שולחן ערוך, חושן משפט קמ״ג: דין המחזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת או ברח ובו ד סעיפים. – עם 18 מפרשים

א

דין המחזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת או ברח ובו ד סעיפים.
החזיק בקרקע פחות משלש שנים אינה חזקה אפי' החזיק בפני המערער ואם החזיק ג' שנים הוי חזקה אפילו החזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת אם שיירות מצויות ממקום שמחזיק בו למקום שהמערער בו אבל אם היתה מלחמה ושבוש דרכים בין מקום זה למקום זה לא הוי חזקה ואפילו יש עדים שבא המערער כאן לשוק ושהה כאן ל' יום והיו אלו ל' יום בסוף ג' שנים בענין שאם לא ימחה עתה לא יהיה לו עוד זמן למחות אפילו הכי יכול לומר כל אותם ל' יום שהייתי בכאן הייתי טרוד בעסקי ולא ידעתי שהיית מחזיק בביתי ומיירי שהיה לו בית אחר לדור בו ויש מי שאומר שדין זה אינו אלא בכפרים שהעם טרודין בשוקים שלהם: הגה וי"א דמזה יש ללמוד דהכל הולך אחר סוף הג' שנים שאם היה בתחלתן במקום שאין יכול למחות ובסוף במקום שיוכל למחות הוי חזקה ואם היה בתחילתן במקום שיוכל למחות והלך למקום שאין יכול למחות לא הוי חזקה דמה שלא מיחה בתחלה יש לומר שסמך למחות בסוף ולשוב אלא שלא נזדמן לו (נ"י פרק חזקת):

ב

אין כל אלו הדברים אמורים אלא כשהדבר ידוע שלא היה המערער במדינה אבל אם אינו ידוע אין שומעין לו במה שאמר שלא היה כאן עד שיברר בעדים:

ג

ברח המערער מחמת סכנת נפשות אין מחזיקין בנכסיו שירא למחות פן יודע מקומו וירדפו אחריו אבל אם ברח מחמת ממון מחזיקין בנכסיו שאינו ירא כל כך:

ד

יש מי שאומר שאין מחזיקין בנכסי שבויים ולא בנכסי רטושים (פירוש אנשים שאין אדם יודע אנה הם ולא בנכסי שוטים: הגה דכל הני אינן יכולין למחות או משום שאינן יודעים מי מחזיק בשלהן דנפיש טרדייהו (טור ס"ס זה):

א

בפני. ואפילו אם המערער הוא אינש דרגיל להקפיד מלהאכיל לאחרים משדהו אמרי' דלא קפיד עמו או לפירות הורידו או כפי שאר טענה של המערער. סמ"ע:

ב

טרודין. ה"ט דבעיירות רגיל להיות יומא דשוקא בכל שבוע מש"ה אין העם טרודים בו כל כך כ"כ סמ"ע (והב"ח כ' דבכפרים אין חדרים כראוי להיות ממונם בטוח. כנה"ג):

ג

והלך. נ"ל דאם מתחלה ידע שזה יחזיק בשלו ולבסוף הוא רוצה לטעון דהוי טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה וכך הוא כוונת ב"י ע"ש ודלא כמ"ש בב"ח ופשוט. ש"ך:

ד

שיברר. הטעם כתב הרא"ש ז"ל כיון שזה החזיק בשופי ג"ש והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות עכ"ל והביאו הסמ"ע ע"ש (ונ"ל דאפי' שבועה א"צ וא"י לו' אתה ידעת שהייתי במקום רחוק דכיון דחזקה ברורה היא קיימא במקום עדים. ט"ז):

ה

ממון. אם ברח מחמת שהי' חייב ממון לשררה אפשר דהוי כמו בורח מחמת נפשות. משפט צדק ח"א סי' ס"ט. כנה"ג):

א

משנה ב"ב דף כח ע"א.

ב

טור מהא דאוקימנא שם דף לח ע"א דמחאה שלא בפניו נמי הויא מחאה משמע מיהו דאפי' החזיק בפניו בעי שלשה שנים:

ג

כאוקימתא דגמרא שם דמתני' דקתני עד שיהא עמו במדינה בשעת חירום שנו

ד

עובדא שם לקמיה דרב' דף ל' ע"א ופי' רשב"ם בשוקי בראי בארץ מרחקים דמקום שאין השיירות מצויות וכן כת' הרי"ף בשם רב האי וכן דעת הרמב"ם בפ' י"א מהל' טוען ד"ן כ':

ה

כן פי' הטור וכתב הב"י ופשוט הוא:

ו

שם וכן ברשב"ם שם:

ז

שם בשם הרמב"ם שם דין ג' וכתב ה"ה ודברי טעם הן והכ"מ שם תמה בזה שיותר טרדא יש בשווקים שבעיירות וכו' ואפשר דשווקים דקאמר היינו ירידי' פירייא"ש בלע"ז דכשה' בכפרי' מתאספים עם רב ביותר משום דרווח להו עלמא טובא:

ח

טור ס"ב כ"כ הרא"ש שם בפסקיו:

ט

שם ס"ג מימרא דרבא שם ד' ל"ח ע"ב:

י

אוקימת' דגמרא כמימרא דרבא שם

יא

שם ס"ד בשם הר"י ברצלוני ז"ל והשמיט הרב המחבר מ"ש ג"כ דאין מחזיקין בנכסי נטושים דכיון דפי' כעושים הוא שהוא במקום רחוק דלא שכיח שיירא ואינו יודע מי החזיק וזה נתבאר בסעיף א' וכת' בסבד"ה אע"פ שאלו הג' אינן מבוארין בגמ' טעמא דמסתבר היא:

א

החזיק בקרקע כו' אפי' כו'. ב"ב מ"א א' א"ל כמאן כר' יהודה כו':

ב

ואם החזיק כו' אפי' כו'. שם ל"ח מתני' וגמ':

ג

והיו אלו. מדקאמר שם דכל שתא ול"ק סתם דאתית תלתין יומי ש"מ שצצריך להיות בסוף ג"ש והי' יכול שבשנה הראשונה היתה ואין לומר להיפך שצ"ל בתחלת שלש שנים דהא אמרו שם לט ב' צריך למחות בסוף כל שלש כו':

ד

ולא ידעתי. רשב"ם שם:

ה

ויש מי כו'. שאין מצוי להם וכמ"ש בכתובות ד' א':

ו

וי"א דמזה. כנ"ל:

ז

שאם היה. מדסגי בתלתין יומי לבד:

ח

ואם היה. מדקאמר כל שתא כו' כנ"ל:

ט

אין כל. כשיטת התוס' שם ך"ט ב' ד"ה שכוני כו' ע"ש:

י

יש מי. ב"מ לח ולט אתמר שבוי שנשבה כו' תנאי היא כו' וש"מ מדר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן כו' ומדפליגי באלו אם מורידין ואף מ"ד אין מורידין דלמא מפסיד להו אבל בלא"ה מורידין ש"מ שאין מחזיקין בנכסיהם:

יא

ולא בנכסי שוטים. שם בורח ה"ה כשבוי כו' ובכתובות מח א' דשוטה כיוצא שלא לדעת:

א

הייתי טרוד בעסקי בפ' חזקת (בבא בתרא דף ל') האי דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה א"ל בשוקי בראי הואי א"ל והא אית לי סהדי דכל שתא הוי אתית תלתין יומין א"ל תלתין יומי בשוקאי הוי טרידנא ופי' רשב"ם לא ידעתי שאתה דר בביתי וכגון שיש לו בית אחר באותו העיר ויש מפרשים בשוקאי הוי טרידנא ולא היה לי פנאי למחות אע"פ שידעתי ואינו נראה בעיני עכ"ל וכ"כ בטור ז"ל ולא ידעתי שהיית בביתי כו' אבל אם טען שלא מיחה מחמת טירדא שלא היה לו פנאי למחות אינה טענה שבקל יוכל למחות בפני שנים עכ"ל: ולפמ"ש תוס' והרא"ש בפרק חזקת דחזקה נשמעת אפי' במדינה אחרת שחוקר על נכסיו מי מחזיק בשלו אלא שאין המחאה נשמעת במדינה אחרת ע"ש א"כ קשה מה בכך שהיה בשוקי בראי הא כבר ידע החזקה גם שם וכי אתא לעירו למה לא מיחה כיון שבקל יכול למחות. וצ"ל דבשוק טרוד כל כך עד דשכח במה שהיה לו ידיעה מחזקתו אבל אם טען שידע בשוק מן החזקה אלא שהיה טרוד ולא היה לו פנאי למחו' בזה אמרי' בקל היה יכול למחות ועמ"ש בסק"ב:

א

דהכל הולך אחר סוף השלש. כתב בנמוק"י ז"ל ומשמע מהכא דאינו צריך שיהיה המערער כל שלש במקום שיכול למחות אלא דוקא בסוף שלש ואפי' היה בתחלת שלש במקום הראוי למחות ולא מיחה והלך במקום שלא היה יכול למחות לא עלתה לזה חזקה דאמרי' דעתו היה למחות אלא שלא נזדמן לו עכ"ל וכעין זה כ' בנימוק"י פרק כיצד הרגל בשם הרמ"ה לענין תפלה דהוי אונס כל שסבור שעדיין יש לו זמן להתפלל ואח"כ שכח ע"ש. ואיכא למידק כיון דהולך אחר הסוף א"כ תיקשי למה הוצרך לומר בשוקי בראי הואי דהא אפי' היה אתו עמו במדינה בתחלת שלש כיון דסוף שלש לאו בר מחוי לא הוי חזקה כיון שהוא טרוד בשוק בסוף שלש וליכא למימר דהיכא דהיה עמו במדינה בתחלת שלש שידע מן החזקה א"כ גם ביום השוק היה יכול למחות בקל דא"כ אפי' הוי בשוקי בראי נמי נימא הכי כיון שהחזקה נשמעת אפילו בריחוק מקום שחוקר בנכסיו מי מחזיק וכמ"ש תוס' והרא"ש פרק חזקת וע"כ צ"ל כמ"ש בסק"א דמחמת טרדות השוק שכח מחזקתו של זה וא"כ אפילו היה במדינה נמי כיון דבסוף שלש טרוד ביום השוק שכח והוי ליה אונס בסוף שלש ולכן נראה דהנ"י כ' אליביה דיש מפרשים שפי' דביום השוק טרוד ואין לו פנאי למחות ע"ש רשב"ם א"כ ניחא דדוקא היכא שהיה אונס גמור בסוף שלש הוא דאין לו חזקה ומשום דאמרינן דעתו היה למחות אלא שנאנס וכמו שאמרו גבי תפלה כה"ג שנאנס לבסוף אבל לפירוש יש מפרשים דלא הוי אונס בסוף שלש אלא שאין לו פנאי למחות ואי בעי מצי מוחה א"כ היכא דהיה בתחלה במקום שראוי למחות ולא מיחה מפני שסמך למחות בסוף א"כ למה לא מיחה כיון דאי בעי מיחה. וזה נראה לענ"ד בכוונת הב"י שכ' על דברי הנ"י וז"ל ודין זה ליתיה אלא למפרשים לא היה לו פנאי למחות עכ"ל ודברי הב"י תמוהין וכבר כתבו בזה האחרונים עיין בדבריהם בב"י ובכנה"ג ולפמ"ש ניחא דלפי פי' הרשב"ם דביום השוק אומר לא ידעתי שזה החזיק וכיון דאפי' במדינה אחרת נשמעת החזקה א"כ צ"ל דשכח מחמת טרדת השוק וכמ"ש וזה הוי אונס גמור א"כ אפילו היה עמו במדינה נמי לא ליהוי חזקה כיון דבסוף שלש שכח ונאנס ונימא בתחלה דעתו למחות לבסוף אלא שנאנס ביום השוק ולמה הוצרך לומר בשוקי בראי הואי אלא ודאי דברי הנ"י אינו אלא ליש מפרשים וכמ"ש ודו"ק:

ב

ובש"ך כ' ז"ל ונ"ל דאם בתחלה ידע שזה החזיק בשלו ולבסוף הוא רוצה לטעון טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי ל"מ והוי חזקה וכן הוא כוונת ב"י ע"ש. ודבריו סתומין וגם בעיקר דבריו לפמ"ש מוכרח דיכול לטעון לא ידעתי שהיית מחזיק בשלי היכא שהיה טרוד מחמת יומא דשוק' ונאמן לו' שכחתי שהיית מחזיק בשלי דהא אפי' בשוקא בראי נשמעת החזקה וכמ"ש ודוק:

א

אבל אם אינו ידוע. ז"ל הרא"ש כיון שזה החזיק בשופי שלש שנים והחזקה נשמעת אפילו מרחוק עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות עכ"ל ביאור דברים נראה דלא אמרי' בזה ברר אכילתך כמו בהאי דשכוני גוואי דקיי"ל כר"נ דאמר זיל ברר אכילתך דהתם הוי ספק בגוף החזקה אם החזיק כראוי או לא דאם היה למערער דריסת הרגל הרי אינו חזקה והמחזיק כשם שצריך עדים על חזקתו שלש שנים כן צריך עדים על מהות החזקה אם היה כדינו או לא אבל אם יש למחזיק עדי חזקה שהחזיק כראוי שלש שנים אז צריך המערער להביא ראיה שמיחה כראוי כיון דיש חזקה ברורה וזה שאומר שמיחה צריך עדים וה"נ הכא כיון שהחזקה נשמעת אפי' מרחוק א"כ במדינה אחרת נמי החזקה בשלימות אלא לפי שהמחאה אינה נשמעת הוה ליה כמחאה וזה אמתלא שלו על שלא עשה מחאה ומשום דאין המחאה נשמעת וא"כ המערער צריך לברר שמיחה או אמתלא שלו במה שלא מיחה והוא משום דלא היה יכול למחות לפי שהי' במדינה אחרת וכ"ז שאינו מברר כדבריו שהי' במדינה אחרת מוקמינן לה בחזקתו כיון שהחזקה כראוי אפי' במדינה אחרת אבל אם לא היה החזקה נשמעת מרחוק ה"ל ספק בגוף החזקה ועל המחזיק להביא ראיה שהם במדינה אבל השתא דחזקה נשמעת מרחוק אלא דכיון שהמחאה אינה נשמעת ה"ל כמו אמתלא על מחאה א"כ צריך המערער להביא ראיה וזה נראה לי ברור אלא שבסמ"ע הבין כוונה אחרת בדברי הרא"ש וע"ש ולענ"ד נראה כמ"ש ועמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב:

א

אפילו החזיק בפני המערער. הטעם דעד ג' שנים אינש מזדהר בשטר לקיחה או מתנה שהי' בידו ותו לא מזדהר וכיון דאיכא ריעות' לפנינו דלית ליה שטר בידו תוך ג' שנים אמרינן דשקורי קמשקר ואפי' אם המערער הוא אינש דרגיל להקפיד מלהאכיל לאחרים משדהו אמרינן דלא קפיד עמו או לפירות הורידו או כפי שאר טענות של המערער:

ב

והוא במדינה אחרת. הטעם דחברא חברא אית ליה:

ג

בכפרים שהעם טרודים כו'. עפ"ר שם כתבתי לשון הכ"מ שתמה ע"ז מ"ש של כפרים משל עיירות וכתב אפשר דמיירי בירידים פרויא"ש בלע"ז דכשהם בכפרים מתאספים עם רב ביותר משום דרווח להו עלמא טובא עכ"ל ולי נראה דה"ט דבעיירות רגיל להיות יומא דשוקא בכל שבוע מ"ה אין העם טרודים בו כל כך:

ד

דמזה יש ללמוד כו'. מדצריכין לטעם דטרוד הי' בשוקא משמע הא בלאו ה"ט הוי חזקה אע"ג דלא הי' עמו בכל ג' שנים עד סוף שנת ג' והטעם כיון דאין לו זמן למחות אלא זה ה"ל למחות מיד ומינה נמי איפכא דאם הי' עמו בתחלה ולא בסוף דיכול להתנצל ולומר אמרתי עדיין יש לי זמן ועפ"ר:

ה

אין שומעין לו במה שאומר כו'. הטעם כתב הרא"ש ז"ל כיון שזה החזיק בשופי ג' שנים והחזקה נשמע אפילו במדינה אחרת עליו לברר שהי' במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות עכ"ל והא דלא סיים הרא"ש וכתב דאינו נאמן לומר שלא שמע החזקה נ"ל דה"ק אף אם בא להתנצל ולומר אמת ששמעתי החזקה אבל לא שמעתי מחמת רחיקת המקו' עד שנה שלישית לחזקתו ואז אם הייתי מוחה לא הי' נשמע המחאתי בשנה הג' לחזקתו ולכך לא מחיתי לגמרי ע"ז כתב דאינו נאמן לומר כן:

ו

ולא בנכסי רטושי' כו' בטור כתב עוד בנכסי נטושין ול' הגמרא דפ' המפקיד (סוף בבא מציעא דף לח) נקט ושם אמורידין קרוב לנכסיהן קאי וכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן רפ"ז ס"ח ומוכרח שם בגמרא דנטוש מיקרי מי שנוטש נכסיו בעל כרחו מחמת איזה אונס והולך לו וע"ש מה שנא' והשביעית תשמטנה ונטשתה קרי לאפקעתא דמלכ' שבע"כ בל' נטישה ורטוש' קרי למי שהולך מדעתו ואין אנו יודעין להיכן הלך וע"ש מ"ש אם על בנים רוטשה וכתב נ"י שם דה"פ דקרא קודם ביאת האויב ברח מעצמו מפני פחד וז"ל הטור כאן רטוש מפני שאין אנו יודעין היכן הוא ור"ל כיון שאין אנו יודעין להיכן הלך שמא הוא במקו' שאין רגילין שיירות לבא שמא הן שהוא במקו' רחוק או קרוב והמחבר נקט בלשונו כאן רטושי' משום דנטושי דפי' שנוטש נכסיו בעל כרחו כבר נתבאר דינו ממ"ש המחבר לפני זה דאם נטש ועזב נכסיו מחמת סכנת נפשות דאין חזקתו חזקה כלל ואם מחמת ממון חזקתו חזקה אם לא שהלך וברח למקו' רחוק כ"כ שלא היה נשמע החזקה ומחאתו ובזה אפי' בכל אדם כבר נתבאר דאין חזקתו חזקה ועפ"ר שם כתבתי עוד מזה:

א

ולא ידעתי שהיית מחזיק בביתי מכאן מוכח דס"ל להמחבר דהא דאמרינן ב"ב דף ל"ה היה ביהודה והחזיק בגליל אינה חזקה ומוקמינן התם בשעת חירום דהטעם הוא דאף החזקה אינה נשמעת בשעת חירום ובתוס' שם בד"ה אין מחזיקין הוכיחו בהוכחה ברורה דהחזקה נשמעת רק דהמחאה אינה נשמעת דאין לומר דאף החזקה אינה נשמעת א"כ מנין לו להש"ס להוכיח דרבנן ס"ל דשלא בפניו הוי מחאה אימא לעולם דלא הוי מחאה ואפ"ה יהודא ויהודא הוי חזקה משום דהחזקה נשמעת והיה לו לבוא למחות בפניו ויהודא וגליל לא הוי חזקה משום דהחזקה אינה נשמעת אלא ודאי דאף במדינה אחרת החזקה נשמעת רק המחאה אינה נשמעת ע"ש בתו' והיא הוכחה ברורה וכן כתב הרא"ש בדף ל' וז"ל וכיון שהחזיק בשופי ג"ש והחזקה נשמעת אף במדינה אחרת כדמוכח לקמן ורימז להוכחה זו שהוכיחו התוס' מד' ל"ח ושם מוקי הש"ס בשעת חירום או ביהודא וגליל דכשעת חירום דמי אפי' בשעת חירום החזקה נשמעת רק המחאה אינה נשמעת וגם דברי הרא"ש בב"ב דף ל' הן תמוהין כמו שתמה בתומים דבריש דבריו כתב הטעם משום דלא ידע שהיה דר בביתו משמע דאף החזקה אינה נשמעת ולבסוף כתב שאף במדינה אחרת החזקה נשמעת ובתומים כתב לתרץ דהעיקר תלוי דבעינן שידע בסוף הג"ש שדר בו וכאן משום יום השוק שהיו העם פרודים לא הוציאו הקול שזה דר בו עדיין וכיון שלא ידע לבסוף הג"ש לא הוי חזקה ע"ש ודברי תימה הן דא"כ אפי' במקום שהשיירות מצויות לא יהיה חזקה כיון שלא ידע לבסוף דמ"ל שהשיירות מצויות או לא הא בשניהם יודע מהחזקה א"כ למה כתבו הפוסקים דשוקי בראי היה במקום שאין השיירות מצויות וגם דינא ליתא כמו שאבאר לקמן לכן נראה דס"ל להרא"ש וטור דבב"ב דף ל"ח לא מוכח רק דמסתמא אמרינן שהחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת אפי' בשעת חירום אבל כשטוען לא שמע נאמן דגם בזה מיושב קושי' התוז' שם דשפיר הוכיח הש"ס דשלא בפניו הוי מחאה דאלת"ה אמאי נקיט סתם אינה חזקה כיון דאנן לא טענינן ליה שלא ידע מהחזקה אף שידוע שהוא שעת חירום אבל כשטוען בפי שלא ידע מהחזקה נאמן כיון שידוע שהיה במדינה אחרת ומוכיח לה מהא דדף ל' דטוען אנא בשוקא בראי הוינא דנאמן וס"ל כהרשב"ם דכשטוען לא היה לי פנאי למחות דלא מהני וע"כ צריך לטעון דלא ידע מהחזקה מוכח כשידוע שלא היה במדינה דנאמן שלא ידע:

ב

והלך למקום שאין יכולין למחות עש"ד סק"א וז"ל דאם ידע שזה מחזיק בשלו ולבסוף ירצה לטעון דהוי טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה וזהו כוונת הב"י וכו' ולכאורה אין פי' לדברים הללו דז"ל הב"י אחר שכתב דברי הנ"י דמזה יש ללמוד וכו' כתב וז"ל ודין זה ליתא אלא להמפרשים שלא היה לו פנאי למחות וכו' עי"ז תמהו הד"מ והב"ח דהא אפי' להמפרשים שלא ידע מהחזקה מוכח ג"כ כך דינא דהנ"י ע"ש בדבריהם ולפ"ז דברי הש"ך תמוהין דבמה תי' קושי' הד"מ על ב"י בהדין שחידש הש"ך וגם הדין שחידש הש"ך אינו מובן לכאורה ונראה דדברי הש"ך פשוטין דהנה דברי הנ"י ג"כ תמיהין כמו שתמה בתומים דמהיכן למד הנ"י דין זה מהש"ס ועוד דא"כ למה הוצרך לטעון בשוקי בראי הוינא ולפענ"ד לתרץ כל דבריהם דהנ"י הוכיח דינו שכתב שאף שבתחלה הי' יכול למחות רק בסוף הג' שנים לא היה יכול למחות דלא הוי חזקה וההוכח' הוא כמ"ש התומים כיון דבכל שנה היה שלשים יום בביתו ויומא דשוקא לא הי' רק בתלתין יומין האחרונים וא"כ הי' יכול למחות בתחילתן ע"ש בתומים ועוד כיון דלא אמרו בש"ס רק כל תלתין יומין בשוקא טריד משמע דתיכף אחר כלות יום השוק שוב אינו טריד וכן כתב הש"מ בהדיא דיותר מתלתין יומין לא טריד רק הכא משום דסוף השלשים יום היה סוף השלשה שנים אבל כל הראשונים אף שהי' טריד בשוקא מ"מ אחר כלות השוק וגם בחזירתו לביתו שוב אינו טריד והיה לו למחות קודם שהגיע לשוקא בראי במקום שהי' המחאה נשמעת א"כ מוכח דאף שאם מתחלה דיותר מתלתין יומין לא טריד רק הכא משום דסוף השלשים יום היה סוף השלשה שנים אבל כל הראשונים אף שהיה טריד בשוקא מ"מ אחר כלות השוק וגם בחזירתו לביתו שוב אינו טריד והיה לו למחות קודם שהגיע לשוקא בראי במקום שהיה המחאה נשמעת א"כ מוכח דאף שאם מתחלה היה במקום שיכול למחות מ"מ כיון שבסוף לא היה יכול למחות לא הוי חזקה ואין להקשות א"כ ל"ל למימר דהוי בשוקא בראי הא כיון דבסוף הג"ש היה טריד בשוקא ולא היה לו פנאי למחות לא הוי חזקה דזה אינו דבשלמא כשהולך למקום שא"י למחות יכול לומר דעתי היה מתחלה כשהלכתי לשוב ולמחות כמ"ש הד"מ בהדיא וז"ל דאמרינן דלמא היה בדעתו לשוב ע"ש משא"כ הכא שהשלשים יום היה בסוף הג"ש וא"א לו למחות אה"כ דהא היה יודע שיהיה בודאי טריד בשוקא א"כ היה לו למחות קודם התחלת יומא דשוקא ולזה הוצרך לטעון בשוקא בראי הוינא כלומר דבשנה הב' היה בדעתי לשוב קודם יומא דשוקא הרבה רק שנתעכבתי באונס וכיוצא אמנם לפי' השני דיש לו פנאי למחות ביומא דשוקא רק דיכול לטעון מחמת יומא דשוקא לא ידעתי שאתה יושב בביתי א"כ א"א לומר כלל כדעת הנ"י דבהשלשים ימים של השנים ראשונים לא הי' טריד בשוקא והי' יודע שהוא יושב בביתי רק כיון שבסוף השלשה שנים לא ידע מחזקת המחזיק אם הוא עדיין יושב בהבית מחמת טירדת השוק ג"כ לא הוי חזקה מטעם דבעינן דוקא שידע המערער בסוף השלשה שנים שהוא עדיין מחזיק בו צריך למחות אבל בתוך השלשה שנים שלא נגמרה עדיין החזקה אין המערער צריך למחות וכמו שעלה על דעת התומים הא ודאי א"א לומר כלל דא"כ למה היה צריך לטעון בשוקא בראי הוינא דאפי' היה בביתו כל הג"ש ובסוף הי' טריד בשוקא שלא הי' יודע בסוף השלשה שנים שהמחזיק עדיין מחזיק בביתו לא הוי חזקה וע"כ הני מפרשים שמפרשים הטעם דבשוקא טרידנא שלא היה יודע מהחזקה צריכין לפרש דבכל התלתין יומין שככל שלש שנים היה טרוד עד בואו לשוקא בראי ולא היה יודע כל הג' שנים מחזקת המחזיק ולכך לא הוי חזקה אבל אם היה יודע בתוך הג' שנים מחזקת המחזיק רק שבסוף הג"ש לא ידע מחזקת המחזיק כגון מחמת טירדת השוק וכיוצא הוי חזקה דכל שידע מהתחלת החזקה מחוייב המערער לחשוש שמא הוא מחזיק עוד וצריך למחות ומדלא מיחה המחזיק ולפ"ז א"ש דברי הב"י וגם דברי הש"ך למעיין ואם קודם כלות השלשה שנים הלך למקום שלא יהי' יכול למחות והיה יודע שלא ישוב למקום שיכול למחות עד סוף הג"ש לכ"ע הוי חזקה כיון דידע שלא יהי' יכול למחות וידע מהחזקה היה לו למחות רק במקום שיכול לומר דעתי הי' לשוב כתב הנ"י דלא הוי חזקה ואי נאנס בסוף בשלשה שנים ולא מיחה כמבואר בכתובות רפ"ב בהחזיק שנים בפניו ואחד שלא בפניו כגון שברח מחמת נפשות דלא הוי חזקה רק שהנימוקי יוסף הוסיף דאפי' הלך ברצון כל שיכול לומר דעתי הי' לשוב קודם כלות השלש שנים גם כן לא הוי חזקה:

א

פחות מג"ש הטעם דעד ג"ש מיזדהר איניש בשטרא וכיון דאיכא ריעותא בשטרא אמרי' שקורי משקר ואפי' המערער הוא איניש דרגיל להקפיד אמרינן דלא קפיד [סמ"ע]:

ב

במדינה אחרת והטעם דחברא חברא אית ליה [סמ"ע]:

ג

בכפרים משום דרווח להו עלמא טובא מתאספים עם רב ביותר ועור דבעיירות רגיל להיות יומא דשוקא בכל מש"ה אינם טרודים כ"כ [סמ"ע]:

ד

דמזה יש ללמוד מדצריכין לטעמא דטריד בשוקא משמע דבלאו האי טעמא הוי חזקה אף דלא היה עמו עד סוף שנת ג' והטעם כיון דאין לו זמן למחות אלא זה היה לו למחות מיד ומינה נמי איפכא דאם היה עמו בתחלה ולא בסוף דיכול להתנצל ולומר בדעתי היה לשוב קודם כלות הג' ולמחות [סמ"ע] ☜ וע"ב דאם היה יודע שלא ישוב עד סוף הג' צריך למחות וכשלא מיחה הוי חזקה ואם בתחלה ידע שזה מחזיק בשלו רק שטוען שלא ידע אם הוא מחזיק עדיין בשלי בסוף הג"ש מחמת שהיה טריד בשוקא וכיוצא סבר שכבר עקר דירה משם בסוף הג"ש אין טענתו טענה [ש"ך וע"ב]:

ה

אין שומעין לו הטעם כיון שהחזקה נשמעת אפי' במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שאין החזקה או המחא' נשמעת [סמ"ע וע"ב]:

ו

רטושים בטור הוסיף ג"כ ולא בנכסי נטושים ונטושים היינו מי שנטש נכסיו בע"כ ע"ש הקרא והשביעית תשמטנה ונטשתה קרי לאפקעתא דמלכא נטישה והיינו שנטש נכסיו מחמת נפשות דוקא דמחמת ממון הוי חזקה ורטוש היינו שהלך מדעתו ואין אני יודעים להיכן הלך וחיישינן שמא הוא במקום שאין השיירות מצויות ולכך לא הוי חזקה:

א

[שו"ע] אין שומעין לו. נ"ב וכן דעת הרשב"א בשו"ת הובא בב"י סס"י ר"נ מחו' כ"א ועיין תשובת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' כ"ח:

א

והלך למקום שאינו יכול למחו' ונ"ל דאם בתחלה ידע שזה יחזיק בשלו ולבסוף הוא ירצה לטעון דהוי טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה וכך הוא כוונת ב"י ע"ש ודלא כמ"ש בב"ח ופשוט:

א

(סעיף ב' אין שומעין לו) נ"ל דאפי' שבועה א"ל ואין יכול לומר אתה ידעת שהייתי במקום רחוק כיון דחזקה ברורה היא קיימ' במקום עדים:

א

ולא ידעתי שהיית מחזיק בביתי ומיירי שהיה לו בית אחר לדור בו. הרשב"ם מפרש בשוקי טרידנא ולא ידעתי שאתה דר בביתי וכגון שיש לו בית אחר בעיר שמתאכסן שמה ויש מפורשים דלא היה לי פנאי למחות אע"פ שידעתי ואינו נראה בעיני ע"כ. ולכאורה נראה לפמ"ש התוס' לקמן בדף ל"ח ד"ה אין מחזיקין וכו' דאף מגליל ליהודא דהוי שעת חירום מ"מ החזקה נשמעת וכמ"ש התוס' בד"ה מחאה דחוקר אחר נכסיו שלו רק מחאה אינו נשמעת א"כ זהו שהיה בשוקי בראי כל ג"ש ובשעת חירום כמ"ש ר"ח מ"מ הא ידע מחזקה וידע שזה מחזיק בשלו בכל אופן וא"כ זה שלשים יום האחרונים לג"ש שבא במדינה ה"ל למחות דהא דמחזיק זה בשלו כבר שמע בהיותו בשוקי בראי ועכצ"ל דבשוקי טרוד ואין פנאי למחות כהך י"מ דכתב הרשב"ם ואין נ"מ במה ששוכן בבית אחר או בבית זה דהא אין פנאי למחות אך דברי הרא"ש לפ"ז כסותרים זא"ז דכתב הרא"ש כל תלתין יומין בשוקי טרידנא ולא הייתי יודע שהיית דר בביתי וכשהייתי בחוץ הייתי בארץ מרחקים שאין שיירות מצויות הרי דמפרש כרשב"ם דע"י טרדות השוק לא ידע שמחזיק בביתו ואח"כ כתב ויותר נראה שא"צ להביא ראיה כיון שזה החזיק בשופי ג"ש והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת כדמוכח לקמן עליו לברר שהיה במקום שאין מחאתו נשמעת ולכך נמנע מלמחות עכ"ל הרי דס"ל כדעת התוס' וע"ז רמז במ"ש כדמוכח לקמן והיינו גבי מחאה שלא בפניו דלא הוי מחאה דהוכיחו כנ"ל דחזקה נשמע בגליל רק לא המחאה א"כ קשה איך יתכן דלא ידע שהיה דר בביתו הא ידע ליה מקדם בשהיה בשוקי בראי ועכצ"ל הטעם דלא היה לו פנאי למחות כהך די"מ דכתב רשב"ם ולכאורה הדבר צ"ע וליישבו צ"ל דודאי ס"ל לרא"ש דוחק דמחמת טרדא לא יהא סיפוק בידו למחות באפי ב' רק ס"ל כך דודאי אף אם מחזיק בשל חבירו כל זמן דאינו דר בו ג"ש שלימות אין על המערער חיוב למחות דהא אין כאן חזקה ולכך עיקר המחאה בסוף ג"ש כשרואה שמחזיק בשלו ג"ש וא"כ ודאי אלו הוא במקום אחר ושמע חזקה מספק יש לו למחות בשמשמש ובא זמן של סוף ג"ש דאולי יחזיק זה ג"ש אבל זה שהיה בשוקי בראי ודעתו היה לילך למדינה אשר שם ביתו בסוף ג"ש היה דעתו מבלי למחות עד בואו שם ויחקור אם בכלות ג"ש דר ג"כ שם דאם יעקור דירתו מקדם א"צ למחאה ולכך לא שם ללב למחות עד עמדו על החקירה אם עודו דר שם וכשבא לכאן והיה דעתו לחקור טרדות השוק סבבהו עד ששכח לחקור אם עודנו שם וחושב הואיל ואין כאן קול שזה דר שם מסתמא אינו דר שם ולכך לא חש למחות כי חשב מסתמא אינו דר שם הואיל ואין קול שזה דר שם. ובאמת כמוהו כן כל העם טרודים בשוק ואינם משמיעים קול (ועכצ"ל כן דלשיטת הרא"ש דמרחוק יש לו קול ולמה כאן אין קול וע"כ מחמת טרדו יום שוק אין לזה קול) ולכך נמנע מלמחות. וזהו שכתב הרא"ש בשוקא טרידנא ולא הייתי יודע שאתה דר בבית כי היה סומך הואיל ואין קול מסתמא אין אתה דר כעת בבית וא"ש דברי הרא"ש וצ"ע. ולפי זה מוכח ברור מדברי הרא"ש דלא כש"ך בס"ק א' דכתב דאם בתחילה ידע שזה מחזיק בשלו ולבסוף ירצה לטעון דהוינא טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה דלפי הנ"ל מוכח דמתחילה ידע ומ"מ לא הוי חזקה הואיל ולבסוף לא ידע ודבריו נסתרים מדברי הרא"ש וברור:

ב

ואם היה בתחילתן במקום שיכול למחות והלך למקום שא"י למחות לא הוי חזקה וכו' דברים הללו הם אמורים בנ"י שכ' על הך דינא בשוקי בראי הייתי שנזכר במחבר מהכא משמע וכו' והב"י הביאו וכ' דזה ליתא אלא למפורשים לא היה לי פנאי למחות ע"כ והד"מ כ' דמסבר' אמרי' כן לכ"ע דדעתו הי' לשוב ואח"כ נתעכב דלא שב וכ"כ הב"ח והדרישה ואני איני מבין אם הדבר תלוי בסברא לא ה"ל להנ"י לומר דיליף מהך דשכונ' בראי וכ' דמהכא משמ' וכן הרמ"א מזה יש ללמוד ובאמ' אם בסבר' יש לדחות דלא ה"ל להכניס עצמו בספק הזה דכיין דרוא' דהולך למקום רחוק וה"ל למחות דמה טורח יש בזה למחות בפני ב' וקצת מורה כן לשון הגמרא כתובת דף י"ז ע"ב דפריך ולוקמי כגון שאכל ב' בפניו ואחד שלא בפניו וכגון שברח וכו' ולא קאמר פשוט כגון דבשנה ג' הלך לגליל מיהודא דלא הוי חזקה וקמ"ל אעפ"י דבשני שנים ראשונים היה בפניו א"ו דבזה באמת הוי חזקה ולכך הצריך הנ"י ראיה ולכך כ' הב"י דאין כאן ראי' כלל דזה לא ידע מעולם דהחזיק שהיה לו למחות דהא אמרינן כל תלתין יומין טריד בשוקי ולא ידעו כלל דהחזיק זה בשלו ואם כן אין כאן מקום ראיה לנ"י כלל והדרישה תי' דהואיל דיליף מזה דא"צ להיות במקום שיוכל למחות רק בסוף ג"ש אם כן ש"מ דהכל תלוי בסוף שנת ג' וא"כ זה שהיה אז במקום שלא יוכל למחות לא אבדה זכותו. ואין זה תלוי בזה דבשלמא כשהיה בסוף ג"ש במקום שיכול למחות אם כן כששמע שזה מחזיק בשלו ג"ש למה לא מיחה אבל בשביל זה נוכל לומר בהיפוך ג"כ הואיל ויודע שזה מחזיק בשלו ב"ש והוא הולך למקום שלא יכול למחות לא ה"ל לסמוך אחזרתו כי אם תיכף למחות וכמש"ל מיהו זה הייתי אומר דס"ל להנ"י דהך יומא דשוקי לא היה בכל שנה דהא עיקר טרדא דיומא דשוקי הוא הואיל והוא לעתים רחוקים כמ"ש הסמ"ע ואלו הוא כל שנה שלשים יום אין זה לעתים רחוקים אלא דבשני שנים ראשוני' היה ז' יום פה בלי יומא שוקא רק בשנה שלישית היה בל' יום יומא דשוקא וטריד ולכך לא ידע אם גם בשנה השלישית החזיק ולכך לא הפסיד חזקתו וא"כ שפיר הוכיח הנ"י דאם היה בב' שנים הראשונים במקום דיכול למחות כמו שזה שהיה בשנים הראשונים תלתין יומא בלי טרדא מ"מ הואיל בשנה ג' היה בשוקי בראי וגם ל' יום היה טרוד וה"ל כמו שוקי בראי אין להמחזיק חזקה וא"ש רק דמלבד דזה דוחק בנ"י דמנלן זה אף גם דהוכחה ראשונה דכתב דמוכח דאף דהיה ב' שנים במקום דא"י למחות הואיל וסוף שנת ג' היה במקום דיכול למחות הוי חזקה ג"כ לא ידעתי מנלן דהא בהך עובדא היה כל שתא ל' יום במקומו וא"כ לולי הטענה דהיה טרוד ביום השוק הא היה כל שנה במקום שיכול למחות והדרישה כ' דמכל מקום מוכח דהא לא היה בכל שנה רק ל' יום ולא הבנתי דבריו וכי ס"ד דיהיה כל ג"ש קשור אתו עד שלא יהיה זז ידו מתוך ידו פשיטא דאם בסוף כל שנה ושנה היה פה ושמע וידע דהחזיק בשלו כל השנה היינו דהיה כל ג"ש במקום דיכול למחות דהא יכול למחות כל שנה ושנה. ועוד קשי' ליה בדברי הנ"י דכתב והא וכו' דכל שתא אתית ל' יום דבשלמא בשנים ראשונים היית לו יכול לומר סבור הייתי לבא בשנה ג' ולמחות אבל השתא דגם בשנה ג' באת אמאי לא מחית ע"כ דמה ביקש בזה ואם כוונתו לומר דלמה טרח זה להביא עדים על כל שנה דבא בו ל' יום ולא היה סגי בביאתו בשנה אחת ולכך תירץ דאינו מועיל הביאה בשנתיי' רק בשנה הג' עדיין לא מיושב דלא הוי ליה להביא עדים רק דהיה בא בשנה ג' והעדים על שנים ראשונים המה לחנם וכע"ש הדרישה וע"כ דבאמת היה מיותר ולאפשויי סהדי קאתא אם כן הדרא קושי' לדוכתי מה ביקש הנ"י בזה. ולכן נראה דס"ל ודאי אם היה ב"ש במקום דא"י למחות דייקא דהיינו דשמע החזקה כמ"ש התו' והרא"ש וכן הנ"י גופי' בשמעתי' היה ביהודא ע"ש רק לא היה יכול למחות דהוא שעת חירום בזו ס"ל לנ"י אם בשנת ג' בא למדינה דיכול למחות צריך למחות דהא ידע דזה מחזיק בשלו רק דא"י למחות וכיון דלסוף בא במקום דיכול למחות ה"ל למחות אבל אם היה ב' שנים במקום רחוק וכדומה שלא שמע החזקה כלל אף דבא בשנה שלישית למקום דשמע דהחזיק מ"מ אין כאן חזקה דאף דשמע אז שפלוני החזיק וכי שמע שהיה מחזיק כל ג"ש ומי יזכור אם זה יושב ג"ש או לא מילתא דלא רמי' וכו' ואלו אתו עדות קמן כמה מדקדקים בהן על התמדת ישיבות ג"ש כסדרן כהנ"ל בסי' ק"מ באריכות ומכ"ש דעל שמיעה בעלמא אין להחליט דיושב ג"ש ולכך לא הוה חזקה. וכן מורים דברי ר"ח הובאו בפירושי רמב"ן בפיסקא אנא בשכוני גואי דכתב דבשעת חרום צריך שיהיה כל שני חזקה עמו במדינה וכן סיי' ולפ"ז צריך להביא עדים שהיה כל ג"ש במקום קרוב דהא חזקה בפחות מג"ש לאו חזקה וכיון דמקצת ג"ש היה במקום חירום אין עולין לו והרמב"ן הסכים בעדו וכתב דיפה הורה שפירש עד שיהא עמו במדינה כל שני חזקה. ואף דיש לדחוק ולומר האי כל ג"ש אין פירושו רק לשלול דלא סגי בתחיל' הג"ש אבל באמת אם היה רק סוף ג"ש אף דלא הי' בתחילתן היינו שהיה כל ג"ש במקום קרוב דהא סוף שנה שלישית היא כוללת וסוגר לכל ג"ש הללו וכן נראה מדברי המ"מ בפט"ו מהלכות טוען הלכה) שהביא בשם רמב"ן ורשב"א דצריך לברר שהיה בסוף שנה שלישית במדינה דמשמע דבזה סגי ומ"מ פשטא דלישנא דר"ח יותר מורים דבעי כל ג"ש ולכן נר' דיש לחלק בין מקום דא"א לשמוע גם החזקה אז צריך כל ג"ש ובמקום דא"א לשמוע רק מחאה אז בסוף ג"ש סגי. וא"כ הנ"י דייק מדברי הרי"ף דפירש על שוקי בראי ולא ידענא דאת נחית לגו ביתי הרי מפרש דהיה כ"כ בארץ רחוקה עד שלא היה אפשר לשמוע החזקה ולא פירש כפשוטה דלא היה אפשר למחות וכמ"ש הרא"ש אלא דקשי' ליה לרי"ף למה ליה טורח להביא עדים שהיה כל שתא ל' יום בביתו ועירו דבשלמא על שנת ג' הוצרך להביא עדים כמ"ש הנ"י דיכול לומר סבור הייתי לבא בשנת ג' ולכך לא מחיתי אבל שנים הראשונים למה ליה עדים ולזה מפרש הרי"ף דטען דלא שמע חזקה כלל דהיה כ"כ רחוק וא"כ בזו אינו מועיל מה שהוא בשנת ג' במדינה וצריך להיות כל ג"ש כמ"ש ר"ח הנ"ל ולכך הביא עדים דהי' כל שנה ושנה ל' יום במדינה משא"כ אלו מפרש הרי"ף דהי' במקום דשמע חזקה רק דלא יכול למחות בזו ודאי בשנה ג' סגי דהיה במקום דיכול למחות וא"כ א"צ לעדים על ב' שנים ראשונים וקשי' בגמ' טורח עדים למה ודברי הרי"ף מדוקדקים וזהו דברי הנ"י ומהכא משמע דא"צ שיהיה המערער במקום שיכול למחות אלא בסוף שלש הרי דדייק שיכול למחות ולא כתב במקום דיכול לשמו' החזקה דהא בזה איירי הך עובדא כמ"ש הרי"ף דלא שמע החזקה א"ו דדוקא ביכול למחות לא בעינן ג"ש אבל החזקה צריך להיות כל ג"ש ודייק לי' שפיר מדברי הרי"ף דאלו אף במקום שיכול למחות בעי ג"ש לא היה צורך לומר דלא ידע דהחזיק רק בקיצור דא"י למחות כנ"ל ודין השני פשיטא מוכח מדבעי עדים לשנה השלישית ש"מ דעל עדי בשנים הראשוני' יכול לומר סבור הייתי לבוא בשנה ג' ולמחות אף דהרחקתי נדוד לשוקי בראי מקום דאפי' חזקה אינה נשמעת מכ"ש באינו מרחיק רק למקו' דמחאה אינו נשמעת ודברי הנ"י ברורים ומוכרחים מכל צד. איברא דאף דדין זה לחלק בין מחאה לחזקה דנאמר במקום דלא ידע מחזקה לא סגי בבואו למדינה סוף ג"ש מסתב' וכן דברי ר"ח הנ"ל מורים כמעט על זה בבירור מ"מ לבי נוקפי הואיל ולא מצאתי לחילוק זה עזר בשארי פוסקים וגם יש קצת להקשות בכתוב' גמ' הנ"ל לוקמי בכי ה"ג דהיה אוכל ב"ש כשהיה במקום דלא שמע החזקה ושנה השלישית במקום דנשמע החזקה ויכול למחות ומ"מ לא הוי חזקה וטוב' קמ"ל במשנה אם לא שנאמר דכבר שמעינן ליה ממשנה דהיה ביהודא וכו' עד שיהיה עמו במדינה דמפרש ליה ר"ח שיהיה עמו כל ג"ש במדינה ולכך צ"ע. וא"כ יפה תמה הרב ב"י על הנ"י. אמנם אף דנימא דמדברי הנ"י אין להביא ראיה היות דברים סתומים כבר כתב המ"מ בפט"ו מהלכות טוען בשם רמב"ן ורשב"א להדיא אם היה המערער עמו במדינה בתחילה ובאמצע. ובסוף הלך לו למקום רחוק לא עלתה לו חזקה וא"כ תמהני למה תלה דין זה בדברי הנ"י הלא הן דברי הרמב"ן ורשב"א וכ"כ הרמב"ן בחדושיו הנ"ל ע"ש ואין פקפוק בדין זה:

ג

אין שומעין לו וכו' כתב הרא"ש הטעם שזה החזיק בשופי ג"ש והחזקה נשמעת אפי' במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שלא היה המחאתו נשמעת עכ"ל ונתקשה בזה הסמ"ע ס"ק ה' דמה צורך לומר דיהיה החזקה נשמעת רק לא המחאה עליו לברר ולא כ' פשוט דאין נאמן לומר שהיה במקום דלא שמע חזקתו וע"ש דדחק הסמ"ע למאוד. ולענ"ד דברי הרא"ש נכונים דודאי פשיטא דמסתבר דעל המחזיק להביא ראיה דהא יכול להביא ראיה בקל דהי' במדינה בתוך ג"ש אבל המערער קשה להביא ראיה ממדינה זו דלא היה שם דלא ראינו אין ראיה ומי יוכל להעיד שלא היה במדינה לא ראינו אין ראיה אם לא שא' יעיד לא זז ידי מתוך ידו וזהו מהנמנע. אבל יוכל להביא ראיה ממדינה רחוקה שהיה שם בתמידת ג"ש ולהעמיד עדים על שבתו צאתו ובואו שיעידו שלא מש מתוך המדינה זה שלש שנים אך זהו אם יודע מערער שזה מחזיק בשלו וא"כ למען בירור שאין חזקתו חזקה טרח ומייחד עדים שישגיחו על התמדת קביעת במדינה הרחוקה זה ג"ש אבל אם אין יודע כלל מזה שמחזיק בשלו א"כ לא רמי' עליו כלל לייחד עדים כל זמן היותו במדינה רחוקה כי לאיזה צורך יהיה מיחד עדים ובשובו לארצו ורואה שזה מחזיק בשלו איך אפשר לו לברר זה בעדים שהיה ג"ש רצופים במדינה אחרת ומאן משגיח בי' ומילתא דלא רמי' לאו אדעתי דאינשי וא"כ פשיטא דיותר ראוי ונכון שיהיה הבירור על המחזיק להביא שום עד שראהו תוך ג"ש במדינה ולכך כ' הרא"ש לסתור דעת האומרים כן וכ' דודאי חזקה נשמעת מרחיק רק א"י למחות א"כ עליו הבירור דהיה ליה לייחד עדים שם המעידים על קביעת ישיבת בארץ מרחוק ודברי הרא"ש ברורים ומדוקדקים. ובהכי ניחא דברי מחבר דסתם כאן כדברי הרא"ש אף דהרמב"ן ורשב"א חולקים ומפורשים בשכוני גוואי גם כן בזה אופן דטוען דהיה בשנת חזקה בארצות הדרומית רחוק ממקום חזקתו וקי"ל כר"ן דעל המחזיק לברר וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו והמ"מ בפט"ו מהלכות טוען בשם רמב"ן ורשב"א ע"ש ואלו לקמן בסי' קמ"ו סעיף י"א באם טוען המערער שלא היה מתחילה במדינה כשהחל להחזיק וא"א שלקחה הימנו פסק דעל המחזיק להביא ראיה ומ"ש זה מזה ולכאורה ארכביה אתרי ריכשי אמנם לפמ"ש א"כ דשם וכי היה יודע המערער בתחילת ג"ש שזה יחזיק בשלו ויטעון שלקחה הימנו עד שיהא מיחד עדים במקום שהיה חנייתו לברר שלא היה במדינה למוכרו כי לא עלה ברוחו כלל שזה יחזיק בשלו ולכך על המחזיק להביא ראיה כי א"א למערער לברר אבל בזו הדין דשמע המערער מחזקתו רק שלא היה יכול למחות א"כ ה"ל לייחד עדים דהוא בארץ רחוקה ונח לו לברר כן ולכך עליו הבירור ואם לא בירר איהו דאפסיד אנפשיה וא"ש והא דפסק כרא"ש ולא כרמב"ן ורשב"א משו' דכל דינם יסדו על הך פי' בשכוני גוואי דהיה ג' שני' בארץ רחוקה ולא כן פירשו הרי"ף ור"ח ורשב"ם ותוספת ורא"ש ויתר פוסקים א"כ אין מקום לדין שלהם ולכך לא פסק המחבר כוותייהו:

א

בפני מערער הטעם דעד ג"ש מזדהר בשטר בידו ותו לא וכיון דאיכא ריעותא לפנינו דל"ל שטרא בידו אומרים שקורי קמשקר ואפילו אם המערער הוא אינש דרגיל להקפיד מלהאכיל לאחרים משדהו אמרינן דלא קפיד עמו או לפירות הורידו או כפי שאר טענה של המערער סמ"ע:

ב

והוא במדינה אחרת הטעם דחברא חברא אית ליה:

ג

שהיה לו בית אחר לדור בו עיין תומים שהבאתי בשם רשב"ם ב"ב דף למד דפי' בשוקא טרידנא ולא ידעתי שאתה דר בבית וכגון שיש לו בית אחד שמתאכסן שמה ויש מפורשים דלא היה לי פנאי למחות אף שידעתי ואין נראה בעיני והנה המחבר תופס פי' ראשון מהרשב"ם דאז צריך להיות שיש לו בית אחר וכו' כי כן מסכים הרשב"ם בעצמו ועיין תומים שהוכחתי שתו' בב' מקומות ס"ל כפי' ב' של הרשב"ם אמנם העליתי שלכאורה דברי הרא"ש סותרים וס"ל ג"כ כפי' ב' של הרשב"ם מ"מ העליתי פי' מספיק ואדרבא יותר מסתבר דס"ל כפי' הראשון של רשב"ם ושפיר העתיק המחבר ועיין תומים באריכות:

ד

ואם היה בתחילתן במקום שיוכל למחות והלך למקום שאין יוכל למחות לא הוי חזקה כן מבואר בנ"י פ' ח"ה ולמד מהך דבשוקי בראי הייתי שהביא מחבר ובב"י הביאו וכתב דזה הוא לפי' ב' של רשב"ם הנ"ל וליתא כ"א כפי' הראשון והד"מ כתב דמסברא אמרינן כן לכ"ע וכו' וכן דעת הדרישה והב"ח דמסברא ידעינן ועיין תומים דאם מסברא יש לדחות ואדרבא קצת ראיה לסתור מגמרא לכן בררתי דברי נ"י על נכון בפלפול עמוק ע"ש. ובסוף העליתי שמלבד שדברי נ"י נכונים ויפה העתיק הרמ"א אף העליתי שתמהני על רמ"א שהביא הדבר בשם נ"י והלא כה דברי המ"מ בפט"ו מהלכ' טוען בשם הרמב"ן ורשב"א וכן נראים דברי רמב"ן בחדושיו לב"ב ויותר הוה ליה להביא בשם המ"מ והרמב"ן והרשב"א עכ"פ לדינא הנכון עם הרמ"א בכל אופן:

ה

והלך למקום שא"י למחות וכו' וכתב הש"ך נ"ל דאם מתחילה ידע שזה מחזיק בשלו ובסוף הוא רוצה לטעון דהוי טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי לא מהני והוי חזקה וכך הוא כוונת הב"י ע"ש ולא כמ"ש בבה"ת ש"ך ועיין מ"ש בתומים דלבבי לא כן ידמה והוכחתי מדברי הרא"ש להיפוך דלולי זה סותר דברי עצמו וכיון דהרא"ש ובה"ת מסכימים לאחר ולא מצינן חולק מי ירום ראשו נגדם ודברי הש"ך צ"ע:

ו

אין שומעין וכו' הרא"ש כתב הטעם כיון שזה החזיק בשופי ג"ש והחזקה נשמע אפילו במדינה אחרת עליו לברר שהיה במקום שלא היה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות וכו' עיין שם שהביאו סמ"ע ונתקשה בו דמה צ"ל דהיה החזקה נשמע רק לא המחאתו וכו' ולא כתב בפשוט דאין נאמן לומר שהיה במקום דלא שמע חזקתו ודחק הסמ"ע למאוד ועיין תומים שכתבתי פי' נכון ומספיק וגם כתבתי ישוב נכון במחבר אשר לכאורה סותר שכאן סותם כדעת הרא"ש ולקמן סימן קמ"ו סי"א פסק באם טוען המערער שלא היה מתחילה במדינה וכו' דעל המחזיק להביא ראיה וגם טעם למה סתם כהרא"ש אשר לא כן דעת המ"מ והרמב"ן ורשב"א להיות דכל ראיתם מגמרא ולפי' הרי"ף ור"ח ורשב"ם ותוס' והרא"ש אין להם ראיה וליתא לדינם ויפה כח המחבר כדעת הרא"ש עיין שם בתומים באריכות: