א
המחליף פרה בחמור יילדה או מי שיש לו ב' עבדים או ב' שדות ובו ה סעיפים:
המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור ובעל החמור אומר אחר משיכת החמור ילדה וכן המוכר שפחתו וקבל המעות וילדה המוכר אומר שילדה קודם שקבל המעות והלוקח אומר אח"כ ילדה אפי' אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא על הלוקח להביא ראיה אפי' אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר על ולד הפרה בנקיטת חפץ ועל ולד השפחה ישבע היסת ואם הלוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה:
ב
זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה (וי"א דאפילו התובע טוען ברי והנתבע שמא) (טור) ויש מי שאומר שיחלוקו:
ג
זה אומר ברשותי ילדה והאחר שותק זכה הטוען בולד:
ד
מי שהיו לו שני עבדים גדול וקטן או שתי שדות אחת גדולה ואחת קטנה הלוקח אומר גדולה לקחתי והמוכר אומר קטנה היא שלקחת על הלוקח להביא ראיה או ישבע המוכר היסת שלא מכר אלא קטן ואם היתה שם הודאת מקצת ישבע שבועת התורה על המטלטלים ויגלגל עליהם הקרקעות:
ה
אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שותק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה או ישבע המוכר היסת שאינו יודע ואין לזה אלא קטן:
באר היטב חשן משפט
רכ״ג
א
באגם. וה"ה ברשות הרבים וכן הוא בתוספות פ' השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה ולחזי כו' ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ט. ש"ך:
ב
חפץ. הטעם לשבועה חמורה זו משום דעובר ירך אמו הוא וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה ולא ולדה והוי כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעה ממנו ואע"ג דבש"ס קאמר ע"ז הילך הוא מ"מ לאו הילך גמור הוא ועוד נ"ל טעם דכמו שתקנו ש"ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל א' הולך ותוקף בטליתו של חבירו ה"נ בזה עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין ודחה אותן מכח סוגית הש"ס ע"ש שכת' דנ"ל דהרמב"ם מיירי דקאי באגמא וכה"ג לאו הילך הוא כדאית' בב"ק דף ק"ה ומשם למד בעה"ת הביאו ב"י בסי' פ"ז ע"ש ואמר ליה א"כ למה ליה להש"ס לאוקמי בקטעה לידו דניחא להש"ס לאוקמי אפי' היא בפנינו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ח סי"ב:
ג
היסת. הטעם דאין נשבעין על העבדים ש"ח כמ"ש הט"ו בסי' צ"ה ע"ש. סמ"ע:
ד
מוחזק. דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרינן בזה המע"ה. שם:
ה
ראיה. לכאורה היה נראה דבזה דגם הלוקח טוען שמא אם אין לו ראיה ישאר הממון בחזקת מרא קמא ואפי' בלא שבועה ובכך מיושב ג"כ למה חזר וכתבו המחבר ולא סמך אמ"ש לפני זה דאפי' בטוען הלוקח ברי והמוכר שמא אמרינן המע"ה משום דשם אין המוכר נוטל כי אם בשבועה כיון דהלוקח טוען ברי אלא דלפ"ז קשה דלא ה"ל להרמ"א לכתוב ע"ז די"א דאפי' התובע טוען ברי דהא בזה ליכא מאן דפליג דאינו נוטל המוכר אלא בשבועה וצ"ע עכ"ל הסמ"ע (והט"ז פי' בענין אחר ומיישב בזה מה שהניח הסמ"ע בצ"ע. ע"ש):
ו
קטן. עמ"ש בסי' פ"ח סי"ז ודו"ק ועיין בטור ובתי"ט פ' השואל. ש"ך:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
א) לשון הטור משנה ב"מ דף ק' ע"א ומוקי שם בגמ' למתני' דקתני יחלוקו כסומכוס דפסק כחכמים דהמע"ה וכ"פ הרי"ף והרא"ש בריש פרק הפרה וכן כתב הרמב"ם בפ' כ' מהלכו' מכירה דין י':
ב
ב) כ' הרב המגיד דקי"ל עבד כנעני נקנה בכסף וכשנתן המעות נקנית לו השפחה ואפי' היא בבית הבעלים
ג
ג) כתב ה"ה פי' שאין אומרים כיון שהוא טוען ברי ומוכר שמא יטול לוקח בלא ראיה אבל אם לא הביא ראיה יחלוקו (לדעת הרמב"ם דלקמן בסעיף ב' יש מי וכו')
ד
ד) ל' הרמב"ם הביאו הטור שם וכ' הרב המגיד שאין זה אלא כשהמוכר טוען טענת ברי אבל כשהמוכר טוען טענת שמא יחלוקו לדעת הרמב"ם והחילוק בין ולד פרה לולד שפחה ברייתא שם בב"מ (דף ק' ע"ב)
ה
טור
ו
ה) טור וחכמים שם דאמרי' המע"ה ואם לא הביא אוקימנא ממונא בחזקה מריה:
ז
ו) רמב"ם שם דין י"א וכ' ה"ה ואולי שהוא סובר דכי מוקי לה כסומכוס דוקא ולא כרבנן כשעומדת ברשות מוכר אבל בעומדת באגם אפי' רבנן מודו ואין זה משמעות הסוגיא (שם ע"א וצ"ע) וכתב ☜הב"ח שהיה סברת הרי"ף ושכן עיקר:
ח
ז) שם וכ' ה"ה ברייתא שם ובהלכות דשתיקה כזאת כהודאה דמיא:
ט
ח) שם דין י"א וכ' ה"ה במשנה (שם ע"א) היו לו ב' עבדים וכו' ישבע המוכר שקטן מכר והעמידו משנה זו בגמ' (שם ע"ב) בשטענו עבד גדול בכסותו והנה הודה לו בעבד קטן בכסותו ומדין גלגול שבועה חייב לישבע וכו' אבל דין המחבר כשאינו טוענו כסות אלא עבד וידוע שאין נשבעים על העבדים אלא היסת לפיכך כ' הרב כן וכן הדין מוכרח בסוגיא שם:
י
ט) לשון המחבר ממשנה ואוקימת' דגמ' הנזכר לעיל וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכו' טוען ונטען ד"ג והטור בס"ב:
יא
י) רמב"ם שם בפכ"ב מהלכות מכירה דין י"ג וכ' ה"ה זה למד מדין השפחה שהבאתי למעלה
יב
כ) וכ' ה"ה ואינו דומה למשנתינו ששנינו מוכר אומר איני יודע זכה בגדול לפי שכאן אין זה מחויב שבועה מן התורה ומה שנשבע שאינו יודע לפי שלא ילמוד טענת רמאות וכו' וכן כל שכן שאם אין הלוקח יודע דלא אמרינן יחלוקו דומיא דלעיל (לדעת הרמב"ם) משום דהתם אין לזה בולד חזקה יותר מזה משא"כ כאן שזה מוחזק בעבדו והבא להוציא ממנו עליו הראי'
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
המחליף פרה כו' זה אומר איני יודע כו' ויש מי שאומר דיחלוקו. הוא דעת הרמב"ם ופ' כסומכוס דסתם מתני' כוותיה וכמו שאוקמוה התם בעומדת באגם ובשמא ושמא דוקא אבל בלא"ה מודה לרבנן וכמ"ש שם בברייתא ע"ב זה אומר איני יודע כו' וכמ"ש הרי"ף שם ומ' מדבריו ג"כ שהאריך לפרושי דברי סומכוס ומפ' שפ' כסומכוס והא דפ' הרמב"ם בכל מקום המע"ה היינו בחסר א' מאלו התנאים שמא ושמא ועומדת באגם וע' בדבריו והא דאמרי' בספ"ג דב"ק אמר סומכוס אפי' בברי וברי לא קיימא כן במסקנא שם והא דפסק הרמב"ם שם וברפ"ה שם המע"ה אפי' בניזק אומר בריא ומזיק שמא משום דלא קיימא באגם וזה שפסק כאן יחלוקו בשניהם אומרים איני יודע כסומכום וכ"כ הטור לדבריו ומ"ש ברישא על הלוקח להביא ראיה אפי' אם כו' אפי' אין פי' הב"ח ופרישה שהן שני דברים אי זה או זה אבל בשניהם ביחד יחלוקו וע"כ צ"ל כן דכ"ש משניהם אומרים שמא והמ"מ כ' דמ"ש במוכר טוען שמא דעל הלוקח להביא ראיה היינו שרוצה ליטול הכל ואם לא הביא ראיה יחלוקו וכמ"ש בד"מ ובב"ח דברי המ"מ ועב"ח ודברי המ"מ עיקר וכלל העולה דרמב"ם פ' כסומכוס ובעומדת באגם ושניהן טוענין שמא וכ"ש בלוקח טוען בריא ומוכר שמא דיחלוקו והתוס' ורא"ש וטור פ' כחכמים וז"ש באיני יודע כו' על הלוקין כו' וכ' בהג"ה וי"א דאפי' כו' והוא דברי הטור וכמ"ש ברפ"ה ל"ל זה כלל גדול בדין דאפי' כו' ושם ספ"ג רישא ניזק בריא כו':
ב
וקבל המעות כו'. עבה"ג ונ"כ רש"י שם:
ג
בנק"ח. שם בברייתא זה אומר ברשותי כו' וכל שבועות הנז' במתני' וברייתא אינן היסת והן בנק"ח כמ"ש ברפ"ב דקדושין והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כו' וע"כ שבועה דאורייתא הן מדקאמרי חכמים אין נשבעין לא כו' ושבועת היסת נשבעין אף על העבדים וקרקעות כמש"ל ואמר שם מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא וערש"י שם ועסמ"ע ופרישה:
ד
ועל ולד כו'. כחכמים בברייתא שם וכמ"ש בב"ק צו ב' וכמ"ש בשבועות מב ב' ובפ' הזהב וכל הברייתא הוא דברי סומכוס שבאינו יודע יחלוקו ובהנך מודה וכן העתיק הרמב"ם כל הג' בבות דברייתא בבריא ובריא ישבע כו' ובשמא ושמא יחלוקו ובשותק הלה זכה:
ה
ישבע היסת. שאף אקרקעות נשבע היסת כמ"ש ר"ה גאון מהא דהכותב:
ו
ואם הלוקח כו'. גמ' שם וליחזי ברשות דמאן כו' ואפי' לסומכוס כמש"ש וכנ"ל:
ז
(ליקוט) וי"א שיחלוקו. כ' המ"מ וב"ח שסובר דמש"ש הא מני סומכוס כו' חוזר מתי' הראשון באגם אלא אפי' במוחזק ובזה מרויחים שא"צ לכל הקושיות ותי' של תוס' שם ד"ה הא מני כו' וסובר דרבנן ל"פ אלא במוחזק אבל באגם מודו לסומכוס ואע"ג דפריך שם ונוקמא אחזקת כו' היינו לס"ד דמתני' בברי וברי וצ"ל מש"ש ב' זה אומר א"י כו'. הא מני כו' משום שרוצה לאוקמי אפי' במוחזק כפשטא דמתני' (ע"כ):
ח
מי שהיו כו' היסת כו'. כמ"ש בגמ' א' משום טענו בחטין כו' ב' משום הילך ג' אין נשבעין על העבדים ומסיק ע"י גלגול וז"ש ואם היתה כו' ר"ל מצד אחר במטלטלין:
ט
ואם אמר המוכר כו'. דמתני' ע"י גלגול ויש עסק שבועה ביניהן וכמש"ש צז ב' ש"מ מנה כו' כגון שיש עסק כו' וכן כאן ע"י גלגול הכסות כנ"ל אבל בלא"ה על שבועת היסת גם בא"י נשבע כמ"ש רש"י בסוף ב"ק:
(ליקוט) ואם אמר כו'. עבה"ג בשם המ"מ וליתא דא"כ אף במתני' אף דאיכא שבועה דאוריי' אמאי זכה דהא לא אמרי' משוילי"מ בא"י להרמב"ם כמ"ש בסי' שד"מ אלא דמתני' סומכוס הוא אבל לרבנן אמרי' בר"פ הפרה זה כלל גדול בדין כו' דאפי' כו' (ע"כ):
י
ואין לזה כו'. אזיל לשיטתו כמ"ש בסי' פח סי"ז אבל מ"ש בס"ד או ישבע כו' שם ואפי' קטן אין לו כשישבע:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
(סמ"ע ג') דהרי אינו נותן לו פרה כמו כו'. נ"ב צ"ע הא לפ"ד הנתבע הילך הוא ואיך אפשר לחייבו שבועה מחמת שהתובע טוען שאין זה הילך ויעוין לעיל סי' פ"ז ס"ב אמנם לפמ"ש הב"י על הטור באות ה' נראה דסובר דאם לפי דברי התובע אין הודאת הנתבע הילך מחויב שד"א ומתרץ שם מה שמקשה לפי זה למה הוצרך הטור בסי' הנ"ל שיהיה עדות או הודאתו שנפחת מדמיו דלולא זאת היה די שישבע הנתבע שלא נפחת והוי הילך אבל בסמ"ע ובב"ח בסי' הנ"ל מפורש דאם אינו מודה שנפחת שנשבע היסת שלא נפחת ופטור משד"א ודברי הב"י צ"ע:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג:א׳
א
אחר משיכת החמור ילדה. עמ"ש בסי' ר"ך סק"א:
רכ״ג:ב׳
א
ואם הלוקח מוחזק בתוס' פ' השואל דף ק' הקשו בהא דפריך שם וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה דמאי פריך והא גודרת אין להם חזקה וע"ש שכתבו דכיון דאיכ' דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהם וטוען לוקח ברי אם הוא ברשותו אין להוציא מידו אבל אם הי' טוען שמא סברא הוא שלא תועיל חזקה מספק ולא דמי לא' שהפקיד טלה חי אצל בעה"ב ויש לבעה"ב ג"כ טלה חי ומת א' מהם דאמרי' בבכורות דהמפקיד הוי המוציא מחבירו עליו הראיה ומועיל חזקת בעה"ב אע"פ שטוען ספק דהתם הוי מוחזק בודאי בטלה חי מעיקרא אבל כאן לא הוחזק מעולם לוקח זה בודאי אבל מוכר אם הוא מוחזק אפילו טוען שמא ע"ש. ובש"ע דסתם ולא ביאר דהיינו דוקא אם הלוקח טוען ברי ולא בטוען שמא נראה דס"ל דאפי' טוען שמא מהני תפיסתו ומשום דש"ע סובר כשטת הרמב"ם דמהני תפיסה מספק בספיקא דדינא אפי' טוען שמא משום הכי כאן בדרר' דממונ' נמי מהני תפיסה אפי' בטוען שמא אבל תוספות לשיטתם דסבירא להו דאינו מועיל תפיסה מספק וגבי בכור נמי תקפו כהן מוציאין אותו מידו וכן דעת הרא"ש דאינו מועיל תפיסה אלא בטוען ברי ה"נ ל"מ תפיסה מספק כשטוען שמא:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
וכן המוכר שפחתו גבי שפחה נקט ל' מכירה לפי שהיא קנויה בכסף ומיד שקיבל המוכר דמים מיד הלוקח היא קנויה להלוקח ויש לספק בה אם ילדה קודם קבל' דמיה או לאחריו משא"כ בפר' וחמור ושאר מטלטלים שאינם קנויים בכסף כ"א במשיכה וכשמשך הפרה הרי ראה אם ילדה כבר או לא מ"ה כ' שהחליף פרה בחמור דאז מיד שמשך בעל הפרה להחמור הפרה נקנית לבעל החמור בכ"מ שהיא ויש לספק בה שפיר אם קודם המשיכה ילדה או לאחריו:
ב
אפי' אם הלוקח טוען ברי עיין בפרישה שם כתבתי פי' לדברי הרמב"ם שכ' בפ"ק דמכיר' דין י' כעין דברי המחבר שבסעיף זה ז"ל המחליף פרה בחמור כו' "עד אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפח' בסמט' הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה לא הביא ראיה ישבע המוכר כו' עד זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות א' מהן יחלוקו כו' והקשה המ"מ כיון דאפילו בשמא ושמא ס"ל דיחלוקו למה כ' לפני זה בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמוציא מחבירו ע"ה וכתבתי ישוב לזה דמ"ש הרמב"ם בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמע"ה ומסיק וכ' על זה דאם אין לו ראיה ישבע המוכר כו' היינו כשהולד עומד ברשות בעל הפרה ומ"ש יחלוקו היינו כשעומדת בסימטא וכתבתי ראיה לזה מדכתב הרמב"ם ב"פ המע"ה ועוד דכ' אע"פ שהיא עומדת באגם כו' ולא כ' ואע"פ בוי"ו המדובקת אלא ודאי אינו מדובק דרישא מיירי בעומדת ברשות בעל הפרה ואז אע"פ שטען המוכר איני יודע המע"ה וסיפא מיירי בעומדת באגם ומיירי שהמוכר טוען ברי ומ"ה כ' ב"פ המע"ה ועל שניהן מסיק בשוה ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר דהיינו ברישא משום שהוא ברשותו ובסיפא משום שטוען ברי ע"ש בפרישה ודרישה כתבתי דזה הפי' לע"ד הוא אמת ולא כפי' המ"מ שפי' בענין אחר ע"ש אבל המחבר דשינה מלשון הרמב"ם ולא כתב ב"פ המע"ה וגם התחיל וכ' בסעיף שאחר זה בשניהן טוענין שמא והיא עומדת באגם דהמע"ה וזהו כדברי הטור (ולא כהרמב"ם דפסק יחלוקו) משמע מזה דגם מ"ש בסעיף א' דלשיטת הטור כתבו ואליביה א"צ לדפוק אלא הכל בבא א' וקאמר דאפילו המוכר טוען שמא וגם עומדת באגם אפ"ה על הלוקח דהוא המוציא להביא ראיה ושאם אינו מביא ישבע המוכר והיינו כרבנן דס"ל כן אפי' בשמא ושמא וכדמסיק בסעיף שאחר זה אלא שקשה דא"כ לא היה צריך המחבר לכתוב בסעיף שאחר זה ז"ל זה אומר איני יודע כו' על הלוקח להביא ראיה דהא זה נלמד במכ"ש ממ"ש בסעיף שלפני זה דאפי' בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דעל הלוקח להביא ראיה גם קשה על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל וי"א דאפי' התובע כו' הא זה כבר כתב המחבר ג"כ בסעיף שלפני זה וכמ"ש ע"כ נראה דג"כ כוונת המחבר הי' במ"ש בסעיף זה כמו שפירשתי לדברי הרמב"ם והוא דמ"ש דאפי' אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא מיירי כשהפרה עדיין עומדת ברשות מוכר ומה שמסיק וכ' אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם מיירי כשגם המוכר טוען ברי ומה"נ כ' אפי' אין הפרה כו' בלא וי"ו המדובקת ובסעיף זה כ' הדינים דכ"ע מודים בהו ובסעיף שאחר זה כ' המחבר הדינין שפליגי בהו הרמב"ם והטור היינו בעומדת באגם והמוכר אינו טוען ברי והתחיל בדעת הטור וכ' זה אומר איני יודע כו' ואינו ברשות של א' מהן (פי' אלא עומדת באגם) על הלוקח להביא ראיה וכרבנן דפליגי אסומכוס וס"ל דלא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אלא אמרי' דאוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומה"ט כ' הטור דהדין כן אפי' במוכר טוען שמא והלוקח ברי ע"ש וז"ש מור"ם על דברי המחבר. די"א אפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא וקאי אדברי המחבר דמיירי באינו עומדת ברשות א' מהן והוא דעת הטור שכ' כן בהדיא וכמ"ש והמחבר שלא כ' כן בשם הטור לרבותא משום דניחא להמחבר לכתוב רבותא דהרמב"ם דנמשך תמיד בתריה וכידוע וכדי לכתוב עליו דיש מי שאו' (והוא הרמב"ם) שיחלוקו ולמדנו בזה דאפילו דגם הלוקח אומר איני יודע יחלוקו ומשום דפסק כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ובזה מיושב הכל:
ג
ישבע המוכר כו'. עד"ר שם כתבתי מקור לשבועה זו מהגמרא וי"ל טעם לש"ח זו משום דעובר ירך אמו וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה בלא ולדה והוה כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעו ממנו ואע"ג דבגמ' קאמר ע"ז הילך הוא מ"מ לאו הילך גמור הוא ועוד כתבתי טעם בפרישה שכמו שתקנו ש"ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל אחד הולך ותוקף "בטליתו של חבירו ה"נ בזה:
ד
ומ"ש ועל ולד השפחה ישבע היסת. הטעם דאין נשבעים על עבדים ש"ח כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ה ע"ש:
ה
ואם הלוקח מוחזק כו'. דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרי' בזה המע"ה:
ו
זה אומר איני יודע כו' ואינה ברשות א' מהן המע"ה. לכאורה היה נרא' דבזה דגם הלוקח טוען שמא אם אין לו ראיה ישאר הממון בחזקת מרא קמא ואפי' בלא שבועה ובא"כ הוא מיושב הקושיא הנ"ל למה חזר וכתבו המחב' ולא סמך אמ"ש לפני זה דאפי' בטוען הלוקח ברי והמוכר שמא אמרינן המע"ה משום דשם אין המוכר נוטל כ"א בשבועה כיון דהלוקח טוען ברי אלא דלפ"ז קשה דלא ה"ל למור"ם לכתוב אזה ז"ל די"א דאפי' התובע טוען "ברי דהא בזה ליכא מאן דפליג בהא דהמוכר אינו נוטלה אלא בשבועה וצ"ע:
ז
והאחד שותק כו'. דשתיקה כהודאה דמיא:
ח
או ישבע המוכר היסת. דאין נשבעים על עבדים וקרקעות ש"ד ועוד הילך הוא ועוד מה שטענו לא הודה לו דה"ל כתבעו מנורה גדולה והודה לו קטנה דפטור מש"ד כמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' פ"ח:
ט
ואם היתה שם הודאה במקצת. זה מפורש בטור כגון שתבעו בעבד גדול עם כסותו והודה לו בעבד קטן עם כסותו ומיירי דמהבגד לא נעשה ממנו מלבוש דאל"כ ה"ל כשני מינים אלא ראוי לעשות ממנו מלבוש כגון שתבעו בעד ו' אמות בגד הראוי למלבוש לעבד גדול שתבעו והוא מודה לו בעבד קטן ובג' אמות מאותו בגד הראוי למלבוש עבד קטן דבזה נתחייב ש"ד על הבגד דהא מוד' לו במקצ' תביעת הבגד ואגבן צריך לישבע ש"ד גם על העבד שלא מכר הגדול וה"ה בתובע בשדה גדולה עם עומריה שאינן צריכין לקרקע והוא מודה לו בשדה קטנה עם עומריה דנשבע ג"כ ש"ד בגלגול שלא מכר לו שדה גדולה דקי"ל נכסים שאין להן אחריות זוקקים את נכסים שיש להם אחריות לש"ד וכמ"ש שם בסי' צ"ה ולא אמרינן דהבגד והעומרים הן טפלים להשדה ולעבד וכמו שאין נשבעין על העבד כן לא ישבע נמי על בגדו ע"ש:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
המחליף פרה בחמור. עט"ז שכתב דמשכחת לה ג"כ במוכר ומכחישין זא"ז בברי ע"ש והוא תמוה דבאופן זה לאו דררא דממונ' דדרד"מ לא הוי רק בספק שנעשה ע"פ עדים כמ"ש התו' בב"מ דף ק' בד"ה דמי עבד גדול ובכה"ג לא נעשה הספק רק ע"פ טענותיהם ובהא לא אמר סומכוס במשנה וגם כאן המחבר שרצה להשמיענו דאין הלכה בסומכוס וגם הדין דאם הלוקח מוחזק לא שייך רק בדררא דממונא לכך צריך למינקט המחליף:
ב
וטען בעל הפרה. עט"ז שהקשה מסי' ר"ך ע"ש ולא עיין בסמ"ע שם שכתב דבפר' זו לכ"ע מכר עובר' וזה פשוט לדינא:
ג
אפי' אם הלוקח טוען ברי. עט"ז שכתב דהרמב"ם פוסק כסומכוס והא דקי"ל כרבנן גבי שור שהי' רודף בסי' ת' הוא רק כשהמחזיק מוחזק משא"כ כשעומד באגם ע"ש והוא תמוה לפענ"ד חדא דהי' לו לחלק שם ולכתוב דבעומדת באגם דיחלוקו ועוד דהא כתב בסי' ת' דתפס מהני ולהרי"ף והרמב"ם דס"ל בטענו חיטין מטעם הודאה בעינן תפיסה קודם שעמד בדין כמבואר לעיל סי' פ"ח וכשתפס לא גרע מעומד באגם וא"כ קשה הא דפסק שנוטל כפי שאמר מזיק היה לו לפסוק יחלוקו גם בתביעת ניזק ועוד דהא המחבר כתב בסי' שצ"ט סעיף ג' גבי שור שנגח את הפרה בפי' דאפי' עומדת באגם ולא כתב דלהרמב"ם יחלוקו בכה"ג וכן הרמב"ם סתם וכתב לכל דינים שתלויין במחלוקת סומכוס וחכמים דהממע"ה כרבנן ולא כתב דבעומדת באגם יחלוקו לכן נלפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם בדרך אחר דהתו' בב"מ דף ק' בד"ה ה"מ סומכוס הוא כתבו דהא דפרה שנגח' את השור דמשתלם שמינית מהולד אף שבעל הולד מוחזק דהוא משום דחזקת מעוברת כנגדה וע"כ הא שכתבו התוס' הטעם משום דחזקת מעוברת כנגדה הוא ליישב שיטת ר"י דס"ל דמהני חזקת הלוקח אפי' טוען שמא לפי פי' דש"ל שם ועיין בחידושי לסוגיא שפי' רש"ל הוא העיקר דלא כפי' מהרש"א והיינו משום דבחפץ איכא שני חזקות חזקת מ"ק וחזקת ממון ולכך מהני אפי' בשמא רק משום דחזקת מעוברת כנגדה וע' בפ"י בכתובות דף ע"ו ברש"י ד"ה כלה בבית חמיה דבחזקת ממון לא שייך חזקת מ"ק וחזקת בעל הולד המזיק כתפס מוכר דמי הרי מוכח דאפי' במקום דחזקת ממון ומ"ק דמהני אפי' לסומכוס מ"מ במקום דאיכא חזקת מעוברת כנגדה לא מהני אמנם לא כתבו התו' זה רק בשמא ושמא אבל בברי וברי ודאי דלא מהני חזקת מעוברת דהא אמר התם דבבו"ב לא אמר סומכוס ומשמע דהממע"ה וכן פסקו הפוסקים אף דאיכא ללוקח חזקת מעוברת אלמא דבבו"ב אפי' חזקת מ"ק לחוד בלא חזקת ממון עדיף מחזקת מעובר'. ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם דודאי כל כמה דאפשר לא דחינן סתם משנה מהלכ' אם לא במקום שאמרו בש"ס בפי' דלית הילכתא כוותה והנה התו' הקשו שם דלוקמי אפילו כרבנן ושא"ה דאיכא חזקת מעוברת כנגדו' ותי' דחזקת מרא קמא עדיפא ע"ש והרי יש לנו הוכח' מהש"ס דחזקת מ"ק עדיפא מחזקת מעוברת אמנם י"ל דדוקא לתי' א' שבש"ס שם דמוקי למתני' בברי וברי ובזה ודאי דלא מהני חזקת מעוברת לרבנן לבטל חזקת מרא קמא כמו דלא מהני לסומכוס בו"ב לבטל חזקת מ"ק וממון במקום דמהני לדידיה כמו כן לא מבטל חזקת מעוברת חזקת מ"ק דמהני לרבנן כמו לסומכוס חזקת מ"ק וממון אבל לרב אשי דמוקי למתניתין בשמא ושמא נוכל לומר באמת דאתיא אפילו כרבנן והא דקתני דיחלוקו משום דבשמא ושמא חזקת מעוברת היא כנגד חזקת מ"ק וכמו שחזקת מעוברת מבטל חזקת מ"ק וממון לסומכוס כמו כן מבטל חזקת מעוברת לחזקת מ"ק לרבנן ובמקום דליכא חזקת מ"ק ממילא הדין דיחלוקו אפי' לרבנן כמ"ש התו' בב"ק ד' ל"ד וקצת ק"ו הוא דמה גבי פרה שנגחה השור דאיכא לבעל הולד חזקת מ"ק וממון דמהני אפי' לסומכוס ומ"מ חזקת מעוברת עדיף מכ"ש חזקת מ"ק לחוד דלא מהני רק לרבנן מכ"ש דחזקת מעוברת מבטלה אף שיש לדחות הק"ו דאפשר דלסומכוס במקום דררא דממונא חזקת מ"ק וממון גרוע יותר מחזקת מ"ק לחוד לרבנן מ"מ הרמב"ם ס"ל כיון דלא מצינו הוכח' בש"ס גבי שמא ושמא דחזקת מעוברת עדיף מחזקת מ"ק לרבנן אין לנו לדחות סתם משנה מהלכ' כיון די"ל דחזקת מעוברת מבטל חזקת מ"ק לרבנן כמו לסומכוס ומיעוט מחלוקת עדיף אבל חזקת ממון לרבנן דעדיף מחזקת מ"ק בודאי דאין חזקת מעוברת מבטל אותה דהא אפילו חזקת הגוף דבתולה דעדיף מחזקת מעוברת ואפ"ה קיי"ל בכתובות ד' ל"ו דלא עדיף מחזקת ממון רק בברי ושמא אבל בברי וברי או בשמא ושמא חזקת ממון עדיפא ואף דשם כיון שלא נמצא לה בתולים ג"כ איכא דרד"מ ומכ"ש דעדיף מחזק' מעוברת משא"כ לסומכוס דלא חשיב לי' חזקת ממון במקום דרד"מ ולכך חזקת מעוברת עומד לנגדה ולכך לא פסק הרמב"ם דיחלוקו בכ"מ דפליגי סומכוס ורבנן רק הכא משום דאיכא חזקת מעוברת לנגדה ואי תקשה דא"כ בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה דפסק הרמב"ם והמחבר בסי' שצ"ט דאפי' עומד באגם הממע"ה אף דאיכא ג"כ לבעל הפרה חזקת מעוברת הנה קושי' זו קשה ג"כ להתו' שכתבו ר"פ הפרה דמיירי רישא שור שנגח את הפרה בעומד באגם דוקא דבעומד בביתו מודה סומכוס ע"ש. ולכאורה תמוה דמ"ש מפרה שנגחה השור שכתבו התוס' דאפי' איכא חזקת ממון דמ"מ יחלוקו משום חזקת מעוברת והכא בשור שנגח ג"כ איכא חזקת מעוברת לכן נראה דשור שנגח שאני כיון דעכשיו הולד מת א"כ כמו שיש לספק שהפילה קודם שלא מחמת הנגיח' א"כ אף שיש חזקת מעוברת מכל מקום הא יש לומר נהי דידוע שהפילה אחר כך מכל מקום אימר גם מקודם הי' הולד נפל במעיה וע"כ צ"ל משום חזקת חי כיון שרואין שהעובר היה גדל במעיה והרי היה חי מעיקרא אמנם זה לא חשיב חזקה דהוי כחזקה שלא נתבררה בשעתו שכתבו התוס' בחולין דף י"א דלא חשיב חזקה אפילו באיסורין ומכ"ש גבי ממון כיון שלא נתברר בשעתה רק מכח רובא ובממון לא אזלינן בתר רובא ואף דאם היה ידוע שילדה אחר הנגיח' הי' חייב לשלם דהא קתני במשנה וא"י אם קודם שנגחה או אחר שנגחה מוכח דבידוע שאחר שנגחה חייב הטעם הוא כיון דחזינן דלא הפילה קודם רק אחר הנגיחה חזקה שמחמת הנגיחה הפילה תדע דאלת"ה קשה הא דבב"ב דף צ"ג דמקשה ממתניתין שור שנגח למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ולא מקשה למאן דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב דאפי' אם ידוע שילדה אחר הנגיחה ניחוש שמא הי' נפל אלא ודאי דהוא מטעם חזקה כנ"ל אבל כשיש ספק אי ילד' קודם הנגיחה ויש ספק ג"כ אי הי' נפל הוי ממון המוטל בספק דדמיא קצת להא דאמרי' התם כיון דאיכא למימר מקמי אתי ואיכא למימר וכו' וה"נ כיון דאיכא תרי ספיקי הוי ממון המוטל בספק וא"ש ג"כ הא דפסק המחבר בשור שנגח את הפרה דאפי' בעומד באגם דהממע"ה כיון דליכא חזקת מעוברת אך בפרה שנגחה השור דפסק סתם דאינו גובה מהולד קשה קצת הא דסתם ולא כתב דבעומד באגם יחלוקו ואפשר דהוא משום שאין דרכו של הרמב"ם לכתוב דין שאינו מפורש בש"ס ונלמוד סתום מהמפורש:
ד
ישבע המוכר עסמ"ע ס"ק ג' שדחק עצמו מאוד בטעם השבוע' ולפעד"נ הטעם דהא פסק הרב בהג"ה בסי' רכ"ד דאם אינו מביא ראיה דישבע המוכר שלא ידע וע' סמ"ע שם ס"ק ד' דה"ה דנשבע שלא ידע ממיתה וכו' וע' במרדכי שכתב הטעם שם וז"ל דהא אפי' כשהוא מוחזק צריך לישבע שא"י אם נתחייב לו מכ"ש כשבא לאפוקי ממונא מרשותא דחברי' ואף שטוען שמא מ"מ מצינו כמה פעמים במקום שיש לאחד לידע דחייב לישבע כמו במכר כליו וכו' ואף דשם איכ' להמוכר חזקת הגוף וחזק' כאן נמצא מ"מ חייב שבועה כיון שברשותו נעשה ויש לו לידע מהמית' כמ"ש המרדכי ולפמ"ש הסמ"ע דה"ה במיתה צ"ל דגם בזה יש לו להמוכר לידע יותר מהלוקח כיון שהיה שלו א"כ ה"נ אף שיש לו חזקת מ"ק מ"מ כיון שעומד באגם והוי כאילו שניהם מוחזקין והמוכר יש לו לידע מהלידה שברשותו נעשה כמו דאמרי' גבי מיתה שהמוכר יש לו לידע מהמיתה חייב לישבע דדמי להא דמבואר בסי' צ"א דכל מידי דהאי ידע והאי לא ידע ע"ש דנשבע האי דידע וה"נ דחייב שבועה חמורה דדמי לנשבע ליטול כיון שעומד באגם והוי כאילו שניהם מוחזקין ואם הוא ברשות מוכר נשבע היסת ולפ"ז אפי' טוען הלוקח שמא חייב המוכר לישבע כיון שיש לו לידע כמו בסי' רכ"ד:
ה
ואם הלוקח מוחזק משמע דאפי' בטוען הלוקח שמא והוא שלא כדעת התוס' בב"מ ד' ק' בד"ה וליחזי ע"ש ובקצה"ח כתב דהוא דוקא אליבא דהרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה שתקפו כהן אין מוציאין ע"ש ולדבריו קשה על הרמ"א שלא הגיה לפי מה דקי"ל מוציאין לכן נ"ל דס"ל כדעת הר"י שבתוס' בד"ה ה"מ סומכוס וכפי מה שפי' מהרש"ל שם שבתפס לוקח אפי' טוען שמא מהני משום דאיכא חזקת ממון וחזקת מעוברת ע"ש ועמ"ש בחידושי לסוגיא שפי' מהרש"ל עיקר ודברי מהרש"א שם תמוהין רק שהר"י שבתוס' שם לפי פי' מהרש"ל ס"ל דתפיסת מוכר לא מהני אליבא דסומכוס וא"כ לפי מה שפי' הט"ז בשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דקי"ל כסומכוס רק כמה דס"ל לסומוכוס דחזקת ממון לא מהני בדררא דממונא בזה ק"ל כרבנן א"כ כשיש ללוקח חזקת ממון וחזקת מעוברת דמהני לסומכוס מכ"ש דמהני לרבנן דאלומי קא מאלמי לחזקת ממון יותר מסומכוס וכן לפמש"ל בטעמא דהרמב"ם בהא דיחלוקו דהוא משום ריש ללוקח חזקת מעוברת כנגד חזקת מ"ק ג"כ י"ל דכשהלוקח מוחזק ויש לו חזקת ממון וחזקת מעוברת דמהני חזקתו:
ו
וי"א דאפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא עסמ"ע ס"ק ו' שסיים בצ"ע והוא באמת תמי' גדולה על הרמ"א ועוד קשה הלשון שלא כתב כלשון המחבר שהלוקח טוען ברי ולכן נראה דכוונת הרב בהג"ה הוא דאפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא דעל הלוקח להביא ראיה דלא מבעיא כשהלוקח הוא תובע והמוכר הנתבע דהיינו שהמוכר מוחזק אף שהמוכר טוען שמא ודאי דעל הלוקח להביא ראיה ובזה גם המחבר מודה כמ"ש המחבר דאפי' הלוקח טוען ברי וכו' אלא אפי' כשהלוקח הוא הנתבע דהיינו שהלוקח מוחזק מ"מ כשטוען שמא אין חזקתו כלוה ועל הלוקח להביא ראיה דאף שיש עם חזקת ממון חזקת מעוברת מ"מ בברי ושמא ברי עדיף מכל החזקות רק נגד חזקת ממון קיי"ל דלאו ברי עדיף ואפי' נגד חזקת מ"ק כתב הש"מ בב"מ דף ק' דמהני ברי ושמא רק שהרמב"ן בב"ב דף ל"ד כתב דאפי' בברי ושמא אזלי' בתר חזקת מ"ק אבל נגד שאר חזקות לכ"ע ברי עדיף והכא דחזקת שמא לא מהני רק משום חזקת מעוברת בברי ושמא אמרי' ברי עדיף והנה לשיטת הט"ז שכתב לעיל דישבע המוכר היינו שבועה דאורייתא ל"ק דבברי ושמא מה"ת לא יהיה הלוקח משואיל"מ די"ל משום דבזה לא ה"ל ללוקח לידע ובמקום דלא ה"ל למידע ל"א מתוך וכאן אפשר דאף הש"ך בסי' ע"ב ס"ק כ' מודה דכאן יכול להיות שהמוכר מודה לו שהלוקח אינו יודע:
ז
ואחד שותק ע' בש"מ שהביא בצ"ע בשתק ולבסוף צווח בין בשתק מוכר שהוא ברשותו ובין בשתק לוקח שאינו ברשותו ע"ש:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
וכן המוכר שפחתו גבי שפחה נקט לשון מוכר שהיא קנוי' בכסף ויש לספק בה אם ילדה קודם קבלת הכסף או אח"כ משא"כ בבהמה שאינה נקנה אלא במשיכה ובשעת משיכה הרי ראה אם ילדה ולכך נקט חליפין דבמשיכת החמור נקנה הפרה בכ"מ שהיא וא"י אם ילדה ☜ וע"ב דכשמשך הפרה במשיכה ומכחישין עצמן בברי וברי לא שייך הדין דאם הלוקח מוחזק ולא החלוקה שכ' המחבר בסעיף ב' דבכה"ג לא הוי דררא דממונא ומיירי שמכר פרה זו דבסתם לא מכר עוברה:
ב
אפי' אם הלוקח טוען ברי וקשה דלמא לי' להמחבר לכתוב בסעיף ב' בשניהם טוענין שמא דהממע"ה הא ק"ו הוא מברי ושמא דהכא וגם על רמ"א שכ' שם וי"א דאפי' התובע טוען ברי קשה דהא הוא דינו שכ' המחבר כאן לכך נראה דמ"ש המחבר כאן דאפי' הלוקח טוען ברי מיירי כשהפרה ברשות מוכר ומה שמסיק וכ' אפי' עומדת באגם מיירי בברי וברי וקמ"ל דבזה כ"ע מודים דהממע"ה ובסעיף ב' בשמא ושמא ועומדת באגם מביא הי"א והוא דעת הרמב"ם דיחלוקו ולכך כתב הרמ"א שם די"א דאפי' בברי ושמא ועומדת באגם הממע"ה (סמ"ע) והט"ז מפרש דכך הוא המשך הלשון של המחבר בכל אלו על הלוקח להביא ראיה אם רוצה ליטול כולו ואם לא הביא ראיה לא כ' הדין וסמך עצמו אמ"ש בסעיף ב' די"א דיחלוקו אפי' בשמא ושמא ומכ"ש בברי ושמא ולהדיעה ראשונה דכולו של מוכר:
ג
ישבע המוכר דהוי כמודה במקצת שתובע ממנו הפרה והולד ומודה בפרה ואף דהילך הוא מ"מ לאו הילך גמור לכך תיקנו שבועה חמורה אי נמי דש"ח זו היא משום שלא יהיה כאו"א הולך ותוקף בטלית חבירו כמו בשנים אוחזין בטלית (סמ"ע):
ד
הלוקח מוחזק דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק וע"ב דאפי' הלוקח טוען שמא כיון דחזקת מעוברת מסייע להלוקח:
ה
הלוקח להביא ראיה וכשהתובע טוען ברי צריך שבועה (סמ"ע):
ו
התובע טוען ברי ע"ב הפי' ש חלוקו דקיי"ל כסומכוס בדררא דממונא בדליכא חזקת ממון וע"ב דהעיקר דקי"ל כרבנן אפי' במ"ק דליכא רק חזקת מ"ק ושא"ה דיש ללוקח חזקת מעוברת:
ז
והאחר שותק ובשתק ולבסוף צווח צ"ע:
ח
הודאה במקצת מיירי שטענו עבד בכסותו ושדה בעומרי' ודוקא בגד על כסות גדול דגדול וקטן ממש הוי טענו חטין והודה בשעורין וכיון שנשבע ש"ד על המטלטלין נשבע ע"י גילגול על הקרקע והעבד:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
וטען בעל הפרה כו'. עיין בט"ז ובנה"מ ועמ"ש לעיל סימן ר"כ ס' סק"א:
ב
אלא עומדת באגם. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קל"ו שכ' דנ"ל בההיא דהמחליף פרה בחמור וקיימא באגם דקיי"ל דאזלינן בתר חזקת מרא קמא. אפי' אם היו כאן תרי ותרי (שתי כתי עדים המכחישות זא"ז) אם עד שלא מכרה ילדה או אח"כ אפ"ה מוקמינן אחזקת מרא קמא דאף דתרי ותרי ספיקא דרבנן ולא אזלינן בתר חזקה זו דוקא במלתא דאיסורא אבל בממון אוקמא אדינא וקיימא חזקת מרא קמא כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ל"ד סכ"ח ס"ק מ"ה ובס' ע"ח ס"א סק"א:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
[שו"ע] הפרה בביתו וילדה. נ"ב דהיינו שאמר לו פרה כמות שהיא אני מוכר לך עיין לעיל סי' ר"כ ס"י פרישה ועיין בט"ז:
ב
[שו"ע] ואם הלוקח מוחזק. נ"ב ודעת תוס' בד"ה ולחזי. דדוקא בברי וברי אבל בשמא ושמא לא מהני תפיסת הלוקח ודעת הרמ"ך בשיטה מקובצת נראה דס"ל דאף בשמא ושמא והלוקח מוחזק על המוכר להביא ראי' ואך במוכר ברי ולוקח שמא בזה מסתפק דאפשר בכה"ג אף בלוקח מוחזק ברי ושמא ברי עדיף ומלישנא דהרי"ף והרא"ש שכתבו אבל בברי וברי או ברי ושמא אע"פ דקיימא באגם וסמטא מוקמי' בחזקת מר"ק ומשמע לכאורה אף בברי ושמא דוקא קיימא באגם אבל קיימא ברשות לוקח מוקמי' בידי' דלוקח:
ג
[הגה] וי"א דאפי' התובע. נ"ב וכ"כ הרמב"ן בחי' ב"ב דף ל"ד אבל בשיטה מקובצת בב"מ בסוגי' דהמחליף כתב בשם הראב"ד בהיפוך בברי ושמא לא מוקמי' בחזקת מרא קמא:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג:א׳
א
המחליף פרה כו' עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ט:
רכ״ג:ב׳
א
אפי' אם הלוקח עיין בספרי שהארכתי בפי' דברי הרמב"ם בשם הגאון אמ"ו ז"ל:
רכ״ג:ג׳
א
אלא עומדת באגם כו' וה"ה ברשות הרבים וכן הוא בתוס' פרק השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה ולחזי כו':
רכ״ג:ד׳
א
או ישבע המוכר כו' עמ"ש לעיל סי' פ"ח סי"ב ודו"ק:
רכ״ג:ה׳
א
ואין לזה אלא קטן כו' עמ"ש לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז ודו"ק ועיין בטור ובתי"ט פ' השואל:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רכ״ג
א
(סעיף א' המחליף) כו' רש"י מפרש טעם למה נקט כאן מחליף וכמ"ש הסמ"ע ונראה דאין ה"נ דמצינו גם בפרה וחמור דין מוכר כזה דהיינו שהלוקח ומוכר מכחישין זא"ז שזה אמר ברי לי שילדה קודם לזה וזה אומר להיפוך אלא דלא מיירי כאן בהכחשה רק בספק שהוא לשניהם וזה לא שייך אלא במחליף:
ב
(ע"ש) וטען בעל הפרה כו' משמע שאין חילוק ביניהם רק בזמן הלידה וק"ל מסימן ר"ך ס"י המוכר פרה סתם לא מכר הולד ואם אמר פרה מעוברת מכר הולד וא"כ קשה הכא ממ"נ אי אמר פרה סתם הא לא מכר הולד אפי' נולד אח"כ ואי אמר פרה מעובר' הא מכרו אפילו לולד קודם וא"ל דמיירי בסתם ושאני הכא דאפ"ה קנה הולד כיון שהיה במעי אמו בשעת משיכה משא"כ לעינ דמיירי שכבר היה נולד דהא כ' רבינו שם בשם הרא"ש דכשהיא מעובר' עדיין מכר הולד משמע לדיעה ראשונה שם אפי' במעוברת לא מכר הולד ונ"ל דבאמת לא כ' רבינו שם דרך פלוגתא:
ג
(ע"ש) אפי' אם הלוקח טוען ברי לתרץ דברי הרמב"ם והמ"מ שהניח ב"י בצ"ע נלע"ד דס"ל להרי"ף דאף דקי"ל בריש הפר' כרבנן דפליגי אסומכוס ואמרו שם זה כלל גדול בדין המע"ה ואפי' הניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא מ"מ כאן קי"ל כסומכוס דדוקא התם דזה בא להוציא מתחת ידי המזיק משא"כ כאן דקיימא באגם וסימטא אלא דזה לא מהני אלא לענין שלא נוקמי בחזקת מרא קמא ואפ"ה פליגי רבנן אסומבוס וס"ל בספק זה המע"ה דאנן קי"ל כסומכוס בזה דהא אין כאן מוציא מרשות חבירו כנ"ל כוונת הרי"ף וכן יתבאר עפ"ז דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר כאן דמ"ש אפי' אמר המוכר א"י על הלוקח להביא ראי' פי' דאם טען הלוקח ברי והמוכר שמא והלוקח רוצה שיתנו לו כולה בזה הספק עליו להביא ראיה וסיים ע"ז דאם לא הביא ראיה יש בזה חילוק דין דאם טען המוכר ברי ישבע בנק"ח על ולד הפרה ויהיה כולו שלו אבל אם המוכר טוען שמא אפי' אם גם הלוקח טוען שמא יחלוקו וז"ש המחבר בס"ב זה אומר איני יודע כו' דיחלוקו בשם יש מ"ש דהיינו דעת הרמב"ם ושם אין על המוכר שבועה שאינו יודע דלא מצינו שבועה זו רק במקום שהלוקח בא להוציא מן המוכר ואין לו כח להוציא והדין הוא שיטול המוכר הכל כמ"ש בס"ה משא"כ כאן דעכ"פ חולקים דאז המוכר א"צ לישבע שא"י כדי ליטול החצי. וזהו בעצמו כוונת המ"מ שכ' וז"ל ומ"ש אפי' אומר המוכר א"י לאו למימרא כשהלוקח טוען ברי ולא הביא ראיה לדבריו ומוכר אומר א"י שישבע המוכר שא"י ותהיה שלו שהרי יתבאר לפנינו וכו' וכ' הב"י לא ידענא מאי תיקן במ"ש אלא הכוונה כו' דמ"מ ביד המוכר מעמידין אותם כ"ז שלא הביא הלוקח ראיה והדרא קושיא לדוכתיה כו' ואני אומר כבוד הרב ב"י במקומו מונח ולא עיין כאן כל הצורך גם לא דק בהעתקת המ"מ שהעתיק בל' הזה ואפי' אם אמר המוכר א"י שישבע המוכר שא"י לאו למימרא כו' הנך ד' תיבות שישבע המוכר שא"י הם ט"ס ואינו בדפוס של כסף משנה וסבר במ"ש על הלוקח להביא ראיה ר"ל ואם לא הביא ראיה תהיה של המוכר כולו ומש"ה הקשה על המ"מ הדרא קושיא לדוכתיה הא אמרינן בסיפא יחלוקו אבל לע"ד אינו כן אלא אם רוצה ליקח הכל יביא ראיה אבל בלא ראיה ביאר בסיפא זה אומר א"י כו' ונתיישב הכל בס"ד. והסמ"ע כ' לתרץ קושיית המ"מ מ"ט לא אמרי' ברישא יחלוקו דרישא מיירי שהי' ברשות המוכר ומש"ה המע"ה אפי' במוכר אמר שמא וחח"כ מתחיל דין חדש אע"פ שאין הפרה עומדת ברשות המוכר אלא באגם הוי כרשות המוכר ומיירי שגם המוכר טוען ברי ועל שניהם מסיק דאם לא הביא ראיה ישבע המוכר דה ינו ברישא משום שהוא ברשותו ובסיפא מפני שהוא טוען ברי ומש"ה סיים בשניהם אומרים ח"י דיחלוקו וקאי על הסיפא דוקא ע"כ ותמוה מאוד הוא דכיון דלא קאי מ"ש עומדת באגם על הרישא לא נתברר ברישא ברשות דמאן היא דהא בגמ' מקשינן בל' זה נחזי ברשות דמאן הוא ונהוי אידך המע"ה ואמאי אמר הרמב"ם ברישא על הלוקח להביא ראיה הל"ל מי שהולד בידו על הב' להביא ראיה מלבד מה שאין הל' סובל בדברי המחבר:
ד
(ע"ש ישבע המוכר) מה שפי' הסמ"ע סק"ג דאין זה הילך גמור הוא תמוה דהא בגמ' חשבינן ליה להילך ולא משכח לשבועה אלא בדקטעה לידו אלמא הילך הוא ומש"כ הסמ"ע דהשבועה מצד תקנת חכמים גם זה תמוה דא"כ לא היה צריך התלמוד לומר דקטעה לידו ותו דהמעיין בסוגיא שם יראה דבש"ד מיירי ונ"ל דהרמב"ם מיירי כאן דקאי באגמ' וכה"ג לאו הילך הוא כדאי' בב"ק ד' ק"ה ומשם למד בה"ת ש"ג הביאו ב"י סי' פ"ז ומבואר זה ברמב"ם שכ' דין זה שישבע המוכר אחר סמוך למ"ש שהפרה באגם כו' וא"ל למה לתלמודא לאוקמי בקטע:י לידו דניחא לתלמודא לאוקמי אפי' היא בפנינו כו' כנ"ל:
ה
(סעיף ב') על הלוקח להביא ראיה ואם לא הביא מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא שהיא מוכר כמ"ש בריש סי' זה דהרא"ש ורבינו פוסקים כרבנן דסומכוס וע"ז כ' רמ"א דאפי' תובע טוען ברי ונתבע שמא מוקמי' לה בחזקת מרא קמא והוצרך לכתבו שנית אע"ג דהמחבר כתבו בס"א אפי' אם הלוקח טוען ברי כו' שם לא נתבאר רק שצריך להביא ראיה אם זה רוצה ליקח הכל וכאן נתבאר דכל שלא יביא ראיה לא יטול כלל דהא ליש מי שאומר שמביא אח"כ יחלוקו שפסק כסומכוס כמ"ש לעיל מכלל דלדיעה א' לא יטול כלל וחידש רמ"א בזה אפי' בתובע טוען ברי ובזה נתיישב מה שהניח סמ"ע סק"ו בצ"ע:
ו
(סעיף ד') הודאה במקצת כו' בגמ' פרש"י דהוה מ"ש שטענו עבד בכסותו בלייפי פי' בגד שלם עדיין מחובר פירושו שתובע עבד גדול וכסותו של אותו עבד והוא מודה לו בעבד קטן ורוצה לחתוך מכסות הגדול כפי הצורך לקטן והסמ"ע פי' כגון ו' אמות בגד שלא נעשה עדיין מלבוש ולא מתיישב לפ"ז לשון בגד שלם גם לשון רבינו משמע כן שכ' מאותו כסות:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5