה לי אם מכרו במעות או שקיבלו קרקע זו מבע"ח בעד המטלטלין ושוב אין בע"ח אחר מאוחר יכול לגבות מהם אמנם נראה שהש"ך לשיטתו לעיל סק"ח שכתב דהיכי דנטל דמים לכ"ע חייב ולאו משום דינא דגרמי אלא משום דמשתרשי ליה והכא נמי משתרשי ליה הקרקע עכ"ל וע' בתומים ונה"מ ע' שם בזה:
ה
אין בע"ח מוקדם. עבה"ט בשם סמ"ע שכתב דקמ"ל כאן דגם היורשים פטורים ולא מקרי כו' כמ"ש בס"ד. וע' בתשובת שבות יעקב ח"ב ס"ס קס"ג שכתב אף דהש"ך בס"ד סק"ח השיג על סברת הסמ"ע שם גבי מכרו קרקעות של אביהם למקום שא"י לגבותו וסובר דחייבים משום מזיק שעבודו של חבירו מ"מ העיקר כהסמ"ע כאן. חדא דגם שם אין דברי הש"ך מוכרחים להוציא מיד מוחזק נגד גדולי פוסקים דס"ל הכי ויכול לומר קים לי וכן כתב בכנה"ג ועוד יש לומר דגם הש"ך לא פסק כן אלא היכא דקיבלו היתומים הדמים משא"כ בפרע ובע"ח מאוחר שלא הגיע הדמים להיתומים ודאי גם הש"ך מודה ולהכי סתם כותיה בסעיף י"א והוא ברור (ע' בקצה"ח ובנה"מ שמחלקים בענין אחר) וע' שם עוד שפסק מה"ט לפטור היורשים שהוציאו לצרכי קבורה כסדרן ושלא כסדרן להצילו מבזיונא ועכשיו האשה ובע"ח אין הנכסים מספיקין לפרוע מהן כיון דשעבוד הקבורה גם כן על נכסיו הוי כפרעו לב"ח מאוחר דהיורשים פטורים עש"ה:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
[שו"ע] אף מהמטלטלין שהניח אביהם. נ"ב וע' באה"ע סי' ק' ובח"מ שם:
ב
[שו"ע] אפי' קנאם הלוה אחר שלוה. נ"ב ע' בשו"ת הריב"ש סי' שצ"ב העלה דמ"מ מחויבים בד"ש לשלם ממטלטלין מדין מצוה על היתומים:
ג
[ש"ך אות ב] אדרבא אפכ' קשי' לי על הרא"ש. נ"ב ע' בהה"מ פ"ח מה' עכו"ם מ"ש על שם הרשב"א וע' באגודות שער ס"א ח"א סי' ה':
ד
[שו"ע] הדין עם היורשים. נ"ב ע' במלחמות ד' בב"ק בסוגי' דבא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם בטלו המחלוקת:
ה
[ש"ך אות ד] לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע. נ"ב כך מבואר ומפורש בריב"ש סי' שצ"ב ועמ"ש בגליון הש"ך לעיל סי' כ"ח ס"ק ב' ודו"ק:
ו
[הגה] ראובן שהי' חייב לשמעון. נ"ב ע' ת' בני אהרן סי' נ"א:
ז
[ש"ך אות ח] והדברים צ"ע. נ"ב ע' ת' רש"ך ח"ב סי' רצ"ד דכתב בפשיטות כסמ"ע:
ח
[שו"ע] ואפי' אין לו עדים על חובו. נ"ב ואף אם הניח מטלטלין ומקרקע דצריך להחזיר המטלטלין ליתומים דבמקום קרקע לא נשתעבדו המטלטלין. מ"מ מהני התפיסה במגו דצריכים לשלם לו מקרקעות או יניחו המטלטלין בידו כ"כ הריב"ש סי' שצ"ב ובתופס מטלטלין דידהו שלא הניח להם אביהם וטוען אביכם חייב לי אם נאמן במגו לגבות מקרקע שירשו ע' מ"ל פי"ט ה"ז ממלוה:
ט
[ש"ך אות י] וע' במע"מ דב"ק. נ"ב וע' ברמב"ן במלחמות פ"ק דב"ק שכתב להדי' דאם הבע"ח בא לגבות מטלטלין אינו יכול לגבות ממנו כיון דביד אח השני קרקעות ובמקום קרקע לא תקנו הגאונים מידי ע"ש:
י
[שו"ע] אלא יקח כל חובו. נ"ב ע' בס' בית מאיר סי' קי"ג ס"ב:
יא
[שו"ע] היורשים פטורים. נ"ב המרח"ש סי' ל"ב הקשה מדברי הרמב"ם פ"ז מה' מעשר שני דפסק כרבנן דמ"ס מעשר שני גבי מצא כלי. וכ' עליו ק' ומירושלמי פ"ב דמ"ש אין ראי' דהתם ר"י לשיטתו מדמפלגו במצא כלי וכ' עליו מק':
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
ק״ז:א׳
א
אין כופין אותם כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ב' עד שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן כו' חפשתי בכל המקומות באשר"י ולא מצאתי דבר וגם התו' דב"ב דף ח' ע"ב מסקי בשם ריצב"א כרמב"ן וכן מסיק במרדכי ובהגהות אשר"י פ' נערה שנתפתתה וכן הוא בהגהת מרדכי פ"ק דב"ב תשו' ריב"א ע"ש ועיין בתשובת מיימוני לספר קנין סי' כ"ז רק דהתוס' פרק נערה ופרק כל הבשר כתבו תירוצים אחרים ולא הזכירו תירוץ ריצב"א ומשמע לכאור' מדבריהם דלא כרמב"ן אך י"ל דלא נרא' להו לפרש הך דאכפייה רבא לרב נתן שלא היה מחויב דאל"כ לא היה כופה לרב נתן שהי' ג"כ ת"ח והיה יודע כדת מה לעשות אם לא הי' רבא מחויב לכופו אבל לדינא מודים לרמב"ן דאם רצו כופין ונרא' שזאת היא דעת מור"ם דנראה לו דדברי הרמב"ם פשוטים בזה וע"כ לא הוצרך להזכירו כאן ולא בי"ד וסמך עצמו אמה שהזכירו לעיל סי' צ"ז וגם בסי' צ"ז לא היתה עיקר כונתו לזה אלא עיקר כונתו שם לאשמעי' דמצות השבת העבוט הוי מ"ע שמתן שכרה בצדה שאין ב"ד מוזהרים עליה לכופו ודוק ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' ל"ב עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס י"ד ובתשו' מהרי"ט סי' ע"ב:
ק״ז:ב׳
א
אף מהמטלטלים שהניח אביהם כו'. בהרא"ש פרק האשה שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרעי אף מדינא דש"ס ובקידושין פרק האומר כ' הרא"ש דלא גבי ממטלטלי שנתנו הלוה או היתומים ע"ש מיהו לק"מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרי' הכי דבמטלטלים אין דין קדימה כדלעיל סי' ק"ד וא"כ ה"ה מתנה דכלקוחות דמי וכדאיתא בפרק הניזקין (דף צ' ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קי"א סעיף ח' וריש סי' קי"ג וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תרי"ח וכן הוא בסמ"ע לקמן סי' קי"ז ס"ק י"ב ואדרבא איפכא קשיא לי על הרא"ש דפרק האומר לאיזה צורך פלפל בזה הא פשיטא דדין מתנה כלקוחות וכדאיתא בפרק הניזקין ועמ"ש לקמן סי' רנ"ב ואע"ג דהתוס' פרק מציאת האשה כתבו דא"א לומר דכמקרקעי דמי דא"כ לטרפו מלקוחות מ"מ לפי האמת לק"מ דמ"מ אין סמיכות בעל חוב עליהם לענין לקוחות כיון דלית להו קלא ויכול להבריחם וכדלקמן סי' ק"נ כנ"ל וכן מוכח דעת הרא"ש ודוק:
ק״ז:ג׳
א
ממלו' שהיתה לאביהם ביד אחרים כו'. וה"ה שהב"ח יכול להוציא מדר"נ מב"ח של ב"ח שלו מטלטלי דיתמי כמ"ש הרא"ש פרק האשה שנפלו סוף הפרק (וכן הוא בתוס' פרק יש בכור (בכורות דף נ"ב ע"א) כהרא"ש ע"ש) ואפי' הראב"ד דפליג שם דתרי חומרא לא מחמרינן י"ל דמוד' כאן דדוקא ביבם ויורש שהוא עצמו ב"ח פליג ולא בב"ח אחרים וכן מחלק בש"ג בשם ריא"ז בפרק האשה שנפלו דף תתקי"א ע"א והבאתיו בא"ע סי' קס"ח ס"ה ע"ש ודו"ק. או אפשר מאן דפליג בכתובה מודה בב"ח חדא דרש"י פי' בפרק האשה שנפלו דתרי חומרי לא מחמרינן בכתובה שהיא מדברי סופרים ועוד דהא אשכחן דב"ח עדיף מכתובה בכמה דברים ודוק. שוב מצאתי כן בבעל העיטור בסוף דיני חוב דף ע"א וז"ל והשתא דתיקנו רבנן דמטלטלי משתעבדי אפי' מיתמי מפקינן כר' נתן ע"כ וכן הוא בחידושי הרמב"ן פרק יש נוחלין ע"ש וע"ש בחידושי רמב"ן שהאריך מאוד והיינו כדעת הרי"ף פרק האשה שנפלו וכן דעת הריב"ש סי' שנ"ג ועמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:
ק״ז:ד׳
א
הדין עם היורשים ואפי' תפס מטלטלים לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ"ל וכן מוכח בבעה"ת ובטור סעיף י"ז ודלא כהב"ח סימן ק"ה ס"ד ע"ש ודוק:
ק״ז:ה׳
א
ואם טוען שמא כו'. טור בשם הרי"ף והוא בבעה"ת ובעיטור דף ס"ז ע"ש בשם תשובת הרי"ף:
ק״ז:ו׳
א
ראובן שהיה חייב לשמעון כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד ומ"ה קבע מור"ם הג"ה זו כו' ואי לא דמסתפינא הייתי מפרש הג"א מיירי כגון שהיו יתומים קטנים ועדיין לא נגבה העדות ע"ד שמבואר ריש סימן ק"י ובסי' ק"ח סעיף ג' אבל מור"מ ודאי אינו סובר כן כמ"ש בסמ"ע אבל לפירוש מור"מ נ"ל לפרש היורשים היו רוצים לפזר הממון לצורך קבורה והוא היה מעכב שישלמו לו תחלה כמו כן מחיים אם רואין אדם מבזבז מעכבים כדאי' בסי' ע"ג סעיף י' וכן משמע ממה שמסיים וכן אם בא כו' עכ"ל הגאון אבי מורי ז"ל וכן נ"ל וראי' לדבריו דאפי' אשתו יכולה לעשות כן כמ"ש בא"ע סי' קי"ח סי"ח ואף על גב דהכא בקרוביו מוחים בידו י"ל דהיינו בקרובו ממש אבל לא בקרוב מחמת נשואין כגון אשתו וגיסו וכה"ג או י"ל דבא"ע מיירי דיש קופה של צדקה לקברו וכאן מיירי שאין קופה של צדקה ואפי' הכי אחר יכול לעכב (ועיין בא"ע שם ובב"ח שם האריך ועיין בפסקי רקנ"ט סי' תתקי"ז ותקנ"ו עיין במעד"מ פ' מי שמת) גם מה שפסק הב"ח שם לכאור' אינו נראה ובפרט מ"ש וכן עמא דבר דבדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג כמ"ש הרמב"ם בה' מ"א וצ"ע וע"ל סי' ער"ה ועיין בספר א"א ד' פ"ד:
ק״ז:ז׳
א
כגון שמכרם לעכו"ם עיין בסמ"ע ס"ק י"ד ועמ"ש סי' ק' ס"א ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלה השניות ס' קע"ה ד' קע"ח. עיין בתשו' רשב"א שמביא ב"י ס"ס ק"ד מחודש י':
ק״ז:ח׳
א
וי"א שאינו גובה כתב בסמ"ע במטלטלים לכ"ע אין הב"ח גובה מדמים כו' אינו מדוקדק דמשמע מהטור דלרב האי גובה מהדמים ועיין בחדושי רמב"ן ר"פ מי שמת שהשיג על רב האי וכ"כ הרא"ש וכן דעת נ"י ולפע"ד עיקר כרב האי ושתי הקושיות שהקש' הרא"ש שם ודאי לא קשיא על רב האי דאיהו מיירי בתר תקנ' הגאוני' דמטלטלי חשובים כמקרקעי ועוד נ"ל. דמ"מ חייבים משום מזיק שעבודו של חברו וכדלעיל ר"ס ק"ד בטור ומ"ש הטור כאן איני משיב על דבריו היינו משום כבודו של הרא"ש אבל לדינא ס"ל עיקר כמ"ש לעיל ר"ס ק"ד וכן בס"ס ק"ד בשם הראב"ד וכן בשלטי גבורים הניח בצ"ע ולא ישב דברי הטור אהדדי משמע דדין אחד להם ולא כסמ"ע וב"ח שמחלקין ועיין בא"ע בטור וש"ע סי' ק' וסי' קי"ב וע"ל סי' רל"ה ס"א ובהג"ה ב' ובתשו' ר"ן סימן פ"ט ועב"י ר"ס ק"ח מ"ש בשם ר"י וכתב עליו שצ"ע ונרא' דכל היכא שכתבו הפוסקים חייב לשלם מדינא דגרמי היינו אפי' לא נטל המוכר הדמים אבל אם נטל בלא"ה חייב משו' דקמשתרשי ליה וכמ"ש הטור בס"ס ק"ד בשם הראב"ד וגם נרא' דכל זה במקו' שעיקר סמיכו' על הקרקע אבל בזמן הזה שכ' הרא"ש וכ"כ רשב"ם בפ' גט פשוט (בבא בתרא ד' קע"ד) סוף ע"א ע"ש והטור סי' תי"ט דעיקר סמיכות הוא גם על המטלטלי' כמו על קרקע ומן הדין אחד הן בלא התקנה וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י סי' זה סט"ז א"כ פשיטא דלמ"ש הטור דאם מכרו קרקע חייבים ה"ה מטלטלים ודוק והדברים צ"ע ועיין לקמן סי' רנ"ב ס"ב בהג"ה וסי' רנ"א ס"ו ונ"ל דוקא בשעבוד קאמר הרא"ש בתשו' אבל לא בקרקע של חבירו שהוא שלו וכדאי' בש"ס פ' הגוזל בתרא (בבא קמא ד' קי"ו) וקי"ז במוסר ומרא' קרקע של חבירו שחייב ונתבאר לקמן סי' שפ"ח ודו"ק:
ק״ז:ט׳
א
אפי' לא אמרו לו שבדמי כו' עיין בסמ"ע ס"ק י"ח וס"ק י"ט וכל דבריו שם אינם מכוונים (הג"ה ר"ל שמשמע מדבריו דאפי' הניח מטלטלי אם אמרו בפי' מהני) דהפוסקים לא כתבו כן אלא לדינא דש"ס והמחבר מוכח דמיירי לאחר תקנת הגאונים והיינו על פי דבריו בספרו ב"ה ע"ש:
ק״ז:י׳
א
קח מכל אחד חצי שדה כו'. וכתב מהרש"ל פ"ק דב"ק סימן כ"ג דלמאי דתקנו גאונים דב"ח גובה מטלטלי אם אחד נטל הקרקע והשני נטל מטלטלים יכול בעל הקרקע לומר קח חצי שלי קרקע וחצי מאחי מטלטלי ועיין במע"מ דב"ק:
ק״ז:י״א
א
ירשו קרקעות כו' עיין בתשובת מהר"מ מלובלין סימן ד':
ק״ז:י״ב
א
מאחר שהודו סתם. נ"ל דוקא כשאין להם מיגו דפרעתי כגון שהוא תוך זמנו וכה"ג דליכא למימר דכיון שהודו סתם חזקה טובה היא שהודה בחוב עצמו ולא אמרינן מגו במקום חזקה זו דא"כ לא היה צריך הבעל התרומה והסמ"ע ס"ק כ"ה גבי ע"א לדמות לנסכא דר"א ודוק:
ק״ז:י״ג
א
וע"ל סי' ע"ה כו'. כלומר דשם נתבאר דלא הוי משואיל"מ אלא היכי דלית ליה מגו וה"ה הכא אין חייבין לשלם אלא בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהע"א מעיד שהוא תוך זמנו או שלא זזה ידו ובה"ג:
ק״ז:י״ד
א
ונמצא בפנקסו כתוב. כתוב בסמ"ע ס"ק כ"ז ול"ד למ"ש הטור והמחבר בסימן צ"א ס"ה דיש לדון על פי פנקסו של אדם דשאני התם דיש רגלים לדבר עכ"ל סמ"ע ואינו מדוקדק דהא מילתא דפשיטא דאף ע"ג דאיכא רגלים לדבר שהפנקס אמת מ"מ איכא למיחש שמא פרע כי הכא ולכך לא הועיל כלום בתירוצו אלא הכא נמי מיירי בדאיכ' רגלי' לדבר אבל חיישינן שמא פרע כמבואר בהדיא ברשב"א ובסימן צ"א מיירי בענין דליכא למיחש שמא פרע כגון תוך זמנו או כמו שביאר הטור שם ס"ז (וגם דברי הסמ"ע אפשר לכוין כך אך הלשון אינו מדוקדק וק"ל):
אורים ותומים, תומים
ק״ז
א
אין כופין עיין סמ"ע דכתב לפי מ"ש הטור הטעם דה"ל מצות כיבוד מ"ע שמתן שכרו כתוב בצדו ואין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה א"כ לפי מ"ש הרמ"א לעיל סימן צ"ז די"א דאם ירצו ב"ד הרשות בידם לכוף כאן הרשות בידם לכוף אלא דרוב פוסקים לא ס"ל הך דיעה והש"ך השיגו וכתב דרמ"א סמך עצמו אלעיל ולבבי לא ידמה דהנך רבוותא יסברו דאם ב"ד של ישראל רוצים דרשות בידם להכריח ליתומים לפרוע ממטלטלין דיתמי. דלכאורה קשיא להו מהא דאמרינן כתובות דף פ"ד ע"ב דן דייני כר"ט היינו במטלטלין של יתומים מונחים בר"ה דיתנו לב"ח ואהדר עובדא ונחלקו התם אי ה"ל טועה בדבר משנה או בש"ה ומה טעות יש אם הדיין רצה לכוף ליתומים הרשות בידו והוא כפה ונתן מטלטלין המונחים בר"ה לב"ח. ומה טעות יש בזה. וגם בקרוב דר' יוחנן דביקש לפסוק לטובת ב"ח קרובו כר"ט ואמר מה אעשה שכנגדי חלוק ומה לו ה"ל לטובת קרובו ומבלי להתעלם מבשרו להזדקק לכך ולכוף ליתומים לפרוע ומכ"ש במטלטלין שהם בסימטא וכדומה ואין יד יתומים שולט בהו. וגם קשה מה טורח הגאונים בתקנה חדשה ה"ל לתקן שיהיה ב"ד מזדקקים לכוף דהא רשות בידם וא"כ כתורה יעשו ואין כאן תקנה וכעין קושיא זו הקשה הבעה"ת על ר"ח. מיהו כל קושיות הללו יש לדחותן דודאי אף לשיטות הללו היינו ביתומים בני המת שעליהם מצות עשה המפורשת בתורה כבד אביך וס"ל לתוס' דזהו בכלל כיבוד ולכך ס"ל דהוי מצות עשה של תורה רק מתן שכרו בצדו אבל ביתמי אחי המת או בני אחי המת וכי הני בכלל כבוד מצות עשה בדודם או אחיהם וא"כ יתמי האמורים שם היינו יתמי בכה"ג אחי המת או בני אחיהם והגאונים ג"כ הוצרכו לתקן בכל יתומים בכלל אפילו בכה"ג. אך עם כל זה הדוחק ק' הא דקי"ל כר"ע ואם תפס מטלטלין דיתמי לאחר מיתה מוציאין מיד התופס וזהו כללא בבל יתומים אפילו בני הלוה. וקשה למה. סגי דאין ב"ד מזקקין לכוף יתומים לקיים מצות עשה דאורייתא אבל למה יעשהו בהיפוך איך יזדקקו להוציא מיד מוחזק לבטל מצות עשה דאורייתא ולמספי ליתמי איסורא בשלמא להך דיעה דאין רשות ביד ב"ד להזדקק א"כ מה לעשות בדיני אדם הם מחויבים לעשות משפט ליתומים כמו בשלהם כי בדיני אדם הם של יתומים בהחלט אבל לפי הך דיעה דרשות בידם לכוף וא"כ סגי שמסלקין עצמן אבל איך יסייעו לכוף להמחזיק להחזיר שיבטלו מצות עשה ואי דיתומים צווחין בב"ד הלא רשות ביד ב"ד לכוף. אותם לגמרי. ולכן ברור דהך דיעה ס"ל כרש"י ור"ן ויתר מחברים דאין זה מצוה של תורה כלל רק מדרבנן ומה שהקשו התוס' הא אף במצוה דרבנן כופין מלבד דיש לחלק דאין לדמות מצוה דדבריהם זו לזו ולפעמים אלמהו לתקנתם ופעמים לא אף גם כיון דבשל תורה אין ב"ד מחויבים לכוף א"כ במילתא דרבנן אין להם לכוף כלל ונחית חד דרגא וזו יש לכוון בדברי התוס' ג"כ דמודים לרש"י דהוי מצוה דרבנן רק דקשי' למה לא כופין וע"ז תי' דאין ב"ד מוזהרין אפילו בשל תורה ונחתן בדרבנן שלא לכוף כלל וזהו ברור ופשוט:
ב
לפרוע וכו' וכתב הטור דאפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים אין ב"ח גובה מהן מדינא דגמרא וכו' והנה זהו משנה בפ' הכותב דאם היה לו מלוה או פקדון ביד אחרים קי"ל כר"ע דאמר דינתן ליורשים שכולם צריכין שבועה ויורשים א"צ שבועה. והביא הרא"ש בפסקיו ירושלמי הגע עצמך שפטרו משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכו' ע"ש ולכך כתב הטור ברמזים וכן סתם בטור דלעולם אינו נוטלים אפילו פטרם משבועה וצ"ע דהרא"ש בפ' יש נוחלים ובפ' יש בכור בפלפול אי כתובות אשה גובה ממלוה אף דהוי ראוי הביא ראיה מר"ע וכתב דאף לר"ע אם פטרו משבועת ב"ח גובה ממה שביד אחרים. והוא דעת התוס' בפרקים הנ"ל ובכתובות דף צ"ב ד"ה ראובן וכו' והדברים סותרים זה את זה וצ"ע. ומה שנראה לי ברב דוחק והוא דגם בירושלמי יש להבין דא"כ אינו תלוין בשבועה כלל למה נקט ר"ע במילתא שבועה והרא"ש כתב לאלומי מילתא מה אילום יש בזה אדרבא הא הדין הוא אפילו בפטרו משבועה ולכן היה נראה דהא הרא"ש פי' דברי ירושלמי דיתומים הם מוחזקים בו והב"ח מחוסר גוביינא ולכך ליורשים יהבינן ולפ"ז לב"ש דס"ל בכל דוכתי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והוה כתפיס כנודע בפ' החולץ גבי נפל הבית דס"ל לב"ש דהב"ח הוה מוחזק כמו היורש ולכך ס"ל יחלוקו דשניהם מוחזקים לא שייך הך סברת ירושלמי וצ"ל הטעם דזה צריך שבועה וידוע דר"ט הוא מתלמידי ב"ש וס"ל סברת ב"ש כמ"ש רש"י בפ"ק דיבמות וכמ"ש בפ"ק דברכות הטיתי לקרות כדברי ב"ש וא"כ ר"ע לדברי ר"ט קאמר דס"ל לר' טרפון יתן לכושל בהם וקאמר ר"ע לא זו למאן דלא ס"ל כב"ש בלא"ה ינתן ליורשים כסברת הירושלמי דהב"ח מחוסר גוביינא אלא אפילו לדידך דס"ל כב"ש דשטר עומד לגבות כגבוי דמי וא"כ אף הב"ח מוחזק כמו יורש מ"מ ינתן ליתומים דצריכין שבועה הב"ח ויתומים א"צ שבועה וזהו כוונת הרא"ש לאלומי קאמר ר"ע רצה לומר אפילו לר"ט דס"ל כב"ש ע"מ זה צריך שבועה וזה אין צריך שבועה (ובפרט לפי דעת רש"י ב"מ דף ל"ז ע"ב נפל הבית עליו ועל אמו דקאמר ר"ע מודה אני בזה שהנכסין בחזקתן ופירש"י דס"ל בשאר נפילות כב"ש ועיין א"ז שפירש בשם הרא"ש דבהא ס"ל כב"ש אף דהיה מתלמידי ב"ה וא"כ אף ר"ע ס"ל כגבוי דמי וא"כ הוצרך לומר טעמא דשבועה אבל לפי דקי"ל להלכה כב"ה א"צ לטעם השבועה וא"ש) וא"כ הרא"ש בפ' י"נ ובכורות כך קאמר לר"ע לשיטת ר"ט כל הטעם משום שבועה הא ליכא שבועה גובה ממלוה אף דה"ל ראוי וש"מ דמלוה לגבי ב"ח לא קרוי ראוי א"כ אף לדידן כן דאף דקי"ל דאינו נוטל אפילו בפטרו הוא מטעם אחר דלא הוי כגבוי אבל מ"מ מדר"ט נשמע לדידן והא דכגבוי דמי אין ענין לראוי דהגע עצמך לב"ש וכי בכו' נוטל ממלוה אלא ע"כ דהך כגבוי דמי וראוי תרי מילתא הן א"כ שפיר נשמע מן ר"ט לדידן. דר"ע לא נצח מילתא דר"ט רק מטעם שבועה ולא מטעם ראוי ודוק. כי לענ"ד נראה נכון. אף כי קשה דלא ה"ל לרא"ש לסתום כל האי מ"מ הדבר מוכרח בעצמו והן דברים ראוים בעצמותן:
ג
אבל הגאונים תקנו וכו' כתב הסמ"ע בשם הרמב"ם במערב כותבין בשטר מטלטלין וקרקע וא"כ גובין מן מטלטלי יתומים מהדין בשביל תנאי עכ"ל הרי היכי דכתב מטלטלין וקרקע ולא אגב גובה מיתומים מהדין אף דמלקוחת אינו גובה מהדין רק דכתב אגב מיתומים גובה וכ"כ המ"מ בשם רשב"א וכן הוא בתשובותיו אלף תתק י"ד וכן הוא בחדושיו סוף מס' קדושין מראיה מעשה שורו אפותקי מכרו אין ב"ח גובה דלית ליה קלא הא לגבי יתומים דלא בעינן קלא בכתיבה לחוד גובה דמה צורך ליתומים לקלא. וכ"כ הרא"ש כתובות פרק מציאת אשה בשם ר"ת שכותבין מטלטלין וקרקע לגבות מיתומים ואהני דלא נכתב אגב שלא לגבות מלקוחת עכ"ל. וכ"כ המרדכי בפרק הנערה וכמעט שלא מצינו חולק איברא התוס' בפ"ק דב"ק דף י"ב ד"ה כגון וכו' כתבו דאע"פ דקלא גבי יתומים לא מעלה ולא מוריד מ"מ הואיל דגבי מלקוחת גבי נמי מיתמי מידי דהוה מלוה בשטר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דגובה מיתמי הואיל וגובה מלקוחת אף דלגבי יתומים אין הבדל בין שטר לבע"פ. ומזה נראה דבלי אגב לא גבי מיתמי דהא לא גבי מלקוחת דהא אפילו אפותקי לולי דהיה גובה מלקוחת לא היה גובה מיתמי לדעתם ומה שקשה כי הרא"ש גופיה כתב כן בב"ק להדיא דלכך בעשה עבדו אפותקי גובה מיתומים הואיל וגובה מלקוחת ולא רצו חז"ל ליפות כח יתומים מלקוחת הרי מבואר דמטלטלין וקרקע בלי אגב לא גבה מלקוחת א"כ אף מיתומים אינו גובה והרא"ש גופיה ס"ל בפרק מציאת כרבינו תם וצ"ע:
ובאמת לכאורה מוכח מזה כדעת בעל כה"ג דצריך לכתוב בחיים ובמות דאל"ה מ"מ לא גבי מיתומים וא"כ שם לא איירי דכתב כן ולכך הוצרך הטעם הואיל יגבה מלקוחת אלא דמלבד דטעמא שנתן הרא"ש לא יתכן לדבר זה דתלי הכל הואיל וגובה מלקוחת אף גם א"כ ר"ת דנתן טעם כמ"ש התוס' והרא"ש בשמו דלכך גובין הואיל וכותבין מטלטלין וקרקע איך השמיט העיקר והניח הטפל דהא העיקר תלוי לדעת הכה"ג בכתיבה הלזה בחיים ובמות וכן הרשב"א לא הזכיר זה הנוסחא כלל ואפילו נימא דבעינן כך היינו לגבי כתובה די"ל דכתב מטלטלין משום בחיים דאף בחיים לא גבה ממטלטלין אבל מיתומים לא חל תנאו ולכך צריך לכתוב בחיים ובמות אבל בשט"ח דבלא"ה מיניה אפילו מגלימא כו' א"כ הא דרשינן לשון שטר וכל לישנא דיפוי כנודע א"כ סתמא בכתיבת מטלטלין נתכוון ליתומים. אבל האמת נראה דגם לענין כתובה אין צריך כי הרמב"ם בהל' אישות כתב שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע לגבות מטלטלין ולא הזכיר מילת בחיים ובמות כלל ובנוסח כתובה שהביא בהל' יבום פ"ד העתיק בחיים ובמות ולעומת זה העתיק אגב נמי ובזו ודאי דא"צ בחיים כו' וכן כתב מהרי"ל סי' ע"ד בשם ריר"ז טעם דכותבין כדי לגבות מן ראוי הרי דסבירא ליה כדי לגבות מטלטלין דיתמי א"צ זה וזהו ראיה שאין עליו תשובה. עכ"פ הנ"ל קשה וצריך לדחוק כי אמת הך סברא תלוי אי שעבודא תורה או לא דלמאן דאמר ש"ד א"כ אף מטלטלין מהראוי לגבות דחל עליהן שעבודא כמ"ש הרשב"א סוף קידושין רק לא סמכה דעתו כמ"ש הרשב"א ובכתיבת מטלטלין וקרקע הרי סמכה דעתו וגובה אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואם כן מה בכך ששיעבדם וסמכה דעתו עליהן מ"מ נכסי יורשים לא נשתעבדו רק מכח תקנה א"כ הם שוין כדין לקוחת וכל היכי דגובים מלקוחת גובים מן יורשים וכל היכי דלא גבי מלקוחת א"כ בלא"ה ליכא תקנה וחשש נעילת דלת דהא בלא"ה יכול למוכרן כל שעה א"כ אוקמי אדינא ולא גבי כלל וזה ברור ונכון וישר בסברא א"כ י"ל הך מילתא דתוס' ורא"ש בפ"ק דב"ק אליבא דר' נחמן נאמר כמבואר שם בגמרא א"ר נחמן אפילו מיתמי וכו' א"ל ר"נ זילו אהדרי' ואלו ר' נחמן ס"ל גיטין דף נו"ן שט"ח על יתומים אע"פ שכתב בהן שבח אין לו אלא זיבורית והעלו התוס' בד"ה כיון דר"נ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ יפה כתבו לשיטתו דתלי הכל אי גובה מן לקוחת אבל לפי פסק הלכה דקיימא לן שעבודא דאורייתא לא תליה בלקוחת כלל וכדכתב מטלטלין וקרקע גובה מיתמי ועכ"פ יהיה איך שיהיה הך דינא נראה להלכה כיון דרמב"ם ור"ת ורא"ש בכתובות ורשב"א וטור מסכימים:
ד
תקנו כתב הסמ"ע דלפי מ"ש הטור לקמן סימן תי"ט דעכשיו גובין מדינא מטלטלי דיתמי דכל עסקינו במו"מ והוי כמו גמלא דערבא דאמרי' בגמרא דכתובות דאשה גובה כתובתה א"כ אף בזו א"צ תו לתקנת הגאונים כלל ולדבריו יש כאן סתירה בדברי הרא"ש וטור בנו דהרא"ש בפ"ק דב"ק כ' הך דינא שכתב הטור בסימן תי"ט דמדינא גובין מטלטלין דה"ל כמו גמלא דערבא ואלו בפ' מציאת אשה כ' בשם ר"ת דיש פוסקין דלדידן דעיקר מו"מ במטלטלין דהוי כמו גמלא דערבי ולא נהירא לר"ת דא"כ אף אם מכרו יגבה הימנו ובטלת תקנת השוק ואר"ת דנהגו לכתוב וכו' והדברים סותרים וכב' עמד עליו הבית שמואל בא"ע סימן ק' והניחו בצ"ע וכן דברי הטור דבסימן זה כתב דכל הטעם דגובין ממטלטלין מטעם תקנת הגאונים ואלי בסימן תי"ט כתב דהוי מדינא ולכן נראה דיש להבין מה זה ראיה של התוס' דא"כ יגבה אף ממה שמכר ובטלת תקנת השוק ומה בכך וכיון שהדין נותן שמשתעבדי שסמך דעת המלוה עליו וכי בשביל תקנת הלוקחים נבטל זכותו ואם תעשה תקנה הרי מ"מ לגבי יתומים דליכא תקנה הדין במקומו והוא הדבר הנרצה וצ"ל דמה בכך דמ"מ במטלטלין סמכה דעתו חדא הלוה אין דעתו להשתעבד כי אם ישתעבד לעולם לא יוכל למכור שוה מטלטלין כמ"ש התוס' ובטלה תקנת השוק וא"כ מתחילה אין רצונו להשתעבד כדי שלא יהיה ידיו אסורים לשלוט במטלטלין שלו ואנן סהדי אדעתא דהכי לא לוה וא"כ אין שעבוד לחצאין לומר דלזה שעבדו ולזה לא שעבדו והוי כאלו התנה שלא יחול על מטלטלין וזהו כוונת דבריהם בטלת תקנת השוק וא"כ מתחלה לא ע"ת זה לוה שישתעבדו לו וכמו כן נימא עוד אלו היה דעתו של מלוה היה לו לכתוב מטלטלין וקרקע או אגב ומדלא כתב אנן חוששין לתקנת השוק ונימא דלא על זה סמכה דעתו דהא מדין לא משעבדי רק דנימא דסמכה דעתו ואדרבא הא חזינן דלא סמכה דעתו דלא כתב כן בשטרא ומי היה מעכב ורגלים וידים מוכחת דלא סמכה וא"ש דחששו לתקנת שוק ולא חששו לתקנת המלוה דאפסיד אנפשיה דלמה לא כתב בפי' מטלטלין וקרקע ומניעת ככתיבה ראי' דלא סמכה דעתו עליהן וא"ש ולכך אין זה דומה לגמלי דערבא כי שם הלוה מרוצה בכך כיון שאינו על כל מטלטלין וגם הוא לא ביקש לכתוב מטלטלין דלא רצה לשעבד כל מטלטלין שלו ולכתוב מין פרטי בכתוב' אינו מנוסח כתוב' וזהו לא שמענו וגם אפשר שם היה במקום שאין כותבין כתובה ומה היה לה לכתוב. וא"כ לפ"ז דלכך לא דמי משני טעמים דהמלוה היה לו לכתוב וגם אנן סהדי דהלוה לא התרצה לשעבד ולא ע"ת זה לוה שלא יהיה ידיו אסורות בכל אשר לו וב' טעמים הללו לא שייך בניזק דאין כאן כתיבה דנימא דהניזק היה לו לכתוב וגם לא תלי' בכוונת המזיק כלל אם משעבד זה או זה ולא שייך כאלו התנה דשעבודא דמזיק ממילא ומלוה הכתובה בתורה וא"כ פשיטא דדמי לגמלי דערבא וגובה מדינא וצדקו דברי הרא"ש בניזק ס"ל מדינא ובב"ח וכתובה ס"ל מתקנת הגאונים ודוק:
ובדרך זה אפשר לומר וליישב דברי הרא"ש הנ"ל בס"ק שלפני זה והוא די"ל דס"ל להרא"ש כתיבת מטלטלין וקרקע אם לא כתב אגב לא מועיל ולא משוי שעבוד רק ה"מ בזמן הגמראאבל עכשיו הא סמכה דעתו כמו גמלי דערבא רק אנו אומרים הואיל ולא כתב גליא לדעתי' דלא סמכה דעתו אבל בדכתב חזר הדין דשוה לגמלי ערבי ולכך גובה וא"כ הך דב"ק כתב הרא"ש לזמן הגמ' והך בפ' מציאת אשה כתב לדידן דרוב מו"מ במטלטלין ובדכתב הרי הוי כמו גמלי דערבא וא"ש ובזו יובנו דברי תוס' בכור' דף נ"ב שכתבו דר"ת כתב תקנת הגאונים דאורייתא וכו' ויש להבין למה דאורייתא ואי משום דעכשיו כל מו"מ במטלטלין אדרבא הא התוס' והרא"ש כתבו בשם ר"ת להיפוך דס"ל דלא דמי לגמלא דערבא וכמ"ש לעיל בשמו ואיך כתבו שם בשמו דס"ל דאורייתא ואי דכוונתו שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע כמ"ש הרא"ש בשמו וכנ"ל מה ענין זה לגאונים אבל לפי הנ"ל דהגאונים תקנו הואיל ומו"מ במטלטלין שיהיה מועיל כתיבה וזהו כוונתו דאורייתא הואיל וכותבין כך וזהו הכל בזמן הזה ודוק. והש"ך כתב בס"ק ב' דהרא"ש כתב בפ' האשה שנפלו דהאידנא חזרו מטלטלין כקרקעות מדינא דש"ס ולא נמצא כן ברא"ש רק כתב לאחר תקנת גאונים שוה מטלטלין לקרקע אבל לא מדינא דש"ס. ודע כי יש הבדל לדינא לדידן בין היכי דנוטל מטלטלין מדינא או רק מתקנת גאונים כי הרשב"א כתב בתשובה תתקי"ד אף לדעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר מ"מ לגבי מטלטלין דיתמי דיש למלוה בשטר שעבוד מטלטלין בשטרי הוא קודם לגבות ממלוה ע"פ דזה נוטל מדינא וזהו נוטל מכח תקנה ואתי' דינא דגמרא ודחי תקנתא וכן מצאתי בשערי שבועות להרי"ף ז"ל שער ב' דין י"ג בחיי הלוה שבאים ב"ח וכתובת אשה לגבות מן מטלטלין כתב ב"ח קודם שזה גובה מדינא דגמרא ממטלטלין וזהו רק מכח תקנה דמטלטלין אפילו בחיים לא נשתעבדו לכתובה. וכ"כ המרדכי בפ' הכותב בשם ראבי"ה במשפטי כתובה אשר לו דלב"ח יהבינן הואיל וגובה מדינא דגמרא ודחי לתקנתא דגאונים וכן כתב המבי"ט בשם ס' צרור הכסף וא"כ אין בו פקפוק:
ה
מהיורשים ואם נתנו במתנת ש"מ יש מחלוקת רבוותא כי דעת התוספ' כתוב' דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו דגובה ב"ח וכתב כ"ש אם גובה מיורשים דאורייתא מכ"ש מתנת ש"מ שאינו אלא דרבנן וכ"כ הרא"ש בקדושין פ' האומר דב"ח גובה מטלטלין שנתן במתנת ש"מ וכוונתו בתר תקנת הגאונים. וכ"כ בעה"ת שער ס"א ח"א ד"ה בשם הר"י הלוי ז"ל ע"ש וכן במרדכי פרק הנערה הביא דעת רבי' דסברי היכי ע"ש. וכן משמע דעת המחבר בא"ע סי"ק דבתר דכתב תקנת גאונים כתב אבל אם מכרם הבעל או נתנם במתנת ברי אינו גובה הרי דדייק מתנת בריא הא מתנת ש"מ גובה ולעומת זה הביא המרדכי הנ"ל דעת רבינו שמואל דכתב לגבי מתנת ש"מ לא תקנו והעמידו על ד"ת ואמת כי מהרא"י בפסקיו סימן פ"ו כתב רבינו שמואל יחיד בדבר הזה. אבל לא ראה דברי הנ"י בפ' יש נוחלין בשמעת' אלמנתו ניזונת מנכסיו דכתב דהסכימו הר"י ורשב"א וריטב"א דלא תקנו הגאונים דמטלטלין דמתנת שכיב מרע ישתעבד לב"ח ובהגהת גליון הרי"ף דפוס אמשטרד"ם נדפס וכך כתב הרא"ש וכוונתו רבינו שמואל במרדכי הנ"ל ומצוי הוא בנ"י שכתב על רשב"ם רא"ש דוק ותשכח. וכן משמע בטור סימן רנ"ג אות טו"ב שכתב ש"מ שאמר תנו ר' לפלוני כו' יצא עליהם שט"ח כל אחד גובה לפי חלקו וכו' ומיירי שנתן להם קרקע או שגבו קרקע דאלו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב וכתב הב"י זהו לדינא דש"ס דהא בתר תקנת גאונים דין אחד למטלטלין וקרקע. וכבר תמה הפרישה דיסתום הטור הדין מה דלא קאי לדידן ויתן מכשול להוגים בו ועיין שם שביקש לתרץ ולא הועיל אלא ברור שדעתו כדעת הנ"ל דלגבי מתנ' ש"מ לא תקנו הגאונים ואפשר דס"ל הרא"ש לא ס"ל להלכה או אולי ידע דבתשובה חזר בו ולא הוי כחולק על אביו: וכן הרמ"א בא"ע סימן צ"ג ס"ב הביא דעת רבינו שמואל במרדכי הנ"ל והב"ש כתב שהוא נגד תוס' ורא"ש ולא עיין ובדק כי יש לו עוזרים רבותינו הנ"ל הר"י ורשב"א וריטב"א ונ"י והטור. ולכן ברור דהוא ספיקא דדינא ונר' דאפי' כ' לבניו ואע"ג דבסימ' ק' בא"ע מבואר בכותב לבניו לא מהני היינו לגבי אשה דהפקיעו חכמים מכח התקנה באושא כמבואר בפ' נערה הנ"ל אבל לגבי שאר ב"ח לא מצינו דהפקיעו חז"ל המתנה ואין לנו לדמות תקנה לתקנה ולכן בב"ח אין לחלק אם לא בנראה לב"ד שכוונתו היה רק לערמה ולתחבול' להפקיע החוב בזה כח ב"ד יפה לבטל ערמתו והוא עשה שלא כהוגן וכו' ויש בו תקון עולם. דלגבי בניו דינו כמו בכתובה:
ו
יש מי שאומר שגובה מדמי' וכתב הסמ"ע דבמטלטלין שמכר לכ"ע אינו גובה ובש"ך כתב דאף בזה דעת ר"ה גאון דגובי' מדמי' ולא מצאתי דבר בר"ה שכל דבריו במכרו נכסי' מועטים והם מקרקעי וא"כ ס"ל המעות שקבלו ה"ל כמו מטלטלין שהניח אביהם וא"כ לתקנת הגאונים גובה אבל במכרו מטלטלין הוי תקנתא לתקנתא כולי האי לא אמרינן ומהכ"ת לעשות פלוגתא רחוקה כולי האי ופשוט ואמת כי בטור משמע כהש"ך לדעת ר"ה גאון אבל באמת אין נראה כן בדברי ר' האי ולא אמרו ר"ה רק בנכסי' שהם מקרקעי:
ז
וי"א שאינו גובה עי' אורי' ונראה דאם הדמים ביד לוקח עדיין דיכול הב"ח לעכב דהר"ן מפר' בכתוב' על הך ירושלמי באלמנה שמכרה וכותבת סתם דאם בא מלוה בעדים תאמר למזונות מכרתי ובשטר לכתוב' מכרתי ופירש הר"ן דהדמים עדיין ביד לוקח והמלוה בא להוציאן ומדלא פירש שהדמים כבר ביד אשה ומלוה בשטר טוען הזקת שעבודי ש"מ דס"ל דלא מצי מפיק מאשה ומ"מ קאמר כשהדמים ביד לוקח דיש להב"ח טענה עליהם וש"מ דלא הם בחזקת המוכר וכן מסתבר:
ח
שאינו גובה עיין אורים שכתבתי מ"ש הסמ"ע לחלק בין יורש שמכר דעת הטור דלא מיקרי מזיק ובין ב"ח מאוחר דזהו ודאי לדעת הטור מזיק ולכך חייב לשלם ונכון בסברא והש"ך דוחה סברא זו בשתי ידים וביקש לומר דהטור לעיל בסימן ק"ד חולק אדעת אביו הרא"ש דס"ל דלא הוי מזיק שעבודו. ואני תמהני דמה יאמר בסתירת הרמב"ן דכתב בחדושיו לב"ב בשמעתא דיתומים שמכרו קרקע בנכסים מעוטים דאין על יתומים כלום ולא מיקרי מזיק שעבודא וכ"כ הרי"ו בשמו ובשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ק"ח יתומים שמכרו קרקע ויש על אביהן מלוה ע"פ אינו גובה מהדמים ובבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ט"ז כתב להדיא בשם הרמב"ן דאם מכר מטלטלין המשועבדים לב"ח מוקדם ומכרן ב"ח מאוחר לגוי ה"ל מזיק שעבודו וחייב לשלם. וכ"כ הב"י לעיל ס"ס ק"ד בשם תשובת הרשב"א וא"כ קשי' אהדדי ועכצ"ל לחלק בין יורש שמכר דשלו מוכר ולא מיקרי מזיק ובב"ח מאוחר שמכר דהואיל דאינו שלו כלל מיקרי מזיק וברור: והנה בתשובת פני משה סימן ע"ו עלה ברוח חכם אחד לחלק אם כבר הגיע זמן פרעון של ב"ח ההוא ומכרן חייב משא"כ בלא הגיע זמן פרעון והרב בעל פ"מ דחה סברא זו בדחיה גמורה ונראה לפי דעת האומר לעיל בסימן ק"ג ס"ו דלאחר זמן פרעון יכול למכור בלי רשות לוה והב"ד ונתן בבעה"ת טעם דכי אמר רבא מכאן ולהבא גובה דאם מכר לאו כלום היינו קודם זמן פרעון אבל לאחר זמן פרעון יכול למכור א"כ הרא"ש דהשיג אמאן דס"ל דהוי מזיק ונתן טעם דהא שלהם מכרו דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה א"כ לפ"ז להך דיעה אם עבר זמן פרעון תו לא שייך מכאן ולהבא גובה דהרי הוא של ב"ח ויכול למכרו בלי רשות א"כ פשיטא דהוי מזיק וליתא לטעמו של הרא"ש. ולכן יש להרב ההוא פנים בהלכה להך שיטה:
אך הא קשיא לטור דלעיל בסימן ק"ד הביא תשובת הראב"ד בלי חולק ראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חנוך בנו בשטר ופסק דמלוה בשטר על חנוך בנו קודם למלוה ע"פ על ראובן ומ"מ חנוך חייב לשלם לב"ח של ראובן דהוי מזיק שעבודו של חבירו ולכן נראה אף דמתחילה כלל הטור מלוה ע"פ ומלוה בשטר ומכרו לנכרים בחד כללא היינו לענין הדמים אי נחשבו כזוזי דיתמי או כמטלטלין דשבק מיתנא אבל בנדון הזה דלהוי מזיק שעבודי לא אמרו הטור רק במכרו לגוי דהרי שעבודא קיים רק ארי' דרביע עלי' בזה דעת הרא"ש דלא הוי מזיק שעבודא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע ועתידן בעל זרוע ליפול ועיין לקמן סימן קי"א ס"ב וסעיף י"ג בגזלן אנס דלא הוי כמו נתקלקלו דעתידים בעלי זרוע ליפול. וזהו במה שדיבר בו הרא"ש אבל מלוה ע"פ והוא מכר קרקע שאין למלוה זכות בדין ישראל על הלוקח ההוא או בהך עובדא דראב"ד שלוה בשטר דהרי כמכרו ויד המלוה בע"פ מסולק הימנו הרי זה דומה בבירור להעושה עבדו אפותקי ושחררו דחייב לשלם משום מזיק ומה לי שחררו או מכרו באופן דפקע שעבודו והיא היא ולא יחלוק הרא"ש והטור אגמרא שלימה במס' גיטין דמ"ש משחרור ואדרבא הראב"ד פסק לעיל דחייב במזיק שעבודו של חבירו ואלו בהל' חובל ומזיק פ"ו כתב בהשגתו עבד שעשהו אפותקי ושחררו דפטור ולא חייב הואיל בדנפשי' קעביד ודוחק לומר תרי ראב"ד נינהו או חזר בו ולכן נראה דס"ל לראב"ד למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו בעשה אפותקי כמ"ש רוב מחברים דמ"ש וס"ל כמ"ש הנ"י דלכך קי"ל לגבי שעבוד עבדא כמטלטלין דמי משום דעבדי דניידי ולא סמכ' דעת' ודאי ה"ל שעבודא דרבנן ובדרבנן כמטלטלין דמי. וא"כ א"ש דבשלמא במלוה דה"ל שעבודא דאורייתא על קרקעות לכך בהפקיעו השעבוד חייב משא"כ בשעבוד שיש לו על העבד אין שעבוד ד"ת דלגבי העבד הוי ודאי שעבוד דרבנן ובזו לא אלי' הזיקן ולכך ס"ל לראב"ד דהלכ' כרבנן דפטור ודוק עכ"פ אלים בכזה יותר ממשחר' ומהכ"ת יסבור הרא"ש במשחרר חייב ובזה פטור אלא ברור כמ"ש ובכה"ג האריך בזה דלא משמע כן ולענ"ד הדבר ברור כמ"ש. ובנכסי' מעוטי' שכתב הרמ"א בא"ע סי' קי"ב דג"כ פטורים שם הוי מילתא דרבנן וכמ"ש סאחרונים בכלל. ואני הבאתי ראיה דחייבי' לשלם במכרו מתוך דברי התוס' בפ' אלמנה צ"ו ע"ב ד"ה ור"י דהקשו איך תמכור האלמנה סתם ואח"כ תבוא על לקוח' ותטעון למזונ' מכרתי ותהיה תובע' כתובה מלקוח' הא הוי אונאה דשקר הוא ע"ש וקשה מה קושי' דלמא באמת לא תתבע בשקר רק אם תכתוב לכתוב' אולי מה שנשאר ב"ח למזונות יבאו יתומים וימכרו ומה תהיו יכולה לעשות מן לקוחת לא תוכל לטרוף דמזונות לא טרפי משעבדי ויתומים ג"כ לא יפרעו משא"כ בכותבת סתם הרי היא בטוח דמי פתי יקח מן יתומים אולי תערים ותאמר למזונות מכרתי ותגבה כתובה מן לקוחת. והרי היא עצה טובה למאוד לאלמנה לשמרה מנזק ואין מקום לקושי' התוס' ועכצ"ל דיתמי חייבים לשלם וא"כ בלא"ה אין חשש דימכרו יתומים וא"כ אין צורך עצה זו בשביל הנ"ל ודוק:
ט
האידנא כו' ובטור מחלק בין תפס מחיי' ובין תפס לאחר מיתה ותמהו המפורשי' הא לדידן בתר תקנת הגאונים לא נ"מ בזה והב"ח דחק ולפמש"ל דדעת הטור דבמתנת ש"מ לא תקנו הגאונים א"כ נ"מ בנתן נכסיו במתנת ש"מ אי תפס מחיים או לאחר מיתה. וגם לפי מה שהעליתי לעי' דאם נכתב לאחד מטלטלין וקרקע ולאחד לא נכתב לזה יהבינן דנכתב לו דגובה מדינא דש"ס אך ה"מ אם השני תופס לאחר מיתה א"כ זולת תקנת הגאונים לית ליה והשני נוטל מדינ' דש"ס משא"כ בתפם מחיי' אף הוא גובה מדינא דש"ס וזכה בו:
י
משלהם עיין אורים והטור מחלק במטלטלין שהניח אביהם בין אמרו בפי' בשביל קרקע או לא. ותמהו הא לדידן אין נ"מ ונראה דמיירי דיש כאן חובות רבות ובמטלטלין אין דין קדימה ובמה שאין בו דין קדימה אם נתנו יתומים לאחד מב"ח הרי זה זוכה בו ועל הקרקע יש לו דין קדימה וא"כ אם נתנו סתם יאמר סתם לפרעון קבלתי ואף ששורת הדין היה לחלוק מ"מ כיון שנתתם סתם זכיתי בהן והקרקע אני טורף כי אני מוקדם מה שאין כן באמרו בפירוש חלף קרקע יש לקרקע כל דין מטלטלין וכל בעלי חובות שוים בו ויחלוקו כמו שהיו חולקים במטלטלין:
אורים ותומים, אורים
ק״ז
א
כשהניח קרקעות אפילו קרקע שקנה או ירש אחר הלואה מ"מ בשעה שקנה חל שעבודו וכמש"ל סימן ק"ד משא"כ מטלטלין הואיל ותמיד יכול להבריחו א"כ לא סמכה דעתו של המלוה. ועיין לקמן סי' קי"א ס"ב דאיכא מ"ד דגם קרקעות שקנה אח"כ אין גובה מיורשים בדלא שיעבד בפי':
ב
אין כופין אותם וכו' ונתן הטור הטעם דמצות כבוד אב מ"ע שמתן שכרו בצדו ואין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה ודעת הסמ"ע והש"ך להך דיעות לעיל בסימן צ"ז דאין מחויבים לכוף אבל אם ירצו יכולים לכוף אלא דהסמ"ע כתב דלא קי"ל כהנך רבוותא דסברי הכי והש"ך חולק ואני כתבתי בתומים דלכ"ע אין לרשות ביד ב"ד לכוף דלהנך רבוותא ס"ל דהוי מצות עשה דרבנן ולזה לכ"ע אין בידם לכוף:
ג
אין כופין וכו' ואפילו פקדון ומלוה ביד אחרים ולא זכו בהם היתומים כלל מ"מ לא זכו בהם הב"ח ואפילו פטרם משבועה דתיכף חל שעבודם בלי עיכוב מ"מ אין להם דעכ"פ מחוסרים גוביינא והיורשים תיכף מוחזקים עיין תומים:
ד
אבל מצוה וכו' נראה אפי' אינו אביהם רק דודם דלא שייך ביה מצות כיבוד אב מ"מ מצוה הואיל ויורשים שיסלקו חובתו ולא יהיו הם יורשים ומורישם יהיה בכלל לוה רשע וע"ת ס"ק א'. ודוקא אם ירשו משל מורישם אבל לא ירשו אפילו בנים לאב אין מצוה דקי"ל כיבוד משל אב:
ה
זהו מן הדין ואם כתב בשטר מטלטלין וקרקע אף דלא כתב אגב מ"מ מהני לגבות מיתומים מהדין אע"ג דמלקוחת לא גבי ואפילו לא נכתב בחיי' ובמות רק סתם מטלטלין וקרקע ועיין תומים:
ו
אבל הגאונים תקנו וכו' וכתבו שמ"מ יש לכתוב מתחילה בשטר מטלטלין וקרקע והסמ"ע כ' שעכשיו שרוב מו"מ במטלטלין אפשר לדינא דגמרא גובין ממטלטלין וע"ת מה דכתבתי בישוב דברי הרא"ש ועיין תומים דכתבתי דיש נ"מ גדול במה שגובין מדינא דגמרא ובמה שגובין מכח תקנתא והוא אם יש כאן שני שטרות על יתומים שיש להם רק מטלטלין ובאחד כתוב מטלטלין וקרקע ובאחד לא כלום לזה שיש לו מטלטלין וקרקע משפט קדימה לגבות דזה גובה מדינא דגמרא וזה גובה מדינא של גאונים ולא שבקינן לתקנתא דגאונים לדחות גביה של גמרא ועיין תומים:
ז
ממלוה שהיה ביד אחרים אפילו עדיין לא נגבית המלוה וללוה ההוא אין לו רק מטלטלין א"כ צריכין לומר תרי סברות דלא הוי ראוי דהא משתעבד ליה מדר"ן וגם מה שגבה מטלטלין וה"ל מטלטלין דיתמי דה"ל תקנת גאונים מ"מ אמרינן ועיין בש"ך דבזה כ"ע מודים:
ח
בין גבו דמדינא דש"ס יש חילוק אם גבה קרקע ב"ח חוזר וגובה ואם גבו מטלטלין אין ב"ח חוזר וגובה אבל בתר תקנת גאונים חזרו דין מטלטלין לדין קרקעות:
ט
הדין עם יורשים דשורת הדין לפרוע רק מקרקעות רק הגאונים תתנו במטלטלין ועל אופן זה כשהם רוצים לשלם בקרקע לא תקנו גאונים וכתב הש"ך דאפילו תפס המלוה מטלטלין מוציאין מידו והיינו בתפס לאחר מיתה אבל מחיים אף מדינא דש"ס מהני תפיסה ופשוט:
י
הורישו ממון היינו בתר תקנת גאונים אבל לדין דש"ס צריך לומר דהירושה הוא בקרקע:
יא
אלא חרם סתם ולא יכול להשביעו שבועת הגאונים שבועת אין לו משל אביו כמו שאביו היה מחויב לישבע שאין לו כי שבועה זו לא תקנו גאונים רק על לוה עצמו דעבד לוה לאיש מלוה אבל על בנו לא תקנו:
יב
חרם סתם ואם נתן נכסיו במתנת ש"מ לאחר ובא ב"ח להוציא אי גובה ממטלטלים עיין תומים דיש בו מחלוקת רבוותא. ויכול המוחזק לטעון קים ליה ואפילו בכותב לבניו וראוים ליורשו ע"ש. אם לא שרואים הב"ד דכוונתו להברי' מב"ח א"כ יכולים ב"ד בכח ב"ד לבטל ערמתו ע"ש.
יג
ראובן שמת עיקר הפי' כמ"ש הש"ך ובעל מעדני מלך בב"ב דהב"ח יראים אם יקבר ויהיה הוצאות קבורה מן עזבון לא יהיה סיפוק אחר כך לפורעם ולא יהיו יכולין להוציא מיורשים כמ"ש בא"ע סימן קי"ח ושורת הדין שהם יקבלו פרעון והוא יקבר מצדקה ולכך רוצים לעכב הקבורה כדי שראשון יהיה פרעון חובם ואם יהיה מותר יקבר בו אבל תחילה יגבו הם חובם ולא יהיה נקבר משלהם. וזהו נכון ולכך קאמר אם הוא קרוב היינו אחד מז' מתים שעליו מוטל הקבורה וכיון שעליו מוטל הקבורה אינו רשאי לנוול ולכך לא קשיא דהא דפסקינן בא"ע דאשה יכולה לעכב הקבורה דעליה דאשה אין חיוב בקבורת בעל' וקרוב מיירי כאן מי שמוטל עליו לקוברו והנה הגאון חכם צבי בשו"ת שלו סימן ס"ה ביקש לפרש דמיירי דיורשים אלמים ואח"כ קשה להוציא מתחת ידם ולכן יכולים הב"ח לעכב עד שישלמו. ודברים אלו אין להם שחר כלל לעכב קבורת המת בשביל שבנים אכלו בוסר והם אלמים שיני אבו' יאכלהו שיהיה מעוכב קבורתו מבלי ימצא קבר ומה יעשה המת המוטל כאבן שאין לו הופכין ונפקד עון בנים על אבות ונשתקע הדבר ולא נאמר:
יד
בעדית שלו דלמא גזולים הם של יתומים ואי דמצי להדר אח"כ אנכסים אלו מה לו הטורח:
טו
ונותן לו מעות ה"ה מטלטלין ומעות לאו דוקא רק לאפוקי קרקע סמ"ע:
טז
כגון שמכרם לכותי או היה עליו מלוה ע"פ ומכרו דת"י לטרוף מלקוחות.
יז
יש מי שאומר שגובה מהדמים וכו' יש בזה תרי טעמים דעת ר"ה גאון דה"ל דמי זבינא שביד יתומים מטלטלין דיתמי כי מסתעפים הם מנחלת אביהם ומה לי הם ומה לי חליפן ובתר תקנת הגאונים ה"ל לב"ח שעבודא עליה. וטעם שני דאף דנימא דדמי זבינא לא מיקרי תו מטלטלין דשביק מיתנא רק הם נדונים כמטלטלין שלהם מ"מ חייבים לשלם משום מזיק שעבודו ונ"מ בשני טעמים אם נתן מתנה וכדומה:
יח
וי"א שאינו גובה עיין סמ"ע כי יתומים דמכרו הוא דס"ל לטור אינו גובה כי בשלהם מכרו. דב"ח אין לו בגוף קרקע דקי"ל מכאן ולהבא גובה אבל ב"ח מאוחר שמכר קרקעות לגוי הרי המוקדם ודאי גובה המינו כי הזיק שעבודו כי מה לו בקרקע ואי שעבוד הא שעבודו לא חל דקדמו המוקדם. וגם כתבתי כי לפי דעת האומר לעיל סימן ק"ג דאחר שעבר זמן פרעון יכול ב"ח לירד לתוך הקרקע בלי שומא א"כ י"ל אם מכר היתום חייב לשלם כי של ב"ח מכר דהרי היה ב"ח יכול למכרו לשיטה זו. עוד כתבתי דוקא אם מכרו לגוי והקרקע בעין רק אריה רביע עליו אבל מלוה ע"פ ששעבודו על קרקע בני חורין ומכרו דשורת הדין דאינו גובה מהלוקח בזו לכ"ע הוי ברור מזיק שעבודו של חבירו וחייב לשלם.
יט
אם תפס כו' כשחובו מבורר אין נ"מ בתפיסה רק כשאין חובו מבורר בהא מהני תפיסה שיהיה נאמן לטעון בכדי דמיו ובשבועה. ודיני מגו עיין לעיל סימן ע"ב וכללי מגו הנ"ל: ועיין תומים מ"ש כי הטור מחלק בין תפס מחיים לאח"כ מה נ"מ יש בו לדינא אף לדידן:
כ
משלהם וכו' פי' שלא ירשו כלום משל אביהם אבל אם היה מטלטלין של אביהם ודאי לדינא דגמרא דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי היה נ"מ אי אמרו בדמי קרקע הרי אין טורף מקרקע אבל אי אמרו סתמא אף דאין משועבד מ"מ אמרינן דקעבדו מצוה והקרקע נשארת משועבדת לו אבל לדידן אם הניח אביהם מטלטלין הרי הם משועבדים לו ומהכ"ת ליתנם חלף קרקע הא הכל בכלל השעבוד ועיין תומים מ"ש בישוב דברי הטור שהביא זה החילוק:
כא
אלא נוטל שדה אחד דאין יותר זכות ליורשים מאביהם אלו היה חי לא היה לו רשות לסלק למלוה בשני חצאי שדות אף הם א"י אבל ביש לכל אחד ב' שדות דהא הלוה היה יכול בחייו ליתן ב' שדות בב' מקומות אף במותו יכולין היורשים ליתן כל אחד שדה ושיעור שדה מבואר לקמן סימן קע"א.
כב
מאיזה מהן שירצה היינו כשלא הושוו יחד אבל הושוו יחד ליתן לו שדה צריך לקבלו דהא ב"ח מיתומים דינו בזיבורית סמ"ע.
כג
א"צ לחזור כו' וה"ה ביש לאחד קרקעות כאן במדינה והאח השני במדינה אחרת גובה מזה שיש לו נכסים במדינה זו דהא אפילו משעבדי גובה אם יש ב"ח במדינה אחרת סמ"ע.
כד
טורף חצי חוב דלא שייך הנחתי לך בני חורין דהיורש ההוא דמחויב החצי הוא לא הניח בני חורין ומה לו דבני חורין אצל אחיו השני הוא מחויב בחצי שלו והוא לא הניח בני חורין כלל.
כה
והודו לו בפני עדים אבל שלא בעדים מגו דאמרו להד"ם נאמנים שעל חוב אביהם הודו וה"ה במקום שהוא לאחר זמן דיש להם מגו דפרעתי אבל הודו בפני ע"א לא ה"ל מגו להכחיש העד כמו נסכא דר"א ש"ך:
כו
אין ב"ח מוקדם כו' ואפילו מזיק שעבודו לא מיקרי סמ"ע:
כז
ונמצא בפנקסו אע"פ שיש רגלים לדבר ויש לדון אחרי פנקס של אדם כדלעיל סימן צ"א מ"מ חיישינן שמא פרע ואם כתוב בו תוך זמנו באמת חייבים לשלם ש"ך:
חתם סופר על שלחן ערוך חושן משפט
ק״ז
א
סמ"ע ס"ק ב' והרמב"ן בתשו' סי' פ"ח כ' כצ"ל:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
ק״ז
א
סעיף א' מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם וכו'. נ"ב ע' בסמ"ע וש"ך שהביאו דעת הרמב"ן והרא"ש שמחולקין בדין מ"ע שמתן שכרן בצדה שאין ב"ד של מטה מוזהרין עליו אם הב"ד רוצים לכוף אם הרשות בידם עיי"ש. ונראה להביא ראיה דהיכי דאין מצוין לכוף אסורים לכוף מהא דאמרינן במס' ר"ה ד"י ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך. ופריך הש"ס הא מיקריב אותו נפקא כדכתיב יקריב אותו מלמד שכופין אותו וכו', וקשה מאי קושיא נימא דאי מיקריב אותו הו"א שאין מחייבין לכוף רק דקמ"ל דאם הב"ד רוצים לכוף הרשות בידם אף בכל דוכתא רשאים לכוף כאן דכתיב לרצונו הו"א דאין רשאין לכוף וכעין דכתבו התו' שם ע"ש לכך קמשמע לן קרא דאם רוצין רשאין לכוף. אבל לא נשמע דמחויבין לכוף לכך ועשית לרמז שאזהרה לב"ד שיעשוך כדאיתא בברייתא שמחויבין לכוף ומאי קושיא א"ו מוכח דהיכי דאין מצוין לכוף אסורין לכוף ולכך מקרא דויקריב מוכח דרצתה התורה שיהיה נעשה ברצון ממש. ועיין במס' ב"ב דמ"א שמוכיח מקרא דויקריב דתלוהו וזבין זביני' זבינא ולפי"ז בדבר שלא צותה התורה לכופו מוכח דרצתה התורה שהמצוה יהיה נעשה ברצון ממש ולא באונס א"כ אם כופהו הב"ד לא יהיה נחשב המצוה מצוה כלל. כיון דעשאו באונס לא ברצון. וכיון שלא יהיה נחשב מצוה שוב אין כח ביד ב"ד לכוף ע"ד הרשות ולגזול את חברו לכך אסורין לכוף ודו"ק היטב:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5