שולחן ערוך, חושן משפט קמ״ב: דין סיוע המערער למחזיק בהזקתו ואם היה הסיוע בטעות ובו ג' סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דין סיוע המערער למחזיק בהזקתו ואם היה הסיוע בטעות ובו ג' סעיפים:
אע"פ שאין חזקה בפחות מג' שנים אם הביא המחזיק עדים שהמערער הגביה סל פירות משדה זו על כתפו של המחזיק להוליכם לביתו של המחזיק לעצמו הוי חזקה מיד: הגה וי"א דה"ה אם המחזיק שלח דורון למערער מפירות שאוכל וקבלן ממנו הוי חזקה (מיד) שאם היה הקרקע שלו לא ה"ל לקבלן בתורת דורון אלא היה לו ליקח הכל (טור בשם ר"ח) ומכאן יש ללמוד ראובן ושמעון שיש להם ערעור ביחד על חזקת ישוב וקנה ראובן משמעון החזקה לשנה הרי הישוב לשמעון שאילו היתה החזקה לראובן לא היה קונה משמעון לשנה וה"ה בכל כיוצא בזה (מרדכי סוף פ' חזקת) וה"ה אם שכרו ממנו כדלקמן סימן קמ"ז: ואם טען המערער לפירות הורדתיו ושלו היו הפירות אבל הגוף לא מכרתי נאמן ואין בזה שום חזקה והני מילי בתוך ג' אבל אם יטעון לאחר ג' לפירות הורדתיו אין שומעין לו לפיכך אם הורידו לפירות צריך למחות בתוך שלשה להודיע שלפירות הורידו:

ב

נפל הכותל שבין ראובן ושמעון ובנה ראובן הכותל והכניסו לגבול שמעון שטעה שלא היה מכיר מקום הראשון של הכותל אע"פ שסייעו שמעון בבנין לא הוי חזקה להחזיק במה שלקח מגבול שמעון כיון שהיה הסיוע בטעות אבל אם שמעון המסייע מודה שידע שהכניס ראובן בתוך שלו הוי חזקה אע"פ שלא ידע ראובן הבונה וקנה המקום שהכניס לתוך של שמעון מיד:

ג

אם ראובן פתח חלון לחצר שמעון בפניו יש אומרים דלא הוי חזקה אפילו סייעו בפתיחתה ולהרמב"ם כיון שידע הניזק בפתיחת החלון ולא מיחה אינו יכול לחזור ולערער:

א

הגביה. כן פירש הרשב"ם אבל הרמב"ם והטור כתבו שסייע ללקט הפירות אחד אח' והגביהם מעל הארץ ונתנם לתוך כלי אחת ונראה דל"פ אלא מר אמר חדא כו' והמחבר נקט חדא מינייהו וה"ה לאידך עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קט"ז ר"ו רכ"ו ורל"ד ובתשו' מהרי"ל סי' פ"א:

ב

שכרו. במה שפירש הסמ״ע דבשכירות אפילו לעולם לא אמרי' דזבין דיניה כו' השיג עליו הט״ז וכתב דצ״ע דיש ראיה מפרק הזהב (בבא מציעא דף נ״ו) דבשכירות לעולם הוי כמכר ע״ש:

ג

אין. פי' אפי' ליכא ריעותא דהגביה לו הפירות הנ"ל. סמ"ע:

ד

הכותל. עיין בתשובת מהר"י לבית לוי סי' ב' דף ט' וסי' כ"ד דף קכ"ט ובתשובת מ"ע סי' מ"ב ובתשובת ן' ל"ב סי' ל"ז וסי' ע"ג ובתשובת ר"מ אלשיך ס"ס י"ד ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ב וק"ו ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' שכ"א מדין מחילה בטעות. ש"ך:

ה

בטעות. (עיין בהרש"ך ח"ב סי' ר"ח ובהר"י הלוי סי' צ"ז ובתשובה למהר"ש יונה ז"ל סי' ל"ו ובפליטת ב"י סי' כ"ד. כנה"ג):

ו

חזקה. נ"ל דכאן כ"ע מודים דא"צ חזקת ג"ש וטענ' משום דאנן סהדי דמחיל וע"ל סימן קמ"ט ס"ט וסי' קנ"ג סט"ז. סמ"ע:

ז

לחזור. ואפי' לא סייעו דס"ל דיש חזקה להיזק ראיה והא דקי"ל כר"ח בש"ס דצריך לסתום היינו כשמיחה לאלתר עיין בס' ב"ה מ"ש בזה ולקמן סי' קנ"ד ס"י פסק המחבר ומור"ם כהרמב"ם ע"ש. ש"ך:

א

מימרא דר' אבא ב"ב ד' ל"ה ע"ב וכפירש רשב"ם והתוס' שם:

ב

וכ"כ הרשב"ם שם בשמו:

ג

וביאר שם אע"ג דאמרינן דעביד אינש דזבין דיניה פי' שלא יצטרך לערער עוד☜ אבל לא עביד איניש דזבין מגמלא אודני' ר"ל לא יקנה על שנה ולאחר שנה יצטרך לחזור ולדון ולפשר עמו וכן בשכירות דעביד אינש דזבין דיניה דהיינו להיות לו לחלוטין ולא שישכור דינו ויצטרך לחזור ולדון עמו סמ"ע בשם דרכי משה:

ד

מימרא דרבי זביד שם:

ה

שם בגמ':

ו

כדא"ל רב כהנא לרב אשי שם:

ז

שם ס"ד עובד' דרב ענן לקמיה דרב נחמן שם דף מ"א ע"ב:

ח

שם בשם ה"ר יונה וכן כתב הב"י בשם הרשב"א בתשובה שכל שהכיר שמעון בנזקו ובא וסייעו עמו בודאי מחל כו' ואע"ג דמשמע בירושלמי איפכא וכו' אין לנו אלא כגמרתינו:

ט

שם כיון שלא השיב גבולו ולא נכנס בשלו וכתב הסמ"ע דסמך אזה דכל אימת שירצה יכול לסתום החלון:

י

בפ"ז מהלכות שכנים דין י'.

א

ומכאן למד. ר"ל דלא אמרינן כאן ג"כ דעביד אינש דזבין דיניה כמש"ל ל' ב' ש"מ דבלא לקח לקיחה מוחלטת לא אמרינן:

ב

אבל אם שמעון. מדקאמר שם כי היכי דאת כו' מ' דאם ידע שמעון אע"ג דראובן לא ידע

ג

אם ראובן כו' י"א. דס"ל דאין חזקה להיזק ראיה כמ"ש הרי"ף בתשובה דהביאו הרי"מ בריש ב"ב מדאמרינן שם טעמא דרצו כו' אלמא כו' דלמא מיירי בהחזיקו כך וכ"ש לפי המפרשים דלאלתר הוי חזקה וכן מוכח מירושלמי שאכתוב למטה:

ד

אפי' סייעו. ירושלמי שם סוף פ"ג דב"ב הפותח חלון בבית חצירו כו' פותח בשמאל נועל בימין הגע עצמך שהיה עומד שם יכול מימר כו' היה מושיט לו צרורות יכול מימר ליה מגחך הוינא בהאי גברא:

ה

ולהרמב"ם. דס"ל כרבו הרי"מ דהי' הגמ' דר"ש ב"ב כיון דהיזק דממילא לא הוי חזקה כמש"ל סי' קנד ס"ח ועוד תי' אחרים ועיין ברא"ש שם:

ו

כיון תשידע. כן ס"ל בכל חזקת תשמיש וראייתו מדאמרינן שם ו' ב' ואי חבריה בטינא לאלתר כו' והא דאמרינן שם מ"א כמאן כר"י ור"י דאמרי כל בפניו לאלתר כו' שם דלא ידע ואפ"ה א"ר ישמעאל בר"י דלאלתר הוי חזקה ובכה"ג אמר ר"ח יגעם בני ופתחת כו' וכן מ' בירושלמי הנ"ל הגע עצמך שהיה עומד שם יכול מימר ליה הוינא בעית לעי ר"ל טרידנא בגירסאי ולא ידעתי בפתיחתך ואע"ג דקא' בתר הכי היה מושיט כו' בהא לא קי"ל כירושלמי דס"ל מסייע לא הוי חזקה כיון דפליגי בגמ' דידן דאמרינן והא אחיל דאתא כו' אבל אין לומר דס"ל לירושלמי דהיזק ראיה אין לו חזקה דא"א לומר כן כמ"ש הרי"מ ממתני' דסוף פרקין נ"ח ב' חלון המצרית כו' וכן' הראשונה ס"ל דהאי חלון לאו לראיה הוא רק לד"א:

א

סעי' ב' (והוי חזקה) קרקע שותפות ובנה אחד על מחצית' גם שהי' כתב ביניהם שלא לבנות שם על ידי שבפני חברו בנה י"ל דהו"ל חזקה שמחל ומכל מקום חצי השני בין אם הוא גרוע או מעולה ממה שבנה שייך ממילא כולו לחבירו ולא שייך לומר שמחל החצי והחצי השני יהי' שותפות. ומכל מקום אין יכול לסמוך אל כותל שבנה גם שעל ידי שלא יסמוך יתמעט החלק של חברו ואם כשבנה לא הי' השטר ביד חברו וטוען עתה בהגיע השטר לידו נודע לו שיכול למחות הבנין לא שייך בכך חזקה שלא שכח כי מ"ש בשטר סומכין א"ע על הכתוב ואין קובעים בזכרון משע"ע והכתב מזכיר אחר כך גוף הענין בעצם במ"ש בהלכות עדות ויכול לומר שע"י שלא זכר ודאי ורק הי' ספק בעיניו מה כתוב בכך בהשטר על ידי זה לא רצה להתגרות עם שכנו שעסיקתו בהבנין מורה שודאי בעיניו שרשאי ועל ידי ברי של הבונה ביטל בלבו ספק שלו לגרום קטט ועל פי זה י"ל שהשטר שהי' בידו הי' מטולטל בין מטלטלין ולא הגיע בידו מאז הבנין עד עכשיו וגם במה שגם לולא השטר אין אחד יכול לבנות החצי כי אינם שוים כטבי וטבי כו' ובקרקע חילוקים רבי בין המקומות מכל מקום י"ל שעל כך לא הקפיד ומכל מקום על מה שכתוב בהשטר שלא יבנה אחד מהם על כך לא מחל כי לא ידע וגם אם הי' פשר בקנין סודר ביניהם לבנות הו"ל פשר בטעות על חלוקת הקרקע שאין שאין השותף יכול לחלוק שלא מדעת חברו כי אם בטבי וטבי כו' על כך נתפשר כי בכך ע"י ב"ד יכול לחלוק מה שאין כן השטר שמונע הבנין לגמרי על כך לא מחל ואם פירשו שגם אם ימצא שטר מכל מקום מפשרים גם שהי' ספק כנגד ודאי כנ"ל מכל מקום הפשר קיים:

א

כיון שהיה הסיוע בטעות. בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) רב ענן שקל בידקא בארעא דחבריה אזל הדר גידא בארעא דחבריה אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל הדר כו' א"ל והא אחיל דאתא וסייע בגידא בהדי א"ל מחילה בטעות הוא את גופך אי הוי ידעת לא עבדת כי היכי דאת לא הוי יודעת הוא נמי לא ידע ומשמע דאי הוי ידע המסייע אע"פ שהזוכה לא ידע הוי מהני ליה וכמ"ש בטור בשם הר"ר יונה וכן הוא בש"ע לפנינו:

ב

ובנימוקי יוסף ז"ל ושמעינן מהכא דאלו הוי ידע המזכה אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קונה ומש"ה לא סגי ליה למימר את ודאי לא הוי ידעת ואע"ג דאמרי' ביבמות פ' ר"ג (יבמות דף נ"ב) העודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה כיון שזוכה גופיה לא ידע פי' הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה עכ"ל ועמ"ש בסימן ער"ה סק"ד. ונראה בזה לישב קושיות תו' שם ד"ה א"ל מחילה בטעות וז"ל וקשה דבפ' א"נ אמר רב נחמן כו' דהתם משמע דבכ"מ לר"נ מחילה בטעות הוי מחילה והכא סבר ר"ן דלא הוי מחילה וע"ש. ולפמ"ש בהגהת אשר"י שם בפרק א"נ בטעמא דר"נ דסובר מחילה בטעות הוי מחילה אע"ג דקנין בטעות חוזר דהיינו משום שהממון תחת ידו יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו והקדש נמי לא חייל בטעות כיון דבעינן שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון דטעה כו' א"כ אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו אע"פ שהוא בטעות זכה חבירו מידי דהוי אהפקירא בעלמא דחשיב הפקר א"כ שכנגדו קנה ביאוש בעלים ע"ש. וביאור דבריו משום דיאוש אפי' בטעות מהני דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא דאלו הוי ידע היכן האבידה לא היה מייאש וכיון דטעמא דמחילה בטעות לרב נחמן מהני היינו משום יאוש בעלים א"כ הכא שפיר קאמר ר"נ כי היכא דאת לא ידעת הוא נמי לא ידע וא"כ ה"ל מחיל' בטעות דהא מצד יאוש והפקר לא זכה רב ענן כיון דלא ידע הזוכה ובהפקר היכא דסבר שהוא שלו לא קנה ומצד דעת אחרת מקנה ל"מ דה"ל מחילה בטעות והוא קנין בטעות דל"מ:

א

שהמערער הגביה סל פירות משדה זו על כתיפו. לשון הגמ' הוא דלי ליה צני דפירי ופי' רשב"ם כן שהגביה לו סל כו' אבל הרמב"ם פי"א דטוען והטור כתבו שהמערער סייעו ללקט את הפירות א' א' והגביהם מע"ג הארץ ונתנם לתוך כלי א' ונראה דל"פ אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא דשניהן בסברא תליא והמחבר נקט חדא מנייהו וה"ה לאידך ועד"ר:

ב

להוליכם לביתו. כן הוא לשון רשב"ם ובטור כ' והוליכם בוי"ו ובדרישה כתבתי דל"פ אלא כל חד נקט לשיטת פירושו הנ"ל דלפירוש רשב"ם ודאי בעינן שבשעה שהגביהו לו סל על כתיפו יהא נראה ממנו שכדי להוליכם המחזיק לביתו הגביה דאל"כ אין כאן סימן חזקה דדלמא דעתו דהמערער הוה שהמחזיק יוליכם לביתו דהמערער ולהטור צריך שיהא נראה בשעת הלקיטה שלקטן המערער שיהיה למחזיק ואז א"צ גילוי דעת שיוליכם לביתו ולכ"ע מיד שהחזיק בסל להוליכו דרך ביתו סגי ע"ש:

ג

מפירות שאוכל כצ"ל. ודלא כי"ס שכתב בו שאכל ובטור ליתא ע"ש:

ד

לא הי' קונה משמעון לשנה. וסיים שם במרדכי ז"ל ואע"ג דעביד אינש דזבין דיניה (וכמ"ש לקמן סי' קמ"ו סי"ח) ה"מ ☜ כל דינים שלא יצטרך להתרעם עוד אבל לא עביד אינש דזבין מגמלא אודניה כו' ע"ש בד"מ שהביאו ור"ל לא קנאה על שנה ולאחר שנה יצטרך לחזור ולדון ולפשר עמו וזהו שדקדק מור"ם כאן בקיצור לשונו וכתב לא הי' קנהו לשנה ומה שסיים וכתב סתם ז"ל וה"ה אם שכרו ממנו וכ"כ מור"ם לקמן בסי' קמ"ז סס"ב בהגהתו סתם שאני שכירו' דאף אם שכרה ממנו בכל שנה ד"מ בעד זהוב כל זמן שירצה מ"מ לא זבין כל דיניה דהיינו להיות של הקונה לחלוטין דזה יצטרך לחזור ולדון עמו ומ"ה לא אמרו אלא עביד אינש דזבין דיניה ולא שישכור דינו:

ה

ואם טוען המערער לפירות הורדתיו כן הוא בגמרא וגם לפי הי"א שכ' בהג"ה ששלח המחזיק להמערער כו' הדין כן דאם טען המערער לפירות הורדתיו נאמן וע"כ בטור בהדיא ע"ש:

ו

אבל אם יטעון לאחר שלשה כו' אין שומעין לו. פי' אפילו ליכא ריעותא דהגביה לו הפירות הנ"ל ועפ"ר:

ז

כיון שהי' סיוע בטעות. הא דכתב ל' כיון שהי' כו' במילתא דפסיקא ה"ט כיון דאנו ידענו דראובן עצמו בטעות הכניסו שוב אנו מאמינין ג"כ לטענת שמעון שאומר שבטעות סייעו ועפ"ר:

ח

אבל אם שמעון המסייע מודה כו' הוי חזקה כו'. צ"ל דכאן כ"ע מודים דא"צ חזקה כו' וטענה משום דאנן סהדי דמחיל וע"ל סימן קמ"ט סע"ט ובסי' קנ"ג סי"ו:

ט

אפי' סייעו בפתיחתה ול"ד לסייעו לו בהכנסת כותל לתוך גבולו הנ"ל דשם אין דרך העולם לסייעו לחבירו ולהסיג ולקצר גבולו ולהכניסו לתוך שלו משא"כ בפתיחת חלון כיון דאינו מקצר ומסיג גבולו בפועל י"ל דשותק וסמך אזה דכל אימת שירצה יכול לסתום החלון ועפ"ר:

א

אם הביא המחזיק עדים. אבל אם מודה מעצמו שסייעו עמו וטוען שמ"מ לא מכר לו ודאי דמהימן המערער אף דאי איכא עדים שסייעו לא מהימן במגו דלפירות ירדתיו דהוי כמיגו במקום עדים כמ"ש התוס' ב"ב דף ל"ח ע"ש מ"מ הכא עדיף דהוי הפה שאמר דעדיף ממנו כמ"ש התו' בב"ק ד' ע"ב ד"ה אין לך בו ומ"מ בעינן שיאמר בפני ב"ד טעם הניכר לב"ד על מה שסייעו דהיינו שיאמר אנוס הייתי וכיוצא בזה דהסיוע הוי כהודאה וצריך ליתן טעם להודאתו כמו בסי' ע"ט סעיף ה' ולפ"ז א"ש הא דבסעיף ב' מהני כשהמסייע מודה שידע שהכניס ראובן ובסעיף א' הוצרך עדים דוקא ובזה א"ש דברישא נקט עדים דבליכא עדים יכול לומר טעם להסיוע ויהיה מהימן במגו ובסעיף ב' דא"א בעדים קמ"ל דהיכא דמודה ולא אמר טעם להסיוע דאמרינן דהוי הודאה וקמ"ל דאף לא נתכוין הקונה לקנות בהקנין חזקה שעשה ודמי לעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה מ"מ כיון דהמקנה ידע ואיכא דעת אחרת מקני וכמ"ש הרמב"ן והנ"י:

ב

וה"ה אם שכרו עסמ"ע פ"ק ד' דבשכירות אפילו לעולם לא אמרינן דזבין דינא ובט"ז תמה דלעולם הוי כמכר ע"ש והעיקר כהסמ"ע דבשכירות ודאי דאיכא מקום שיבוא עמו לדון כגון שלא יהיה אפשר לו לשלם השכירות בימים הבאים כגון שיעני או שיצטרך למכרו או שיצטרך להשכירו לאחרים ובכה"ג לא אמרינן דזבין דינא:

ג

שמעון המסייע מודה ובנ"י כתב הפעם אע"ג דלא נתכוין הזוכה לקנות וקיי"ל העודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה מ"מ דעת אחרת מקנה אותו שאני ובקצות החושן כתב לתרץ מכח זה קושיית התו' ב"ב דף מ"א על רב נחמן שפסק דחוזר שהקשו הא רב נחמן סובר מחילה במעות הוי מחילה ותירץ בקצה"ח דהנ"א כתב בפ' א"נ בפעם דהוי מחילה דהוי כמו יאוש והפקר והוי כאין דעת אחרת מקנה ולא קנה הזוכה כיון דלא ידע עכ"ל. ולא נראה לי דבריו דכיון דהוי הפקר ואם קדם אחר וזכה בו קנה א"כ הכא עכ"פ כשנתוודע לזוכה אם עשה בו קניין קודם המפקיר ודאי דזכה בו וא"כ אמאי אמר רב נחמן דהדרא ארעא היה לו לומר שכל הקודם וזכה בו זכה בו ומדאמר הדרא ארעא משמע דאפי' לא זכה בו המוחל עדיין לא יועיל בו קנין הזוכה קודם למפקיר אלמא דסבר מחילה בטעות לא הוי מחילה והפקר כלל ושפיר הקשו התוס' הא רב נחמן סבירא ליה בכ"מ דמהני מחילה והפקר ועוד היעלה על הדעת שאם ידע כשהסיג גבולו והמסייע לא ידע דמהני מטעם מחילה בטעות אלא העיקר כמ"ש הרא"ש דכשידע שנותן מה שהוא שלו רק דטעה בדין כגון במוכר דשלב"ל דבהיתרא את יליד זוכה מהני היאוש אבל הכא דלא ידע המסייע כלל הוי כלא ידע שנאבד ממנו וביאוש שלא מדעת דמי דהא באיסורא אתי לידיה:

א

הגביה סל פירות ובעי' שיהיה נראה ממנו שעושה זה להמחזיק שיוליכם לביתו של מחזיק וה"ה אם המערער סייעו ללקט הפירות וליתן לתוך כלי של המחזיק [סמ"ע] ☜ וע"ב דדוקא שהביא עדים שסייעו אבל אם המערער מודה בעצמו שסייעו נאמן המערער לו' שמ"מ לא מכר לו רק שצריך לומר טעם טעם הניכר לב"ד על מה שסייעו וכשאומר טעם נאמן מטעם דהוי כהפה שאסר אבל כשיש עדים א"נ במגו דלפירות הורדתיו דהוי כמגו במקום עדים [סמ"ע]:

ב

לא היה קונה משמעון ואע"ג דעביד אינש דזבין דיניה כמ"ש לקמן סי' קמ"ו סעיף י"ח ה"מ כל דינו אבל הכא לא קנה רק על שנה ולאחר כלות שנה יצטרך לחזור ולדון עמו לא עביד איניש דשכר דינו [סמ"ע דלא כט"ז]:

ג

אם יטעון לאחר שלשה אפי' לא סייעו המערער [סמ"ע]:

ד

כיון שהיה הסיוע בטעות פי' כיון דאנו יודעים שראובן עצמו בטעות הכניסו מאמינים ג"כ לשמעון שבטעות סייעו [סמ"ע]:

ה

שמעון המסייע מודה כאן כ"ע מודו דא"ל חזקה וטענה דאנן סהדי דמחל [סמ"ע]:

ו

סייעו בפתיחתה ול"ד לסייעו בהכנסת כותל דשם אין דרך העולם לסייעו לחבירו כשמקצר גבולו בפועל משא"כ חלון י"ל דסומך דאימת שירצה יסתום החלון [סמ"ע]:

ז

א"י לחזור ואפי' לא סייעו דס"ל דיש חזקה להיזק ראיה ועמ"ש שם וע"ב בסי' קנ"ד במ"ש שם:

א

אם שכרו ממנו. עבה"ט וע' בתשו' חתם ספר חח"מ ס"ס נ"ג שכ' שדברי הט"ז תמוה מה בכך דשכירות לעולם ממכר הוא מ"מ ל"ש לומר בהא עביד אינש דזבין דינא דלא אמרינן כן רק בדבר מועט כמ"ש רשב"ם ב"ב ל' ע"ב ד"ה אמינא למיזבן דינא [ע"ל סי' קמ"ו סי"ו] ואולי אפי' בדמי שוויה נמי אבל לשלם לעולם בכל שנה ושנה ויעלה דמי הקרקע עד אין חקר זה לא עביד אינש והוא פשוט ע"ש:

ב

הסיוע בטעות. עיין בתשובת רשמי שאלה סי' נ"ו בעובדא בראובן ושמעון שותפים בחצר והיה לשמעון זכות שיבנה לו בנין ד' אמות ברוחב החצר לא יותר ובנה שמעון בערך חצי אמה יותר ושאלוהו הב"ד איך בנית יותר מהראוי לך ולהסיג גבול בחצר השותפים השיב שמעון אני לא הייתי בביתי בעת הבנין רק אשתי הגידה לי שבהתחלת הבנין היה ראובן בעצמו בשעת מדידת הד' אמות והוא ציין המקום שיהיה שם סוף הבנין כמו שהוא עתה ואני לא ידעתי מזה שום דבר וראובן אומר בזה להד"מ ושאלו הב"ד לראובן למה שתקת עד היום שהוא יותר מג' שנים והשיב ראובן לא שמתי אל לבי עד כעת ששמעתי קורא מפי ב"ד את השטר שותפות שכתוב בו שאין לשמעון זכות יותר רק ד' אמות שמתי אל לבי לעת עתה. והשיב לכאורה אין בטענת ראובן כלום דאף דמבואר בסי' קמ"ב דאפילו סייעו בבנין הוי חזקה בטעות ובס' תפארת שמואל מבואר דה"ה חזקה דג' שנים לא מהני בכה"ג מ"מ הכא לפ"ד האשה שראובן בעצמו ציין המקום ואפשר שהיה ע"י מדידה לא דיינינן ליה בחזקה בטעות רק דודאי מחל המותר. אך יש לעיין בנ"ד כיון דשמעין בעצמו אינו טוען טענת ברי בזה רק ע"פ אשתו ואף דמבואר בס"ס ע"ה דטענה ע"י קרוב הוי טענת ברי זהו לענין לחייב לחבירו היסת אבל להוציא לממון ודאי דלא וא"כ הוה כאיני יודע אם מחלת לי ומבואר בתומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב דמחלת לי א"נ אלא במגו דפרעתי או להד"מ וא"כ בנ"ד דומה לא"י אם החזרתי לך דחייב לשלם רק יחרים סתם דכאן נמי החיוב הוא ודאי והמחילה ספק והגם דבתומים שם מבואר דבלא ה"ל למידע אם פרע תליא בב' דיעות והמוחזק יכול לומר קים לי אך בנ"ד ?מהכ"ם נתלי לומר שמחל ע' בסימן קמ"ב שם דצריך הוכחה דוקא דמחל כו' ע"ש שהניח בצ"ע. מ"ש שם בענין אם צריך לסתור כל הבנין עמ"ש בזה לקמן סי' שע"ז.

א

[שו"ע] שהמערער הגביה סל. נ"ב לשון הרמב"ם שאלמלא מכר או נתן וכו' וכ"ה לשון הטור. משמע דבעינן טענה. ומ"מ י"ל דעל הך סל פירות הוי מתנה בלא טענה כמו בסמוך בס"ב אם זהו המחזיק נתן סל פירות לאחר והמערע' סייע להמקבל ממחזיק י"ל דלא הוי חזקה אורים גדולים לימוד קמ"ג:

ב

[הגה] אם שכרו ממנו. נ"ב ע"ל סי' פ"ה ס"ג בהגה:

ג

[שו"ע] אבל אם שמעון. נ"ב ודעת הרמב"ן בחי' דאינו מסתבר שיקנה קרקע במה שמסייע אותו אלא הסוגי' מיירי שהי' מוטל על שניהם לבנות המחיצה על הקרקע שניהם משום היזק ראי' ובנה ראובן כל הכותל על חלקו של שמעון. בזה אם שמעון מסייעו יהי' יודע שהכותל כולו על חלקו הוי מחילה שאין לו על ראובן תביעת חלק קרקע להעמדת הכותל ע"ש:

א

אע"פ כו' ע' בתשובת מהרשד"ם סי' ר"ו וסי' רכ"ו וקי"ו ורל"ד:

א

אבל אם יטעון לאחר שלשה כו'. אין שומעין לו פי' אפי' ליכא ריעותא דהגביה לו הפירות הנ"ל עכ"ל סמ"ע ובז' יתיישב כפל לשון בטור עד אחר ג' שנים וכו' וה"מ בתוך ג' כו' ודו"ק:

א

נפל הכותל כו'. עיין בתשוב' מהר"י לבית לוי סימן ב' דף ט' וסי' כ"ד דף קכ"ט ובתשובת מ"ע סי' מ"ב ובתשובת ן' ל"ב סימן ל"ז וסימן ע"ג ובתשו' ר"מ אלשיך ס"ס י"ד ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ב וק"ו ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' שכ"א מדין מחילה בטעות:

א

וא"י לחזור ולערער כו'. ואפילו לא סייעו דס"ל דיש חזקה להיזק ראיה והא דקיי"ל כר' חייא בש"ס דצריך לסתום היינו כשמיח' לאלתר עיין בס' ב"ה מ"ש בזה ולקמן סימן קנ"ד ס"י פסק המחבר ומור"ם כהרמב"ם ע"ש:

א

(סעיף א' בהג"ה וה"ה אם שכרו) כו' לפי' הסמ"ע דבשכירות אפי' לעולם לא אמרינן ביה דזבין דיניה לא ידענא טעמא דהא לא יצטרך לדון עמו ותו יש ראיה ממה שמצינו בגמרא פרק הזהב דף נ"ו דמבעי' לן אי הוי כמכר לענין אונאה ופשטינן מי כתיב ממכר לעולם ממכר סתם כתיב והאי ליומא מכר היא ש"מ דאי הוה כתיב ממכר לעולם הוי עיקר החילוק בין שכירות למכר דזה לעולם וזה לזמן ומינה דבשכירות לעולם הוי פשוט כמכר וצ"ע:

א

ואם טען המערער וכו' לפירות הורדתיו וכו' נראה דבמת טוענין ליורשים דהורידהו לפירות דהא קי"ל דטוענין ליורש כל מה דמצי אבוהן לטעון וזהו הוה מילתא דשכיח דכן מוכח מתוס' דף ל"ה ע"ב ד"ה ואי דלית וכו' דהקשו דיהא נאמן במגו דלפירות הורדתיו וע"ה דשכיח דלא אמרינן מגו דל"ש וכן הסברא דשכיח וא"כ טוענין ליורשים ופשוט:

א

הגביה כן פירש הרשב"ם אבל הרמב"ם וטור כתב שסייעו ללקט הפירות אחד אחד והגביהם מעל הארץ ונתנם לכלי ונראה דל"פ אלא מר אמר חדא וכו' ומחבר חדא מנייהו נקט ה"ה לאידך סמ"ע:

ב

לא היה קונה וכו' וסיים במרדכי ואף על גב דעביד אינש דזבין דיניה וכמו שכתבתי לקמן סימן קמ"ג הני מילי כל דינים שלא יצטרך עוד לדון אבל לא עביד אינש דזבין וכו' ע"ש בד"מ ור"ל לא קנה על שנה ויצטרך לחזור ולדון ולפשר עמו וזהו שדקדק מהור"ם כאן לא היה קנה לשנה סמ"ע ופשוט:

ג

וה"ה אם שכרו כו' מה שכתב כאן וכן לקמן סימן קמ"ז ס"ב סתם שאני שכירות דאף אם שכרו ממנו בכל שנה ד"מ בעד זהב כ"ז שירצה מ"מ לא זבין כל דינים דהיינו להיות של הקונה לחלוטין דזה יצטרך לחזור ולדון עמו ומ"ה ל"א אלא עביד אינש דזבין דינים ולא שישכור דינים סמ"ע ועיין ט"ז מ"ש עליו:

ד

לפירות הורדתיו כו' עיין תומים שהעליתי לדינא דאם מת דטוענין ליורשים לפירות הורדתיו וע"ש מילתא בטעמא:

ה

אין שומעין וכו' פי' אפילו ליכא ריעותא דהגביה לו הפירות סמ"ע וכתב הש"ך דבזה יתישב כפל לשון בטור עד אחר ג"ש וכו' וה"מ בתוך ג' וכו' ע"ש ונכון הוא:

ו

נפל הכותל עיין ש"ך שהביא הרבה תשובות שדיברו מדין מחילה בטעות:

ז

כיון שהיה סיוע בטעות הא דכתב לשון כיון שהיה כו' במילתא דפסיקא ה"ט כיון דאנו ידענו דראובן עצמו בטעות הכניסו שוב אנו מאמינים ג"כ לטענת שמעון שאומר שבטעות סייעו סמ"ע:

ח

אבל אם שמעון המסייעו מודה כו' הוי חזקה צ"ל דכאן כ"ע מודה דא"צ חזקה כו' וטענה משום דאנן סהדי דמחיל וע"ל סימן קמ"ט ס"ט ובסימן קנ"ג סי"ו ומ"ש שם:

ט

אפילו סייעו וכו' ול"ד לסייע לו בהכנסת כותל לתוך גבולו הנ"ל דשם אין דרך העולם לסייע לחבירו ולהשיג ולקצר גבולו ולהכניסה לתוך שלו משא"כ בפתיחת חלון כיון דאינו מקצר ומסיג גבולו בפועל י"ל דשותק וסמך אזה דכל אימת שירצה יכול לסתום החלון סמ"ע:

י

לחזור ואפילו לא סייעו דס"ל דיש חזקה להיזק ראיה והא דקי"ל כר' חייא בש"ס דצריך לסתום היינו כשמניחה לאלתר עיין בס' ב"ה מ"ש בזה ולקמן סי' קנד סעיף פ' המחבר ומור"ם כרמב"ם ש"ך ועמ"ש שם באריכות: