שולחן ערוך, חושן משפט רנ״ב: מתנת שכיב מרע מוציאין ממנו למזון האשה והבנות ובו ב סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

מתנת שכיב מרע מוציאין ממנו למזון האשה והבנות ובו ב סעיפים:
מתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין במקרקעי בין במטלטלי אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין אפי' לכתובת בנין דכרין ולמזון האשה והבנות מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה: הגה ודוקא שאין נכסים גבי יורשיו (נ"י ס"פ י"נ) ואחד שנתן במתנת ש"מ ושמעה אשתו ולא מיחתה ואח"כ חזר ונתן ואז מיחתה אשתו אין גובאת כתובתה ממתנה זו שהרי המתנה הראשונה קיימת ולא אמרינן דשנייה בטלה הראשונה דהרי לא חזר בראשונה רק בא להחזיקה (מרדכי ריש אלמנה ניזונית ופ' מי שמת) וי"א דאע"פ ששתקה בשעת המתנה גובאת כתובתה ממתנתו (מרדכי שם ומהרא"י בפסקיו סי' פ"ו) ועיין בא"ע סי' ק':

ב

מצוה לקיים דברי המת אפי' בריא שצוה ומת והוא שנותנו עכשיו לשליש לשם כך: הגה אבל היו בידו קודם ולא לשם כך או שבאו לידו אחר הצוואה אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת (טור ומרדכי פרק מי שמת) כל דבר שנקנה במתנת שכיב מרע אם קדמו היורשין ומכרו המקבל יכול להוציאו מן הלוקח אבל דבר שלא ניתן במתנה רק שמצוה לקיים דברי המת אם קדמו היורשין ומכרו מה שעשו עשו (הגהות מרדכי דב"ב מי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כך וכך ומת ולא נתן יורשיו פטורין ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת (ב"י בשם ריטב"א) ועיין לעיל סוף סי' רי"ב סעיף ז' (ובסימן ר"ט ס"ד) מי שהפקיד מעות אצל חבירו ואומר שאם ימות יעשה בהן המוטב יתנו ליורשיו (ב"י סי' רנ"ג בשם מרדכי פרק מי שמת) (וכ"כ לקמן סי' רפ"ב ס"א):

א

שהרי. הרשב"ם כתב מלתא בטעמא דכתובה ומזונות שהן תקנת חז"ל לגבות מנכסים אחר מותו והן תקנו שיחול שעבודן על הנכסים מיד בשעה שהוא גוסס ואינו עוד בר קיימא משא"כ מתנתו שנתן השכ"מ או בריא בעצמו שיקחן לאחר מותו אדם חביב לעצמו וגומר בדעתו שלא יחולו קנינים אלו עד אחר יציאת נשמתו כי כל עוד רוח נשמתו באפו מקוה שעוד יש תקוה שיעמוד וישארו הנכסים בידו עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רשד"ם סי' מ"א:

ב

יורשיו. כי מה שנשאר ביד היורשים הרי הוא כאילו היה ביד הנותן אביהן ושייך בזה למימר דאין גובין מהמקבל כשיש ביד הנותן בני חורין. סמ"ע:

ג

חזר. פירוש לא נתרפא מחליו בינתיים ולא היה צריך לחזור וליתן אלא המעשה כך היה שם:

ד

מצוה. עיין בתשובת ן' לב ח"ב סי' ל"ט וח"ג סי' מ"ג ובתשובת רמ"א סי' מ"ח סוף שאלה ג' ובתשו' מהרי"ט ס"ס פ"ד וסי' ס"ג ובתשובת מ"ע סי' נ':

ה

להוציאו. נראה דבנותן קרקעות מיירי ואילו נתן מטלטלין והיורשים קדמו ומכרו אותן אין המקבל יכול להוצי' מידן וכ"כ במישרים בהדי' וכמ"ש בד"מ ע"ש ונראה דטעמו מכח תקנת השוק ושם במישרים כתב דאפילו נתנו היורשים במתנה לאחר סבירא ליה להרא"ש דשייך תקנת השוק גם במתנה ואמת שהב"י והרמ"א תמהו על בעל המישרים ע"ש בב"י ובד"מ ונדחקו מאד בישובו מפני שהם ס"ל דאם היורשים בעצמן נתנו לאחרים חוזר המקבל ומוציא מידן ואני תמה על ב' מאורות הגדולים ז"ל וכי אשתמיט להו מ"ש הטור בסי' ס' ס"ד שאין מגבין לבע"ח מטלטלים שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק וכתב הב"י שם וז"ל משמע דס"ל דבמתנה נמי איכ' תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א ומ"מ סוגיא דעלמא בהא כהרא"ש וכדאי הוא לסמוך עליו ועוד דמשמע שחכמי דורו הכי ס"ל עכ"ל ב"י הרי לך דגם במתנה שייך תה"ש והיתומים שנתנו פשיטא דפטורים מלשלם דומיא דמכרו כמ"ש הטור בסי' ק"ז ס"ח ע"ש שכתב דאפילו במכרו קרקע ס"ל להרא"ש שא"צ לשלם גם בא"ע סי' קי"ב כתב בהדיא שאפילו מכרו או נתנו היתומים מקרקעי אין גובין מהן למזון האשה והבנו' והוא ש"ס ערוך פ' מציאת האשה וכ"כ נ"י פי"נ וזה פשיטא דמטלטלים לאחר תקנת הגאונים לא עדיפא ממקרקעי קודם התקנה וזה ברור עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך השיג עליו ודחה כל דבריו ודעתו להלכ' דאף במטלטלים יכול המקבל להוציא מהלוקח או מהמקבל מתנה ואין טעמו דהמישרים משום תקנת השוק כלל דאינו ענין לכאן רק שכתב דכתובה ומזונות אין נגבין ממטלטלין הן שנתן אביהן הן שנתנו יורשים כו' ובזה שאני דאין להאשה עליהן רק שעבוד אפילו לבתר תקנת הגאונים ופשיטא דאין דין קדימ' במטלטלין כו' ע"ש באריכות ומסיק וכתב ז"ל ואין ספק שהב"י וד"מ והנמשכים אחריהן לא כוונו יפה בדברי רי"ו בכאן כי דבריו פשוטים וברורים ומפורש בהרא"ש ונ"י כדבריו אבל כאן שנקנו לזה גוף המטלטלין במתנת שכ"מ מדין גמור והרי הן שלו בכ"מ שהן פשיטא דלכ"ע מוציא מיד הלוקח או המקבל מתנה דהרי מכרו ונתנו דבר שאינו שלהן אמנם אם הוא בענין שהלוקח לא ידע שנתנו לזה במתנת שכ"מ דשייך תקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים שנתן כמ"ש בסי' שנ"ו וכל זה ברור ועמ"ש בר"ס ק"ז עכ"ל:

ו

פטורין. שם סיים בטעמו וכתב כיון שלא נתן גם לא צוה להיורשים ליתן עכ"ל הסמ"ע משמע דאף דלא השליש לשם כך כיון דצוה ליורשיו ליתן אמרינן ביה מצוה לקיים דברי המת וכ"כ הריטב"א ובב"י הביאו. ש"ך:

א

א) ל' הרמב"ם בפ"ח מה' זכיה דין ח' וכ' ה"ה פסק כרבא דאמר הכי סוף יש נוחלין (בבא בתרא ד' קל"ג ע"א)

ב

שם ד' ט'

ג

ב) כן פי' ה"ה מ"ש רבינו לכתובות האשה שפירשו כתובת בנין דכרין שאינה טורפת ממשועבדים אחרים וטורפת מתנת ש"מ וכו' ואין לומר כתובת אשה שהיא בחיים דההיא אפילו ממשועבדים גמורים טורפת (כמ"ש בא"ה סי' ק') והדין הזה ולא למחבר ממאי דאמרינן שם השתא בירושה דאורייתא אלמנתו ניזונית מנכסיו מתנת ש"מ דרבנן לא כ"ש וזה דעת הרי"ף ועוד למד משם אבן מגש דמלוה ע"פ כיון שגובה מן היורשים ק"ו שגובה ממתנת ש"מ וכו' במקום פסידא גמורה שיפסיד ב"ח את חובו

ד

פי' לאותו איש

ה

ג) טור ס"ב בספ"ו דכתובות דף ס"ט ע"ב פסק כרב נחמן הלכה כר"מ דאמר הכי ובפ"ק דגיטין ד' י"ד וט"ו משמע דאף בבריא אמרינן הכי כ"כ התו' והר"ן שם ועי' במישרי' נכ"ד ותמצא ג' חלוקים בין מצוה לקיים דברי המת ובין דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמי וכתב הריב"ש סי' רמ"ז אלמנה שקבלה קנין לש"מ לקיי' צוואתו בנכסיו מ"מ גובאת כתובתה תחלה ואח"כ תשלם משאר נכסי' עכ"ל סמ"ע בשם ד"מ:

א

מתנת כו'. ב"ב קל"ה ב' קל"ז ח' קנ"ב א' ב"מ י"ט א':

ב

בין כו'. קרקע קל"ז א' ומודה כו' מ"ט כו'. מטלטלין קל"ה ב' כתבו ותנו כו':

ג

לפיכך. קל"ג א' השתא כו':

ד

אפי' כו'. ר"ל אף שאין נגבין ממתנת בריא כמ"ש בר"פ אע"פ ובר"פ הניזקין ושם נ' ב' איפשיט דמתנה נמי נק' משועבדים ואע"ג דדחי לה דחיתא בעלמא הוא כמ"ש הרי"ף שם וערשב"ם בב"ב שם ד"ה ואם לאו כו' ותוס' בכתובות מט ב' ד"ה הוא כו':

ה

שהרי כו'. כמש"ש קלז א':

ו

ודוקא כו'. כמ"ש גטין נ' ב' וקרי לה משועבדים גבי יורשים:

ז

וא' שנתן כו' וי"א כו'. עבא"ה סי' קו סב בהג"ה ובב"ש שם ס"ק דז"ח:

ח

והוא כו' אבל כו'. דאל"כ תיקשי הא דקי"ל מתנת ש"מ במקצת בעי קנין ולמנ"מ אמרי' דברי ש"מ ככו"מ דמי ומ"ש קנ"א א' והא לא משך ושם קמט א' בעובדא דאיסור ועובדא דגניבא בגטין ושם יג א' אילימא בבריא כו' ועתוס' שם ד"ה והא כו' ובב"ב קמט א' ד"ה דקא כו' ע"ש ודין דמצוה כו' שם ס"פ ושם מ"א וספ"ו דכתובות ופ"ג דתענית:

ט

כ"ד כו'. כן יישב שם קו' תוס' הנ"ל דאע"ג דכופין היורשין לקיים מצות אביהם אין החיוב רק עליהם ולא על הנכסים ואין לו על הלוקח כלום משא"כ דש"מ ככו"מ זכה בהנכסים:

י

מי שנשבע כו'. כמ"ש במתים חפשי ואין בזה כו' כנ"ל והוא שנתנו כו'. ועוד שיטה אחרת לרא"ה לתרץ קו' תוס' הנ"ל דלא אמרי' מלד"ה אא"כ מצוה להיורשין או למי שהממון בידו שספק בידם לעשות וכ"כ הר"ן בספ"ק דגטין בשם הרמב"ן וראיה מהתו' דב"ב תנתן שדה פ' לפ' רמ"א לא זכה וחכ"א זכה וכופין את היורשין לד"ה וע"ש:
(ליקוט) מצוה כו' והוא כו'. ושיטה אחרת להרמב"ן דבמתנה שליח או מצוה ליורשיו אמרי' מלד"ה אבל במוסר דבריו לפני עדים הריני נותן נו' לא אמרי' מלד"ה ותנו דמתני' הוא כמוסר וסתר דברי ר"ת וער"ן (ע"כ):

יא

מי כו'. קל"ג הכותב כו' ת"ש דא"ל כו' ת"ש דיוסף כו':

א

שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים. והוא לשון הרמב"ם פ"ח מזכיה והיינו משום דחיוב מזון האשה והבנות וכתובת בנין דיכרין בגמר מיתה ומתנת שכ"מ אינו אלא לאחר מיתה ממש וקדמו למתנת שכ"מ. והרי"ף כת' ז"ל משום דמתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה לא דחיא תקנתא דרבנן דמזונות אלמנה ובהדי הדדי קא אתי' לאחר גמר מיתה הלכך לא דמי חדא מינייהו לחברתה עכ"ל. וכן נראה מוכח כדברי הרי"ף משום דלדעת הרמב"ם קשיא לי טובא דהא בכתובות בנין דיכרין אינון ירתין תנן ולא יסבון וכדאיתא פרק מי שמת וא"כ ירתין אינו אלא אחר גמר מיתה. ובתשובת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה דאיתי שכתב וז"ל ע"ד שאלתם שכ"מ שאמר תנו מנה לפ' לאחר שישא פלונית או לאחר שנה מי נימא בכי הא כבר זכו יורשין לכ"ד בירושתם ושוב אין לה הפסק. תשובה כל כי הא לא אמרו שא"כ בטלת כל מתנת שכ"מ דלפי דעתו ירושת היורשין חלה עם גמר מיתה ומתנת שכ"מ אינה אלא לאחר גמר מיתה ואם אתה אומר כן כבר קדמה הירושה ואין לה הפסק עכ"ל וע"ש ומאד יפלא בעיני לו' ירושת היורשים עם גמר מיתה כי נראה דודאי ירושה אינו אלא לאחר מיתה ודבריו צע"ג: אך קשה כיון דבהדי הדדי קא אתיא היכי אלמנה קודמת כיון דמתנת שכ"מ בהדי הדדי חייל ונימא יחלוקו. ובנ"י שם כתב משום דתקנת מזונות קודמת בתקנה ואכתי אינו מובן ע"ש. ונראה לפי מה דאמרי בתמורה דף כ"ה אמר על הבכור עם יציאת רובה עולה עולה הוי או בכור ומסיק לאו היינו דבעי אילפא אמר על הלקט עם נשירת רובו יהי' הפקר ואמר אביי דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ופרש"י כיון דבהדי הדדי חיילי ודאי דברי הרב שומעין ולא דברי התלמיד וה"ה בבכו' דברי הרב קודמין ובכור הוי וע"ש וא"כ ה"נ כיון דבהדי הדדי אתי דברי הרב קודמין והוא תקנת חכמים שתיקנו מזונות וזה שנתן במתנת שכ"מ דברי תלמיד ודו"ק ועמ"ש בזה בתשובת ב"ח החדשים סי' פ"ג ונראה עיקר כמ"ש:

ב

וע"ש שהעלה בשאלה שם בראובן שחלה וקרא לאשה אחת ונתן בידה כ"ט זהובים הגריים וכך אמר לה הרי הזהובים הללו נתונים בידך כדי שתחזירם לי אם אעמוד מחולי זה ואם אמות תן מחצה הסך לבתי היתומה קרובתך ומחצה האחר תן לאשתי השני' ומת הנותן ובאה אשתו ותובעה כל הסך בכתובתה וע"ש שהעלה הדין עם אלמנה ע"פ דברי הרמב"ם שכת' שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים ומשום דבעידנ' דבעינן למימר הוברר הדבר שהרי קדמה זכייתו שהוא עם מיתת הנותן לזכיית מקבל דאינו אלא לאחר גמר מיתה וע"ש. ולענ"ד דע"כ לא אמרו דמתנת שכ"מ מאוחר לכתובה או בהדי הדדי כדברי הרי"ף אלא במתנת שכ"מ ממש אבל זה שהוצי' המתנה מתחת ידו ומסרה למקבל דאינו חוזר במתנתו אלא אם יעמוד ומשום דהוי מתנת ברי' ובתנאי אם ימות יזכה למפרע וכמ"ש בטור וש"ע סי' קכ"ה א"כ ה"ל מתנת בריא שנתקיים התנאי כיון דמת וזוכה ודאי למפרע ומה דאמר אם ימות אינו מגרע כח המתנה כיון דכל שכ"מ שנותן ומוציא המתנה מתחת ידו נמי אינו אלא אם ימות ואפ"ה כל שמת אח"כ זוכה למפרע ואינו בחזרה א"כ מתנת שכ"מ קודמת:

ג

א) שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים. והוא לשון הרמב"ם פ"ח מזכי' והיינו משום דחיוב מזון האשה והבנות וכתובת בנין דכרין חיובן עם גמר מיתה ומתנת שכ"מ אינו אלא לאחר מיתה ע"ש מ"ש הרב המגיד. אבל הרי"ף כת' ז"ל משום דמתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה לא דחיא תקנתא דרבנן דמזונות אלמנ' ובהדי הדדי קאתי לאחר גמר מיתה הלכך לא דמי חדא מינייהו לחברתה ע"ש וכן נראה מהא דאמרו בפ' מי שמת גבי כתובת בנין דכרין אינון ירתון ולא יסבון וירתון אינו אלא אחר גמר מיתה אלא דטעמא בעי הך דכיון דבהדדי אתי א"כ מ"ט מזונות קודמין ובנ"י שם כת' משום דתקנת מזונות קודמת בתקנה ע"ש. ואכתי אינו מובן דנהי דקודמת בתקנה מ"מ כיון דלא חייל עד אחד מיתה הרי מתנת שכ"מ אתי בהדי הדדי עם חיוב מזונות ומ"ט קודמין המזונות ונראה טעמא דקודמין המזונות אע"ג דאתי בהדי הדדי הוא משום רברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכדאמרינן בתמורה דף כ"ה אמר על הבכור עם יציאת רובה עולה עולה הוי או בכור ומסיק לאו היינו דבעי אילפא אמר על הלקט עם נשירת רובו יהי' הפקר ואמר אביי דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ופרש"י כיון דבהדי הדדי חיילי ודאי דברי הרב שומעין:

א

בכתובה ובמזונות כת' הב"י ז"ל כתב הרשב"ץ מה שצוה ראובן להקדשות ופרעה האלמנה מקצתן ומתה ויורשיה אין רוצין להשלים לפרוע ההקדשות מן הדין כיון שהנכסים מטלטלין ותפסה האשה לאחר מיתת בעלה הרי הם בחזקת היורשין בפרעון כחובתה ואם יש שם קרקעות כיון שלא נשבעה אלמנה ימכרו הקרקעות וישלימו ההקדשות כו'. ותמהני עליו וכו' ועוד אעיקרא דדינא פירכ' שכתב דמטלטלין שתפסה ומתה עד שלא נשבעה על כתובה שהם של יורשין ואיני יודע מנין לו זה דכל שלא נשבעה משמע לי דלא מהני תפיסה ויורשי הבעל מוציאין מיד יורשין עכ"ל ותימה על תמיהתו דהא כבר כ' בעה"ת שער י"ד ח"ב וז"ל ומסתברא דאי קדמי יתמי המלוה ותפסו אע"ג דמת לוה בחיי מלוה כיון דתפס לא מפקינן מיניה דכיון דאסקינן דדיינ' דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וקי"ל דעבד אינש דינא לנפשיה ה"נ כמאן דאזל לב"ד ודנו ליה כר"א ע"ש. וכן דעת רוב הפוסקים וכן פסק הב"י בש"ע סי' ק"ח סעיף י"א במת לוה בחיי מלוה דאם תפסו יורשי המלוה לא מפקינן ע"ש. וא"כ מה זה שכת' ואיני יודע מנין לו זה כיון דדברי הרשב"ץ ברורין וכמ"ש:

א

מצוה לקיים דברי המת בתוס' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) ד"ה דקא מגמרי טענתא ז"ל ועוד היה או' ר"י דלא אמרינן מצוה לדה"מ אלא באו' לו פה אל פה כו' וחזר בו ר"י מדאמר בהשולח (דף מ') עשיתי פ' עבדי בן חורין כו' אמר ר' יוחנן וכולו בשטר וא"כ הא דתני בתר הכי אעשנו בן חורין ר' או' זכה וחכ"א לא זכה אלא כופין את היורשין כו' מיירי נמי בשטר וכו' ע"ש. והנה בש"ס לפנינו שם פרק השולח לא הוזכר בברייתא שם לישנא דכופין את היורשין וכת' בחידושי מוהרש"א דצ"ל דתוס' אית להו גירסא בהך ברייתא שם דחכ"א לא זכה וכופין את היורשין ונראה דכוונת תו' למה דתני בתוספתא פ"ט דבבא בתרא וזה תוארה האומר נתתי שדה פ' לפ' כו' תנתן לו ר' או' זכה וחכ"א לא זכה וכופין את היורשין לקיים דברי המת האומר עשיתי פ' עבדי בן חורין כו' יעשוהו בן חורין ר' או' זכה וחכ"א לא זכה וכופין את היורשים לקיים דברי המת ע"ש ונראה שזאת הברייתא היא בפ' השולח (גיטין דף מ') ואע"ג דשם תני לישנא דאתננה ובתוספתא תני לישנא דתנתן דאידי ואידי לישנא דלהבא משמע לחכמים והרי מבואר שם דכופין את היורשין לקיים דברי המת ואע"ג דשם פ' השולח תני ר"מ ובתוספתא תני ר' מ"מ חדא הוא הבריית' והתוספתא הנז' וא"כ כבר תני שם וכופין את היורשין:

ב

אמנם קשה דהא בשדה נמי תני שם וכופין את היורשין ודעת תוס' שם דלא אמר מלדה"מ אלא היכא דהושלש מתחלה לכך ובעבד דאמרינן כופין את היורשין לשחררו היינו משום דעבד מוחזק בעצמו ע"ש וא"כ היכי כופין בשדה משום מצוה לדה"מ. והן אמת דהרמב"ן הוכיח מתוספתא הנז' דאמרו בשדה מלדה"מ ש"מ דאפ"ה דלא הושלש נמי והובא בר"ן פ"ח דגיטין ע"ש וכיון דלפמ"ש התוס' כיוונו להך תוספתא הנז' וא"כ היכי מצינו שדה. ונראה לפמ"ש הרב המגיד פ' כ"ב ממכירה וז"ל שאף במתנת שכ"מ אע"פ שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחויב אם היה קיים ועיקר עכ"ל והיינו דאע"ג דדעת הרמב"ם דלא אמרינן מצוה לדה"מ היכא דלא הושלש אבל בנודר ומת כיון דאלו הי' קיים מחויב ליתן א"כ במת אמרי' מלדה"מ אע"ג דאין על היורשין משום נדר מצוה לדה"מ ומשום דהחיוב שחייב מחיים לקיימו לא גרע מהושלש והובא בסי' רי"ב סק"ז ע"ש. וכבר כתבנו בסי' רמ"ה סק"א לדעת הפוסקים דקנין אתן מהני הא דתני בשדה בכותב בשטר אתננו דחכ"א לא זכה היינו דלא זכה עכשיו אבל מחויב הניתן לקיים כאשר כת' בשטר וכמו בקנין אתן דאפי' לדעת הפוסקים דמהני קנין אתן היינו שכופין אותו לקיים כאשר קנו מידו אבל עדיין לא זכה וע"ש. וכיון דכופין אותו בחייו ליתן השדה כאשר כתב בשטר אתננה א"כ לא גרע מהושלש וכופין היורשין משום מלדה"מ כמו בנודר שכתב הה"מ שזכרנו דמלדה"מ כמו שהוא מחויב אם היה קיים. וגבי עבד דשם בסי' רמ"ה כתבנו דכיון דבאעשנו בן חורין לא זכה ואכתי עבדו הוא אינו זוכה בשטרו להיות רבו מחויב לשחררו כיון דיד עבד כיד רבו וגיטו וידו באין כא' לא שייך כאן כיון דלא יצא לחירות על שטר זה וע"ש. וכיון דאין כופין אותו בחייו ע"כ האי דעבד משום דעבד מוחזק בעצמו וכמ"ש תוס' שם ודו"ק. ונראה דאע"ג דתני בתוספתא יתנהו יעשהו כולן לשון עתיד הן וה"ל כקנין אתן וכמ"ש:

א

והוא שנתנו עכשיו לשליש לשום כך. בתוס' פרק מי שמת הקשו מהא דאמרינן בגיטין פ' השולח (גיטין דף מ') פ' שפחתי עשתה לי קורת רוח כופין את היורשין כו' משום מלדה"מ והתם לא הושלש בידו מידי וצ"ל דגבי שחרור יש לנו לו' יותר מלד"המ מבשאר דברים ע"ש וסתמו הטעם דיש לנו לו' יותר מלדה"מ והר"ן פ"ק דגיטין כתב ז"ל י"ל דשניא היא דזכו בה שמים וזכתה היא בעצמה ועדיפא ממוציא דבר מרשותו ומניח ביד אחרים עכ"ל ובעל העיטור כתב נמי הטעם משום דזכו בה שמים וע"ש. מיהו נרא' דזכו בה שמים לא שייך אלא היכא שצוה לשחרר דאחר השחרור ה"ל עם קדוש ושייך ביה זכו שמים אבל היכא שאילו אומר לשחרר אלא שלא יעשו בו עבודה קשה הא אין בזה כלום לשמים ותיקשי מהא דאמרינן פרק השולח שם פ' שפחתי עשתה לי קורת רוח כופין את היורשין ועושין לה קורת רוח ומפרש לה הרי"ף ז"ל ומאי קורת רוח דעבדין לה דאי אמרה האי עבידתא לא מצינו למיעבדי' לא כייפינא לה ע"ש ולא שייך בזה לשמים כיון דאכתי שפחה היא ואפשר דמה"ט כת' רש"י פרק השולח שם ועושין לה קורת רוח ואפי' אין רוח נתקרה בלא שחרור לשחרריה עכ"ל והיינו כיון דאית בה זכיה לשמים כיון דאם רוצה בשחרור מחויבין לשחררה אמרינן מלדה"מ בכל דבריו אפ"ה דאינה רוצה בשחרור אלא בקורת רוח שיעשה לה כחפצה ודו"ק מיהו הרא"ש פ' מציאת האשה כתב ז"ל התם נמי כביד שליש דמי לפי שהיא מוחזקת בגופה עכ"ל ואע"ג דכבר כתבנו בסי' רמ"א סק"ג דעבד אינו נקרא מוחזק נגד רבו ומשום דה"ל כשורו וחמורו ויד עבד כיד רבו מ"מ לזה חשוב מוחזק דלא גרע מהושלש לכך דה"ל נמי בחזקת בעלים הראשונים לכל דבר:

א

מי שנשבע או נדר ליתן לפ'. והיינו משום דשבועה אינו עושה קנין וכן בנודר לעניים אינו עושה קנין ומשום דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא בקדושת הגוף או בקדושת בדק הבית אבל נודר לעניים אינו כמסירה אלא שמחויב לקיים נדרו ומשום דכתיב בפיך זו צדקה וכיון דמת אין היורשין צריכין לקיים שבועת אביהן או נדר אביהן ואפי' או' ה"ז לעניים ומעשה בא לידי באחד שנדר בחייו ליתן מעשר כספים מנכסיו וכבר חילק בחייו מקצתו וקודם מותו ציוה שיתן מעשר מנכסיו כפי הנדר שנדר בחייו. וכן באו אלי מעניי העיר לכוף את אפטרופסי יתמי המנוח לקיים הצוואה ואחר העיון לא מצאתי עצמי כמחויב בדבר הזה לפי שנראה לי שאין ממש בצוואה זו. והוא דכיון דנודר ומת אין היורשין מחויבין לקיים נדרו. וא"כ משום נדר שנדר בעודו בריא אין היורשין מחויבין ואי משום מתנת שכ"מ נראה דבזה לא אמרינן תקנת שכ"מ מהא דאמרינן פרק גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ה) בהא דאמרי רב ושמואל שכ"מ שאמר מנה לפ' בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין ופריך מכלל דרב ושמואל בדלא נקיט שטרא בידיה אמר תנו נותנין והא מלוה ע"פ הוא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין וכתבו תוס' ז"ל וא"ת והא דברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי מאחר דאם כתבו ונתנו היו נותנין השתא אמאי אין נותנין כמחלק כל נכסיו וי"ל לא דמי דהיכא דנותן מטעם מתנה בודאי תיקנו שיהי' ככתובין ומסורין שמא תטרוף דעתו עליו אבל אם מצווה להם ליתן מכח מלוה ולא מטעם אחר אין לו אלא מכח מלוה כאשר בתחלה והלכך אין נותנין עכ"ל. וה"נ כיון שאמר ליתן משום הנדר שנדר בחייו וא"כ אין לעניים אלא מכח נדר כאשר בתחלה והנודר ומת אין היורשין מחויבין לשלם. והיות כי משמעות הפוסקים בתשובותיהם אינו נראה כן וע' בשו"ת הר"ן סי' א' בכיוצא בזה דהיה מצוה ליתן את הנדר שהיה לו לתלמוד תורה וע"ש דפסק דמחויבין ליתן לתלמוד תורה אלא דמשמע שם דמחויבין לקיים הנדר שנדר בחייו וע"ש ואלו מדברי הרמ"א מבואר דמשום נרר ודאי יורשין פטורי ועמ"ש בסי' ר"ן סק"ט דהיכא דאומר מנה לפ' בידי דה"ל כאומר מהיום כיון שרוצה לפרוע חובו ובנודר מהיום ליכא תקנת שכ"מ וכתבנו בזה ליישב קושיות תוס' הנז' וא"כ ה"ה הכא נמי כיון שנדר בחייו ואומר שיותן לעניים לפי הנדר שנדר בחייו הרי רוצה לזכות להם מהיום וליתא בתקנת שכ"מ כמבואר ברמ"א סעיף ז' בסי' ר"ן שם ועמ"ש שם סק"ו ואכתי צ"ע מיהו בסי' ר"צ סק"ב שם כתבנו ליישב דברי הב"י בתשובה שפסק בנודר ומת מחויבין היודשין לקיים כפי הנדר ודו"ק. ולפמ"ש בסק"ג בשם הרב המגיד פ' כ"ב ממכירה דהיכא שהיה אביו מחויב בעודו קיים כופין את היורשין משום מצוה לדה"מ א"כ ה"ה הכא:

א

אפי' לכתובת בנין דכרין. פי' אבל לעיקר כתובת אשה א"נ לה"ט שמתנ' שכ"מ אינו קונה כ"א עד אחר מיתה כי אף שיקנה מחיים הלא האשה טורפה בשטר כתובת' המוקדם אפי' ממשועבדים מזמן כתובת' דא"ל דמיירי במטלטלין דאין בהן דין קדימה דא"כ אף כתובת בנין דכרין אינו גובה ממתנת ש"מ כיון שקדם וגבה:

ב

שהרי במיתתו כו'. עפ"ר סי' ר"ן שם כתבתי בשם רשב"ם מילתא בטעמא דכתובה ומזונות שהן תקנת חז"ל לגבותם מנכסי' אחר מותו והן תקנו שיחול שיעבודן על הנכסים מיד בשעת שהוא גוסס ואינו עוד בר קיימא משא"כ מתנתו שנתן השכ"מ או בריא בעצמו שיקחן לאחר מותו אדם חביב לעצמו וגומר בדעתו שלא יחול קנינים אלו עד אחר יציאת נשמתו כי כל עוד רוח נשמתו באפו מקווה שעוד יש תקוה שיעמוד וישארו הנכסים בידו:

ג

נתחייבו הנכסים בכתובה ☜ וכ' ריב"ש סי' רמ"ז אלמנה שקבלה קנין לשכ"מ לקיים צוואתו בנכסיו מ"מ גובאת כתובתה תחלה ואח"כ תשלם משאר נכסיו עכ"ל ד"מ סי' רנ"ה ס"ד:

ד

שאין נכסים גבי יורשים. כי מה שנשאר ביד היורשים הרי הוא כאלו הי' ביד הנותן אביהן ושייך בזה למימר דאין גובין מהמקבל כשיש ביד הנותן בני חורין:

ה

ואחר כך חזר ונתן כו'. פי' לא נתרפא מחליו בינתיים ולא היה צריך לחזור וליתן אלא כתב הדין כשאירע שמעשה כך היה:

ו

המקבל יכול להוציאו מיד הלוקח כו'. נראה דבנותן קרקעות מיירי דאלו נתן להן מטלטלין והיורשי' קדמו ומכרו אותן אין המקבל מתנה יכול להוציא מידן וכ"כ במישרים בהדיא וכמ"ש בד"מ ע"ש ונרא' דטעמו מכח תקנת השוק ושם במשרים כתב דאפי' נתנו היורשי' ס"ל להרא"ש דשייך תקנת השוק גם במתנ' ואמת שהב"י ומור"ם ז"ל תמהו על בעל משרי' הנ"ל ע"ש בב"י ובד"מ הביאו ונדחקו בישובו מפני ששניהן ס"ל דאם היורשי' נתנו בעצמם לאחרי' המקבל מתנות שב"מ חוזר ומוציא מידן ואני תמה על שני מאורות הגדולי' מהרי"ק ומור"ם ז"ל וכי אשתמיט להו מ"ש הטור לעיל סי' ס' ס"ד שאין מגבין לב"ח מטלטלים שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק וכ' ב"י שם ז"ל משמע דס"ל דבמתנה נמי איכא משום תקנ' השוק ואין כן דעת הרשב"א וכמ"ש בסי' שנ"ו ומ"מ סוגיא דעלמא בהא כהרא"ש ואע"פ שאפשר שטעמו מפני שלא ראה חולק עליו מ"מ כראי הוא הרא"ש לסמוך עליו ועוד שמשמע שחכמי דורו הכי ס"ל עכ"ל ב"י הרי לך דגם במתנה שייך תקנת השוק ואין גובין מן המקבל לב"ח ולכתובת אשה והיתומים שנתנו פשיטא דפטורים מלשלם דומיא דמכרו שכ' רבינו לעיל סי' ק"ז ס"ח ז"ל ואם מכרו המטלטלים אין חייבין לשלם שאין שיעבוד ב"ח על מטלטלין אע"פ שתקנו הגאונים כו' היינו דוקא בעוד שהם בידם כו' וכ' שם שהרא"ש אפי' במכרו קרקע ס"ל שא"צ לשלם ע"ש גם בא"ע סי' קי"ב כתב רבינו בהדיא שאפי' מכרו או נתנו היתומים מקרקעי אין גובין מהם למזון האשה והבנות (והיא גמרא ערוכה פ' מציאת האשה) וכ"כ נ"י פי"נ (דף רכ"ב) וזה פשיטא דמטלטלין לאחר תקנת הגאונים לא עדיפי ממקרקעי קודם התקנה וזה ברור ודוק:

ז

אבל דבר שלא ניתן במתנה רק כו'. ע' בהגד"מ שכתבתי בשם רי"ו ג' חלוקים שישנו בין דבר שניתן במתנת שכ"מ לדבר שמצוה לקיים דברי המת:

ח

יורשיו פטורים ואין כו'. שם סיים בטעמו וכ' כיון שלא נתן גם לא ציוה להיורשים ליתן:

א

לכתובת בנין דכרין עסמ"ע ס"ק א' דא"כ אף כתובת ב"ד אינו גובה ממתנת שכ"מ כיון שקדם וגבה עכ"ל והוא תמוה מאוד דמה ענין קדם וגבה לכאן ובאה"ע סי' צ"ג סעיף ך' בהג"ה מביא שני דיעות בזה אי עשו מטלטלין בקרקע בזמה"ז לענין מתנת שכ"מ כשנתן לאחרים ע"ש ובקצה"ח הביא בשם תשו' הב"ח באחד שמסר בעודו שכ"מ לאחד מעות ואמר שאם יעמוד יחזור לו ובאם ימות יתן לפ' שהאלמנה יכולה לגבות כתובתה ממעות אלו ובקצה"ח השיגו דכיון שמסרו לאחד דמי למ"ש בסי' קכ"ה והוי רק כמתנה על תנאי וכיון שמת זכה למפרע ואינו גובה ממטלטלין המשועבדים ע"ש והא ליתא דהא כיון שהתנה שיהיה מונח בידו ולא יתנו לו עד שימו' לא דמי להא דסי' קכ"ה דשם הוציא הממון מת"י למסור ליד המקבל תיכף שיקחנו להמקבל כמבואר לעיל בסמ"ע ס"ק ט"ו ובס"ק מ"ד ע"ש:

ב

והוא שנותנו עכשיו לשליש אבל אם הפקיד בידו שאם יצטרך יקחנו אף שאמר לו שאם ימות יתן לפ' לא מיקרי הושלש לשם כך כיון שעיקרו הי' לשם פקדון ד"מ בשם המרדכי ועש"ך ס"ק ד' דה"ה באמר ליורשים תנו וכו' ולא ידעתי למה כתבו בפשיטות דהא לעיל בסי' ר"ן סעיף ך"ג מביא המחבר פלוגתא בזה ואפילו להך דיעה בעינן דוקא שיאמר כן להיורשים בפניו וכמבואר בב"י בשם הריטב"א:

ג

מי שנשבע או נדר בקצה"ח פסק באחד שגדר ליתן סך ממון ואח"כ בחליו ציוה ליתן זה הסך שנדר דהיורשין פטורין דמטעם הנדר שנדר אין היורשים צריכין לקיים ואף שציוה בחליו דהוי כמתנת שכ"מ כתב דמ"מ פטור דדמי למ"ש התוספות בב"ב דף קע"ה באמר מנה לפ' בידי ואמר תנו דאינו גובה למאן דס"ל דמלוה ע"פ א"ג מהיורשין דלא הוי מתנת שכ"מ כיון דציוה ליתן להם מחמת חובו אינו אלא מלוה כאשר בתחילה וה"נ לא ציוה ליתן רק מחמת הנדר ע"ש ולפענ"ד נ' דלא דמי דשם עכ"פ מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן רק שאין כופין אותן כמבואר בב"ב דף קנ"ט ע"ש וי"ל שצוואתו היה שיתנו משום מצוה שעליהם וממילא אין כופין אותו אבל בנודר כשמת אין שום מצוה על היורשין וכיון שהוא ציוה תנו ע"כ במתנת שכיב מרע ציוה ליתן וכן מוכח מכל הפוסקים שגובין מהיורשים בכה"ג:

א

אפי' לכתובת בנין דכרין אבל עיקר כתובה מדינא טורפת ועיין באה"ע לענין אי טרפה מטלטלין שנתן במתנת שכיב מרע לאחרים:

ב

שהרי במיתתו שתקנת חז"ל חל תיכף בשעה שהוא גוסס מה שאין כן מתנתו שנתן מדעתו כל עוד נשמתו בו מקוה שיחיה ואין דעתו להקנות רק אחר גמר מיתה:

ג

ועי' באה"ע סי' ק"ו היינו דשם נתבאר עיקר הדין אי מהני שתיקתה בשעה שנתן המתנה:

ד

והוא שנתנו עכשיו לשליש ובאמר להיורשים תנו עיין לעיל ס"ס ר"ן סעיף נ"ג שני דיעות בזה וע"ב ודוקא כשאמר להיורשים בפנינו:

ה

אם קדמו היורשים ומכרו הטעם דכל דבר שהוא נקנה במתנת שכ"מ נעשה שלו ממש וכשמכרו הוי כגזלן שמכר רצה מזה גובה רמ"ג רק דכשהלוקח לא ידע שנתן במתנת שכ"מ צריך להחזיר להלוקח דמיו משום תקנת השוק (ש"ך דלא כסמ"ע):

א

לשליש לשם כך. ע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קסח בדבר אשה א' שצוותה קודם מותה לבניה שאם יהיה ביניהם דברי ריב ידון להם פ' א' מקרוביה וע"פ הפצרתה נתנו כולם ת"כ בפועל ממש ליד אותו פ' ועכשיו א' מהבנים אינו רוצה לקיים ולדון לפניו וטוען שעיקר הת"כ לא עשה רק לפייס דעת אמו שלא תטרוף דעתה אי כופין אותו לקיים. והשיב דזולת הת"כ מצד מצוה לקיים דברי המת הנה לא אמרי' מלקד"ה אלא בנכסיו וירושתו אבל בשאר מילי לא וגדולה מזו הסכמת הפוסקים ואפי' בנכסיו דוקא בנתן לשליש לשם כך כמבואר בח"מ סי' רנב וכ"ש בשאר מילי דל"ש השלישו לשם כך ואין לחלק ולומר דדוקין בדבר שבממון שבידו להשליש ולא השליש לשם כך לא אמרי' מלקד"ה משא"כ בשאר מילי. זה אינו חדא דמשמעות הפוסקים דאף בלא היה אז בידו להשליש אפ"ה לא אמרי' מלקד"ה כו' ועוד דלא מצינו בשום פוסק שמצוה לקד"ה בשאר מילי אפי' בצוואת אביו או אמו כו' אלא דמ"מ מצד החסד לפנים משוה"ד ראוי לקיים גם בשאר מילי אך אין כופין על לפנים משוה"ד רק בדברים בעלמא כו' (עמש"ל סי' יב ס"ב סק"ו) אולם מחמת הת"כ יש לכופו לקיים ולדון לפני אותו פ' ומה שטען כי עיקר הת"כ לא נתן רק להפיס דעת אמו לכאורה טענה גדולה היא כיון שעשה זה ע"פ הפצרתה בחליה א"צ התרה כלל כמבואר בי"ד סי' רלב סי"ז בהגה מי שנדר לחולה איזה דבר אם עשה זה משום הפצרת החולה שלא תטרף דעתו עליו הוי כנדר אונס ואף שנדון זה אינו ברור בעיני כל כך כו' וכן שמעתי וראיתי דעבדי עובדא בנפשייהו ולא עלתה להם כהוגן מ"מ כיון שהדבר מבואר בש"ע ודאי דאין לפקפק עוד. איברא נ"ל דיש לחלק דדוקא במי שאינו חייב לשמוע למצותו כלל רק מכח השבועה אז יכול לומר שעשה שבועה שלא תטרף דעתו משא"כ בצוואת אב או אם שמחוייב לקיים עכ"פ לפנים משוה"ד וכופין על זה בדברים כמש"ל א"כ אם עשה ת"כ או שבועה ע"ז איך נמצא לו היתר הלא אף בלתי שבועתו מחוייבים אנחנו לכופו בדברים לקיים צוואתו וראיה לחילוק זה מיעקב שהשביע בחליו ליוסף כו' וכ"מ קצת מדברי המרדכי שהובא בש"ע סי' פא ס"ב בהגה והובא שם בסמ"ע דאפי' היכי דשתק הבן לא יוכל לומר שעשה כדי שלא להכעיסה ושלא תטרוף דעתה מכ"ש היכא שנתן ת"כ ע"כ פשוט בנ"ד אין היתר כלל עכ"ל ע"ש ועמש"ל סי' כב ס"א סק"ג:

ב

או נדר ליתן. ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קחו שכ' דהאי נדר משמע דהיינו נדר ליתן לעניים וזהו עפמ"ש הרמ"א בתשו' סי' מח שאלה ג' על דברי המרדכי פ' מי שמת בשם מהר"ם דבאומר אתן לאחר מותי לא הוי נדר כיון דבזמן שיחול הנדר הוא חפשי מהמצות והוסיף הרמ"א דאף באומר אתן לאחר ל' יום ואף באמר אתן סתם ומת אין היורשים מחיייבים לקיים נדרו כמ"ש הריב"ש סי' ש"ה לענין שבועה. ואף דלכאורה קשה על זה מ"ש מהאומר הרי עלי עולה דיביאו יורשים העולה כדאי' פ"ק דקדושין דף יג י"ל דהרמ"ח אזיל לשיטתו שכתב ביו"ד סי' רנח ס"ז דהמקדיש שט"ח צריך כתיבה ומסירה והיינו כדעת הרשב"א דבצדקה לא אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי מש"ה בנודר אתן לעניים לא הוי כנתחייב בקנין רק דעליו מוטל לשמור מוצא שפתיו דבפיך זו צדקה והוי רק כמו חיוב לקיים שבועתו דאין היורשים מחוייבים לקיים. אולם ממ"ש הרמ"א לעיל סי' רי"ב ס"ז בהגה באומר פירות דקל כשיבאו לעולם אתננו לעניים ומת אינו כלום ומשמע דוקא במת קודם שבאו לעולם כמ"ש הסמ"ע שם אבל אם גדלו בחייו ומת יתנו לאח"מ א"כ מכ"ש באומר אתן מנה. וזה דלא כהנ"ל וצ"ע עכ"ד (ע' בזה בקצה"ח כאן ולקמן סי' ר"צ סק"ב באריכות ועמש"ל סי' ריב ס"ז סק"ט) וע"ש עוד אודות הצוואה שנמצא אצל המנוח בנוסח שיהיה סך כך וכך לדברים טובים אחר מותו וכתב דיש לדון טובא אם מחוייבים היורשים לקיים כי אף דלשון יהיה הוי אפשר כמו לשון אתן (ר"ל כדעת הרמב"ם פכ"ב מה' מכירה שפסק המחבר כמותו בש"ע לעיל סי' רי"ב ס"ב ס"ז ודלא כהראב"ד והטור שם בשם הרא"ש והרמ"א בהגה שם וע' בתשו' מהרי"ט סי' לט בד"ה איברא ועמש"ל סי' רנג ס"ב סק"ב) מ"מ אף באומר אתן סתם ספק עצום אם יורשים חייבים ומכ"ש בנ"ד דהוי כאומר אתן לאחר מותי כו' (גם בס"ס ק"נ שם כתב להשואל שאינו ברור דמהני הקדשו של חמיו ס"ת לדבר טוב וכמ"ש המרדכי דמקדיש לאח"מ לא מהני דאין הקדש לאח"מ. ושם כתב לתמוה על הרמ"א בתשו' הנ"ל באומר אתן סתם עש"ה) וביותר דאף בהקדיש סתם אי ליכא עדים בפנינו דשקדיש אלא דנמצא כתוב אצל המקדיש תליא באשלי רברבי כו' (ע"ל סי' ר"ן סכ"ה ומ"ש שם) עש"ה. וע' בס' קצה"ח שכ' מעשה בא לידי בא' שנדר בחייו ליתן מעשר כספים מנכסיו וכבר חילק בחייו מקצתו וקודם מותו צוה שיותן מעשר מנכסיו כפי הנדר שנדר בחייו וכן באו אלי מעניי העיר לכוף את אפטרופסי יתמי המניח לקיים הצואה ואחר העיון לא מצאתי עצמי כמחוייב בדבר הזה לפי שנ"ל שאין ממש בצוואה זו והוא כיון דנודר ומת אין היורשין מחוייבים לקיים נדרו וא"כ משום נדר שנדר בעידו בריא אין היורשין מחוייבין ואי משום מתנת שכ"מ נראה דבזה לא אמרי' תקנת שכ"מ וראיה מדברי התוס' בב"ב דף קע"ה בד"ה ורב ושמואל שכתבו וי"ל לא דמי דהיכא דנותן מטעם מתנה בודאי תקנו שיהיו ככתובין וכמסורין שמא תטרף דעתו עליו אבל אם מצוה להם ליתן מכח מלוה ולא מטעם אחר אין לו אלא מכח מלוה כאשר בתחלה כו' וה"נ כיון שאמר ליתן משום הנדר שנדר בחייו וא"כ אין לעניים אלא מכח נדר כאשר בתחלה הנודר ומת אין היורשין מחוייבין לשלם כו' ע"ש עוד וע' בנה"מ שהשיג עליו וכתב ולפע"ד לא דמי דשם עכ"פ מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן רק שאין כופין אותן כמבואר בב"ב דף קנט וי"ל שצוואתו היה שיתנו משום מצוה שעליהם וממילא אין כופין אותן אבל בנידר כשמת אין שום מצוה על היורשין וכיון שהוא צוה תנו ע"כ במתנת שכ"מ צוה ליתן וכן מוכח מכל הפוסקים שגובין מהיורשים בכה"ג עכ"ל וע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס קטו שתמה ג"כ על קצה"ח בזה וכתב דהכא י"ל אדם יודע שאין נדר אח"מ ובא עכשיו לתקן דבריו הראשונים ויהיב בתורת מתנת שכ"מ וזה דומה למ"ש בכתובות דף ע"א אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום וגמיר ובעל לשם קדושין כו' ע"ש:

ג

יורשיו פטורין. עבה"ט מ"ש בשם הש"ך דאם צוה ליורשיו ליתן דאף דלא השליש לשם כך אמרי' ביה מצוה לקיים כו'. ומלשונו משמע דליכא פלוגתא בזה גם בש"ך לעיל סק"ד אמ"ש המחבר והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כ"כ הש"ך או שצוה ליורשיו ליתן כו' ע"ש וכבר השיג עליו בתשו' רעק"א סי' ק"ן וכתב שם על נדון שנשאל עליו וז"ל ועל דבר העשרה ר"ט בודאי אין בכחו לחייב את בניו בזה ומדין מצוה לקד"ה ליכא כיון דלא השליש לכך ומ"ש הרב השואל כיון שקיבל עליו היורש הוא בכלל מצוה לקד"ה כמ"ש הרמ"א בתשו' סי' מח הנה יסודו דהרמ"א מדברי הריטב"א והמעיין בב"י שמביא תשו' הריטב"א ומשם בארה דבתחלה כתב דעת תוס' דבעי השלישו ואח"כ כתב אבל הרא"ה כתב דלא בעי השלישו אלא כל שצוה ליורשים או למי שסיפק בידו כו' מבואר דהריטב"א עושה פלוגתא בזה בין תוס' להרא"ה ולדעת תוס' בעי דוקא השלישו ודברי הש"ך בס" רנב דלא כ"כ תמוהים לענ"ד וגם אף להרא"ה זהו רק שהיה הצוואה לבנו ואפשר גם בכותב כן לבנו ושלח לידו המכתב דהכתיבה כדיבור דמי לזה. אבל בלא צוה בפניו רק שמסר לו דבר מחותם שיקראנו אחר מותו מנין לו ועכ"פ למאי דקי"ל כר"ת בלא השלישו אין בזה דין מצוה לקד"ה עכ"ל. ולכאורה נראה מ"ש הג' ז"ל אין בכחי לחייב את בניו כו' ר"ל לכוף אותם מדין מצוה לקד"ה אבל עלייהו דידהו רמיא לקיים מצות כיבוד אב ואף דקי"ל כיבוד משל אב ולא משל בן י"ל כיון דהוא ממין הירושה לא מקרי כ"כ של בן ומצאתי בתשו' הג' הנ"ל בחלק יו"ד ס"ס ס"ח (שרמזתי עליו בפ"ת ליו"ד סי' ר"מ ס"ק יא) כתב שם וז"ל ומעתה נ"ל לדינא במצוה לבניו דרך צוואה ליתן ממון ירושתם לפ' כך וכך דצריכים לקיים מדין כיבוד אב ומה דשקלו וטרו הפוסקים בדין מצוה לקד"ה דהוא רק במשליש מתחלה לכך היינו בל' תנו דהוי רק ל' מתנה גם נ"מ במצוה לא' משאר יורשיו דל"ש כיבוד אב גם במצוה לבניו נ"מ דמשום כיבוד אב לא כפינן להו ומדין מצוה לקד"ה כפינן כדאי' בפ' השולח (גיטין דף מ') ובהר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דמע"ש. אולם מפקפק אני בזה די"ל כיון דירשו הממון הוה ממון שלהם ואינן מחויבים לקיים בזה צוואת אביהם דקיי"ל כיבוד משל אב ואף דבמטלטלי דיתמי מצוה לפרוע חובות אביהם ופרש"י משום כיבוד אב ונוכיח מזה כיון דמכח אביהם בא להם הממון לא מקרי כ"כ של בן מ"מ י"ל דדוקא התם דהוא בצירוף טעם דהוי קצת נעילת דלת כו' וההיא דהניח להם רבית דבר מסויים י"ל דהתם הוי זילותא לאביו אבל מדין כיבוד י"ל דלא מחייבי וצ"ע עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב תניינא חאה"ע סי' מ"ה בא' שצוה קודם מותו לאשתו שלא תתן את בתו הבוגרת לשמעון אחיו לאשה ועתה רוצים לישא זא"ז אי שייך בזה מצוה לקיים דברי המת. וכתב דהא ודאי דל"ש כאן מלקד"ה דאפי' לדעת הריטב"א שאם מצוה למי שבידו לעשות שייך מלקד"ה אפי' לא מסר עמה לידו כלום גם הריטב"א לא אמר אלא בצוה למי שבידו לקיים דבריו אבל כאן אינו מסור ביד אשתו שהרי יכולה הבת להנשא לדודה בלי רצון אמה בשלמא אם היה מצוה לאשתו שאם תנשא בתו לאחיו לא תתן לה מאומה לנדן זהו ביד אשתו שהרי כל העזבון לה לכתובתה אבל הוא לא צוה רק על הנשואין וזה אינו בידה ועוד שגם הריטב"א לא אמר אלא במצוה על שלו אבל אם מצוה לאחר על של אחר ודאי ליכא משום מלקד"ה ואפי' שתק האחר בשעה שאמר אליו וא"כ הכא שצוה לאשתו על בתו הבוגרת שאינה ברשותו כלל ודאי דאין על האלמנה שום חיוב או מצוה לקיים דברי בעלה המת כלל. וגם מצד הבתולה אין ספק שא"צ לחוש לדברי אביה בזה כמ"ש ביו"ד ס"ס ר"מ ובפרט שהאב לא צוה להבת כלום כו' ע"ש עוד והובא בפתחי תשובה ליו"ד סי' ר"מ ס"ק יא ועמ"ש שם:

א

[שו"ע] לפיכך מוציאין. נ"ב באו"ת בדינא תפיסה אות קכ"ד בסופו כתב דאין לטעון ק"ל כהראב"ד. דמע"פ אינו גובה ממתנת שכ"מ ואולי ממטלטלי' דמתנת שכ"מ י"ל דיכול לומר ק"ל דבכה"ג לא תקנו הגאונים. עיין אה"ע סי' נ"ג ס"כ בהגה ובבית מאיר שם:

ב

[הגה] אין גובאת כתובתה. נ"ב עיין אה"ע סי' ק"ו ס"ב בהגה:

ג

[סמ"ע אות א] כיון שקדם וגבה. נ"ב זה תמוה וראיתי דעמד ע"ז ג"כ בספר בית מאיר בתשובה סי' ו':

ד

[שו"ע] מצוה לקד"ה. נ"ב ובקטן ל"א מצוה לקדה"מ מרדכי פרק מי שמת ועיין לעיל רס"י ל"ה:

ה

[שו"ע] שנותנו עכשיו. נ"ב אם הפקיד בידו ואמר אם אצטרך אקחנו ממך. ואם אמות תתן לפלוני לא מקרי הושלש לשם כך. כיון דעיקר המסירה לידו הי' לצורך עצמו. ד"מ בשם מרדכי:

ו

[הגה] מי שנשבע או נדר. נ"ב עיין תשו' הרמ"א סי' מ"ח ותשו' אמונת שמואל סי' נ"ט. ותשו' מהרא"ם טראני ח"ב סי' צ"ט:

א

מתנת ש"מ ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ח:

א

בכתובה כו' וכ' ריב"ש סי' רמ"ז אלמנ' שקבלה קנין לשכיב מרע לקיי' צוואתו בנכסיו מ"מ גובאת כתובתה תחלה ואח"כ תשלם משאר נכסיו עכ"ל ד"מ והביאו בסמ"ע ס"ק ג' וע"ש בריב"ש טעמו ונימוקו ודברי מור"ם בא"ע סי' ק"ו סס"ב בהג"ה מעותקי' בקוצר ועיין בריב"ש:

א

מצוה לקיים דברי המת. ע' בתשו' ן' לב ס"ג סי' מ"ג וס"ב סי' ל"ט ובתשו' רמ"א סי' מ"ח סוף שאלה ג':

א

והוא שנותנו עכשיו או שצווה ליורשיו ליתן ריטב"א וכמ"ש סמ"ע לקמן ע' בתשו' מהרי"ט ס"ס פ"ד וסי' ס"ג:

א

אבל היו בידו כו'. ע' בתשו' מ"ע סי' נ':

א

המקבל יכול להוציאו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' וכל מ"ש בס"ק זה אינו נכון מ"ש נראה דבנותן קרקעות מיירי כו' אינו נראה דפשט לשון משמע דאפי' מטלטלים יכול להוציא מידן וכן מבואר להדיא בהגהות מרדכי דב"ב תשוב' ארוכ' בשם ריצב"א שממנו מקור דין זה וכדאיתא בד"מ וז"ל דחילוק גדול יש בין דברי ש"מ ככתובים ומסורים כו' ובין מצוה לקיים דברי המת כו' אבל מטעם דברי ש"מ ככתובי' ומסורים זכה באותו חפץ לגמרי ואם מכר או נתן מוציאין מן הלוקח או המקבל מתנה שהחפץ נקנה לו ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה כו' גם מ"ש הסמ"ע דטעמו של המישרים משום תקנת השוק ליתא ולא הוזכר דבר במישרים משום תקנת השוק רק שבמישרים כ' דכתובה ומזונות אין נגבים ממטלטלי הן שנתן אביהם הן שנתנו יורשים אחר מות אביהם ואדרבה מ"ש ב"י וד"מ בסימן ס' הוא תמוה דהדבר ברור דבמתנה ל"ש תקנת השוק ומ"ש הרא"ש וטור סי' ס' אין ענינו לזה וכמ"ש לקמן סי' שנ"ו ע"ש והאמת דאם נקנה לא' מטלטלים במתנת ש"מ מוציא מהמקבל מתנה וכמ"ש בהגה"ת מרדכי בשם ריצב"א וליכא מאן דפליג בהא ובהך דהמשרים שאני דאין לאשה עליהם רק שעבוד אפי' לבתר תקנת הגאונים ופשיטא דאין דין קדימה במטלטלים כדלעיל סי' ק"ד ולפ"ז גם מה שתמהו ב"י וד"מ על ר"י במישרים וז"ל וזה דבר תימא דכיון שמת אביהן נפלו מטלטלים לפני האלמנה מתקנת הגאונים דמה תועיל מתנת היתומים לא קשה מידי ודברי רי"ו ברורים וכדבריו מבואר להדיא בהרא"ש בקידושין פרק האומר דאפי' לבתר תקנת הגאונים (גם ברי"ו שם איתא להדיא דדין זה הוא לאחר תקנת הגאונים ודלא כמו שרצה ב"י לפרש דברי רבי' ירוחם קודם תקנת הגאונים ע"ש ברי"ו) אין כתובה נגבית ממטלטלי שנתנו היורשים ואע"פ שבדרישה בא"ע ריש סי' ק' ובב"ח שם כתבו דהרא"ש מיירי במזונות דוקא מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק דליתנהו לדבריהם אלו אלא הרא"ש מיירי להדיא בכתובה א"ו מטעם שכתבתי דכיון דאפי' לבתר תקנת הגאונים אין לאשה אלא שעבוד ופשיטא דתקנת הגאונים לא היתה אלא במטלטלי דיתמי שהם בעין ולא במטלטלים שנמכרו משום פסידא דלקוחות א"כ ה"ה בנתנו במתנה דמתנה כלקוחות דמי לענין זה וכדמוכח בש"ס פ' הניזקין (גיטין דף נ' ע"ב) ופוסקים שם וכן נתבאר לעיל ר"ס קי"ג א"כ כיון דכתובה ובעל חוב אינם ניגבית ממטלטלי דלקוחות שלקחו מהן דאין דין קדימה במטלטלים ה"ה דאין נגבין ממקבלי מתנה מהן וכ"כ נ"י להדיא פ' מ"ש וז"ל והוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי בע"ח וכתובת אשה ממטלטלי דיתמי ה"מ כשהן בעין ברשות היתומים אבל אם מכרום או נתנום אינם טורפים משום דלא עדיפא תקנתא דרבוותא מהיכא דשעבד לה בפי' מטלטלי דכל היכא דלא כתיב בה אגב אינם גובים מהמשועבדים עכ"ל ומביאו ב"י גופיה לעיל סיק"ז סי"ו ואין ספק שהב"י וד"מ והנמשכים אחריהם לא כוונו יפה בדברי רי"ו בכאן כי דבריו פשוטים וברורים ומפורש בהרא"ש ונ"י כדבריו וכמו שכתבתי אבל כאן שניקנו לזה גוף המטלטלים במתנת ש"מ מדין גמור והרי הן שלו בכל מקום שהן פשיטא דלכ"ע מוציא מיד הלוקח או המקבל מתנה דהא מכרו או נתנו דבר שאינו שלהם ואם מכרו והוא בענין שהלוקח לא ידע שניתנו לזה במתנת ש"מ דשייך תקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים שנתן כדלקמן סימן שנ"ז וכל זה ברור ועיין מ"ש לעיל ר"ס ק"ז:

א

יורשיו פטורים כו' שם סיים בטעמו וכ' כיון שלא נתן גם לא ציוה להיורשים ליתן עכ"ל סמ"ע משמע דאף דלא השליש לשם כך כיון דציוה ליורשיו ליתן אמרינן ביה מצוה לקיים דברי המת וכן כ' ריטב"א ובב"י הביאו:

א

(רמ"א ס"ב כל דבר שנקנ') ז"ל הגה' מרדכי פ יש נוחלין היכא דהוי מטעם מצוה לקיים דברי המת אין זוכין כלל אלא שכופין היורשים לקיים מצות אביהם ואם אמר תנו חפץ זה לפלוני והיורשים נתנוהו או מכרוהו לאחר אין לו טענה על הלוקח או המקבל מתנה אפי' יהא אותו החפץ בעין שהרי לא זכה באותו חפץ מעולם אבל אם מטעם דברי השכיב מרע ככתובין וכמסורין זכה באותו חפץ לגמרי ואם מכר או נתן יש לו דין על הלוקח או על המקבל שהחפץ נקנה לו בכ"מ שהוא ואם היה בעין יטלנו ואם אינו בעין יחזיר לו הדמים דה"ל כגזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה עכ"ל וזהו עצמו ממש דברי רמ"א כאן דדבר שנקנה במתנת שכ"מ זכה המקבל בחפץ עצמו והלוקח מן היורש היא לוקח דבר הנגזל משא"כ דבמקום שאינו נקנה מצד ש"מ אלא הוא בריא כיון שיש טעם משום מצוה לקיים דברי המת אין לו זכות בגוף החפץ רק שמוטל על היורשים לעשות כן ולא על הלוקח מ"ה דברי הסמ"ע ס"ק ה' דמוקי לה דוקא בקרקעות תמוהין והא בהדיא חזינן בהגיית מרדכי דמיירי במטלטלין כמו שהעתקתי שכתב ואם היה בעין כו' ומה שדימה זה לרבויי המישרים שהביא ב"י לא קרב זה אל זה דהמישרים כתב שאין ב"ח ומזונות אשה גובים ממתנת בריא אפי' ממה שנתנו יתומים דאין שם זכות בגוף המטלטלין רק שיעבוד כח החוב וכיון דגביית החוב ממטלטלין אינו אלא מדרבנן לא מיפקע מתנת בריא שהיא מדאורייתא מה שנתן האב הן מה שנתנו היתומי' אבל בדברי הגהות מרדכי דלעיל ואחרי' רמ"א כאן במתנת שכ"מ הוא מטעם דזכה המקבל בגוף החפץ והיורשים הם גזלנים במה שמכרו ומשום הכי פשוט דהנגזל חוזר ולוקח את שלו מיד הלוקח מן היורש ואין כאן תקנת השוק דלא תקנו תקנת השוק אלא במלתא דשכיח כמ"ש בסי' ס' בטור דלא שייך בשטרות תקנת השוק כיון דלא שכיח וזה לא שכיח טפי ששכ"מ יצוה ליתן מתנה לאחר והיורש לא יעשה כן אלא ימכרנה לאחר או יתננה ל' ואין אדם חושש ע"ז למנוע מלקנות וגם על הב"י אני תמה מאוד דהקשה על המישרים דכיון שמת נפלה נכסי קמי אלמנה והיאך תועיל מתנת היורשים ומוקי לדברי המישרים קודם תקנה דהרי בתוספת פ' נערה דף מ"ט כתבו כדברי המישרים וכתבו הטעם כמ"ש בסמוך דלא אתי גביית החוב מטלטלין שהוא מדרבנן מתקנת הגאונים ומפקא ממתנת בריא שהוא מדאורייתא ש"מ אפי' אחר תקנה מיירי וזה הלכה ברורה לפענ"ד דאין ב"ח וכתובה ומזונות גביין מטלטלי דיתמי שנתנו לאחר במתנת בריא ואע"ג דבד"מ דחיק לאוקמי דברי המישרים דוקא שנתן האב במתנת בריא אלא שלא נמסרה למקבל אלא ליתומים הוא דבר דחוק מאוד דלפי דרכו לא מתרצא קושית ב"י כיון שמת נפלו הנכסים לפני האלמנה האיך תועיל נתינת היתומים כיון דנתבטלה המתנה עצמו של אביהם דהא מתנת בריא נתן ולא היה שם קנין ולא מסירה כלל האמת יורה דרכו דאפי' לא נתן אביה כלל אלא הם נתנו לאחר אין ב"ח גובה מלוקח וא"ל שיתחייבו היתומים לשלם כדין מזיק שיעבודו של חבירו דכבר נתבאר בסימן ק"ז דיתומים שמכרו מטלטלין א"צ לשלם כנלע"ד בהאי מלתא ברירא וסבירא:

א

ס"ב בהג"ה או נדר ליתן נ"ב המעיין שם יראה דמיירי בנשבע לתת לבתה העשירה אבל לעני חייב כמ"ש סי' רי"ב ובסמ"ע סקכ"א ומקצות החושן כאן לא מ' כן והנלע"ד כתבתי:

ב

שם ש"ך ססק"ז ליורשיו נ"ב היינו כיון שנדר וכן כתב מהרי"ט סי' ל"ט ד"ה וסברא בסופו וסמ"ע סי' רי"ב סקי"ט:

ג

שם ש"ך ססק"ז ליורשיו נ"ב היינו כיון שנדר וכן כתב מהרי"ט סי' ל"ט ד"ה וסברא בסופו וסמ"ע סי' רי"ב סקי"ט:

א

סעיף א' נשאלתי מק"ק קאנימייא בשטר צוואה שהיה כתוב בו היאך שיש לו בית דירה שהוא שוה ד' מאות ר"כ ומזה יתנו לפלוני כך ואחריהם יתנו לפלוני כך ונמצא שהדירה נמכר בפחות מזה. וכתב השואל שזה דומה למ"ש כאן בסי' רנ"ג ס"ט דהאחרון הפסיד וקם אחד וערער עליו ממ"ש כאן בסעיף י"א בשם הרשב"א. והשבתי דיפה אמר השואל דבלשון ואחריות תליא מילתא כיון דאמר ואחריהן אין לו רק מה ששיירו הראשונים ויפה פסק וזה פשוט: