שולחן ערוך, חושן משפט רס״א: דין המוצא במקום שניכר שאינ' אבידה ובו ד סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דין המוצא במקום שניכר שאינ' אבידה ובו ד סעיפים:
מצא חמור או פרה רועים בדרך ביום אין זה אבידה בלילה (או אם רואה חמור וכליו הפוכין) (טור) ה"ז אבידה בפנות היום ובנשף אם ראה אותם ג' ימים זה אחר זה הרי זו אבידה ונוטל ומכריז:

ב

ראה פרה רצה בדרך אם פניה כלפי העיר אין זו אבידה כלפי השדה ה"ז אבידה מצאה רועה בין הכרמים חייב להחזיר משום אבידת קרקע לפיכך אם היו הכרמים של עכו"ם אינה אבידה ואינו חייב להחזיר ואם חשש שמא יהרגנה העכו"ם כשימצאנה מפני שהפסידה הכרם ה"ז אבידה ונוטל ומכריז (וה"ה במקום שפורעין קנס מבהמות שרועים בשדות אחרים) (ר' ירוחם נ"ב):

ג

מצא פרה בר"ה אם עומדת בר"ה חייב להחזירו היתה רועה בעשבים או שהיתה ברפת שאינה משתמרת ואינה מאבדת לא יגע בה שאין זו אביד': הגה וי"א שאם הרפת חוץ לתחום חייב להחזירה (טור וכ"כ הרא"ש) מיהו נ"ל דהכל לפי הענין ואף הסברא הראשונה מודה אם היא בענין שאינה משומרת:

ד

המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו (וי"א דרפת לא מקרי אבידה מדעת וחייב להחזירה) (טור) השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו ה"ז איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה (טור):

א

ביום. בטור כתב וז"ל אפילו כמה ימים זא"ז מפני שניכר שאין זה אבידה אלא דרך בני אדם להניח ולעשות כן בכוונה וכ"נ מדעת המחבר שהוא כלשון הרמב"ם פט"ו מגזילה ולא כרשב"א שכתב הה"מ בשמו שגם באלו בג' ימים זא"ז הוה אבידה עכ"ל הסמ"ע ולפום ריהטא שגג בזה דרשב"א כ"כ אטלית בצד גדר דברייתא כשמוצאו ג' ימים זא"ז ה"ז אבידה כמו בחמור. ובחמור באמצע יום לא הוי אבידה אפילו אחר כמה ימים והרמב"ם לא חילק בטלית בצד גדר וס"ל דלעולם לא הוי אבידה אפילו אחר כמה ימים וזה מבואר בהה"מ שם. ש"ך:

ב

ימים. לשון הש"ס עד ג' ימים אימר אתרמויי אתרמי ונפקא טפי לא:

ג

בר"ה. דכיון שהיא עומדת בר"ה נרא' שהיא מותעה ובודאי תברח משם. סמ"ע:

ד

הפקר. והב"י כת' ע"ז דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש כו' גם הב"ח כתב דהעיקר כהרמב"ם ולע"ד לא ירדו לס"ד הטור דאין כוונתו להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כונתו להשיג דאבידה מדעת דבכל הש"ס פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה כו' דאמרינן אבידה מדעת היא והיינו ע"כ דהפקר הוי והיא שלו וכמ"ש בסי' רס"א סי"א. וה"נ מוכח בר"פ אלו מציאות דקאמר ר"ש מצא פירות מפוזרין הרי אלו שלו כו' דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא פרש"י שלא נפלו ממנו ומדעת הניחום הוי הפקר אלמא דאבידה מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב"ם צ"ל דאבידה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול ומה שהכריע הב"ח מסי' רע"ג ס"ג ומהו ההפקר כו' לאו מלתא היא דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר וכמ"ש בסי' רס"ד ס"ה גבי דבש ושרפה וכן בש"ס גבי סתם גללים אפקורי מפקר להו וכה"ג בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הג"א שהבאתי ר"ס ר"ס ע"ש (ס"ק ב') שוב מצאתי להדיא בתוספות פ"ק דשבת דף י"ח ע"ב ובאלו מציאות דף ל' ע"ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע"ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו ע"כ. ש"ך:

א

א) משנה בפ"ב דב"מ דף ל' ע"ב

ב

ב) ל' הרמב"ם בפט"ו מה"ג ואבידה וכ' ה"ה מפורש בסוגי' דאמרי' (שם) אי בלילות אפי' חדא שעתא נמי פי' הוי אבידה וחייב ליטפל בה:

ג

ג) מימרא דרב יהודה אמר רב וכדפרש לה בגמ' שם

ד

פי' או בנשף סמוך לפנות ערב:

ה

ד) שם דין ד' אוקימתא דרבא מדיוקא דמתני' שם ד' ל"א ע"א:

ו

ה) שם:

ז

ו) שם באוקימתא הנזכר ☜אבל אם רצה בין הכרמים שאז יש לחוש לקלקול רגליה דרך ריצתה בשרשים בזה גם בכרם עכו"ם חייב להחזיר משום אבידת גופה שם בגמר' והביאו הסמ"ע:

ח

ז) שם דין ה' משנה שם דף נ"ב ע"א:

ט

ח) כתב ה"ה וחוץ לתחום דוקא הא תוך התחום אינו חייב להחזיר וכן מפורש בלישנא בתרא דגמרא הם:

י

ט) כ' ה"ה (משנה) שם (דף ל"א ע"ב) ☜נראה דאפי' חוץ לתחום כיון דרוע' היא:

יא

י) שם במשנה דף ל"ב ע"א וכדמפרש רבא שם וכפירוש רש"י שם וכתב הרב המגיד ורפת אפי' חוץ לתחום נמי כדאית' בגמ' (בלישנא בתרא דרבי יצחק שם) ועיין במ"ש הרמ"א בהג':

יב

כ) בפסקיו שלא הבי' אלא לישנא קמא דרבי יצחק.

יג

ל) שם ברמב"ם פי"א דין י"א וכתב הרב המגיד זה פשוט ואמרו בפרק ב' דבבא מציעא (דף כ"ה ע"ב) גבי אשפה עשוייה לפנות אביד' מדעת היא פירוש ואין נזקקין לו

יד

מ) כתב הב"י ובכ"מ שדעת רבינו שבשביל שזה אינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם:

א

ביום כו'. גמ' שם:

ב

או כו'. מתני' שם:

ג

שלשה כו'. דמ"ש עד גי' עד ולא עד בכלל וכן מפורש בבריי' שם ומפ' דלא קאי רק אפרה כמימרא דרב:

ד

עומדת בר"ה. גירסתינו ברמב"ם עומדת חוץ לתחום וכשיטתו לפסוק כלישנא בתרא בכ"מ וכמ"ש במ"מ. דגי' עומדת בר"ה אין לו שחר וגם למה השמיט הא דר"י:

ה

רועה בעשבים. בבריי' ל"א א' וכגי' הרי"ף ורא"ש וש"פ ובגמ' הוא ט"ס דלגי' שלנו הא אח"כ שקלא וטריא בגמ' בהא:

ו

וי"א כו'. לחומרא בדאורייתא. הרא"ש:

ז

המאבד כו' ב"מ כ"ה ב' ל"א א' ב"ב פ"ז ב':

ח

וי"א דרפת כו'. כמש"ש אינה מתעה מדקתני כו' והרמב"ם מפ' לה שנפתחה הדלת מאליו וכיוצא:

ט

ואע"פ כו'. שמפ' שהתורה פטרתו רק מדין לא תוכל להתעלם אבל חייב משום גזל כיון שלא אפקריה וראיתו ממ"ש בב"ב שם בשלמא כו' ואע"ג דאיסר ושמן נמי אבידה מדעת אלא כיון שבא לידו חייב לשלם וע"ש ברש"י ותוס':
(ליקוט) ואע"פ שאסור כו'. כמ"ש בנדרים מ"ה א' וכמש"ל סי' רעג ס"ז דאינו הפקר עד שיפקיר בפני א' ומד"ס עד שיהי' בפני ג' והרב כ' שם וי"א דאפי' כו' לכך כ' כאן וי"א כו' ועמ"ש בסי' רעג (ע"כ)

א

רמ"א ס"ד וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר. נ"ב יעוין שו"ת חו"י סי' ו' ובהשמטות:

ב

ש"ך ג' אלא דאבידה מדעת בכל דוכתי. נ"ב צע"ג מגמ' ב"ב דף פ"ז ע"ב שבר צלוחית אבדה מדעת ובתוס' ד"ה אלא שבר כו' ויעוין ב"ב דף כ"ה ע"ב תו' ד"ה אם נטל כו':

ג

ש"ך הנ"ל בכמה דוכתי הילכך עיקר כהטור. נ"ב הב"ח בעצמו נתעורר על זה בסי' רע"ג ולפ"ד שם מודה הרמב"ם דהיכא שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקירו כמו במכנשת' דבי דרי הוי הפקר רק גבי בהמה אין מחשבתו ניכרת כ"כ יע"ש ויעוי' בפ' אלו מציאות דף כ"ג ע"ב אי' בפתוח אבידה מדעת היא יע"ש פרש"י וא"ל דלשיטות הרמב"ם לא שייך באבידה מדעת דין יאוש ולכך לא מחלק הרמב"ם בזרק כיסו בר"ה בין עיר שרובה נכרים וכן בהניח פרתו אף שהולכת בין הכרמים ושדות עכו"ם ומקשה הגמ' שפיר ויעוין בחידושי ריטב"א ב"מ:

א

דאבידה מדעת הוי הפקר. והו' מדברי הטור והב"י כתב על דברי הטור דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם כו' ופסק כדברי רמב"ם ע"ש ובש"ך כתב וז"ל ולפי עניות דעתי לא ירדו לסוף דעת הטור דאין כוונת הטור להשיג בסבר' דמסתמ' כיון דאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כוונתו להשיג דאבידה מדעת דאמרינן בש"ס בכל דוכתי פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה שאינה עשוי לפנות דקאמר בש"ס אבידה מדעת היא והיינו על כרחך דהוי הפקר והוי שלו והכי נמי מוכח בש"ס ריש פרק אלו מציאות דקאמר תא שמע פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיניה אמר מר עוקב' הכא במכנשת' דבי דרי עסקי' דאבידה מדעת הוא אלמא דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול עכ"ל:

ב

ולענ"ד אין זה מן המדה במה דכייל הש"ך דאבידה מדעת כיון דאשכחן בחד דוכתי דהוי הפקר דהכי הוא בכל מקום דהא אשכחן אבידה מדעת הוא אלמא דהאבידה מדעת פירושו בכל דוכתי שהיא הפקר ולהרמב"ם צ"ל דאבידה מדעת בפרק הספינה דף פ"ז והתם ודאי אינו הפקר ע"ש דאמרו בשלמ' באיסר ושמן פליגי דרבנן סברי לאדועי' שדרי' ורבי יהודה סבר לשדורי ליה שדרי' אלא שיבר צלוחית אבידה מדעת היא ומסקינן שנטלה למוד בה אחרים ושואל שלא מדעת גזלן וקי"ל כרבנן וכמבואר בטור וש"ע סי' קפ"ח דעל הפונדיון חייב ועל הצלוחית פטור משום דאבידה מדעת היא ולא הי' צריך לשומרו יותר מבעל הבית ועל הפונדיון דחייב היינו משום דהאיסר נשאר ביד חנוני ואם מחזיר אותו האיסר בעצמו גם באיסר פטור כיון דהוא נמי אבידה מדעת וכל זה מבואר שם מן הגמ' ובפוסקים ואי נימ' דאבידה מדעת הוי הפקר א"כ למה יתחייב על הפונדיון כיון דהאיסר גופיה הפקר וכל מה דיהיב בעד האיסר אינו אלא מתנת חנם וכן בצלוחית כשנטלה למוד בה ה"ל גזלן כיון דהוא אבידה מדעת הרי הצלוחית לגמרי שלו ואם כן ע"כ צ"ל דהך אבידה מדעת דהתם אינו לשון הפקר וכיון דפירושו מתחלף אם כן ראיית הש"ך אינו. ולפע"ד נראה דאם ראוי לו' שלא יתחלף לשון אבידה מדעת פעם בלשון הפקר ופעם לא וכמ"ש הש"ך אם כן נראה מוכח כדברי הרמב"ם דאבידה מדעת בכל דוכתי בש"ס אינו לשון הפקר דהא מדאשכחן בש"ס פרק הספינה שם דודאי אינו לשון הפקר וכמ"ש א"כ ראוי לו' בכל דוכתי דאינו לשון הפקר. ומ"ש הש"ך מאשפה שאינה עשויה לפנות אינו ראיה לפמ"ש בסמ"ע סי' ר"ס סקכ"ד דגם שם לדעת הרמב"ם אינו הפקר ע"ש. ומ"ש ראיה מריש פרק אלו מציאות במכנשתא דבי דרי כו' דאבידה מדעת הוא. נראה דהתם פריך לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע"ג דמייאש לבסוף ומשום דאתי לידיה באיסור' ת"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל ומשני במכנשת' דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא והיינו כיון דהשתא מייאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל ובאיסו' אתי לידי' לזה קאמר דהיינו באבידה מדעת מיירי ובאבידה מדעת לא שייך באיסור' אתי לידי' דטעמ' דהיכ' דאתי לידיה באיסור' תו לא קני ביאוש כתבו תוס' במרובה דף ס"ו משום דכבר נתחייב בהשבה ע"ש ובאבידה מדעת שאינו מחויב בהשבה דכתיב אשר תאבד פרט למאבד מדעת א"כ קני לה ביאוש אח"כ אע"ג דאתי לידיה קודם יאוש ויותר נכון לפי מ"ש הרמב"ן בס' המלחמות בהא דאמר רבא סלע שנפלה כו' דאע"ג דאהדרינ' בתר יאוש מתנה בעלמ' הוא דיהיב ע"ש שכ' דאביד' שנטלה שלא ע"מ להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה ודוק' נטלה ע"מ להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים והוי ידו כיד בעלים ע"ש הובא דבריו בסי' רנ"ט סק"א ע"ש ואם כן באבידה מדעת שאינו שומר אבידה דאבידה מדעת אינו מחויב בהשבה הרי היא כמונח בקרקע ונקנית ביאוש בתר דתיתי לידיה ומש"ה במכנשת' דבי דרי דאבידה מדעת וקונה ביאוש אח"כ ודו"ק:

ג

ובשו"ת ב"ח סי' צ"ז כתב באחד שהיה לו מטבע זעקסיר ונתן המטבע לתנוקת שלו לשחוק והגיע המטבע ליד הנער משרתו וקידש בו אשה ע"ש שכ' ז"ל כיון שלא חשש לשמור לאותו מטבע ונתנו לתנוקת לשחוק בו ה"ל הפקר דכל אבידה מדעת הוי הפקר לדעת הטור בח"מ סי' דס"א ואע"ג דאין כן דעת הרמב"ם בפ' י"א מה' גזילה שכ' המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו וכו' ואע"פ שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אין זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד מדעתו. ונראה ודאי הרמב"ם מצא דרשה זו בתוספתא או בירושלמי והשתא דייק מדאיצטריך אשר תאבד דאין נזקקין למאבד מדעתו מכלל דאסור ליטלה וכו' מ"מ נראה להביא ראיה לדעת הטור החולק עליו מדאי' ר"פ אלו מציאות במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא אלמא משמע דאבידה מדעת הוי הפקר עכ"ל וע"ש:

ד

אמנם בנדון הב"ח שנתן לתנוקת לשחוק אליבא דכ"ע לא הוי הפקר וכמו שמוכח בהדיא בש"ס פרק הספינה בשולח בנו קטן אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר כו' דחייב לשלם ואע"ג דהפונדיון שנתן ביד הקטן הוי אבידה מדעת וכן הצלוחית ה"ל אבידה מדעת כמבואר שם פרק הספינה ואפ"ה אם נתן החנוני את הצלוחית למוד בה חייב לשלם כמבואר שם בש"ס וכן כ' הטור להדיא סי' קפ"ח ע"ש ומבואר דנותן לקטן אע"ג דה"ל אבידה מדעת אפ"ה לא הוי הפקר ובע"כ צ"ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר אבל נתן לקטן אע"ג דאבידה מדעת הוא אפ"ה אינו הפקר וא"כ התם נמי בנדון הב"ח דנתן לתנוקת לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקידושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור:

ה

ובהגהות אשר"י פ' ז"ב כתב גבי ראה א' שהטמין אביהם בשדה מעות ואמר של מעשר שני הם וז"ל ודוקא שהטמין במקום המשתמר דאי במקום שאינו משתמר הוי אבידה מדעת עכ"ל ומשמע דס"ל כדעת הטור דבמקום שאינו משתמר הוי הפקר:

א

מצא חמור כו'. בטור כתב עוד וז"ל כגון טלית בצד גדר והמחבר השמיטו וסמך אמ"ש בסי' שלפני זה בריש סעיף י':

ב

ביום אין זה אבידה. בטור כתב ז"ל אפילו כמה ימים זה אח"ז מפני שניכר שאין זה אבידה אלא דרך בני אדם להניח ולעשות כן בכוונה וכן נראה מדעת המחבר שהוא כלשון הרמב"ם פט"ו מגזיל' ולא כרשב"ם [כרשב"א] שכתב המ"מ בשמו שגם באלו בג' ימים זה אחר זה הוה אבידה:

ג

ה"ג בלילה או אם רואה חמור וכליו כו'. ה"ז אבידה ופיר' חמור וכליו הפוכין כגון אוכף ומרדעת שרגילין להיות חגור על החמור ומצא שאינן מונחין עליו כדרכן:

ד

בפנות היום. כן הוא לשון הרמב"ם שם פט"ו וז"ל כשיפנה הלילה לקרות היום והיינו בהשכמה ולשון הגמרא בקדמיתא ובחשכתא ולשון הטור הוא בבוקר השכם והיא היא:

ה

ובנשף. ר"ל או בנשף וכן בטור ור"ל או סמוך לפנות ערב:

ו

שלשה ימים זה אחר זה. לשון הגמרא עד ג' ימים אימר אתרמוי' אתרמי ונפקא טפי לא:

ז

משום אבידת קרקע שמקלקל הכרם ונפקא לן מדכתיב כל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע וכמ"ש המחבר בס"ס רנ"ט:

ח

של עכו"ם א"צ להחזיר בגמרא איתא בהדיא דאם היתה רצה בין הכרמי' שאז יש לחשוש שמתקלקלת רגליה דרך ריצתה בקוצי' ובשרשי אילנות דמצויי' בכרם דבזה גם בשל עכו"ם חייב להחזיר משום אבידת בהמת ישראל גם ברמב"ם כתבו בקיצור שם בפט"ו דין ב' ע"ש והטור והמחבר השמיטוהו ועד"ר כתבתי קצת טעם על השמיטתן אותו:

ט

אם עומדת ברשות הרבי' כו'. דכיון שעומדת ברשות הרבי' נראה שהיא מותעה ובודאי תברח משם:

י

ואע"פ שאסור לרואה דבר זה כו'. נראה דדוקא נקט רואה דבר זה שרואה שהשליכו בידים אבל אם מצא כיס מונח בר"ה חייב להחזיר כיון דיש בו סימן אימר דנפל מבעליו ולא נתייאש ממנו אם לא במקום דרוב עכו"ם וכדלעיל בסי' רנ"ט והטע' דאסור לרואה ליטול לעצמו דס"ל להרמב"ם דאף אם זה אינו חושש לשמור ממונו מ"מ מה להן לאחרי' לקחתו ולא קראו בגמרא אבידה מדעת אלא לענין שאין המוציא חייב להחזירו לו או להכריזו וכמ"ש ג"כ דעת הרמב"ם באשפה העשויה לפנות בס"ס שלפני זה והטור חולק בשניהן וס"ל דדברי' הללו מ"ה קראן הגמ' אבידה מדעת משום דה"ל כאלו הפקירן וכל הקודם ליטלו זכה בהן וזה שמסיק מור"ם ז"ל וכתב וי"א כו':

א

וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר ועש"ך ס"ק ג' שהוכיח כדיעה זו דבכל מקום שהזכירו בש"ס אביד' מדעת הוי הפקר ועקצה"ח שתמה בזה מהא דאמרינן בב"ב ד' פ"ד גבי קטן אבידה מדעת הוא ומבואר שם דאם לקחה מקטן למוד בה דנעשה שואל שלא מדעת וחייב באונסין אלמ' דלא הוי הפקר ולפענ"ד נראה דאבידה מדעת שם אבידה עליו ובעינן יאוש ומש"ה באשפה העשוייה לפנות הפקר גמור הוא דיאוש גמור איכ' דהא מי שימצאנו ודאי לא יכריז דאבידה מדעת א"צ להכריז כמ"ש הסמ"ע ס"ק י' והתוס' דב"מ דף ך"ד בד"ה כי קאמר ר"ש כתבו דכל שאין המוצא צריך להכריז מייאש נפשי' בעל האביד' א"כ ה"נ כיון שאבידה מדעת א"צ המוצא להכריז בודאי הבעל אבידה מייאש נפשיה ושפיר הוי הפקר גמור וכן במכנשת' דביזרי אימר חכמים הוא דאפקורי מפקר להו כמו גללים משא"כ בהשליך כיסו ברה"ר שיש בו סי' סובר הרמב"ם דליכא יאוש דאף שכ"ע לא ידעי הא דלא יגע וחשיב שבודאי יטלנו אדם כמ"ש הרא"ש ר"פ א"מ גבי כריכות ע"ש מ"מ לא מייאש נפשי' כיון דדבר שיש בו סי' הוא כ"א מי שלא ראה שהיא אבידה מדעת יכריז ומי שראה ויודע של מי הוא א"כ נהי שא"צ להכריז באבידה מדעת מ"מ כשיודע של מי הוא ודאי יחזיר לו דמה"ת לא יחזיר לו כיון שאסור להשתמש בו ועוד דלא מייאש נפשי' שחושב אלו ימצאנו אחר שלא ראה ויכריז ואפשר לומר דגם הרמב"ם סובר דאחר שנטלו א"צ להחזי' דאיכ' יאוש כדמשמע מלשונו שכתב אינו זקוק להחזיר ולא כתב אינו חייב לטפל בה כמו בסי' רס"ג ועוד דדמי להא דסי' ר"ס סעי' ט' בספק הינוח ואין בו סי' דאף דאסור ליגע מ"מ כשנטלן זכה בו כיון דמייאש נפשיה בדבר שאין בו סי' שא"צ להכריז ואבידה מדעת כדבר שא"ב סי' דמי כיון דא"צ להכריז וה"נ סובר הרמב"ם דאחר שנטלו הוא שלו רק שאסור לכתחילה ליטלו אבל בקטן דליכ' יאוש דהא אפי' ממון של קטן יש בו גזל מפני דרכי שלום גם ביד הקטן חשיב כמשומר קצת כי הקטן חשיב קצת שומר כמ"ש התוס' בב"ק ד"ט בד"ה ולר' יוחנן ע"ש וגם רובא דאינשי נותנין חפצים ביד קטן פיקח אומדנ' דמוכח הוא דלא מייאש נפשי' רק דקרי לי' אבידה מדעת לענין שהנוטל ממנו א"צ לשמרו יותר מהבעלים דמה שחשיב אינו משומר במקצת אבידה מדעת הוא והא דבסנהדרין פ' נגמר הדין בהי' אביו ואמו זורקין כלים על מטתו דלא הוי שלו דלא הוי ייאוש כיון דמצו' על אחרים להצילו משום בל תשחית כמבואר בתוספת' הוי כדבר שיש לו מצילין ומה"ט היא נמי הא דאמרינן בב"ק זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו חייב ולא אמרינן דאביד' מדעת הוי הפקר מיירי במקום שיש מצילין ולא מייאש נפשיה משום דאיכ' ג"כ בל תשחית ומצוה על אחרים להצילו:

א

[ש"ך אות ב] ע"ל סי' רס"ג. נ"ב משמע דכוונת הש"ך כי היכי דהתם היכי דהתחיל להחזיר צריך להחזיר עד שיגיע לרשות בעלים. ה"נ הכא. אולם בא"ז הובא בשם הריטב"א לחלק דכיון דאינו חייב בה להשיב רק משום אבידת קרקע כל שמוצאה משם ומניחה למקום מרעה סגי דליכא בו משום הכישה נתחייב בה אבל אלו הי' משום השבת אבידה גופו ואבידת קרקע:

א

ביום אין זה אבידה כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ב' ולא כרשב"א שכ' המ"מ בשמו שגם באלו בג' ימים זה אחר זה הוי אבידה עכ"ל לפום ריהטא שגג בזה דרשב"א כ"כ אטלית בצד גדר דברייתא כשמצאו ג' ימים זה אח"ז הרי זה אביד' כמו בחמור ובחמור באמצע יום לא הוי אבידה אפילו אחר כמה ימים והרמב"ם לא חילק בטלית בצד גדר וס"ל דלעולם לא הוי אבידה אפי' אחר כמה ימים וזה מבואר בה' המגיד שם וק"ל:

א

בין הכרמים חייב כו' ע"ל סי' רס"ג ס"ב:

א

וי"א דאבידה מדעת הוי כו'. והב"י כתב על זה דלאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם גם הב"ח כ' דהעיקר כהרמב"ם ולפענ"ד לא ירדו לס"ד הטור דאין כוונת הטור להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם () אלא כוונתו להשיג דאבדה מדעת דאמרי' בש"ס בכל דוכתא פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה (שאינה) עשויה לפנות דקאמר בש"ס אביד' מדעת היא והיינו ע"כ דהפקר הוי והוא שלו וכמש"ל סי' רס"א [ר"ס] סי"א וה"נ מוכח בש"ס ר"פ אלו מציאות דקאמר ר"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיני' אמר מר עוקבא הכא במכנשתא דבי דרי עסקי' דאביד' מדעת היא (פרש"י דאבדה מדעת היא שלא נפלו ממנו ומדע' הניחום הוי הפקר) אלא דאבד' מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב"ם צריך לומר דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבדה מדעת דהתם והוא דוחק גדול ומה שהכריע הב"ח מלקמן סי' רע"ג ס"ג ומהו ההפקר שיאמר אדם נכסים אלו הפקר כו' לאו מלתא היא דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר כדאמרי' לקמן סי' רס"ד ס"ה גבי דבש ושרפה [ושפכ'] וכן בס"ס תי"א גבי סתם גללי' אפקורי מפקר להו וכה"ג () בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הגהת אשר"י שהבאתי לעיל ר"ס ר"ס ע"ש שוב מצאתי להדיא בתו' פ"ק דשבת דף י"ח ע"ב ובאלו מציאות דף ל' ע"ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע"ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו ע"כ:

א

(ס"ד דהוי הפקר) זו דעת רבינו ונראה לכאורה להביא ראיה מהא דר"פ אלו מציאות באכנשתא דבי דרי עסקי' דאבידה מדעת היא והתם הוה של מוצאו אבל נראה שאני התם דאנן סהדי דזה לא יטריח עצמו בשביל קב בד' אמות ונר' לפענ"ד דדברי הרמב"ם עיקר וראיה מפ' הספינה דף פ"ז ולעיל סי' קפ"ח השולח בנו אצל החנוני וצלוחית בידו ונתן לו באיסר שמן ושיבר את הצלוחית ואבד את האיסר דס"ל לרבנן חייב לשלם הצלוחית והאיסר והשמן פרכינן והא צלוחית אבידה מדעת היא ופי' הרשב"ם ואע"ג דגם הפונדיון שנתן להתנוק הוי אבידה מדעת מ"מ בחזרה יפה מחייבים חכמים כיון דלא שדריה רק להודיע שישלח לו ע"י גדול אי סלקא דעתך דבמקום דהוי אבידה מדעת הוי הפקר הא זכי בו החנוני בפונדיון שקיבל מן התינוק ואמאי ישלמנו לאבי התינוק אלא על כרחך דאין הפקר גמור אלא האי גברא לא חש לאיבוד מעותיו ואם ישבר ישבר ה"נ גבי מציאה כן הוא נלפענ"ד אלא שאין בידי להכריע: