שולחן ערוך, חושן משפט רי״א: דין דבר שלא ברשותו והכותב נכסיו לבניו לאחר מותו. ובו ז' סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דין דבר שלא ברשותו והכותב נכסיו לבניו לאחר מותו. ובו ז' סעיפים:
דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא (או משאר מורישיו) (תלמידי הרשב"א) מכור לך מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך שדה זו לכשאקחנה קנויה לך לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה: הגה וי"א דוקא בסתם אבל אם פי' ואמר שדה זו שאני אירש מאבא מכור לך קנה (טור בשם ר"ת) וע"ל סי' ר"ט סעיף ה':

ב

מי שהיה מורישו גוסס (פי' מעלה ליחה בגרונו מפני צרות החזה שזה יקרה סמוך למיתה) ונטה למות ורצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא הדמים בצרכי קבורה הואיל והבן עני ואם ימתין עד שימות וימכר ישתהא המת ויתבזה תקנו חכמים שאם מכר ואמר מה שאירש מאבי היום מכור לך ממכרו קיים: הגה ואין מדקדקים אם מכר יותר מעט ואם לא מצא למכור מעט מוכר בכדי שיעור שמוצא למכור (ר"ן פ"ק דמציעא והמגיד פכ"ב דמכירה בשם רב האי וב"י בשם תלמידי רשב"א) וכן צייד עני שאין לו מה יאכל ואמר מה שתעלה מצודתי היום מן הים מכור לך ממכרו קיים משום כדי חייו:

ג

היה אביו נוטה למות ולא היה לו צרכי קבורה ומכר לאח' לצרכי קבורה ואמר ליה מה שאירש מאבא היום מכור לך בכך וכך ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות ואינו צריך להחזיר דמים שהרי אביו מכר דבר שלא בא עדיין לרשותו ונמצאו הנכסים ברשות האב וזה יורש אבי אביו:

ד

ויש מי שאומר שאם ראובן לוה מיעקב אביו ואח"כ מכר נכסיו ומתו ראובן ויעקב וירש חנוך בן ראובן השט"ח מיעקב מוציא מיד הלקוחות הנכסים שמכר אביו דמצי אמר אנא מאבוה דאבא יריתנא:

ה

הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו הרי הגוף של בן מזמן השטר והפירות לאב עד שימות ואין המקבל יכול למכור הפירות כל זמן שהנותן קיים אלא יכול למכור מהיום ולאחר מיתת הנותן שיזכה הלוקח בגוף הקרקע מיד ויזכה בפירות לאחר מיתת הנותן ויזכה בהם הלוקח אפי' אם מת מקבל בחיי נותן שאין כאן מקנה דבר שלא בא לעולם כיון שהגוף שלו דקנין פירות שנשאר לאב (לאו) כקנין הגוף דמי:

ו

מי שנתן קרקע לחבירו ונתן לו על גביו דינרים או מטלטלין לא קנה אא"כ היו המעות והמטלטלין ברשותו לפיכך צריך להביא ראיה שהיו המעות והמטלטלין שהקנה לו ברשותו באותה שעה (וע"ל סי' ס' סעיף ו'):

ז

מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו במכר או במתנה לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו שזה כמי שאבד שאינו ברשותו אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן ואם היה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו: הגה ראובן לוה משמעון ועשה לו שטר מכירה על שדהו מעכשיו בלא תנאי והשלישו ביד לוי שאם לא יפרענו לו לזמן יתן השטר לשמעון וקודם שהגיע הזמן מכר שמעון השדה ליהודה וכשהגיע הזמן לא פרע ראובן לשמעון ונתן לוי לשמעון השטר שבידו מכירת שמעון קיימת אע"פ שהיתה קודם הזמן (טור סי' נ"ד בשם הראב"ד):

א

ברשותו. ע"ל סי' ר"ט ס"ה ומ"ש שם בשם תשו' רשד"ם וע' בתשו' ראנ"ח סי' ס"ו ובתשו' רמ"א סי' ע"ח וברשד"ם סי' רס"ה רפ"ג רפ"ח ושע"ג ובתשובת רש"ך השייכים לס"ב סי' י"א. ש"ך:

ב

מצודתי. אפילו אמר ג"כ היום לא מהני כי אם דוקא גבי עני כמ"ש בס"ב. סמ"ע:

ג

פי'. דכיון דפי' ובירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא חשבינן ליה כולי האי דבר שלב"ל עכ"ל הסמ"ע וכן הוא ל' הרא"ש ור"ל אבל אם אמר שדה זו שאני לוקח הוי דבר שלב"ל אע"ג דאמר זו כדמוכח בש"ס דב"מ דף ט"ז ובכמה דוכתי ודלא כע"ש ועיין בתשובת ן' לב ח"א סי' ס"ג. ש"ך:

ד

חייו. הרא"ש והטור כתבו משום כדי חיי אותו היום אבל הרי"ף והרמב"ם כתבו משום כדי חייו סתם ונ"ל דאף הם לא אמרו דיכול להקנות למכור אלא מה שתעלה מצודתי היום וזה יכול למכור אף שיהא לו בו כדי חיי כמה ימים ודלא כמשמעות הב"י וד"מ. סמ"ע:

ה

דמים. עיין בתשובת מהרש"ל ומור"ם ומהר"י כהן ומהר"מ מלובלין בזה באורך ועיין בב"ח (ועמ"ש הט"ז והגאון ח"צ ז"ל בהגהותיו שם ע"ש):

ו

שאומר. המחבר כתב דין זה בלשון יש מי שאומר משום דס"ל דאינו דומה כ"כ לדין שלפני זה דשם מכר הבן דבר שעדיין לא בא לידו מעולם משא"כ זה דראובן מכר נכסיו של עצמו וברשות מכר כל זמן שלא גבה ממנו אביו מלוה שלו. סמ"ע:

ז

ראובן. פי' ראובן מת תחלה דאל"כ זכה ראובן בחייו בירושת אביו ונפטר מהחוב דאביו ונשארו הנכסים ביד הלוקח ופשוט הוא. שם:

ח

לבנו. עיין בתשו' רשד"ם סי' ש"ט ובתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ח:

ט

וע"ל. נראה פשוט דאפילו החולקים שם היינו משום דהתם איירי בשטר הודאה שבא לפני ב"ד כתוב בו נתתי לפלוני דאמרינן שכבר נתנו לו באופן המועיל דהיינו שזיכה לו ע"י אחר וכמ"ש הטור שם ואין אנו מצוים לחקור באיך ובמה נתנה לו משא"כ הכא דמיירי בידוע שהקנה לו אג"ק ומטלטלים אינן נקנין אג"ק אא"כ היו אז ברשותו. סמ"ע:

י

במכר. ומי שיש לו משכון ביד אחרים כתבו התו' בפ' א"נ דף ע"ג גבי עובדא דרב מרי בר רחל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו כו' ועיין בהג"א שם ובאמת כן דעת יש פוסקים אבל י"ח דאפילו המותר א"י להקדיש ולמכור ועיין ביו"ד סי' רכ"א ס"ז בספרי הש"ך ונקודות הכסף שם שהארכתי בזה וראיית התו' דפ' א"נ יש לדחות ע"ש ויש לחלק ולומר דדוקא בהקדש אבל במכירה כ"ע מודו דיכול למכור וצ"ע עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ב ובמבי"ט ח"א סי' ק"ז. ש"ך:

יא

קיים. דפקדון לאו להוצאה ניתן אבל מלוה להוציאה ניתנה. סמ"ע:

יב

שלשתן. ע"ל ר"ס קכ"ו וסי' ר"ג ס"ט:

יג

מעכשיו. בטור שם מבואר קצת יותר ז"ל ובתוך הזמן שהיה בידו לפדותו אכל ראובן הפירות (דאל"כ היה רבית בדבר) ובא ראובן להוציא השדה מיהודה לפי שלקחה קודם שזכה שמעון בהשטר ופסק הראב"ד דאין שומעין לראובן ע"ש. סמ"ע:

א

א) לשון הרמב"ם פכ"ב הלכות מכירה דין ה'

ב

ב) בריית' פ"ק דמציעא דט"ו ע"א

ג

ג) דלא קיימא לן כרב דאמר קנה שם ע"ב:

ד

ד) שם דין ו' מסיפא דברייתא שם מה שאירש מאבא היום כו' וכדמפרש שם ר' יוחנן משום כבוד אביו וכפי' רש"י שם ע"א וכ"כ ה"ה שם בשם הירושלמי:

ה

ה) וכתב הרא"ש בתשו' כלל ע"ו ☜דגם האבן שמניחין על קבר הוא בכלל סמ"ע:

ו

ו) מסיפא דברייתא מה שתעלה מצודתי היום וכדמפרש לה רבי יוחנן שם:

ז

ז) מימרא ב"ב סוף דף קנ"ח וכתב הב"י הגאון אוקמיה בגוסס דאי לא"ה אפי' הוא עצמו מוציא גוף הנכסים מידם לפי שלא חל עליהם המכר כמבואר לעיל מ"מ חייב לשלם דמי המכר וכמ"ש ה"ה שם בשם הרשב"א ז"ל

ח

פי' ונתעכלו המעות ולא הוציאם לצורך אביו:

ט

ח) ל' הרמב"ם שם דין ז'

י

(☜פי' אביו של זה שמת בחייו):

יא

ט) טור ס"ג בשם רבינו האי:

יב

י) משנה שם דקל"ו ע"א:

יג

כ) ל' הטור ס"ד וכ"כ הרמב"ם פי"ב מהלכות זכייה דף י"ג:

יד

ל) פלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש שם ע"ב והלכה כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי דהא הוא חדא מתלת דאמרי' בריש החולץ (יבמות דף ל"ו ע"ב) דהלכת' כר"ל לגבי ר"י:

טו

מ) רמב"ם פכ"ג מהלכות מכירה דין ח' וכ' ה"ה בפ"ק דקידושין דף כ"ז ע"א שאלו אי בעינן שיה' צבורין המטלטלין בתוך הקרקע ואסיקנא דלא ואם איתא דאפי' אינו בעין קנה מאי קא מיבעיא לן פשיטא אלא ודאי לא קנה אא"כ הן בעין:

טז

נ) כתב ה"ה פשוט היא שהמוציא מע"ה וכיוצא בזה כתב הרשב"א:

יז

ס) שם דין ט' וכלישנא בתרא דנהרדעי ב"ק דף ט' ע"א ומהא דרב פפא דה"ל תריסר אלפי זוזי וכו' שם ד' ק"ד ע"ב ובכמה דוכתי:

יח

ע) שם כלישנא בתרא דנהרדעי דלעיל:

יט

פ) וכ"כ בפ"ו דין ו' שאם הקנה החוב שיש לו אגב קרקע שנ"ל דלא קנה ומבואר במ"ש לעיל בסי' ר"ג ס"א:

כ

צ) מבואר בסי' קנ"ו:

כא

ק) מבואר בסי' ס"ז:

א

וי"א דוקא כו'. כן הוכיחו תוס' בכתובות צ"א ב' ממ"ש שם ההוא גברא דזבנה כו' וממ"ש בספ"ט דב"ב בן שמכר כו' ועתוס' שם ד"ה דזבנה ומיהו כו' וההיא דב"ב אוקמיה הגאון בגוסס וכמ"ש בס"ב וס"ג:

ב

מי כו'. ל' הרמב"ם מפ' דל"ד משום כבוד אביו אלא משום כבוד המת וכמש"ו ואם ימתין כו' וגמ' בהוה דבר:

ג

בצרכי קבורה. ל' הרי"ף שם ירושלמי בליה בתכריכי אביו פי' כגון שהיה אביו גוסס כו':

ד

ואין כו'. שלא ישתהה כנ"ל:

ה

יש מי כו'. נלמד מס' שקדם:

ו

מי שנתן כו'. ב"ב מד ב' וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב כו' וליחוש דלמא דאיקני א"ל ש"מ דאיקני כו'. פי' דאיבעיא להו שם קנ"ז א' אליבא דרבנן כו' בשיעבוד דעדיף אי קני וערשב"ם שם ד"ה אלא כי כו' ותוס' ד"ה דאיקני כו' וי"ל דמודי כו' אלמא בקנין לא קני אף בכה"ג:

ז

לפיכך כו'. כמ"ש בב"ב ק"י ב' סבור ר"ח למימר כו' ואף ר' יוחנן מודה כאן:

ח

מי שהיה כו' וה"ה כו'. ב"מ לח א' מתבי המפקיד פירות כו' וערש"י שם ד"ה לפיכך כו' ועבה"ג:

ט

אבל המלוה כו'. ממ"ש בב"ב קמז קמח למימרא דסבר ר"ן כו' ואע"ג דליתא בבריא כו' רב אחא כו' וכדרב הונא כו' אלמא ליתא בבריא אלא במעמד שלשתן אבל בקנין אחר לא וכן שם קנב א' וכתובות נ"ה ב' ארכביה אתרי רכשי כו' ועתוס' שם ושם:

י

ואם היה כו'. שם ע"ו:

יא

ראובן כו'. כמ"ש בב"מ ס"ה ב' ס"ו ב' דכל מעכשיו קנה מיד וערש"י שם ס"ו ב' ד"ה ואב"א כו' אלא קנין גמור כו' וזה קיבל כו' ועבס"ה שס"ג בשם הראב"ד:

א

סעי' ה' (יכול למכור מהיום) במחנה אפרים ז"ל על מ"ש בבני אהרן ז"ל שמשמע בהירושלמי הק' כששייך לאחר פירות אינו יכול למכור ולא להקדיש. כתב שאינו מובן. אולי י"ל דהירושלמי ק' נתחבר ע"י ר' יוחנן ז"ל וסבירא לי' קנין פירות כקנין הגוף עי"ז נכון כן ואין ניגוד למ"ש הפוסקים ז"ל שמוכר ולא הזכירו הירושלמי. כי לדקיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף מוכר שפיר:

ב

סעי' ז' (ואם כפר בו זה שהופקד מטלטלי דכפר אין מכר חל עליהם. גם אם מודה ואינו רוצה להשיב הו"ל ג"כ ברשותו [של הנפקד]. ואם סירב ליתן רק אם יתנו ממון קצת או שיתן עבורם ממון מסתמא אין מחזיקין בהדרנא וכ"ה בשעת המכר של המפקיד והו"ל המכר חל לכפי השג יד רשות של המוכר אל המטלטלין ההם או חליפם: טרח וקנה כו' בהנ"ל אם מקח ב' הי' בייקור מכפי שמכר המפקיד י"ל דלא שייך על דעת כו'. וכן אם הי' באופן חדש לקבל המטלטלין במק"א. גם עיקר השייכות הוא בהבטיח כבש"ע הק' שם. שהרי בסי' שע"ד קיי"ל שכשהכיר שאינו שלו לא שייך טרח כו' וכ"ה בידע שאינו ברשותו ומוכר תבואה וכוותי' שביד גוים הו"ל כידע על כל פנים ספק גוביינא ומוכרים שטר מקח שיש להם מהגוי על כך רובם כוונתם מעין מעמד שלשתן. ואין למוכר עוד שייכות בכך גם שמחוסר להעמידו פנים לפנים לפני הגוי שיוחזק בעיניו במקומו ממש מ"מ אין זה מחוסר מעשה וכשחלוקים בכך שהלוקח אומר כוונתו הי' שהמוכר ימלא אם לא יתן הגוי עליו הראי' שפירש כן או משמעות לשון מבואר ביניהם כן היטב. ועל גוף הממון אשר נתן לוקח השטר חוב על הסחורה בקנין י"ל שבכלל אחריות ט"ס נכלל אחריות גם במקח מטלטלין בכך קודם שימסור ע"י מעמד שלשתן או מכתב הנהוג להעמיד לוקח אחר במקומו אין המקח נגמר שהרי לא יתן הגוי ללוקח ב'. וגם אם אינו כשאינו ברשותו מצד שאין מחוסר ג' מלאכות [ע' לעיל סי' ר"ט סעי' ד' שאא"ז הרב זצ"ל לא החליט כמוהר"מ אלשך ז"ל לענין מחוסר ג' מלאכות בשעת מכירה רק הניחו בצ"ע] מ"מ אין המקח קבוע עד שיחול ואם קודם המעמד שלשתן וכוותי' סירב הגוי מליתן י"ל שהמקח בטל שהרי אינו יכול לגמור המעמד שלשתן וכוותי'. וגם שהמקח הי' יכול לחול ע"י שהסחורה הייתה קנוי' ללוקח ראשון ע"י סטומתא וכוותי' מ"מ הו"ל בכלל אחריות ט"ס שבודאי לא קנה לוקח ב' כי אם באופן להעמידו במקומו כנהוג ועדיף מגלוי דעת והו"ל כאומדנות הידועות לכל ממילא וניכרת מחשבתם מתוך מעשיהם. ואולי מ"מ מה שהגוי מסרב ליתן על ידי ייקור הסחורה אח"כ אינו כהוכיח סופו כו' שהי' בגדר מטלטלי' דכפרי'. אך מ"מ הרי לא קנה כי אם כשיהי' מעמד שלשתן וע"י חזרתו מקודם אי אפשר שיהי' מעמד שלשתן:

א

אנא מאבוה דאב' יריתנ'. עמ"ש בסי' ק"ד ס"ק ט"ו:

א

פקדון ביד אחר ומשום דכל היכא דאי' ברשות דמארי' הוא כתב ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ז"ל והא דיכול להקדיש היינו בית הממושכן או קרקע הממושכן דקרקע לעולם ברשותא דמארי' קאי אבל שכר בהמתו או שאר מטלטלין או השכינם פשיט' דלא יכול להקדיש מדר' יוחנן דאמר מה ביתו ברשותו אף כל שברשותו וזה אינו ברשותו ואף הרי"ף לא כ' בפ"ק דב"מ שיכול להקדיש מטלטלין אף שאינו ברשותו אלא דוקא פקדון דלא כפרי' אבל לא מה שיש לחבירו קצת שעבוד עכ"ל ובסי' ל"ד שם ז"ל פסק ואם המשאיל מקדיש בית השואל אף בימי השאילה נראה פשיט' דהקדש מפקיע אף שלא היה יכול לחזור המשאיל מימי שאילתו מ"מ שעבוד ממש פקע לגמרי אבל מטלטלין השואל בתוך ימי השאילה נראה פשיט' שאינו דומה לפקדון ולא חל עליהם שם הקדש כדמוכח מפ"ק דב"מ עכ"ל: ולענ"ד נראה מה דפשיט' ליה למוהרש"ל להאי גיסא דהוא להיפך וראיה ברורה מדברי תוס' פ' הספינה (בבא בתרא דף פ"ז) ד"ה הלוקח כלי מבית האומן ז"ל לכאור' נרא' דחייב לשלם דחשיב כשואל כו' מיהו רש"י פי' בב"מ דנאנסו חייב בהליכ' משום דחשיב כלוקח וכו' וכן נרא' לר"י דחשיב לוקח ומייתי ראיה מהאי דלקמן דאייתי קרי לפום נהר' אתי כ"ע שקול קרי קרי אמר להו הרי הן מקודשין לשמי' אתי לקמי' דרב כהנ' אמר להו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ואי שאול הוי אמאי לא יוכל להקדי' מה שהשאיל ביד אחרים כמו שהמשכיר יוכל להקדיש ע"ש הרי שכתבו לפשוט דמטלטלין השכורין ושאולין יוכל להקדיש וגם בנימוקי יוסף כתב שם כדברי תוס' וכן מוכח מדברי תוס' מרוב' דף ע' ד"ה לא כתבינן אורכתא ז"ל אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן וכו' ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחד הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב עכ"ל וראי' זו נמי מוכרחת לשאול ושכיר דמשלם כפל לבעלים כמבואר בסוגיא שם ר"פ המפקיד וע"ש דבעי לה בשותפין ששאלו ושילם אחד מהם ושאל שתי פרות כו' ועלו בתיקו ופסק הרי"ף דחולקין השואל והבעלים וכן כתב הרמב"ם פ"ח משאלה ובטור סימן ש"ן ואם אינו יכול להקדיש מטלטלין השאולים א"כ לית ליה לבעלים כלום בכפל כיון דלאו ברשותיה הוא להקדישו ע"כ שאול ושכיר דלא כפרים ברשות בעלים וכן נראה מהא דכתב בטור א"ח סימן רמ"ו ובש"ע שם דאם השאיל או השכיר בהמתו לכותי והתנה עמו שיחזירנה קודם שבת ועיכבה בשבת יפקירנה ע"ש ודבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקירו כמ"ש בס"ק ג' ואפשר לחלק דהתם כיון שהתנה עמו להחזיר קודם שבת כלתה לה שאלה אבל הנך ראיות דלעיל ברורין וע"ש בש"ע א"ח ולכן נראה כמ"ש דשאול ושכיר יכול להקדישן וגם למוכרן לאחר ועמ"ש בסי' רצ"א סק"א:

א

ואם כפר בו זה שהופקד אצלו והיינו משום דה"ל גזלן וה"ל דבר שאינו ברשותו ואם הגזלן רוצה להחזיר הגזיל' נראה דהדר ה"ל פקדון ויכולין הבעלים להקנותו ולהקדישו וכן נראה מדברי בעה"מ פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מיהו הרמב"ן בס' המלחמות שם כתב עלה ז"ל ולא זו בלבד שפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהוא רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו ע"ש ולפ"ז ה"ה פקדון דכפרי' אע"ג דלא אתי לידיה בתורת גזילה בתר דכפרי' ה"ל כופד בפקדון דהוי גזלן ממש ואפי' אח"כ רוצה להחזיר ה"ל גזילה ואינו יכול להקדישו ולהקנותו ובפ"ק דמציעא (דף ו') בעי לה הקדישה בלא תקפה מי אמרינן כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה או דלמא השתא מיהת הא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו וכ' תוס' שם דמבעי לי' אי הוי אודיי אודי תו לא הוי דבר שאינו ברשותו דה"ל כפקדון ע"ש ומשמע דס"ל לתוס' דגזילה נמי כי האי דהתם דשנים אוחזין בטלית וז"א כולה שלי כי אודי לסוף הדר ה"ל כמו פקדון ולדעת הרמב"ן דס"ל דאפי' רוצה להחזיר כיון שכבר בגזיל' תחת ידו אינו יכול תו להקדישו נראה לפרש הא דמבעי' ליה בהקדישה בלא תקפה הכי מבעי מי אמרי' כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וה"ל כתקפ' ואודי ליה ומהני הקדש או דלמא השתא מיהת לא תקפ' וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו והיינו משום דכבר בגזל ת"י כיון דכפר ואמר כולה שלי ומספק' ליה בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו עד דפשט בש"ס ת"ש כו' דהאי מסות' כו' ופרשו רבנן כו' ומסקינן דאינה קדוש מדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש וא"כ ה"ה הקדישה בלא תקפ' ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דאודי לי' וע"ש פי' תו' דמפרשי משום אודיי אודי ומפרשי נמי האי מסותא על דרך זה בשתק ולבסוף צווח ומפרשי הא דבעי לה בהקדישה בלא תקפה מי נימא הקדש הוי כתקפה ואודי לי' או דלמא הקדש לא הוי כתקפה ע"ש ואינו מובן הא דאמרו או דלמא השתא הא מיהא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו כו' תיפוק ליה כיון דבהקדש לא אמרינן אודי דלא הוי כתקפה דלא ה"ל למצווח ע"ש בתוס' וכיון דלא תקפה ולא אודי לי' ודאי אינו שלו דהא הטלית בחזקת שניהם בודאי הוי ולפמ"ש פשיטא לי' לש"ס דגבי הקדש נמי אמרי' אודי כיון דאמירה לגבוה כמסירה ה"ל כמו תקפה והי' לו למיצווח או דלמא נהי דאודי כתיב איש כי יקדיש וה"ל דבר שאינו ברשותו ומספקא לי' בזה דבדבר שאינו ברשותו אם יכול להקדישו כבר איפלגי ר' יוחנן וריש לקיש במרובה ע"ש עד דפשטה מהאי מסותא דאיפסק כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' וה"נ אינו קדוש ודוק:

א

אינו יכול להקנותו והפקר בדבר שאינו ברשותו כת' בתשו' הב"ח דמהני ע"ש סי' קכ"ד ז"ל ועוד שלפי האמת אין דין הפקר כדין המתנה וכו' ועיקר הפקר הוא מדין נדר וכמו שכ' הרמב"ם פ"ב מנדרים וכו' והשתא ודאי אין דינו כמתנה לענין דשלבל"ע או דבר שאינו ברשותו אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא ברשותו וכן מוכח מפי' רש"י בכריתות פ' המביא אשם תלוי דהנותן קרקע לחבירו שאינו בידו אם אמר אי אפשי בה לא הוי בה לשון הפקר אלא רוצה לבטל המתנה וכ"כ הרא"ש פ' השולח מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור וכל הקודם בה זכה אלמא דיכול להפקיר אפי' לא בא עדיין לרשותו ובטור סי' רמ"ה משמע עוד דלהרמב"ם אפי' בקרקע שאינו בידו הוי אי אפשי בה לשון הפקר כדפרישית מ"מ בהא ליכא מאן דפליג דלשון הפקר להדיא מהני אפי' לא בא לרשותו וממילא ה"ה לדבר שלבל"ע עכ"ל ע"ש ואינו נראה דודאי כשם שאין יכול להקנות ולהקדיש כן נמי אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וראיה ברורה מהא דאמרו פ' מרובה (בבא קמא דף ס"ט) צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר ע"ש מבואר להדיא דמאן דס"ל דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וה"ה לחלל ס"ל נמי דאינו יכול להפקיר וצנועין הוא דסברי אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ומש"ה צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' ואי נימא דהפקר מהני בדבר שאינו ברשותו א"כ דר' דוסא אינו בדבר א' עם צנועין וזה ברור. ומ"ש הב"ח דכן מוכח מרש"י פ' אשם תלוי כו' מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור כו' הרואה יראה שם דהתם מיירי שהגיע כבר המתנה לידו וזכה בהמטלטלין במשיכה והגבהה ובקרקע בחזקה ולאחר שהגיע לידו אמר אי אפשי בה ומחלק רש"י דגבי מטלטלין שתפיס בידו הוי לשון אי אפשי בה לשון הפקר ובמתנת קרקע אי אפשי בה אינו ל' הפקר אלא כמי שאומר שאין המתנה קיימת מש"ה לא אמר כלום ע"ש וכיון דכבר זכה בה מש"ה לשון הפקר מהני ובקרקע דאינו לשון הפקר לא אמר כלום כיון דכבר זכה וזה ודאי כל זמן שלא הגיע המתנה לידו ואומר אי אפשי במתנה אינו זוכה בע"כ והי' מהני גם בקרקע. וע"ש בש"ס ותראה להדיא כדברינו דמיירי שכבר זכה במתנה ותמהני הפלא על הב"ח בזה:

ב

ומ"ש הב"ח עוד שם וז"ל ועיקר הפקר מדין נדר כו' ולכן כת' הרמב"ם דיני הפקר בהל' נדרים וראייתו מן הירושלמי שהביא בהגהת מיימוני תשמטנה ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו ואין זו הפקר עכ"ל ודבריו שגבו ממני דמהתם אינו מוכח אלא דבהפקר יוכל כל אדם לזכות כמו בשמיטה אבל שיהי' מתורת נדר אינו מוכח משם ועמ"ש בסי' ער"ג סק"א:

א

אבל המלוה הואיל ולהוצאה נתנה ודעת בעל המאור פרק שור שנגח ד' וה' דמלוה וחוב יכול אדם להקדישו ודוקא גזילה הוי דבר שאינו ברשותו כיון דמסרהב ליתנו אבל במלוה דאינו מסרהב להחזיר הוי ברשותו ע"ש והרמב"ן שם השיגו והוכיח דמלוה הוי דבר שאינו ברשותו מהא דקי"ל דהלואה אינו נקנה אלא במעמ"ש והא אי' נמי באגב דמטבע נקנה בו ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדבר שלבל"ע דמיא לענין הקדש נמי דבר שלבל"ע הוא עכ"ל. וראיה זו מהא דמקדש במלוה נראה תמוה וכי משום דשלבל"ע אתינן עלה התם טעמא דמלתא משום דלא יהיב לה מידי ואינה אצלה הנאה מחודשת דכבר יהיב לה ומה"ט מקדש אותה במלוה דאחרים אי לאו משום דלא סמכה דעתה דמוחל וכדמוכח פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ח) ע"ש ונרא' דהוא לפמ"ש הר"ן שם בפרק האיש מקדש טעמא דמלתא במקדש במלוה דידה אינה מקודשת ואלו במלוה דאחרים מקודשת היא משום דמלוה לאו כסף מיקרי ולא שוה כסף הוא אלא מילי בעלמא ומיהו במלוה דאחרים דעתה אהנאה דאית לה בגוה והנאה מיהא הוי אבל במלוה דידה סתמא לאו דעתה אהנאה ע"ש ולפ"ז נכון דברי הרמב"ן במ"ש ראי' דמלוה ה"ל דבר שלא בא לעולם כיון דחזינן דמקדש במלוה דידה אינה מקודשת וטעמא משום דלא הוי כסף ולא שוה כסף אלא מילי בעלמא א"כ ודאי אינו יכול להקדישו כיון דאינה אלא מילי בעלמא כל זמן שלא נגבה אבל לפי שטת תוס' שם דמלוה דאחרים ה"ל הנאה מחודשת ובמלוה דידה אין לה הנאה מחודשת א"כ אינו דאי' כלל משם דמלוה ה"ל דבר שאינו ברשותו ודוק. ועמ"ש בסי' ק"א סק"ב:

א

מה שתעלה מצודתי מהים כו'. אפי' אמר מה שתעלה מצודתי היום מהים מכור לך לא מהני דדוקא בעני הקילו באומרו היום וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב משום כדי חייו:

ב

ואמר שדה זו כו' דכיון דפירש ובירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא חשבינן ליה כולי האי דשלב"ל:

ג

בצרכי קבורה. גם הוצאת התכריכין בכלל ☜והרא"ש בתשו' כלל ע"ו כ' דגם האבן שמניחין על הקבר היא בכלל כ"כ בד"מ:

ד

והבן עני כו'. פירוש ואין לו משלו ממון לתקן לו צרכי קבורה דאם יש לו אין במכירתו כלום נ"י:

ה

ואין מדקדקין אם מכר יותר מעט. פי' אבל אין למכור הרבה יותר מכדי צורך קבורתו אם לא שאינו מוצא מי שיקנה ממנו מעט וכדמסיק:

ו

משום כדי חייו. הרא"ש והטור כתבו משום כדי חיי אותו היום אבל הרי"ף והרמב"ם כתבו משום כדי חייו סתם ועיין בהגד"מ שם כתבתי דאף הרי"ף והרמב"ם לא אמרו דיכול להקנות למכור אלא מה שתעלה מצודתי היום וזה יכול למכור אף שיהי' לו בו כדי חייו כמה ימים ע"ש ודוק דהוא דלא כמשמעות הב"י והד"מ:

ז

ואינו צריך להחזיר הדמים כו' נראה דמיירי דנתעכלו המעות אחרי מיתת הבן באופן שלא נהנה מהן אבי אביו של זה להוציא לא בצרכי קבורתו ולא בשאר דברי' דאל"כ אין טעם לומר שיוציא זה מהלקוחות וא"צ להחזיר הדמים משום דהוא ירש אבי אביו הא אבי אביו עצמו מאחר שנהנה מהמעות של הלוקח היה צריך להחזיר להן דמיהם וע' דרישה שם הארכתי בזה:

ח

ונמצאו הנכסים ברשות האב פי' אביו של בן זה שמת:

ט

יש מי שאומר כו' "עד אלא מאבוה דאבא קא יריתנא. המחבר כתב דין זה בל' יש מי שאומר משום דס"ל דאינו דומה כ"כ לדין שלפני זה דשה מכר הבן דבר שעדיין לא בא לידו מעולם משא"כ זה דראובן מכר נכסיו של עצמו וברשות מכר כל זמן שלא גבה מינהו אביו מלוה שלו ודו"ק:

י

ומתו ראובן ויעקב. פי' ראובן מת מתחלה דאי לא אלא יעקב מת תחלה זכה ראובן בחייו בירושת אביו ונפטר מחוב דאביו ונשארו הנכסים ביד הלוקח ופשוט הוא:

יא

שיזכה הלוקח בגוף הקרקע מיד. כן צריך להיות ודלא כס"י שכתוב מידו:

יב

ועיין לעיל סי' ס'. נראה פשוט דאפי' החולקים שם היינו משום דשם איירי בשטר הודא' שבא לפני בית דין כתוב בו נתתי לפלוני שאמרי' שכבר נתנו לו באופן המועיל (דהיינו שזיכה לו ע"י אחר וכמ"ש הטור שם) ואין אנו מצווין לחקור באיך ובמה נתנם לו מה שאין כאן דמיירי בידוע שהקנס לו אגב קרקע ואין מטלטלים נקנים אג"ק אא"כ היה לו אז ברשותו וק"ל:

יג

והרי הוא בחזקת שהוא קיים דאין פקדון להוצאה נתנה אבל מלוה להוצאה נתנה:

יד

אלא במעמד ג'. ע"ל ר"ס קכ"ז ועיין לעיל סי' ר"ג ס"ט:

טו

ראובן לוה משמעון כו' הטור כ' זה בשם הראב"ד בס"ס נ"ד ושם מבואר קצת יותר ז"ל ובתוך הזמן שהיה בידו לפדותו אכל ראובן הפירות (דאל"כ הי' ריבית בדבר) ובא ראובן להוציא השדה מיהודה לפי שלקחה קודם שזכה שמעון בהשטר ופסק הראב"ד דאין שומעין לראובן ע"ש:

א

דבר שאינו ברשותו עש"ך ס"ק א' רימז לתשובת הראנ"ח סי' ס"ו ושם מבואר דאפי' מחייב עצמו לקנות דבר ידוע שאינו ברשותו ואינו מצוי בשוק דלא חל החיוב ואין עליו חיוב לקנותו ולא מהני חיוב בדשלב"ל רק כשמחייב עצמו למכור אותו לכשיקחנה ואם חייב עצמו הקנס כשלא יעמיד לו אותו הדבר יש בו משום אסמכתא ואם הוא באופן המועיל המבואר בסי' ר"ז לסלק אסמכתא לו מ"מ אם א"א לקנות אותו הדבר כ"א ביותר משוויין הוי אנוס ופטור וקיימתי זה מסברא דנפשאי לעיל בסי' ס' ועכשיו בבוא לידי ספר הראנ"ח ונהניתי. עוד מבואר שם דאם התחייב עצמו בקנס באם לא יעשה טצדקאות שימכור לו ומת היורשין פטורין ע"ש עוד רימז הש"ך לתשובת רמ"א דמבואר שם באחד שקיבל ק"מ על פשרנים והפשרנים כתבו בהפשרה שפ' יירש יותר מחלקו אפי' לר"ת דמהני באומר שדה זו מ"מ כיון שאמרו הפשרנים בלשון ירושה אין בדבריהם כלום דהוי מתנה עמ"ש בתורה ע"ש ולענין הפקר אי יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כתב הב"ח בתשובה קכ"ד דיכול להפקיר אף כשאינו ברשותו דהפקר מטעם נדר וכמו דנדר מהני ה"נ מהני הפקר ובקצה"ח תמה עליו ניחא דב"ק דף ס"ט גבי צנועין ור"ד אמרו דבר אחד אלמא דא"י להפקיר דבר שא"ב למאן דס"ל דאין אדם מקדיש ע"ש ולפי ענ"ד לא קשה מידי דודאי מודה הב"ח דבזמן שהדבר הוא אינו ברשותו אין ההפקר חל דהא כתב זה לענין ביטול חמץ כשמבטלו כשיתחמץ וכשהוא כבר חמץ ודאי דמודה הב"ח דאין הביטול מועיל דש"ס ערוכה היא דבתר איסורי' אין בידו לבטל ולכך בהא דב"ק ג"כ אינו מועיל הפקר כשהוא כבר ביד הגזלן והב"ח לא כתב כן רק לענין אי מבטל התבואה לכשיתחמץ שלא יעבור על בל יראה דחמץ אינו ברשותו ורחמנא אוקמי ברשותו וכיון דמהני הגילוי דעת קודם פסח לומר שאינו רוצה במה שזיכה לו רחמנא החמץ בפסח ה"נ מהני כשאומר קודם שנתחמץ איני רוצה במה שזיכני רחמנא בהחמץ כשיתחמץ להעמידו ברשותי דמה לי קודם פסח או קודם שיתחמץ ואפילו קודם שהיה התבואה שנתחמץ תחת ידו יכול לומר כן כיון שהוא קודם שהעמידו רחמנא ברשותו ומביא ראיה ברורה לזה דכמו שיכול לומר אי אפשי בו קודם שהגיע המתנה לידו מהני לבטל המתנה ה"נ יכול לומר כן קודם שזיכהו רחמנא לבטל הזכות שזיכה לו רחמנא ושוב לא קשה כלל מה שהקשה הקצה"ח שם דדוקא במסלק עצמו מדבר שיבוא אח"כ ממילא לרשותו לא מהני בדשלב"ל או שא"כ כגון שמסלק עצמו מירושת אביו שירושה הוא ממילא וכן במפקיר פירות שיבואו מדקל שלו אבל לומר אי אפשי לזכות במתנה שיזכה לי האחר ודאי דיכול לומר וכן בחמץ שרחמנא נתנה רשות לומר לא ניחא לי במה דאוקי רחמנא ברשותי כמו כן יכול לומר קודם לכן לא ניחא שיעמידנו רחמנא ברשותי כשיבוא לעולם:

ב

שדה זו נלפענ"ד דאפי' לדיעה זו הוא דוקא באם אין יורש אלא הוא אבל אם יש הרבה אחים אף שנפל לחלקו השדה זו שמכר מ"מ לא קנה הלוקח דלא מיבעיא אם הגיע שדה זו שמכר לחלקו ע"י עילוי דמים דמי ממש לשדה זו לכשאקחנה קנוי לך אלא אפי' נפל לחלקו עפ"י גורל מ"מ כיון דקיי"ל אחין שחלקו לקוחות הן דמי לשדה זו שאקחנה וראיה לזה מסי' קנ"ד סעיף י"ז בהתנה שבאם חלקו יפול אצל ראובן דלא יוכל למחות בו דאין תנאי זה כלום מטעם זה דאחין שחלקו לקוחות הן כמבואר בטור שם ע"ש. ואין להקשות מהא דב"ב דף קנ"ט בהא דשלחו מתם בכור שמכר חלק בכורה לשיטת ר"ת דמפרש בשדה זו ובכור כיון דאית ליה אחים לשדה זו שאקחנה דמיא כנ"ל נראה דלא קשה כלל דיש לומר דמיירי שמכר חלק בכורתו לאחיו דא"צ חלוקה ומ"מ לא דמי לשדה סתם דדוקא בשדה סתם שאין הלוקח יודע איזה שדה יתן לו אבל כשמכר חלק בכורה לאחיו שאין להמוכר ברירה ליתן לו זו אי זו לשדה זו דמיא והנה הפני יהושוע הקשה לשיטה זו דר"ת דהא אשה כשדה זו דומיא וקי"ל כרבנן דר"א במקדש אשה לאחר שימות בעלך דדמי לשדה זו שאירש מאבא ולפענ"ד נראה דלא קשה דהא בנדרים דף ל' אמרינן דיכול להקדיש אחר שיפדה מ"מ בפדאן אחרים אין יכול להקדיש וקאמר התם בנותן שתי פרוטות לאשה בחדא תתקדש מעכשיו ובחדא לאחר שאגרשך דאינה מקודשת דאשה כפדאן אחרים דמיא והקשה הר"ן דאדרבא כפדאן הוא דמיא דהא אשה מקדשת עצמה לאחר שתבוא לרשותה ותירץ דאם האשה היה מצי מקדשת עצמה להאיש וכו' אלא כיון שהתירה אמרה כי יקח ולא כי תקח לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל וכו' אלא שמשוי עצמה כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הילכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל ולגבי הבעל כפדאן אחרים דמיא דבקידושין הראשונים היתה ברשותו וכשמגרש' יצאה מרשותו ולפ"ז בנדון דידן נמי דהא שם בנדרים גבי הבעל בידו לגרשה וכל שבידו לאו דשלב"ל הוא ומ"מ כשמקדשה אחר גירושין אינה מקודשת מטעם דדמי לפדאן אחרים והיינו מטעם דעכשיו אינה יכולה לעשות עצמה כהפקר ואחר הגט אימר לא תתרצה האשה לעשות עצמה אח"כ כהפקר שיקדשנה הבעל כמ"ש רש"י בקידושין דף ס"ב ד"ה בידו לקדשה דשמא לא תתרצה א"כ מכ"ש כאן דבשלמא בשדה זו שאירש לא חשיב דשלב"ל משום דירושה היא ממילא והוי כאלו הוא בידו יכול להקנות לאחר ועוד דדמי למ"ש הר"ן בר"פ הכותב דכיון דכל שעה ראוי ליירש הוי כאלו בא לידו יכול להקנות משא"כ אשה כיון דאין אנו דנין מצדה רק מצד הבעל הוי כמקדש אחר שימות בעלך ותעשה עצמה כדבר של הפקר יקדשנה א"כ נהי דמיתה הוא ממילא מ"מ עשותה עצמה כדבר של הפקר אינה ממילא ומש"ה אינה מקודשת ולענין אי יכול לחזור בו לר"ת בשדה זו שאירש מאבא קודם שמת אביו כשאמר מעכשיו נלפענ"ד דא"י לחזור בו דלא מיבעיא לדעת הרשב"א והרמב"ן בקידושין דף ס"ג דס"ל דלר"מ במקנה דבשלב"ל כשאמר מעכשיו דא"י לחזור בו ודאי דמכ"ש בכה"ג דקני אף לרבנן דא"י לחזור בו ועוד נלפע"ד דאפי' מאן דס"ל בדשלב"ל דיכול לחזור בו אפי' במעכשיו לר"מ מ"מ בשדה זו שאירש מאבא דיכול להקנות אפי' לרבנן דחשיב כדשלב"ל ודאי דאין לחזור בו וכן מוכח מהראיה שהביא ר"ת לסברא זו מהא דבן שמכר בנכסי אביו ומת אביו דבן הבן מוציא מיד הלקוחות מטעם דמצי אמר מאבוה דאבא ומזה מוכיח ר"ת דבלאו ה"ט קני ולא חשיב דשלב"ל ע"ש בב"י סי' זה שהביאו ואי נאמר דיכול לחזור בו א"כ ע"כ שאין הקנין נגמר עד הזמן ולפ"ז ודאי דבעינן ג"כ שיהיה הקנין קיים בשעת גמר הקנין דהא בהא תליא כמ"ש הרשב"א בחי' לגיטין דף ס"ג ומכ"ש דבעינן שיהיה המקנה קיים דאפי' בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס לא מהני אפי' לר"מ וכ"כ האו"ת בסי' ס' לענין המתחייב עצמו בדשלב"ל דיכול לחזור בו אם מת המתחייב דבטל החיוב ושם בב"ב מיירי במת הבן קודם אביו וא"כ כשמת אביו אח"כ המקנה כבר מת בשעת גמר הקנין אלא ודאי דלר"ת בשדה זו שאירש מאבא כיון דחשיב דבשב"ל מהני תיכף עכשיו הקנין:

ג

וא"צ להחזיר הדמים עסמ"ע סק"ז דמיירי שנתעכלו המעות כו' ועיין ט"ז בהג"ה שם דה"ל מלוה ע"פ דגובה מהיורשים ע"ש ולפענ"ד אין לזה שייכות לומר שהוא מלוה של הזקן שמת כיון שהוציאו המעות אחר מותו לקבורה דאין חיוב למת אלא הטעם כיון דהוא אומר מאבוה דאבא קאתינא והוא יורשו והיורש שייך בקבורת המוריש ומלוה דידיה הוא דכיון דהבן מכר מה שאירש מאבא והמקח בטל ונשארו הדמים של לוקח ונמצ' שנלקח מעות הלוקח לצורך הקבורה שהבן חייב בה ומלוה דידיה הוא:

ד

וע"ל סי' ס' עסמ"ע ס"ק י"ב עד משא"כ כאן דמיירי בידוע וכו' כוונתו לחלק דשם מיירי שכתב בלשון עבר נתתי שהוא לשון הודאה אבל הכא מיירי שאומר בלשון הוה אני נותן מקרקע ואגבו מטלטלים שאינו לשון הודאה רק לשון קנין צריך להביא ראיה ועמ"ש בסי' ס' בשם תשובת הרמ"א דנתתי שתי לשונות משמע ותולין דהוא לשון הודאה ע"ש ובל"ז אין פי' לדברי הסמ"ע דמה הפרש יש בין שידוע שהקנה לו באגב כמו בכאן או בק"ס כמו בסי' ס':

ה

מי שהיה לו פקדון עש"ך ס"ק ה' שמביא מחלוקת הפוסקים אי יכול להקדיש כשיש לו משכון ביד חבירו המותר שעל חובו ומסיים דבמכירה יש לומר דלכ"ע יכול למכור ומסיים בצ"ע ולא כתב טעם החילוק שבין הקדש למכירה והנה הא שיכול למכור תוך זמן השכירות מבואר בסי' שי"ב סעיף א' ע"ש (ותיבת ולמכור בהי"ח שהביא הש"ך הוא ט"ס דלא מצינו מחלוקת בי"ד רק לענין הקדש ולפענ"ד נראה החילוק פשוט דהנה הא שכתב הש"ך די"א דאפילו המותר א"י להקדיש ע"כ אין הכוונה שגם המקדיש יכול לחזור בו מההקדש שאין ההקדש חל כלל דהא בעצמו כתב בי"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ד להרשב"א ור"ן דס"ל דא"י להקדיש בין בשכירות בין במשכונא אפי' שוה יותר על חובו והש"ך מסכים שם עמהם ומביא ראיה לזה מהירושלמי ולפי פירושו בהירושלמי שם כתב וז"ל דאם השוכר הקדים דמים דר בו חנם ואם לא הקדים שכרו מעלה שכר להקדש דנהי דזה דר בתוכו משום שא"י להקדישו להפקיע שיעבודו דהשוכר וכו' עד וכיון שהקדים גוף הבית גם השכירות בכלל אלמא דההקדש קיים נגד במקדיש וכן הביא שם בשם הריב"ש וז"ל דאין הדר בו במעילה לאחר ההקדש אלא לאחר זמן השכירות מוכח דלאחר זמן השכירות חל ההקדש רק נגד השוכר לא חל ההקדש והא דאמר בערכין הדר בו במעיל' קאי מיירי בהשכיר בית סתם או ביש לו תפיסת יד ע"ש בש"ך והכוונה בהא דא"י להקדש אפילו מה שיותר על חובו דמיירי במשכון בנכייתא ואם יהיה הקדש מה שיותר על חובו יהיה אסור לדור בו דבמעיל' קאי מטעם דההקדש שותף בו כמ"ש התוספות בערכין דף ך"א ולכך אין ההקדש חל כלל נגד המשכון ובכדי שלא יופקע שיעבוד של המלוה או השוכר אבל נגד המקדיש חל ההקדש ולפ"ז במכירה דאף כשהוא רק שותף יכול לדור בו ודאי דחל המכירה דבחלות המכירה לא נפקע דירת השוכר והמלוה עד הזמן וגדול' מזה אני אומר דאפי' להשכירו לאחר יכול אפי' בתוך זמן השכירות של ראשון כמ"ש הש"ך בסי' שי"ב סק"ג ואין המשכיר יכול לחזור בו אפילו קודם כלות זמן השכירות של ראשון דלא מיבעיא לשיטת ר"ת דס"ל בשדה זו שאירש דקנה וא"י לחזור כמש"ל מטעם דירושה ממילא ומכ"ש במחוסר זמן דהזמן ממילא קאתי אלא אפילו להחולקין וס"ל דבמה שאירש מאבא לא קני מ"מ במחוסר זמן ודאי קנה דהא בכתובות דף נ"ט בשדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים פלפולא דהש"ס הוא משום דמחוסר פדיון אבל משום מחוסר זמן לאו כלום הוא תדע דהא הזמן אין בידו לקרבו אלא ודאי דמחוסר זמן לא חשיב מחוסר כלל וכן כתב המשנה למלך בפ"ד מה' אישות ובודאי דעדיף מדבר המצוי לקנות דמהני ביה קנין אף שאינו בידו כמבואר בסמ"ע סי' ר"ט דמה לי שמצוי לקנות אחר שעה או אחר שנה ומכ"ש הכא דאחר הזמן ודאי דיהי' בידו ודאי דהוי קנין גמור כשאמר מעכשיו. אמנם נראה דאפילו במחוסר זמן בעינן דוקא שיברר מקחו ויאמר שדה זו כמו בשדה זו שאירש מאבא דבעינן דוקא שיברר מקחו ויאמר שדה זו וראיה לזה מהא שכתב הטור בסי' שי"ב בשם הרמ"ה וז"ל ומיהו אם היה למשכיר בית אחר שלא היה משועבד בשעת שכירות לאדם אחר חל הקנין דמשמע שאם היה מושכר לאדם אחר לא חל הקנין דשם מיירי בבית סתם דלא מברר מקחו ומש"ה אף דהזמן ממילא קאתי לא חל הקנין ואין להוכיח ולומר דלא מהני להשכיר בתוך משך זמן השכירות של האחר מהא שכתב הטור בסי' זה וז"ל בכותב לבנו מהיום ולאח"מ שהבן א"י למכור הפירות אף לאחר מיתת האב רק במהיום ולאחר מיתה פי' וכו' ע"ש וע"כ כוונת הטור בפירושו דצריך להקנות כל הגוף מהיום ולא סגי כשימכור הבן גוף לפירות לאחר מיתה דאלת"ה מה בא הטור למעט דהא לעולם א"א למכור פירות רק כשמוכר גוף לפירות וע"כ בא הטור למעט שאפילו גוף לפירות א"י הבן למכור לאח"מ כיון דגוף לפירות הוא של האב עכשיו א"כ ה"ה בשכירות אין יכול להשכיר גוף לפירות כיון שכבר מושכר לראשון גוף לפירות די"ל דשאני התם דלא תליא בזמן גרידא רק במיתת האב ונגד גוף לפירות לא הוי כירושה דממילא דנראה ודאי באם מכר גוף ופירות לאחר מיתה דנהי דהמקח קיים מ"מ אם מת הבן ואח"כ מת האב המקח בטל בודאי דהא דפליג ר"נ וס"ל דהמקח קיים הוא מטעם דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ הא כתבו התוספות ביבמות ר"פ החולץ דהיינו דאין הק"פ מבטל לקנין הגוף וזה שייך כשמוכר כל הגוף דאחר כך כשמת האב אחר מיתת הבן זוכה הלוקח בהפירות מכח שזוכה בהגוף ממילא זוכה בהפירות שעל הגוף כשנתבטל מי שיש לו זכות בהפירות נשאר זכות הפירות לבעל הגוף משא"כ כשלא מכר רק הפירות והגוף נשאר ליורשי הבן זוכה הבן גם בהפירות ממילא ואין הלוקח יכול לזכות בהפירות לאחר מיתת הבן ולכך הצריך הטור למכור כל הגוף כדי שלא יתבטל המכר כשימות הבן קודם לאב: (ונלפענ"ד) דאפילו השכיר לו סתם בתוך משך זמן שכירות הראשון גם כן כאומר מעכשיו דמי דדוקא באמר קני לאחר למ"ה או אל תקנו אלא לאחר ל' שתלה הקנין באחר ל' סתם לאו במעכשיו דמי אבל כשאמר סתם ואפשר להקנין לחול עכשיו סתם גם כן כאומר מעכשיו דמי וראיה לזה מהא שכתב הר"ן בנדרים דף מ"ח ע"ב וז"ל הוי ס"ד דר"נ דהכא כיון דלא אמר בהדיא דלא ליקני עד דהוי צ"מ ואמר סתמא כמאן דאמר מעכשיו דמי ור"א דחי ליה דכיון שלא רצה להקנות וכו' מוכח מדבריו בסתם שלא גילה דעתו שא"ר להקנותו והוא דבר שהקנין יכול לתפוס בו מיד סתמא כמעכשיו דמי ומש"ה סתמו הפוסקים גבי שדה זו שאירש מאבא לר"ת ולא כתבו דבעינן מעכשיו משום דבכה"ג סתמא כמעכשיו דמי והא שכתב הרב בהג"ה בסי' קצ"ה דסתם כמעכשיו דמי משום דבכדי לא הוי עביד לא תימא דדוקא בק"ס דהדרא סודר למריה דהוי בכדי בלא מעכשיו לכך הוי סתם כמעכשיו מה שא"כ בקנין כסף י"ל כיון דבלא מעכשיו ג"כ קונה לאחר זמן סתם לא הוי מעכשיו דזה אינו דנראה דאפילו בקנין כסף קתני בכדי דכיון ששניהם יכולין לחזור בו עד הזמן הקנין של עכשיו קרוי בכדי ובנדרים שם ע"כ מטעם שגילה דעתו שא"ר להקנות הוא תדע דהא הר"ן כתב זה גבי משוך פרה זו והר"ן ס"ל בפ' הכותב דמשוך ותקנה לאחר למ"ד דקנה אפילו בעומד באגם וא"כ לא הוי בכדי ומה"ת נאמר דהוי כמעכשיו אלא ודאי דגם זה הוי בכדי כיון ששניהם יכולין לחזור בהן ונראה דגם הרמ"א בסי' קצ"ה ע"כ לא מיירי במכר לו והקנה לו בסתם דאי בסתם מה"ת נאמר דהוי כלאחר ומה קמ"ל הרמ"א אלא ודאי דכוונתו למעט בכה"ג שהקנה לו בסתם ואמר לו שעד ל' יום ישתמש בו הוא או אחר ולא תלה הקנין בלאחר שלא אמר לו ותקנה לאחר ל' או אל תקנה אלא לאחר ל' דהוי כמעכשיו רק שדעת ר"ג בנדרים דבעינן דוקא שיאמר אל תקנה עד לאחר ל' ולדעת רב אשי כל שתלה הקנין באחר ל' שאמר לו קנה לאחר ל' או שגילה דעתו שא"ר להקנות לו תיכף לא הוי כמעכשיו אבל בסתם אפי' אמר בפי' שעדיין ישתמש בו המוכר ל' יום והוא דבר שהקנין יכול לתפוס בו מיד סתמא הוי כמעכשיו:

א

מה שתעלה מצודתי מהים אפי' אמר היום לא מהני דדוקא בעני הקילו (סמ"ע) ונתחייב עצמו וכן במפקיר בדבר שאינו ברשותו ע"ב:

ב

ואמר שדה זו. דכיון דבירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא הוי דשלב"ל (סמ"ע) אבל שדה זו לכשאקחנה אינו קונה (ש"ך) וה"ה מטלטל זה ודוקא שאין יורש אלא הוא אבל ביש הרבה אחים אף שנפל לחלקו השדה זו שמכר ע"פ הגורל לא קנה דאחים שחלקו כלקוחות דמי ודומה לשדה זו לכשאקחנה דלא מהני דלאו ממילא קאתי ומכל שכן כשנפל שדה זו שמכר לחלקו ע"פ עלוי דמים ובשדה זו שמכר לדעת ר"ת כשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפילו קודם שמת אביו:

ג

בצרכי קבורה וה"ה הוצאת התכריכין והאבן שמניחין על הקבר (סמ"ע):

ד

והבן עני ואין לו הוצאת הקבורה דאם יש לו לבן אין המכירה כלום (סמ"ע):

ה

יותר מעט. אבל לא הרבה אם לא שאינו מוצא למכור מעט וכדמסיק (סמ"ע):

ו

כדי חייו לדעת הרא"ש והטור כדי חיי אותו יום דוקא ולהרי"ף והרמב"ם דיכול למכור מה שתעלה מצודתו היום אף שהי' לו כדי חייו לכמה ימים (סמ"ע):

ז

וא"צ להחזיר הדמים דוקא שלא נהנה מהם אבי אביו לא בצרכי קבורה ולא בשאר דברים דאל"כ הא אבי אביו בעצמו חייב מאחר שנהנה מהם ואפי' הוא יורש אבי אביו חייב לשלם חובו (סמ"ע) וע"ב:

ח

ברשות האב פי' אבי אביו של בן (סמ"ע):

ט

יש מי שאומר דכיון דאינו דומה ממש לדין שלפניו דשם מכר הבן דבר של"ב לידו משא"כ זה דראובן מכר ברשות נכסיו של עצמו לכך כתבו בלשון יש מ"ש (סמ"ע):

י

שיזכה הלוקח בגוף הקרקע היינו שימכור לו כל הגוף אבל למכור רק גוף לפירות לאחר מיתת האב לא מהני כשמת הבן בחיי אביו וע"ב:

יא

וע"ל סימן ס' ואפי' החולקים שם מודים הכא דשם כיון שכתב בו לשון נתתי שהוא לשון עבר הוא לשון הודאה אבל כשידוע שא"ל בלשון הוה אני נותן שאינו לשון הודאה רק לשון קנין שמקנה לו עכשיו לא מהני צריך המקבל להביא ראיה:

יב

מי שהיה לו פקדון מי שהיה לו משכון ביד אחרים יכול למכור מה שיתר על חובו רק שהמלוה גובה תחילה חובו וכן יכול להקדישו וההקדש חל נגד המקדיש אבל אם ההקדש חל נגד השוכר והמלוה לענין שיהי' אסורים לדור בו מחמת שהקדש וחולין מעורבים בו מחלוקת הפוסקים סי' רכ"א אי יכול לאסור עליהם הדירה וע"ב במי שהשכיר ביתו לאחד דיכול המשכיר להשכירו לאחר אפי' בתוך משך זמן השכירות של הא' שידור בו אחר כלות זמן השכירות של הא' ואין המשכיר יכול לחזור בו אפי' קודם כלות הזמן של הא' אפי' בסתם כאומר מעכשיו דמי אם לא שתלה הקנין בהזמן כגון שאמר לו קנה לאחר הזמן או אל תקנה:

יג

שטר מכירה על שדהו מעכשיו ומיירי שראובן אוכל הפירות דאל"כ הוא ריבית (סמ"ע):

א

ונתן לוי לשמעון השטר שבידו. עיין בתשובת ושב הכהן סי' מ"ח שכ' דלאו דוקא הוא אלא מעשה כך היה אבל באמת אע"פ שלא מסר השליש השער ביד שמעון זכה שמעון למפרע וכן משמע בלבוש ס"ס נ"ד שכתב ולא הוה אלא כמו שמכר שדהו מעכשיו ואמר המלוה ללוה לכשיהי' לו מעות אחזירנו לך וכו' ואם אינו נותן לו בזמנו עמד המכר קיים מיום הראשון שעשה שדהו מכר וע"ש עוד מ"ש בביאור דברי הב"י ס"ס נ"ד בזה והשיג שם על הג"ת בענין זה. וע"ש עוד בסי' מ"ט שנסתפק אם ראובן השכיר בית לשמעון על שנה ותוך זמן השכירות מכר לו הבית שיחול זמן המכירה אחר שנה ותוך שנה הנ"ל מכר שמעון הבית ללוי מי אמרינן כיון שזמן המכירה הוא אחר שנה וקודם שהי' חל המכירה מכר לאחר לא קנה לוי משום דהוי כאומר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דלא קנה או דילמא כיון שבארתי בתשו' (שם סי' מ"ז ורמזתיו לקמן סי' ר"ס ס"ד) שדעת רוב הפוסקים דשכירות ליומא ממכר הוא לכל דבר א"כ כיון שהשכיר לו לשנה מיד אחר זמן השכירות הי' חל המכירה לכן הוה כאילו הבית של שמעון אפילו תוך השנה ומה שמכר ללוי אפי' תוך השנה מכירתו מכירה דחשבינן ליה כשלו מזמן השכירות וכ' דלכאורה יש ראיה לדין זה מבתוספתא ד"פ המפקיד השוכר פרה מחבירו ונגנבה כו' עד משלם תשלומי כפל וד' וה' לשני כו' והאריך שם בביאור התוספתא והיוצא מזה שאם השכיר דבר לשנה ואח"כ מכר לו אותו דבר שיחול המכירה אחר שנה שאם מכר הלוקח לשני תוך זמן השכירות מכירתו קיים כו' ומסיים דמ"מ למעשה צ"ע כיון שהראשונים לא הביאו תוספתא זו ועוד כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' שט"ו ס"א ס"ק א':

א

[שו"ע] דבר שאינו ברשותו. נ"ב עיין תולדת אדם להרשב"א סי' ע"ד ובר"י נתיב י"ז:

ב

[שו"ע] כיצד. נ"ב השותפי' שמכר אחד מהם חלקו חצי השדה שמרוח אחר. ואמר אם ע"י גורל יבוא זה לחלקי יהא קנוי לך הוי דבר שלא בא לעולם. זולת במכר לו חלקו במקום שהוא. שיהא הוא נכנס תחתיו בשותפות עם זה. תשו' הרא"ש כלל צ"ט ס"ג ועיין לעיל סי' קנד סמ"ע ס"ק מ':

ג

[שו"ע] שאירש מאבי. נ"ב ואם לא מת אביו בו ביום הדרי המעות ללוקח. וכן במה שתעלה מצודתי היום אם לא העלה כלום מחזיר ללוקח דמיו. ואם העלה אפי' חרס בעלמא זכה במעותיו. תשובת הגאונים סי' ר"א ר"ב:

ד

[שו"ע] או מטלטלי'. נ"ב לדברי הסמ"ע לעיל סי' רי"ז /ר"ט/ ס"ק כ"ג לכאורה מיירי הכא בדברים שאינו מצוי לקנות בשוק ועיין בכ"מ ר"פ כ"ב מהל' מכירה:

ה

[שו"ע] ואם כפר בו. נ"ב עיין חי' רשב"א בב"ק דף ע' ד"ה לא כתבי' אורכת'. מבואר דס"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים וכן מטלטלי' דכפרי נהי דאין הבעלים יכולים להקדישו דילפי' מקרא דכי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו מ"מ יכול למוכרו עיי"ש. וכ"כ הרשב"א בחי' שבועות דף ל"ג ונלענ"ד דכן דעת הרשב"ם ב"ב דף מ"ג ד"ה לסתלקי ובתשובה הארכתי:

א

דבר שאינו ברשותו כו' ע"ל סי' ר"ט ס"ה ומ"ש שם בשם תשובת רשד"ם ובתשובת ר"א ן' חיים סי' ס"ו ובתשובת רמ"א סי' ע"ח דף ק"מ וקמ"ז וברשד"ם סימן רס"ה ורפ"ג ורפ"ח ושע"ג ובתשובת ר"ש כהן השייכים לס"ב סי' י"א:

א

ואמר שדה זו כו' דכיון דפירש ובירר מקחו וירוש' ממילא קאתי לא חשבינן לי' כולי האי דבר שלבל"ע עכ"ל סמ"ע וכן הוא ל' הרא"ש פ' מי שהיה נשוי ור"ל אבל אם אמר שדה זו שאני לוקח הוי דשלב"ל אע"ג דאמר זו כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא (דף ט"ז) ובכמה דוכתי ודלא כע"ש שכתב וי"א דאם פירש ואמר שדה זו לכשאקחנה וכן אם אמר שדה זו לכשאורישנה כו' עיין בתשו' ן' לב ס"א סי' ס"ג דף פ"ז פ"ח:

א

ואינו צריך להחזיר דמים כו' ע' בתשוב' מהרש"ל ומור"ם ומה"ר יוסף כהן ומהר"מ מלובלין בזה באורך ועיין בב"ח:

א

הכותב נכסיו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' י"ח וברשד"ם סי' ש"ט:

א

מי שהיה לו פקדון כו'. ומי שיש לו משכון ביד אחרים כתבו התוס' פרק איזהו נשך (בבא מציעא ד' ע"ג ע"ב) גבי עובדא דרב מרי בר רחל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו כו' (ועיין בהגהות אש"רי שם) ובאמת כן דעת יש פוסקים אבל י"ח דאפי' המותר א"י להקדיש ולמכור ועיין בספרי ש"ך בי"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ב ומ"ד ובספרי נקודת הכסף שם שהארכתי בזה וראיות התוס' מפ' א"נ יש לדחות ע"ש ודוק ויש לחלק ולומר דדוקא בהקדש אבל במכירה כ"ע מודו דיכול למכור וצ"ע עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קנ"ב ובמבי"ט ח"א סי' ק"ז:

א

(סעיף ג' ואין צריך להחזיר) הסמ"ע סק"ז מתמי' וכתב דאל"כ אין טעם למה א"צ להחזיר כו' ק"ל הא איתא בפ' מי שמת שם בהדיא שלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו כו' וזה קשה בדיני ממונות ואין לו טעם ולא מצי לאוקמי אלא בדין אחר שם ואמאי לא אוקמי כפשוטו דמיירי שהבן א"צ להחזיר אפי' לא נתאכלו המעות ונצרך ע"ז שקשה בד"מ ואין לו טעם ונימא דהך חידוש גופא קמ"ל (א"ה ולדידיה מי ניחא דע"כ קשה וקשה הוא כיון שהוא בא מכח אבי אביו אמאי יהא עדיף מגברא דאתא מחמתיה כיון שאבי אביו גופיה היה מחוייב לשלם ונלע"ד לפ"ד הסמ"ע דלק"מ דמילתא דפשיטא היא בלא נתאכלו המעות שהבן חייב לשלם דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' בהניח להם אחריות נכסים וא"כ א"א לאוקמי הא דשלחו מתם בהכי וק"ל ע"כ):