שולחן ערוך, חושן משפט קל״ז: מי שלקט פירותיו של חבירו ובו ג סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

מי שלקט פירותיו של חבירו ובו ג סעיפים:
היורד לתוך שדה חבירו ולקט פירותיו בעל השדה טוען שבגזל לקחם וזה אומר שמכרם לו נאמן בשבועת היסת אפילו אם יש עדים שליקטן:

ב

אם אין בעל השדה והאילן כאן ואמר א' אלך ואלקוט פירות האילן והשדה של פלוני שמכרם לי אין ב"ד צריכין למנעו ואם באו הבעלים קודם שליקטם מעכבים על ידו ואפילו אם ליקטם כבר אם טוען שמכר לו גוף השדה אינו נאמן אף על הפירות שאכל כיון שאין לו שטר ולא חזקת ג' שנים:

ג

האומר אלך ואכרות אילנות של פלוני ב"ד מוחין בידו:

א

ולקט. בדרישה הוכחתי דזה מיירי אפי' לא אמר תחלה אלך ואלקוט דליכא חזקה דאין אדם מעיז אפ"ה כיון שכבר לקטן ומוחזק בהן אין מוציאין מידו ובסעיף שאח"ז מיירי שאינו מוחזק בהן שלקטן ועדיין מונחים בשדה בעל האילן בזה לא היה נאמן אם לא שאמר תחלה אלך ואלקוט אז נאמן מטעם דאין אדם חציף כו' ואף דלא הוחזק עוד בהם כיון שכבר לקטן אבל אם בא בעה"ב קודם שלקטן יכול לעכב עליו מללקוט ולא מהני חזקת אמירה דא"כ כל עז פנים יסמוך ע"ז לומר כן כדי שלא יוכל בעליו למחות בו *:

ב

מוחים. הטעם דאילן אינו עומד ליקצץ ואמרינן דודאי שלא ברשות נחית ולקלקל לבעה"ב נתכוין מש"ה מוחין בו ומינה נלמד דבאילן העומד ליכרת אין מוחין וכ"כ המרדכי פ' כל הנשבעין ע"ש ועד"מ עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדעת הראב"ד שאין מוחין וכן נראה מחדושי הרמב"ן ע"כ:

א

ל' הטור ממימרא דרב זביד ב"ב דל"ג ע"ב ופי' רשב"ם שם דמלתא באנפי נפשא היא וכדמפרש טעמ' בגמ' שם דלא חציף אינש למיכל פירי דלאו דיליה ושטרא לפירי לא עבדי אינשי

ב

ל' הרמב"ם פ"ה מה' טוען

ג

טור שם סעיף ב' ממימרא דרב יהודה האי מאן דנקיט וכו' שם.

ד

כפירש רשב"ם שם וכן פי' התוספת

ה

מבואר שם מטעמא דלא חציף אדם וכו' כמ"ש לעיל

ו

שם סעיף ג'. וכ"כ הרשב"ם שם והתוספת שם בד"ה אי טעין וכו'.

ז

עובדא שם לקמיה דרב נחמן וא"ר נחמן הדרא ארעא והדרא פירי

ח

שם ס"ד וכן כתב התוספת שם בשם ר"י וריב"ם והביאו ראיה מהא דאמרינן בפרק החובל (בבא קמא דף צ"א ע"ב) נטיעותי קצצת אתה אמרת וכו' דמשמע שם דאינו נאמן במגו דאי בעי אמר אתה מכרת לי לקוצצו וכ"כ הרא"ש.

א

בשבועת היסת. רשב"ם שם כדין כ"ד שהיא בחזקתו כנ"ל ואע"ג דאמרינן בשבועות מב ב' משום אשתמוטי כו' וכאן לא חניף כו' ודאי שאין טעם זה מספיק לבד דא"כ אפי' להבא יהא נאמן אלא ג"כ משום שהוא כבר בידו:

ב

אפילו יש עדים. כן תי' ריצב"א בהג"מ על קושית תוס' ד"ה ואי טעין. וא"ת מאי אריא כו' ותי' כיון שיש עדים שליקטן אין נאמן כיון שליקטן שלא בפניו וכמ"ש הרי"ף בפ' כל הנשבעין בשערים שלו בשער העשירי וע"ש:

ג

אם אין כו' ואם באו. רשב"ם ותוס' שס וכ"מ בגמ' שם מדקאמר אם טען ואמר לפירות כו' אהא דקא' ר"נ הדרא פירי ול"ק אכל הני דחשיב שם בפירקין דהדרא ארעא ואע"ג דרשב"ם כ' ד"ה א"ר זביד כו' מילתא באפי נפשה היא כו' ר"ל דלא קאי אהא דבתחלה אמר מינך זבני ואכלה כו' וכמ"ש בד"ה מהימן. ודוקא כו':

ד

ואפילו אם. שם אר"נ הדרא כו' ושם א"ה ארעא נמי כו' וע"ש תוס' ד"ה א"ה כו' ושם בגמ' אחוי שטרך וז"ש כאן כיון כו':

א

אלך ואלקט פירות. בתוס' פרק חז"ה (דף ל"ג) הקשו דלמה לי טעמא דלא חציף אינש תיפוק ליה. כיון שהוא מוחזק ותפוס בפירות נאמן לו' לקוח כמו בשאר מטלטלין וע"ש ובהגהת מיימוני פ"ט מטוען כ' וז"ל וריצב"א אמר דל"ק כלל דדומיא דהכי בשאר מטלטלין אם ידוע שנכנס לבית חבירו ונטל בלא ידיעתו הי' חייב להחזיר ולא כל כמיניה לו' שלקחה מתחלה ולא דמי להאי דפרק כל הנשבעין ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו וכו' דנאמן לו' לקוחין הן בידי היכא דעשוי למכור כליו דהתם לא ראינו שנכנס לביתו ואפשר שמסר' לו בשעת נטיל' אבל היכא דנטלו בלא ידיעתו הא מלתא פשיטא דלאו כל כמיניה לו' ברשות לקחתים דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה עכ"ל ריצב"א ע"ש וכן נראה מבואר מדברי הרי"ף בשבועות גבי ראוהו שהטמין כלים ע"ש. ועיקר כדבריהם דכן משמע להדיא גבי נסכא דר' אבא דאלו אתי שנים עדים דחטף צריך להחזיר ולא מהימן לומר שלקחה הימנו בתחלה ואמרו בנכנס שלא ברשות דה"ל גזלן אלא ודאי דלא מהימן לו' לקוח אלא היכא דלא ידעי' אם בא לידו מיד הבעלים אז מהימן לו' שבא לידו מיד הבעלים אבל היכא דידוע שנכנס שלא ברשות או שחטף או שהבעלים לא היו בביתם הוא גזלן ולא מהימן לו' בתחלה לקחתיו וזה נראה לענ"ד בכוונת הש"ע שבסעיף א' לא כ' שאמר אלך ואלקט משום דבסעיף א' מיירי שבעל השדה היה שם ולפיכך נאמן לו' לקוח בשבועת היסת כמו בשאר מטלטלין דמסתמא הבעלים מסרו לו בתורת לקוח או מתנה אבל בסעיף ב' כ' אם אין בעל האילן ושדה כאן דזה לא מהימן בתורת מוחזק אלא משום שאומר אלך ואלקט וזה נמי כוונת הטור שם ע"ש: ובסמ"ע כ' כוונה אחרת למה שלא כ' בסעיף א' אלך ואלקט וגם למ"ש אם אין בעל השדה כאן ע"ש ובדברי הטור וש"ע נראה הכוונה כמ"ש וז"ב:

א

היורד לתוך שדה חבירו כו' בדרישה הוכחתי דזה מיירי אפילו בלא אמר תחלה אלך ואלקט דליכא כאן חזקה דאין אדם מעיז אפ"ה כיון שכבר לקטן והוא מוחזק בהן אין מוציאין מידו ובסעיף שאחר זה מיירי כשאינו מוחזק בהן שלקטן ועדיין הן מונחין בהשדה של בעל האילן בזה לא היה נאמן אם לא מכח שאמר תחלה אלך ואלקט ואז נאמן נגד הבעל הבית שבא לערער קודם שמוליכן לרשותו מטעם דאין אדם חציף לו' אלך ואלקוט כשלא היה לו רשות ללקט וזהו דוקא אם כבר לקטן ואף דלא החזיק עדיין בהן וכמ"ש אבל אם בא ומערער עליו קודם שלקטן יכול לעכב עליו מללקוט ולא מהני חזקת אמירה דאלך ואלקוט דא"כ כל איש שהוא עזות מצח יסמוך על זה לו' כן משום דידע כשיאמר כן לא יוכלו בעליו למחות בו עוד כתבתי בשם חדושי הרמב"ן והנ"י) דבשכבר ליקט פירות השדה זמן מרובה הו"ל כאומר אלך ואלקט לענין זה דאף דאין הפירות ברשותו ובחזקתו ☜ אין הבעלים יכולים להוציא מידו מה שכבר ליקט מטעם דאין אדם חציף וע"ש מ"ש עוד בישוב דברי הטור דיש בו נ"מ לדינא והא דכתב הטור והמחבר בסעיף ב' אם אין בעל השדה והאילן כאן כו' משום דאילו הוה כאן פשיטא דאין ב"ד מוחין בידו מללקוט כיון דבעל השדה בעצמו כאן היה לו למחות בידו אם היה דלא מכרו לו וע"ש עוד בדרישה בטוב טעם ובהאי אמירה דאלך ואלקוט כו' כתב הטור שני דעות אי בעי לומר כן בפרהסיא בפני קיבוץ אנשים או אפילו אמירה בצנע' דהיינו בפני אנשים מועטים ג"כ סגי אבל לדעת שניהן עכ"פ אמירה בעי ולא כדעת התו' ועד"ר שם הארכתי לבאר כ"ז וכתבתי מה שקיצר הב"י בענינים הללו:

ב

ב"ד מוחין בידו. הטעם דדוקא באומר אלך ואלקט הפירות דהן עומדין ללקוט מהני ליה החזקה דאין אדם מעיז ואמרי' שודאי לפירות הניחו הבעל לירד בה באריסות או בשכירות משא"כ כשאומר אלך ואכרות אילן שאינו עומד לקצן בזה אמרי' דודאי שלא ברשות נחית ולקלקל להבעל בית נתכוון מ"ה מוחין בו ומינ' נלמד דבאילן העומד לכרות אין מוחין בו וכ"כ המרדכי פרק כל הנשבעין ע"ש ועד"מ:

א

היורד לתוך שדה. עסמ"ע ס"ק א' וכוונת דבריו דבסעיף א' איירי שהלוקח לקח הפירות לביתו והוי מוחזק דהוא נאמן מטעם מוחזק כמו בשאר מטלטלין שאינן עשויין להשאיל ולכך אפי' לא אמר מקודם דלא שייך הסברא דאין אדם חציף מ"מ נאמן מטעם מוחזק וע"כ מיירי שאין ידוע באיזה אופן באו הפירות לידו אם הבעה"ב בעצמו מסרם לידו או מעצמו לקחם דאם יש עדים שלקחן בעצמו שלא בפני הבעה"ב א"נ מטעם מוחזק דהוו כמו גודרות כמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' כל הנשבעין ומבואר לעיל בסי' צ' סעי' י"ד ע"ש ובעינן דוקא שאמר מקודם אלך ואלקוט דאז נאמן מטעם סברא דאין אדם חציף ואז נאמן אחר לקיטה אפי' אינו מוחזק כמו בסעי' ב' ובסעיף ב' מיירי שאמר אלך ואלקוט קודם לקיטה דשייך סברא דאין אדם חציף ולכך אפי' לקטן והניחן בשדה של בעה"ב שאינו מוחזק נאמן בין כשהיה בעה"ב כאן ובין אינו כאן והא דנקט המחבר בסעיף ב' אם אין בעל השדה כאן משום הא דנקט דאין ב"ד צריכין למונעו דכשבעה"ב כאן לא שייך הא דאין הב"ד צריכין למונעו דהבע"ה בעצמו ימנענו אך לכאורה קשה דלהרי"ף והרא"ש בפ' כל הנשבעין דמפרשי הא דאזיל ואגדור דיקלא דפ' דמיירי באין הבעה"ב כאן א"כ אין לנו הוכחה להדין שהוכיחו התוס' מהא דאם אמר לפירות ירדתי דבאמר אלך ואלקוט דאפי' אינו מוחזק נאמן מכח קושייתם שהקשו ז"ל טעמא דלא חציף הא בלא"ה נאמן מטעם מוחזק ולהרי"ף והרא"ש לא קשה כלל די"ל דמיידי כשאין הבעל השדה כאן דלא מהני טעמא דמוחזק ואפשר דבהך דלפירות ירדתי משמע הלשון דמיירי שאינו ידוע באיזה אופן בא ליד ואם היה הבעה"ב כאן או לא ואפ"ה צריך טעמא דלא חציף וע"כ צריכין לבוא להתירוץ שכתבו התוס' דאיצטריך טעמא דאין אדם חציף כשהפירות ברשות בעל השדה א"נ יש לחלק דלא כתבו הרא"ש דלא מהני טעמא דמוחזק כשלקח שלא בפניו אף כשטוען המערער גנבת ואף דבגודרות א"נ כשטוען גנבת הטעם הוא כמ"ש באורים סי' צ' ס"ק מ' שכתב הטעם משום דאפי' אם לקוחין הן מ"מ גנב הוא שנכנס לבית חבירו שלא בפניו ולפ"ז בטען לפירות ירדתי שקנה הפירות מכל השדה ומכ"ש כשהשדה היא אינה משתמרת דלא נתפס כגנב על הכניסה אין הבעה"ב נאמן לומר גנבת ונאמן המחזיק לומר לקוח ועכצ"ל תי' התוס' דאיצטריך טעמא דלא חציף להיכא שהפירות ברשותו של בעל השדה:

ב

אפי' אם יש עדים כו'. עיין תוס' ב"ב דף ל"ג ע"ב ד"ה אי טען דהקשה דאי מיירי דווקי' בתפס ל"ל דלא חציף תיפוק לי' דנאמן מחמת דתפיס והוי כמו מטלטלין בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר ומכח זה כתבו התוס' דאיירי בלא תפיס והקשה הב"ח על קושיות תוס' דהא דקיי"ל גבי משכנתא זה אומר שלש זה אומר שתים לולי הטעם דהוי מילתא דעבידי לגלויי לא מהני תפיסתו הואיל דמסתעיף מקרקע אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת והרי הם שלו ועיין בש"ך מה שתי' דש"ה דשנין משמע רק ב' ובתומים הקשה דהא קי"ל כר"נ גבי חודש עיבור דאפי' בסוף חודש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעליה עומדת והתם לא מסייע שטרא ע"ש ולפעד"נ דשם גבי חודש עיבוד דלא שייך לומר מחמת חזקה כל משת"י הוא שלו דלהני תפיסה דהא אין חזקה ראיה על טענתו דהא הוא בעצמו טוען ספק רק עיקר סברא דלהני תפיסה גבי חודש עיבור וגבי משכנתא משום דהוי דררא דממונא שספק נולד לב"ד בלא טענותיהם וכיון דאלו הי' בא הדין לפני ב"ד בשע' שנכתב השטר ובשעת שכירות מרתף הי' תיכף ספק לב"ד על גוף קרקע על איזה זמן נשכר ולא על הפירות כלל שאינו עדיין בעולם כלל וכיון שספק נולד בגוף הקרקע עצמה שייך לומר קרקע בחב"ע וכמ"ש רש"י כ"מ דף ק"ב בד"ה ד"נ אמר קרקע בחב"ע משא"כ הכא גבי היורד לתוך שדה חבירו בשעה שהפירות היו מחוברים לא היה ספק כלל רק אחר שבא הפירות ליד המוחזק הספק נולד עפ"י טענותיהם שטעון לקוח ושייך לומר חזקה כמשתי"א הוא שלו ושפיר הקשו תוס' דאי מיירי בתפס ל"ל דלא חציף תיפוק ליה דנאמן כמו שאר מטלטלין דמהני מחמת חזקה כל מה שתי"א הוא שלו הוא ראיה דטענתו הוא אמת גם מה שהקשה בתומים על התי' ב' של הש"ך שתירץ דהתם חציף והקשה בתומים דהא אנן קיימינן בקושי' תוס' דלא הוי ליה לש"ס לומר כלל הך טעמא דחציף ע"ש לק"מ דהש"ך בתירוץ ב' בא לתרץ דלא תקשה בהא דמשכנתא דיהא נאמן מ"מ מטעם דלא חציף ולזה הוצרך לתרץ שם לא שייך לא חציף ומה שחילק בתומים דלא מהני טעמא דלא חציף או טעמא משו' דמוחזק רק כשמכר הפירות לבד ולא הוי דשלב"ל דמיירי כגון שמכר בשבועה אבל במשכיר או משכן גיף הקרקע לפירות הוי המוכר מוחזק מטעם קרקע בחזקת בעלים עומדת וגם לא שייך הסברא דאמרינן בש"ס שטרא לפירי לא עבדי אינשי דבשכירות עבדי אינשי שטרי ולפע"ד א"א לומר כן כלל דא"כ לעולם יהיה המשכיר יכול לתבוע להשוכר שכבר דר בביתו בשכירות יפרע לו השכירות לומר לא השכרתי לך ויצטרך לפרוע שני' וזה לא שמענו מעולם ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן אלא ודאי דאין חילוק:

א

היורד לתוך שדה ואפי' לא אמר תחילה אלך ואלקוט כיון שכבר לקחן לביתו והוא מוחזק נאמן מטעם חזקת מטלטלין (סמ"ע) וע"ב דמיירי שאינו ידוע אם לקחן שלא בפני הבעה"ב או בפניו אבל אם יש עדים שלקחן שלא בפני הבעה"ב בעינן דוקא שאמר מקודם אלך ואלקוט אז נאמן. מטעם דלא חציף:

ב

אפי' יש עדים והא דבמשכנתא דכתב בו שנין סתמא דהמלוה נאמן שם לא שייך מוחזק כיון דהשטר מסייע דשנין משמע רק ב' וגם חזקה דלא חציף לא שייך כיון שירד מתחלת ברשות (ש"ך ע"ב):

ג

אם אין בעל השדה ה"ה אם הוא כאן רק שנקט שאינו כאן משום דכשהוא כאן פשיטא דבעל השדה בעצמו ימנענו (סמ"ע):

ד

קודם שליקטם אבל אחר שליקטם אפי' מונח בהשדה של בעל האילן נאמן נגד הבעל הבית מטעם חזקה דאין אדם חציף לומר אלך ואלקוט כשאין לו רשות אבל אם מערער עליו קודם שליקטו לא מהני חזקת אמירה דא"כ כל עזות מצח יסמוך ע"ז לומר אלך ואלקוט משום שידע שהבעלים לא יוכלו למחות בו ואם כבר ליקט הפירות זמן מרובה אף שעדיין מונחים בהשדה הוי כאומר אלך ואלקוט ובהאי אמירה דאלך ואלקוט יש מחלוקת הפוסקים אי בעינן דוקא בפרהסיא בפני קיבוץ אנשים או בפני מעט סגי:

ה

ב"ד מוחין שגוף האילן אינו עומד לקצץ ודאי משקר ומינה דבאילן העומד לכרות אין מוחין בידו (סמ"ע):

א

אפילו יש עדים שליקטן כו'. עיין בב"ח שהקשה ממשכנת' (לקמן סי' שי"ז סעיף ג') ול"נ לתרץ דשאני התם דשנין משמע רק ב' א"נ התם חציף כיון שירד מתחלה ברשות בתורת משכונ' ועיין בסמ"ע ס"ק א' ובב"ח בדינים אלו:

א

ב"ד מוחין כו'. כן דעת התוספות והרא"ש והגה' אשר"י פ' חזק' ודע' הראב"ד שאין מוחין וכן נראה מחדושי הרמב"ן:

א

(ס"ב) אלך ואלקט כו' הסמ"ע כתב דאמירה עכ"פ בעינן לר"ה ולע"ד לא נראה כן דהא כתב רבינו וכתב הר"ר חזקיה לאו דוקא שאמר בפרהסיא אלך ואלקוט אלא ה"ה נמי בצנעה והרמ"ה כתב דוקא בפרהסיא אבל בתורת גניבה וגזילה לא עכ"ל ואי על האמירה קאי הרמ"ה היאך שייך עליה בתורת גניבה אלא ע"כ על הענין קאי שעושה חלוקה אחרת בתורת גניבה ונראה דה"פ בפרהסיא היינו שתהא שם אמירה תחלה [או המעשה] בפרהסיא ואף שאין שם אמירה כלל ועז"א הר"ח דאפי' בלא אמירה כלל והמעש' עצמה בצנעה סגי בהכי כי א"צ הפרהסיא כלל והרמ"ה ס"ל דדוקא בפרהסיא בעינן הן מצד חמירה הן מצד גוף המעשה אבל אם היה הכל בצנעה כמו בגניבה לא מהני ומ"מ נראה באם הוא עושה דרך גניבה ממש דהיינו שממתין לכנוס כל זמן שיש בני אדם עד שיצאו בזה מודה הר"ח והכי ס"ל גם להתוספת אלא דהרמ"ה לא מיירי אלא מצנעא היפך דבפרהסיא ועז"א בתורת גניבה:

ב

(ע"ש ואפי' אם לקטם כו') בטור כתוב וז"ל ואפי' אם באו הבעלים ומצאוהו בשדה קודם שהוליכה לביתו נאמן כו' וכתב ב"י דלמד זה מדברי התוספת דמהני באם הפירות בשדה שאינו שלו מדלא כתבו התו' והניחם בשדה משמע דאיירי התו' משדה שאינה של שניהם וק"ל דא"כ היה להם לכתוב רבותא דזה פשוט דרשות שאינו של שניהם לא גרע' כ"כ כמו רשות בעל השדה לענין כמה דינים ע"כ נלע"ד דגם רבינו כוונתו בהך לקיטה שהפירות הם בידו ובכליו לא שהם מונחים בארץ דכל שהם מונחים בארץ לא מהני לזה הטעם דלא חציף כמו היו מחוברין דמה לי שהפירות מחוברין עדיין בארץ או נתלשו דתרווייהו הם בכלל לקיטה וכל שלא נלקט עדיין אינו נאמן תדע לך דאטו אותן פירות שנתלשו כבר ומונחי' בארץ וזה בא ולוקטם מהקרקע וכי שייך לחלק בזה ולומר דכאן שייך לא חציף דזה ודאי אינו דכל עניני לקיטה מן הארץ לא שייך לא חציף ולא מהני אם עדיין לא לקטם אלא ודאי דרבינו מיירי שלקטם והם עדיין בידו או בכליו ולא מיקרי מוחזק כיון שהוא עדיין עומד על השד' והכל רואין אותם שהם משדה זו וע"כ האריך רבינו וכתב קודם שהוליכם לביתו שהוא ל' מיותר אלא להורו' מ"ש:

א

היורד לתוך שדה חבירו וכו' אפילו יש עדים שלקטן התוס' בדף ל"ג ע"ב ד"ה אי טעין הוכיחו דאפילו לא תפיס בה מ"מ נאמן משום דלא חציף דאי מיירי דוקא בדתפיס ל"ל דלא חציף תיפוק ליה דתפיס והוה כמו מטלטלין בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. והב"ח חולק עליהן דדוקא בדתפיס דהא קי"ל גבי משכנתא זה אומר שלש וזה אומר שתים לולי הטעם דהוי מילתא דעבידי לגלויי דלא מהני תפיסתו הואיל ומסתעף מקרקע אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת וה"ה כאן. ולא דמיא למטלטלין והרב הש"ך בס"ק א' תי' דשאני התם דמסייע ליה שטרא דכתיב שנים סתם ואין תי' זה מספיק דהא בגמ' קאמרינן הטעם משום דפירות בחזקת אוכליהן עומדת ופריך מר"ן דאמר לעיל גבי חודש עיבור דכולו למשכיר דקרקע בחזקת בעלים עומדת והתם לא מסייע שטרא כלל ובפרט כי כבר כתב לעיל בסימן מ"ב הש"ך בשם נ"י דכאן לא מסייע שטרא דהא חזינן דהניחו לאכול. וגם מה שתי' עוד הש"ך דהתם חציף דירד מתחילה ברשות וכאן לא חציף דבריו בלתי מובנים דהא אנן קיימין בקושית התוס' דהקשו דלא ה"ל לגמרא לומר כלל הך טעמא דחציף רק הואיל ותפיס ולכן דבריו פה צ"ע אבל מה שנראה בישוב קושית הב"ח דס"ל לתוס' הא דאמר לפירות ירדתי אין הכוונה שהשכין אצלו או שכר השדה דא"כ איך אמרינן שטרא לפירי לא עבדי הא על משכנות ושכירות דנקנים בשטר כמו גוף הקרקע כמ"ש לקמן בסימן קצ"ה עבדי שטרא כנודע וע"כ הפירוש כמ"ש רשב"ם שמכרתי לו פירות עד עשר שנים (ולא הוה אין אדם מוכר דשלב"ל דמיירי בשבועה וכדומה כמ"ש הכ"מ ברמב"ם פכ"ג מהל' מלוה ע"ש' ולכך אמרי' שטרא לפירי לא עבדי שאינם נקנים בשטר וכמ"ש הטור בסימן קל"ג בשם העיטור דלכך מטלטלין אינם נקנים בחזקה ג"ש דאינם בכלל שטרא ע"ש) וא"כ לק"מ דכאן דלקח רק פירות והם בכל דיני מטלטלין פשיטא דלא שייך גביה קרקע בחזקת בעלים וקושית התוס' שפיר אבל התם דהטענה במשכנתא על זמן מה השכין וכן בשכירות על זמן מה השכיר וקי"ל משכנתא ושכירות הוה קנין כמו קרקע ונקנית בקנין קרקע דממכר ליומא מכר הוא. וקנה על זמן מה קנין בגוף קרקע וא"כ פשיטא דאמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת דכל הספק הוא בקנין קרקע דמ"ש לעולם ומ"ש לזמן מה ולק"מ ופשוט וברור. וכן מורין דברי הרמב"ם בפ"ט מהלכות טוען ונטען ע"ש:

ב

ואפילו אם לקטם כבר וכו' אינו נאמן אף על הפירות שאכל וכו' ודעת רשב"ם דאי ליכא עדים שאכל רק הוא אומר שאכל ג"ש פירות ולקוחה בידי אין מוציאין דהא יש לו מגו דלא אכלתי. והקשה הרמב"ן הא רצונו להחזיק בקרקע ואיך יאמר לא אכלתי ומגו לגרוע טענתו לא אמרינן ותי' הואיל וליכא עדים לדבריו לא הוה מגו לגרוע דידע דלאו על פיו יסמכו. והרשב"ם תי' דמגו דהיה טען אכילתו היה כל דהוא דהוה חזקה ע"ש בחידושי רמב"ן שהאריך:

א

ולקט פירותיו כתב הסמ"ע בדרישה הוכחתי דזה מיירי אפילו לא אמר תחילה אלך ואלקט דליכא חזקה דאין אדם מעיז אפ"ה כיון שכבר לקטן והוחזק בהן אין מוציאין מידו ובסימן שלאח"ז מיירי שאינו מוחזק בהן שלקטן ועדיין מונחים בשדה בעל האילן בזה לא היה נאמן אם לא שאמר תחילה אלך ואלקוט אז נאמן דלא חציף אינש ואף דלא החזיק עוד בהם כיון שכבר לקטן אבל אם בא בהע"ב קודם שלקטן יוכל לעכב עליו מללקוט ולא מהני חזקת אמירה דא"כ כל עזי מצח יסמוך ע"ז וכו' עוד כתבתי בשם חדושי הרמב"ן והנ"י דכשכבר ליקט הפירות זמן מרובה ה"ל כאומר אלך וכו' לענין זה דא"י להוציא מידו אף דאין הפירות ברשותו כו' ובהאי אמירה אלך וכו' כתב הטור ב' דיעות אי צריך להיות בפרהסיא או בצנעא בפני אנשים מעוטים סגי אבל אמירה עכ"פ בעי לכ"ע ודלא כדעת התוס' כ"כ הסמ"ע ועיין בט"ז דחולק:

ב

אפילו יש עדים כו' ודעת התוס' בב"ב אפילו דלא תפוס בה והב"ח חולק וראיה מלקמן סימן שי"ז גבי משכנתא דנאמר בשטר שנים סתם זה אומר שלש וזה אומר שתים אמרי' הואיל ומסתעף מקרקע בחזקת בעלים עומדת וה"ה כאן והש"ך כתב ב' תרוצים א' דהתם שטר מסייעו וב' התם חציף והכא לאו חציף ועיין תומים דהעליתי דדברי הש"ך תמוהין דבתי' ראשון סותר עצמו למ"ש סימן מ"ב וכן לקמן סימן שי"ז ועוד הוא נגד גמ' ב"מ ע"ש וכן בתי' הב' הוא נגד התוס' ונגד השכל אך אני העליתי לפענ"ד תי' מספיק דאיכא חילוק בין התם להכא דהכא רק על הפירות הקנין ואינו בכלל שטר כמ"ש הטור לעיל סימן קל"ג ע"ש ונכון וכתבתי ג"כ שכן נוטין דברי הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען ע"ש:

ג

אפילו אם לקטן כבר וכו' עיין בתומים החילוק בין הרשב"ם ובין הרמב"ן בחדושיו לב"ב ע"ש:

ד

ב"ד מוחין בידו הטעם דדוקא באומר אלך ואלקט הפירות דהן עומדים ללקוט מהני ליה החזקה דאין אדם מעיז דאומרים שודאי לפירו' הניחו הבעל לירד בה באריסות או בשכירות משא"כ כשאומר אלך ואכרות אילן שאינו עומד לקצוץ בזה אמרי' דודאי שלא ברשות נחית ולקלקל לבעה"ב מ"ה מוחין בו ומניה נלמד דבאילן העומד לכרות אין מוחין בו כ"כ המרדכי סמ"ע והש"ך כתב דהראב"ד והרמב"ן ס"ל דלעולם אין ב"ד מוחין ע"ש: