שולחן ערוך, חושן משפט שנ״ז: המכיר כליו וספריו ויצא לו שם גניבה בעיר ובו ג"ס: – עם 18 מפרשים

א

המכיר כליו וספריו ויצא לו שם גניבה בעיר ובו ג"ס:
בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהם בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מב"ה ויחזיר לו כליו (וי"א דכיון שהוא טוען גנובים אתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר שהרי הוא אינו טוען כן ולכן חיישינן שמא מכרן) (טור בשם הרא"ש) היה בעל הבית עשוי למכור את כליו ולא היו מהדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שיצא לו שם גניבה בעיר והוכרו כליו אינו מחזירן מיד לקוחות שמא הוא מכרן לאחרים אבל אם באו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד וזעק בלילה נגנבו כלי וספרי ובאו בני אדם ומצאו מחתרת חתורה ובני אדם שלנו בתוך ביתו יוצאים וצרורות של כלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו וספריו של פלוני ה"ז נאמן וישבע זה שהכלים בידו בנקיטת חפץ כמה הוציא ויטול מבעל הגניב' ויחזיר לו כליו:

ב

דין מי שנכנס לבית חבירו והוציא כלים תחת בגדיו נתבאר בסימן צ':

ג

ראובן שנגנבו כליו או נאבדו או נטלוהו לסטים ובאו ליד עכו"ם וקנאם ישראל אחר בפחות משוויו ובאו הבעלים ותבעום מיד זה שקנאם יתבאר בסי' שס"ח:

א

בעיר. היינו דוקא שהוא צועק כלי פלוני שסימנו כך וכך אבדתי ואח"כ ראה כלי כזה ביד בע"ה אחר וז"ש והכיר כליו כו' שהכל רואין שיש לכלי זה אותם סימנים שצעק עליו שנגנב מידו. סמ"ע:

ב

להשאיל. דעת הסמ"ע דס"ל להרמב"ם דבכלים העשוין להשאיל ולהשכיר אף אם לא יצא לו שם גניבה בעיר נשבע שהן שלו ולא מכרן ומוציאן מיד הלוקח וע' בש"ך שהאריך הרבה בזה לסתור דברי הסמ"ע ע"ש ובש"ג פרק כל הנשבעין מדינים אלו וע"ל ס"ס קל"ג:

א

א) ל' הרמב"ם בפ"א מה' גניבה ד"י ממשנה ומימרא דרבא בפ"י דב"ק סוף דף קיד כדמסיק רב אשי שם ריש דף קטו וכתב הכ"מ דברי רבינו מבוארים דמאי דאמר רבא שם דלא צריך לאהדורי עליה כולי האי דביצא לו שם גניבה בלחוד סגי וכדמסיק רב אשי ואפי' לא באו ב"א דלנו בתוך ביתו ולא כמו שפרש"י שם דלא בעי לו' ס' פ'

ב

ב) כ' ה"ה דין זה אינו מבואר בגמ' אבל סובר רבינו ז"ל מתוך שחלקו להם בדין הנכנס לתוך ביתו של חבירו כו' (מבואר לעיל סי' צ' ס' י"א) אף בזה יש חילוק והר"א ז"ל חולק שאפי' לא יצא שם גניבה נשבע שלא מכרו ונוטל ונראה שדעתו כשהוא אומר גנובין נאמן מטעמא שהי' יכול לומר שהן שאולין ומדין מגו נאמן בשבועה ורבינו אינו סובר מגו כי האי אם לא יצא לו שם גניבה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכ"כ שם ונכון הוא

ג

ג) לא הבנתי דעת הרב רמ"א בהגה זו שהרי מבואר בטור שמ"ש בזה הוא לפי מה שעלה על דעתו שהרמב"ם מיירי אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן בשבועה אכן לפי הנוסח שלפנינו דלא איירי הרמב"ם אלא ביצא לו שם גניבה בעיר וכמו שנתבארו לעיל בשם ה"ה לדעת הראב"ד ולדעת הרמב"ם אפשר שגם הרא"ש והטור יודו בזה וכ"כ הב"י וראיתי בסמ"ע שכ' ליישב ולהוכיח שסברת הרמב"ם כן והמעיין יבחר ואכמ"ל

ד

ד) שם דין י"א ומבואר שם סוף דף קי"ט ממשנה וגררא שם

ה

ה) אוקימתא דרב יהודה אמר רב

ו

ו) שם רב כהנא מסויים בה משמי' דרב

ז

ז) שם משמיה דרב

א

(ליקוט) בע"ה כו'. כ' הטור דלפני ייאוש מיירי לדעת ר"י וכ"כ בתוס' שם ד"ה המכיר אבל הראב"ד כ' דאפי' לאחר ייאוש שסובר שאין ייאוש וש"ר קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגניבה אלא הדמים והקשה ב"י וכ' דברי תימה הם דהא כאן מחזיר הגניבה עצמה ונדחקו ב"י וד"מ ובדרישה ליישב דבריו ועוד ק' דלפ"ד הטור ס"ל להראב"ד כהרמב"ם כמ"ש הטור בשמו בסי' שנג וסי' שנו וסי' שס"ט וש"מ ולא הביא בא' מהן דעת הראב"ד ועוד שהרי דעת הרמב"ם כאן דוקא לפני ייאוש וכמ"ש ב"י אבל ט"ס הוא וצ"ל אלא בדמים וכ"כ הרשב"א בחי' בשמו דז"ש קי"ד א' תנא ומחזיר כו' ר"ל בדמים וכן בכל גזילה וגניבה אלא שסתר דבריו מהנהו אוונכרי ברפ"ג דסוכה וכ"כ בתשובה סי' תתקס"ח בשמו וכתובה בשיבוש שם (ע"כ):

ב

ויצא כו'. מפרש מש"ש ל"צ לאהדורי כו' אכל מ"ש בגמ' שם אלא כפשטא דמתני' דלא כפירש"י שם ד"ה ל"צ ועב"י כ"מ:

ג

או שהיה כו'. כמו בעשוי למכור וכ"כ תוס' בשבועות מ"ו ב' ד"ה וספרא. ותימא כו' וצ"ל התם כו' וכ"כ הרא"ש שם:

ד

אם באו כו'. כמ"ש בסי' צ' סי"ב וסי' ע"ב וקל"ג:

ה

וי"א כו'. הטור והרב פי' דברי הרמב"ם מ"ש או שהיה עשוי כו' אפי' לא יצא שם גניבה כמ"ש בטור וע"ז כ' דהרא"ש פליג ע"ז ור"ל אף שהרא"ש כ' כדברי תוס' הנ"ל היינו דוקא ביצא שם גניבה אבל בלא"ה לא כמ"ש בסי' צ' סי"א וי"א שלא אמרו כו' והוא דברי הרא"ש וכ"כ הטוש"ע בסי' קל"ג ס"ו בד"א כו' אח"כ כו' והנה אף שהש"ע העתיק כאן דברי הרמב"ם אינו סותר למ"ש דהב"י אזיל לשיטתו שמפ' דברי הרמב"ם כפי' המ"מ והראב"ד דהרמב"ם דוקא ביצא לא שם גניבה איירי והראב"ד השיגו להיפך דל"ל יצא שם גניבה והוא כי"א הראשון בסי' צ' שם אבל י"ל דגם הרא"ש יודה לזה וכן התוס' דל"ק הרא"ש אלא באומר אתה גנבת משא"כ בלקחת מן הגנב ודלא כהטור. ומ"מ פי' הטור מוכרח ברמב"ם מדחלקינהו לתרתי שאינו כו' ויצא כו' או כו' והכי הל"ל שיצא כו' ואינו עשוי כו' או שהיה עשוי כו' וכ"כ ב"ח ודרישה. מ"מ לדינא אין מחולקין המחבר והרב דכמ"ש בסי' קל"ג ס"ו וכנ"ל ולדינא נראה שלא כדבריהם כנ"ל דהטעם דאחזוקי כו' לא שייך דכמה גנבים כו' כמ"ש תוס' ורא"ש וזה אין חילוק בין יצא שם גניבה או לא וכדברי הראב"ד. ודע מ"ש אם באו עדים. צריך ג"כ ראו בידו עתה כמ"ש שם ושם אלא שסמך אלעיל וכן קיצר ברמב"ם וש"ע בזה בכמה מקומות. ושיטה אחרת לש"ך שמפרש דברי הרמב"ם ביצא שם גניבה ואין עידי ראיה ויצא שם מהני במקום עדי ראיה ובזה מתי' קושית הראב"ד ודבריו אין נראין ועסי' קל"ג ס"ז:

ו

והכל כו'. וא"צ למסקנא שיאמרו ספר פלוני ופלוני. לח"מ:

א

סעי' א' (והכיר כליו וספריו) אחד קנה ספר מאחד שאינו שפוי בדעתו כל כך. גם שאינו בגדר שוטה שבדברי חז"ל מכל מקום הוא בגודל נטי' לכסילות והוכר הספר לאחד שאומר שהוא שלו והודה המוכר ואמר שבשכחה לקחו ומכרו. והלוקח אומר שאינו מאמין לשניהם צל"ע בזה אם יכולים להוציא מהלוקח שאין זה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כיון ודלא הו"ל למידע. ומה שביד אדם בחזקת שהוא שלו. וכל שכן במה שאין המוכר חשוד עליו והי' מוחזק לנאמן בכזה. ואולי מכל מקום הו"ל לאסוקי אדעתי' מצד בחי' דיעה חסרת מה קנית. ויש לחושדו גם במה שלא הוחזק בו. גם מצד אין אדם משים את עצמו רשע י"ל שאין המוכר כעד. ואין זה כאומר שרוצה לעשות תשובה. שכתבתי במק"א בזה. כי כאן אומר רק טעות על עצמו. וטעיתי אין נאמנים כי אם על פי מיגו ואולי מכל מקום כיון שהוא חסרון חכמה הטעות מצוי בו. ואינה טענה גריעה. אך משמעות סתמיות הפוסקים ז"ל הוא שכל שאינו שוטה אין לתלות בו צד טעות ושכחה מדקיימא לן שטעיתי טענה גרועה היא בכל אדם ואין מפורש לחלק בין אנשים ולומר שאיש שוגה ומוחזק בטועה יהי' נאמן לטעון טעיתי גם בלא מיגו ומשמע שגם איש שוגה טענת טעיתי היא גריעה וממילא בזה שאין להאמינו על שטעה. וממילא שייך בזה אין אדם משים עצמו רשע. ומ"מ באומדנא ברורה יחזיר:

א

מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר. ועש"ך שהאריך בזה והוכיח דהרמב"ם מודה בלא יצא לו שם גניבה אפי' הם עשויין להשאיל ולהשכיר אין מוציאין מידו וכמ"ש הרמב"ם להדיא פ"ח מטוען דאע"פ שהם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו בידו יצא לבעלים הראשונים שם מכליהן שנגנבו ישבע זה בנק"ח כמה הוצי' ויטול כו' אלא ודאי איצא לו שם גניבה דכת' ברישא קאי וס"ל להרמב"ם דלעולם אין מוציאין עד דאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שם גניבה ואינו עשוי למכור או שם גניבה ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר וה"ה דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ובע"ה אינו עשוי למכור כליו דהוי נמי תרתי לטיבותא ועוד שכת' בשם הרמב"ם דאפילו לא יצא שם גניבה בעיר מוציאין מידו קאי באינו עשוי למכור כליו דהוי תרתי לטיבותא והרא"ש פליג וס"ל דלא נ"מ מידי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובין איתרע ליה חזקה רעשויין להשאיל ולהשכיר כיון שאינו טוען השאלתים אלא גנובי' וע"ש. ודבריו מוכרחין בדברי הרמב"ם דלא קאמר דמוציאין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כי אם ביצא לו שם גניבה בעיר וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ם פ"ח מטוען. אלא דאכתי טעמא בעי דמה ענין עשוין להשאיל ולהשכיר לטענת גנובין כיון שאינו טוען השאלתים. ונראה דהרמב"ם לשטתו שכ' בפ"ח מטוען פי' מה הם הדברים העשוים להשאיל ולהשכיר היינו הם הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן כו' כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות וכגון כלי נחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעה"ב בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי להנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן ע"ש. ועש"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ומש"ה ס"ל להרמב"ם דכי היכא דאמרינן בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו דמהני בצירוף שם גניבה בעיר ונאמן לומר גנובין כיון שאינו עשוי למכור כליו מסתמא אינו מוכר ה"ה בבעה"ב שעשוי למכור כליו והם דברים העשוין להשאיל ולהשכיר א"כ אין הדבר ההוא עומד למכירת עצמו וה"ל כמו בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו והרא"ש לטעמיה דס"ל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר עומד למכירת עצמן אלא שהוא רגיל להשאיל ולהשכיר לאדם כזה א"כ כיון שאינו טוען השאלתים אפילו יצא לו שם גניבה לא מהני ליה מידי כיון שאינו טוען השאלתים. ולפ"ז נראה דהיינו דוקא כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בצירוף שם גניבה הוא דמהני כמו דמהני שם גניבה בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו אבל צירוף כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בצירוף בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו לא מהני דהוא אינו אלא חדא בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו והכלים מחמת עצמן אינן עשוין למכירת עצמן וא"כ לא מהני אלא בהצטרפות שם גניבה:

א

ויצא לו שם גניב' בעיר כו' ובפריש' כתבתי והוכחתי שהאי יצא לו שם גניבה בעיר היינו דוקא שהוא צועק כלי (של) פלוני שסימנו כך וכך אבדתי ואח"כ ראה כלי כזה ביד בע"ה אחר וז"ש והכיר כליו כו' שהכל רואין שיש לכלי זה אותן סימנים שצעק עליו שנגנב מידו:

ב

אם באו עדים שזה כליו של זה כו' דביצא לו שם גניבה בעיר לא סגי דדילמא ראה אותן ביד זה בסימניו ועשה ערמה לצעוק איך שנגנב ממנו כדי להוציאו מידו ומ"מ צריכין ג"כ שיצא לו שם גניבה בעיר דאל"כ יש לחוש דלמא אף שאינו רגיל למכור שמא הי' צריך למעות ומכרו מיהו בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר כ' הטור וגם הנ"י בשם הרמב"ם דאף אם לא יצא לו שם גניבה בעיר נשבע שהן שלו ולא מכרן לו ומוציאן מיד הלוקח והב"י כ' שהוא טעות בידו ודגם זה אמ"ש הרמב"ם ברישא דיצא לו שם גניבה בעיר קאי ובדרישה כתבתי דנראה דאינו טעות ושהטור ונ"י מפרשים דברי הרמב"ם קאי איצא לו שם גניבה בעיר דא"כ ה"ל לערבינהו וליתננהו הכי בע"ה שאינו עשוי למכור כליו או שעשוי למכור והיו כלים שעשוים להשאיל ולהשכיר ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר אח"כ כליו וספריו כו' וגם הראב"ד כ' דאפילו בלא יצא לו שם גניבה דינא הכי אלא שאז צריך לישבע שלא מכרן אלא גנובין הן מידו והביאו ג"כ הד"מ ע"ש:

ג

דכיון שהוא טוען גנובין כו' ע"ל ס"ס קל"ג בטור ובדברי המחבר וגם בסי' צ':

ד

הי' בע"ה עשוי למכור כליו כו' "עד אבל אם באו בני אדם ולנו כו' עיין בטור שכ' דברים הללו באיש שאינו עשוי למכור כליו ואין עדים שמכירין שהן כליו של פלו' וגם לא ראו הכלים בשעה שהוציאן האנשים שהיו טמונין ובעשוי למכור ג"כ כתב דמהני אף שאינן מכירין שהיו של פלוני הצועק רק שבעינן בזה עדים שראו הכלים שהיו נושאין בשעת הוצאה מהחתיר' בסימנים הללו שזה צועק שאז נגנבו מידו ואז מצטרפין הג' דברים הללו. הא' שראו שבני אדם שלנו בביתו יצאו דרך החתיר'. השני שראו שנושאים כלים עליהן כעין הכלים שצעק זה שנגנב מידו. השלישי שגם עתה אנו רואים ביד הנתבע כלי כזה בסימנים הללו ואמרי' דודאי שלו הן ואחר זה כ' הטור דברי הרמב"ם הללו שכתב המחבר בל' פלוגת' וכתבתי בפריש' ודריש' ההוכחות שלא פליגי לדינא אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא כל א' לפי שטתו בפי' השמעתת' וגם מור"ם ז"ל בד"מ כ"כ והמחבר השמיט דברי הטור שהן בנוין ע"פ פירש"י והתוס' והרא"ש כמ"ש שם משום דס"ל דפליגי שם הרמב"ם כמ"ש בב"י ע"ש דהרבה להקשות ולתמו' על דברי הטור ובדריש' ישבתי כל תמיהותיו ע"פ עיון השמעת' וישובו ע"ש ודוק ועוד השמיט המחבר מ"ש הטור דלשיטת הרמב"ם והראב"ד איירי אפי' בלאחר יאוש דגם בזה הלך לשטתו דבב"י תמה על דברי הראב"ד בזה ובדריש' כתבתי דלק"מ וגם בד"מ רמזי בקיצור וע"ש עוד מ"ש בתמיהתו והכל ישבתי בדריש' בס"ד:

א

אם באו עדים. עש"ך ס"ק כ' שהאריך וכלל דבריו כל שיש תרתי לטיבותא כגון שם גניבה ואין עשוי למכור או שם גניבה והן כלים שהן עשויין להשאיל או שאין עשוי למכור והכלים עשויין להשאיל מוציאין מידו אפילו בליכא עידי ראה. ולכאורה ק' דא"כ ביש עידי פקדון או עידי שאל' והבעה"ב אינו עשוי למכור גם כן מוציאין אפילו בליכא עידי ראה דעידי פקדון לכאורה עדיפי מדברים העשויין להשאיל וכן בגודרות ואומן דדמיין לעשויין להשאיל ובעה"ב אין עשוי למכור כליו מוציאין מידו אף בלא ראה ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן וכן בב"ב מ"ה בשמעתא דאומן דפריך לרבה במסר בעדים הא איכא מיגו דהחזרתי לישני דמיירי בבעה"ב שאין עשוי למכור וכן בהא דמקשה שם אפי' אחר נמי לישני דאיכא נ"מ באין עשוי למכור דבאחר אין מוציאין בלא ראה ובאומן כשיש עדים שבאומנות בא לידו אפילו רבה מודה דדמיא לעשויין להשאיל דהא עיקר הטעם הא דלא דמי אומן לדברים העשויין להשאיל משום דיכול ליתן לו בעדים ע"ש והרי נתנו לו בעדים וממילא מוציאין באינו עשוי למכור וע"כ צ"ל דדין זה הוא רק דוקא לדעת הרמב"ם שכתב פ"ה מטוען דדברים העשויין להשאיל היינו אותן כלים שאין עומדין למכירת עצמן ואין עשויין רק להשאיל או להשכיר ע"ש והוי תרתי לטיבותא א' דאין בעה"ב עשוי למכור וגם אין הכלים עומדין למכור וקצה"ח כתב סברא זו לענין שמצטרף שם גניבה לדברים עשויין להשאיל ונראה דדעת הש"ך דגם בכה"ג הוי תרתי לטיבותא שהבעה"ב אינו עשוי למכור וגם הכלי אינו עומד למכור אבל שאר דברים כגון עידי פקדון ואומן וגודרות הדברים עומדין למכירה רק שאין תפיסתן מוכחת למכירה ולכך אין מצטרף (ועמש"ל בסי' שס"א מה שיש לתמוה על דברי הש"ך שם מכאן) אמנם לפענ"ד דחוק לפרש כן דברי הטור דמנין לו להטור דלהרמב"ם אפילו בהנך תרתי לטיבותא דהיינו בכלים עשויין להשאיל ובעה"ב אינו עשוי למכור מוציאין מה שאינו נמצא סמך לזה בש"ס ולא בדברי הרמב"ם ולפד"נ דדברי הטור כפשטן דבריש הסי' כתב דשם גניבה היינו שראו עדים מחתרת חתורה ואח"כ כתב בשם הרמב"ם דביש עדים שהן כליו דא"צ שראו שחתרו אבל ודאי דשם גניבה שעשה בעצמו שצעק מקודם שנגנבו לו כליו ודאי צריך כמבואר במחבר כאן ופרישה ובסמ"ע כאן ס"ק א' וד' וע"ז כתב הטור בשם הרמב"ם דבכלים העשויין להשאיל אפי' בעה"ב עשוי למכור ג"כ א"צ שם גניבה וכיון שא"צ שיעידו שראו מחתרת שזה קורא הטור בר"ס שם גניבה אבל ודאי דשם גנבה שעשה לעצמו שצעק מקודם שנגנבו כליו צריך דלא עדיף כלים העשויין להשאיל שאינן עומדין למכור להרמב"ם מבעה"ב שאינן עשויין למכור דא"צ שראו מחתרת ושם גניבה שעשה בעצמו צריך וע"ז כתב הטור שהרא"ש חולק דלהרא"ש ודאי דאין שום מעלה דדברים העשויין להשאיל לענין טענת גנובין כיון דכל הסימן מיירי בליכא עידי ראה כמ"ש הש"ך וליכא מגו בשאולין ממילא הינן כשאר כלים דכל שהבעל הבית עשוי למכור בעינן שם גניבה גמור כגון שראו מחתרת וכו' כמו שחשב הרמב"ם בסיפא וכן הוא כוונת מור"ם דלדעת הרא"ש לא מהני שם גניבה שהזכיר בריש הסימן דהיינו שם גניבה שעשה בעצמו רק כשהבעל הבית עשוי למכור כליו אפילו הן עשויין להשאיל בעינן שראו מחתרת חתורה וכל התנאי' שהזכיר בסיפא כיון דלית ליה מגו דשאולין דכל הסימן מיירי בליכא עידי ראה כמ"ש הש"ך:

א

[שו"ע] בעה"ב. נ"ב עי' תשו' תורת חיים ח"ג סי' קז בארוכה:

א

בעל הבית כו' ע' בש"ג פ' כל הנשבעין דף שס"ט ע"ב מדיני' אלו שבסי' זה:

א

אם באו עדים כו' ע' מ"ש בסמ"ע ס"ק ב' דברי רמב"ם דלא קאי איצא לו שם גניב' בעיר כו' וכן פי' הב"ח ותימא דא"כ דעת הרמב"ם דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' לא יצא לו שם גנבה ואפי' הבעל הבית עשוי ג"כ למכור כליו מוציאין מידו וא"כ בע"כ שצ"ל דהיינו משום מגו דאל"כ למה יהיה עשוי להשאיל ולהשכיר עדיף מאינו עשוי למכור או לא יצא לו שם גנבה דלא סגי אלא בדאיכא תרתי לטיבות' וכ"כ הב"ח להדיא להרמב"ם דהיינו משום מגו וקשה דהרי הרמב"ם לא הזכיר מגו כלל. דהרי נפקא מינה לדינא היכא דליכא עדי ראה וכמו שאכתוב לקמן ועוד דא"כ ודאי טעו הטור והנ"י בדעת הרמב"ם שהרי כ' הרמב"ם להדיא בפ"ח מטוען דין ה' על כלים העשוי' להשאיל ולהשכיר וראו עתה בידו וז"ל אין כל הדברים האלו אמורים אלא שהי' בעל הכלי טוען אני הפקדתיו אצלך או השאלתיהו אצלך אבל אם טען שכלי זה הי' שלי ונגנב או אבד או נגזל והביא עדים שהי' ידוע לו וזה שתחת ידו אומר איני יודע אבל אחרים מכרוהו לי או נתנוהו לי במתנ' אע"פ שהוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מעמידי' אותו בידו יצא לבעלים הראשונים שם מכליהן שנגנבו ישבע זה בנק"ח כמה הוציא ויטול ויחזור הכלי לבעלים הראשונים כמו שבארנו בה' גנבה עכ"ל הרי להדיא דבלא יצא לו שם גנבה ס"ל להרמב"ם אף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דאין מוציאין מידו. ועוד תימא דאי כהבנת הסמ"ע והב"ח בטור לדעת הרמב"ם דאפי' בלא יצא לו שם גנבה ועשוי למכור כליו מוציאין מידו מטעם מגו א"כ היאך כ' הטור ע"ז ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שהוא אומר גנובים אתרע לה חזקה דעשוי' להשאיל ולהשכיר כו' דא"כ לדעת הרא"ש אפי' דאית ליה מגו דשאלה ושכירות לא מהימן לומר גנובים והא ודאי ליתא דמ"ש הרא"ש בפרק כל הנשבעין דכיון דאומר גנובים אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות מיירי התם להדיא בטוען שהוא עצמו גנבן כהך דינא דלעיל סי' צ' סוף סעיף י"א ועלה מסיק ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזיקינן אינשי בגנבי משא"כ הכא איפכא מסתברא דאדם אחר שהוא גנב גנבם ומכרם וכ"כ הרא"ש גופיה ובפ' כל הנשבעים גבי ספרא דאגדתא וז"ל במכיר כליו וספריו ויצא לו שם גניבה בעיר כו' ואמאי בעי כולי האי להימניה במגו דאי בעי אמר שאולים הן בידך ואין האחר נאמן לומר לקוחים הן בידי דעשוים להשאיל ולהשכיר ולא שייך לומר אחזוקי' אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממני וכמה גנבי איכא בעלמא לכך נדחק רש"י לפרש דספרים אין עשוים להשאיל ולהשכיר ור"ת תירץ דיש ספרים עשויים להשאיל ולהשכיר ויש שאינן עשוים והדבר תלוי בראות עיני הדיינים עכ"ל הרא"ש הרי להדיא דעת הרא"ש להפך וגם הנ"י בפ' הגוזל בתרא מביא דברי הרא"ש אלו ע"ש וכן כתבתי לעיל ס"ס קל"ג בשם התוס' והרבה פוסקים ע"ש:

ב

אלא הדבר ברור דס"ל להטור ונ"י (וכן משמע בנ"י דכתב אחר דברי הרמב"ם כתב הרא"ש וא"ת כו' וליהמני' במגו כו' משמע דהרמב"ם לא מיירי ממגו ואע"ג דבנ"י דפוס וינציא' איתא וכ"כ הרא"ש כו' פשוט הוא דט"ס הוא כדמשמע מפשט לשונו אלא צ"ל כמו שהוא בדפוס קראקא ושאר דפוסים ע"ש) דהרמב"ם לא מיירי כלל ממגו דהרי לא הזכיר כלל מגו. ומ"ש הרמב"ם או שהיה עשוי למכור כליו והיה מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' קאי אויצא שם גניב' וכדמשמע מפשט דבריו וכמו שפי' ה' המ' דבריו דאל"כ הל"ל רבותא או שהי' עשוי למכור ולא יצא לו שם גניבה והי' מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' ועוד דהרי בפ"ח מטוען כ' להדיא דבלא יצא לו שם גנבה אע"פ שהוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין מידו וכמו שהבאתי לשונו לעיל (או) א"ו איצא לו שם גנבה דכ' ברישא קאי ודלא כהסמ"ע והב"ח וס"ל להרמב"ם דלעולם אין מוציאין מידו אלא בדאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שהבע"ה אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה או שהי' עשוי למכור והיו כלים אלו מדברים העשוים להשאיל ויצא לו שם גנבה ואז נאמן אפילו היכא דלית מגו כגון דליכא עדי ראה דאז אי הוה טען המחזיק לקוחין הן בידי הי' נאמן במגו דהחזרתי אפ"ה כיון דאיכא תרתי לטיבותא מוציאים מידו ומחזיר לו הדמים דכי היכא דביצא לו שם גנבה ואינו עשוי למכור דמוציאין מידו דפשיטא דהיינו אפי' בדליכא עדי ראה והי' יכול לטעון החזרתי ה"ה בעשוי למכור והי' הכלים מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דאיכא נמי תרתי לטיבותא והשתא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואינו עשוי למכור אע"פ שלא יצא לו שם גנבה נמי מוציאין מידו כיון דאיכא תרתי לטיבותא ומ"ש הרמב"ם בפ"ח מטוען דבלא יצא לו שם גנבה אין מוציאין מידו אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי בעשוי למכור ומ"ש הטור בדעת הרמב"ם אפילו לא יצא לו שם גנבה חד מתרי נקט ולא בא אלא לומר דלהרמב"ם איכא מעליותא בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אפילו ליכא מגי וה"ה דה"מ למימר אפילו עשוי למכור ויצא שם גנבה וכדאיתא ברמב"ם אלא דרבותא נקט ודוק (ומעתה ה' המ' והנ"י והטור כולם שוים בדעת הרמב"ם דמ"ש ה' המ' דקאי אויצא לו שם גנבה היינו משום דמיירי בעשוי למכור כליו אבל באינו עשוי למכור י"ל דס"ל דלא בעי' יצא לו שם גנבה לדעת הרמב"ם כיון דאיכא נמי תרתי לטיבותא):

ג

והשתא קאמר הטור שפיר ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל כו' דבהרא"ש מוכח להדיא דהיכא דלית ליה מגו לא נ"מ בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאל' ושכירות (ואין להקשות דא"כ מאי מקשה הרא"ש בהנשבעין במכיר כליו וספריו ולהימני' במגו הא התם מיירי אפי' היכא דלית לי' מגו כיון דליכא עדי ראה דקושיא זו קשה בלאו הכי על הרא"ש ותוס' ופוסקי' דהרי הרא"ש כ' להדיא בס"פ המקבל דהיכא דליכא עדי ראה נאמן אף בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר לו' לקוח במגו דהחזרתי והוא פשוט ומוסכם מכל הפוס' ומוכח בש"ס פ' חז"ה א"ו צ"ל דהכי מקשים דה"ל לאשמועינן בפ' הגוזל דהיכא דאיכא עדי ראה לא בעי כולי האי כיון דמיירי בדברי' העשויים להשאיל ולהשכי' ודוק) ולא הוצרך הטור לבאר כאן דבאית ליה מגו כגון דאיכ' עדי ראה נאמן לטעון גנובים במגו דשאל' ושכירו' גם להרא"ש משום דבכל הסי' כאן לא מיירי מזה רק מיירי אפי' בדליכא עדי ראה ובמ"ש מיד אח"כ ולמעל' בסי' צ' כתבתי גנב שנכנס לבית חבירו והוציא כלים תחת בגדיו עכ"ל בזה כלל היכא דאית ליה מגו נאמן לו' גנובים במגו דשאל' ושכירות וכמ"ש לעיל סי' צ' ס"ק י"ט דהטור ס"ל שם הכי ע"ש ודוק:

ד

והשתא ברור כשמש בצהרים דהרמב"ם והרא"ש פליגי לענין דינא דלא כמ"ש ב"י דל"פ דאפי' תימא דלהרמב"ם בעינן יצא לו שם גנבה אפי' באינו עשוי למכור מ"מ במ"ש דבדברים שעשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו אפי' עשוי למכור והיינו אפי' היכ' דל"ל מגו וכמו שהוכחתי למעל' וכדמוכח נמי להדי' מדבריו בפ"ח מטוען שהבאתי לעיל דחילק בין טוען שאולים לטוען גנובים בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראה אלמא דבטוען גנובים אינו נאמן אף ע"ג דאית ליה מגו דהי' יכול לטעון שאולים אלמא דלהרמב"ם ס"ל דמגו כי האי לא אמרי' וכמ"ש הרב המ' לדעתו א"כ ע"כ הא דכתב דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו ע"כ לאו מטע' מגו אתי עלה ולהרא"ש היכא דליכ' מגו לא נ"מ בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובי' אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות וזה ברור:

ה

והשתא א"ש מ"ש מור"ם בהג"ה וי"א דכיון שהוא טוען גנובים כו' דאף ע"פ שהמחבר לא הזכיר דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו אפי' לא יצא לו שם גנבה ואדרבא משמע מפשט דבריו דבעי' יצא לו שם גנבה וכמ"ש בב"י להדיא מ"מ גם בעשוי למכור כליו פליג הרא"ש דעשוי להשאיל ולהשכיר לא מעלה ולא מוריד כשטוען גנובים במקום דלית ליה מגו לטעון שאולים כגון דליכא עדי ראה דהדבר פשוט דבכל הסי' כאן מיירי בדליכא עדי ראה ואפ"ה ביצא לו שם גנב' בעיר ואינו עשוי למכור כליו מוציאים מידו וכן דעת הר"ן בפ' כל הנשבעין דהיכא דלית ליה להטוען מגו אינו נאמן לומר גנובים בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות וכן היכא דאית ליה מגו וטוען שהוא גנבן מטע' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן אא"כ הוא מוחזק כבר בגנב ע"ש בר"ן וכן עיקר ודלא כהעיר שושן שכתב רק כדברי המחבר דיש חילוק בין כלים העשוים להשאיל ולהשכיר וכתב וז"ל וכן אפי' אם הוא עשוי למכור כליו הואיל ודרך אלו הכלים להשאילן ולהשכירן והי' יכול לטעון ללוקח זה השאלתים או השכרתי' לך והוא אינו טוען כן אלא נגנבו ממנו וגם יצא לו שם גנבה בעיר כו' עכ"ל והא ליתא דודאי בכל הסי' כאן מיירי דהלוקח הי' יכול לטעון לקחתי ממך במגו דהחזרתי כגון דליכא עדי ראה ואפ"ה ביצא לו שם גניבה מוציאין ממנו ואם כדבריו דהטעם הוא משום מגו א"כ בלא יצא לו שם גנבה נמי וכמ"ש בס"ס קנ"ג בשם התוס' והגהות מיימוני והסמ"ג א"ו כדאמ' ועיין עוד בס"ס קל"ג מ"ש מדינים אלו ושם כתבתי כללי הדיני' בקצרה השייכים לכאן ע"ש. שוב ראיתי במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל' האריך להשיג על הטור וכתב שהטור טעה בדברי הרמב"ם וכמ"ש הב"י גם כתב שטע' טעות גדול בדברי הרא"ש כי הרא"ש לא פליג על הרמב"ם ע"ש שהאריך ולפע"ד דברי הטור נכונים ואין כאן טעות כלל והדבר ברור דהרא"ש פליג על הרמב"ם וכמ"ש מיהו לענין דינא גם מהרש"ל שם מסכים לכל מ"ש וכתב ג"כ דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר נאמן במגו אפילו לא יצא לו שם גנב' ועשוי למכור כליו רק דבלא יצא שם גנבה אינו נאמן אלא בשבועה שלא מכרן וביצא לו שם גנבה אפי' בשבוע' אין נאמן והיינו כדברי הראב"ד בהשגות עיין שם: (שוב מצאתי בשלטי גבורים פ' כל הנשבעי' (דף שכ"ט ע"ב) שתמה ג"כ על הטור בזה וכתב כמה דברי' שאינם נראים לפע"ד והנלע"ד כתבתי):

א

(ס"א והכיר כליו כו') פשוט דברי רבינו בזה דבאינו עשוי למכור כליו שצריך שיתן סימן בכלי לראיה שהם כליו אלא שיש חשש שמא ראה הכלי בסימניו תחלה בידו של אותן שמכרו ועוד יש חשש שמא היה צריך עכשיו למעות והוצרך למכור כליו לזה מועיל מה שראינו אנשים חתרו בקיר והוציאו חבילה אף שאין יודעים מה בחבילה מ"מ אנו אומרים כיון שיש אמתלא שראינו גניבה יוצא' מביתו של זה ודאי מועיל הסימנים שאומר שהי' שלו ולא מכרן וה"ה באין שם שום הי' רק שיש עדים שהיו כליו ויצא לו שם בעיר שנגנבו ממנו מהני שבוודאי לא מכרן כיון שבלא"ה אין עשוי למכור כליו וא"צ בזה חתירה בקיר וזהו דעת הרא"ש שהסכים רבינו עמו אבל בעשוי למכור דאז יש חשש טפי שמא מכרן לא מהני הסי' רק אחר שראו שנשאו אותן כלי' בעצמן מביתו דרך החתירה ובזה מתורץ כל תמיהות ב"י בסי' זה. מה שהקשה ב"י על מ"ש רבינו בשם הראב"ד דברי תימה הם דכיון דאיכא הכא יאוש ושינוי רשות למה מחזיר הגניב' עצמה כו' תמהני מאד על תימה זו ובשביל זה נכנס לתי' דחוק דאין כאן קושיא כלל דכך היא ההוצעה דבעל דלוקח מחולקים אם יש כאן גניבה או לא כי הבעל טוען שדרך גניב' בא לידך כי לקחת מהגנב שלי ובוודאי לקחת בזול והנה תקבל מעותיך מפני תקנת השוק ותחזיר כלים שלי והלה טוען לא מגנב לקחתי ואף אם קניתי בזול אין לך עלי כלום בזה פסקינן אם אינו עשוי למכור כליו כו' אז הדין עם הבעל ונותן לו ע"פ שבועתו ואם אח"כ אומר הלוקח מאחר שאני חייב להחזיר לך כדין לוקח מגנב לא אחזיר לך גוף הכלי אלא אשלים המותר עד כדי דמי הכלי מאחר שיש לי יאוש ושינוי רשות אה"נ דהדין עמו אלא דכאן אינם מחולקים בזה אלא עיקר החילוק מי ירוויח זה שקנה בפחות משווין ומ"ש רבינו בסמוך הרי זה מוציא הכלי מיד המחזיק כו' פי' לפי טענת הלוקח שאינו חפץ בנתינת המותר עד כדי שוויו אלא רוצה להחזיקו בפחות ולא מיירי כלל אם רוצה להשלים המותר זהו לדעת הראב"ד אבל לדעת ר"י א"א דמיירי ביאוש דא"כ מה יש בין טענת הבעל ללוקח דאפי' טענת הבעל אמת שהוא לקח מהגנב מ"מ אין הלוקח צריך להחזיר לו כלל אפי' אם הוא שוה יותר דקנה ביאוש ושינוי רשות אלא מיירי בלא יאוש עדיין כ"ז נ"ל ברור: