א
בית ועליה של שנים ומה יש על כל אחד לתקן ובו ח"ס:
הבית והעליה של שנים כל קלקול שיארע בכתלים מן התקרה ולמטה חייב בעל הבית לתקנו ואם אינו רוצה לתקנו בעל העליה כופהו ומן התקרה ולמעלה יתקננו בעל העלייה אם ירצה והתקרה בעצמה היא של בעה"ב והמעזיב' שעליה היא של בעל העלייה: הגה וי"א דאין בעל הבית חייב לתקן התקרה אלא בעל העלייה צריך לתקנו וכן נראה לי לדון וכל צרכי הגג חייב בעל העלייה לתקן ג"כ ודוקא בב' שותפים אבל בשוכר ומשכיר על התחתון לתקן התקרה (ע' בטור והמגיד פי"א דשכנים ונ"י סוף ב"מ):
ב
נדלדלו קורות הבית וירדו לאויר הבית אם הגיעו לתוך י' טפחים סותר ובונה ואם לא הגיעו יכול בעל העלייה לעכב עליו ואפי' אמר לו בעל הבית אני אשכור לך מקום כדי שתדור בו עד שאתקן התקרה אפי' אינו משתמש בו אלא בעצים אין שומעין לו שהרי אומר לו איני רוצה שאטרח ממקום למקום כדי שתתקן ביתך התנו ביניהם דבר זה אם נשאר בגובה הבית שיקח אדם חבילה בינונית על ראשו ויכנס בה תחת קורות אלו שנתעקמו אינו סותר ואם אינו יכול ליכנס עד שיכוף ראשו סותר ומתקן ובונה ואין בעל העליה יכול לעכב שהרי התנו ביניהם תחלה: הגה לא נדלדלו הקורות אלא הושפלה התקרה מחמת שנכנסו כותלי הבית בארץ והגיעה עד פחות מי' הוצאות ההגבהה על שניהם ולמעלה מי' העליון יכול לעכב וכדרך שנתבאר (טור סי"ג וכפי' רש"י שם ע' בב"י) כותל שבין ראובן לשמעון והיא של א' מהן יכול לסתרה כשירצה ואין השני יכול למחות (מרדכי ריש ב"ב) ואם הכותל רעוע אע"פ שהוא של שניהן אחד מהן יכול לסותרה והשני צריך לתת חלקו (נ"י סוף פ' שור שנגח ד' וה'):
ג
נפלו שניהם הבית והעליה הרי שניהם חולקים בעצים ובאבנים ובעפר (וכפי מה שאחד גבוה יותר מחבירו נוטל יותר בעצים ובאבנים ובעפר) (טור ס"ד) ואם נשתברו מקצת האבנים רואים איזה ראויה להשתבר אם אבני הבית או אבני העלייה ודבר זה ידוע מדרך הנפילה אם נפל העליון על התחתון והרסו או נשמט התחתון ונפל העליון ונהרס ואם אינם יודעים כיצד נפל חולקין האבנים השלימות והשבורות:
ד
היה א' מכיר מקצת האבנים והן שלימות והשני מודה לו בכולם או שמודה על קצתם ועל קצתם אומר לו איני יודע נוטלן אפי' הן גדולות וטובות יותר משאר אבנים והשני נוטל כל כך שלימות כנגדן:
ה
אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות כדי שיבנה עלייתו על גביו והוא אינו רוצה הרי בעל העלייה בונה את הבית כשהיה ויושב ודר בתוכו עד שיתן לו כל יציאותיו ואחר כך יבא ויבנה עלייתו אם ירצה ואם אין א' מהם יכול לבנות בעל העלייה נוטל שליש הקרקע ובעל הבית שני שלישים (וכן אם מוכרין אותה מדעת שניהם חולקין הדמים כן): (טור)
ו
רצה בעל הבית לבנות ביתו בונהו כשהיה ואם בא לשנות בכותלים אם חיזק אותם והרבה ברחבם יותר ממה שהיו שומעין לו רצה למעט ברחבם או לפחות מחזקם כגון שהיו אבנים ובקש להחזיר לבנים וכיוצא בהם אין שומעין לו בא לשנות את התקרה לקורות כבדים וחזקים שומעין לו לפחות ממה שהיו אין שומעין לו הרבה בחלונות או שהוסיף בגובה הבית אין שומעין לו מיעט בחלונות או שמיעט בגובה הבית שומעין לו:
ז
וכן בעל העלייה בונה אותה אם רצה כשהיתה ואם בא לשנות הכותלים להרחיב ולהחזיק אין שומעין לו מפני שהוא מכביד על כותל התחתון אבל למעט שומעין לו וכן בקורות תקרה העליונה אם שינה אותם לקלים ממה שהיו שומעין לו לכבדים מהם אין שומעין לו הרבה בחלונות או שמיעט בגובה העלייה שומעין לו אבל אם מיעט בחלונות או הרבה בגובה אין שומעין לו: הגה ומיהו כל שאין הקפדה רק בכובד הבנין אם היה המנהג לשנות אזלי' בתריה (טור בשם הראב"ד ותשו' הרשב"א סי' תתקל"א) י"א הא דאסורים לשנות היינו כשלקחו או ירשו זה הבית וזה העלייה אבל כשבנו מן ההפקר יכולין לשנות שהרי בתחלה אם היה רוצה היה בונה כל מה שירצה (רבי ירוחם נתיב כ"ז ח"ג):
ח
יש מי שאומר שכותל שבין שתי חצירות שהמקום והאבנים של שניהם כל א' בונה ומגביה ומכביד כמו שירצה ובלבד שלא יגביה כל כך שיתקלקל הבנין לפי ראות עיני הבקיאים בבנין ויש מי שאומר דהני מילי במקום שלא נהגו השותפים להקפיד בכך אבל אם נהגו להקפיד מעכב עליו:
באר היטב חשן משפט
קס״ד
א
שנים. עיין בתשו' מהרא"א ששון סי' צ"א ובתשו' רמ"א סי' ע"ז ובתשו' ר"ל ן' חביב סי' קכ"ח באריכות ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ח. ש"ך:
ב
כופהו. היינו בחרמות או יורדין לנכסיו דדוקא בסמוך ס"ה בנפלו כל הבית והעלייה אין כופין לתחתון לבנות משא"כ כאן דלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן עכ"ל הסמ"ע וי"ל לפי מ"ש נ"י בשם הרמב"ם איירי בס"ה כגון שהלך למדה"י עיין בב"י ובמ"מ ובכ"מ. שם:
ג
ירצה. כת' הסמ"ע דבזה תלהו ברצון בעל העלייה משום דבעה"ב ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עלייתו ואדרבא ניחא ליה בקלקולם כדי שלא ידור שם בעל העלייה ויכבד עליו (ואם יש חשש סכנה בתקרת הבית מחמת כובד בנין העלייה שיפול על התקרה וישברנה נ"ל שחייב בעל העלייה לתקנו. ט"ז) ולא בא ללמדנו בזה אלא שאין בעל העלייה יכול לכפות לבעה"ב שיתקננו לו ואפילו לבנות עמו יחד אלא יתקננו לנפשו אם ירצה עכ"ל:
ד
לתקנו. הטור מסיק הטעם וז"ל דמסתמא אדעת' דהכי נחית בעל העלייה להעלייה שלא יתקנו התחתון שהתחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העליי' לסלק הגג כדי שיצטרך בעה"ב לתקן התקר' מוחין בידו שהגג משועבד לבעה"ב אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו מחויב כלל להעמיד רגל לעליון עכ"ל ובזה מבוארים דברי מור"ם בהג"ה ועיין בסמ"ע במה שיישב דברי רש"י בזה דל"ת דבריו אהדדי ע"ש (ועיין בט"ז מה שהקשה בזה מדברי הרא"ש והניח בצ"ע רב ועמ"ש התי"ט בב"מ פ' בתרא משנה ג' עיין לעיל סי' קנ"ה ס"ק י"ג מ"ש בזה:
ה
קורות. כתב הסמ"ע דמדברי הרמב"ם מוכח דאיירי שהכתלים מטה ומעלה קיימי כדמעיקרא אלא שהתקרה נתדלדל וירד למטה כו' ע"ש:
ו
עשרה. דתוך י"ט א"א לשמש שם כלל ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי. סמ"ע:
ז
אמר. לשון הטור ואפילו יאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום כו'. שם:
ח
הושפלה. עיין בס' א"א דף צ' ע"ב ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ח. ש"ך:
ט
חולקין. נ"ל דגם בזה מיירי באופן דליכא מגו כמ"ש בסי' קנ"ז ס"ה והיינו שראו האבנים תחת ידו ולא מהני הך סברא דשותפין לא קפדי אלא דלא להוי אידך מוציא מחבירו וכן משמע מפרש"י שם בש"ס. ט"ז):
י
האבני'. הטור מסיק וכתב ז"ל ואפילו הן ברשות אחד מהן לא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי. סמ"ע:
יא
נוטלן. דה"ל כמודה מקצת דא"י לישבע על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין מחויב שבועה ואיל"מ בדבר דה"ל למידע כמ"ש בסי' ע"ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה"ל למידע. תוספות עכ"ל הסמ"ע והיינו תוס' ר"פ שור שנגח את הפרה ופרק השואל דף צ"ז ע"ב אכן הנ"י פ' הבית והעלייה כ' בשם הר"ן דמהא שמעי' דאפילו בדבר דלא ה"ל למידע ה"ל משואיל"מ וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ע"ש. ש"ך:
יב
שלימות. דהרי בחזקת שניהן הן האבנים ואין הלה טוען ברי שאין לשכנגדו בהן כ"כ שלימות אלא שמרויח הראשון בנטילתו היותר טובות גם יפה כחו דאם לא נמצא כ"כ עוד שלימות דיפסיד השני ואם יש עוד יותר אחר שנטל זה כנגדן חולקין בשוה. סמ"ע:
יג
בונה. אבל אין כופין לבעה"ב שיבנהו ממעותיו כיון דאפשר לזה לבנות למטה ולדור בו כ"כ הסמ"ע (ועמ"ש הט"ז בזה) עיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' ק"פ:
יד
שיתן. ואינו מחשב כריבית כיון דהקרקע משועבדת ג"כ לעלייה ובעה"ב בלא"ה אינו דר בכאן. סמ"ע:
טו
שליש. בש"ס יהיב טעמא משום דעלייה מפסיד שליש הבית פירוש דאם הבית היה מצד עצמו ראוי לעמוד תשעים שנה עתה שהעלייה והדרים בה הם ע"ג הבית אינו עומד אלא ס' שנה הלכך נוטל שליש הקרקע שם:
טז
שניהם. דודאי אין בעה"ב יכול למכור הקרקע בע"כ של בעל העלייה אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה דיאמר בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן ואם ירצה בעה"ב למוכרה ולהתנות עם הלוקח שיבנה זה עלייה ע"ג פשיטא דיכול לעשות דמה לו שיבנה ע"ג ביתו דזה או זה וא"י לו' דעתו של זה ניחא לי יותר וכ"כ התוספות בהדיא בפרק הבית והעלייה וע"ל סי' קנ"ז ס"ב שם:
יז
וכיוצא. הכלל כל שע"י שינוי יתמעט קיום העליה אין שומעין לו ואם לאו שומעין לו וכן בעל העלייה לא יגרום בשינויו כבידות על הכתלים דלמטה. שם:
יח
בגובה. מפני שגורם לבעל עלייה טירחא יתירה לעלות בגובה יותר מבראשונה וגם הנמוך חזק מהגבוה. שם:
יט
בקורות. (צ"ע על רבינו שכתב דין זה סתם ולהרא"ש לא משכחת ליה אלא בשני עליות והוא מוכח שם במ"ש בהא דאין על התחתון שום חיוב על התקרה ובדברי המחבר שהוא ע"פ הרמב"ם ניחא. ט"ז):
כ
המנהג. ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כתב הראב"ד בענין שינוי עובי החומה כו' אבל שינוי בכובד הבנין כו' דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעין לו אבל אם בא לשנות עד המנהג שומעין לו עכ"ל בקיצור הרי מפורש בדבריו אפי' אין מנהג ידוע בעיר נמי כשבנה בארזים יכול הוא עצמו לשנות לדבר הקל ממנו כמשמעות דברי הרמ"א כאן דזהו פשיטא כיון דהמנהג הוא כן אלא מיירי ביש מנהג דקצת בונים בארזים וקצת בשקמים וזה כבר בנה בארזים אפ"ה אחר שנפלו יכול לשנות ולבנות בענין אחר כיון שקצת בונין כן. סמ"ע:
כא
בתריה. והב"י והב"ח פסקו דהיינו דוקא במקום שאין נוהגין השותפים להקפיד בכך ע"ש. ש"ך:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
לשון הטור כ"כ הרמב"ם ריש פ"ד וכתב ה"ה במציעא פ' הבית והעלי' (דף קי"ז ע"א) נתבאר שעל התחתון להעמיד ביתו וכ' הכ"מ מדתנן אמר לו בעל העליי' לבעל הבית לבנות כו' משמע לרבינו שחייב לבנות כל הבית בלי שיסעייהו כעליון בשום דבר וכו' ושם "דקתני עד שיחזיר לו יציאותיו ולא קתני עד שיתן לו חצי יציאותיו וכן פי' רש"י שם
ב
משנה שם דף קי"ו ע"א וכרבי יוסי כדמפרש טעמא בגמ' שם דקי"ז ע"א המעזיב' אשויי גומות הוא ואשויי גומות על העליון ופי' מעזיב' הוא טיח טיט שנותנין על התקרה
ג
שם דין ו כ' ה"ה מעשה פ"ק דב"ב (סוף ד' ו') ול' הגמ' אחבס תתאי ורש"י פירש נטבעו כותלים תחתונים בארץ עד ששפל' תקר' העליה והמחבר כתב נתדלדלו
ד
מסקנת הגמ' שם דף ז' ע"א
ה
ר"ל בעל הבית בונה התקר' והעליון המעזיב' ה"ה
ו
שם באותה מעשה
ז
מסקנת הגמ' שם הא קמ"ל אע"ג דלא משתמש וכו':
ח
שם בגמ' וכ' ה"ה ופי' בשהתנו סתם בחבילה בינונית כתב המחבר בפי' אסורייתא דמחוזא (דמפרש רב הונא בריה דרב יהושע להא דא"ר נחמן בדדיירי אינשי):
ט
נלע"ד פירושו דאלו נדלדלו הקורות על בעל העלייה לבדו לתקן כמ"ש כטור בשם רש"י ור"י ואביו כרא"ש וכמ"ש רמ"א בהגה דלעיל בסעיף א' ולא כדעת הרמב"ם דלעיל שס"ל שעל בעל הבית לתקן התקרה וכמ"ש הטור בשמו ובשם הראב"ד סעי' א' וגם את זה לא ידעתי שלא כתב הרמ"א הגה זו בשם י"א
י
לשון הרמב"ם שם דין ב משנה ב"מ ד' קי"ו ע"א
יא
וכן כ' ה"ה שם בשם הרשב"א והכי איתא בתוספת'
יב
שם במשנה
יג
כ' ה"ה שם בגמ' אי בחבסא נפיל אי בחבטא נפיל ופי' רש"י אם (נחבס] הבית מיסוד ונפל' החומ' תחתי' במקומה יש לדעת שהתחתונו' נשתברו וכו' ואם (נחבט) הכותל להלן כמקל שהי' זקוף ונפל שעליונו של כותל נפל להלן ממנו הרבה העליונו' נשברו
יד
מפורש במשנ' וגמ' שם
טו
טור ס"ה מפורש במשנה וגמ' שם
טז
נ' הרמב"ם שם דין ג' משנה שם דף קי"ז ע"א ופסק כת"ק:
יז
וכתב ה"ה שהקשה הרשב"א ז"ל למה לא יכיף בעל העלי' את בעל הבית לבנותו וכ' שבירושלמי העמודוהו ☜כשהלך לו בעל הבית למדינ' הים ואין ב"ד יורדין לנכסיו וכן כתב הרמב"ן או כשאין בעל העלייה רוצה לכפותו וזה נראה שהוא דעת המחבר והרשב"א ז"ל כתב ☜שלא נשתעבדו לבעל העלייה נכסי בעל הבי' אלא גוף הבי' נשתעב' לו ולעול' אין כופ' אותו אלא שבונ' הבי' ודר בתוכו
יח
בריית' דר' נתן שם ע"ב ומסיק שם אמר רבה נקוט דר' נתן בידך דדיינ' הוא ונחי' לעומק' דדינא וקא סבר וכו'
יט
שם דין ה' מימר' דרב אחא בר אדא משמי' דעול' שם:
כ
שם ברמב"ם ממימרא דר' אחא וכו' ושם:
כא
נ"י בשם הרשב"א וכ"כ בתשו' סי' תתקל"א שלא נאמרו דברים הללו שבפרק הבית והעליה ושבתוספתא אלא בבית לאחד ועליה לאחד שאין לבעל עליה בבית חלק באבניו ובבנינו אלא שעבוד בלבד שנשתעבד בעל הבי' שיכול לבנות על גביו ולפיכך למה שנשתעבד נשתעב' אבל להכביד ולהוסיף על השעבו' אין שומעין לן משא"כ בשכני' שהמקום והאבנים של שניהם וכו':
כב
טור בסי' קנ"ז סעי' כ"ו ☜וכ' הטור ס"י בית לאח' ועליה לא' ורצה בעל העליה לבנות דיוטא על גביו במקום שנהגו לבנות ב' או ג' עושה הכל כמנהג המדינה:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
כל. עבה"ג:
ב
ואם אינו. ירושלמי שם הלכה ד':
ג
ומן. ערש"י שם ד"ה עד שיתן כו':
ד
והתקרה. כמ"ש שם ב' במתני' וכן כו' וע"ש רש"י ד"ה בית הבד וד"ה כופין כו' וה"ה בבית ועליה ול"פ אלא בשוכר אבל בשותפין מודה ת"ק לר' יוסי ובזה מתורץ קושית תוס' ד"ה וכן. ועוד אי כו'. דלכך צריך לאוקמי בשוכר דבשותפין ל"פ כמו של"פ בבית הבד ועוד אמרו שם תחתון שבא לסכך אלמא עליו מוטל:
(ליקוט) הבית כו' והתקרה כו'. פ' כר' יוסי וס"ל דה"ה בשנים שחלקו וכדברי כרי"ף שם שכ' הנהו בי תרי כו' ואע"ג דא"ר אשי כי הוינן כו' דפסקי מיא והדר נפלי וכ' וש"מ דהיכא דליכא מעזיבה דגיריה דידיה נינהו עליון מתקן כר' יוסי דאמר תחתון נותן את התקרה ועליון את המעזיבה וס"ל דפליגי ג"כ בחלקו ננ"ל ופ' כר"י מטעם הנ"ל דסוגיא דגמ' כוותיה ועוד דסתם מתני' כוותיה וכן בית הבד כו' וקושית תוס' שם ד"ה וכן. ועוד אי כו' ס"ל להרי"ף והרמב"ם דאי בחלקו היינו סיפא הבית והעליה של שנים כו' וכמ"ש הרי"ף שם אשמעינן בקמייתא שכירות וקמ"ל בהא קנין. ולכן ל"פ ר' יהודה ברישא וכ"מ מדקא' תחתון שבא כו' וכמו שהקשה תוס' קטז ב' ד"ה הבית כו' וע"ש בדברי הרא"ש ודבריו דחוקין וזו הפלוגתא הוא ג"כ בשוכר בסי' שיב דלהרמב"ם הלכה כר"י ולתוס' ורא"ש הלכה כת"ק ולא כ' שם (ע"כ):
ה
וי"א. ג"כ מכח קו' תוס' הנ"ל ומחלק בין בית הבד דשם צריך התחתון לתקרה אבל בבית א"צ דהא יש שם גג ובעל העליה א"י לסלק הגג אף אם יש תקרה מפני הגשמים ועסמ"ע. הרא"ש שם ומ"ש תחתון שבא לסכך מיירי בב' עליות זע"ז והתחתון לבע"ה. שם:
ו
וכל צרכי. כנ"ל:
ז
אבל. מתני' שם קטז ב' וכת"ק:
ח
לא נדלדלו כו' הוצאות כו'. הרמב"ן ורא"ש וטור וכמ"ששם תא ונבנייה וז"ש לא נדלדלו ועבה"ג ס"ק ט' והרמב"ם אזיל לשיטתו כמ"ש בס"א ולכן פי' נדלדלו ועבה"ג ס"ק ה':
(ליקוט) הוצאות כו'. כגי' תא ונבנייה וגי' הרמב"ם ואיבנייה (ע"כ):
(ליקוט) הוצאות כו'. הרמב"ן שם ע"ש כמה שיטות (ע"כ):
ט
כותל. עסי' קנד סי"ג בהג"ה מ"ש שם:
י
ואם. כמ"ש שם בגמ' בין כך משמתינן כו':
יא
וכפי. רש"י שם ועתוספתא שם:
יב
מודה. או. גדולות וטובות. שם:
יג
והוא. עבה"ג ודעת הרמב"ם וש"ע כדעת הרמב"ן כמ"ש בס"א ועט"ז:
יד
כל יציאותיו. כת"ק:
טו
ואם אין. כפי' תוס' שם:
טז
וכן. רש"י ותוס' שם וע"ש בתוס' דפשיטא דאין כו' וז"ש מדעת שניהם:
יז
ומיהו כו' אם. כ"כ הרא"ש שם בשם הראב"ד מהא דאמרי' ב"ב ו' א' אחזיק להורדי כו' וכ"ה בתוספתא ועבה"ג סוף הסי' וכ' הטור כו' והוא תוספ' הנ"ל ע"ש ומ' דכ"ז אינו רק בכובד הבנין כמו הורדי וכשורי וההיא דתוספתא:
יח
י"א. כ"כ הרא"ש בב"ב שם בשם ר' יונה על קו' הנ"ל:
(ליקוט) סי"ח י"א הא כו'. הרא"ש בפ"ק דב"ב בשם הר' יונה וכשיטתו דס"ל דכל החזקות הן מחמת טעיה וע"ל סי' קנג סי"ח בהגה וע"ל סי' קנה סל"ה בהגה שפ' כהרמב"ם (ע"כ):
יט
יש. מדאמרי' אין מחייבין ועסי' קנז ס"ט ועבה"ג:
כ
ויש. עסמ"ע וכנ"ל בבית ועליה דשובר שהן שוין ושם תלוי במנהג כמ"ש בס"ז בהגה:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
(סמ"ע י"ט) הרי מפורש בדבריו אפי'. נ"ב לשון הרשב"א סי' תתקל"א זה תלוי במנהג המדינה שכ"מ שמנהג שלא להקפיד השותפין בזה מותר:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
סעי' ז' (אין שומעין לו מפני שמכביד) בית או חנות ע"ג בית חברו או מרתפו ורוצה העליון לחלק ע"י מחיצה ביתו או חנותו לב'. אם חשש עי"ז רפיון התקרה שביניהם יכול התחתון למחות וגם שהי' ביד העליון להניח משאות כבידות ביותר ברשותו יותר מכובד הכותל ומכובד רבוי נכנסים ויוצאים שע"י חילוק הנ"ל עכ"ז כיון דלפי סגנון הפשוט אינו עומד לכבדות כ"כ לולא החילוק י"ל דיכול למחות וגם אם תיכוף מיחד העליון רשותו להנחה כבדות ביותר מ"מ אינו קיים כ"כ היחוד ההוא לעולם כמו שהוא ע"י חילוקי ואם אין רפיון להשייך להתחתון עי"ז רק ע"י זמנים שיחלפו אח"כ בנדנוד י"ל דשייך בסך מה שהניזק צריך להרחיק א"ע ורק במה שהוא כגירא צריך המזיק להרחיק א"ע ואם הנדנוד גופי' אינו מזיק כלל להתחתון רק בהמשך זמן כשיורקב עץ מהיסודות של בנין התחתון אז יגרום הנדנוד שלעבר הירוס בבנין תחתון ואז בעת הרקבון לא יהי' נדנוד עוד י"ל שאין יכול למחות. ולפי"ז י"ל דשייך בכך הפלוגתא הכוללת וכתבתי במק"א שבכאן הנהוג כהסברא עתה שהוא סגנון זה נהנה וזה לא חסר בונה כרצונו ואח"כ כשיומשך לשכינו צד חסרון בכך יהרס. וכן בהנ"ל יכול לבנות חילוק וקודם הרקבון יסלק כל צד הכבדה שע"י חילוק כנ"ל ומה שגרם נדנוד הקודם הרי אינו כגירא וכנ"ל וספק בכך מונע מלבנות והבונה הו"ל המוציא מחבירו עליו הראי'. ועי"ז בטענת זה נהנה וזה לא חסר עתה צריכים להבחין ג"כ שלא יהי' אח"כ ספק ולא יסלק ספק ההפסד ע"י שהמוציא מחבירו עליו הראי' כי אז יהי' הוא מוחזק או יתן כתב שקיבל על עצמו בכל אופן היותר מועיל שגם ע"י ספק יהרס אח"כ וביותר במקום שהנהוג שסומכים את עצמם על פנקס הדיינים אין טענה כ"כ שיצטרך לשמור שטרו:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד:א׳
א
והוא אינו רוצה בפ' בתרא דב"מ הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו ר' יהודה אומר אף זה דר בתוך ביתו של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא בעל העליה בונה את הבית כו' ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו. וכתב הנ"י וז"ל וא"ת למה צריך הוא לבנות את הבית יכפוהו לבעה"ב לבנות כבר הקשו בירושלמי ותירצו דהבמ"ע כשאינו כלומר שהלך למה"ד וכו' וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א כתב דבירושלמי ס"ל כרב אחא שר הבירה דאית ליה אין נפרעין מן האדם שלא בפניו אבל אנן דקי"ל נפרעין כו' אי איתיה דבישנו כופין אפי' בשאינו נמי כופין אלא דסבר גמרא דידן שאין כופין אותו כלל שאין לזה שעבוד אלא על הבית אבל לא נשתעבדו נכסיו שנכוף אותו לבנות בע"כ וכן דעת הרא"ה ז"ל עכ"ל ועי' ב"י שכתב שדעת הרמב"ם והטור כדעת הרמב"ן דכופין אותו ומשום דנשתעבדו נכסיו:
קס״ד:ב׳
א
ויושב ודר בתוכו בפ"ב דב"ק דף כ' בהא דפליגי בזה נהנה וזה לא חסר כו' ת"ש ר' יהודה אומר אף זה דר וכו' צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב. וע' בריב"ש סי' שע"ד שהקשה להרב ר' שלמה הצרפתי דהיכי מוכח דזה נהנה וזה לא חסר חייב דלמא טעמא דר"י כדי שלא יראה ברבית מפני המעות שהוציא לו בבנין הבית וכדאמרינן בפ' א"נ אפי' למ"ד הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות שכר הלוהו ודר בחצירו צריך להעלות שכר. ובסימן שע"ה שם בתשובה הנזכר ז"ל מה שהשבת על מה שהקשיתי בהאי דר' יהודה כו' וכתבת דלא דמי להלוהו ודר בחצירו דהתם הלוהו מעות בעין ועשה לו טובת הנאה וכשדר לביתו בחנם מיחזי כריבית אבל בשמעתין שבעל העליה בונה את הבית בע"כ לא מיחזי כריבית שאין נראה שבעה"ב סובל זה בשביל המלוה שבע"כ הוא איברא ודאי כך הוא אבל צריך להרחיב בו הביאור מנא ליה לפושט שיהי' כך שהרי אפשר שבכל ענין יהיה רבית וכל מקשה או פושט צריך להכריע סברתו כו' אלא מאי דמוכח דלאו משום רבית קאמר רבי יהודה הוא מה דקאמר בתר הכי אלא בעה"ב בונה את הבית והעליה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו ואז הוי זה נהנה וזה אינו חסר לפום מה דס"ד השתא דלית ליה שחרוריתא דאשייתא ואי ר' יהודה משום ריבית קאמד דהוה כמו הלוהו בכל ענין אסור אפי' בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא כדאיתא פרק א"נ אלא ודאי לא דמי זה להלוהו מן הטעם שכתבתי עכ"ל הריב"ש: והנה מ"ש להוכיח מדקאמר ר' יהוד' בעל העליה כו' אין זה הוכחה לפמ"ש תו' בפרק הבית והעליה דמאי דא"ר יהודה בעל העליה בונה את הבית כו' דהיינו שיושב בעליה ולא בבית ע"ש ואינו לפי פרש"י שם אלא דבעיקר דבריהם של הריב"ש והר"ש הצרפתי קשיא דהא ?כתב רש"י להדיא טעמא דר' יהודה משום רבית ע"ש פ' הנזכר ז"ל ר"י אומר אף זה צריך להעלות לו שכר משום דס"ל זה נהנה וזה לא חסר חייב ואי לא מיחזי כרבית עכ"ל הרי דבזה נמי אית ביה משום ריבית ובתו' שם הקשו עלה וז"ל ואינו נראה לר"י דמה ריבית שייך הכא דלא הלוהו כלום שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן לו יציאותיו וגם אין אנו צריכין לטעמא דרבית שהרי טעמו משום דזה נהנה וזה לא חסר חייב כדמפ' בגמ' עכ"ל והרי גם בתו' לא השיבו על רש"י בטעמא דריבית אלא משום דלא הלוהו כלל כיון דאם נשרף אינו נותן יציאותיו אבל משום דנעשה הלואה בע"כ לא הקשו ונראה ליישב דבריהם דרש"י כ' טעמא דרבית עלה דזה נהנה וזה לא חסר חייב וכמ"ש רש"י דס"ל זה נהנה וזה לא חסר חייב ואי לא מיחזי כריבי' וכיון דס"ל דחייב בזה נהנה כו' ודאי אם אינו נותן שכרו ה"ל ריבית אע"ג דהלואה היתה בע"כ אלא דאי נימא ז"ג וזה ל"ח מדינא פטור אלא משום טעמא דריבית אפי' היכא דפטור מדינא כדאיתא פ' א"נ בזה שפיר דבריהם כיון דפטור מדינא ואין בו משום ריבית אלא משום דמיחזי דאינו סובל בשביל שהוא פטור מדינא כיון דהוא חצר דלא קיימא לאגרא אלא אמרי' שהוא דרך מתנה עבור טובת הלואה וכיון דאינו הלואה מדעתו אלא בע"כ לא שייך בזה לומר דנותן דרך מתנה עבור טובת הלואה חנם אבל היכא שהוא חייב ממש ודאי כל שמוחל לו חובו משכירות הרי הוא ריבית ואפילו בהלואה בע"כ נמי אית ביה תורת ריבית אך לשון רש"י שכתב ואי לא מיחזי כריבית לא ידענא דכיון דכתב דס"ל לר' יהודה זה נהנה וזה לא חסר חייב ממילא צריך להעלות שכר ולמה הוסיף ואי לא מיחזי כריבית הא בע"כ צריך להעלות שכר אפי' אי לאו טעמא דריבית ואפשר דאי לאו משום ריבית היה ראוי לעשות תקנ' לטובת בעל העליה לפוטרו משכרו כדי לכוף בעה"ב לבנות ולזה כתב רש"י ואי לא מיחזי כריבית ועדיין צ"ע ולפמ"ש תוס' דאין בזה משום ריבית כלל כיון דאם נשרף הבית לא היה נותן יציאותיו א"כ סרה קושיות הריב"ש ואינו אלא לפרש"י ובזה שפיר מתרץ דהוכיח הפושט דכה"ג שפטור מדינא לית ביה משום ריבית מדאמר ר"י אלא בעה"ב בונה את הבית וכמ"ש הריב"ש ע"כ דאין בו משום ריבית ולפירש תוספות שכתבנו דליכא הוכחה ממילא לא קשה כלל כיון דס"ל לתוספות דלא שייך ביה תורת ריבית כלל כיון שאם נשרף אינו נותן יציאותיו. והנה מה שהקשו תוספות שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן יציאותיו צריך ביאור דנראה מדבריהם דאין כאן הלואה כלל כיון דאם נשרף אינו פורע את הוצאה וא"כ מהשתא דקני לה בתר שנותן את יציאותיו. ואיכא למידק בהא דאמרו פ' כיצד הרגל ת"ש דאמר ר"י כו' ומשני משום שחרוריתא דאשי?יתא וכתבו שם תוס' כיון דחסר מעט מגלגלין עליו את הכל וכ"כ שם האשר"י. ואי נימא דהשתא בתר דנותן את היציאה הוא דקני לה אמאי מגלגלין עליו את הכל הא בעל העלי' בדידיה הוא דמחסר והקרקע הא לא חיסר כלום אע"כ דכל שנתן את היציאה למפרע הוא דקני לה ומשום דקני ליה חצירו וכיוצא בזה כ' בנ"י רפ"ק דב"ב גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת ובמה קנאו דמחייבין אותו וי"ל דכיון שעומד על חצירו קנתה לו חצירו ואע"פ שלא אמר תקנה לך חצירך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו כל זמן שירצה וע"ש. וה"נ קנתה לו חצירו למפרע ומש"ה חייב להעלות לו שכר כיון דנהנה בכותלי הבית של חבירו וחסר לי' קצת משום שחרוריתא דאשייתא אבל אי נימא דהשתא קני לה ודאי אינו משלם אלא פחת שחרוריתא וכיון דקני למפרע א"כ ממילא הוי ריבית והא דאינו משלם אם נשרף היינו משום דחצירו אינו קונה לו בע"כ אלא דבנאו אדעתא דהכ' שאם ירצה ויתן לו יציאותיו יזכה לו חצירו למפרע וא"כ ממילא הוי מלוה וריבית. ואפשר דכיון דאם רוצה בעה"ב אינו נותן לו יציאותיו לפי דעת הרשב"א הובא בסק"א שאין לו שעבוד אלא על הבית וכן אם נשרף אינו נותן לו יציאה א"כ ה"ל צד א' בריבית ושרי לר"י כדאיתא פ' א"נ דף ס"ג במי שהיה נושה בחבירו ועשה לו שדהו מכר ע"ש. וא"כ קושיות תוס' שפיר כיון דאם נשרף ליכא תורת מלוה ה"ל צד אחד בריבית ועיין שם בתוס' פ' א"נ ד"ה צד א' בריבית ובד"ה ריבית ע"מ להחזיר ואכתי צ"ע: אמנם דברי רש"י נראה נכונים לפי דעת הרמב"ם והרמב"ן והטור דנכסיו נשתעבדו שמחוייב לבנות הבית אלא דמשנתינו מיירי שאינו כאן או שאין בעל העליה רוצה לכופו וכמ"ש הרב המגיד פ"ד משכנים ועמ"ש בסק"א וא"כ החוב תיכף וזה שמרחיב זמן ובונה משלו זה הוה מלוה והוי ריבית ואפשר דאפי' נשרף הבית נמי מחוייב לשלם כיון דמחויב לבנותו ובעל העליה בונה משלו שליחותיה דבעה"ב קא עביד אלא דאינו נראה בזה לומר שליחותי' דכ"ז שאינו כופהו ובונה משלו ונשרף אינו צריך לשלם בעד הבית הנשרף אבל חוב מיהא הוי עליה כיון דנשתעבדו נכסיו לבנות וזה שבנאו משלו ומרחיב זמן ה"ל ריבית גמור וכמ"ש ובעיקר דברי רש"י ותוס' שפיר משום דזה לא נהנה וזה לא חסר חייב קשיא לן כיון דמסקנת הש"ס דפטור כה"ג וטעמא דר"י מפרש לה בש"ס משום שחרוריתא דאשייתא:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
בעל עליה נופהו. עפ"ר שם כתבתי דכפייה זו היא דכופה אותו בחרמות או יורדין לנכסיו דדוקא בסמוך ס"ה בנפלו כל הבית והעלייה אין כופין להתחתון לבנות משא"כ כאן דלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן. גם אין לפרש כאן הכפייה לב"ה במה שירד בעל העלייה וידור למטה כמ"ש הטור והמחבר בסימן קס"ה בבית הבד שנפחתה ובסי' שי"ב ס"ח בעלייה שנפחתה דכיון דנתקלקלו הכתלים אינו ראוי לדירה:
ב
יתקננו בעל העלייה אם ירצה בזה תלהו ברצונו דבעל העלייה משום דבעל הבית ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עלייתו כי אדרבא ניחא ליה בקילקולם כדי שלא ידור שם בעל העלייה ויכבד עליו ולא בא ללמדינו בזה אלא שאין בעל העלייה יכול לכפות לבעל הבית שיתקננו לו ואפילו לבנות עמו יחד אלא יתקננו לנפשו אם ירצה:
ג
והתקרה בעצמה היא של בעל הבית הטור מסיק בטעמו ז"ל לפי שיאמר העליון לתחתון נטלתי אני עלייה נגד בית כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי וקרקע של העליון הוא התקרה עכ"ל וא"ת למה צריך התחתון לתקן כל התקרה לעליון במקום קבוע שעומד עליה תחתון הא לתחתון לפחות יש לו חצי' בקרקע והעליון לא וויתר עמו כ"א בחצי השנייה וא"כ גם בתקרה לא יצטרך ליתן לו התחתון כ"א חצי ההוצאה וי"ל דעיקר הטעם הוא כיון דגם בעל העליי' צריך לתקן התקרה או הגג או שניהן שע"ג עלייתו וה"ק ליה אני קבלתי עלי הוצאות התקר' והגג שע"ג עלייתי ע"מ שיהיה לי עמידת רגל בעלייה כשם שיש לך ע"ג הארץ ואז משוה בהוצאה אני למעל' ואתה למט' וק"ל. וה"ט אינו כ"א בתקר' שא"א לבעל עלייה לעמוד ע"ג זולתה משא"כ בהמעזיב' שע"ג דאינה באה אלא לאשוויי גומות להנאת העליון גם שלא יזיק העליון בשפיכת המים על התחתון ויתחייב דהו' כגירי' דיליה כמ"ש בסי' קנ"ה מ"ה היא על בעל העלייה וז"ש המחבר והוא מל' הרמב"ם והמעזיבה כו' של בעל העליי' ר"ל הוצאתו על העליון גם י"ל דמ"ה כתב של בעל העלייה דתחלת עשייתו היא בשביל העליון:
ד
דאין בעל הבית חייב כו' הטור מסיק בטעם ז"ל דמסתמא אדעת' דהכי נחית בעל העלייה להעלייה שלא יתקננו לו התחתון כי התחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העליה לסלק הגג כדי שיצטרך ב"ה לתקן התקרה מוחין בידו שהגג משועבד לב"ה אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקר' יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העליי' את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו מחוייב כלל להעמיד רגל עליון עכ"ל. ובזה מבוארים דברי מור"ם בהג"ה ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י דכ' שם (בדף קי"ו) בפי' המשנ' דקתני הבית והעליי' של שנים שנפלו אמר בעל העליי' לבעל הבית לבנות ז"ל שא"ל לב"ה שיבנה החומה והתקר' התחתונ' המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה והתקרה העליונ' של הגג עכ"ל הרי לפנינו דגם רש"י ס"ל דעל התחתון לבנות התקר' שע"ג ביתו וכתבתי דצריך לומר דלא כתב רש"י כן אלא בבית ועלייה שנפלו לגמרי שכשבאין לחזור ולבנותו ודאי מוטל על התחתון לבנות ביתו ואין בית בלא תקרה והעליון יבנה עלייתו עם תקרתו או גגו שע"ג ומ"ש הטור ומור"ם בשם רש"י כאן דעל העליון לתקן התקרה היינו אחר שכבר נבנת' התקר' ולא נפלה רק נפחת' דעל העליון שהוא ע"ג לתקנו דמסתמא אדעתא דהכי נכנסו בתחלה שכל א' יתקן מה שהוא צריך לו והרי בע"ה א"צ להתקרה כיון שיש גג ע"ג ודו"ק. ומאי דמסיק וכתב דבשוכר ומשכיר חייב התחתון לתקנו טעמו משום דדוקא בשני שותפים שייך ה"ט משא"כ בשוכר ומשכיר דכיון דבשכירתו הוא דר שם בעלייה חייב ליתן לו דירה שלימה ולתקן לו התקרה והגג וגם הכתלים "ובע"ש כ' בר"ס זה ז"ל שנים שהיו שותפין כו' "עד וכן שוכר ששבר את העליי' מבעל הבית כו' "עד מהתקר' ולמעל' יתקננו בעל העליי' כו' ע"ש ולא נהירא לי לחלק בשוכר מחבירו בין תקר' לכתלים דלמעל' ממנו בהעלייה דודאי מתחל' שכרוהו ממנו אדעתא שיהי' ראוי לדור בו מכל וכל וא"ת דמיירי דמתחל' היה ראוי לדור בו ואח"כ נתקלקל דיכול לומר לשוכר מזלך גרם שנתקלקל א"כ גם בתקרה שנפחת' יאמר כן וק"ל:
ה
נדלדלו קורות הבית וירדו לאויר הבית אם ירדו לתוך עשר' כו' כן היא לשון הרמב"ם ומוכח מדבריו דאיירי שהכתלים מטה ומעל' קיימי כדמעיקרא אלא שהתקרה נתדלדל וירד למט' ומ"ש סותר ובונה דמשמע דהתחתון לחוד סותר ובונה הרמב"ם לטעמי' דפסק דעל בע"ה התחתון לתקן התקרה והטור שכתב הושפלה התקרה כולה וירדה למט' הגיע לי"ט תחתונים חייבין שניהן לחזור ולבנות נרא' דג"כ איירי כשהכתלים עומדים על מעמדם כדמעיקרא והתקר' הושפל' וירדה כדפי' הרמב"ם דהרי לא הזכיר הטור בלשונו שום שינוי בכתלים כ"א בתקרה והא דכ' דצריכין שניהן לבנות הוא לטעמיה דפסק לפני זה דעל העליון לבנות התקרה וכאן דאין דירה לתחתון צריך התחתון לסייע להעליון ומור"ם דכתב הושפלה התקר' מחמת שנכנסו כותלי הבית בארץ וכו' נקט כל' רש"י שפי' כן משום דל' הגמרא משמע כן אבל הרא"ש והטור נראין לפרש כמ"ש. וק"ק על מור"ם דה"ל לכתוב שהדין כן גם אם הושפלה התקרה ולא הכתלים מאחר שכ' בס"א בהג"ה דעת הטור ועפ"ר:
ו
לתוך עשרה טפחים וכו' דתוך י"ט א"א לשמש שם כלל ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי:
ז
סותר ובונה כו' המ"מ כ' שם ע"ז ז"ל ומ"ש סותר ובונה ר"ל הבע"ה התקרה והעליון המעזיבה לפי מ"ש למעלה עכ"ל:
ח
יכול בעל עלייה לעכב עליו ז"ל הטור ואפי' יאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום לדור עד שאבננו יכול העליון לומר איני רוצה להטריח ולצאת:
ט
אם נפל העליון על התחתון והרסו כו' ז"ל הטור רואין איזה מהן ראויין להשתבר כגון אם נופל למרחוק אז העליון משתבר יותר ואם נפל תחתיו אז התחתון משתבר יותר עכ"ל ועד"ז יש לפרש דברי המחבר שכתב לשון הרמב"ם דמ"ש דאם נפל העליון והרסו ר"ל שהתחתונים נהרסו ונשברו וזהו כמ"ש הטור ונפל תחתיו כו' ומ"ש או נשמט התחתון ונפל העליון ונהרס י"ל שנפל העליון למרחוק וממילא נשארו התחתונים בשלימתן אלא שנשמטו ממקומם ומ"ש ואם אינם יודעים כו' היינו כגון שנפל בלילה ופינה משם וכ"כ בטור:
י
חולקים האבנים כו' הטור מסיק וכ' ז"ל ואפי' הן ברשות של א' מהן לא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי:
יא
ועל קצתן אומר איני יודע כו'. דה"ל כמודה מקצת דאינו יכול לישבע על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע בדבר דהוה ליה למידע כמ"ש בסי' ע"ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה"ל למידע תוס' ועפ"ר:
יב
והשני נוטל כל כך שלימות כנגדן. דהרי בחזקת שניהם הן אבנים ואין הלה טוען ברי שאין לשכנגדו בהן כ"כ שלימות אלא שמרויח הראשון בנטילתו היותר טובות גם יפה כחו דאם לא נמצא כ"כ עוד שלימות דיפסיד השני ואם יש עוד יותר אחר שנטל זה כנגדן חולקין בשוה ועפ"ר:
יג
הרי בעל העליי' בונה את הבית כו'. אבל אין כופין לב"ה שיבנהו ממעותיו כיון דאפשר ליה לבנות למטה ולדור בו ועמ"ש בר"ס זה עוד מזה:
יד
ויושב ודר בתוכו עד שיתן לו. ואין מחשב כריבית כיון דהקרקע משועבדת ג"כ לעליי' ובע"ה בלא"ה לא דר בכאן:
טו
נוטל שליש הקרקע בגמ' יהיב טעמא משום דעלייה מפסיד שליש הבית פי' דאם הבית היה מצד עצמו ראוי לעמוד תשעים שנה עתה שהעלייה והדרים בה הוא ע"ג הבית אינו עומד אלא ס' שנה הלכך נוטל שליש בהקרקע:
טז
וכן אם מוכרים אותה מדעת שניהן כו'. כן הוא ג"כ ל' הטור דבעינן דעת שניהן דודאי אין הב"ה יכול למכור הקרקע בע"כ של בעל העליי' אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה דיאמר בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן. ואם ירצ' בע"ה למוכר' ולהתנות עם הלוקח שיבנ' זה עליי' ע"ג זהו פשיטא דיכול לעשות דמה לו שיבנ' ע"ג ביתו דזה או זה וק"ל ואינו יכול לומר דעתו של זה ניח' לי יותר וכ"כ התוס' בהדיא שם בפ' הבית ועליה ועמ"ש בסמ"ע בסי' קנ"ז [קנ"ד] ס"ב ועפ"ר:
יז
והרב' ברחבם כו'. הכלל דכל שתמעט ע"י שינוי קיום העליי' אין שומעים לו ואם לאו שומעין לו וכן צריך שלא יגרום בעל העליי' בשנויו כבידות על כותליו דלמט':
יח
או שהוסיף בגובה הבית אין שומעין לו. מפני שגורם טירחא יותר לבעל עליי' לעלות לעליה בגובה יותר מבראשונ' וגם הנמוך חזק מהגבוה:
יט
אם היה מנהג לשנות אזלינן בתרי'. ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כ' הראב"ד בענין שינוי עובי החומה אין שומעין להן לשנות כו' אפי' אם המנהג בשניהם בגויל ובגזית כו' "עד אבל שינוי בכובד הבנין כו' דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעים לו אבל אם בא לשנות עד המנהג שומעי' לו עכ"ל בקיצור הרי מפורש בדבריו אפי' אין מנהג ידוע בעיר נמי כשבנה בארזים שיכול הוא עצמו לשנות לדבר הקל ממנו כמשמעות דברי מור"ם כאן דזהו פשיטא כיון דהמנהג הוא כן אלא מיירי ביש מנהג שקצת בונים בארזים וקצת בשקמי' וזה כבר בנה בארזים אפ"ה אחר שנפלו יכול לשנות ולבנות בענין אחר כיון שקצת בונים כן וק"ל:
כ
שהמקום והאבנים של שניהם. הטעם דנבנית מתחתי' הכותל עד כותל גובהו בשותפות ביניהן משא"כ כשלזה הבית ולזה העליי' שכל א' מיוחדת לו לבדו ואין לבעל העליי' חלק בכותלי הבית כ"א שיעבוד בעלמא שיעמדו כותלי עלייתו ע"ג:
כא
ויש מי שאומר דה"מ כו' פלוגת' הני ב' י"א שכ' המחבר כאן כתבן הטור בסי' קנ"ז סכ"ו וכ' טעם דכל א' בצדו ז"ל י"א יד שניהם שוה בו וכל א' יכול לבנות בו לפי צרכו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו ואומר איני רוצ' שתמעט אויר חצירי כי אני רוצה להשתמש על מקום שלי ומסיק דתלוי במנהג ע"ש:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
בעל עלי' כופהו עסמ"ע ס"ק א' עד משא"כ כאן שלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן כו' ולכאורה אין טעם זה מובן כ"כ ונראה דלפמ"ש בסי' קע"ח דבכ"מ שיש בדבר ההיא תועלת לשניהן וא"א לתקן בעצמו כ"א בבוא התיקון גם להשני כופין זא"ז ליתן כל א' חלקו ואין הלה יכול לומר אנא לא צריכנא לתיקון זה וראי' מסי' קס"א וקס"ג בדברים הרבה שכופין זא"ז אמנם זהו דוקא בדבר שאם ימנע מלעשותו יבואו שניהם לידי היזק אבל בדבר שהוא להשביח ואין בו יראת היזק א"י לכפות זא"ז ע"ש וזהו כוונת הסמ"ע דבשלמא שכבר נפל ובונין מחדש הוי כעשיית שבח אין א' יכול לכפות לחבירו במיחת לנכסיה רק בכפי המבואר בסעיף ה' אבל בנתקלקל ועומד לתקן ואם לא יתקנו יהי' היזק לשניהם מן הדין יכולין לכפות זא"ז רק הכא הכתלים של מטה הכל על בעה"ב והגג הכל על בעל העלי' דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי נחתי והוי כאלו התנו כך וחלקו עצמם בחיוב התיקון שהעליון יתקן כשלו דהיינו הגג והתחתון בשלו כיון דכשניהם יש היזק לשניהם כשלא יתקנו ומסתמא ניחא להו לתרווייהו שכ"א יתקן מה שהוא ת"י וברשותו ובדבר שאין בו היזק רק לאחד אינו מחוייב חבירו לסייעו והמחבר דס"ל דעל בעה"ב לתקן התקרה הוא מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק נ' והא דבסי' קע"ח סעיף ג' בבנה בנין והוא מוחה דמשמע דיכול לכפות לבנות מבואר שם:
ב
וכל צרכי הגג עסי' קנ"ה בסמ"ע ס"ק ט"ו שתמה על הא שכתב הרמ"א שם דאם ירדו גשמים על הניזק לתקן מכאן דכל צרכי הגג על בעל הגג לתקן והניח בצ"ע ולפענ"ד לק"מ דמוצא הדין דסי' קנ"ה הוא מהריב"ש סי' תקי"ז ושם לא מיירי כלל מנתקלקל העלי' רק שם מיירי בראובן שקנה הבית ולוי העלי' והגג שעל העלי' נמכר החצי לראובן והחצי ללוי והיו צינורות הולכין ע"ג כל הגג דרך חלק הגג של לוי וטען לוי שאין לו אמת המים עליו כיון שנמכר לו קודם וכמו ששנינו אחין שחלקו אין לו דרך ולא אמת המים זע"ז וטען על ראובן שיסיר חלק הצינור שעל גגו ויתקן אחר שיסיר דצי הצינור באופן שלא ירדו גשמים לעלייתו וע"ז השיב הריב"ש דאף דאין לו חלונות ודרך אמת המים היינו שלא נשתעבדו זע"ז וכמו בחלון שא"י לכופו לסותמו רק שיכול לבנות נגדו ולסלק ההיזק מעל עצמו וחבירו ג"כ אין לו שיעבוד שיהי' צריך לסלק ההיזק ה"נ אם לוי רוצה להסיר הצינור יכול להסיר אבל אין לו שיעבוד על שכנגדו לכופו לסלק ההיזק אחר שיסיר רק שיכול הוא להסיר הצינור מעל גגו ולתקן לעצמו ההיזק ע"ש ולפ"ז ל"ד כלל להא דהכא דהכא עיקר הטעם כתב הטור הביאו הסמ"ע ס"ק ד' דהוא משום דאדעתא דהכי חלקו וכ"כ הרשב"ם בב"ב דף ס"ג בד"ה ר"פ אמר ע"ש ולפז"נ דאם זכה זה בהבית וזה בעליה בנכסי הגר שמת דאין לאחד על חבירו כלום דלא נשתעבדו זל"ז כלל וא"כ מכ"ש בגוונא שכתב הריב"ש הנ"ל דלוי רוצה להסיר הצינור מטעם דלא נשתעבד לראובן מחמת ההסר' מקלקל לעצמו ודאי דאין לו שיעבוד על ראובן שיסלק היזקו דלזה לא נשתעבד לו וכמ"ש הריב"ש ומ"ש הט"ז בסי' קנ"ה לא יכולתי להולמן:
ג
חייב בעל העלי'. עיין בירושלמי ר"פ הבית והעלי' שהיסודות של הבית שהבית נשען עליהן כשנתקלקלו על שניהן לתקן והתימה על הפוסק שלא הביאו דין זה:
ד
אבל בשוכר ומשכיר. עסמ"ע ס"ק ד' עד ובע"ש כתב וכו' ולפעד"נ דדעת הע"ש כדעת הרמ"ה בסי' שי"ב סעיף י"ח הביא הסמ"ע שם ס"ק מ' באומר עליה שע"ג בית זה אני משכיר לך דא"צ לתקן הכתלים של העלי' רק התקרה ע"ש והע"ש לא הביא שם דעת הרמ"א משמע דס"ל כהרמ"ה ומש"ה פסק גם כאן כן כי כאן מיירי ע"כ בזה דבאומר רק עליה זו אי נפל אזדא ואי אמר עליה סתם צריך להשכיר לו עליה אחרת כמבואר שם וע"כ מיירי בהכי וא"ש:
ה
נדלדלו קורות הבית עסמ"ע ס"ק ה' וק"ק על מור"ם כו' ולפענ"ד נ' דהטור לא מיירי רק בנכנסו הכתלים ועי"ז הושפל התקרה אבל בהושפל התקרה לחוד דאין כאן רק קלקול התקרה דעת הטור על בעל העליה לתקן דכיון דהוא למטה מי' יכול התחתון לסותרו לדחותו מרשותו ואז על בעל העליה בעצמו לתקן כדלעיל סעיף א' בהג"ה משא"כ בנכנסו הכתלים בקרקע הוצאת הגבה' על שניהם כיון שהקלקול בכתלים של שניהם יכול התחתון לומר להעליון כיון שאתה עומד ברשות שאינו שלך צריך אתה להגביה אותך ג"כ וכיון דהקילקול לשנינו הוצאת ההגבהה על שנינו:
ו
גבוה יותר מחבירו הרמ"א קיצר דמבואר בנ"י ר"פ הבית והעלי' ודבריו אינן מובנים לכן אעתיק לשונו וז"ל שם אבל בא' גדול וא' קטן אותו שחלקו מרובה נוטל יותר מן השבורות ולא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אע"פ שחלקו של א' מרובה כדתניא בברייתא באלו אבנים וגנבו חולקין בשוה אע"פ שהא' גדול מחבירו דהתם בכ"א שנוטל איכא למיחוש אם הן מן המרובות ובשעה שנוטל הספק שוה בכל אחת ואחת הלכך כל א' הוא ממון המוטל בספק וחולקין אבל הכא אין הספק שוה שאם העליון מרובה ואפי' נפל בחבטה יותר הן אותן שנשארו שלימות מאבנים שלו לפי שהן מרובות ממה שישארו משל תחתון א"כ נפל בחבטה ומש"ה שמין זה הספק שאינו שוה וכ"א מהן נוטל לפי שלו אבל מה שהן ראויין להשתבר בזה ובזה שהוא ספק שוה חולקין בשוה אע"פ שחלקו של א' מרובה כו' עכ"ל וכוונתו דהנ"י סובר דהא דאמר בש"ס אי בחבטה נפל כו' לאו למימרא דאי בחבטה כל העליונות נשתברו ולא התחתונות דזה א"א רק הכוונה דיותר משתברין מן העליונות וכן משמע לשון הטור שהביאו הסמ"ע ס"ק טי"ת שכתב שהעליון משתבר יותר ושמין כמה ראוי לשבור יותר בזה מבזה וכן אי בחבטה נפל וזהו כונת חנ"י דהנה אם ידוע שבחבטה נפל או אם דרך משל ע"פ שומא נשתברו שני חלקים מן העליונות ושליש מהתחתון ואם היו ט' שבורות הי' לוקח העליון ששה והתחתון ג' אם היו שוה בשוה ונגד זה הי' חולקין בשלימות ואם הי' העליון עוד גדול שני פעמים יותר מהתחתון ממילא הי' לפי חשבון זה שהעליון הי' נוטל ד' חלקים מן השבורות והתחתון חלק חמישית דהיינו שהעליון נוטל ד' וחומש והתחתון ב' פחות חומש ואי היה ידעינן שבחבטה נפל שהעליון גדול בהערך הנ"ל מתחתון הי' נוטלין שוה בשוה כיון דלזה מגיע שני פעמים יותר מחמת שהוא גדול ולזה מגיע מחמת שנפל בחבטה ושניהן שוה בשוה חן וחולקין ולפ"ז אם א"י אי בחבטה או בחבסה אז נוטל העליון הגדול מה שהוא ודאי דהיינו ארבעה וחצי מן השבורות דהא אפי' אי בחבסה נפל מגיע לו סך כזה והתחתון ג"כ נוטל רק מה שהוא ודאי דהיינו שנים פחות חומש דסך זה מגיע לו אפי' אי בחבטה נפל כמ"ש לעיל והשאר שהוא ספק שוה כיון שראוי להשתבר בזה ובזה פי' בעליון ובתחתון דהספק אי בחבסה אי בחבטה בוא ספק שקול וממילא חולקין ובהגהת הנ"י שם שכתב אי בחבסה כולהו שבורות דמר נראה שהג"ה מוטעת הוא:
ז
חולקין האבנים. עסמ"ע ס"ק י' דאפילו הן ברשות של א' מהן וכו' ומוכח בש"ס דאפי' בברי וברי ואפי' מונח ברשות הרבים הדין כך וא"ל דהא התו' בב"מ דף ב' ד"ח ויחלוקו כתבו דבמקום שאין ב' מוחזקים הדין הוא דכל דאלים גבר דז"א דכאן הוא דררא דממונא דהא יש ספק לב"ד בלא טענותיהם ובדרד"מ חולקים אפי' אין שניהם מוחזקין ואף דהכא איכא למיקם עלה דמילתא דהא מוקי לה בש"ס דפנינהו בני ר"ח ואזלי מ"מ דינן בחלוקה וכדמוכח בב"ב דף ל"ח בהא דמשני שם הש"ס על הקושיא מהא דמחליף פרה בחמור ובמקום דליכא מוחזק וליכא חזקת מ"ק אפי' רבנן מודים וגם א"ל בברי הא אין החלוקה יכול' להיות אמת דאי בחבסה כולה דמר והדין דמונח כמ"ש התוס' בב"מ שם דכל שהיא דרד"מ אפי' אין החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו דהא גבי המחליף פרה בחמור אין החלוקה יכולה להיות אמת ואפ"ה חולקין ובמקום דל"ש חזקת מ"ק אפי' רבנן מודי כמ"ש התוס' בב"ב שם ולענין מ"ש דש"י והנ"י הטעם בהא דשותפין לא קפדי אהדדי דהוי כאלו השאיל לו מקום לכאורה קשה דהא מבואר בבכורות דף י"ח באחד שהפקיד אצל רועה טלה חי והיה לבעה"ב כמו כן טלה חי ומת א' דיכול לומר שלך מת ומשמע דאפילו השאיל לו מקום בחצרו וייחד לו מקום הדין כן וגם בכל פקדון כתב הרא"ש בפסחים ד' ו' דהוי כאילו השאיל לו מקום בחצרו ועוד דמוכח בסי' קל"ח סעיף א' בהג"ה דאם הבית של א' ולקח חבירו אצלו דהוא בחזקת המחזיק בבית י"ל דשאני גבי שותפין דהוי כאילו השאיל א' לחבירו המקום כ"ז שהשותפות קיימת ואפי' בשעה שאין הפקדון ברשותו והוי כשכירות לזמן דממכר הוא:
ח
ועל קצתן אומר א"י עסמ"ע ס"ק י"א עד כדין משאיל"מ כו' וע"כ צ"ל דמיירי שנשבר מה שמודה בפשיעתו או שלקחן מתחלה דרך גזילה דלא הוי הילך כמש"ל בסי' פ"ז דבלא"ה ה"ל הילך ולא הוי משואי"ל משלם:
ט
והשני נוטל כ"כ שלימות ולפענ"ד נראה דזהו פי' הירושלמי ר"פ הבית והעלי' וז"ל אמר ר' הושעיא זאת אומרת ששולטת היד מצד א' פי' שיש מוחזק שאין דנין אותו רק כמוחזק מצד אחד ולא כמוחזק גמור דהא חבירו נוטל שלימות כגגדו ולא אמרינן שהוא כמוחזק גמור ויחלוקו בשאר והמפרש פי' שם פי' דוחק ע"ש:
י
ויושב ודר בתוכו גם כאן קיצר המחבר שלא ביאר אם בעה"ב רוצה לבנות ובעל העלי' איני רוצה לבנות העלי' ולעשות גג ונ"ל דהדין מבואר בירושלמי וז"ל הירושלמי בעה"ב שביקש לבנות ובעה"ע אינו רוצה מהו שיאמר לו גופינו נישמעני' מן הדא כו' פי' גופינו לשון מגופי' דהיינו שיכסנו בגג כיון שהגג מוטל על בעח"ע כמבואר בסעיף א' ופשיט לי' מהיתה חורבתו כו' פי' שהי' להם שני בתים וכותל שבאמצע הי' משותף לשניהם והכותל שבין שניהם צריכין לשניהם ומוכח מברייתא שם דמ"מ א"י לכפותו רק כשכבר בנה צריך ליתן לו יציאותיו ומזה פשוט דה"ה בגג וא"כ אין להתחתון כפי' על העליון שיעשה גג רק שיבנהו ג"כ בעצמו וישב שם עד שיתן לו יציאותיו:
יא
כל יציאותיו והא דאין נותן לו השבח דאפילו יורד שלא ברשות כשיגלה דעתו דניחא לי' נותן לו השבח כמבואר בב"מ ק"א ולקמן בסי' שע"ח דז"א דדוקא כשנתכוין להשביח לחבירו הדין כך אבל הכא עיקר כוונתו לצורכו שיהי' לו מקום דירה לא הי' כוונתו להשביח לחבירו ועש"ך סי' שצ"א ס"ק ב' שכתב דבעינן שיהי' כוונתו להשביח לחבירו ונראה דאף שכתב המחבר ל' ויושב ודר בתוכו נראה דה"ה להשכירו לאחרים וליטול מעות ואף להשכירו לבעל הבית גופי' וליטול שכר מותר אף דבשאר משכנתא דסורא אסור לעשות כן מ"מ הכא דהוא מטעם דלאו הלוואה כלל כמ"ש התוס' הטעם דאי נשרף הבית אינו נותן לו יציאותיו או מטעם שכתב הריב"ש סי' שע"ד כיון דבע"כ הוא לאו הלוואה הוא כלל אם כן מותר אפי' בכהאי גוונא:
יב
וכן אם מוכרין עסמ"ע ס"ק ט"ז ואין יכול לומר לו גוד או איגוד דהוי כדבר שיש בו כדי חלוקה דהבית לתחתון והעליה להעליון דא"י לומר כן:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
בעל העליה כופהו היינו שיורדין לנכסיו ודוקא בסעיף ה' בנפל כל הבית והעליה אין כופין להתחתון לבנות משא"כ כאן שרק נתקלקלו הכתלים ועומד לתקן (סמ"ע) וע"ב הטעם ואין לפרש הכפי' שירד לדור למטה כמו בסעיף ה' דכיון דנתקלקלו הכתלים אינו ראוי לדירה:
ב
אם ירצה דבעה"ב ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כי אדרבא ניחא ליה כדי שלא ידור שם בעל העליה ויכבד עליו (סמ"ע) ואם יש חשש סכנה שיפול על התקרה וישברנו חייב בעל העלי' לתקן (ט"ז):
ג
והתקרה בעצמה הטעם כיון דבעל העלי' גם הוא צריך לתקן הגג יכול בעל העליה לומר אני קבלתי על הוצאות הגג על מנת שיהי' לי עמידת רגל בעליה כשם שיש לך ע"ג הארץ ואז נשוה בהוצאה אני למעלה ואתה למטה משא"כ המעזיבה דאינו אלא לאשויי גומות להנאת העליון וגם שלא יזיק בשפיכת המים לתחתון מש"ה הוא בעל העליי' (סמ"ע):
ד
דאין בעה"ב חייב הטעם דמסתמא אדעתא דהכי נחית בעל העליה שלא יתקנו לו התחתון כיון שהתחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואין בעל העלי' יכול לסלק הגג כיון שהוא משועבד לבעה"ב וזה דוקא שנתקלקל התקרה אבל אם נפל כל הבית ועליה ובאים לחזור ולבנותו ודאי מוטל על התחתון לבנות הבית והתקר' והעליון יבנה עלייתו וגגו (סמ"ע) וע"ב מ"ש ליישב שלא תקשה מסי' קנ"ה סעיף ד' בהג"ה והיסודות שתחת הבית אם נתקל חייבים שניהם לתקן וע"ב:
ה
בשוכר ומשכיר הטעם דהמשכיר חייב ליתן להשוכר דירה שלמה ולתקן לו התקר' והגג והכתלי' (סמ"ע):
ו
לתוך י' טפחים דתוך י"ט רשות התחתון הוא ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי (סמ"ע]:
ז
סותר ובונה היינו התחתון כיון שרק התקרה ירדה למטה והכתלים עומדים על מעמדם והמחבר לשטתו דס"ל דקלקול התקייה על בעה"ב לתקן ולפ"ז להי"א דסעיף א' שהביא הרמ"א דס"ל דעל בעל העליה לתקן התקרה ממילא הכא הוצאות ההגבהה על שניהם כיון דגם להתחתון אין דירה מש"ה צריך גם התחתון לסייע וקצת קשה על מור"ם שכתב דהוצאת ההגבהה על שניהם דוקא אם הושפלה התקרה מחמת שנכנסו כותלי הבית בארץ דלישטתו הדין כן גם בהושפלה התקרה ולא הכתלים (סמ"ע) וע"ב מה שתרצתי:
ח
יכול בעל העלי' לעכב אפי' אם יתן לו מקום לדור עד שיבננו משלו יכול עליון לומר אינו רוצה להטריח לצאת (סמ"ע):
ט
ידוע מדרך הנפילה והיינו אם נפל העליון למרחוק אז העליון משתבר יותר ואם נפל תחתון אז התחתון משתבר יותר ומ"ש ואם אינן יודעין היינו כשנפל בלילה:
י
חולקין האבנים ואפי' נפל לרשותא דאחד לא הוי מוחזק דשותפין לא קפדי (סמ"ע) וע"ב כיצד חולקין אם אחד גדול מחבירו כשאינו ידוע ודין החלוקה הוא אפי' בברי וברי ואפי' מונח ברה"ר שאין אחד מהן מוחזק כיון דהוא דררא דממונא:
יא
ועל קצתם אומר לו איני יודע הטעם כיון דהוא מודה במקצת ה"ל משוי"ל משלם דה"ל למידע דרגיל אדם למתן דעתו על אבניו (סמ"ע) ☜ ומיירי דמה שמודה נשבר בפשיעתו דלא ה"ל הילך:
יב
שלימות כנגדן כיון שהאבנים הם בחזקת שניהם ואין הלה טוען ברי שאין לכשנגדו בהם כ"כ שלימות ומ"מ מרויח הראשון שנוטל היותר טובות וגם אם לא נמצא כ"כ שלימות מפסיד השני:
יג
בעל העלי' בונה אבל אין כופין לבעה"ב לבנות כיון שאפשר לו לדור למטה ☜ וע"ב דה"ה אם בעל הבית רוצה לבנות ובעל העלי' אינו רוצה לבנות כעלי' עם הגג דג"כ אין כופין לבעל העלי' רק שבעה"ב בונה הבית והעלי' לגג ודר בתוכו עד שישלם לו בעל העלי':
יד
ודר בתוכו ולא מיחשב כרבית כיון דהקרקע משועבדת לעלי' ג"כ ובעה"ב בלא"ה לא דר כאן (סמ"ע) ☜ וע"ב שה"ה שיכול להשכירו לאחרים או לבעה"ב עצמו וליתן שכר ואין בו משים ריבית:
טו
שליש הקרקע משום דעליה מפסיד שליש הבית דאם הבית ראוי לעמוד תשעים שנה וכשיש עלי' ע"ג אינו עומד רק ס' (סמ"ע):
טז
מדעת שניהם דבהע"ב א"י למכור בע"כ של בעל העלי' וליתן לו שליש דיאמר דבקרקעי ניחא לי ואם ירצה למוכרו ולהתנות על הלוקח שיבנה העלי' ע"ג רשאי דמ"ל שיבנה ע"ג ביתו של זה או זה ☜ וע"ב דא"י לומר גוד או איגוד דהוי כדבר שיש בו כדי חלוקה:
יז
שהוסיף בגובה שיש יותר טירחא לעלות יותר מבראשונה (סמ"ע):
יח
אם הי' המנהג היינו אף שיש מנהג שקצת בונים בארזים וקצת בשקמים וזה כבר בנה בארזים אפ"ה אחר שנפל יכול לשנות ולבנות בנין אחר כיון שקצת בונין כן:
יט
של שניהם הטעם כיון דהכל הוא משל שותפות משא"כ בבית ועלי' שהבית מיוחד לו לבדו וע' בסי' קנ"ז סעיף ך"ו טעם מחלוקתן ומסיק שם דתלוי במנהג:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
נוטלן. עבה"ט עד כדין מחוייב שבועה ואיל"מ כו' וע' בנה"מ שכ' דמיירי דמה שמודה נשבר בפשיעתו דלא ה"ל הילך כו' ע"ש ועי' בשער משפט ג"כ מזה:
ב
בעל העלייה בונה. עבה"ט ועי' בנה"מ שכ' דה"ה אם בעל הבית רוצה לבנות ובעל העלייה אינו רוצה לבנות העליה עם הגג דג"כ אין כופין לבעל העליה רק שבעל הבית בונה הבית ועליה והגג ודר בתוכו עד שישלם לו בעל בעליה ע"ש:
ג
ודר בתוכו. עי' בנה"מ שכ' דה"ה שיכול להשכירו לאחר או אפילו לבעל הבית גופיה וליטול שכר ואין בו משום רבית ע"ש:
ד
עד שיתן לו כל יציאותיו. עבה"ט וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' ס"ב במעשה בשני שותפים שקנו חורבה בשותפות וא' מהם הוציא כמה מאות מכיסו בתיקון החורבה ובנה בה בנינים שיהיו ראוים לדירה ובתחלת השותפות עשו ביניהם שידור כל א' מהם ג' שנים והקדימה יהיה לזה שיתעסק בבנין לדור ג' שנים ראשונים וכהיום נמשך הדבר שדר בו השותף חמשה שנים רצופים וכשותף השני תובע אותו שכר דירה בעד שני שנים שעברו שדר במשך שלו וזה אינו רוצה באמרו באשר שאני הוצאתי לתיקון הבית כמה מאות מכיסי ודרתי בהבית כל זמן שאין אתה מסלק לי חלקך מה שהוצאתי על תיקון הבית אני אדור בו כי החורבה הנ"ל לא היתה ראויה בדירה קודם התיקון הדין עם מי והשיב דמלשון השאלה משמע שלא עשו מתחלה שותפות שיוציא א' מהם כל הוצאות הבנין והוא ידור תחלה ג' שנים אלא שעשו בשביל שיתעסק גבנין ויבטל ממחייתו בשביל זה יהיה לו הקדימה ולעולם כל א' יתן חצי הוצאה תחלה וכהיום שא' הוציא כל הוצאות הבנין ורוצה לדור בה חנם עד שיתן לו שותפו הוצאותיו א"כ דין זה היינו מתניתין ב"מ קי"ז הבית והעליה שנפלו אמר בעל עליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה כו' ובנ"ד נמי כשקנו החורבה בודאי לא קנו שתעמוד כך בחרבונה כי לא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי כדי לבנות קנו והיכא שאין בו כדין חלוקה שיבנה כל אחד על חלקו א"כ חלק חבירו משועבד לו ואף שאין כופין אותו לבנות כמו גבי בית ועליה דנמי אין כופין אותו ומ"מ רשות ביד בעל עליה לבנות הבית ולדור בו בחנם עד שיתן לו הוצאותיו ובנ"ד נמי אם לא היה כדי חלוקה בחורבה זו א"כ חלק חבירו משועבד לחבירו שיבנה וכל זמן שאינו רוצה לבנות יכול שותף השני לבנות ולדור בו חנם עד שיתן לו הוצאותיו כו' אלא דמספקינא אם יתן לו הוצאותיו איך ידור עכשיו אם רק שנה לתשלום שני שנים שדר בו שותפו או שידור שלשה שנים או חמשה שנים כמו שדר שותפו וכ"ל להכריע כיון דמתחלה יש לו זכות לדור ג' שנים אלא דזכותו תלוי ועומד ואריה הוא דרביע עלה עד שיתן הוצאות הבית וכשיתן חוזר לזכותו לדור בו רק ג' שנים ואח"כ ידור השותף השני ויחזרו חלילה ואפי' אם היה דר שותפו תחלה עשרה שנים לא ידור הוא רק ג' שנים דומיא דהבית והעליה דאפי' היה דר בביתו כמה שנים אינו נותן לו שכר עד שיתן הוצאותיו כן נ"ל ברור ואמת לאמתו עכ"ד עש"ב:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
[סמ"ע אות א] או יורדין לנכסיו. נ"ב היינו שהי' כאן ורצו ב"ד לכפותו וברח. דרישה:
ב
[ש"ך אות א] מהר"א ששון. נ"ב ובתשובת פני משה סי' ז':
ג
[הגה] וכפי מה שאחד. נ"ב כתב בדרכי משה בשם הנ"י דאם ראויי' להשתבר בשוה נוטלים בשבורות בשוה אע"פ שחלק אחד גבוה משני וכמו כן בנגנבו המקצת חולקים ההפסד לשניה' עיי"ש ועמ"ש בגליון לעיל סי' קע"ו ס"ז:
ד
[סמ"ע אות יא] דהו"ל למידע. נ"ב תמוה לי הא מ"מ הוי לי' הילך דמה שמודה לו ברשותא דמרא איתא כמו בפקדון. וצע"ג:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד:א׳
א
הבית והעליה כו'. עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' צ"א ובתשו' רמ"א סי' ע"ז ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' קכ"ח באריכות ובתשובה מהרשד"ם סי' רס"ח ועיין בסמ"ע ס"ק א' עד דדוקא בסמוך ס"ה כו' וי"ל לפי מ"ש נ"י בשם הרמב"ם איירי בס" ה כגון שהלך למדה"י עיין בב"י ובמ"מ וכ"מ:
קס״ד:ב׳
א
וכל צרכי הגג כו' ע"ל סי' קנ"ה ס"ד בהג"ה מ"ש בשם הריב"ש ובסמ"ע ס"ק י"ב ועיין בב"ח:
קס״ד:ג׳
א
לא נדלדלו הקורות כו'. עיין בס' א"א דף צ' ע"ב עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רס"ח:
קס״ד:ד׳
א
ועל קצתם אמר לו כו' דה"ל כמ"מ דאי"ל על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין המחוייב שבועה ואי"ל בדבר דה"ל למידע כמ"ש בסי' ע"ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה"ל למידע תו' עכ"ל סמ"ע ס"ק י"א והיינו תוס' ריש פ' שור שנגח הפרה ופ' השואל דף צ"ז ע"ב אכן הנ"י פ' הבית והעלי' כתב שר"ן כתב דמהא שמעינ' דאפילו בדבר דלא ה"ל למידע ה"ל משויל"מ וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א ע"ש:
קס״ד:ה׳
א
אמר בעל העלייה כו' עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' ק"פ:
קס״ד:ו׳
א
אם היה המנהג לשנות כו' והב"י והב"ח פסקו דהיינו דוקא במקום שאין נוהגים השותפין להקפיד בכך ע"ש:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
קס״ד
א
(ס"א אם ירצה) נ"ל אם יש חשש סכנה בתקרת הבית מחמת כובד בנין העלי' שיפול על התקרה וישברנה שחייב על העלי' לתקנה:
ב
(ע"ש בהג"ה וי"א דאין ב"ה כו') הא דתירץ בסמ"ע סק"ד דברי רש"י אהדדי יש להקשות כיון דאין על התחתון שום שעבוד לעליון רק שהתחתון יעשה התקרה בשבילו למה לא יהיה רשות לתחתון לשנות בתקרה בכל מה שירצה ויש לומר דמתחלה שעבדו עצמם על זה דודאי יתקן התחתון מה דצריך לו ומסתמא יעשנה כמות שהוא עכשיו אך קשה לי מדברי הרא"ש שהקשה בפ"ב דב"מ שאמרו שעל העליון לתקן התקרה ממ"ש תחתון שבא לשנות לסכך בארזים שומעין לו דהיינו הדין שכ' המחבר בס"ו דמשמע דעל התחתון לתקן התקרה ותירץ שמיירי שיש לתחתון ג"כ עלייה דהיינו ב' עליות זו ע"ג זו ומאי קשיא ליה הא התם בתחתון שבא לשנות איירי בנפל כמ"ש שם רש"י בדף קי"ד וצ"ע רב והר"ן סבירא לפירש"י דבשותפין הוה חיוב התקרה וגם המעזיבה על התחתון ולא כהרא"ש ורבינו לדעת רש"י:
ג
(סעיף ג' חולקים בעצים) כו' נ"ל דגם בזה מיירי באופן דליכ' מגו כמ"ש בסקנ"ז ס"ה והיינו שראו האבנים תחת ידו ולא מהני הך סברא דשותפין לא קפדי אלא דלא להוי אידך מוצי' מחבירו כן משמע מפרש"י שם בגמר':
ד
(סעיף ה' הרי בעל העליי' כ' במ"מ הקש' הרשב"א למה לא יכוף בעל העליי' את בעל הבי' לבנו' וכ' שבירושל' אוקמ' כשאין ב"ה כאן ואין ב"ה יורדין לנכסיו וזה נרא' דעת הרמב"ם שאם אפשר לכפותו כופין אותו כמ"ש בתחלת הפרק וכאן מיירי שאינו רוצה לכפותו ע"כ וכן הוא דעת הטור וכמ"ש ב"י אלא שהרשב"א עצמו לא ס"ל כמ"ש הב"י בשם נ"י והמ"מ כ' ג"כ דלהרשב"א אין יורדין לנכסיו כלל דלא נשתעבד בו אלא זה הבית מכאן סתירה למה שכת' הסמ"ע סק"א דיש חילוק בין ס"ז לסעיף א' ואין כופין התחתון כאן לבנו' הבית דכיון דלהרשב"א אין יורדין לנכסיו ה"ה כאן הוא כן ולרבינו כופהו ויורדין לנכסיו כאן ממילא לא ס"ל כרשב"א דודאי לענין שעבוד נכסיו אין חילוק בין קלקל לנפל אלא ודאי הרמב"ם והרמב"ן ס"ל הא דנקט בדין נפל שיורד למטה היינו באינו רוצה לכפותו וע"ק ממ"ש סימן קס"ה שהעליון זורע למטה והיינו חזרת וכיוצא בו כמ"ש בסמ"ע וזה פשוט שלמעלה היו לו זרעי' אחרי' והאיך סגי ליה בהכי ולא יוכל לכופו אלא ע"כ דמיירי שאינו רוצה לכפותו ובמתניתין הווין אלו ב' דינים שווים ממש:
ה
(סעיף ז' וכן בקורות תקרה כו') צ"ע על רבינו שכתב דין זה סתם ולהרא"ש לא משכח ליה אלא בשני עליו' כמ"ש הסמ"ע סק"ד והוא מוכח שם במ"ש דהא אין על התחתון שום חיוב על התקרה ובדברי המחבר שהיא ע"פ הרמב"ם ניחא:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5