שולחן ערוך, חושן משפט קמ״ד: שנים שהחזיקו בשדה אחת זה אכלה וזה אכלה. ובו ד סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

שנים שהחזיקו בשדה אחת זה אכלה וזה אכלה. ובו ד סעיפים:
שני שותפים שהחזיקו בשדה ו' שנים האחד אכלה אג"ה והשני אכלה בד"ו לא עלתה חזקה לשום אחד מהם ואם עשו חלוקה זו בשטר כיון שעבר שלשה שנים עלת' להם חזקה וכן אם טועני' שלקחו שדה זו מפלוני ועשה להם המוכר שטר מכר כיון שעברו שלשה שנים עלתה להם חזקה והוא הדין לעבד שהחזיקו בו בענין זה:

ב

אכלה האחד שנה ומכרה לאחר והחזיק גם הוא שנה ומכרה גם הוא לשלישי אם מכרו זה לזה בשטר עלתה להם חזקה ואם היה המכר בלא שטר לא עלת' להם חזקה:

ג

אכלה האב שנה ומת וירשה הבן ואכל' שתים או שאכלה האב שתים והבן שנה או שאכלה האב שנה והבן שנה והלוקח שלקחה מהבן שנה ה"ז חזקה והוא שלקחה בשטר:

ד

אכלה בחיי האב שהיה בעל השדה שנה ובפני בנו שתים או בפני האב שתים ובפני בנו שנה או בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח מהבן שנה ה"ז חזקה והוא שמכר הבן שדה זו בכלל שדותיו שהרי לא הכיר המחזיק שנמכרה ולפיכך לא נזהר בשטרו אבל אם מכר הבן שדה זו בפני עצמו ושדה זו בפני עצמו אין לך מחאה גדולה מזו והוא שמכרה בשטר וי"א אפילו שלא בשטר:

א

בשטר. פי' שטוענין שלקחו השדה יחד בשותפות מהמערער והיה להם שטר ממנו ונאבד רק שאותו שטר חלוקה שעשו ביניהם שזה יאכל פירות שנה זו כו' הוא בידם עתה לפני הב"ד יש להן חזקה מיד אחר כלות ג"ש הראשונים. סמ"ע:

ב

מכר. פי' ואותו השטר הוא בידם בפני ב"ד אלא שאינו מבורר אם אותו פלוני קנאו מהמערער או בתורת גזילה בא לידו ומכרו להן אפ"ה חזקתן חזקה מיד כנ"ל כיון דאותו פלוני מכר להן בשטר יש לו קול וה"ל להמערער למחות מיהו צריך שיהא ידוע שדר בו אותו פלוני יום א' וכ"כ בטור ויתבאר בסי' קמ"ו בס"ד ע"ש. שם:

ג

הבן. באב ובן א"צ שטר דהכל יודעים דהבן בא מכח ירושת אביו ואין להמערער להתנצל ולומר סברתי שבתורת גזילה אכלה משא"כ בלוקח שלקח מהבן סיים המחבר וכתב דדוקא אם לקח בשטר כ"כ הסמ"ע ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' רכ"ט:

א

לשון הרמב"ם בפי"ב מהלכות טוען דין ה' וכ"כ הטור עובדא דרמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא וכו' לקמיה דרב' שם דף כ"ט ע"ב:

ב

שם בגמ' וכפי' רשב"ם שם דשוב א"י לו' מה שלא מחיתי הייתי סבור שאתם יראים להחזיק ג' שנים רצופות שהשטר מוכיח שלא בשביל כן עושים:

ג

טור בשם הר"ר יונה:

ד

אם יש עדים שדר בה המוכר יום א'

ה

הוא ממש עובדא דלעיל:

ו

ל' הטור ס"ב וכ"כ הרמב"ם שם דין ו' וכתב ה"ה שם בגמ' ג' לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר וכולי (שם סוף רמ"א):

ז

שם ס"ג ורמב"ם שם ד"ז ברייתא שם דף מ"ז ע"א:

ח

כתב ה"ה ופי' הבן המחזיק בין שהוא קטן בין שהוא גדול הדין שוה לדעת רבינו ואף על פי שאין חזקת קטן חזקה וכו' שאני הכא שסאב התחיל להחזיק הרי זה חזקה שהרי בטענה האב הוא בא זה:

ט

שם ושם וכן פי' רשב"ם:

י

ל' הרמב"ם שם ד"ח וכ"כ הטור ס"ד:

יא

ברייתא שם וכתב ה"ה אוקימתא משורש שם [משמיה דרב פפא] ופירוש כשהבן הזה הוא גדול אבל אם הוא קטן אין מחזיקין בנכסיו אע"פ שהתחיל להחזיק בחיי אביו וכו':

יב

טור בשם י"א כפי' הרשב"ם שם וכ"כ התוס' בשם ר"י שם

יג

שם בשם רבינו יצחק וכ"כ ה"ה בשם הרשב"א ושכ"נ מדברי רבינו שלא הזכיר שטר ופשוט הוא שדין מכירה שהוא מחאה הוא בכל מחזיקים וכתב הרשב"א סי' תרמ"ב דאם הקדיש' המערער לאחר שאכל המחזיק שנה וכו' נתבטל' החזק' דשלמו לו שאר שני חזקה בפני מי שאינו יודע למחות וע"ל ס"ס קמ"ט מזה סמ"ע בשם ד"מ:

א

וכן אם טוענים. דלא גרעו מב' לקוחות דעלמא כמ"ש בס"ב:

ב

והוא שלקח בשטר. הוא דין לוקח דס"ב דל"ד ב' לקוחות:

ג

והוא שמכרו. נלמד מהנ"ל:

ד

וי"א. מדלא משני שם כאן בשטר כאן שלא בשטר וע"ש תוס' ד"ה ואי ס"ד כו':

א

ואם עשו חלוקה זו בשטר. פי' שני השותפין טוענין לקחנו אותו יחד בשותפות מהמערער ושטר היה לנו ממנו ואבדנו אותו וכשקנינו אותו ביחד עשינו בינינו שטר שותפות שזה יאכל פירות כל השדה שנה ראשונה והשני בשנה שנייה וכן יהלך בסבוב ואותו שטר שותפות הוא בידם לפני ב"ד לעת עתה יש להן חזקה מיד אחר כלות ג' שנים הראשוני' אע"פ שלא אכל שום אחד מהן ג' שנים דשניהן נחשבין כחד כיון דיש לשטר קול דקנו אותו יחד והוה ליה להמערער למחות קודם כלות ג' שנים וק"ל:

ב

ועשה להם המוכר שטר מכר. פירוש ואותו שטר מאותו פלוני המוכר הוא בידם עתה לפני בית דין אלא שאינו מבורר אם אותו פלוני קנאה מהמערער ואם בתורת גזילה בא לידו ומכרו להן אפילו הכי חזקתן חזקה מיד אחר ג' שנים הראשונים אע"ג דלא אכל שום אחד מהן ג' שנים וגם לא חלקו יחד בשטר כנ"ל כיון דמכר להן אותו פלוני בשטר יש לו קול והוה ליה להמערער למחות וטוענין להם שאותו פלוני ודאי קנאה מהמערער מיהו צריך להיות ידוע שדר בה איתו פלוני יום אחד וכ"כ בטור ויתבאר לקמן בסי' קמ"ו בס"ד ע"ש:

ג

וירשה הבן ואכלה כו'. באב ובן אין צריך שטר דהכל יודעין דהבן בא מכח ירושת אביו ואין להמערער התנצלות לומר סברתי שבתורת גזילה אכלה מה שאין כן בלוקח שלקח מהבן וזהו שסיים המחבר דוקא בהלוקח וכתב והוא שלקח בשטר וק"ל והמ"מ פי"ג מטוען כ' בשם הרמב"ן והרשב"א דאפילו החזיק הבן בקטנותו חזקתו הוי חזקה כיון שהתחיל אביו החזקה שהיה גדול והבן מכח אביו בא וכ"כ פי"ב מטוען שכן משמע מדברי הרמב"ם אלא שבפי"ג מטוען בשם קצת מפרשי' כתב דבעינן שיהא גדול גם הבן ובבא שאחר זה בהחזיק בפני האב ובפני הבן לכ"ע בעינן שיהא הבן גדול לעת ההוא משום דאין מחזיקין בנכסי קטן ולדעת רשב"ם שם בעינן שיהא הבן גדול אפילו בתחלת החזקתו שהחזיק בפני האב ע"ש ובהגד"מ:

ד

אין לך מחאה גדולה מזו. לשון הטור והיה לו להמחזיק לשמור שטרו לעול' ור"ל דמכירת הבן עדיף משאר מחאה דשם אם ישתוק ג"ש אחר המחאה נראה כחוזר בו מן המחאה כמ"ש הטור והמחבר בסי' קמ"ו ס"ה אבל הכא כיון שמכרה לאחר א"א לחזור בו מהמחאה שאפי' אם יודה שהמחאתו היתה שלא כדין והשדה של המחזיק אין בדבר זה כלום לחוב להלוקח אשר"י והמחבר אף שלא כ' כאן בפירוש תיבת לעולם כתבו בסי' קמ"ו שני פעמי' בס"ו ובס"ט ע"ש גם הטור חזר וכתבו שם וכתב עוד שם סל"ב ול"ג בשם הרא"ש ור' ישעיה דהא דצריך ליזהר בשטרו לעולם היינו דוקא כשאין המחזיק יודע שיש שטר להלוקח דאז ירא לומר ממך קניתיהו דשמא יבא המוכר לערער עליו אבל אם יודע שיש לו שטר נאמן המחזיק לומר לאחר ג' שנים ששהה בידו בפני הלוקח קניתיהו מהמוכר במגו שהיה אומר ממך קניתיהו וגם המחבר כתבו שם בסכ"א ע"ש וא"ת הא הרא"ש כתב דלא הוה המכירה דבן ללוקח מחאה כי אם בשטר דאית ליה קלא וא"כ איך נאמר דאין לו מגו משום שמא אין לו שטר י"ל דאף דכל מחאה צריכה להיות באופן שיכול המחזיק להוודע ומיהו לא בעינן שיודע עכ"פ וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס קמ"ו דאף אם אמרו העדי' שמיחה בפניהם לא הוצאנו מפינו לפני שום אדם שעשה המערער מחאה אפילו הכי הוי מחאה כיון דהמערער עשה את שלו ומיחה באופן שהיה יכול להוודע ומה"נ נאמר כאן אף שהמכירה היתה בשטר כי זולתו אין להמכירה קול מ"מ אפשר דלא שמע המחזיק מהמכירה דהוא כמחאה ומ"ה לא רצה המחזיק לטעון בפני ב"ד דחזר וקנאה מהלוקח מהבן וק"ל:

ה

והוא שמכרה בשטר ☜ וכ' הרשב"א סי' תרמ"ב דאם הקדישה המערער לאחר שאכל המחזיק שנה אפילו הקדישה שלא בשטר נתבטלה החזקה דשלמו לו שאר שני חזקה בפני מי שאינו יודע למחות וע"ל ס"ס קמ"ט מזה ד"מ ס"ס זה:

ו

אפילו שלא בשטר בטור מסיים בטעמו ז"ל דדוקא גבי לקוחות המחזיקין בעינן שטר כי אין להמערער לחקור אם יחזיקו כראוי אם לא שיתברר הדבר ממש בקול אבל הכא המחזיק יש לו לחקור שלא ימכור אחר שדהו עכ"ל ועפ"ר:

א

והוא שלקח בשטר בתומים נסתפק אם הבן מכרה סתם בכל שדותיו אי הוי חזקה כיון שבסתם ליכא קלא כמבואר בסעיף ד' ולפענ"ד נראה פשוט דהוי חזקה ביון שהוא יושב בתוכה ומחזיק בו כדרך שהחזיק המוכר שלו והוא לקח כל שדותיו בשטר דאית ליה קלא דמי ממש ליורש אף דהיורש ג"כ אינו יורש דבר שאינו שלו ומ"מ כשהמוריש החזיק שנה והיורש שנתיים הוי חזקה מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק ג' דהכל יודעין דהבן בא מכח ירושת אביו ואין לו התנצלות כו' ה"נ כיון דאית ליה קלא שלקה כל שדותיו מהמוכר לו והכל יודעין שהלוקח בא מכחו אין לו התנצלות וממקום שהביא התומים ראיה הוא ראיה ברורה לזה מכ"ב דף מ"א דרמי אהדדי בריית' דאכלה האב שנה מברייתא דאכלה בפני האב והקשו התוס' והרמב"ן דח"ל לשגויי כאן בשטר וכאן שלא בשטר ותי' הרמב"ן דשני הברייתות גבי הדדי תניא ע"ש א"כ כי משני הש"ס דמיירי הברייתא דאכלה בפני האב כמכר כל שדותיו סתם א"כ בודאי דגם הבריית' דאכלה האב שנה והלוקח שנה מיירי ג"כ במכר כל שדותיו סתם ואפ"ה יש חזקה להלוקח הרי מוכח כמ"ש:

ב

והוא שמכרה בשטר אף דמחאה סגי בעדים בלא שטר שאני מחאה שהזכיר שם המחזיק במחאתו דל' המחאה הוא דוקא שיאמר פ' שיושב בחצרי הוא גזלן וכו' כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ד' וא"כ אף אם העדים א"י שפלוני שיושב בה חברך חברא אית ליה שמוציאין קול על פ' שהוא גזלן או שהן בעצמן יגידו לו אבל כשמוכר סתם שדה זו יש לחוש דילמא העדים אינן יודעין כלל מישיבת המחזיק בה ועל המכירה אינן מוציאין קול שיהיה נשמע בלא חקירה אם לא כשהיה בשטר:

ג

שמכרה בשטר עסמ"ע ס"ק ה' שכתב בשם הרשב"א דהקשה אפילו שלא בשטר נתבטלה החזק' כיון ששלמו שני החזק' בפני מי שא"י למחות ע"ש ולכאורה קשה דא"כ אפי' מכרה שלא בשטר נמי דהא כתב הרב בהג"ה סי' קמ"ו סעיף ד' בנתנה להמערער בסתר דאפי' מיחה המערער דאין מחאתו כלום דהמחזיק יכול לומר לא חששתי במחאתך וכיון דמכירה בעדים לית ליה קלא אפילו אם מיחה הלוקח יכול המחזיק ג"כ לומר לא חששתי למחאתך והוי ג"כ כשלמו שני החזקה בפני מי שא"י למחות כיון דהמחאה מהלוקח לא מהני. אמנם נרא' לחלק דבכאן מהני מחאת הלוקח דהא בש"ס הקשה להא דמוכר בעדים לית ליה קלא דהא המוכר בעדים גובה ממשעבדי ומשני לקוחות אפסדי אנפשייהו ופי' רשב"ם דהלקוחות חוקרין משא"כ המערער אינו חוקר עיין שם וכן צריך לומר דהמחזיק גם כן אינו חוקר דהא המחזיק בפני הלוקח שלא בשטר לא נחשב למחאה וע"כ הוא מה"ט וכיון דהלוקח מיחה בפני עדים והמחאה נשמע ממילא להמחזיק כיון דמזכיר שם פ' בהמחאה וכיון דהמחזיק שמע מהמחאה חוקר הדבר וע"י החקירה יתוודע לו מהמכירה שמכרת המערער והיה לו לאזהורי בשטרא משא"כ בנתן בסתר בסי' קמ"ו סעיף ד' מיירי שמכר בכתב יד רק שנתקיים כמו שאבאר לקמן שאף ע"י החקירה לא יתוודע לו ודאי יכול לומר לא חששתי במחאתך ולפ"ז ה"ה דחזיק ביהודה ומכר להלוקח שהיה בגליל בסוף שלש דג"כ לא הוי חזקה כיון דהלוקח שוב לא היה יכול למחות הרי שלמו שני החזקה בפני מי שא"י למחות כמו בהקדישה אמנם לכאורה קשה לפי מ"ש הרמב"ן בב"ב דף מ"א בטעם דמהני חזקה להקטן דטעמא דהחזקה הוא מדלא קפיד רק שבתוך שלש איכ' ריעותא מדלא היה זהיר בשטרו ע"ש ומשמע דהחזקה נגמר מיד אפי' בתוך שלש רק משום ריעותא דשטרא לא הוי חזקה תוך ג' א"כ בהקדישה אמאי לא הוי חזקה הא כיון דלא שמע ליכא גבי ריעותא דשטרא והחזקה נגמר אצלו מיד קודם שמכרה מה"ת לא יהי' חזקה לכן נראה דהעיקר כמ"ש הרשב"א הובא בשיטה מקובצת ב"ב דף ך"ט בד"ה אלא מעתה וז"ל כיון דרובן של ב"א מקפידין באכילת פירות של ג"ש וכו' ובפחות מכאן לא קפדי אף לוקח זה חושש ונזהר בראיותיו כל שני דמימר אמר שמא יבוא היום או מחר ויערער וכו' ואע"ג דבי בר אלישוב דקפדי טובא לא הוי חזקה בפחות מג' שגים דילמא משום כיון דרובן של ב"א אין דרכן להספיד נזהר בשטרו שמא יטעון שלא הקפיד כמו שאר ב"א וכו' ע"ש כוונתו בדבר זה באומדנא דב"ד תליא אי אדם זה מקפיד או לא וא"כ המחזיק מחוייב ליזהר בשטרו דאימר יאמרו הב"ד שאדם זה אינו חשוב מקפיד וגם הרמב"ן נראה שכיון לזה ומ"ש שבתוך שלש כו' כוונתו למאן שדרך להקפיד כבי בר אלישוב אבל אין סברא כלל לומר שלהרמב"ן הוי חזקה מיד דהא אפי' בגוררות בעינן ג"ש אע"ג דלאו בני שטרא נינהו וכן מוכח מכל הפוסקים שהעיקר החזקה נגמר בסוף ג' ולזה אפילו בהקדישה נהי דליכא גבי ריעותא דשטרא כיון דלא שמע מההקדש מ"מ גם החזקה וראיה ליכא גביה כיון דלא נגמר החזקה והראיה עד סוף ג' ובסוף ג' היה ת"י הקדש וליכא שוב ראיה מדלא מיחה ולכן בגודרות אף דליכא שטרא מהני חזקה שלא בפניו דהיה לו להקפיד אפילו שלא בפניו ומדלא הקפיד איכא ראיה שמכרה והא דבקרקע בהי' במקום שאין המחאה נשמעת דלא הוי חזקה אפילו לא הקפיד ולא מיחה שלא בפניו נראה הטעם כיון דאין המחאה נשמעת שוב איכא ריעות' דשטר' גבי המחזיק דהיה לו להזהר בשטרא מחשש דאימר מוחה זה והמחאה אינה נשמעת ולכך לא הוי חזקה כמו בבי בר אלישוב דלא הוי חזקה מטעם ריעותא דשטר' ולפ"ז נראה דבגודרות דעיקר החזקה הוא מדלא הקפיד ואפילו שלא בפניו אמרי' דהיה לו להקפיד בפני אחרים א"כ אין חילוק בין שהוא במקום שהמחאה נשמעת או שאינם נשמעת כיון דליכא לכשנגדו ריעותא דשטרא מהני החזקה ואפשר דלא חילקו חז"ל בין גודרת לקרקע וכיון דבקרקע לא הוי חזקה במקום שאין המחאה נשמעת לא ירויח בזה במה דלאו בני שטרא הוא כמו שכתב הרמב"ן לענין אם המחזיק קטן:

א

חלוקה זו בשטר פי' שני שותפין טוענין שלקחו אותו בשותפות מהמערער ואבדו השטר אז כשיש שטר שותפות בידם לפני ב"ד יש להם חזקה אחר ג"ש הראשונים דשניהם כחד חשיבי כיון דיש לשער קול ווסמ"ע]:

ב

והמוכר שטר מכר פי' שהמערער טוען שהמוכר שמכר להם גזלה ממנו וכיון שעשה להם המוכר שטר מכר שמכר להם בשותפות הוי חזקה אחר ג"ש הראשונים כשהמוכר דר בו יום אחד כיון שיש לשטר קול וכחד חש בי [סמ"ע]:

ג

וירש' הבן בבן א"צ שטר דהכל יודעין דהרמב"ן והרשב"א מכח ירושת אביו ואין להמערער התנצלות לומר סברתי שבגזיל' אכלה משא"כ בלוקח ואם החזיק הבן בקטנותו לדעת הרמב"ן והרשב"א כיון שהתחיל אביו החזק' הוי חזקה וקצת פוסקי' סברי להו שצריך שיהיה גם הבן גדול ובסיפא הבבא בהחזיק בפני הבן ודאי בעינן שיהי' הבן גדול דאין מחזיקין בנכסי קטן [סמ"ע]:

ד

והלוקח שלקחה מהבן ע"ב דאפי' מכרם הבן בכלל שדותיו ג"כ לא הוי חזקה דכיון שיש קול שמכר לו כל שדותיו דמי ליורש שאין להמערער התנצלות:

ה

אין לר מחאה גדולה וא"צ שוב למחות לעולם כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ה' וע"ש דדוקא כשאין המחזיק ידוע שיש שטר להלוקח אבל אם יודע שיש לו שטר נאמן המחזיק כששהא בידו ג"ש בפני הלוקח לומר קניתי מהמוכר במגו דמנך זבנתי' סמ"ע:

ו

והוא שמכרה בשטר ולא דמי למחאה דסגי בעדים דש"ה דמזכיר שם פ' בהמחאה:

ז

שמכרה בשטר ואם הקדישו המערער אפי' שלא בשטר נתבטל החזקה כיון ששלמו שני החזקה בפני מי שא"י למחות [סמ"ע] ☜ וע"ב דכשמכרו שלא בשטר והלוקח מיחה נתבטל החזקה ולא דמי למכר קרקע בסתר דסי' קמ"ו סעיף ד' בהג"ה דשם מיירי במכרה בכתב יד דאף ע"י חקירה לא יתוודע לכך יכול לימר לא חששתי למחאתך משא"כ במכרה בעדים אף דלית ליה קלא מ"מ ע"י חקירה נתוודע הדבר כמבואר בש"ס יכול הלוקח לומר כיון שמחיתי היה לך לחקור לפ"ז ה"ה דאם מכר להלוקח שהיה במקום שאין המחאה נשמעת נתבטל החזקה דדמי להקדישו דעיקר החזקה תליא מדלא הקפיד המערער א"י למתות ליכא חזקה אע"ג דליכא גבי מחזיק ריעותא דשטרא:

ח

שלא בשטר דדוקא בלוקח המחזיק בעינן שטר דאין המערער חוקר כ"כ אבל המחזיק יש לו לחקור [סמ"ע]:

א

[שו"ע] אם מכרו. נ"ב ואף אם מכר כל שדותיו בסתם כיון דזה יושב בה והמערער יודע שהמוכר מכר לו כל שדותיו הוי כידוע לו שזה בא מכחו:

ב

[שו"ע] זה לזה בשטר. נ"ב עיין בתומים לעיל סי' מ"א ס"ק ז' דפקפק לומר די"ל דאם אין בו אחריות ליכא קלא כ"כ. ואין לו חזקה:

א

אכל האב שנה ומת כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רכ"ט:

א

וי"א אפילו שלא בשטר. עיין לקמן סי' קמ"ו ס"ס י"ט:

א

(סעיף ד') וי"א אפי' (שלא בשטר) כו' נ"ל שצ"ל בלשון זה כי אין להמערער לחקור שלא ימכור אחר שדהו אם כו' אבל הכא יש לחקור אם יחזיק כראוי וכן הוא נכון לע"ד:

א

אכלה האב שנה כו' עיין סמ"ע ס"ק ג' שהביא דעת הפוסקים אם הבן צריך להיות גדול או אפילו קטן דכיון שבא בטענה שאביו קנה השדה ודברי רבינו ב"י בזה צ"ע דהביא על זה המחלוקת דברי תוס' ורשב"ם אי צריך להיות גדול בעת חזקת אביו או רק גדול במות אביו ומעולם לא נזכר מחלוקת זה על הך דינא דהחזיק בו אב ואח"כ הבן דפשיטא דאם הים רק גדול במו' אביו דהוי חזקה דלא יהא אלא לוקח דבא בטענה שלקחם מן אביו דהוי חזקה כשיש לו קול וה"ה לבנו הבא בטענת ירושה והתום' ורשב"ם נחלקו באידך דהיכא דאכל בפני אבו בן בזו דעת רשב"ם דגדול במילתא דאבוה קטן יחשב וא"כ לכך לא מיחה דלא ידע במילתא דאבוה ולכך מצריך שיהיה בשעת תזקת האב גדול ואין זה ענין כלל להא דהחזיק האב ואח"כ הבן וצ"ע:

ב

והוא שלקח בשטר יש לי מקום ספק לפי מ"ש הטור בהחזיק בפני לוקח אפילו כשלקח שדה זו בכלל שארי שדות הזכיר שדה זו מ"מ אין לו קול דהואיל ומכרו בצירוף שארי שדות. אם הדין בהיפוך נמי כשלקח הוא מהבן כל שדות ושדה זו נמי והזכירו בפי' ואכלו שנה שלישית אם יהיה חזקה דיכול המערער לומר הואיל ואין לו קול לא ידעתי שאתה לקחת שדה זו ולא חשתי למחות כיון דלא אכלת רק שנה א'. ונראה לענ"ד דזה מוכח ומבורר מהך דיעות דלקמן בסעיף ד' באכלה בפני לוקח אי בעינן דוקא לוקח בשטר או אף שלא בשטר דלמ"ד דבעי דוקא שטר הוא דהויא מחאה כבר הקשו התוס' והרמב"ן דה"ל לשנויי על הך דקתני בברייתא בפני לוקח הוי חזקה דמיירי בלוקח בעדים ותי' הרמב"ן דהנך תרי ברייתות מתני גבי הדדי וקשה א"כ עדיין מדשני במוכר שדותיו סתם עדיין לא קאי כברייתא דרישא דאכל הלוקח שנה דודאי בלוקח סתם הלא מעולם לא שמע שלקח שדה זו ומהיכי תיתי ימחה ועכצ"ל דהפי' במוכר שדותיו סתם פי' כמ"ש המפרשים והטור דהזכיר לו השדה רק הואיל ומכרן בצירוף שארי שדות לית להו קלא ובעל סברא זו ס"ל להיפוך דעל המערער יותר יש לחקור מהמחזיק כמ"ש התוס' להדיא בשמעתיה דג' ארצות לחזקה דהמערער חוקר ודורש לדעת מי מחזיק בשלו אפילו במדינה רחוקה בשעת חירום משא"כ המחזיק אינו חוקר לדעת אם מוחה לו בעל קרקע. ולכך בגליל לא הוי מחאה ע"ש וכ"כ הרא"ש כמש"ל וא"כ א"ש דאם החזיק הלוקח השדה אף דלקח בצירוף שארי שדות נמי מ"מ הואיל ופרט זה השדה אם היה המערער חוקר היה נתוודע לו דקנאה וה"ל למחות משא"כ הלוקח שדה בצירוף מיד המערער אין לו קול ברור הואיל והם בצירוף ואין המחזיק חוקר כלל לדעת אם מכר או מוחה דמהיכי תיתי ימכרו או ימחה כיון דנודע לו דלקחו כדין וכדת וא"ש. א"כ הנך תרי ברייתות בחדא גווני מיתני. ובהכי א"ש מה שתמהו כל המפורשים על הטור דפסק דלא כרשב"ם כי אם כי"מ דאף דפרט לו השדה מ"מ הואיל ומכרן בצירוף לית להו קלא דמנ"ל דבדברי הרא"ש סתמא נאמר וע"ש בב"ח ודרישה מה שדחקו עצמן בלישנא דרא"ש ואין דיוק זה מספיק לפסוק דין גדול כזה. אבל לפמ"ש ניחא דכיון דטור והרא"ש ס"ל כהך דיעות דאף המחזיק בפני לוקח בעי שטרא ואזלו לשיטתן כמ"ש דס"ל כדעת התוס' דיותר יש על המערער לחקור מעל המחזיק וקשיא ליה קושית התוס' ורמב"ן דס"ל כתי' הרמב"ן דברייתות בהדדי קתני וקשה הא אף למסקנא לא מיירי בחדא גווני ועכצ"ל כהנ"ל דמיירי דפרט לו השדה ויש לחלק כמ"ש. אמנם הרשב"ם דס"ל דלא פרט השדה ס"ל כדעת רבינו יונה ורמב"ן ורשב"א דבהחזיק בפרי לוקח לא בעי שטר וא"כ לא אמרינן דברייתות בחדא גוונא מיירי דהא ברייתא שניה איירי בלי שטר כלל וא"כ אין כאן הכרח לומר הך סברא בפורט השדה דלית ליה קלא הואיל וצרפו לשארי מכירות. ולכך ס"ל לרשב"ם דדוקא במוכר סתם ל"ל קלא. דמלבד דהוא נגד סברא דאם מוכר בעדים לחוד אית ליה קלא. מהיכי תיתי במוכר בשטר ומפרש השדה לא יהיה לו קול הואיל וכללן עם שארי שדות דל שטר מ"מ בעדים לחוד הא יש לו קול אף גם דאין לנו ראיה ומהכ"ת לומר כן והב"ח כתב דאף לדיעה זו אמרינן כן ולענ"ד לבבי לא ידמה כן דמהכ"ת לומר כן כיון דאין לנו הכרח וכמ"ש רשב"ם דסתמא דלישנא דגמרא לא משמע כן וא"ש דברי הטור. והדרן לדין הנ"ל דלכל הדיעות בהך דהחזיק הלוקח אפילו לקח בצירוף שארי שדות והואיל הזכיר זה השדה הוי קול ויש לו חזקה דאפילו לדיעה בתרייתא דעל המערער אין מוטל כ"כ חקירה כמו על המחזיק מ"מ מהכ"ת לומר סברא זו דבכה"ג לית להו קלא וברור:

ג

וי"א אפילו שלא בשטר. בטור כתב ודברי א"א הרא"ש ז"ל לקמן בהך דשני חזקה טובא משמע נוטים לסברא ראשונה עכ"ל והקשה הפרישה וכתב דצ"ע מהו נוטים הא כתב שם הרא"ש בהדיא דוקא בשטר אמרינן כן. וכן הקשה הכה"ג ונראה דודאי י"ל דס"ל להרא"ש אף בעדים הוי ליה להזהר בעדים וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו דהוי ליה כמחאה דעדים מפקי לקלא רק במחאה איתא רק קלא בעלמא פלוני מוחה שפלוני מחזיק בשדהו שלא כדין אבל פרטי דברים אינו נודעים ומ"מ כשהמחזיק שומע זה ה"ל לזהר בשטרו. ולפ"ז כשמכרו בעדים ואח"כ החזיק ג"ש אף דיעה זו י"ל דמודים דה"ל חזקה דהא קי"ל צריך למחות בסוף כל ג"ש רק הרא"ש כתב במכרו לאחרים א"צ למחות כל ג"ש דהא אין ביד המערער לחזור ממחאתו וה"ל לשמור שטרו וזהו כשומעו בבירור שמכרו אבל במכרו בעדים אין לו קול פרטי מכירה רק שומע קול זה מערער על זה המחזיק שאינו שלו וא"כ בעברו ג"ש אח"כ ואין מוחה לא מזהר עוד בשטרו משא"כ במוכר בשטר דיש לו קול אלים בבירור שמכרו לאחר ולעולם ה"ל להזהר בשטרו. ולכך דיחזיק הלוקח נגד המערער אז צריך דוקא שטר דלולי השטר אין קול רק זה מוחה ומה איכפת ליה למערער במחאתו הוא יש לו חזקת אבות. ובקרקע שלו אין מחזיק ג"ש וממכירה לא שמע משא"כ במערער שמכר כיון דמחזיק שומע קול שמוחה ה"ל להזהר בשטרו וא"ש ונכון חילוק זה וא"צ לדוחק ר"י לומר דעל המחזיק יותר מוטל לחקור ואפשר דלזה נתכוון דלכך מוטל יותר דשומע מחאה משא"כ לגבי מערער מה מעלה ומוריד מחאה. וא"כ לקמן בהך עובדא דשני חזקה טובי משמע דהיה אוכל ד' שנים אחר מכירה לולי דהיה בשטר היה לו חזקה דמה בכך דהקול כמו מחאה הא צריך למחות כל ג"ש. משא"כ כאן דאכלה רק שנה בפני לוקח אפשר דאף הרא"ש מודה דהוי כמחאה על כל פנים במוכרו בעדים ולית להו חזקה. ואפשר אם נדייק בדברי הרא"ש יש לכוון כן דז"ל והוא שהמכר היה בשטר דאית ליה קלא אבל בעדים בלי שטר לית ליה קלא כמו מחאה ואם הפי' דלית ליה קלא כלל אפילו כמחאה מילת כמו מחאה מיותר אמנם אם נפרש כך דעדים בלי שטר לית ליה קלא רק כמו מחאה ולא קול ברור יותר מדוקדק הלשון טפי. וחפשתי וראיתי בספר פלפלא חריפתא להתוי"ט וראיתי שכתב כמו מחאה שאם שתק ולא מיחה בסוף כל שלש דהוי חזקתו חזקה עכ"ל הרי דמפרש באמת דברי הרא"ש כמ"ש דדייקא ליה לישנא כמו מחאה והדברים ברורים. ומ"מ דברי הבעל פ"ח תמוהים דהא הטור כתב באמת דנוטים דברי הרא"ש לדעת האומרים דבעדים לית ליה קלא כלל אפילו כמו מחאה. וכן נראה כמש"ל דהא הרא"ש ס"ל כתוס' דיותר מוטל על המערער לחקור מהמחזיק. ולכך בגליל נשמע חזקה ולא מחאה וא"כ ע"כ ליכא לפרש כן בהרא"ש. ומ"מ חסדאין מיליה דמורה לצדקה מה היה מקום ספק לרבינו ב"ה שכתב נוטים ולא בהחלט. ועוד יש ליישב ולחלק דודאי ס"ל מהיכי תיתי יחקור מחזיק לאחר הלא ישראלים בחזקת כשרות ולא יעשו עול ומהכ"ת עלה ברוח מחזיק שהמוכר שמכר לו שדהו ימעל מעל למכור אותו ג"כ לאיש אחר ואינו עולה ברוחו כלל וכמ"ש דלכך מחאה בגליל אינו נשמע דאין עולה ברוח המחזיק לחקור ולכך בעי שער כמו לגבי מערער. וזהו במוכר חי אבל במת ובנו לא ידע במילתא דאבוה כמ"ש גדול לגביה אבוה קטן הוא בזו שפיר י"ל למחזיק אולי בנו לא ידע דאביו מכרו וימכרו לאחר ועליו לחקור אם אין היורש מוכרו לאחר ולכך אפילו בעדים הוי מחאה דה"ל לחקור כמ"ש ר"י. ולכך מהך דשני חזקה טובא משמע דמיירי במוכר חי אינו ראיה ברורה כ"כ ולכך כתב הטור דנועים דבריו. ובשני אופני חלוקים הללו מיושבים דברי המ"מ בהלכות טוען פרק י"ב הלכה ח' אכלה בפני האב וכו' ובפני לוקח כו' דכ' המ"מ הואיל ולא הזכיר שטר הרמב"ם דעתו כדעת האומרים דאף במכר בעדים הוה מחאה והקשה הכ"מ שנעלם מעינו דברי הרמב"ם בפט"ו הלכה ז' ששם כתב הרמב"ם הך עובדא דשני חזקה טובא משמע וכתב ששטר בידו וזה מורה דבעי שטר עכ"ל (ודוחק לומר ברמב"ם לישנא דגמרא מעתיק ובגמרא נאמר מעשה שהיה כך היה) ולפמ"ש ניחא דס"ל למ"מ בדברי רמב"ם לחלק בין הך דאכלה שנה אחת בפני לוקח להך עובדא דאכל ד' שנין אח"כ ובחיי המוכר. כמ"ש בשני אופנים לחלק והמעיין יבחר וא"ש. וגם בדברי מחבר יש לכוון כן דכאן כתב סתם אין לך מחאה גדולה מזו והשמיט דאין לו חזקה לעולם ולקמן סימן קמ"ו סעיף י"ט הביאו ועיין בסמ"ע ס"ק ד' דהרגיש בזה. ולפי הנ"ל ניחא דכאן הביא דעת וי"א נמי דבעדים סגי ולכך השמיט דאין לו חזקה לעולם דלדיעה זו דסגי בעדים ודאי דיש לו חזקה לאחר ג"ש כדעת הפלפלא חריפתא הנ"ל ולא חפץ הש"ע להאריך ולחלק ולכך השמיט זו דאין לו חזקה לעולם אבל לקמן בסימן קמ"ו דהכריע להדיא דאין עדים מהני כתב לעולם אין לו חזקה. וגם ניחא דכאן הביא ב' דעות ולקמן פסק להדיא דעדים לא מהני דלקמן כ"ע מודים כהנ"ל ודוק. שוב ראיתי בלחם משנה שכתב ג"כ לחלק בין במכר בשטר לשלא בשטר לענין דצריך למחות כל ג"ש. אלא שסתם הדברים. אבל ברור לכל שמ"ש הדברים נכונים וברורים:

א

חלוקה זו בשטר וכו' פירוש שטוענין שלקחו השדה יחד בשותפות מהמערער והיה להם שטר ממנו ונאבד רק שאותו שטר חלוקה שעשה ביניהם שזה יאכל פירות שנה זו כו' הוא עתה לפני הב"ד יש להן חזקה מיד אחר כלות ג"ש הראשונים סמ"ע:

ב

שטר מכר פי' ואותו השטר הוא בידם בפני ב"ד אלא שאינו מבורר אם קנאו מהמערער או בתורת גזילה בא לידו ומכרו להן אפ"ה חזקתן חזקה מיד כנ"ל כיון דאותו פ' מכר להן בשטר יש לו קול וה"ל להמערער למחות מיהו צריך שיהא ידוע שדר בו אותו פלוני יום א' וכ"כ בטור ויתבאר בסימן קמ"ו ע"ש סמ"ע וע"ל מ"מ בזה:

ג

וירשה הבן וכו' כתב הסמ"ע באב ובן אין צריך שטר דהכל יודעים דהבן בא מכח ירושת אביו ואין למערער התנצלות לומר סברתי שבתורת גזלה אכלה משא"כ בלוקח שלקח מהבן וזהו שסיים המחבר דוקא בהלוקח וכ' והוא שלקח בשטר והמ"מ בפי"ג מטוען כתב בשם הרמב"ן וראב"ד דאפילו החזיק הבן בקטנותו חזקתו הוי חזקה כיון שהתחיל אביו החזקה שהיה גדול והבן מכח אביו בא וכ"כ פי"ב מטוען שכן משמע מדברי הרמב"ם רק בפי"ג כתב בשם קצת מפרשים דבעינן שיהא גדול גם הבן ובבבא שאח"ז בהחזיק בפני רב ובפני הבן לכ"ע בעינן שיהיה הבן גדול לעת ההוא דאין מחזיקין בנכסי קטן ולדעת הרשב"ם בעינן שם שהיה הבן גדול אפילו בתחלת החזקתו שהחזיק בפני האב ע"ש סמ"ע ועיין תומים שהעליתי שדברי רבינו ב"י שהביא ע"ז מחלוקת תוס' ורשב"ם אי צריך להיות גדול בעת חזקת האב או לא וז"א דבזה לא נחלקו תוס' ורשב"ם וע"ש וצע"ג על הב"י:

ד

והוא שלקח בשטר עיין תומים שהבאתי דברי הטור מ"ש בהחזיק בפני לוקח אפילו כשלקח שדה זו בכלל שארי שדות הזכיר שדה זו מ"מ אין לו קול הואיל ומכרו בצירוף שארי שדות ואני מסתפק ובא אם הדין להיפך נמי כשלקח הוא מהבן כל שדות ושדה זו והזכירו בפי' ואכלה שנה שלישית אם יהיה חזקה דיכול המערער לומר הואיל ואין לו קול לא ידעתי ולא חשתי למחות כיון דלא אכלת רק שנה א' ובתחלה עלה ברוחי דתליה בב' דיעות שהביא מחבר בס"ד אי בעי שטר או לא ופלפלתי בחכמה בזו ולבסוף העליתי דלכ"ע הוי חזקה ע"ש מילתא בטעמא וגם העליתי תי' מספיק דלמה פסק הטור כהי"מ ודלא כהרשב"ם. דאם מכרו בצירוף אף דפרט שדה זו ל"ל קלא והב"ח והפרישה דוחקים עצמן בזה ואין מהצורך ע"ש:

ה

אין לך מחאה גדולה מזו לשון הטור והיה לו למחזיק לשמור שטרו לעולם ור"ל דמכירת הבן עדיף משאר מחאה דשם אם ישתוק ג"ש אחר המחאה נראה כחוזר בו מן המחאה כמ"ש בטור ומחבר בסימן קמ"ו ס"ה אבל הכא כיון שמכרה לאחר א"א לחזור בו שאפילו ידע שהמחאתו היה שלא כדין והשדה של המחזיק אין דבר זה כלום לחוב להלוקח אשר"י. והמחבר אף שלא כתב כאן בפירוש תיבת לעולם כתבו בסימן קמ"ו כו' ע"ש בסמ"ע סק"ד שהאריך בזה ועיין תומים שדבריו אינם נראים בעיני וכתבתי שם טעם נכון לחלק בין כאן לסימן קמ"ו ושיפה עשה המחבר שכאן השמיט תיבת לעולם ושם כתב כן ע"ש בתומים מילתא בטעמא:

ו

אפילו שלא בשטר וכתב הטור וז"ל ודברי א"א הרא"ש ז"ל לקמן בהך דשני חזקה טובה משמע נוטין לסברא ראשונה עכ"ל והפרישה וכן הכה"ג תמה על הלשון שכתב ונוטים והרא"ש כתב כן בפירוש בלי פקפוק כלל ועיין תומים שכתבתי ב' אופנים נכונים דהלשון הטור מדוקדק היטב שכ' רק נוטין כי יש מקום ספק ע"ש וגם העליתי דבב' אופנים הנ"ל ניחא דברי המ"מ פי"ב מהל' טוען שדעתו שדעת הרמב"ם כהך דיעה דאף דמכר בעדים הוי מחאה והכ"מ תמה עליו שנעלם ממנו דברי רמב"ם פט"ו ולק"מ ע"ש: