שולחן ערוך, חושן משפט ל״ב: המודה בפני עדים שיאמרו דברים כהוייתן ואם אמר משטה אני בך ובו ב' סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

המודה בפני עדים שיאמרו דברים כהוייתן ואם אמר משטה אני בך ובו ב' סעיפים:
אם אמר ראובן בפני עדים שהוא חייב לשמעון מנה לא יעידו בב"ד סתם שהודה בפניהם שהוא חייב לשמעון מנה אלא יאמרו דברים כהוייתן לפי שאפשר לו להפטר בטענת משטה הייתי בו או בטענות שלא להשביע את עצמי נתכוונתי על הדרך שיתבאר בסי' פ"א וב"ד יבחינו הדברים אם הם בענין שיועילו טענות אלו או לאו:

ב

השוכר עידי שקר להוציא מנה מראובן לשמעון פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים הגה ודוקא שלא היה חייב לו אבל אם היה חייב לו רק שאלו העדים הם שקרים פטור מדיני שמים אבל עובר על מדבר שקר תרחק (נ"י פ' הכונס בשם הרא"ש) וכן אם לא שכרן אלא פיתה אותן בדברים שיעידו שקר (תוס' פרק הנ"ל) וכל זה בשוכר עדות שקר לחבריה והוא אינו מודה אבל אם שכר עדות שקר לעצמו והוציא ממון שלא כדין או שהבעל דין מודה (שם בש"ס) חייב להחזיר להוציא הגזילה מתחת ידו (ב"י) ואם הוא אמר שהוא כדין והעדים מודים שהעידו שקר העדים חייבים לשלם (נ"י בשם הרא"ה) כדלעיל סי' כ"ט סעיף ב' וכדלקמן סי' ל"ח:

א

סתם. כתב הסמ"ע הא דכת' המחבר תיבת סתם ובלשון הטור אינו. היינו משום דאזיל לטעמיה שפסק בסי' פ"א דאם הוד' בפני עדים בהודאה גמורה א"צ שיאמר להם אתם עידי מש"ה כתב דלא יעידו סתם איך שהודה בפניהם דמשמעותו שהודה בהודא' גמורה אלא יאמרו הדברים כהוייתן והב"ד יבחנו אם יתחייב על ידן או לא:

ב

השוכר. מיירי ששכרן לחבריה כמ"ש בהג"ה ואפי' אם השוכר מודה פטור מדיני אדם הואיל ואין הגזיל' בידו אע"ג דקי"ל כמאן דדאין דיני דגרמי מ"מ כיון דהוא לא העיד אלא ששכר עדים יכול לומר דברי הרב ודברי התלמיד כו'. סמ"ע:

ג

שמים. ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו היזקו. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ע"ג. ש"ך:

ד

פיתה. זהו דברי התוספות בר"פ הכונס והש"ך חולק ע"ז וס"ל דלעולם חייב בדיני שמים אפילו לא שכרן מיהו בהג"ה שם מביא ראיה לדברי התוספות מגמרא דסנהדרין מנין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני כו'. ע"ש:

ה

לעצמו. והוא מוד' בזה וכתב הש"ך בשם מהרש"ל והיכא שיש תביע' לא' עם ג' וא' נעש' בע"ד והב' עדים אם מודים אח"כ צריכין להחזיר המעות אף שאומרים שבדין לקחו ממנו שהוא חייב להם עכ"ל (ועיין בתשובת חכם צבי סי' קל"ח):

א

א) ל' הטור ממשנה סנהדרין דף כ"ט ע"א וממימרא דרב יהודה אמר רב ודרבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן ומברייתא שם:

ב

ב) ברייתא ב"ק דף נ"ו ע"ב וכדמוקי לה שם בגמרא דף נ"ז ע"א ומיירי שאין לחבירו מה לשלם או שהלך לו למ"ה או שאין אנו יודעים שהם עדות שקר תו' שם

ג

ג) שם דסבור שלא ישמעו לו

ד

פי' או ששכרן לחבריה ואותו החבר מודה ששלא כדין הוציא הממון:

א

ודוקא שלא. כ"מ בגמ' שם דאל"כ מאי פריך אלימא לנפשיה כו':

ב

וכן אם. מדקא' השוכר:
(ליקוט) וכן אם לא כו'. וראיה משולח את הבעירה כו' תוס' שם ועוד ראיה ממ"ש בסנה' כ"ט א' מנין שאין טוענין כו'. הגהת ש"ך וכ"כ במל"מ פ"ב מה' רוצח וכ"כ הרמב"ם אבל השוכר כו' וכ"ה בקדושין מ"ג א' האומר לשלוחו כו'. דלת"ק אף בדיני שמים פטור אלא דשם חייב מ"מ בדינא זוטא וזה דוקא בש"ד שאפי' אם יכול להצילו חייב ועובר משום לא תעמוד כו' כמ"ש בסי' תכ"ו ואפי' לאגורי כ"ש שאומר להרגו משא"כ כאן (ע"כ):

ג

וכ"ז כו' אבל אם. גמ' שם:

ד

או שהבע"ד. תוס' שם ד"ה אלא. או כגון שאין אנו יודעין כו' ע"ש וכמו לנפשיה:

א

(ש"ך ס"ק ג') הגה כו' לכאורה נראה ראיה. נ"ב י"ל דשאני גבי נחש שלא היה על הנחש שם משלח לומר שלוחו של אדם כמותו בדיני שמים וכי הסתת הנחש היה לכוון שתאכל חוה להנאת עצמו והנחש היה כיועץ בדבר וחילוק כזה נשמע ממ"ש המג"א בסי' ש"ז ס"ק כ"ט:

א

(עש"ך סק"ג) מ"ש הש"כ ז"ל בחו"מ ל"ב שמשלח לד"ע חייב בדיני שמים. אולי י"ל שאין זה רק בהנוגע בינו לשמים [גם] שאין מחשבה לא טובה מצטרפת כל כך לעשיית השליח שיהי' חייב ברבא (רק) [אעפ"כ] בזוטא חייב. אך בהנוגע בינו לאדם גם בדיני שמים פטור בשליח מה שאין כן גורם בעלמא דחייב בדיני שמים גם מצד שבינו לחברו. ואולי הוא מכלל מש"ה לפני עור לא תתן מכשול משגה עור בדרך. מה שאין כן ע"י שליח אין בכלל זה ומתורץ בזה מה שהקשה שם על התוס' ז"ל. וכן מ"ש שם בהגה ממסית כי נחש הקדמוני נענש גם בסגנון דיני אדם כמש"ה ואיבה אשית בינך ובין האשה כו' והיינו בבחי' דיני שמים גם מצד בינו לבריות וצלע"ע היטב:

א

לא שכרן. עיין ש"ך שהקש' מפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג) דאף דאין שליח לדבר עבירה מחייב בדיני שמים דמתמה התם בפשיטות מכלל דת"ק סבר אפילו בדיני שמים נמי פטור ומשני בי דינא רבא בי דינא זוטא א"ב ופרש"י עונש גדול ועונש קטן עיין שם ולי נראה דכאן מיירי מחיוב תשלומין בד"ש וכההיא דאמרינן כיוצא א"י אם נתחייבתי פטור מדיני אדם וחייב לשלם בד"ש וה"נ בשוכרן חייב לשלם בד"ש אבל עונש בדיני שמים ודאי אית ליה אפילו אם אינו שוכרן משום דאף דאין שליח לדבר עבירה ענוש הוא בד"ש והתם בין דינא רבא ובין דינא זוטא אינו כלל מעין הדין שנתחייב בדיני אדם כגון רוצח בסייף ואם עשה שליח עונשין אותו משמי' בעונש מן השמים בדינא רבא או בדיני זוטא אבל הכא בשוכרן היא מידי אחרינ' שהוא חייב לשלם בד"ש וכמה מיני גרמא איכ' שנפטר מתשלומין אפילו בד"ש ואלו עונש ודאי א"ל אפילו בגורם דגורם והוא פשוט:

א

חייבים לשלם. והיכא שיש תביעה לא' עם שלשה וא' נעשה בעל דין ושנים עדים אם מודים אח"כ צריכין להחזיר המעות אף שאמרו שבדין לקחו ממנו שהוא חייב להם כן פסק מהרש"ל ביש"ש דב"ק פ"ד סימן י"א הובא בש"ך ולדעתי יש לעיין בזה ולכן נעתיק לשון מוהרש"ל וטעמא דידי' וז"ל ולא דמי לשלש' שנושים בא' אף דאין לך תערומות גדולה מזו שאני התם דמעידין עדות שקר שאומרים הוא חייב כל המנ' לזה ואינו אמת וגם עדותם אינו עדות מאתר שנוגעים בעדותם ואם כן רחמנא הוא דפטרי' לזה בטענותו אינו חייב והם הוציאו ממנו שלא כדין תורה ואם הודו אח"כ בפני בית דין פשיטא דמחויבין להחזיר כל המנה וליכא כאן מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן והנראה שהוציאו ממנו מנה שלא כדין כמאה עדים דמי וגם איתרע חזקתי' דלאו קושטא קאמרי עכ"ל: ולענ"ד נראה דאין להוציא ממון מה"ט דאשכחנא מגו כהאי בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ב) ההיא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתי' והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא גחון לחיש לי' לרבה אין שטרא זייפא הוא מיהא שטרא מעליא ה"ל ואבד ואמינא אינקט האי בידאי כל דהו א"ר מה לי לשקר איבעי א"ל שטרא מעלי' הוא א"ל ר"י אמאי קם סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא וכתב שם נש."ם ז"ל ולא דמי לשאר מה לי לשקר שבגמרא ששני הטענות יכולין להיות אמת אותו שהוא אומר ואותו שהי' יכול לטעון ולא ענין אמרינן מגו אבל הכא מה לי לשקר במקום עדים שהרי כל כחו וחזקתו ע"י שטר זה והאיך נאמר מה לי לשקר בשטר זה איבעי אמר שטרא מעליא הוא והלא מודה בשטר פסול הוא והודאת בעל דין כמאה עדים ואלו באו שני עדים שאמרו פסול ליכ' תו מה לי לשקר עד כאן לשונו והנה הרואה יראה כי דברי מוהרש"ל הוא בדומה ממש לדברי הרשב"ם דהוי מגו במקום עדים כיון דהודאת בעל דין כמאה עדים אמנם דברי הרשב"ם אינו מובן כלל גם לגדולי נבוני' וכבר כתב הרמב"ן בחידושיו פרק חזקת הבתים שדברי רשב"ם אינו מובן דמ"ש משאר מגו דאלו רצה לשקר לא הי' מודה ועיין שם ותמי' זו קיימת גם על דברי מוהרש"ל ובתוספות שם כתבו בטעמו דר"י דלא הוי מגו משום דהיה מוכרת לשקר תחלה ולומר הא שטרא א"נ משום דהוי טוען וחזר וטוען דמעיקרא טען והא שטרא ועתה חזר בו ומודה דחספא בעלמא הוא אלא שטרא מעליא הוי לי' עד כאן לשונו. וגם להני טעמי' אפשר דכיון מוהרש"ל במ"ש וגם איתרע חזקתי' דלא קושט' קאמרי והיינו שהוכרחו לשקר תחלה לומר עדים אנחנו וגם הוא חוזר וטוען כי מתחלה בא בזכות העדים ועכשיו מודה דהוא שקר בעדים אך לכל הטעמים שנאמרו בדרב יוסף חזינן דרבה פניג וס"ל דאפילו הכי הוי מגו אף על גב דהוכרח לשקר תחלה וגם הוא טוען וחוזר וטוען אפילו הכי הוי מגו ואנן קיימא לן כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי וטעמ' דאיפסק הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי פי' רשב"ם דהוא משום ספיקא דדינא כיון דלא אתברר טעמא דרבה ורב יוסף הלכך המוציא מחבירו עליו הראיה ובתוספות הקשו דאם כן נימא אוקי קרקע בחזקת מארי' ולזה פי' טעמא דהלכתא כר"י בזוזי משום דהוי מגו להוציא ואם כן לכל הפירושים בין לפי' רשב"ם בין לפי' תוספות אין להוציא מיד העדים הללו כלום דלפי' רשב"ם דהוי ספיק' דדינא אם כן ודאי אין להוציא ולפי' תוספות אם כן טעמא דהלכתא כרב יוסף בזוזי משום מגו. להוציא ואם כן הכא שכבר הוציאו ה"ל מגו להחזיק אלא דאם עדיין לא הוציאו ובאו לבית דין והודו שהמה נוגעין בזה הוי מגו להוציא אבל אם כבר הוציאו הוי להחזיק ואם כן מכל השיטו' והפרושי' שנאמרו בזה מבואר האי דינא דאין להוציא מיד העדים הללו את הממון. איברא בתוספות פ"ב דכתובות דף כ"ה משמע כדברי מוהרש"ל אבל לא מטעמי' עיין שם באומר בני זה וכהן הוא נאמן להאכילו בתרומה ואינו נאמן להשיאו אשה שבידו להאכילו בתרומה ואין בידו להשיאו אשה ור' חייא דס"ל דאינו נאמן כלל משום דקרוב הוא אצל בנו וז"ל תוספות שם מדנקט בני זה וכהן הוא משמע שאינו ידוע לנו אם הוא בנו והוא בא להעיד שהוא בנו ושהוא כהן ושאינו בן גרושה ותימא אם כן יהי' נאמן לתרומה וליוחסין במגו דאי בעי אמר אינו בני וי"ל אף על גב דאיכא מגו לא מהימן דלדבריו קרוב היא כדאמרינן בהחולץ דף מ"ז לדבריך כותי אתה ואין עדות לכותי ואין אתה נאמן לפסול את בניך אף על גב דרבי קאמר בסמוך אני מאמינו להאכילו בתרומה שהרי בידו להאכילו בתרומה אלמא אף על גב דקרוב הוא לדבריו נאמן במגו התם ודאי מהמנינין לי' משום דאית לי' מגו אף דידעינן שהוא בנו אבל האי מגו אי הוי ידעינן שהוא בנו ליכא מגו עד כאן לשונו ואם כן אמרינן להו לדבריכם נוגעים אתם ואין נוגע נאמן: אמנם יש לחלק דהתם עיקר העדות שבאו להעיד הוא איך זה בני ואם כן אמרי' לי' לדבריך קרוב אתה וכן בההיא דהחולץ דבא לפסול את בנו משום שהוא נכרי אמרינן לי' נמי לדבריך נכרי אתה ואין אתה נאמן אבל הכא עיקר העדות שזה חייב לזה מנה ואח"כ הודו שהם פסולים ונוגעים אם כן ה"ל כאומר אין שטרא זייפא דהיכא דהוא להחזיק הוא נאמן וגם בלאו הכי איכא עוד תרוצים אחרים בקושיות תוספות עיין שם בשיטה מקובצת ועיין בתשובת הרא"ש כלל נ"ח סימן ה' וז"ל שאלה ראובן תבע מנה משמעון וכפר שמעון והביא ראובן עדים לדבריו ואמר שמעון שהעדים פסולים שהם הודו בפני עדים שיש להם חלק באותו מנה שתבע ראובן לעצמו תשובה אם קודם שהעידו העדים אמרו כבר לפני עדים שהמנה שתבע ראובן לשמעון הם שותפים בו העדות שהעידו אח"כ אינו כלום כיון שכבר אמרו תחלה שהיה להם להסתלק מאותו מנה ורע עשו שהעידו ודמיא לזה שאמרו חכמינו זכרונם לברכה לא יהי' לך עסק עם ג' אנשים שלא יהי' א' בעל דין ושנים עדים אבל אם כבר העידו לאו כל כמיני' לבטל העדות ולומר לעצמינו העדנו כי אנו שותפיסן כיון שראובן מכחישן ואמר שאין להם חלק באותו מנה עד כאן לשונו. ומשמע דאם הי' ראובן מודה שיש להם חלק באותו מנה היה עדותן בטילה ואף על גב דאית לי' מגו דלא הודה משו' דא"ל דברי הרא"ש מיירי דעדיין לא הוציא וה"ל מגו להוציא ומשום הכי אינו נאמן אלו לא הי' מכחישן וכן העדים עצמן לא הי' נאמנין במגו משום דה"ל מגו להוציא אבל היכא שכבר הוציאו נרא' דאין להוציא מיד המוחזקין וזה נראה ברור ודו"ק:

א

לא יעידו בב"ד סתם שהודה בפניהם שהוא ח"ל כו'. המחבר שינה מל' הטור שהטור כתב לא יעידו שחייב לו מנה ואליבי' מותר להם להעיד סתם איך שהודה בפניהם שהוא ח"ל והטעם דלהרא"ש והטור אין מועיל הודאה גמורה שהודה לפניהן אם לא שיאמר אתם עדי כמ"ש בפי' בסי' זה ובסי' פ"א ע"ש ולכך דקדקו וכתבו שלא יעידו שחייב לו שמשמעותו שיודעין בבירור שח"ל אבל המחבר פסק לקמן בסי' פ"א סתם כהרמב"ם והרמ"ה דס"ל דאם הודה בפני עדים בהודאה גמור' א"צ שיאמר להם אתם עדי מ"ה כת' דלא יעידו סתם איך שהודה בפניהן דמשמעותו שהודה לפניהן בהודאה גמורה אלא יאמרו דברים כהווייתן דהיינו איך שאמ' לפניהן שח"ל מנה וב"ד יבחנו הדברי' ואם היתה הודאה גמורה או שאר ענייני' שיתחייב ע"י או לא וק"ל:

ב

על הדרך שיתבאר בסי' פ"א הטור כ' דינים הללו ג"כ בסי' זה ללמד לעדים בהלכות עדות איך יתנהגו בעדות' וחזר וכתבם בארוכה בסי' פ"א ששם איירי בהל' טוען ונטען ללמד לדייני' איך יפסקו על עדות כזו הבא לפניהן כמ"ש בפרישה והמחבר סמך אמ"ש לקמן בסי' פ"א בהל' טוען ונטען:

ג

פטור מדיני אדם. מיירי ששכרן לחבריה וכמ"ש מור"ם בהג"ה ומ"ה אף אם השוכר מודה בזה פטור השוכר מדיני אדם הואיל ואין הגזילה בידו אף דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי מ"מ הואיל שהוא לא העיד אלא ששכר עדים יכול לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ועוד העדי הן עיקר הגרמא ולא השוכר ומיירי דהעדי' ואותו שהוציא הממון אינם מודי' שהעידו שקר וכמ"ש מור"ם בהג"ה זו וה"ה אם אין להם במה לשלם או שהלכו למדה"י:

ד

הוא אינו מודה. פי' זה ששכרן לו אינו מודה אבל השוכר עצמו מודה:

ה

אבל אם שכר כו'. נגד תרתי שהתחיל בהן סיים בהיפוכן וכתב אבל אם אינו שכר לחבירו אלא לעצמו ונגד מ"ש והוא אינו מודה כתב או שהבע"ד מודה:

ו

ומ"ש והוציא ממון שלא כדין. פי' והוא מודה בזה ולא הוצרך לכתבו משום דקאי אדברי המחבר דאיירי כשהשוכר מודה וכמ"ש:

ז

ומ"ש או שהבעל דין מודה. פירוש או ששכרן לחבריה ואותו החבר מודה ששלא כדין הוציא הממון:

ח

העדי' חייבי' לשלם. פי' אבל לא זה שהוציא הממון על ידן כיון שהוא אינו מודה ואין העדי' נאמני' עליו דכיון שהגידו מתחלה שוב אינם יכולי' לחזור ולהגיד בע"א אבל לגבי עצמן נאמני' לחייב נפשם וכ"כ הטור בשם הרא"ש בהדיא סי' מ"ו סל"ד והמחבר כ"כ שם בסוף סל"ז ובסי' כ"ט ס"ב ע"ש:

ט

כדלעיל סי' כ"ט כצ"ל:

י

וכדלקמן סי' ל"ח עמ"ש מזה בד"מ שם וגם בפרישה בס"ה:

א

שהודה בפניהם. דעת המחבר לקמן סי' פ"א כמו דעת הרמב"ם דהודה בדרך הודאה הוי כאומר א"ע ולכך כ' שלא יאמרו הודה כי עי"ז יחייבו הב"ד למודה ואם הוא שקר מוציאין ממון שלא כדין לכן לדעת החולקים צ"ל שלא יאמרו חייב הוא לפ' כי זה משמעות שהוא חייב בבירור ונודע להם חיובו סמ"ע:

ב

השוכר. פי' דמודה כן דאי איכא עדים א"כ או הבע"ד או העדים חייבים לשלם. ומיירי דשכרן לאחר דאי לעצמו ומודה דשקרא היה מדיני אדם נמי חייב גמרא:

ג

וחייב בד"ש. ואינו יוצא י"ש עד שישלם לחבירו כל הנזק ש"ך. אבל מדיני אדם הוא פטור דיאמר דברי הרב ודברי התלמיד למי שומעין:

ד

וכן אם לא שכרן. ואם שכר עידי גוים להעיד בדא"ה שקר במקום שיכול לילך בדא"ה נראה דהוא פטור. מדיני אדם או"ת:

ה

והוא אינו מודה. פי' אותו שגבה המעות אינו מודה הוא חייב לשלם והשוכר פטור:

ו

והוציא. פי' שהוא מודה או שהבעל דין מודה פי' חבירו מודה וא"כ חייב להחזיר ואז השוכר פטור:

ז

חייבים לשלם. כ' מהרש"ל בפ"ד דב"ק סימן י"ח בהא דאמרינן ג' שנושין מנה בא' שלא יהיה א' בע"ד וב' עדים שנאמר מדבר שקר תרחק דאי הודה אח"כ בפני בע"ד חייבים להחזיר לו מנה שהוציאו וליכא כאן מגו דהוי מגו במקום עדים והודאה שהוציאו ממנו מנה שלא כדין כמאה עדים דמי וגם איתרע חזקתה דלאו קושטא קאמרי עכ"ל. ובאו"ת סיים דין זה בצ"ע:

א

השוכר עדי שקר. ע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ה בא' שתבע לחבירו שיחזיר לו עשרה זהובים שנתן לו שכר להעיד עדות שקר ואח"כ לא העיד לו והלה כופר בכל אי יכול להשביע על זה והשיב לכאורה נראה אפי' הלה מודה אינו ומחוייב להחזיר משום קנס ששכר עדי שקר וכהא דאיתא בש"ס דר"ה דף כ"ב ע"ב כו' וכל היכא דקנסינן להעובר מניחין המעות לכשנגדו ולא אמרינן דיחלוק לעניים וכדמצינו בשטר שיש בו רבית כו'. והטעם נ"ל כדאיתא בש"ס דב"ק דף ל"ח ע"ב כו' אך באמת זה אינו דשם בש"ס דר"ה שאמרו חכמים להעד מאתים זוז נתונים לך במתנה עיקר הטעם משום מגדר מלתא אבל הכא ליכא מגדר מלתא דאם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו לשכור עדי שקר וגם הוא לא עשה העבירה בפרסום וגם אינו מוחזק לכך (עי' מ"ש לעיל סי' ב' סעיף קטן א') וכיון דליכא מגדר מלתא אין בידינו לקנסו כלל אף שעשה עבירה כי אין לנו לדמות קנסות חכמים זו לזו רק היכא דמצינו דקנסו' חכמים בפי' כהאי דשטר שיש בו רבית וכדומה ואדרבה מצינו בש"ס דב"ק ובח"מ סי' ל"ב השוכר עדי שקר פטור מדיני אדם כו' ולכן בנ"ד מחוייב העד להחזיר המעות ואם כופר בכל צריך לישבע היסת עכ"ד ע"ש. ועי' בס' עט"צ ובס' מאמר קדישין שהביאו דברי השבו"י הנ"ל בקצרה וכתבו עליו וז"ל ולי נראה שיש לקנסו וליתן המעות לעניים דהפקר ב"ד הפקר וכעין זה כ' הש"ך ביו"ד ס"ס קע"א עכ"ל. ולע"ד אין זה ברור כי הגם דבש"ך ביו"ד שם כ"כ בשם תשו' מ"ב סי' ל"ד שראוי לקנוס להלוה ליתן מהרויח לעניי העיר אך בגוף התשובה שם מבואר להדיא דדוקא אם יש מגדר מלתא שהשעה צריכה לכך כו' וע"כ דגם כוונת הש"ך כך הוא אלא שקיצר בהעתקה וא"כ בנידון דידן שכפל ושילש השבו"י הנ"ל דליכא מגדר מילתא בדבר אין בידינו לקנסו כלל וגם בלא"ה יש לחלק בין הא דרבית להך דהכא ודו"ק. גם בספר בר"י אות ג' כ' וז"ל אם היה בעיר דיין קבוע ונראה לו לענוש על זה עושה כמ"ש שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ובתנאי שתהיה השעה צריכה לכך כגון שהשוכר קדמה לו עשיית דבר זה פעמיים או שהיו במדינה שעושין כפועל הזה שיש לחוש שאם יתרשלו מלענשם שירבו לעשות כך אבל אם חסר אחד משני תנאים אלו אין בית דין יכולים לחייב לעושה זה שום דבר כ"ש מי שאינו ב"ד והצבור אינה בזה כדיין קבוע. מהר"י ן' מיגש בתשו' כ"י סימן קס"א עכ"ל:

ב

אלא פיתה אותן. עבה"ט ועי' בדגמ"ר ובתשובת חות יאיר סי' קס"ו ובתשו' בית יעקב סי' מ"ד ובתשו' ח"צ סי קל"ח מ"ש בזה ועי' בתומים:

א

[הגה] פטור מד"ש. נ"ב וכן אם שכר לעצמו. וכן הוא להדי' בשיטה מקובצת ואם שכר לעצמו והודה שהעדים שקר רק שאומר דמ"מ אמת שחייב לו אם נאמן במגו עיי' פ"י בסוגי' תוס' ד"ה ממונא ועי' בש"ך לקמן סי' ע"ז ס"ק ט"ו:

ב

[ש"ך אות ג] אבל קשה לי. נ"ב עי' בתשו' חו"י סי' קס"ו ותשו' חכ"צ סי' קל"ח שכוונו לד"א ועיי' במ"ל פ"ב מהל' רוצח בשם הריטב"א וצ"ע ודו"ק:

א

על הדרך שיתבאר לקמן סי' פ"א ע"ש שהארכתי שם בעזה"י:

א

וחייב בדיני שמים ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו הזיקו ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' ע"ג:

א

וכן אם לא שכרן כ"כ התוס' ריש פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ו ע"א) ודייקי לה מדקתני השוכר דוקא וגם מדקתני השולח את הבערה ביד חש"ו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים שלח ביד פקח הפקח חייב משמע דשולח פטור אף מדיני שמים אבל קשה לי על דבריהם דהא אמרי' בקדושין פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"א) דאף דאין שליח לד"ע מחייב בדיני שמים דמתמה התם בפשיטות מכלל דת"ק סבר אפי' בדיני שמים נמי פטור ומשני בי דינא רבא ובי דינא זוטא איכא בינייהו ופרש"י עונש גדול ועונש קטן ואפשר ליישב דבריהם בדוחק אבל מ"מ נ"ל עיקר דלעולם חייב בדיני שמים היכא דגורם היזק לחבירו אפי' לא שכרן והא דקתני השולח את הבערה ביד פקח הפקח חייב ולא קתני דהשולח חייב בדיני שמים היינו כיון דפקח משלם תו לא שייך דיני שמים על המשלח וכ"כ הריטב"א פ' האיש מקדש וז"ל שלח ביד פקח פקח חייב פי' והשולח פטור לגמרי ואפי' מדיני שמים כיון שכבר נשתלם הניזק מן הפקח משא"כ בשוכר עדי שקר שפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים דלא אשתלם ניזק מניזקי' וכן אתה אומר בכל אותם שבריש פ' הכונס עכ"ל והא דקתני השוכר אורחא דמילתא נקט דאם אינו שוכר מסתמא אינן שומעין לו דתרי לא עבדי דחוטאי' אם אין להם הנאה:

ב

(הגה) ולע"ד לכאורה נראה ראיה לדברי התוס' מהא דאמרי' בסנהדרין פרק ז"ב דף ס"ט ע"א מנין שאין טועני' למסית מנחש הקדמוני דאמר ר' שמלאי הרבה טענות הי' לו לנחש לטעון ולא טען ומפני מה לא טען לו הקב"ה לפי שלח טען הוא מאי הל"ל דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין עכ"ל וטעם דאמרי' אין שליח לד"ע הוא נמי משום אותה טענה דדברי הרב כו' ואי תימא דבדיני שמים חייב הא התם דיני שמים הוי וא"כ לא הוי מועיל הטענה דדברי הרב נגד הקב"ה משום דדיני שמים הוי ואע"ג דאיתא במדרש רבה שדנו אותו בסנהדרין של ע"א מ"מ דין שמים הוא א"ו אין שליח לד"ע אפי' בדיני שמי' ויש לדחות בדוחק ודו"ק) וע"ל סי' תי"ח:

א

העדים חייבין לשלם. פי' אבל לא זה שהוציא הממון על ידו כיון שהוא אינו מודה ואין העדי' נאמני' עליו דכיון שהגידו מתחלה שוב אינן יכולי' להחזיר ולהגיד בע"א אבל לגבי עצמן נאמנין לחייב נפשם עכ"נ סמ"ע ובהכי איירי הנ"י בשם הרא"ה ודלא כב"י וכ"כ בד"מ ע"ש וכן כ' הרמב"ן להדיא בדיני גרמי שלו הבאתיו לקמן סי' ל"ח והיכא שיש תביעה לאחד עם ג' וא' נעשה בע"ד וב' נעשו עדי' אם מודי' אח"כ צריכין להחזיר המעות אף שאומרי' שבדין לקחו ממנו שהוא חייב להם כן פסק מהרש"ל ביש"ש דב"ק פ' ד' סי' י"ח:

א

אבל עובר על מדבר שקר תרחק כן הוא בנ"י ולא הבנתי הא עובר על לאו דאורייתא לפני עור לא תתן מכשול דהכשיל לעדים להעיד שקר בב"ד ולעבור על לאו דל"ת ואפילו נימא דסבירא ליה לרמ"א כמ"ש בי"ד סי' קנ"א דלא עבר רק בקאי בתרי עברי דנהרי אבל אם איסור מצוי להם במקום אחר לא קעבר משום לפני עור מ"מ הא כאן דלא העידו אלא בשכירות ומי היא אשר ישכירם ויתן להם ממון לעבור פי' ה' וצ"ע לכאורה ואפשר לומר דהא דקתני חייב בד"ש היינו לשלם לחבירו כמ"ש הש"ך דאינו יוצא ידי שמים עד שישלם כי חבירו יש לו תרעומות עליו ודבר חק ומשפט שהזיקו וע"ז קאמר דאם הדבר בעצמותו אמת אין לחבירו עליו תרעומות וא"צ פיוס לחבירו כי אם שעבר נגד חבירו על מדבר שקר תרחק ועל זה לא מחייבים לי' אפילו בד"ש לשלם ממון לחבירו רק צריך לפייסו שימחול לו על שעבר מדבר שקר ודברי הנ"י בלשון שלילא נאמר דאם הדבר אמת א"כ לא גרם רעה לחבירו רק עבר נגדו מדבר שקר תרחק וע"ז לא נאמר שבשביל כך יתן לו מעות ולכך פטור ועבד איסורה אבל הך לאו דלפני עור וכו' לא שייך לחבירו ואין ענין לתשלומים כלל דאף דיתן כל הון מ"מ הכשיל לעדים שהעידו בשקר ומה עבידת' דחבריה בזה ואין זה ענין כלל להמתחייב בד"ש לחבירו כי זהו מה שיש בינו לבין העדים שהכשילן בדבר איסור אבל לחבירו אין לו פתחון פה זולת הך איסור מדבר שקר וכו' דזה שייך לחבירו דגרם להוציא ממון ממנו על דרך כיזב ושקר וצ"ע:

ב

וכן אם לא שכרן כו' הש"ך בס"ק ג' תמה דאמרינן בקידושין דף מ"ג האומר לשלוחו צא הרוג הנפש השליח חייב והמשלחו פטור שמאי הזקן וכו' אומר חייב ומוקמו לה מה חייב בד"ש ופריך אלא ת"ק דפטר אפילו מד"ש אלא דינא רב' ודיני זוטא איכא בנייהו ע"כ הרי מבואר דאפי' שליח בעלמא יש למשלחו עונש בידי שמים רק הוא דינא זוטרא ואין זה קושי' דפירוש של דינא רבה היינו דנחשב כאילו הוא עושה מעשה וכו' העונש שיש להעובר יש עליו והשופך דם העונש שיש לו כן יש למשלחו וכמו דילפינן מקרא אותו הרגת בחרב בני עמון דהיה לדוד עונש בד"ש כאילו הוא שפך דם אוריה וזהו דינא רבה ודינא זוטרא היינו דיש לו עונש אבל לא כמו העושה מעשה וכאן דאמרי' מתחייב בד"ש היינו לשלם לחבירו והעד שקר גופי' שהעיד שקר אין לו עונש רק שמחויב לשלם ואפי' עד זומם משלם ואינו לוקה והיינו דינא רבה דהוא בעונש כ"כ כמו אילו העיד שקר בעצמו דג"כ מחייב בד"ש לשלם לחבירו וירצוהו ואף השוכר כן והיינו דינא רבה ולכך נתקשו בו הא בדינא רבה פטור דקי"ל כהך תנא כמ"ש הנ"י ראי' דהמשלח הבער' ביד פקח משלח פטור ולכך מחלק בין אומר לשוכר דבזהו לכ"ע בד"ש חייב כמו העד בעצמו ולק"מ וכן נראים הדברים בתשובת חות יאיר אלא שדברים שם מעורבים ומבלבלים הכוונה למעיין שם ודברים ברורי' כמ"ש. וזהו לפי דברי הנ"י והתו' דהביאו ראי' מהך דשלח ביד פקח אבל לפי דברי חדושי רשב"א לב"ק יש לומר באופן אחר דרשב"א דייק לי' מדקתני שוכר ש"מ הא בדברים לא וכתב דל"ל דלכך נקט שוכר דקמ"ל דמ"מ בדיני אדם פטור פשיט' דהוא רק גרמא בעלמא עכ"ל וקשה מה פשיטא ליה הא לחד אוקומת' בקדושין דלב"ש חייב המשלח אפי' בדיני אדם דה"ל שני כתובי' וסבירא ליה מלמדין ואם כן הא בשוכר לכ"ע אמרינן דחייב דקעביד מעשה ומה פשיטא ליה כ"כ אלא דסבירא ליה לרשב"א בשלמא כשהשליח עושה מעשה גמורה שהרג הנפש וכדומה בזו יש מקום לומר שמשלח ג"כ חייב ומכ"ש שוכר אבל עד שקר בעצמו לא עביד מעשה רק גרמא בעלמא ולרבנן דלא ס"ל כר"מ דלא דנין ד"ג פטור ואפילו לר"מ דעת התו' וריצב"א דהוא רק מדרבנן וא"כ בזו ודאי הבו דלא לוסיף שנתחייב המשלחו דזהו ודאי לא ברי הזיקו והוי גרמא בעלמא דאף דשכרן מ"מ אולי יכפרו בשעת האיום וחיקור הדין ולא יעידו ולא יכוונו עדותן אם כן אין כאן אלא גרמא ובזו לכ"ע פטור ולא ס"ד לחייב בדיני אדם וזהו ברור בכוונתו וכן משמע בסמ"ע ס"ק ג' במ"ש ועוד העדים כו' וא"כ אף בזו י"ל דכאן הואיל ובלא"ה הוא רק גרמא בעלמא בזו בעינן שוכר אבל בעלמא דהוא היזק גמור ומוחלט אפילו אומר חייב ולכך קתני השוכר עדי שקר וכו' ולא קתני השוכר להזיק חבירו כו' אלא דקמ"ל בעדות דלא הוי אלא גרמי דגרמי מ"מ בשוכר חייב בד"ש וטובא קמ"ל ולק"מ. אמנם מדברי התו' והנ"י דלמדו זאת מהשולח הבער' ביד פקח ש"מ דסבירא ליה אפילו בנזק גמור פטור מד"ש היינו לשלם כי הוא דינא רבה כמ"ש ונכון הוא ולדעת הריטב"א דסבירא ליה באמת אף פיתה בדברים חייב צ"ל דסבירא ליה דזהו שישלם לחבירו לאו דינא רבה מקרי ודינא רבה פי' בד"נ שיהיה עונשו כאילו שופך דם אשר עונשו קשה למאוד ולארץ לא יכופר דם כו' וכל אילי נביות לא יספיקו לו אבל לשלם ממון עונש זוטרי מיקרי ולכן לא ידעתי מ"ש הש"ך עזר כנגדו מהך דנחש דהיה לו לטעון דברי הרב ודברי התלמוד דשם היה עונש רבה כי נענשה למאוד כנאמר בקרא וניטל ממנה כל הדרה ובעונש רבה מבואר בגמרא לחכמים פטור ועוד כבר נכנסו התו' בחלוק דלכך משלח חייב דנחנו נצטונו לבל נגרום רעה לחברינו והוא בגדר ואהבת לרעך כמוך וכדומה אזהרות בתורה מבלי לגרום רעה לחבירו אם בגופו אם בממונו ואדרבא הזהירה התורה לעזור לחמור שונאו ולבל יתעלם מאבידתו ואם כן איך יהיה ידו במעל לגרום רעה לחבירו אבל הנחש עדיין לא נצטוה כלל. אך על זה יש לפקפק דמצינו במדרש רבה פ' נח דהלכות בן נח דחייב ע"י שליח ולא קשי' מי איכא מידי דכיון דבישראל עכ"פ אסור כמ"ש התו' בכמה דוכת' אם לא שנאמר דלנח נאמרה אזהרה זו ולא בימי אדם ודחוק איברא חטא אדם היה באכילה או שאר הנאה כמו דכתיב נחמד למראה וכבר אמרינן שם בקדושין הכל מודה בנהנה בחלבי' ועריות דאין שליח לד"ע דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ואף זה כמוהו וגם נראה דאף למ"ד בד"ש יש שליח לד"ע והיינו משום דשלוחו של אדם כמותו היינו אם משלח בר חיובא ונצטוה בו ואם כן כיון דשליחו כמותו היינו הוא דעביד איסורא אבל אם הוא לא נצטוה מה מהני שליח כמותו לו יהיה דהוא עביד איסורא וזה ברור ולכך וכי נצטוה הנחש מבלי לאכול מעץ הדעת רק אדם וחוה ואם כן מה בכך דבד"ש לא שייך דברי הרב שם לא שייך שלוחו וכו' וא"ש. ונראה דדוקא בשוכר אבל מי שיש לו משרת בשכר ונוטל פרס ממנו וארוחתו תמיד ומצוה לו שיעיד שקר אין זה בכלל שוכר אף דהוא כשכיר יקוה פעולתו מ"מ הואיל ולא פרט לו שכר בזה לא מקרי שוכר והראי' הא דילפינן משלח חייב בד"ש מן דוד גבי אוריה שצוה ליואב לשום אותו בראש הלוחמי' אף דיואב היה על הצבא ונוטל פרס מהמלך ולחסד המלך יוחיל להמשיך עליו חסד ובקצפו חמת המלך מ"ה אלא הואיל ולא קצב לו בשביל כך פרס ושכר אינו בגדר השוכר וכן התם ילפינן מקרא על כל דבר פשע לחייב בשליחות יד על עבדו ושלוחו וקשה שלוחו מנ"ל דילמא דוקא עבדו שהוא בא בשכרו אלא כמ"ש ובתשובת ח"י משמע דביקש לומר דגם שלוחו היינו בשכר וזהו דוחק כמבואר בגמרא שם איברא הדבר ברור לחלק כמ"ש ובאמת לולי דמסתפינא הייתי אומר הך השוכר עדי שקר דנקיט שוכר ולא פתה לא איירי שעשוהו שליח להדיא לומר לך והעיד רק אמר להם אם תרצו להעיד תקבלו כך וכך שכר אם כן אין זה בגדר השליח' דלא אמר להו לכו והעידו רק אם תעידו הא לכם שכר וכן אמרו בריש המדיר ופרנס לאו שליח' קעביד ומשני דאמר כל הזן אינו מפסיד ועיין שם ברש"י ולכך בעינן דוקא שוכר ולא אומר ומה שהביאני הוא דברי המדרש רבה פ' נח דיליף מקרא שופך וכו' מיד איש אחיו השוכר את אחרים להרוג את חבירו ואחר כך יליף מקרא דמו ישפך אפילו בהורג ע"י שליח ונתקשו בו היפ"ת וכל מפורשים למה נקט מתחילה השוכר ולא השולח אלא כל א' ענין בפ"ע דשוכר לא אמר ליה בתורת שליחות הנ"ל רק אם תהרוג תקבל פרס ושולח הוא בתורת שליח' לך הרוג פלוני ולכך צריך תרתי קרא ואם המשפט בדא"ה כהנ"ל בסי' כ"ו דאתי בגבר אלם ושכר לגוי' שיעידו שקר אפשר לומר דחייב בדיני אדם כיון דלפי מה דפסק לקמן רמ"א בסי' קפ"ב דהיכי דשליח אינו בר חיובא אמרינן בי' שלוחו של אדם כמותו אפילו בדבר עבירה ולא מצינו שגוי מצווה על עדות שקר אם לא שנאמר שנכלל בכלל דינים שב"נ מצווה וזהו לא אפשר לדון דין אמת רק עפ"י עדים ואם אין עדים הם מוזהרים שלא להעיד שקר וכזב וגם כיון דקי"ל אין שליחות לגו לא שייך בהו שלוחו של אדם כמותו וכמ"ש הש"ך לקמן בסי' קפ"ב באריכות:

א

שהודה בפניהם כו' כי דעת המחבר לקמן סימן פ"א כמו דעת הרמב"ם דהודה בדרך הודאה הוי כאומר אתם עדים ולכך כתב שלא יאמרו הודה כי עי"ז יחייבו הב"ד למודה ואם הוא שקר מוציאין ממון שלא כדין לכן לדעת החולקם צ"ל שלא יאמרו חייב הוא לפלוני כי בזה משמעות שהוא חייב בבירור ונודע להם חיובו סמ"ע:

ב

על דרך שיתבאר וכו' ולהיות כי שם עיקרו עיין מ"ש שם באריכות:

ג

השוכר כו' פי' דמודה כן דאי איכא עדים א"כ או הבע"ד או העדים חייבי' לשלם. ומיירי דשוכרן לאחר דאי לעצמו ומודה דשקרא היה מדיני אדם נמי חייב גמ':

ד

וחייב בד"ש ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם לחבירו כל הנזק ש"ך אבל מדיני אדם הוא פטור דיאמר דברי הרב ודברי תלמיד למי שומעין:

ה

אבל עובר על מדבר שקר וכו' עיין בתומים מ"ש דלא קתני משום לפני עור וכו':

ו

וכן אם לא שכרן כו' עיין מ"ש בתומים דדוקא בקצב לו בשביל כך שכירות אבל אם הוא אצלו בשכירות דרך כלל ונוטל פרס ממנו ופיתה לו שיעיד שקר וכדומה אין בכלל שוכר. וכמו כן העליתי דאפילו לא אמר לשון שליחות רק אמר אם תעיד תטול כך וכך שכר מכל מקום חייב בד"ש: ואם שכר עדי גוים להעיד בדא"ה שקר במקום שיכול לילך בדא"ה כהנ"ל בסי' כ"ו מכל מקום נראה דהוא פטור מדיני אדם:

ז

והוא אינו מודה פי' אותו שגבה המעות אינו מודה הוא חייב לשלם והשוכר פטור:

ח

והוציא וכו' פי' שהוא מודה או שבע"ד מודה פי' חבירו מודה כהנ"ל וא"כ חייב להחזיר ואז השוכר פטור כנ"ל:

ט

חייבים לשלם עמש"ל בסימן כ"ט כתב מהרש"ל בפ"ד דב"ק סימן ח"י בהא דאמרינן שלשה שנושין מנה באחד שלא יהיה א' בע"ד ושנים עדים שנאמר מדבר שקר תרחק דאי הודו אח"כ בפני ב"ד חייבים להחזיר לו מנה שהוציאו וליכא כאן מגו דהוה מגו במקום עדים. והודאה שהוציאו ממנו מנה שלא כדין כק' עדים דמי וגם איתרע חזקת' דלאו קושטא קאמרי עכ"ל והדבר צ"ע למאד כי מה במקום עדים שייך כאן כיון דהפה שאסר הוא הפה שהתיר הם אמרו דהעידו במרמה והם אמרו דחייב להם באמת וגם מהך דאיתרע חזקתו לא ידעתי מנלן סברא זו להוצאת ממון שלא כדין וצ"ע כי איני כדאי לחלוק אבל קשה עלי להוציא ממון בלי ראי' ברורה ובגמ' לא אמרינן רק דאסור לעשות כן אבל שלא יהיו נאמנות במגו אח"כ לא שמענו וצ"ע ועיין לקמן סי' ל"ז ס"ג דכתבתי דמשמע להדיא שלא כדבריו ע"ש:

א

(סעיף ב') בהג"ה וכן אם לא שכרן כו' נ"ב כן הוא דעת התוס' פ' הכונס ועיין בש"ך שתמה על דבריהם מש"ס דקידושין דמתמה מכלל דת"ק אפי' מד"ש נמי פטור בתמי' יעו"ש. והנה לפענ"ד יש ליישב דיש לדייק בסוגיא שם דקאמר ואב"א לעולם דריש רק שחייב בד"ש. וקשה מ"ט לא קאמר נמי דב"ש לא דריש הוא רק סבירא ליה שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין ומאי חייב בדיני שמים. ומ"ט קאמר דוקא דדריש הוא ההוא ונלפענ"ד סברא חדשה לחלק בין המ"ד דסבירא ליה שני כתובים הבאים כא' אין מלמדין והוא לא דריש ובין למ"ד מלמדין רק דדריש הוא דהנה אם נאמר דלא דריש הוא ושלד"ע דלא אמרי' הוא מסברא חיצונה וממעילה ליכא למילף דאין מלמדין ממילא אין חילוק בין ד"א לד"ש ובכל ענין פטור כיון דמסברא נפקא לן זה. משא"כ למ"ד מלמדין רק דדריש הוא. א"כ מסברא יש שלד"ע דנפקא לן ממעילה רק דהתורה גילתה בשחוטי חוץ מיעוט דאשלד"ע. א"כ י"ל דהמיעוט אינו רק מד"א אבל מד"ש דליכא הוכחה למעוטי הדרינן לסברא דיש שלד"ע כמו דילפי' ממעילה ויש נ"מ בין הנך תרי לישני. ולפי"ז לא מצי הש"ס לומר דב"ש לא דרש הוא רק דס"ל אין מלמדין דא"כ אין סברא לחלק בין ד"ש לד"א ולכך איצטריך לומר דס"ל מלמדין ודרשינן הוא וא"כ גם קו' הש"ך מיושב דלפי מה דרצה התנא לומ' ואבע"א ע"כ הי' דוחק בעיניו תירוץ קמא דפליגי אם מלמדין או אין מלמדין משום דא"כ הו"ל לאפלוגי בעלמא רק דס"ל דבע"כ הם שוין בזה לענין אם מלמדין או לא וא"כ כיון דהשתא י"ל דב"ש ס"ל מלמדין גם ת"ק יהי' סבר מלמדין רק דדרשי' הוא. א"כ שפיר הקשה מכלל דת"ק אפי' בד"ש פטור דלהך לישנא אף הת"ק מחייבו בד"ש. אבל אליבא דאמת דמסיק שאני התם דכתיב אותו הרגת א"כ י"ל דס"ל לב"ש שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין. ות"ק נמי הכא ס"ל דאין מלמדין שוב שפיר אף בד"ש פטור ושפיר כתבו התוס' ודו"ק ויש להסביר הדבר יותר דקושית הש"ס מכלל דת"ק היינו דבע"כ להך לישנא ס"ל דל"פ באם מלמדין או אין מלמדין דאם פליגו גם להך לישנא למה נדו מתירוצא קמא ולמה לדחוקי דב"ש בד"ש קאמר ובע"כ דהוי דוחק לומר דפליגי בזה דא"כ לפלוגי בעלמא לכך ס"ל דכ"ע אמרי' מלמדין והוא דרשינן. ולכך שפיר פריך מכלל דת"ק אפי' בד"ש פטור ולזה משני דינא רבא ודינא זוטא א"ב משום דלכ"ע מלמדין להך לישנא. אבל לדידן דאין מלמדין אפי' בד"ש פטור וא"ש ודו"ק. והנה הש"ך כאן בהג"ה הקשה מסנה גבי נחש הקדמוני דמוכח להיפך דאפי' בד"ש פטור והנה המל"מ פ"ב מה' רוצח והפ"י נתכוונו לדבר א' לומר דבזה נהנה וזה מתחייב אפי' לצי"ש פטור יעו"ש. והנה לכאורה הי' נראה ראי' לדבריהם מהא דקאמר שם רבא בקידושין פ"ב מודה שמאי באומר צא ואכול את החלב וכו'. וכבר הקשו כל המפרשים דמאי קמ"ל רבח מה שהוא לא אליבא דהלכתא. ולפי הנ"ל מיושב דיש בו נ"מ לדידן לענין לצי"ש. אך באמת דבריהם תמוהים בזה דהאיך אפשר לומר דמה דקאמר רבא שלא מצינו בכה"ת כולה זה נהנה וזה מתחייב היינו אפי' לצי"ש האיך קאמר שלא מציני בכה"ת כולה זה נהנה וזה מתחייב. מה ראיה הוא זה מכה"ת כולה דמיירי בד"א ומה ראי' הוא לענין לצי"ש גלל כן רבא מיירי רק בד"א ובד"ש מודה דחייב. ומה שקמ"ל רבא בזה נלפע"ד לתרץ דנ"מ לדידן לענין מעילה ונקדים דברי הנ"י פ"ק דב"מ שכ' הא דאמרי' השולח את ההבערה ביד קטן פטור היינו דוקא בקטן דאית לי' יד אבל קטן דל"ל יד חייב המשליח דהוי כמו חצר דבע"כ מותיב בי' יעו"ש. ולפי"ז יש נפקותא לדידן היכא דאמר לקטן דל"ל יד כלל אכול דבר זה של הקדש דאי לא הוה אמרי' זה נהנה וזה מתחייב פטור הוה חייב המשלח כדעת הנ"י אבל אם זה נהנה פטור המשלח גם הכא פטור דהרי התוס' הקשו שם בסוגיא האיך מעל באומר לשלוחו ה"ז נהנה וזה מתחייב ותרצו דמדאגבי' קני'. וזה שייך באדם גדול אבל בקטן דאין לו יד ל"ש גבי' מדאגבי' קניא דאין לו יד לזכות ולכך פטור הוא המשלח מכח דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב אבל בלא"ה הוי חייב אף דאין שליחות לקטן מ"מ בקטן ממש ס"ל להנ"י דיש שליחות ודוק ושפיר קמ"ל רבא ואין ראי' לדעת המל"מ והפ"י עוד כתבתי בחידושי למס' ב"מ בפ' הזהב ליישב מה שקמ"ל רבא בזה. ולפי"ז נשאר קו' הש"ד במקומה מסנה' אך בחידושי תורה שלי לפ' בראשית כתבתי ליישב קו' זו ע"ש מיהו בערוה א"א לומר דנ"מ לקטן דבקטן פחות מבן ט' אין ביאתו ביאה ובבן ט' כבר הוא בר דעת ואינו כחצר רק באכול את החלב שפיר אפשר לפרש בקטן ממש וע' בחיבורי לאו"ח סי' רס"ג ביישוב קו' הש"ך ובנדון מה שחלק הש"ך על התוס' הנה מל' הש"ס שם בב"ק משמע כהתוס' דקאמר שם בשוכר עדי שקר דקמ"ל דסד"א דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובד"ש נמי לפטור קמ"ל. והנה כל מעיין בצדק ישפוט דמל' זה מוכח דהיכא דשייך וברי הרב פשיטא דפטור אף בד"ש והי' סד"א דאף הכא נימא כן קמ"ל דלא אמרי' כן כיון דהוי שוכר ומשלם ממון והוא ממש כדעת התו' ודלא כהש"ך: