שולחן ערוך, חושן משפט קל״ג: מי שמוחזק במטלטלין הידועים לאחר ובו ז סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

מי שמוחזק במטלטלין הידועים לאחר ובו ז סעיפים:
כל דבר המטלטל שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו אפילו אם יביא המערער עדים שהוא שלו ואומר למוחזק הפקדתיו לך או השאלתיו לך נאמן המוחזק לומר אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה וישבע היסת ואם טען שלך הוא אבל משכון הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואם טוען נתחייבת לי עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שבינינו (טור ס"ג בשם הרא"ש) נכון הדבר שיברר ממה נתחייב לו שמא הוא סבור שנתחייב לו וכשיברר דבריו שמא אינו חייב לו:

ב

אפילו אם מסר המערער החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן בשבוע' היסת לומר החזרתיו לך וכן נאמן לומר לקוח הוא (בידי) במגו דהחזרתיו לך ואם אמר ליה אל תחזיר אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך נאמן במגו דנאנסו וישבע שבועה דאוריית' ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו להם למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בעדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם מסרו לו בעדים וגם ראוהו עתה בידו אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מעידים שנתנו לו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי:

ג

אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפי' אם אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה ויתרה בו בפני אותם עדים שלא יחזירהו לו אלא בפני פלוני ופלוני כדי שלא יוכל לטעון החזרתיו לך (וע' לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח):

ד

אמר המערער להמחזיק מה טיבו אצלך ואמר לו אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה וטען המערער לפלוני הפקדתיו ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירו לי ונתנו לך שלא במצותי ישבע המחזיק שהמערער מכרו או נתנו לו ויפטר:

ה

במה דברים אמורים שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהי' שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אומר שהשאילו או שהשכירו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו אפילו אם היה ג' שנים ביד המחזיק ואפי' מת המחזיק מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה ויש אומרים דצריך (המערער) לישבע וליטול (רמב"ם פ"ח מטוען בשם הגאונים והראב"ד וכנ"ל עיקר) ואם טען היורש טענת ודאי ואמר בפני נתנו למורישי או מכרו לו הרי המערער נשבע היסת:

ו

בד"א שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן המערער כשטוען השאלתים או השכרתים לך אבל אם טען גנובים הם ממני אינו נאמן אא"כ יצא לו שם גניבה בעיר כמו שיתבאר בסימן שנ"ז ושס"ד (ונתבאר לעיל סי' צ'):

ז

מי שהיה בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אע"פ שהודה ואמר לו יודע אני שהיה שלך אבל פלוני מכרם לי או נתנם לי מתנה והלה טוען שנגנבו ממנו אין מוציאין אותה מידו אפי' הביא זה עדים שהיו ידועים לו שאדם עשוי למכור כליו (ויש חולקין וס"ל דלא עדיף (המחזיק) מאותו פלוני בעצמו וכיון שאותו פלוני אינו נאמן גם הוא אינו נאמן (ראב"ד וטור ותשובת מיי' דמשפטים סי' ל"ב) וכנ"ל עיקר) ואם טען זה עליו ואמר אני השכרתים לך או השאלתים לך מוציאין אותם מידו ואם היו מדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר הרי זה נשבע היסת שלא השאיל לו ולא השכיר לו אלא מפלוני לקח ויעמיד כליו בידו:

א

דמיו. בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כולו ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ"מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה"ז נשבע ונוטל מש"ה צריך לישבע בנק"ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואח"כ בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח. סמ"ע:

ב

עתה. ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דל"מ למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם:

ג

לקוח. ע"ל סי' ס"ד וכתב הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ"כ הסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש"ך:

ד

דנאנסו. כ' הש"ך דלפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד כו' ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש ועיין בתשוב' מהרי"ט ח"א סי' ל"ג וחח"מ סי' ל"ז וסי' ק"ח ובתשוב' מהר"א ששון סי' קל"ה וקצ"ה ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ק"ל):

ה

דאורייתא. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל סי' רצ"ו ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמ"ש שם. ש"ך:

ו

פלוני. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה"י אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש. סמ"ע:

ז

וראה. כ"כ ג"כ הטור והוא מהרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסר בפקדון לידו וכן מוכח מל' עדים וראה כו' ומש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב"ד בפני עדי ראיה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בט"ו דסגי בראו עדים כו' וגם בתשובת הרא"ש שם לא היה רק עד א' שנמסר לידו בפקדון ע"ש (גם הט"ז כתב דלא ידע טעם לדברי הסמ"ע ע"ש):

ח

מכרתו. וה"ה אם טוען אתה צוית לפ' למוכרו כי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו כמ"ש בסי' קל"ד ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשובה אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עדי ראיה או הודה עיין בתשוב' מהר"א ששון ס"ס ק"ז עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז בזה):

ט

אמורים. קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ"ע:

י

להחזירו. פי' הסמ"ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו. ש"ך:

יא

לישבע. היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ"כ הסמ"ע ועי' בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"ה ובתשוב' מהרש"ך ס"ג סי' ע' (וז"ל הט"ז קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ"ע עכ"ל) וכתב הש"ך דצ"ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק"נ ס"ו דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ"א קשה דה"ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ"ש כאן ובסמ"ע סימן קמ"ט סכ"א תירץ דברי רמ"א בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז משא"כ הכא כיון שצריך להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ"ע עכ"ל:

יב

שנגנבו. הש"ך האריך בדין זה ע"ש מה שהעלה לדינא (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש):

יג

אינו. כיון דאיכא עדי ראיה. ש"ך:

יד

מוציאין. כיון דאיכא עדי ראיה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי. שם:

א

טור ורמב"ם ריש פ"ח מה' טוען וכתב ה"ה מפורש בהרבה מקומות בגמ' ומהם בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ה ע"א) ופ' הנשבעין דף מ"ו ע"ב) ודין המשכון כבר נתבאר וכו' (בסימן ע"ב) (ועיין במרדכי ס"פ המקבל)

ב

רמב"ם שם ד"ב כדעת הגאונים והביאו הטור

ג

טור ס"ג בשם תשובת אביו הרא"ש כלל ע' סימן ה'

ד

לשון הטור ס"ד וכל הדינים בסעיף זה מבוארים בפ' חזקת שם בשמעתא דאומן מתוך דברי הגמ' (שם) ודברי הרא"ש שם ודברי הרי"ף בסוף המקבל

ה

שם ס"ו בשם תשו' אביו הרא"ש כלל ק"ו וסימן ב' והביאו ג"כ הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח

ו

וביאר שם כי הכל תלוי בשבועתו שהב"ד יפסקו לו שישבע שחייב לו כדי דמיו במגו שהי' יכול לישבע דהחזרתי וכיון שראוהו בידו לא יכול וצריך להחזירו

ז

כדעת הטור ס"ז שתמה על מ"ש שם ה"ר יונה שהדין עם המערער אך כ' וביאר שם שיאמר המחזיק שהחזירו לו בעדים ואני קניתיו ממנו שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתי לך בפני פלוני ופ' והלכו להם למדינת הים וכ' הב"ח ודין ה"ר יונה אמת "כשייחד לו עדים והעידו שלא החזיר החפץ:

ח

שם ה"ח וכ"כ הרמב"ם שם ד"ג וכתב ה"ה פרק הנשבעין (דף מ"ו ע"ב) דשלח רב הונא בר אבין וכו' דעת הרי"ף והרבה מן הגאונים דבכל גינא אינו נאמן ולא בעינן ראו שהטמין כלים וכן עיקר ויש לזה ראיה מוכחת בפרק המקבל (מעובדא דרבא דאפיק וכו' דף קי"ו ע"א):

ט

טור בשם בעה"ט דכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לא שייך בהו חזקה וכ"כ הר"ר יונה מטעם שמא שכח למי השאיל או השכיר:

י

שם וברמב"ם שם מעובדא דרבא דלעיל.

יא

כ"כ הרמב"ם שם בפ"ט ד"ה וכתב ה"ה דעת רבינו שאין ב"ה נשבע היסת אלא כשזה שהכלים בידו טוען טענת ברי אבל ליורש שאין טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין היסת על טענת שמא וכו' וכתב ה"ה שדעת רבינו עיקר:

יב

שם ד"ג כתב בשמם דנשבע היסת:

יג

בהשגתו שם בפ"ט כל נוטל נשבע בנק"ח והר"ב רמ"א לא פי' כדברי מי מהם והסמ"א כת' שבועות היסת כיון שדחה ה"ה דעת הראב"ד מדלא מנו זה במשנתינו בכלל הנשבעין וניטלין וכתב הב"ח שכן דעת הטור והסמ"ג שלא הביאו דברי הרמב"ם ולא מ"ש בשם הגאונים וכ"כ הרא"ש בפ' חזקת דף צה דביתומים משביעין ליה אפילו בשמא וכמ"ש לקמן בסי' ק"נ ס"ו.

יד

שם ברמב"ם:

טו

טור סי"ב

טז

שם סי"ג בשם הרמב"ם שם פ"ח דין ז

יז

כן פי' הב"י דברי הרמב"ם ושכ"נ מדברי ה"ה שם ולענ"ד מפורש משמעות דברי ה"ה שם שכן היה גרסתו ברמב"ם:

יח

דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כיון שלא יצא לו שם גנבה בעי' ה"ה שם:

יט

דברי הר"ב רמ"א לא הבנתי שהרי הטור הבין דברי הרמב"ם שהמערער טוען שהשאילם או השכירם כמ"ש הטור מפורש וע"ז כתב איני מבין דבריו והסכים עם השגת הראב"ד אבל כשהמערער טוען שנגנבו כמ"ש המחבר לעיל בזה גה הטור מודה וכמ"ש לעיל בשם ה"ה והביאו הב"י וכן ראיתי בסמ"ע שתמה עליו ג"כ בזה:

כ

שם ברמב"ם והביאו הטור:

א

כ"ד המטלטל כו'. ב"ב מו א' אומן הוא כו' יש לו חזקה וערשב"ם במתני' ד"ה אין להם חזקה כו' אבל במטלטלי כו' מאחר כו'. וז"ש כאן אפי' אם כו' (וכ"ה בפ"ב דכתובות יז ב' ה"ד אי דאכל שני חזקה אלמא דכל שיש לו חזקה אפי' עדים כו' וה"ה כאן לאלתר כמש"ל ל"ו א') ואפי' לאלתר כמ"ש רשב"ם שם וכן מ' שם ל"ו א' והאמר ר"ל כו' מאי אין כו' ושם הנהו עיזי כו' וע"כ לאלתר מיירי:

ב

הפקדתיו לך. דומיא דאומן שמסרו בידו:

ג

או השאלתיו לך. שבועות מו ב' דשלח כו' דברים כו' מ' דבדברים שאין עשוין נאמן ושם זה אומר שאולין כו' ודוקא דאית בהו כל הענינים דשם:

ד

אתה מכרתו לי או. ב"ב מ"ה ב' אתה מכרתו כו' ודוקא אומן כנ"ל ושם בפני אמרת כו':

ה

ואם טען כו'. ב"מ קט"ו א'.

ו

ונשבע. כיון שאין טוען על גוף החפץ. ב"ק קיד ב' המכיר כו' וכל שבועת המשנה בנקיטת חפץ כמ"ש הרא"ש בר"פ כל הנשבעין וכמ"ש בר"פ שבועת הדיינים (שבועות ל"ח ב)' היכי משבעינן כו' לאתפוסי חפצא כו' ומ' דבכל שבועת הדיינין:

ז

ואם טען כו' נכון. סנהדרין כט א' אמור כו':

ח

אפי' אם מסר. ב"ב מ"ה א' אפי' בעדים נמי כו' שיכול כו' כי אמר כו'. וז"ש נאמן כו' וכן נאמן כו' ושם הדרי בי וכן מסקינן בשבועות מ"א ב':

ט

ואם אמר. ע"ש בתוס' דב"ב ד"ה המפקיד כו' ואר"י כו' וי"מ דהא כו' ונ"מ לדידן באומר אל תחזירהו כו' וכמ"ש בשבועות שם ואם אמר כו':

י

ואם טוען. שם:

יא

ומתו. כן דעתו דומיא דהלכו וכן מ' בב"ב ברא"ש שם סי' מד ע"ש דמפ' כל הענין וע"ל סי' ע"א:

יב

נשבע היסת. ע"ש בתוס' הנ"ל ומיירי קודם כו' וכן מבואר כל היסת כנ"ל:

יג

ואם לא. ב"ב מו א' אלא לאו דליכא כו' וע"ש בתוס' ד"ה אי כו' וכ"כ כל הגאונים ועברא"ש וכן שם בגמ' ראה עבדו כו' ושם ראה תניא משוי ליה ראה:

יד

אבל אם. שם אי דאיכא כו' וכמ"ש תוס' כנ"ל:

טו

ודוקא שהעדים כו'. שם מה א' אמר רבה כו' וע"ש בתוס' ד"ה אבל כו' וי"ל כגון שמסר כו':

טז

אם ראו. שם מו א' תא אחוי לך כו' ופי' בשם תוס' קודם שבאו לב"ד וז"ש שפיר קאמר כו' ואי חכים כו' ועבהג"א ס"פ המקבל ד"ה אלא:

יז

דעו כי. שם ואי חכים כו' לאו משום כו':

יח

ויתרה כו' שלא יוכל כו'. אע"ג דאין נאמן לומר החזרתיו קודם לכן כמו באומר לא לויתי שם ו' א' מאי אין לך כו' ופי' שמעיקרא אמר אין לך כו' ואמר אתם עידי ושתק ואח"כ אמר נתתיו לן קודם לכן והקשו א' כ ל"ל בב"מ למימר הוחזק כפרן וצריך דוקא העדים מכחיש ודוקא בב"ד ותי' דנ"מ דבב"ד אפי' אח"כ פרעתי אינו נאמן משא"כ בעדים ועבסי' עט ס"ט אבל אם כו':

יט

אמר המערער. שם מ"ה ב' סיפא כו' דאי בעי אמר כו' וערשב"ם שם ד"ה ביוצא כו' והלא כו' ודין אומן כדין אל תחזירהו כמ"ש ברישא ראה עבדו כו' לא אמר כלום:

כ

שבע. ר"ל היסת כנ"ל:

כא

בד"א כו'. שבועות מו ב':

כב

ויש למערער. כנ"ל בס"ח וכמו שהוכיח הרי"ף שם בעובדא דשכוני גואי מהא דכתובות יז ב':

כג

וראו. כנ"ל ועתוס' הנ"ל וגמ' שם:

כד

אע"פ שאין דאל"כ אף דברים שאין עשוי אין נאמן וכנ"ל בסוף ס"ב וערי"ף בסוף המקבל ורא"ש שם:

כה

אינו כו' לקוח שבועות שם:

כו

ולא ממושכן. ב"מ קטז א':

כז

צריך. שם:

כח

אפי' אם. דומיא דאומן דפי' רשב"ם במתני' דאיירי שמטלטלין ושם אפי' ג' שנים כמ"ש שם והאריסין כו' אין לאיש כו' ואמרו דוקא שחלק ואשה שנתגרשה:

כט

ואפי' מת כו'. בשם ושם ועבב"ב נ"ב א' ב':

ל

בלא שבועה. ואם טען כו'. שם לג א' בעובדא דרבה בר שרשום וע"ש בתוס' ד"ה מיגו כו' וי"ל כו':

לא

וי"א. ע"ש ברא"ש סי' ז' א"נ כו' ותירץ זה כו'. ודעת הראב"ד כתוס' אלא דכאן כיון שנוטל נשבע בנק"ח ואפי' בטענת שמא כמו כלי הנשבעין ונוטלין כמו המכיר כליו כו' והמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכמ"ש בסי' צא ס"ג בהג"ה ועבסי' עב בש"ך ס"ק ס"ז ועבה"ג:

לב

בד"א כו' אבל. שבועות שם ולא אמרן אלא זה כו' ועסי' צ' דיש חולקים:

לג

אא"כ יצא. ב"ק קיד ב' אבל בע"ה שאינו כו' וה"ה בדברים העשוין דחד דינא אית להו וכ"ש הוא כמ"ש בשבועות שם אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה כו' ובכולהו נמי כו' כגי' תוס' ועדיף דבבע"ה שאין כו' צריך לכל התנאים משא"כ בדברים כו' ועסי' שנז בהגה די"ח:

לד

מי שהיו בידו כו' ואם טען זה. ב"ב מ"ה ב ראה עבדו כו' בפני אמרת כו' מ"ש רישא ומ"ש סיפא אלמא אם טוען לאומן אני נתתי לך לתקנו והוא טוען שלקחו מאחר המערער נאמן ואומן יש לו דין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר:

לה

ואם היו מדברים. שם אמר רבה סיפא כו' ואע"ג דשם דוקא בפני היינו משום דטוען שלקחו מאומן וכמ"ש שם ל"ו מי איכא מידי דאלו נכרי כו' אלא א"ר אי אמר כו' אבל בלקחו מי שאינו אויין א"נ ואחר דין דברים שאין עשוין כו' ומ"ש ברישא אבל פלוני מכרם כו' והלה טוען שנגנבו ממנו. הוא דברי המ"מ ועש"ך שפי' בשם אביו דר"ל שהוא מכרם לך בגניבה ואפילו בכה"ג ס"ל לרמב"ם דאחזוקי אינשי כו' ואיתרע ליה חזקה דדברים כו' כנ"ל ס"ו וע"ז כ' רמ"א וי"ח וס"ל כמ"ש בגמ' שם מי איכא מידי כו' כנ"ל וכמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' דוקא בפני וה"ה כאן נמי אם אמר בפני אמרת נאמן אף לרמ"א מגו דאי בעי אמר מינך זבנתה ואז היה נאמן כיון שאין טוען השאלתיה לך וצ"ע בדברי כרמב"ם וש"ע סי' שנז ס"א או שהיו כו' מכלים העשויין כו' ע"ש ואפילו אם נפרש דברי רמב"ם וש"ע שבכאן סי' קלג דטוען גנובים ממש וכמ"ש בסמ"ע מ"מ צ"ע ואז ק' ג"כ על הרמ"א וא"ל דס"ל לרמ"א דאפילו טוען גנובים כטוען שאולים וכס' הראשונה שבסי' צ' סי"א דא"כ הו"ל לאפלוגי גם אס"ו הנ"ל ועוד דבסי' שנז ס"א כ' להיפך ע"כ צריך לפרש כמ"ש הש"ך ועל הרמב"ם וש"ע עדיין צ"ע. ומ"ש אע"פ שהודה כו' משום רבותא דסיפא ואם טען זה כו' דאפי' באין עדים שהיה שלו. שם למ"ד א"ל את לאו קא מודית כו' אבל בסיפא ואם היו כו' לא מיבעיא בהודה דל"ד לשם דאותו שמכר לא היה לו חזקה אבל כאן כל מה שביד האדם מדברים שאין עשוין כו' בחזקתו והוי כמ"ששם מ"א ב' אי א"ל קמאי דידי כו ואפי' הביא עדים כו' כמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' מיגו כו' וע"כ בהביא עדים שהוא שלו דאל"כ אפילו רישא נאמן כמ"ש לקמן בסי' קלד ס"א האומן בדבר כו' והביא עדים שהם כו':

א

שהוא ביד האדם ונראה דאם היה ביד קטן מוציאין ממנו כל שיש עדים שהיה שלו אפי' בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר. וכמ"ש הרמב"ן פי"ג מטוען חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמיד הקרקע בידם וע"ש שכ' הרב המגיד שאין דעתו לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה יש לו זכי' אם זיכה לו כו' אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כ' רבינו שאין חזקתן ראיה ע"ש וכ"כ בש"ע סי' קמ"ט דחש"ו אין אכילתן ראי' ומזה נרא' דה"ה במטלטלין דמטלטלין נמי טענה בעי וה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ועמ"ש בסי' קמ"ט סק"ה מיהו בא בטענת אביו אפי' לדעת הפוסקים סי' קמ"ט דל"מ היינו משום דחש"ו לאו בני מחאה נינהו ע"ש בטור משא"כ במטלטלין כל שהיו אצל אביהן טענינן להו טענתיה דאבוה וע' בש"ע סי' ק"י סעיף ה':

א

אל תחזיר אלא בעדים וכ' הש"ך ז"ל ומטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סי' ע' דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוס' פ' חז"ה דף מ"ה ד"ה המפקיד במ"ש בשם ר"ת דטעמא דמ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים דהוי כאלו אמר בהדיא אל תחזיר אלא בעדים הלכך לא מהימן במגו דאיהו דאפסיד אנפשיה וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל וכ"כ הט"ז ע"ש. ונראה דאפי' לדעת הט"ז והש"ך דאם טוען לקוח שפיר נאמן במגו דנאנסו דאין צ"ל לקוח במגו דהחזרתי והחזרתי במגו דנאנסו אלא לקוח גופא נאמן במגו דנאנסו ותו לא הוי נגד חזקה דהתנאי לא היה אלא על החזר' שלא יחזיר אלא בעדים אבל לקוח הוא מלתא אחריתי וכמ"ש בש"ע סי' ע"א דאם האמינו לענין הפרעון לא האמינו לענין מחילה. והא דמשמע מדברי תוס' שם דף מ"ה דלרבה דס"ל דמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דלא מהימן אפי' לקוח במגו דנאנסו ומשום דאיהו דאפסיד אנפשיה ע"ש. היינו משום דלרב' דצריך להחזיר בעדי' משום שחושדו ומפקידו בעדי' א"כ לקוח נמי נכנס בכלל התנאי כיון דלקוח נמי כמו חזרה וכה"ג אי' בפ' מרובה שהקדישו בעלים ביד גנב והא חזרה קרן לבעלים וא"כ כיון דלקוח נמי בכלל החשד הי' לו ללוקחו בעדים אבל לדידן דאינו אלא משום התנאי שלא יחזירנו אלא בעדים ואין בל' אלא חזרה ולא לקוח וכמו שאינו נכלל מחילה כמ"ש בש"ע סי' ע"א. ואע"ג דבריש' כ' דאינו נאמן לקוח במגו דנאנסו אלא דוקא לטענת חזרה הוא דמהני מגו דנאנסו ע"כ ואין דבריו מוכרחין:

ב

אמנם אפי' בטוען החזרתי נראה דנאמן במגו דנאנסו לפמ"ש הרב המגיד פט"ו ממלוה בטעמא דאינו נאמן לו' פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בעדים שאין כאן דין מגו שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך עכ"ל והגאון חכם צבי בסי' ס"ט בהגהת הט"ז סובר עיקר כדברי הה"מ ע"ש וא"כ נראה דהיינו דוקא גבי הלואה ופרעון דכ"ז שלא נתברר שפרע נשתעבד בקיום תנאו אבל בפקדון כל שהגיע גוף הפקדון ליד בעלים אפי' בינו לבינו ליכא שעבוד בקיום התנאי דלא גרע מנאבד באונס ודו"ק:

א

קרינן ביה שפיר עדים וראה בט"ז כ' ז"ל מ"ש הסמ"ע סק"ה שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעמא אטו מי שאמר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מה שהוא לחובתו כו' אלא עיקר הטעם דצריך שיהי' לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקין לו שבועה כו' וכן דעת הש"ך דהיינו דוקא בשבועת משכון דצריך נק"ח הוא דל"מ חוץ לב"ד משא"כ בטענת לקוח ע"ש ואכתי לא אתברר דמה לי היסת או נק"ח והא בש"ך סי' פ"ז העלה בספיקא דדינא דגם היסת צריך נק"ח וכיון דחדא טכסיסא נינהו אין לחלק ועוד דא"כ שטר פקדון דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואם יאמר חוץ לב"ד החזרתי לא יהי' נאמן כיון דשבועה בעי בנק"ח ולכן נראה עיקר כדברי מבי"ט בסי' ר"ה וז"ל כי מה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ק"ו מי שערך לו טענה זו לא העריך ההבדל שיש בין מ"ש הרא"ש לנדון זה כי מ"ש הרא"ש ז"ל שעתה לא יכול לישבע היינו אחר שראו החפצים בידו קודם שתבעו לדין שאינו יכול לטעון שהם ממושכנים בידו אפי' אמר כן קודם שראו ואזל ליה מגו דיליה אבל אם לא ראו אלא שהוא הודה שהיו בידו אפי' בפני ב"ד ואמר שהיו ממושכנים בידו הוא נאמן במגו שהי' יכול לכפור או היה יכול לו' החזרתי ע"ש. וא"כ תו לא קשה מלויתי ופרעתי שאומר חוץ לב"ד כיון דבהודאה אין אנו מקבלין מה שהוא לחובתו ולא קאמר הרא"ש אלא בראו דבפני ב"ד מקבלין המגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שדבריו כמאן דליתי' א"כ ממילא הוי ליה ראה אבל בהודאה חוץ לב"ד גם להרא"ש אין אנו יכולין לקבל מתוך דבריו מה שהוא לחובתו וזה דלא כש"ך שחולק על דברי המבי"ט כי דברי המבי"ט לענ"ד נכונים וכמ"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ח ובסי' מ"ז סק"ג:

א

עדים וראה ז"ל הסמ"ע כ"כ ג"כ בטור והוא ברא"ש כלל ק"ו ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מלשון עדים וראה דסתם עדים ר"ל שנמסר בפניהן עכ"ל ובש"ך השיג וז"ל תמיה לי כיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן בידו ואזל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' כלומר אע"פ דליכא עדים שהפקידו בידו מחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש והטור כי הכל תלוי בשבועתו וכו' וגם בתשו' הרא"ש לא היה המעשה שהיו עדים שנמסר לידו בפקדון רק הי' ע"א עכ"ל ע"ש:

ב

ולפי מ"ש לעיל סק"ג דבהודאה חוץ לב"ד אין אנו יכולין לקבל מקצת דברים לחוב ולא לזכות אלא דבריו כמאן דליתיה דלא פלגי' דיבורא אלא דוקא כשראו העדים כיון דאין אנו מקבלין מה שטען חוץ לב"ד דעיקר טענה תליא בב"ד ה"ל ראה ממילא וא"כ עדי ראיה בלא עדי פקדון ל"מ מידי כיון דבדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לו' לקוח ואפי' הודה שאינו לקוח אלא ממושכן אין מקבלין דברי חוב מתוך דברי זכות אלא דוקא היכי דאי' עדי פקדון ועדי ראיה דתו ליכא שום טענה הפוטרת אלא מגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שאין מקבלין דבריו ה"ל ראה וכמ"ש ובדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כל שיש עדים שהיו שלו סגי בראו לחודיה ומ"ש בש"ך דשם בתשו' הרא"ש לא הי' רק ע"א ודאי ע"א במקום שנים כדין נסכא דר"א וכל זה ברור:

א

ויתרה בו בפני אותם עדים איכא למידק כיון דאכתי מצי טען נאנסו וא"כ אכתי נאמן לו' ממושכן במגו דנאנסו ואי משום דנאנסו בעי שבועה הא בטענת משכון נמי בעי שבועה בלק"ח וע"י מגו דנאנס' נמי אינו אלא שבועה דרבנן בנק"ח לדעת הש"ך בסי' רצ"ו בשטר פקדון ואפשר דכיון דחוץ לב"ד קרי' ביה עדים וראה ולא מהימן לו' למשכון א"כ מחזיקין אותו בדין כופר בפקדון דחייב באונסין ועמ"ש בסי' רצ"ד סק"א:

א

ואמרתי לו אל תחזירהו. בסמ"ע כ' אפי' יש עדים על זה כיון שהוא מוחזק אמרי' אלו הי' הנפקד לפנינו הי' מברר דבריו ע"ש ודעת הב"ח דכל שאומר אל תחזיר אלו בפני אלו ומעידין שלא החזיר בפניהם מוציאין מידו כיון שאי אפשר בחזרה ובש"ך חולק על הב"ח ומשום דאמרי' שמא בטל ההתראה בפני אחרים או שמא נתן לו כת"י שהחזירו וע' שם שהביא ראיה מפ' חז"ה דף מ"ה דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים אם טען אתה מכרתו כי נאמן ע"ש:

ב

מיהו אינו השגה על הב"ח דע"כ לא אמר אלא היכא שאומר אל תחזיר אלא בפני אלו דא"א כיון שמעידין שלא החזיר בפניהם אבל בהאי דפ' חזקת שאומר שהחזיר בעדים. אלא דבעיקר דבריהם במ"ש סמ"ע וש"ך דהיה מברר שהחזיר בעדים או שמא נתן כת"י שהחזירו קשיא לי טובא דא"כ היכי מוציאין מיתמי דברים להשאיל ניחוש שמא אלו הי' אביהם לפניהם הי' מברר בעדים או בכת"י שלקחו. ולכן נראה דטור וש"ע ס"ל כיון שהלוקח לא התנה אלא הנפקד הוא שהתנה א"כ נהי שהנפקד צריך לקיים תנאו אבל הלוקח לא נשתעבד בקיום תנאי ומצי טעון מכרתו לי. וכ"כ בבדק הבית ז"ל דאף אם יביא עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע שאתה משקר כיון שאתה הכרתו לי וא"כ ודאי שהחזירו לך ע"ש וא"כ אפי' אמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' ואתו הנך ואמרי שלא החזיר בפניהם נהי שהנפקד יצטרך לשלם מחמת תנאו שהתנה אבל הלוקח שלא התנה נאמן בטענתו:

ג

והטור שכ' להקשות על דברי הר"ר יונה שהרי אז הנפקד היה לפנינו גם הוא הי' נאמן לו' החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו למד"ה. לאלומי קושיא הוא אבל באמת ס"ל דאפי' אומר אל תחזיר אלא בפני אלו אין הלוקח מתחייב בתנאו של זה ועוד דאפי' היה טוען הלוקח מכרתו לי בעודו ביד הנפקד נמי איתיה במכירה וא"כ אפי' לא נאמין ללוקט שהנפקד החזירו נאמן הוא עכ"פ שטענתו לקוח וכל זה ברור:

ד

ולדעת הר"ר יונה קשה מהא דאמרי' פ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) דהיכא דטען אתה מכרתו לי נאמן והתם למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים: ונראה לישב דלא ראה אצל הלוקח. וכ"ת אי בלא ראה א"כ אפי' לא טען אתה מכרתו טענינן ליה טענתיה דאומן שהי' נאמן לו' לקוח במגו דנאנסו וכמ"ש בסמ"ע סי' קל"ד ס"ק י"ב דכיון דלוקח גופיה במקום עד ראיה הי"ל נסכא דר"א ואפילו לדעת הש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"ג דאין הלוקח במקום עד ראיה ע"ש: היינו מטעמים שכ' דהלוקח צריך היסת וה"ל עד הצריך שבועה ולא נתקנה היסת אלא בימי רב נחמן וק"ל:

א

והלה טוען שנגנבו בש"ך העלה דאפי' טוען גנובים נאמן במגו דהשאלתים או החזרתים לך ומ"ש הב"ח דמגו להוציא לא אמרי' כו' משום דלא הוי מגו להוציא כיון שנוטל הדמים ע"ש ולפ"ז היכא דטען המחזיק במתנה נתנו לי דאינו נוטל הדמי' אינו נאמן במגו משום דהוי מגו להוציא ועמ"ש בזה בסי' פ"ב ס"ק י"ב בשטת תוספת דסברי דהיכא דלא ה"ל למידע ולא אמרי' מ"ש ואינ"מ ומשום דאמרי' שבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין וטעמא דיורשין פטורים משום דלא ה"ל למידע. עיין שם בתו' ר"פ הפרה וכיון דשמא דיורשין לא עדיפא משמע דלא ה"ל למידע א"כ כי היכא דאמרי' מגו להוציא בברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי מהאי דמשארסתני נאנסתי דאמרי' מגו להוציא וא"כ ה"ה נגד לוקח דטען שמא אע"ג דלא ה"ל למידע אמרי' מגו להוציא אבל הרמב"ם דס"ל דאפי' לא ה"ל למידע אמרי' משואיל"מ וטעמא דיורשין פטורי משום דעדיפא שמא דלהון דטענינן להו טענתיה דאבוהן וכמ"ש בש"ך סי' ע"ה ועמ"ש שם ס"ת ט"ז ה"ל נמי טענתיה דלוקח כמו טענת ברי דטענינן ללוקח ומש"ה ל"מ מגו להוציא ומש"ה ס"ל להרמב"ם דטוען גנובין נגד לוקח אינו נאמן במגו והתו' והרא"ש והסמ"ג והמרדכי דסברי במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן במגו משום דאזלי בשטת התוס' דהיכא דלא ה"ל למידע לא אמרי' מתוך והיינו טעמא דיורשין פטורי וא"כ לא עדיפא טענתיה דיורש ולוקח אלא משום דלא ה"ל למידע וכה"ג אמרי' מגו להוציא בברי ושמא וכמ"ש:

א

כל דבר המטלטל כו'. וכן הוא ג"כ לשון הטור וכבר כתבו הטור והמחבר כלל הדברים הללו לעיל סימן ע"ב סעיף י"ח אלא ששם מקור הדין הוא במודה הנתבע שהכלי הוא של התובע אלא שמחולק עמו בכמה השכינו בידו וכ' דזה תלוי באם יש להנתבע מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתיו וכתב דין דאומת יכול לטעון טענות אלו לאגב וכאן הוא איפכא דמקור הלכה זו הוא ללמדינו אימת נאמן לטעון לקוח או החזרתיו בלא מיגו ואגב כתב הדין דנאמן לומר בכך וכך הוא בידי משכון במגו שהיה טוען טענות הנ"ל וק"ל:

ב

אבל משכון הוא בידי. ל' הרמב"ם והביאו הטור בלשון אחר ז"ל אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנק"ח כו' ובפרישה כתבתי דר"ל אפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון אלא טוען שחייב לו ואח"כ בא לידו והוא מחזיקו בחובו עד שיפרע לו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח:

ג

יכול לטעון עליו עד כדי דמיו כו' בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה מכח מיגו דאי בעי היה אומר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כו'. ואף שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה נפטר בהיסת מ"מ בזאת הטענה דמודה שהוא של זה המערער אלא שהשכינו בידו ה"ז נשבע ונוטל מ"ה הצריכוהו לישבע בנק"ח:

ד

שהוא עתה בידו. כל מקום שכתב עתה בידו ר"ל עתה סמוך לתביעה בב"ד באופן שלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דאמרינן הרי שטרו ושוברו בצדו דהוא הראהו והוא אומר בשעה שראהו שהוא לקוח או במתנה או משכון בידו ונאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"מ או החזרתיהו לך משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש להמערער עדים שהוח שלו וה"ט שכל מה שהוא אומר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו עתה סמוך לתביעה ובזה שכתבתי יתבאר מ"ש המחבר בסעיף ג':

ה

וכן נאמן לומר לקוח הוא בידי במיגו דהחזרתיו לך. וע"ל סי' ס"ד דכתבתי טעם למיגו זו ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דא"כ הי' צריך להצניעו ולא יהיה נראה יוצא מתחת ידו כלל ובסימן ע"ב סי"ח כתב מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתיהו דכיון דטען לקחתיהו אינו עומד להחזירה:

ו

במיגו דנאנסו. בסימן ע' ס"ג כתב דבכה"ג אינו נאמן בהלואה וה"ט דשם ליכא מיגו דהלוה חייב באונסין. ומ"ש וישבע ש"ד טעמו דהא אי הוה טוען נאנסו לא היה נפטר בלא ש"ד:

ז

החזרתיו לך בפני פלוני ופ' כו'. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדינת הים אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש וכאן בפרישה:

ח

קרינן ביה שפיר עדים וראה כ"כ גם כן הטור והוא תשובת הרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה דסתם עדים ר"ל עדים שנמסר בפניהן ומ"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כיון דלית ליה מיגו ואעפ"י שמעצמו הראהו ואמר שמשכון הוא בידי לא אמרינן בכה"ג הפה שאסר הוא הפה שהתיר דכיון דהוא עצמו הודה חוץ לב"ד בפני עידי הראייה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון בידו:

ט

ויתרה בו בפני אות' עדים שלא יחזירהו כו' ל' ויתרה בו כו' משמע דמוטל עליו לעשות כן דאל"כ יהא נאמן לו' ממושכן הוא בידי במיגו דהחזרתיו ובתשובה לא כ' אלא שטוב לעשות כן ולרווחא דמילתא ובטור שהביא תשובת הרא"ש לא כתבו כלל ובפרישה כתבתי הטעם דבתשוב' בא ללמדנו דאף אם דעתו לתובעו מיד אחר הראי' מ"מ טוב שיתרה בו כן דשמא לא יזדמנו לו דיינים לתבעו מיד והטור מיירי אי אירע שראוהו ותבעוהו מיד והמחבר איירי באין דעתו לתובעו מיד דאז צריך שיתרה בו וק"ל וע"ל בס"א:

י

ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. אפי' יש לו עדים ע"ז שאמר לו כן אפ"ה ישבע המחזיק דכיון שהוא מוחזק טענינן ליה ואנגרי' דלמא אלו הוה אותו נפקד כאן הוה אמר החזרתיהו לך בפני עדים והיה מברר דבריו לדעת הרי"ף או היה אומר החזרתיך לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים לדעת הרא"ש ועד"ר:

יא

בד"א שהמחזיק נאמן כו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו':

יב

וצריך להחזירו. פי' אחר שישבע המערער היסת דבתורת שאלה או שכירות הוא בידו וכ"כ הטור ולא הוצרך המחבר לכותבו כי פשוט הוא דבכל טענת ברי צריך הזוכה לישבע לכל הפחות שבוע' היסת על טענת שכנגדו גם נלמד מדברי המחבר ממה שסיים וכ' דאם טען היורש טענת ודאי דצריך המערער לישבע היסת וכשהמחזיק בעצמו חי וטוען ודאי לא גרע:

יג

אפי' אם היו ג' שנים כו'. דלא מהני חזק' ג' שנים במטלטלים דדלמא שכח למי השאילו או השכירו וגם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים כ"כ הטור ועוד כתב טעם אחר אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור וכמ"ש בסי' קל"ה ע"ש דיש נ"מ לדינא:

יד

ואפי' מת המחזי' כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שהמערער נוטל מיד היורשים בלא שבועה כלל דלית כאן טענת ברי נגד המערער (וע"ל סי' קמ"ט סכ"ב מ"ש המחב' דומ' לזה ועמ"ש שם ובסי' ק"ן ס"ו ובסי' רצ"ז ודוק) והגאונים ס"ל דצריך לישבע היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון הוי מצי למטען וזה שכ' מור"ם ז"ל בהג"ה וי"א דצריך לישבע ור"ל שבועת היסת אבל אינו ר"ל שבועה בנק"ח וכדעת הראב"ד שכ' שדינו כדין נשבע ונוטל השנויי במשנ' דכבר דחה המ"מ דבריו וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אעודנו חי ע"ש ותמצא כדברי ודו"ק:

טו

כמו שיתבא' בסי' שנ"ז. כן צריך להיות דשם נתבאר דין זה וע"ש מ"ש מור"ם שם בשם י"א:

טז

והלה טוען שנגנבו כו'. והוא מטעם הנ"ל דכל שטוען טענת גניבה ולא יצא לו שם גניב' בעיר אינו נאמן כ"כ המ"מ והב"י לדעת הרמב"ם ע"ש ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל ויש חולקי' כו' ? עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהי' נאמן ולא חילק הטור עם הרמב"ם אלא לפי מה שפי' הוא לדברי הרמב"ם דמיירי באינו טוען טענת גנובין הן ממני שהרי סיים וכ' ז"ל כיון שהמערער טען שהשאיל' לאותו פלוני ועמ"ש עוד בפרישה ודרישה ע"ש וצ"ע:

א

שהוא ביד האדם בס' קצה"ח כ' דמיד קטן מוציאין דלא שייך גבי קטן חזקה דכל מה שת"י הוא שלו והוכיח זה ממ"ש המגיד פי"ג מטוען דחש"ו אין אכילתם ראי' וז"ל המ"מ לפי שאין טענתן כשאר ב"א ואין מקחן מקח דבר תורה וכו' ומזה הוכיח הקצה"ח דאף במטלטלין אין להם חזקה ע"ש וישתקע הדבר דל"ד קרקע למטלטלין דבקרקע אין לו קנין כלל במקח והקטן יכול לחזור בו תמיד כמבואר בסי' רל"ה בסמ"ע ס"ק כ"ט ולכך א"נ בטענה זו ומתנה לא שכיח שנטעון כן ועוד דגבי קרקע חזקה מכח שטרא קאתי וקטנים לאו בני שטרא נינהו כמבואר בסי' רל"ה סעיף ח' וגם לאו בני מחאה נינהו משא"כ במטלטלין דבני קנין מדרבנן נינהו והוי קנין דאורייתא במקום שדעת אחרת מקנה להן דהפקר ב"ד מדאורייתא הפקר כמבואר באה"ע ודאי יש להן חזקה ואפי' אם תאמר דלאו בני טענה נינהו מ"מ לא גרע מגדול שלא בפניו דאנן טענינן להו להחזיק מה שנמצא ת"י ופשוט. ועמ"ש בזה בסי' קמ"ט סעיף י"ח:

ב

נאמן לומר לקוח עש"ך ס"ק א' ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק ל"ח ישוב שלא תקשה לדבריו מהא דב"ב דף מ"ה בראה עבדו ביד אומן דמשמע דאפי' טוען בפני עדים לקוח דא"נ שוב וגם שלא תקשה לדבריו דא"כ אפי' אם טוען בפני עדים לקוח ואח"כ בפני ב"ד ממושכן יהיה נאמן במיגו דאי בעי היה טוען גם בב"ד לקוח ועמ"ש שם יישוב לכל זה:

ג

אל תחזיר אלא בעדים. עש"ך ס"ק ב' שהוכיח מדברי התו' ב"ב מ"ה דא"נ במיגו דנאנסו ועיין תומים שתמה ע"ז דהא אפילו בשטר מהימן כמגו מכ"ש באל תחזיר והתו' לא כתבו שם רק למאן דס"ל דלא מהימן בשטר במיגו אבל לדידן דקי"ל דאפי' בשטר נאמן מכ"ש באל תחזיר ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא התומים עצמו כ' בסי' ע"א ס"ק ג' דכשנתן לו נאמנות בפקדון דא"נ אפי' יש לו מיגו דנאנסו דאל"כ מה מהני נאמנות שלו דלעולם יש לו מיגו זו ע"ש ולפ"ז לא קשה דבשלמא בשטר י"ל דלקח שטר משום דהיה ירא שמא ימותו עדים או ילכו למדה"י ויטעון להד"ם וגם נ"מ לענן לקוח כשיהיה עידי ראה ולא עידי פקדון משא"כ בהתרה בו אל תחזיר ודאי היתה כוונתו לפסול המגו דנאנסו דאל"כ מה הועיל בתנאי שלו שהתנה לפני עידי פקדון הא אף לפי התנאי יהיה נאמן לטעון החזרתי בלא עדים במיגו דנאנסו בלא ראה ובראה אף בלא התנאי רק בעידי פקדון לבד לא יוכל לטעון החזרתי וע"כ היה כוונתו בהתנאי לפסול המיגו דנאנסו ועמש"ל בביאורים סימן ע"א ס"ק ד' והחולקים כאן דס"ל דנאמן במיגו נראה ליישב בדוחק דסוברים דהא שהתנה אל תחזיר ע"כ לאו מטעם שלא יהיה יכול לטעון החזרתי שלא בעדים דהא מ"מ יהיה יכול לטעון החזרתי בפני עדים שמתו או שהלכו וע"כ לא התנה רק משום שסמך עצמו שכשיתנה כן ודאי לא יחזיר שלא בעדים וגם לא יטעון כן שלא יהיה נראה כמשקר בעיני העולם ודחוק ולכן העיקר כדברי הש"ך ובקצה"ח כ' דאפי' לדעת הש"ך מ"מ נאמן לטעון לקוח במיגו דנאנסו כמו בנאמנות דמהני לענין פרעון ולא לענין מחילה וטענת לקוח דהוא כטענת מחילה דסי' ע"א ע"ש והא ודאי ליתא דמ"ל שטוען החזרתי גוף חפץ או דמיהן גם מה שחילק דהמפקיד בעדים למאן דס"ל דצריך להחזיר בעדים הטעם הוא משום שחושדו מש"ה אפי' לקוח א"נ משא"כ בהתנה אל תחזיר הטעם הוא משום התנאי ליתא דכשהתנה ג"כ ע"כ משום שחושדו התנה כן גם מה שחילק לדעת הה"מ שכתב דא"נ לטעון פרוע במיגו משום דנתחייב בקיום התנאי משא"כ בפקדון דאף שנתנו בינו לבינו נפטר ומה שכופר המפקיד הוי כנאנס ושומר פטור מאונסין זה ג"כ ליתא דבהלוואה ג"כ כשהגיע הפרעון בינו לבינו נפטר רק שחייב משום שנתחייב עצמו וה"נ הרי נתחייב עצמו כשיחזיר שלא בעדים והרי חייב עצמו על אונס זה:

ד

שפיר עדים וראה עש"ך ס"ק ח' שתמה על הסמ"ע ומסיק דאפילו ליכא עדי פקדון לא מהימן ע"ש ונראה דלפמ"ש הסמ"ע לעיל בסי' ס"ד ס"ק ד' והש"ך בעצמו שם ס"ק ה' דכשטוען משכון הוא בידי מתחילה דנאמן בלא מיגו וע"ש ובביאורים שם דהטעם הוא מהא שכתב הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב וז"ל בלא מיגו תהיה נאמנת לומר ממושכן דמאי אילמא לקוח טפי מממושכן והלא מקח היינו ממשכון כו' וכן מסתבר דכמו שנאמן לטעון לקוח מטעם חזקה שכל מה שת"י אדם הוא שלו והיינו משום דהאיך בא לידו א"כ מה"ט גופיה נאמן לטעון משכון ותי' כיון שבא ליטול ע"ש וכ"כ הבעה"ת שעד מ"ט בהדיא וז"ל ועוד כיון דבע"ח קונה משכון הוא גופיה קנין הוא והוי כטוען קניתי במקצת או קניתיו לפירות דודאי נאמן מטעם חזקה זו ולכך בסי' ע"ב שכ' דבעינן מגו היינו כשבא ליטול אכל כשאינו רוצה ליטול רק להחזיק המשכן כידו עד שישלם אפי' בלא מגו מהימן וכן פסק הר"ן הובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א דאם המלוה אינו רוצה לתובעו רק הלוה תובעו להחזיר המשכון אינו נשבע רק היסת דהוי כטוען על גופו של משכון ומה"ט נמי משכון טענה מעלייתא הוא בלא מיגו ולכך הצריך הסמ"ע עידי פקדון שלא יהיה נאמן אפי' להחזיק המשכון עד שישלם והנה בקצה"ח הקשה על הרא"ש שכ' הטעם בהא דאינו נאמן כשטען בפני העדים משכון משום דצריך שבועה דא"כ בפקדון בשטר כשטען החזרתי לפני העדים דאיגו נאמן רק במיגו דנאנסו דבעי שבועה לא יהי' נאמן שוב לטעון לפני ב"ד החזרתי דלק"מ דבשלמא במשכון יש הודאה של חיוב לפני העדים בגוף החפץ אבל בטוען בפקדון החזרתי דהוא לפטור ואפילו לפני ב"ד יכול לשנות טענותיו מפטור לפטור מכ"ש חוץ לב"ד שאין אדם רוצה לגלות טענותיו אלא בב"ד משום הכי יכול גם כן לשנות טענותיו לטעון נאנסו משא"כ הכא שטען לפני העדים ממושכן שוב א"י לשנות ולטעון החזרתי לפני ב"ד שהרי חייב עצמו בגוף החפץ והוי מחיוב לפטור ובענין דברי המבי"ט שהביא הש"ך בס"ק ה' (ומ"ש דברי המבי"ט בס"ק ו' הוא ט"ס ושייך לכאן) ודאי העיקר כדברי הש"ך שאין חילוק בין כשראו העדים בידו או הודה לפניהם וראיה לזה מדברי הנ"י שכתב בב"ב מ"ה גבי רמאי דפומבדיתא וז"ל כבר שמוה כו' כלומר שמוה בעליהם אבל אינו אומר כבר שמו טליתיך דא"כ היה מודה שהוא שלו וברשותו עכ"ל מוכח בהדיא דהודאה לפני העדים הוי כמו ראה:

ה

ויתרה בו לכאורה קשה דהא מ"מ יהיה נאמן במיגו דנאנסו וכן קשה על מ"ש הסמ"ע ס"ק ה' והביאו הרמ"א בסימן ע"ב דאם טוען לקוח בפני עדים דאינו נאמן שוב לטעון בפני ב"ד לקוח במגו דהחזרתי משום שאין עומד להחזירו קשה דיהי נאמן במגו דנאנסו ובקצה"ח תי' דהוי ככופר בפקדון דחייב באונסין כיון שאינו נאמן כאמירת משכון ע"ש ולפענ"ד נראה נהי דכשטוען לקוח אפשר דצדקו דבריו כיון דאנן מחזקינן טענתו לשקר מכח חזקת מ"ק ממילא מחזקינן אותו ככופר בפקדון וחייב באונסין אבל אם טוען מתחלה שמעכבו בשביל חוב שיש לו עליו אין כאן כופר בפקדון כלל כיון שאינו כופר בגוף החפץ ולא הוי רק כמעכב הפקדון שכתב בעצמו בסי' רצ"ך דלא נתחייב באונסין ומלשון המחבר משמע דאפי' אם טען שמעכבו בשביל חוב ג"כ מהני התראה ולפע"ד נראה דכשמתנה אל תחזיר אלא בפני פלוני ופלוני ודאי לא מהימן במגו דל"מ לדעת הפוסקים דס"ל דאפילו אם מביא עדים אחרים שהחזיר בפניהם ל"מ מכ"ש מגו ואפילו להפוסקים דס"ל דנאמן כשמביא עדים מ"מ נראה דלא מהני מגו דעיקר אמירת בפני פ' ופ' אמר בש"ס דהיא כדי דלא לדחיי' והיינו שלא יהיה נאמן לטעון פרעתיך בפני עדים ומתו ואם נאמר דיהיה נאמן במגו הרי מצי לדחיי' בפקדון דהא לעולם אית ליה מגו דנאנסו ובודאי היה כוונתו לפסול המגו ואף שפסק הסמ"ע דלא היה דעתו לפסול עדים מ"מ מגו ודאי היה דעתו לפסול דאל"כ לא הועיל במה שהתרה בו דבשלמא אם התרה בו סתם א"ל תחזיר נוכל לומר כמ"ש לעיל בס"ק ב' דלא היה כוונתו לפסול טענתו אלא משום דודאי לא יטעון כן אבל באם התרה בפני פ' ופ' אמר בש"ס בהדיא הטעם כדי דלא לדחי' ולכך פסק דלא מהני מגו ובהא דסי' ע"ב דמיירי כשטוען אז לקוח נוכל לומר כמ"ש הקצה"ח:

ו

כדי שלא יוכל לטעון החזרתי לך ונראה דאם אין טענתן רק על גוף החפץ ולא על הדמים כגון שטוען לקוח ועדיין לא שלמתי וחייב אני לך הדמים נאמן במגו דהחזרתי אף שהתרה בו דהא אם יטעון החזרתי לא יתחייב לשלם רק הדמים ובזה נוכל ליישב קושית התו' ב"ב מ"ה ד"ה ל"ש כמ"ש בחדושי הלכה ותו':

ז

ואמרתי לו אל תחזיריהו בתומים כתב לתרץ דברי ר"י בטור שפסק דהמערער נאמן דמיירי שטוען המחזיק שהמערער מכרו לו וצווה להנפקד ליתן לו ולקחו מהנפקד וגם הנפקד יודע שמכרו לו וכיון דהנפקד חייב לשלם בעד החפץ להמפקיד מחוייב המחזיק להחזיר מטעם שיכול לומר מה לי ולך כמו בסי' נ"ח ע"ש וממילא חייב המחזיק לשלם להמפקיד מדר"נ ע"ש וליתא דכבר כתבתי בסי' נ"ח דדוקא כשתופס בעד חוב י"ל מה לי ולך אבל כשתופס מחמת שהוא שלו לגמרי אין הנפקד יכול לומר מוז לי ולך ע"ש ובקצה"ח הקשה על המחבר דא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מיתמי יטענו היתומים אלו היה אבינו קיים שמא היה מברר בעדים ולק"מ דדוקא הכא שיש להמחזיק חזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו רק שאנו באין לקלקל החזקה מטעם הפקדון של אחר והתרה בו וע"ז טענינן שמא היה מברר בכדי לקיים החזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו משא"כ בדברים העשויין להשאיל דליכא חזקה להיתומים וברשותא דמ"ק קאי מה"ת נטעון כן להוציא מחזקת מרא קמא.

ח

והלה טוען שנגנבו עסמ"ע ס"ק ט"ז שתמה על הרמ"א שהביא היש חולקים הא בנגנבו כ"ע מודו דנאמן כמבואר בסעיף ו' ובש"ך ס"ק י"ג הביא בשם אביו שדחק עצמו לתרץ דמיירי שטען שהשאיל לפ' וכיון שטוען שפ' ששאל לו מכרו הוי כטענת גניבה להרמב"ם והט"ז בסי' קל"ד סעיף ד' תמה ע"ז דא"כ גבי אומן ביצא מת"י אחר ואמר שהאומן מכרו לו אמאי א"נ הא כשטוען שנתנו להאומן לתקן והאומן מכרו לזה הוי כטענת גנובין ע"ש והוא תמיה קיימת (ובתומים כאן נשמטו ממנו דברי הט"ז) וגם תמה עצמו בש"ך על גוף הדין שכ' בסעיף ו' דא"נ בטוען גנובים דהא התוס' והרא"ש כתבו דדוקא כשטוען אתה גנבת לא מהני מגו דלא מהני מגו לאחזוקי אינשי בגנבי אבל כשטוען סתם נגנבו נאמן דכמה גנבי איכא בעולם ולכן נלפע"ד ליישב קושית הסמ"ע והש"ך דדעת הרמ"א לחלק דדוקא כשטוען המחזיק אתה מכרתו לי והוא טוען נגנבו א"נ המערער אבל כשטוען פ' מכר לי נאמן המערער אפי' בטענת גנובים וטעם החילוק נראה דבב"מ דף וז' ע"ב כ' רש"י הטעם דכופר בפקדון פסול לעדות דליכא אשתמוטי דאם אבד יטעון שאבד ויפטור וע' בש"מ שם דהיינו דלמה לו להעיז ולכפור יטעון שאבד ע"ש וא"כ כשטוען אתה מכרת לי והלה טוען שנגנבו א"נ אם נאמין להמערער שנגנבו מידו במגו דהשאלתים נוציא החפץ מיד המוחזק ע"כ צריכין לומר שהמחזיק בעצמו גנבו דאי גנב אחר גנבו ומכרו לאחרים והמחזיק מיד אחר לקחו היה לו לטעון כן שלקחו מיד אחר ולא לכפור ולהעיז דהא מכח הוכחה זו אנו פוסלין אותו לעדות בכופר בפקדון ומשום חשש דשמא השאילו לו ודאי דאין מוציאין דהא המערער בעצמו טוען שנגנבו ומודה שלא השאילן וע"כ הא שמוציאין אותו מיד המחזיק הוא מטעם שמאמינין להמערער מטעם מגו דשאולין שהאמת האו שנגנבו ובע"כ נצטייר לומר שהמחזיק בעצמו גנבו מדלא טען שלקחו מאחר ואין מאמינין לזה במיגו שנגנב להוציא שכנגדו מחזקת כשרות ולהחזיקו בגנב דהוי כמגו במקום חזקה משא"כ בסעיף ז' שהמחזיק טען שפלוני מכר לו ופלוני אינו בפנינו מאמינין לזה שנגנב דהא אין מוציאין פ' מחזקת כשרות דאומר לקחו מאחר שלקחו מגנב ולכך מהני מגו אמנם הרבה פוסקים ס"ל דמטעם אחר א"נ במגו דהי' מגו להוציא והש"ך מסיק דלא הוי מגו להוציא כיון שמחזיר דמים ואין להקשות ע"ז מהא שכתבו התוס' ריש ב"מ דא"נ לטעון חציה שלי במגו דכולה שלי דהוי מגו להוציא אף דמיירי כמו"מ דיהיב דמי וכן הקשה בקצה"ח בסי' פ"ב די"ל דאני חתם דהתביעה שלו הוא על גוף החפץ בלא דמים והשני יטול דמיו מהמוכר ואם יאנסו הדמים מן המוכר אין לו עליו כלום הוי שפיר מגו להוציא משא"כ הכא דא"א לו ליטול החפץ בלא דמים שפיר כ' הש"ך דלא הוי מגו להוציא אך מ"מ תמוה דא"כ כמתנה וכן כשהחפץ שוה הרבה יותר מהדמים שנתן הוי מגו להוציא ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב חלוקים כאלה לכן העיקר דיכול המחזיק לומר קים לי דהוי מגו להוציא וכן הסמ"ע בסי' קל"ד ס"ק ב' פסק בכה"ג דהוי מגו להוציא ובקצה"ח כ' דטעמא דאמרינן כאן מגו להוציא משום דהלוקח טוען שמא והמערער ברי וכבו"ש אמרינן מגו להוציא כמו במשארסתני נאנסתי ע"ש והן דברי התומים בכללי המגו וע"ש בחידושי דליתא דטענת יתומים ולוקח ודאי דהוי טענת ברי כיון דטענינן להו מה שאין כן במשארסתני נאנסתי דלא טענינן לבעל וכמבואר בדברי הרא"ש ריש האשה שנתארמלה דטענת יורשים חשיבא טענת ברי ע"ש ואם טוען טענת פקדון בדברים העשויין להשאיל נאמן המערער לכולי עלמא כמבואר ברמב"ם פ"ח מטוען הביאו הש"ך בסי' שנ"ז ס"ק א' ע"ש ועש"ך ס"ק י"ג שכ' וז"ל ועוד הא דמחלקינן כין יצא לו שם גניבה היינו בעשוי למכור וכו' כוונת דבריו כמ"ש לעיל בשם הסמ"ג שהביא לעיל וכ' בלשונו אפילו בעשוי למכור משמע דחד דינא אית ליה בין כשעשוי למכור או אינו עשוי למכור ובאינו עשוי ודאי דנאמן בדברים העשויין להשאיל אפילו לא יצא לו שם גניבה כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ז:

א

שהוא ביד האדם ואפי' בקנין שייך חזקה כל מה שת"י אדם הוא שלו במטלטלין וע"ב:

ב

משכון הוא בידי וה"ה אם טוען שתפסו בחובו. ואפ"ה נאמן בשבועה עד כדי דמיו:

ג

עד כדי דמיו במיגו דלקוח ואף דבטענת לקוח נפטר בהיסת מ"מ בטענת משכון נשבע בנקיטת חפץ הואיל והוא בא להוציא. [סמ"ע]:

ד

שהוא עתה בידו פי' סמוך לתביעה בב"ד באופן שא"י לומר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בב"ד נאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"ם או החזרתי אבל אם ראוהו בידו סמוך לתביע' אפי' אם אמר אז לקוח או משכון א"נ כשיש להמערער עדים שהוא שלו והטעם שכל מה שיאמר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו סמוך לתביע' ואם טען לקוח בפני עדים אפי' זמן רב קודם התביעה א"נ אח"כ לומר בב"ד לקוח במיגו דהחזרתי דכיון דטען לקוח אינו עומד להחזירה [סמ"ע] והש"ך חולק ופסק דכשטען לקוח בפני עדים בשעה שהראהו והיה נאמן אז במיגו לפני עדים נאמן כשטוען אח"כ בב"ד לקוח אם לא שראו העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקוח שלא היה לו מיגו בפני העדים אבל כשטען ממושכן בפני עדים אפילו היה לו מיגו בפני העדים א"נ כיון שאינו זוכה בטענת ממושכן בלא שבועה לא מהני המגו בפני עדים רק בפני ב"ד והעיקר כהש"ך:

ה

במיגו דנאנסו והש"ך חולק וס"ל דכיון דהתרה בו אנן סהדי שלא פועו והוי כמיגו במקום עדים וע"ב דהעיקר כדבריו דודאי היה כוונתו בהתראתו לפסול המיגו דאל"כ אין תועלת בהתראתו דלעולם יש לו מיגו:

ו

וישבע שבועה דאורייתא. דהא אם היה טוען נאנסו היה ג"כ חייב שבועה דאורייתא [סמ"ע] ולאו שבועה דאורייתא ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא [ש"ך]:

ז

בפני פ' ופ'. אבל אם אמר בפני עדים סתם והלכו למדנה"י א"נ [סמ"ע]:

ח

קרינן בי' שפיר עדים וראה דאפי' מעצמו הראהו לפני עדים ואמר שהוא ממושכן מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון [סמ"ע] והטעם כיון דבמשכון צריך שבועה מש"ה א"נ בטענתו לפני עדים כי הכל תלוי בשעתו שיפסקו לו ב"ד [ש"ך וט"ז] כ' הסמ"ע דהא שא"נ לומר ממושכן כשטען לפני עדים ממושכן דוקא שיש ג"כ עידי פקדון והש"ך תמה עליו דכיון דאיכא עידי ראה ולית ליה מיגו אפי' ליכא עידי פקדון א"נ ולאו דוקא שהראהו בפני עדים אלא אפי' הודה בפני עדים ואמר שהוא ממושכן בידו ג"כ א"נ אח"כ לטעון בב"ד ממושכן וחייב להחזיר החפץ בלא דמים.) (וע"ב דכוונת הסמ"ע דבעינן עידי פקדון לענין אם המלוה אינו רוצה לתבוע מעות הלוואה כלל רק הלוהתבעו להחזיר לו החפץ והוא טוען ממושכן בידי דאז הוי כטומן על גופו של משכון והוי כמו טענת לקוח דא"צ מיגו לכך בעי' עידי פקדון:

ט

כדי שלא יוכל לטעון החזרתי לך ) (וא"נ במיגו דנאנסו דלא מיבעיא לדעת הפוסקים לעיל בסי' ע' דאפי' אם הביא עדים אחרים לא מהני כ"ש דמיגו לא מהני אלא אפי' להנך פוסקים דמהני עדים אחרים מ"מ מיגו לא מהני דהא עיקר ההתראה דבפני פ' ופ' אמרו בש"ס דהוא כדי דלא לידחיי' ואי יהא נאמן במיגו הלא יכול לדחותו דהא לעולם יש לו מגו ובודאי היה דעתו בהתראתו לפסול המגו. וע"ב דאם טוען לקחתי החפץ ועדיין לא נתתי לך הדמים שאין טענתו רק על גוף החפץ דנאמן דנגד גוף החפץ יש לו מיגו דהחזרתי אף שהתרה בו דהא אם יטעון החזרתי לא יתחייב לשלם לו רק דמים והדמי' הרי רוצ' לשלם לו:

י

אתה מכרתו לי וה"ה אם אמר אתה צוית לפ' למוכרו לי דנאמן במיגו דאתה מכרת [ש"ך]:

יא

אל תחזירהו לי ואפי' אם התרה בו ואמר אל תחזירהו אלא בפני אלו והביא אותן העדים שלא החזיר בפניהם נאמן המחזיק דשמא ביטל התראה או שמא החזיר לו בפני עדים אחרים או ע"פ כתב יד המפקיד: [ש"ך]:

יב

בד"א שהמחזיק נאמן קאי אמ"ש בסעיף ב' שלא מסרן לו בעדים דנאמן לומר לקוח אפי' איכא עידי ראה אזה קאי הבד"א [סמ"ע] [שם]

יג

וצריך להחזירו. ומ"מ אחר שמחזירו ישבע המערער היסת שבתורת שאלה בא לידו [סמ"ע] [שם]

יד

ג' שנים דבמטלין ל"מ חזקת ג"ש דדלמא שכח למי השאיל וגם לפעמים משאיל ליותר מג' שנים. [סמ"ע]:

טו

בלא שבועה כיון דאין היורשין טוענין ברי:

טז

לישבע וליטול היינו היסת והטעם כיון דאנן טוענין עבורם הוי כטענת ברי ומה שקשה ע"ז מסי' ק"ו סעיף ו' יבואר שם בסייעתא דשמיא:

יז

גנובים הם ממני א"נ והש"ך פסק דדוקא כשטוען אתה גנבת או פ' שאינו מוחזק בגנב גנבו א"נ אפי' יש לו מגו דאחזקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל אם אמר סתם נגנבו ממני נאמן במיגו דהשאלתים דלא שייך כאן אחזוקי אינשי בגנבי דכמה גנבי איכא בעולם וגם לא שייך כאן מיגו להוציא כיון דחייב להחזיר הדמים במכירה משום תקנת השוק ואפי' במתנה לא הוי מיגו להוציא כיון שעשויין להשאיל ברשות מרא קמא קאי וכ"מ שנאמן להוציא בטענת גנובים חייב להחזיר הדמים מפני תקנת השוק במכירה אבל לא במתנה ויורשים שלא נתנו דמים ובדברים העשויים להשאיל כשאין הבעה"ב עשוי למכור כליו אי בעינן עידי ראה עיין בסי' קנ"ז וש"ך ובמ"ש שם וע"ב:

יח

והלה טוען שנגנבו פי' הש"ך דהיינו שטוען שהשאילו לאותו פ' והוא מכרו לך והוי כנגנבה מש"ה א"נ דאחזוקי אינשי בגנבי למכור שאינו שלו לא מחזקינן ועל זה הביא הרמ"א היש חולקין דס"ל דלא חשיב כגניבה [כיון דבהיתרא אתי לידה] דא"ל שמיירי שטוען שנגנבו ממש דבזה לא היה חולק הרמ"א כמבואר בסעיף ו' והעיקר לדינא פסקו הש"ך והט"ז כהרמ"א ואפי' בטוען נגנבו ממש כל שלא טען שאותו פ' גנבו נאמן כמש"ל ס"ק י"ז וע"ב מ"ש ליישב דברי רמ"א שם:

יט

דלא עדיף המחזיק מאותו פ' ולפ"ז אם אותו פ' אינו רגיל להשאיל שהיה אותו פ' נאמן בטענת לקוח אין מוציאין מיד הלוקח:

כ

מוציאים אותם מידו כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מיגו [ש"ך]:

א

וכן נאמן לומר לקוח. עבה"ט עד ולפי מ"ש שם [בבה"ט ס"ק נ"ד] דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי כו' ועמ"ש שם בסי' ע"ב סי"ח בד"ה שהן מכורין בשם תשובת רע"ק איגר סימן קל"ה שמחלק בדין זה בין היכא דא"י להעדים שהחפץ היה של המערער רק מכח דבורו דבזה נאמן ג"כ במה דאמר לקוח חוץ לב"ד ובין היכא דעדים עצמן בראייתן מכירין בזה א"נ לומר לקוח חוץ לב"ד ע"ש לפ"ז י"ל דכאן איירי שהעדים עצמן מכירין:

ב

עדים וראה. עבה"ט עד וכתב הש"ך דבריו תמוהין כו' מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ה מ"ש בזה:

א

[שו"ע] נאמן במגו דנאנסה. נ"ב וה"ה אם אמר לקוח נאמן במגו דנאנסה ועיין פרישה דכתב לחלק דלקוח אינו נאמן במגו עיי"ש:

ב

[סמ"ע אות ט] דאל"כ יהי' נאמן. נ"ב קשה לי הא עדיין יהא נאמן לומר ממושכן בידי במגו דנאנסה אח"כ ואי דיצטרך לשבע בנק"ח גם בלא התראה צריך לשבע בנק"ח כיון דבא ליטול. ובאמת בשו"ת הרא"ש איתא רק שיתר' בו כדי שלא יטעון החזרתי. והיינו דע"י התראה יצטרך עכ"פ לשבע. ולמ"ש הר"ן הובא בש"ך סי' פ"ט ס"ק י' ויש ליישב דברי הסמ"ע דבלא התראה אם ירצה לשתוק ולהחזיק בחפץ עד שיתן לו דמיו לא יצטרך לשבע:

ג

[ש"ך אות ה] ותמי' לי. נ"ב לענ"ד סברת הסמ"ע כך היא דדוקא היכי דאם הי' רואים החפץ מעצמם הי' המערער נאמן כגון דאיכא עידי פקדון. ובזה אף שהוא הראה החפץ לעדים ואומר לקוח או ממושכן לא מהני מגו בידי דדבריו שחוץ לב"ד לא הוי דברים והוי ראה אבל בליכא עידי פקדון דראיית עדים לחוד אינו מזיק דהא תפיסתו מוכחת דלקוח בידו ואנו באים לדון רק מכח הודאתו וכיון דמחזיקי' לדון עפ"י דבריו. ממילא נאמן בכל דבריו. ולא מפלגינן דבורו לחצאין. ובזה ניחא גם סברת המבי"ט שהביא הש"ך בס"ק שאח"ז ומ"ש הש"ך ובשו"ת הרא"ש לא הי' המעשה בעדים רק בע"א. באמת בזה מהני ע"א דאם ראו עדים ויש ע"א על המסירה שוב אינו נאמן לומר ממושכן במגו דלקוח דהוי מגו להכחיש העד ומחוייב שבועה ואי"ל. ואף אם הראה רק בפני ע"א ג"כ אינו נאמן מה"ט ודו"ק:

ד

[שו"ע] ישבע המחזיק. נ"ב עיין רמב"ן מלחמות פרק ג' דב"ב בסוגיא דאומן במ"ש בהא דפרכי' אי איכא עדים למ"ל ראה היינו דק' גם אסיפא דלמה נאמן לומר אתה מכרת לי עיי"ש. מבואר דס"ל להרמב"ן כדעת רבינו יונה שבטור כאן:

ה

[ש"ך אות יג] ולכך אין מוציאי'. נ"ב ואם הוא נכרי גם להרמב"ם נאמן לומר השאלתי' לי' תשובת הר"א ששון סי' ק"ט:

א

וכן נאמן לו' לקוח הוא במגו דהחזרתי כו'. ובסי' ע"ב סי"ח כ' מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתי ומביאו ג"כ בסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתיה צ"ל דכאן מיירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתיה לא היה נאמן כגון שראו אותה העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקחתיו ודו"ק:

א

נאמן במגו דנאנסו כו'. כ"כ הטור והרא"ש פרק חזקת הבתים ומהטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סימן ע' ס"ק י"ג והוא מהב"י דמכח החזקה דאנן סהדי שנא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוספות פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד במ"ש שם בשם ר"ח דטעם דמ"ד דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דהוי כאילו אמר בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הלכך לא מהימן במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' ואע"ג דהתוס' שם כתבו אח"כ אבל אין נראה דאפילו מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים כי איכא מיגו מהימן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפירוש אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התו' אינו נאמן במגו ודו"ק וא"כ דברי המחבר צ"ע שוב מצאתי כדברי במרדכי והגהת אשר"י וז"ל כתב ראבי"ה דה"מ אם התרה בדשוי' ראה ואמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופלוני שאל"כ א"ל מגו דהחזרתיו לך וכן עיקר באביאסף ע"כ:

א

ש"ד כו'. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמ"ש לקמן סימן רצ"ו ס"ק ג' ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבוע' דרבנן ר"ל היס' כמ"ש שם לפני זה:

א

אם ראו עדים כו' עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סימן ר"ה ודבריו מגומגמים ע"ש:

א

קרינן ביה שפיר עדים וראה. כ"כ ג"כ הטור כו' ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסרו לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה וכו' מש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו וכו' עכ"ל סמ"ע ותימה לי דכיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן הוא בידו ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן בטור ומחבר משמע איפכא דסגי בראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שירד לדין כשאמר אז שהוא ממושכן בידי דזהו הוי כעדים וראה כלומר אף על פי דליכא עדים שהפקידו בידו מיחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש וטור כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יכול לישבע וצריך להחזירו עכ"ל והא דמצרכינן בעלמ' עדים שהפקידו ולא סגי בראה לחוד היינו כשלא אמר בשעת ראה שהוא ממושכן בידו דנאמן לומר שבשע' שראהו היה לקוח כיון דליכא עדים שהפקידו בידו כדלעיל סימן ע"ב סי"ח. וגם בתשובת הרא"ש לא היה המעשה שהיה עדים שנמסר לידו בפקדון רק היה עד א' ע"ש:

א

אתה מכרתו לי. וה"ה אם טוען אתה צוית לפלו' למכרו לי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו לי כדלקמן סימן קל"ד. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשו' כלל ק"ו אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עידי ראי' או עידי הודא' מיהו מ"ש שם דבהודאות חוב נאמן דבריו פשוטים וע"ש. עיין בתשו' מהרא"ן ששון ס"ס ק"ז:

א

ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד והיה מברר דבריו כו' משמע אע"פ שמביא עדים שהתרה בו אל תחזירהו אלא בפני אלו ומעידים שלא החזירו בפניהם שמא ביטל ההתרא' בפני עדים אחרים או שמא החזירו לו בפני עדים אחרים ואלו היה כאן היה מביאם ואז היה פטור כדלעיל סי' ע' ס"ד או שמא נתן לו כת' יד שהחזירו לו וכן משמע בבדק הבית וז"ל ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי שאת משקר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי א"כ ודאי שהחזירו לך עכ"ל ודלא כהב"ח שכ' דבש"ע פסק לפי הבנתו בבד"ה שלא הביא המערע' עדים על טענתו אבל אם הביא המערער עדים על טענתו מוציאין אותו ממנו ולפע"ד נראה כוונת הבד"ה דאפילו מביא עדים על טענתו אין מוציאין אותו וכדפי' עוד נ"ל ראיה מש"ס פ' חז"ה (דף מ"ה ע"ב) ע"ש דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזי' לו בעדי' אם טוען אתה מכרתו לי או אתה אמרת לו להנפקד למכרו לי אפי' הביא עדים שהפקידו נאמן וע"כ ה"ט משום דהו' אומר אני יודע בודאי שאתה משקר שהרי אתה מכרתו לי א"כ ה"ה ואפי' הביא עדים שלא החזירו הנפקד ודו"ק:

א

וצריך להחזירו אפי' אם היה ג"ש כו' וכ"כ הר"ר יונה וכ"ה במרדכי פ' כל הנשבעין תשוב' הר' אהרן לר' אביגדור וכ"פ ר"י מביאו ב"י ע"ס קל"ד כ' הסמ"ע ס"ק י"ב וצריך להחזירו פי' אחר שישבע המערער היסת כו' ול' אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו:

א

ואפי' אם מת המחזיק כו'. עיין סמ"ע ס"ק י"ד עד וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אאם עודנו חי ואינו מוכרח ופשט דברי הראב"ד שם משמע דקאי גם איורש וכ"כ בד"מ וז"ל הרמב"ם חולק על הוראות הגאונים וכ"כ המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנקיטת חפץ וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים עכ"ל וא"כ פשוט דגם כאן כוונ' מור"ם דצריך לישבע. בנק"ח וכן משמע לישנא דלישבע וליטול דנקט מור"ם ומ"מ לענין דינא נר' דא"צ רק היסת דכן מבואר להדיא ברמב"ם וסמ"ג להגאונים וכן מוכח בטור ע"ל סי' רצ"ו וע"כ כאן ט"ס הוא וכן הוא במקצת ספרי הטור להדיא עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס קנ"ה ע"ש:

א

מוציאין כו'. שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון לכך אין זה יכול להשביעו ל' רמב"ם שם וע"ל סי' ע"ב בסמ"ע ס"ק ק"ב ומ"ש שם:

א

בלא שבועה וי"א דצריך כו'. ע' בהרא"ש פ' חזקת הבתים ס"ס י"ח נראה מדבריו ג"כ הכי שכ' דכל מה דמצי אבוהון למטען טוענים ליתמי ומשביעין אפי' בשמא ע"ש ותירוץ הראשון של הרא"ש שם שהוא כנגד זה שלא נראה להרא"ש שם הוא כתוספו' ע"ש ולפ"ז דברי המחב' צ"ע דאיהו גופיה הביא לקמן סי' ק"ן ס"ו גם דעת הרא"ש וגם על מור"ם קשה דה"ל לכתוב גם בסי' ק"ן דהעיקר כסברא האחרונה כמ"ש כאן שוב מצאתי בסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק ל"ז תירץ דברי מור"ם בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונלע"ד לתרץ להמחבר דדוקא התם כיון שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאוני' גבי מלוה על המשכון שצריך לישבע בנק"ח אפי' בשמא כדין כל הנשבעין ונוטלי' כיון שאינו טוען שגוף המשכון הוא שלו וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז משא"כ הכא כיון שחייב להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ובהיסת אין נשבעין על טענת שמא לכ"ע ודו"ק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע':

א

מי שהי' בידו כו'. כל סעי' זה מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז:

א

והלה טוען שנגנבו כו'. בסמ"ע ס"ק ט"ז ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכתב ז"ל וי"ח עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהיה נאמן וכו' עכ"ל ול"נ לתרץ דמור"ם סובר מ"ש המחבר והלה טוען גנובים לאו למימרא שאותו שמכרם גנבם ממנו אלא השאילם לו ומכרם והיינו גניבה וכ"כ בב"י ובזה חולק הראב"ד וטור וכן משמע לשון המחב' כמו שכתבתי שמסיים ואם טוען זה אני השכרתים לך ואם כהסמ"ע ה"ל לאשמועינן אפי' טען השכרתי לאותו פלו' עכ"ל הגאון אמ"ו ז"ל ויפה כוון ועל כרחך גם ה' המגיד פ"ח מטוען שכתב בדין ז' דהרמב"ם מיירי בטוען גנובים בכה"ג מיירי דאל"כ למה כת' הרמב"ם בסיפא ואם טען ואמר אני השכרתי לך או השאלתי לך כו' הל"ל דאפי' טען השאלתיו לו מוציאין מידו ועוד דהרי הרמב"ם לא כ' שטוען גנובים ומשמע שטוען שהשאילם לאותו פלו' ועוד דהרי לעיל מיניה כתב רמב"ם האי דינא דטוען נגנבו ממני ועוד דהרי ה' המגיד כתב בדין ה' וז"ל ודע שדע' רבינו ז"ל עיקר וטעמו הוא מפני שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאילו ולא השכירו לזה אינו נאמן לומר נגגב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך וכן עיקר עכ"ל הרי להדי' דאפי' השאלתיו לאחר אינו נאמן. אלא ודאי מ"ש ה' המ' דהרמב"ם כאן מיירי בטוען טענת גנובים ר"ל כיון שמכר מה שהשאיל או השכיר לו הרי הוא גנב ולכך אין מוציאין מידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן וכן כת' בעיר שושן בהדיא שטוען גנובים הם ממני ואם אותו פלוני מכרם לך גנובים הם שאני השאלתים לו והוא מכרם לך אין מוציאין אותו מידו כו' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כו' אך שהע"ש כת' רק דעת המחבר דאין מוציאין מידו ולא הביא דעת מור"ם ולא נהירא דודאי העיקר כדעת הראב"ד וטור וכמו שפסק מור"ם ולא שייך כאן לומ' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקי' דהא אינו אומר אותו פלוני גנבם רק השאלתיו לו ומכרם לך וזה לא הוי גנבה ודו"ק. ועוד נראה לענין דינא דאפי' טוען נגנבו ממש מביתו נאמן במגו וכמ"ש התו' ס"פ המקבל דנאמן אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר במגו דהשאלתיו או השכרתיו לך (וכ"כ הגהת אשר"י ממהרי"ח בפרק חזקת הבתים) רק שהב"ח כתב דמבואר בתוס' שם דדוקא למ"ד דאמרי' מגו להוציא אבל למאי דקי"ל דלא אמרי' מגו להוציא וכדס"ל להטור בסי' פ"ב ס"י ובסי' ק"ן ס"ח נרא' דאינו נאמן הכא מטעם מגו וצ"ל דס"ל להטור כאן דמצד הטענה עצמה נאמן לומר השאלתי' לאותו פלוני ופלוני כו' עכ"ל ולא נהירא דהלא התוס' כתבו שם מתחל' בסתם דנאמן במגו אלא דאח"כ כתבו ולמהר"ר דודי נראה לתרץ דמגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתים דאמרי' מגו להוצי' צ"ל כפי' ר"ת כו' אלמא דהתוס' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא ולמהר"ר דודי נראה דזה הוי בכלל מגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתי' דאמרי' מגו להוציא א"כ כ"ש הכא וא"כ צ"ל כפי' ר"ת כו' אבל אה"נ דיכול להיות דאפי' למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא הכא לא הוי מגו להוציא מתרי טעמ' חדא דכיון שצריך להחזיר הדמי' להלוקח משום תקנת השוק וכמו שאכתוב לקמן לא הוי מגו להוציא. וכן משמע בתוס' בפ' חזקת הבתי' דף צ"ב ע"ב וז"ל ולמהר"ר דודי נראה דלא מהימן במגו דהוי מגו להוציא אע"פ שנוטל דמים עכ"ל משמע דזה פשוט דלא אמרי' מגו להוציא וכמ"ש התוס' לעיל פ' חזקת הבתים דל"ב ע"ב בפשיטות אלא דהתוספ' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא כיון שנוטל דמי' ומהר"ר דודי ס"ל דהוי מגו להוציא א"כ גם הטור יוכל לסבור כאן דנאמן במגו דזה לא הוי מגו להוציא וראיה ברור' לזה מדברי הרא"ש והמרדכי שהרא"ש בפ' כל הנשבעין כת' להדיא במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' לומר נגנבו ממני במגו דהשאלתי' או השכרתי' לך ולא שייך לו' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממנו וכמה גנבי איכא בעלמא עכ"ל והרי הרא"ש ס"ל בפ' חזקת הבתים ובפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא. וכן המרדכי בפ' הגוזל בתרא כתב בנאמן במכיר כליו בעשויי' להשאיל ולהשכיר במגו לומר נגנבו ממני אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר והרי המרדכי כתב בפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא אלא ודאי כדפי' דהכא כיון שנוטל דמים ואינו מחזיר רק החפץ לא מיקרי מגו להוציא. ועוד יש לחלק דהכא כיון שהוא מכיר כליו ועדים מעידים שהיו שלו חשוב כמוחזק. וחילוק הראשון נראה עיקר:

ב

ונ"ל דגם דעת הסמ"ג כן וכמו שאבאר ובמרדכי ואגודה שם ובהגה' מיי' ספ"ה מה' גנבה כתבו דס"ל לסמ"ג דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא בעי כולי האי אלא אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו כיון דיצא לו שם גנבה בעיר נאמן במגו דהשאלתי' או השכרתי' לומר נגנבו ממני ולא ירדתי לשוף דעתם. שפירשו דברי הסמ"ג בה' גנבה עשין ע"א דף קמ"ט ע"ג שכ' כלשון הרמב"ם שפ"ה מה' גנבה והעתיקו המחבר לקמן ר"ס שנ"ז כמו שפי' הב"י לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם וזה אינו דבע"כ צריך לפרש דברי הסמ"ג כמו שפירש הסמ"ע והב"ח לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם ואע"ג דכתבתי לקמן סי' שנ"ז דפי' הסמ"ע והב"ח בדברי הרמב"ם ליתא היינו מכח כל הקושיות שהקשיתי לקמן אבל בסמ"ג ל"ק מידי ובע"כ מוכרח לפרש בסמ"ג כן דבשלמא ברמב"ם י"ל דס"ל דבעי' שם גנבה בעיר משום דס"ל דלא אמרי' מגו לאחזוקי אינשי בגנבי כמ"ש ה' המגיד לדעתו אבל הסמ"ג דס"ל דאמרי' מגו הכא א"כ אפי' לא יצא לו שם גנבה נמי וגם המרדכי והגמ"יי כתבו שם מיד אח"ז וז"ל ור"ת פסק דכל ספרים עשויה להשאיל ולהשכיר וא"ת וא"כ (במכיר ספריו) אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר יהא נאמן לומר נגנב ממני במגו דאי בעי אמר השאלתי' ותירץ ר"ת באדם דלא גייס ביה כו' ע"ש אלא ודאי צריך לפרש דברי הסמ"ג דאפי' לא יצא לו שם גניבה נאמן. שהרי כתב הסמ"ג שם עוד הארכנו בענין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר בענין חלוקי השבועה עכ"ל ובענין חלוקי השבוע' משמע מדבריו להדיא כן. שכ' שם בעשין צ"ה דף קפ"ג ריש ע"ב וז"ל וכן משמע בהגוזל בתרא (דספרים אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר) ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע הלוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו ובארנו דבר זה בה' גנבה ואם היו כל הספרים בכלל זה היה לו להיות נאמן לומר נגנבו מגו דאי בעי אמר השאלתים או השכרתים לו עכ"ל הרי להדיא דאפי' בלא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן היכא דאית ליה מגו ועוד דהא הא דמחלקינן בין יצא לו שם גנבה או לא היינו בעשוי למכור וכדאיתא בש"ס ובסמ"ג בה' גנבה להדיא ולקמן ר"ס שנ"ז. א"כ כיון דדעת התוס' והרא"ש והמרדכי והגה' אשר"י והגהמ"י והסמ"ג דבדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו אפי' לא יצא לו שם גנבה אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו וכ"כ הראב"ד בהשגות ספ"ה מה' גנבה וז"ל אם היה כלים אלו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן עכ"ל והיינו מטעם מגו שהיה טוען שאולי' וכמ"ש ה' המגיד שם לדעתו והכי נקטינן:

ג

מיהו היינו דוקא כשאומר סתם נגנבו ממני ומטעם שכתבו התוס' והרא"ש והפוסקים שם דלא שייך לומר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם כו' אבל אם אומר שהמחזיק גנבם או שאומר שאותו פלוני שמכרם לו גנבם מביתו ואותו פלוני אינו מוחזק בגנב א"כ אינו נאמן במגו מטעם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וא"כ אין חילוק בין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר או לא דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאלה או שכירות וכמ"ש לקמן סי' שנ"ז וכן הא דאמרינן דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מידו בין טוען נגנבו ממני ואינו פורט אדם ידוע שאינו מוחזק בנגב ובין אומר השאלתים לאותו פלוני ומכרם לו מ"מ צריך להחזיר להלוקח מעותיו משום תקנת השוק וכ"כ הב"י לקמן סי' שנ"ו בשם הרשב"א דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק וכן דעת ה' המגיד פ"ח מטוען והוא פשוט ונ"ל דגם דעת הראב"ד פ"ח מטוען כן ולא בא רק להשיג שם על מ"ש הרמב"ם דאם אומר אותו פלו' מכרם או נתנם לי אין מוציאין מידו דאלמא דאפי' בדמים אין מוציאין מידו דהא במתנ' לא שייך תקנת השוק וכמו שכתבתי לקמן סי' שנ"ו וע"כ השיג הראב"ד דמוציאין מידו ומתקנת השוק לא מיירי התם דודאי במכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הביא ראי' מיורש אלא שמוציאין ממנו ואף שביורש מוציא בלא דמים היינו משום דהתם לא שייך תקנת השוק דהרי היורש לא נתן כלום בעדו למורישו וא"כ ה"ה הכא במתנ' מוציאין ממנו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הוצרך הראב"ד לבאר דמתקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים משום דלא מיירי כאן מדינים אלו ועיקרם לעיל פ"ה מגנב' ושם משמע להדיא מהשגת הראב"ד דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ע"ש ודו"ק וזה ברור לפע"ד דעת הראב"ד ולא כמו שהבין הרב המגיד פ"ח מטוען מדעתו דאין צריך להחזיר לו הדמים ותמה עליו וז"א וכן דעת הטור כהראב"ד בכל דבר וכדפי' וגם דעת מור"ם בהג"ה מוכח כן שהרי כאן פסק דמוציאין מידו ולקמן ר"ס שנ"ז סתם כהמחבר והרמב"ם אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ודוחק לו' דדוקא התם שטוען נגנבו ממני אלא ודאי כאן לא בא אלא לו' דמוציאין הכלי מידו וא"כ במתנ' מוציאו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים וזה ברור ועיין מה שכתבתי בסי' שנ"ז עוד מדינים אלו והעול' ממה שכתבתי שם וכאן הוא דבדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואומר נגנבו ממני מעמידים הכלי ביד הלוקח אא"כ שיצא לו שם גנבה בעיר והבעה"ב אינו עשוי למכור כליו וכמו שיתבאר לקמן סי' שנ"ז ואז מוציאין מיד הלוקח וישבע כמה הוציא ומחזיר לו הדמים מתקנת השוק ואם טוען שנתנם לו במתנ' מחזירם בחנם ובדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אז אם לא ראו עתה בידו בענין דהי' המחזיק יכול לטעון החזרתי אז דינו שוה לדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואם ראו עתה בירו אז אפי' לא יצא לו שם גנב' וגם הבעה"ב עשוי למכור כליו נאמן לו' נגנבו ממני במגו שהי' אומר השאלתיו או השכרתיו לך ומוציאין מידו ואם טוען שלקח' מחזיר הדמים מתקנת השוק רק באם לא יצא לו שם גנב' צריך לישבע שלא מכרן אלא גנובים הן וביצא לו שם גנב' פטור אף משבוע' ואם טען אתה גנבתם או אותו פלו' שאתה לקחתם ממנו הוא גנבם מביתי אינו נאמן במגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אם לא שהם כבר מוחזקין בגנבים וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו עתה בידו והוא טוען לקחתי' מפלוני והוא אומר השאלתי' לאותו פלו' מוציא מידו ומחזיר לו הדמים או מחזירו בחנם אם טוען שנתנם לו וכן מוציא מיד היורש בחנם אם טוען השאלתי לאביכם רק שצריך לישבע שהשאילם לאותו פלוני או לאביהם אע"פ שאין הלוקח והיורש טוענים ברי:

א

אינו נאמן כו' כיון דאיכא עידי ראה:

א

מוציאין אותו כו'. כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי:

א

(סעיף ב') נאמן במגו דנאנסו נ"ל דהרמב"ם לית ליה האי מגו דהא בסי' ע' ס"ל באומר אל תחזיר לי אלא בעדים אפילו אחר הלואה אינו נאמן לומר החזרתיו שלא בעדים ופי' הר"ן בטעם דאנן סהדי דמשקר כמ"ש ב"י א"כ לא מהני כאן שום מגו דהוה מגו במקום עדים ואע"ג דאין שם מגו דנאנסו דהא בהלואה חייב באונסין מ"מ אחר הלואה אין צריך למגו דהא אינו חייב לשמוע לו ואפ"ה לא מהימן מטעם אנן סהדי וצ"ע על המחבר שפסק שם כרמב"ם וכאן פסק כסברא זו וצריך לדחוק ולומר דאע"ג דאנן סהדי מ"מ לא אלים כולי האי לומר בשבילו היכא דיש מגו דהוי מגו במקום עדים והוא דחוק:

ב

(סעיף ג) קרינן ביה שפיר כו' מ"ש הסמ"ע סק"ח שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעם לזה אטו מי שאומר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מ"ש לויתי ולא מ"ש פרעתי דודאי לא שייך בזה פלגינן דיבורא טפי מאומר כן בב"ד אלא עיקר הטעם כאן דצריך שיהא לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקים לו שבועה ולא בשעה שאמר חוץ לב"ד דהוה זה מגו למפרע:

ג

(ס"ד) אמר המערער כו' רבי' הביא זה דלא כדעת הר"י שכתב שהדין עם המערער וכתב ב"י לתרץ דברי הר"י דס"ל אם היה הנפקד בפנינו ואמר החזרתיו בפני פ' ופ' ומתו דא"נ ותמהתי דאכתי קשה דאם היה הנפקד כאן שמא היה מברר בעדים שנתן לו ורבינו חדא מן גווני דמהימן נקט ומ"מ נ"ל ליישב דברי הר"י דמיירי דהנפקד הוא לפנינו והמפקיד תבעו והוא טוען החזרתיו לך בלא עדים וע"כ הדין נותן שהנפקד חייב מאחר שהתרה בו וא"ל אל תפרעני כו' אלא שהמפקיד לא רצה לדון עם הנפקד מחמת שחינו בטוח ורוצה להוציא מיד המחזיק ונראין הדברים שמיד הנפקד בא לידו של המחזיק דאנן סהדי שלא החזירו דאי החזירו היה מחזיר בעדים והוא בעצמו אומר שלא החזירו בעדים וע"כ מוכח שמיד הנפקד בא לו וא"ל הא איכא מיגו דנאנסו ביד הנפקד וא"כ נאמן לומר החזרתיו די"ל דס"ל כמ"ש הרמב"ם לפי טעם הר"ן דהוה מגו במקום עדים וס"ל דלא אמרי' מגו דנאנסו כמ"ש בס"ב ורבינו מקשה בדרך זה דאי אינו הנפקד לפנינו א"צ כלל למגו דשמא היה אומר בפי' פרעתי בפני פלוני כו' או שהיה מברר עדותיו ואי תפרש שהנפקד לפנינו ואומר החזרתיו בלא עדים קשה שא"כ נאמן במגו דנאנסו ולא הוצרך לפרש זה שכבר כתב דין זה בסמוך בפי':

ד

(סעיף ה' בהג"ה) וי"א דצריך קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשין בל"ש וכן קשה גם על רבינו וצ"ע:

ה

(סעיף ז') והלה טוען שנגנבו הרמב"ם ליתא זה והמחבר הוסיף כדי לתרץ מה שהקשה עליו רבינו דאפילו היה אותו פלוני לפנינו והיה אומר שהמערער מכרן לו לא היה נחמן כיון שהמערער טוען שהשאילה א"כ מה מועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרן לו עכ"ל ותירץ ב"י דהרמב"ם ס"ל דטענת המחזיק שפלוני עשה גזל ומכרן לזה הוה כטוען גנובין ולאו טענה היא ול"נ לע"ד כאשר אוכיח אי"ה סי' קל"ד ס"ד דהא לאו מילתא היא וכאן בש"ע כתב המחבר שטוען באמת נגנבו וק"ל דא"כ משמע אבל אומר השאלתים נא ונלע"ד דהרמב"ם פסק ברישא אפי' אומר בפי' השאלתים צאותו פלוני אינו נאמן להוצי' מן המחזיק כי הוא יאמר שמא אלו הי' מוכר שלי כאן היה מברר בעדים שקנאם ממך וזה בכלל טוענין ללוקח ומש"ה בסיפ' שטוען השאלתים לך ומעולם לא ידעתי שום אחר אלא אתה אומר לו שקנית מאדם אחר [נאמן] ורבינו חולק בזה כיון שהם דברים העשויין להשאיל אין סברא שמכרם דהא אין עשוים לכך וכל זמן שאין עדים לפנינו הרי הם בחזקת הבעלים הראשונים א"כ לא עדיף זה מפלוני עצמו ומה לי אם טוען השאלתי לך או לאותו פלוני כנ"ל עיקר פי' דרבינו אלא דקשה על הרמב"ם ממ"ש רבי' סימן קלד ס"ג והמחבר ס"ד אבל כשטוען כו' וע"ק מההיא דכתב רבינו בסמוך שמוציאין מהיורשים בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמאי לא אמרינן שמא אלו היה אביהם קיים הים מברר שקנה אותם ע"כ נ"ל דהרמב"ם טעמא ברישא שזה המחזיק לא קיבל ממנו אלא מאותו אחר וכיון שתבעו לאותו אחר זכה האחר דהא אין שם עדי ראיי' משום זה הלוקח הבא מחמתו יש לו זכותו אע"ג דלגבי דידיה ה"ל ראה בעדים משא"צ בסי' קל"ד דאותו שבא מכחו הוא עצמו אין לו זכות דהיינו שראו אותו ביד האומן אלא דמ"מ אם אומר בפני מכרת נאמן במגו דלקחתיו ממך והאומן נתנו לי ועמ"ש בסי' קל"ד:

א

ואם אמר לו אל תחזיר כו' נאמן במגו דנאנסו כו' הש"ך בס"ק ב' פקפק על זה אף עפ"י שהדברים אמורים ברא"ש וטור מכל מקום לטעם הנ"י אין לו מגו דהוי במקום עדים דאנן סהדי דלא פרעו הואיל והתרה בו אל תחזיר אלא בעדים ונסתייע מדברי התוס' פ' חז"ה מ"ה ד"ה המפקיד ע"ש. ובאמת קשה לומר דאמירה אל תחזיר אלא בעדים יהיה למפקיד יותר יפוי כח מאלו לקח שטר פקדון הלא שטר הוי יותר מאומר לו לא תחזיר אלא בעדים דהא ראה דלא האמין לו ולא היה מרוצה בפני עדי' ואמירה אל תחזיר עד שטרח ליתן פשיטי דספרא וליקח שטר גמור. וזו לא מצאנו בשום מקום דיגרע כח שטר מאמירה כל דהוא כזה ואם כן אם בשטר קי"ל דנאמן במגו דנאנסו איך ס"ד לומר באמירה א"ת אלא בעדי' לא יהיה נאמן ולכן נראה דאף להס"ד בתו' ב"ב הנ"ל לומר דסבירא ליה לרבה הואיל וצריך להחזיר בעדי' הוה כאומר אל תחזיר ול"ל מגו היינו דסבירא ליה לתו' דרב' דאמר כך לית ליה דר"ח דאמר המפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דאיך ס"ד במפקיד בעדים לא יהיה נאמן ובשטר יהא נאמן וכ"כ הרמב"ן דלית ליה הך דר"ח רק קושית התוס' דאף למאן דפליג התם משמע דלא פליג רק בשטר דמצי למימר שטרך בידי מה בעי אבל בעדי' מודה. ועל זה תירוץ התוספות שפיר דמאן דפליג סבירא ליה דמפקיד בעדים אין צריך להחזיר בעדי' ואם כן לא הוה כאומר לו אל תחזיר לי אלא בעדי' ולכך בלי שטר נאמן במגו. ורבה דסבירא ליה דצריך להחזיר הוי כאומר אל תחזיר לי רק בעדים ולית ליה מגו אך זהו הכל להחולקים אר"ח וס"ל דנגד חזקה שטרך בידי מה בעי לא מהני מגו א"כ ה"ה נגד הך חזקה לא מהני דאין פורע בלי עדים הואיל ואמר לו להחזירו בעדי' דוקא אבל לפי דקי"ל כר"ח דאף בשטר נאמן במגו דנאנסו אף דחזקה שטרך בידי מה בעי אלימא מכל מקים מהני הך מגו ומכ"ש דמהני נגד אמירה א"ת לי אלא בעדי' גרידא. וזה ברור ומה שכתב הש"ך מהך טעמא דנ"י הך מגו דהתם לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני בלא"ה לאו מגו טוב הוא כמו שכתב הרא"ש וסייעתו ולכך בחזקה כל דהוא דחינן ליה מה שא"כ מגו דנאנסו דהוא מגו טובה וחזקה לא דחינן אותו מכח הך חזקה. וגם כי אמרינן הך חזקה דנ"י היינו בהלואה דרואה שאין המלוה מאמין לו פן יכפור בו וצוה עליו מבלי להחזירו רק בעדים אף הוא כשפורע אינו פורע אלא בעדים כי רואה שלב המלוה חלוק אתו משא"כ בפקדון א"א לומר דלא מהימן ליה דאיך מוסר לו פקדונו הא יכול לטעון נאנסו ואין איש המכחישו בשום אופן וא"כ אף דאומר לו אל תחזיר לי רק בעדים חושב שהוא רק דרך עצה טובה וכדומה ולא שלבו חלוק מאתו מבלי להאמינו ולכך פורע אף בלי עדים ופשוט ונכון בלי פקפוק דברי הרא"ש והטור:

ב

אמר המערער וכו' רבים יגעו ליישב דברי ר"י הובא בטור לפרשו ואין פותר אותו ולענ"ד דנדון רבינו יונה כך היה דהוא ראובן הפקיד ביד שמעון ואמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים ובא לוי לשמעון ואמר ראובן מכרה לי וצוה לתת הפקדון בידי ושמעון ידע מזה ונתן ועכשיו תובע ראובן החפץ מלוי וטען לוי לקחתי ממך ואתה צווית ליקח החפץ מיד שמעון במעמד שמעון כי קניתי אותו מידך. וראובן כופר ואמר שלא במצות ורצוני מסר לך שמעון החפץ: ופסק רבינו יונה אע"פ שיש ללוי מיגו דמידך לקחתי מ"מ הואיל והודה דמיד שמעון נמסר לו וראובן יכול לתבוע שמעון החזיר לי פקדוני ופשיטא דחייב דהא לית ליה טענת החזרתי דהא צריך להחזיר בעדים וגם מגו דנאנסו לית ליה דהא הוה ליה ראה ביד המוחזק וא"כ חייב הנפקד הראשון לשלם ליד המפקיד וא"כ דחייב לשלם למפקיד אף הוא חוזר על המחזיק דיאמר מה לך להחזיק בשלי כיון דאמ צריך לשלמו הרי החפץ שלי ולא של המערער ומה לך להחזיק בשלי (וס"ל לרבינו יונה אפילו ידע הנפקד דהנכון עם המחזיק מ"מ כיון דהוא צריך לשלם יש לו לתובעו מיד המחזיק דהרי הוא שלו ולא של המערער דהרי שלמו וא"כ אין למחזיק להחזיק בשלו ולעיל סימן נ"ח לא משמע כן אך און מזה תפיסה כ"כ על רבינו יונה ז"ל) וא"כ אף דנפקד ליתא לפנינו הרי המערער מוציא מיד המחזיק מדר"ן כיון שיש לו תביעה על הנפקד וע"כ איירי בדלית ליה נכסי לנפקד דאל"כ בלא"ה מה טיבו עם מחזיק ילך ויתבע לנפקד (וזה פשוט דמיירי דאין לו מקום גבי' גבי נפקד דמעל בפקדונו לדעתו דאל"כ לכל הפירושים ברבינו יונה קשה ילך ויתבע לנפקד) ומ"ש רבינו יונה בלשונו שהרי יש לומר מן הנפקד בא לידו פירושו אף דזה הכל מודים דקבלו מנפקד רק הואיל והוא אמר במעמדו וציוי של המערער מסרו הנפקד אין זה קבלה מנפקד רק כקבלו מן המערער עצמו נחשב דשליח' קעביד. וכן מ"ש הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו מובן ג"כ בזה אופן דאין נתנו בצוי המפקיד למחזיק אין לך החזרה גדולה מזה. רק דאנו חושדין דהאמת במערער דעבר ונתנו ליד המחזיק בלתי רצונו ואין כאן החזרה ואף הוא צריך להחזיר בעדים ונכון כן י"ל בכוונתו ול"ק עליו ופי' זה יותר מרווח לדעתי ממ"ש בו כל המחברים שראיתי:

ג

וי"א דצריך המערער לישבע וליטול וכן נ"ל עיקר הקשה הש"ך בס"ק י"א דמחבר סתם פה דא"צ שבועה ואלו לקמן בסימן ק"נ סעיף וי"ו הביא דעת החולקים ג"כ דס"ל דטענין ליתמי כל מה דאבוהן מצי לטעון וכן הקשה דכאן כתב הרמ"א דכן עיקר ולקמן לא הכריע וכתב דמה דתי' הסמ"ע בסימן קמ"ט ס"ק ל"ט הוא דוחק ותי' הוא בקושיא שלו על המחבר דשם הוי כטוען במשכון דצ"ל בנק"ח כדעת הגאונים עכ"ל ותי' אינו דא"כ הך שבועה דלקמן בסימן ק"נ הוא שבועה בנק"ח ולא כן הוא דהך דעה הוא דעת הרא"ש וברא"ש מבואר דאינו נשבע רק היסת ולא שבועה בנק"ח וכבר מבואר בבע"ת שער מ"ט ח"ב דלא דמי הך דסימן ק"נ להך דנשבע ונוטל במשכון דשם כבר אכל פירות והיורשים תובעים דמים והוא אמר אביכם חייב לי וא"כ אין כאן נוטל כלל. רק נראה דכאן בדברים העשוים להשאיל אף הרא"ש י"ל דמודה דלא טענין ליתמי דהא כל טעמא של להשאיל ולהשכיר דנאמן המשאיל משום תיקון עולם דאל"כ ימנעו בני אדם להשאיל זה לזה וכי יהיה צריך תמיד עדים כמו שכתבו התוספות ב"ב דף מ"ה ד"ה אבל וכו' עיין שם ואם כן אלו צריך לישבע מספק לגבי יתומים עדיין ימנעו בני אדם להשאיל ולהשכיר כי יאמרו אולי ימות ויהא עלינו חיוב שבועה על מגן. משא"כ בהך עובדא דק"ן דשם לא שייך כן. ובדברי רמ"א יפה תי' הסמ"ע ועכצ"ל כן דהא הראב"ד ס"ל בדינא דהכא דנשבע בנק"ח ובבעה"ת הנ"ל תי' הראב"ד דרבה בר משרשום דתפס הפרי במגו דלקו' א"צ לשבועה הואיל וכבר אכל פירי וע"כ הדבר מוכרח לחלק כמ"ש הסמ"ע דכאן מיקרי מוציא משא"כ לקמן מיקרי מוחזק ופשוט:

ד

אבל אם טוען גנובים וכו' שם גניבה בעיר והש"ך בס"ק י"ג האריך להביא דעת תוס' ורא"ש ומרדכי דס"ל בטוען גנובים סתם נאמן בדבר העשוי להשאיל ולהשכיר דהא יש לו מגו ואחזיקי אנשי בגנבי לא שייך כיון דאין אומר מי גנבן. ועיין מש"ל בסימן צ' באריכות אבל לכ"ע אם לא יצא שם גנבה צריך להחזיר לו דמים משום תקנת השוק כמ"ש הש"ך ופשוט:

ה

והלה טוען שנגנבו וכו' עיין ש"ך ס"ק י"ג הנ"ל שפירש בשם אביו הגאון ז"ל ברמב"ם דאין הפי' דטוען דחבירו גנבו ממנו רק השאילו לחבירו וחבירו מכרו לו רק כיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקין אף זה כיוצא בו דהיינו גנב ששלח ידו במלאכת רעהו שמכר לאחר מה ששאול אצלו נסתייע מדברי הרב המ"מ דכתב מפני שאין אנו מחזיקין בני אדם לגנבים אינו נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך עכ"ל. והנה כגון דא צריך פירוש לפי' חדא דא"כ דזה הוה גניבה דמכר לאחר דבר השאול אצלו א"כ מה הבדל יש בין טוען גנוב הוא אתך דאינו נאמן או דטוען שאול הוא אתך והוא מכחישו אין לך גניבה יותר מזה דכיחש בעמיתו לכפור בפקדונו. ועכצ"ל הואיל ובהיתרא בא לידו שפי' חיישינן דאולי כופר וכמ"ש ספק מלוה ישינה יש לו עליו וכדומה. אבל לגנוב לא חיישינן דזה לא שכיח ומירתת אולי יתפוס ואנה יוליך חרפתו וכל העולם ברז יבוזו לו. וא"כ אף בטוען על אחר שהוא גנבו ג"כ לא חיישינן אבל בשאלה והוא שלח ידו בו למוכרו חיישיק כמ"ש דמ"ש ועוד קשה לדברי הרמב"ם גמרא ערוכה בשמעתיה דאומן דפרכינן מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואוקמינן סיפא ביוצא מתחת ידי אחר ואחר קטען בפני אמרת לאומן למוכרו לית מגו דאי בעי אומר מינך זבניה וכו' וקשה למה לי טעמא דאמר בפני אמרת וכו' דה"ל מגו הא אף דלא קטען כן יהא מחזיק בשלו דהא דין אומן ודין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר חד דין אית ליה וכיון דהיה ביד אומן והוא נתן לו א"כ לפי דברי התובע גנב האומן למכור חפצו של בעה"ב ואיט נאמן. וצ"ע לכאורה ולכן ליישב דברי המ"מ צ"ל דדבריו הם לאו דוקא דבשביל חזקה זו אינו נאמן דודאי יש הבדל כמ"ש רק הואיל ואינו הראשון לפנינו אמרינן כיון דלפי דברי התובע לא טוב עשה בעמו לגנוב דסוף כל סוף גניבה הוא כמ"ש המ"מ ולא מפקינן אינשי מחזקת כשרות ואמריק אלו היה כאן היה מברר בעדים שלקחה הימנו ואין מוציאין מיד המוחזק וכעין זו כתב הב"ח רק הב"ח כתב זה בסתמא ודלא כמ"מ ולכך קשיא ליה דא"כ אף ליורש לטעון דקי"ל טוענים ליורש וללוקח ולמה אמרינן דדברים העשוים להשאיל מוציאין מידי יורשים כמבואר בגמרא והב"ח דחק עצמו ולפמש"ל ניחא דודאי לולי הך סברא דמ"מ לא היינו אומרים כן להחזיק בכלים העשוים להשאיל והם בחזקת מרא קמא. רק כיון דיש כאן סברת המ"מ ג"כ דאם נאמין למערער הרי מחזיקין זה המוכר ושולח יד בפקדון ואין פוסלין אדם שלא בפניו ואמרינן אלו היה לפנינו הוה מברר שלקחן ואוקי גברא בחזקת כשרות ומעתה ל"ק מיורש דהתם אין כאן גריעותא לחזקת כשרות דמורישם הא לא שלח יד בפקדון ואלו היה חי החזיר פקדון שלו כראוי ופשוט. ולכך ל"א אולי הוה מברר בעדים כיון דליכא חזקת כשרות מסייע ולק"מ דשם מיירי דאומן לפנינו ולא מצי לברר וא"כ לולי דיש לו מגו דטוען בפני אמרת וכו' היה מוציאן מידו דאין כחו יפה מאומן ואוקמא אומן אחזקתו חזקת כשרות לחוד במקום דחזינן דאינו יכול לברר לא אמרינן ולק"מ. ולמד הרמב"ם הך דינא מהך דקתני המכיר כליו וספרים ביד אחר דבעי דוקא יצא לו שם גניבה בעיר וקשיא ליה קושית התוס' הא ספרים עשוים להשאיל וא"כ יש לו מגו דשאולים ול"ל יצא שם גניבה בעיר וס"ל לרמב"ם בישובו דמגו דהשאלתיך כיון דהוא קצת מגו להוציא כמ"ש התוס' והש"ך אף דבאמת אין זה קרוי מגו נהוציא כמ"ש הש"ך וכמש"ל בסימן צ' מ"מ הא איכא ג"כ כאן מגו דהעזה דאם יאמר לך השאלתיו מעיז בפניו ויותר נח לו לומר אחרים גנבוהו ונתנו לך דאינו מכיר בשקרו ואף דמצינו דאמרינן מגו דהעזה מ"מ בצירוף תרתי מגו להוציא והעזה כולי האי לא אמרינן ובכמה דוכתי במקום דהטענה גרועה לא אמרינן מגו דהעזה ומכ"ש כאן דאיכא צדדים רבים ולכן צדקו דברי הנ"י דכתב על הך דמכיר ספרים בישוב קושיא הנ"ל דהוי מגו דהעזה והש"ך בדיני מגו השיג עליו ועל הד"מ והסמ"ע שהביאו דבריו דהא בכמה דוכתי אמרינן מגו דהעזה דלפמ"ש כאן בטענה גרועה כזה ודאי לא אמרינן לק"מ. אך קשה הא מ"מ יש לו מגו דהשאלתים לאחר והוא מכרן לך דמוציאן מיד המחזיק ובטוען כן ג"כ אינו מעיז בפני המחזיק ואינו מכיר בשקרו. ועכצ"ל דבכה"ג אינו נאמן המערער ואין מוציאין מיד המחזיק כלל. דטענין ליה דהיה המוכר מברר בעדים וכמש"ל וא"כ לית ליה מגו ודברי הרמב"ם מוכרחים בגמרא. ולולי דמסתפינא לומר פי' אחר ברמב"ם מה שלא פירש בו הרב המ"מ הייתי אומר דודאי אם הכלי שטוען שלקח מאחר גם לגבי פלוני ההוא עשוי להשאיל בזו לא יחלוק הרמב"ם דמוציאן מיד המחזיק דמה איכפת לן שמכרן ולא יפה כח השני מהראשון ואם כן עדיין אתה נועל דלת בפני המשאילים דהוא ישאיל כלי וימכרו לאחרים אלא הרמב"ם מיירי בכה"ג דהכלי לגבי המחזיק עשוי להשאיל ולהשכיר דרך משל ספרי דאגדתא והמחזיק הוא בעל תורה אבל הפלוני שלקחן הימנו הוא ע"ה מוחלט ולגביה אין עשוי להשאיל כי לאיזה צורך ישאיל לו ומה יעשה בו. וא"כ בשזה טוען שלקחו מפלוני והמערער מודה שבא ליד פלוני ולא השאילם למחזיק א"כ אין להוציא מיד המחזיק דהא אלו היה ספר עדיין ביד המוכר לא היה המערער נאמן בטענתו השאלתיך כי לגביה הוי כדבר שאין עשוי להשאיל וא"כ אף הלוקח דאתא מחמתיה ידו כידו ולא מצי המערער לטעון שאול היה ביד המוכר וקמ"ל הרמב"ם אף דהוה ליה מגו דאי בעי אמר לך השאלתיך דנאמן דלגביה הוי כדברים העשוים להשאיל א"כ אף בטוענו למוכר השאלתיו יהיה נאמן מ"מ קמ"ל דאינונאמן דה"ל מגו דהעזה וגם ידו כיד הראשון וכיון דלגבי ראשון אינו נאמן אף לגביה אינו נאמן וגם בהא ודאי הוי מגו להוציא דבשלמא בעלמא אמרינן הואיל והוא להשאיל הרי הוא בחזקת בעל הראשון וקרוי ביה מוחזק אבל זה כשהיה ביד המוכר כבר יצא מחזקתו של בעל הראשון והרי הוא בחזקת מוכר והלוקח דבא מחמתו אף הוא קרוי מוחזק ומגו להוציא לא אמרינן ונכונים דברי הרמב"ם וברורים לדינא ואין כאן מקום שאלה ובהכי ניחא דלפי מ"ש המ"מ א"כ דין ח' ודין ה' ברמב"ם הלכות טוען פ"ח הכל א' הן והדבר כפול דאם אינו נאמן באומר השאילו לאחר מכ"ש דאין נאמן בטוען אחרים גנבו ממני. אבל לפמ"ש ניחא דדין ח' דבר אחר הוא כמ"ש ודוק:

א

עד כדי דמיו בסימן ע"ב נתבאר דנאמן בזה דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיהן ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ"מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה"ז נשבע ונוטל מ"ה צריך לישבע בנק"ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואחר כך בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח סמ"ע וע"ל מה שהארכתי בדינים האלו:

ב

שהוא עתה בידו וכו' ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו א"נ כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוה בידו סמוך לתביעה סמ"ע:

ג

לקוח הוא במגו כתב הסמ"ע ע"ל סימן ס"ד וכתב הרמ"א סימן ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לב"ד שוב א"נ לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי כיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו סמ"ע והש"ך כתב עליו ולפמ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקוח צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר בפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי וע"ל בסימני' הנ"ל מ"ש באריכות ע"ש:

ד

נאמן במגו דנאנסו הש"ך בס"ק ב' פקפק על המחבר אף כי כן כתב הטור והרא"ש בפ' ח"ה מ"מ כתב כפי מש"ל הסמ"ע סימן ע' בשם נ"י כיון שאומר אל תחזירני אלא בעדי' אנן סהדי דלא החזירו ומכח חזקה זו ל"ל מגו א"כ ה"ה א"נ במגו דנאנסו ונסתייע מדברי תוס' פרק הנ"ל והניח דברי המחבר בצ"ע וכ"כ הט"ז ואני בתומים העליתי דאין מקום לדברי השגת הש"ך כלל ודבריו תמוהין איך יאמר דא"ל אל תחזירני אלא בעדים יהיה יותר טוב משטר בעדים דבשטר אומרים מגו דנאנסו ובא"ל אל תחזירני וכו' ל"א מגו דבר זה רחוק משכל. וגם העליתי דהא דס"ל הנ"י הך חזקה דלא החזירו בלי עדים ולזאת א"נ היינו שם כיון דבלא"ה כבר כתב הרא"ש והטור דזה מגו גרוע לומר פרעתי בפו"פ כו' דהרוצה לשקר כו' א"כ בחזקה כל דהוא דחינן משא"כ מגו דנאנסו וגם בלא"ה דהך אנן סהדי דל"פ הוא רק גבי הלוה דכיון דרואה שלב מלוה חלוק עמו מהכ"ת יפרע לו בינו לבין עצמו ולהאמין לו אמנם גבי פקדון מ"מ המנוהו לו דיכול לטעון נאנסו (או באמת פרעתי בפני כו' ודאי מגו לא הוה אבל אם טען נאמן ומסתמא האמין) אף דיש בפוסקים דכותבים גם גבי פקדון היינו כפי מש"ל כיון דמגו בלא"ה גרוע משא"כ במגו טוב ודברי המחבר נכון ופשוט הוא ואין לזוז ממנו:

ה

שבועה דאורייתא וכתב הש"ך לאו ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל בסימן רצ"ו ומ"ש הרא"ש ומביאו הב"ח דא"נ בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמש"ל עכ"ל וע"ל סימן ע"ב ופ"ו וצ' מ"ש בזה וע"ל סי' רצ"ו אי"ה מ"ש:

ו

בפני פלוני ופלוני וכו' אבל אם אמר בפני עדים סתם והלכו למדה"י א"נ כמ"ש הטור בסימן ע' ס"ו ע"ש סמ"ע ועמש"ל בזה ואפשר לפמש"ל באורים סק"ד יש לפקפק כאן גבי פקדון וע"ל מ"ש:

ז

וראה כ"כ ג"כ הטור והוא מהרא"ש כלל ק"ו ושם כתב המעשה שהיה עדים שנמסר הפקדון לידו וכן מוכח מלשון עדים וראה כו' מ"ה השיב הרא"ש דמוציאים אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב"ד בפני עידי ראה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו סמ"ע ועיין ש"ך שכתב דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דילי' מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בטור ומחבר דסגי בראו עדים וגם בתשובת הרא"ש שם לא היה רק עד אחד שנמסר לידו בפקדון ע"ש ונכון אתו וכן כתב הט"ז:

ח

אמר המערער וכו' כאן הביא הטור בשם רבינו יונה שחולק ע"ז וכל המפורשים טרחו ויגעו לומר פירוש בדבריו ועיין תומים שלפענ"ד העליתי פי' מספיק דוק ותמצא כי אין רצוני להכפיל הדברים ע"ש:

ט

מכרתו וה"ה אם טוען אחה צווית לפלוני למכרו לי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרת לי כמ"ש בסי' קל"ד ועיין במבי"ט סי' כ"ה שכתב דלא קאמר הרא"ש אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נראים דמה לי עדי ראיה או הודה ועיין בתשובת מהרא"ש סימן ק"ז ש"ך:

י

בד"א וכו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפילו ראו אותו בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי עז"ק היינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו' סמ"ע:

יא

וצריך להחזירו פי' הסמ"ע לאחר שישבע היסת ולשון אחר אינו מדוקדק וכן בטור הלשון אינו מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו ש"ך:

יב

המערער לישבע וכו' כתב הסמ"ע היסת משום דאנן טענין ליה כל מה דאבוה מצי למטען והש"ך כתב דצ"ע דהמחבר גופא בסימן ק"נ ס"ו הביא דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם הסמ"ע הקשה בסימן קמ"ט על הרמ"א ותי' לחלק בין להחזיק וכו' והש"ך כתב דהוא דוחק והניח בצ"ע על רמ"א ועל המחבר תי' דשם הוי כטוען במשכון דצריך נק"ח ועיין תומים דתי' הש"ך ליתא ותי' בד"א ונכון וגם העליתי דמוכרח לתי' הסמ"ע לומר כראב"ד דלא יהיה סתירה בדבריו ונכון הוא ע"ש:

יג

אא"כ יצא וכו' ורבים חולקים ועיין תומים שהסכמתי עם הש"ך דזה לכ"ע אם לא יצא שם גניבה בעיר צריך להחזיר דמים משום תקנת השוק ועי"ל סימן צ' מ"ש באריכות בדינים האלו:

יד

והלה טוען שנגנבו וכו' עיין תומים מה שפלפלתי בדברי הרמב"ם ופי' לפי' של הגאון אביו של הש"ך ופי' בדברי המ"מ הכל על נכון ודברי הרמב"ם מוכרחים מגמ' וגם פי' א' בדברי הרמב"ם דלא כהמ"מ ע"ש כי אין רצוני להכפיל אבל לפענ"ד דברי הרמב"ם נכונים לדינא ע"ש:

טו

אינו וכו' כיון דאיכא עידי ראה ש"ך:

טז

מוציאים וכו' כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מגו דהחזרתי או להד"ם ש"ך:

א

ש"ך ס"ק ד' והוכחתי נ"ב עיי"ש מ"ש שטה מקובצת בשם עליות דרבי' יונה: