א
דין הערב בשטר ועל פה ומתי נפרעין מן הערב ובו כב סעיפים:
המלוה את חבירו ואחר שהלוהו אמר לו אחר אני ערב או שתבע את הלוה בדין ואמר לו אחר הנח ואני ערב או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו ואמר לו הנח ואני ערב אין הערב חייב כלום ואפי' אמר בפני ב"ד אני ערב: הגה מיהו אם פרע למלוה בציווי הלוה חייב לשלם לו מה שנתן למלוה (הגהות מיי' פכ"ה ממלוה) אבל אם קנו מידו שהוא ערב ממון זה בין בפני ב"ד בין בינו לבין המלוה נשתעבד (האומר לחבירו אני ערב לך בעד יום אחד אינו כלום) (תשו' רשב"א סי' אלף קמ"ח):
ב
אמר להם בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב נשתעבד הערב ואינו צריך קנין: הגה ואפי' לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו (מהרי"ו סי' פ') וכן אם ב"ד עשו אותו ערב נשתעבד אע"פ שלא קנו מידו כגון שהיו ב"ד רוצים לגבות מהלוה ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד באותה הנאה שעבד עצמו:
ג
אם על פיו החזיר שטר או משכון הוה ליה ערב בשעת מתן מעות: הגה וכן אם פטר הלוה על פי הערב ה"ל כערב בשעת מתן מעות (מרדכי פרק איזהו נשך ותוספתא פרק המקבל) וי"א דאם היו לערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין (מהרי"ו סימן ל'):
ד
ערב היוצא לאחר חיתום שטרות דהיינו לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב וניכר שכתב ידו הוא זה או שהעדים מעידים עליו י"א שמשתעבד בלא קנין לגבות ממנו מבני חורין וי"א שאינו משתעבד אלא בקנין ולהרמב"ם אפי' ערב היוצא קודם חיתום שטרות צריך קנין כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מתן מעות:
ה
כשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות או בב"ד כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מדרכים הללו שאין חילוק ביניהם אלא לענין שעבוד כתובה (או נדוניא לחתן) כמו שנתבאר בטור אבן העזר (סי' ק"ב סעיף ו') כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפילו מנכסים בני חורין אפילו כתב לו שטר: הגה ואפי' נתן לו תקיעת כף אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך (רי"ו נתיב ג' ח"ה) ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו (ד"ע) וע"ל סי' ע"ג סעיף ח' מי שנתן מתנה לחבירו ואמר ליתנה לו לאחר זמן והעמיד לו ערב י"א דהוי כערב בשעת מתן מעות (ר' ירוחם נתיב ט"ו ח"א ותוספות פ' הניזקין) ויש חולקין (הגהות מרדכי שם ותשו' רשב"א אלף ט"ז):
ו
נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי וי"א דהיכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר ונראה לי דבערב בית דין לדברי הכל גובה ממשעבדי אפילו לא כתב לו שטר דהודאה בב"ד כשטר דמיא:
ז
לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו אלא כתב הערבות בשטר החוב עצמו אם כתבו אחר חתימת העדים אינו גובה אלא מבני חרי ואם כתבו קודם חתימת העדים אם כתב פלוני ערב בלא וא"ו ואח"כ חתמו העדים גם זה אינו גובה אלא מבני חרי מפני שהוא כתחלת דבר ואינו מעורב עם הלוה והמלוה אבל אם כתוב ופלו' ערב בוא"ו שהרי הוא מעורב עם הלוה והמלוה ואחר כך חתמו העדים הרי זה נפרע מנכסים משועבדים:
ח
המלוה את חבירו ע"י ערב אע"פ שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחלה אלא יתבע הלוה ואפי' אין ללוה אלא זיבורית לא יפרע מהערב ואפי' אין ללוה נכסים ידועים כגון קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מהערב אלא (צריך) לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין: הגה ואם אמר הלוה פרעתיך והוא מלוה על פה נשבע הלוה היסת ונפטר הוא וערב (טור ס"ח) ואפילו הלוה עכו"ם ואמר שפרע נפטר הערב אבל אם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע (ב"י בשם התרומות) מי ששאל חפץ מחבירו ואומר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלו' אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם (תשובת רשב"א סי' אלף צ') ועיין לקמן סוף סימן קל"א סעיף י"ב מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה אבל בקבלן בכה"ג חייב הערב לפרוע (תשובת רשב"א סי' תתצ"ב):
ט
חזר אחר הלוה ולא מצא כלום צריך לישבע כתקנת הגאונים שאין לו כלום קודם שיפרע מהערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב ואינו יכול ליפרע מהערב עד לאחר ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם אא"כ היה תנאי ביניהם (ע"ל סי' י"ג וסי' ק"ו):
י
ואם אין הלוה בפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבא תוך שלשים יום ואם לא יתן אז יתבע לערב ואם הוא במדינת הים שאי אפשר להודיעו ואין לו כאן נכסים או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ויגבה ממנו ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו: הגה וכן נראה עיקר אע"ג דיש חולקין וסבירא להו דאע"ג דהלוה אלם ולא ציית לדין אין נפרעין מן הערב עד שב"ד יכופו הלוה להיות ציית דין (המגיד פכ"ו דמלוה בשם יש חולקין ומרדכי פג"פ ב"י בשם תשובת הרשב"א) טען הערב תנו לי זמן ואביא הלוה לב"ד (טור סי"ב בשם רב נחשון) אי ידעינן היכן הוא יהבינן ליה זמן עד דאייתי ואי לא ידוע נותנין לו זמן ל' יום ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב עד שישבע הלוה שאין לו הביאו ערב שבת בין השמשות ובמוצאי שבת ברח לא נפטר הערב (טור):
יא
אפי' יש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת נפרע מהערב תחילה שאין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה:
יב
הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודיעו ללוה דוקא כשהמלוה בשטר אבל אם המלוה על פה לעולם אינו נפרע מהערב בלא הודאת הלוה דחיישינן שמא פרעו אא"כ הוא תוך הזמן וה"ה אם מת לוה מלוה על פה אינו נפרע מהערב (המ"מ פכ"א ממלוה) אא"כ הוא תוך הזמן או שהודה בשעת מיתתו או שנידוהו מפני שאינו פורע חוב זה ומת בנידויו: הגה טען הלוה שנתן דמי הפרעון לערב ליתנם למלוה נשבע היסת ונפטר במגו דיכול לומר פרעתי לך נאמן ג"כ לומר דפרע לערב ונפטר בזה דהא המלוה האמין לערב ואם המלוה כופר ואומר שלא העמיד לו אותו ערב נשבע הלוה שהעמיד לו הערב ושפרע לו ונפטר בזה (תשו' מיימוני' סוף ספר שופטים ס"ג):
יג
אין כל אלו הדברים אמורים אלא בשלא התנה המלוה עם הערב אבל אם התנה עמו שיהא נאמן לומר שלא פרעו הכל לפי תנאו:
יד
התנה המלוה עם הערב למי שארצה אפרע יכול ליפרע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה ויש חולקים בזה ומודים שאם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע (תחלה) יכול לתבוע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה:
טו
קבלן לעולם יפרע ממנו תחלה אם ירצה אפי' יש נכסים ללוה אא"כ הלוה רוצה לפרעו (נ"י סוף ב"ב והרשב"א ר"פ הניזקין) ואין הלוה נאמן לומר פרעתי דהו"ל לקבלן להתנות (מרדכי סוף פ' ג"פ) (ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל):
טז
מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שאבד ולוה מודה שלא פרעו וקבלן טוען שמא פרעך הלוה וקרע שט"ח יש מי שאומר שהדין עם הקבלן:
יז
איזהו ערב ואיזהו קבלן א"ל תן לו ואני נותן לך זה הוא קבלן ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך והוא דקנו מניה כמו שנתבאר:
יח
אבל אם א"ל הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני חייב הלוהו ואני נותן הלוהו ואני קבלן תן לו ואני (ערב תן לו ואני פורע) תן לו ואני חייב ליתן לך ואפילו אמר תן לו ואני קבלן כולם לשון ערבות הם: הגה וי"א דתן לו ואני קבלן הוי קבלן (הרא"ש ורשב"א סוף ב"ב וטור) וכן נראה להורות ושטר שכתוב בו פלוני קבלן הוי ערב קבלן דודאי בלשון המועיל קאמר (טור בשם הרא"ש והמגיד פכ"ה דמלוה ותוספות):
יט
אם לקח הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה אין למלוה על הלוה כלום ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן ואם אין לקבלן גובה מהלוה מדרבי נתן אא"כ מחל הקבלן ללוה ויש מי שאומר דה"ה לערב:
כ
יש מי שאומר דערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה שילוונו ונכנס הערב עמו בדבר בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי מעות ואני פורע הלוהו ואני נותן לך או הלוהו ואני חייב לך אין לשמעון על לוי כלום אפי' נתנם לו מידו אלא על ראובן שא"ל הלוהו ובשליחותו של ראובן נתנם לו:
כא
קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו אע"פ שיש נכסים לקבלן אם ירצה המלוה לטרוף מלקוחות של לוה אינם יכולים לדחותו אצל בני חורין של קבלן וכן הדין בשנים שנעשו אחראין [זה] לזה ומכר א' מהם נכסיו אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול לגבות מהלקוחות של לוה אא"כ אין נכסים לקבלן:
כב
הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קנין שטרות כי היכי דלא ליהוי תביעה על פה: הגה מי שנדר שכר לחבירו שיערב בעדו אם קיבל קנין ליתן לו שכר חייב כפי מה שקצב ואם לא קבל קנין א"צ ליתן לו שכר באמירה בעלמא (הרא"ש כלל ס"ד סי' ג'):
באר היטב חשן משפט
קכ״ט
א
הנח. פי' הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאח"ז אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בס"ג בהג"ה דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל הסמ"ע וכ"מ להדיא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן פ"ח ובתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב. ש"ך:
ב
בציווי. שא"ל ערבני ודלא כהסמ"ע ע"ש. שם:
ג
בינו. פי' הסמ"ע אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשקרא כמ"ש בסימן קפ"ט והקש' דלמה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא ודוקא בערב בשעת מתן מעות כתבו הפוסקים דלא שייך אסמכתא דבההיא הנא' דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשי' וצ"ל דגם בזה הערבות יש קצת הנא' דהימנותא ומה"ט נמי ערב דב"ד משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ובלא קנין משום דהימנוהו ב"ד ע"כ והש"ך כתב דלק"מ ע"פ מ"ש הב"י בסימן קי"ג ס"ד בשם בעה"ת דבערבות אין בו אסמכתא גמור' ע"ש ובב"י סימן ר"ז סי"ח שכתב משום דתולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא ע"ש עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה):
ד
יום. נרא' מדברי הרשב"א דאם אמר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות (וכ"כ הט"ז ע"ש) ועב"ח וצ"ע לדינא ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלוני סך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשו' רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד אם הלוה פרע פעם א' שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלוא' שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קכ"ב וקע"ח ובתשו' ראנ"ח סי' ס' עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' מהרי"ט חח"מ סימן כ"א:
ה
בהדיא. כ' הש"ך דביש"ש פסק דפטור אא"כ א"ל חזי דעלך קסמכינא ואפי' מאן דס"ל בסימן ש"ו ס"ז גבי מראה דינר לשלחני דאצ"ל חזי כו' מודה הכא כיון שלא הי' מוכרח לעשות כן כו' ע"ש:
ו
חייב. דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דלמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה"ג שהי' אחיו או שותפו ויודע בבירור שיש לו סך חשוב ואינו חייב לשום אדם רק שאח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה לא ידע. חשוב כאונס ופטור אפי' אמר לו חזי דעלך כו' ואין צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אינו טוענו אלא שמא כן כתב מהרש"ל ומכ"ש אם הי' בטוח ונתקלקל אח"כ שהוא פטור וכ"כ בסמ"ע ועיין בש"ג בב"ק ובפרק גט פשוט מדינין אלו עכ"ל (כתב מהר"מ גלאנטי סימן ס"א האומר אעשה עם לוי שיקיים כל מה שתגזרו אין כאן ערבות. כנה"ג):
ז
פטר. פי' הסמ"ע כגון שא"ל מעתה לא יהי' לי עסק עמך כ"א עם הערב ומש"ה משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב הרמ"א בהג"ה סימן קכ"ו ס"ב ע"ש ועיין בתשו' הרמ"א סימן ע"ב:
ח
מעות. והש"ך השיג על דין זה וכתב דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי"ו (שממנו מקור דין זה) דמה בכך שיש בידו מעות הלו' ולא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום וכ"מ להדיא מתשובת הרא"ש והע"ש והסמ"ע בסי' קכ"ו ס"ב בהג"ה ובאמת גם מדברי מהרי"ו משמע להיפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו הי' בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר עכ"ל:
ט
קנין. בספר לח"מ פי"א מהלכות מכירה הקשה ע"ז מהא דר"ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש"ס ר"פ הנושא מדמי להדדי כו' עיין בש"ך מה שמיישב בזה:
י
כתובה. פירוש דערב סתם אינו משתעבד משום דסבר מצוה קעביד ולאו מידי חסריה דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב בנדוניא איכא נמי טעם דמצוה קעבידנא ואית בי' פלוגתא בא"ע אי נתחייב או לא ומ"מ לכ"ע ערב דנדוניא יכול לחזור בו קודם הנישואין ואפי' קנו מידו כיון דלא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור בר"ס קל"א ע"ש גם בא"ע סימן ק"ב ס"ו כ"כ הרמ"א בפשיטות עכ"ל הסמ"ע (ועיין בתשו' הגאון ח"צ ז"ל סימן נ"א):
יא
דבעי. והא דלא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין אפי' כתב לו שטר בפ"ע לא מהני ומ"ש בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדים דמבנ"ח מיהא גבי. שם איירי בדקנו מידו עכ"ל הסמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. ש"ך:
יב
בכך. ע"ל סימן רמ"א ס"ב דיש מקומות דנוהגים התגרים לקנות בכך כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דשם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הסמ"ע עצמו שם להדיא וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומתא וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך עכ"ל (וז"ל הכנה"ג כתבתי בתשוב' דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלא קנין אפי' שלא בשעת מתן מעות מנהגם מנהג):
יג
שבועתו. עיין מ"ש הסמ"ע והט"ז בזה ע"ש:
יד
חולקין. ברי"ו כת' דסברא הראשונה עיקר ונרא' דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר לי' כסברא האחרונ' משום דליכא למימר בזה בההוא הנא' דמהימן לי' כו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כתב דנרא' לו כהע"ש וכן נרא' להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ומה שהביא רי"ו מדברי התוס' פרק הניזקין אין ראי' משם כו' ע"ש:
טו
דקנו. ז"ל הסמ"ע מכאן הבאתי ראי' דגם הרא"ש ונ"י והטור מודים דאם קנו מידו דלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול"פ הכא כי אם בערב וע"ל ר"ס ל"ט ובסימן מ"ג סט"ז ע"ש וע"ל סימן ל"ט ס"ד מדין אחריות ט"ס גבי ערב עכ"ל (אפי' למי שסובר דקבלן בעי קנין שטר שכתוב בו קבלנו עלינו בתוקף כל שטרי שעבוד וקבלנות העשויין כראוי וכתק"ח ושאר לישני יפוי כח לא בעי קנין הר"ם מינץ ז"ל בתשוב' סימן ל"ג. כנה"ג):
טז
כשטר. פירש הסמ"ע דה"ל כשטר בקנין דהא ערב בב"ד א"צ קנין (כיון דבכל שטרי נהגינן למכתב הנני מודה כאילו נעש' בב"ד חשוב דלא כאסמכתא כי' מעתה הוי כאילו נעשה השטר בפני ב"ד וערב דב"ד לא בעי קנין ואפי' לא נכתב זה כיון שהורגלו לכתבו כמי שנכתב דמי מהר"מ מינץ ז"ל סי' ל"ג ולא נ"ל טובא דמ"ש הרמב"ם ז"ל דערב דב"ד משתעבד היינו שנעש' ערב לב"ד אבל כל שלא נעשה ערב לב"ד אע"פ שנעש' ערב בב"ד בעי קנין א"כ מה מהני דהשטר נידון כאילו נעשה בפני ב"ד לא יהא אלא שנעשה ערב בב"ד ממש ונתערב בפניהם כל שלא נתערב להם בעי קנין ושמא ס"ל למהר"ם מינץ דכל שכתוב בו כאילו נעש' בב"ד חשוב הוי כאילו אמר שנתערב להם ומיהו גם זה לא נהירא דהא הטעם דלא בעי קנין כשנתערב לב"ד בפועל דבההיא הנא' דהימנוהו הב"ד משתעבד וזה לא שייך כשנכתב בשטר כאילו נעשה כו' דאין כאן אלא פטומי מילי ולעולם לא משתעבד ודוחק לומר דהודאת בע"ד מהני כאילו הודה לב"ד ושוב נדפסו חשובת הרדב"ז ח"א וראיתי שם בסי' רי"ח כתוב כדברי עכ"ל כנה"ג):
יז
מעורב. מש"ה אפי' קנו מידו בעדים אם לא נזכר קנין דערב בשטר אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב בוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שעבוד המלו' דטורף אף ממשועבדים כן משועבד נמי הערב משא"כ כשכתב בלא וי"ו גילה דעתו דאין כוונתו לשעבד בקנינו ובכתיבתו אלא לגבות מבנ"ח ולדעת הי"א דלעיל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דבזה דכתב פלוני בלא וי"ו גרע טפי מאילו לא כתב כלל עכ"ל הסמ"ע ועמ"ש הש"ך והט"ז בזה ע"ש (וז"ל כנה"ג מהר"ש יונה ז"ל פלפל הרב' בסברת הרמ"ה והתוספות ולבסוף כתב ולענין הדין אין לגבות ממשעבדי אלא בקנין ושטר או קודם חיתום וקנין או שעת מתן מעות וקודם חיתום ודוקא בדכתב בוי"ו אבל בלא וי"ו אין לגבות ממשעבדי ע"כ):
יח
תחלה. וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלו' לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בעובדא דב"ב דף קע"ב ע"א עכ"ל ד"מ. סמ"ע:
יט
וערב. אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר בסט"ז דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהי' לו שטר וטען שאבדו כ"כ הסמ"ע ועי' בתשו' רש"ך ספר ב' סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סימן קי"ב ובתשובת מהרשד"ם סימן ל"ט:
כ
לויתי. פי' הסמ"ע דהערב מודה שלוה מש"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ד"מ. ועיין בש"ך:
כא
חייב. שם בתשובת הרשב״א סיים ז״ל ואע״פ שאמרו אין נפרעין מהערב תחלה אלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל הלוה דמתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי' השואל חייב ע״כ ובזה נתיישב נמי דל״ת ממ״ש הט״ו בסי' מ״ט דהערב לשני יב״ש כו' כשם שא״י לתבוע מהן כך א״י לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלו' דאז אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ״ש בסי' ק״ל ס״ב בהג״ה עכ״ל הסמ״ע וז״ל הש״ך והב״ח כת' דלענין מעש' אין להוציא ממון מהערב אא״כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ״ל עיקר וע' בתשו' רש״ך ס״ב סי' י״א ומ״ש הסמ״ע דל״ת נמי ממ״ש הט״ו סי' מ״ט כו' ולי נרא' דקשיא משם וכדמוכח מש״ס פ' יש בכור (בכורות דף מ״ח ע״א) ע״ש וכן דעת הב״ח ועיקר ע״כ (והט״ז תירץ דכאן מיירי שהמלו' והלו' הם עשו ביניהם דרך אסמכת' אבל הערב לא נתער' אלא על סך הדמים ולא על גוף האסמכת' וכן מבואר בלשון השאל' שם דוק בתשובתו תמצא כן וכת' עוד שהערב קיבל קנין ע״ז ממילא לגביה לא הוי אסמכת' ודוקא בזה פסק דהערב חייב וא״ל הא לגבי שואל עצמו ג״כ לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין לא היא דדוקא קנין דב״ד חשוב בעינן להוצי' מדין אסמכתא עכ״ל):
כב
בעד. כת' הסמ"ע דבתשו' הרשב"א לא כת' שם דחתם עצמו בעד אלא דחתם על שטר מכיר' שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומש"ה פסק דהמלו' אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מן הערב כו' והשתא א"ש דל"ת ממ"ש המחבר בסי' קי"א סי"ז בלוה שמכר נכסיו וחתם המלו' בעד בשטר דלא הפסיד בזה זכותו די"ל השני נוח לי אלא ודאי דלא איירי כאן בחתם בעד ולפ"ז לא דק הרמ"א במ"ש כאן שחתם המלו' בעד עכ"ל (והט"ז כת' דדברי הרמ"א נכונים דכאן מיירי שאין המלו' טוען השני נוח לי אלא שאומר בפי' שזה נוח לו כמו זה וברצון ביטל השעבוד כי סמך על הערב לכן פסק דנפטר הערב דלפ"ד איהו דאפסיד אנפשיה וכן מצינו בסי' קמ"ו סי"ז במ"ש אבל אם כופר כו' ע"ש עכ"ל):
כג
כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאילו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור בשם ר"ת. סמ"ע:
כד
לכלול. נרא' דבמלו' ע"פ מיירי מש"ה הטילו השבוע' על הלו' ואם לא הי' נשבע שעדיין ח"ל נפטר הערב אבל במלו' בשטר דאין הלו' נאמן אף בשבוע' לומר שפרעו ובכה"ג שבא המלו' לגבות מהערב נשבע המלו' שעדיין ח"ל ולא הלו' וכמ"ש הט"ו בסי' קי"ד במלו' שבא לטרוף מלקוחות ע"ש. שם:
כה
יום. בב"ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כמ"ש בסי' ק' גבי לוה וכ"מ בהה"מ ולעד"נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דמשע' שנתחייב הערב ה"ל כאלו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלוא' עכ"ל הש"ך (אם הדבר ברור שאין ללו' נכסים כלל ועיקר והערב מוד' בזה אלא שחושש שמא פרעו אין משביעים אותו על כך כיון שאין נשבעין שבוע' זו אלא ע"י גלגול מהר"ש יונה ז"ל. אם נוהג דין סדור בע"ח גבי ערב כת' בסי' צ"ז דיש פלוגת' בזה ע"ש לענין הלכ' כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי כהני פוסקים דס"ל שמסדרין לערב. כנה"ג):
כו
להודיעו. היינו הב"ד מודיעין אותו והמלו' נותן שכר השליחות וחוזר וגובהו מהלו' או מהערב דומ' למ"ש הט"ו בסי' ק"ו ס"א בנפרעין מנכסי הלו' שלא בפניו ודין זה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מב"ד שישלחו ללוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אין שולחין אא"כ יכול השליח לחזור ולבא תוך ג' ימים (כצ"ל ובספרי הסמ"ע יש כאן ט"ס וע' דריש') והיינו דוקא כשידוע היכן הוא והשליח יכול להודיע תוך ל' יום אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצ' הערב לטרוח ולבקש ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו כ"כ הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דנ"ל עיקר דיש ג' חלוקים אחרים והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלו' לטרוח ואי לא ידוע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום אזי (כצ"ל נ"ל ודוק) נותנין לו כפי צרכו וכן מוכח בטור דלא תקשי הדיוקים אהדדי עכ"ל (הי' הלו' מצוי בעיר בשעת הפרעון והניחו ללכת חוץ לעיר אינו תובע את הערב. המבי"ט ח"א סי' ר"כ וע' בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' מ"א. כנה"ג):
כז
כאן. דאם היו לו נכסים כאן אז יורדים לנכסי הלו' אף שלא בפניו כ"כ הסמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך המלו' להמתין ל' יום כמ"ש בסי' ק"ו וכן הוא במהרש"ל וע' בתוס' ופוסקים פ' ג"פ. ש"ך:
כח
אלמא. רבינו ירוחם חילק דאם הי' אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב"י והד"מ הביאו וכתבו בשם הרשב"א דאין חילוק די"ל דמתחל' לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה ערב בקנין ע"כ ונ"ל דדברי רי"ו עיקר דאל"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כי אם בע"ק עכ"ל הסמ"ע ומיהו אם כבר עשו ב"ד כפייה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעין מהערב כ"פ הב"ח. שם:
כט
ומשיביאנו. פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו א"י לגבות מהערב עד שיחזור תחל' על הלו' וישביענו וע"ז מסיק דאם הביאו בע"ש כו' דאז לא הי' יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאילו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביאו וזה ברור וכ"כ בד"מ. סמ"ע:
ל
הזמן. ע"ל סי' ק"י ס"ז ועיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' כ"ה:
לא
במגו. כתב הסמ"ע דבתשובת מיי' ביאר עוד טעם אחר והוא דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים ועיין בע"ש שתמה על הרמ"א וכתב שאין נ"ל להורות כן דהמלוה י"ל אין הערב בע"ד דידי עד שאתבענו ולא היה לו ליתן מעותי להערב ואם נתת לך ויחזירם כו' נראה שסבר שהן דברי הרמ"א עצמו וזה אינו אלא העתיק כן מתשו' מיי' והוא מלתא בטעמא וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכ"מ דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו עכ"ל והש"ך כתב דיפה השיג הע"ש דאין ענין שליח שעשאו בעדים לכאן גם מהרש"ל חולק אתשובה מיי' ופסק דלא נפטר במה שפרע להערב וכן עיקר עכ"ל (וגם דעת הט"ז כן והביא ראיה לדברי הע"ש דכאן כ"ע מודים דלא נפטר הערב וע"ש):
לב
יכול. ודלא כמ"ש בתשו' רשד"ם סי' ל"ט ע"ש דליתא. ש"ך:
לג
רוצה. פי' הסמ"ע דאז אף אם יש ללוה זיבורית ולהקבלן בינונית יכול לדחותו אצל זיבורית דלוה וכן הוא בתשו' הרשב"א בהדיא עכ"ל:
לד
להתנות. כ' הסמ"ע דלפי מאי דכתבו הט"ו בר"ס ק"ל בטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר מדלא התנה אפסיד אנפשיה וצריך הוא לשלם למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנגדו נאמן לו' שפרע כמ"ש שם ע"כ והש"ך כ' דבס' התרומות איתא וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה נשתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' וכ"כ בתשו' ראנ"ח ר"ס כ"א ועמ"ש בסימן פ"ג ס"ג דמשמע ג"כ הכי גם בעל העיטור הביא דעות בזה ולא הכריע לכן נ"ל דאין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב"ח שלא כ' כן ואילו ראה כל הנך פוסקים לא הוה כ"כ עכ"ל:
לה
שאומר. נ"ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלוה מודה שלא פרעו אבל אם הלוה ג"כ או' שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשובת רמ"א סי' פ"ט. ש"ך:
לו
נותן. כיון דבההיא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאילו נתנו להלוה בשליחותו וכאילו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש"י. סמ"ע:
לז
אבל. עיין בתשובת רמ"א סי' קל"א שאלה ד' ובתשובת מהרשד"ם סי' קל"ח ובתשו' מבי"ט ח"א סי' נ"ב וח"ב סי' קי"ח ובתשובת ראנ"ח סי' ס"ו. ש"ך:
לח
להורות. במרדכי ס"פ ג"פ כתב דה"ה בל' לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הודאה ולא ל' פרעון הוי קבלן הביאו ג"כ בסמ"ע וכן צ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגהת מיימוני. שם:
לט
המועיל. ורשד"ם סימן ט' פסק כדעת בעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב ע"ש. שם:
מ
מחל. דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסים לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ"ש בסי' פ"ו ס"ב וה' ע"ש כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דהא ליתא דהנ"י ס"ל כשינויא קמא דהתוספות פ"ב דכתובות גם מ"ש הב"י בשם הרשב"א שצ"ע אם מחל הערב כו' לטעמיה אזיל כמ"ש הב"י בשמו בסימן ס"ו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי"ל כשינויא בתרא כמ"ש סימן פ"ו והוכחתי שם באריכות א"כ אין הקבלן יכול למחול ודלא כהסמ"ע שכתב כמ"ש בסימן פ"ו ס"ב וה' כי לא נתבאר שם כן עכ"ל:
מא
לערב. שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלו' כלום. סמ"ע:
מב
ונכנס. ואם נעשה ערב עבור עובד כוכבים אם דיניהם הוא שהעובד כוכבים יכול לדחותו אצל הערב אז יכול לתבוע מהערב תחלה כ"כ הב"ח וק"ל על דבריו דהא כתב הרמ"א בס"ח בשם בעה"ת הביאו הב"ח סס"ג ע"ש דאם העובד כוכבים טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אין הלוה נאמן לומר פרעתי וכמ"ש בסט"ו בהג"ה וכ"כ גם הב"ח שם. מיהו הבעה"ת עצמו ס"ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי (כמש"ל ס"ק ל"ד ע"ש) וצ"ל דהרמ"א מיירי שהעובדי כוכבים דנין כדינינו וא"כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ"ע לדינא ועיין בתשובת הרשב"א שהביא הב"י סט"ז עכ"ל הש"ך ועיין בסמ"ע שדקדק בדברי הט"ו שכללי גביית מלוה מהערב חמשה הן ע"ש פרטיהן:
מג
אחראין. דכשנעשו ע"ק א' בעד השני מצי לגבות כולו מאיזה שירצה לכ"ע וע"ל סימן קל"ב ס"ג ובס"ס ק"ז כתבו הט"ו בשני אחין שירשו ובא בע"ח לגבות ממה שמכר האחד שהדין עמו. סמ"ע:
מד
קבלן. וה"ה לערב להי"א שבסי"ט ומ"ש המחבר מהלקוחות הוא ל"ד דאפי' מבנ"ח דהלוה א"י לגבות דהא נשא ונתן ביד אלא שבבנ"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן חוזר הקבלן על הלוה לגבות ממנו משא"כ מהלקוחות דא"י לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלו' השט"ח דרך קנין שטרות כמ"ש אח"ז ובסי' ק"ל. שם:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
ל' הרמב"ם רפכ"ה מה' מלוה ולוה וכתב ה"ה בבא זו ובבא דסעיף ב' פסק הל' בגמ' ס"פ גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ו ע"א וע"ב) ופי' רבינו ערב דב"ד שערב מיד הב"ד וכן עיקר
ב
שם ע"ב ופסק הל' בגמ'
ג
וביאר שם משום שלא ביאר לו על מה נעשה לו ערב יום אחד וכו' ואין כאן עדות של ממש
ד
שם דין ב' שם בגמ' ע"ב מסקנת הגמ' והלכת' וכו'
ה
סרסור שמכר חפץ של ראובן ללוי על תנאי ידוע ושיתן לו ערב לקיים תנאו ואם לא שיחזיר החפץ ההוא ולבש ללוי המלבוש ההוא קודם שנתן את הערב ואחר כך בא שמעון ונעשה ערב ללוי הוי כערב בשעת מתן מעות כי לא קנאו לוי אע"פ שהוא לבש בו עד שיתערב שמעון בעדו לראובן עכ"ל תשובה שבסוף ספר חזה התנופה מחס"א והביאו הסמ"ע
ו
שם ושם בגמ' וכ"כ הטור בשמו
ז
מרדכי פרק גט פשוט מחס"ב
ח
ל' הטור ס"ב
ט
שם בשם הראב"ד ושכ"כ הרמב"ן ממשנה ערב היוצא אחר חיתום שטרות וכו' וכ"כ ה"ה רפכ"ו בשם הרמב"ן שהעלה מסוגיא דפרק הנושא בכתובות (דף ק"א ע"ב ודף ק"ב) שהערב היוצא אחר חיתום שטרות אינו צריך קנין ולדבריו הסכים הרשב"א וכ"כ התוס' שם
י
שם בשם הרמ"ה ולזה הסכים הטור
יא
שם ר"פ הנזכר כתב ה"ה נראה שהוא מצריך קנין לערבות זה והוא מפרש כן בכולהו בעי קנין שאמרו סוף גט פשוט וכו' כל זה אחר מתן מעות וקודם חתימתה ודעתו כיון שנמסרו ליד לוה המעות אף על פי שהוא ערב בשטר צריך קנין
יב
ל' הטור ס"ה
יג
☜וערבות דידן הן בעד הקנס דאין יכולין לחזור משום בושת ולא בשביל הנדוניא וכתב רבי' ירוחם נכ"ז ח"א ☜הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבת אע"ג דלא מידי חסרי' מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין עכ"כ ונלמד מדין ערב דכתיבה סמ"ע מחס"ז
יד
☜אבל אין יורדים לנכסיו אלא משמתין אותו לקיים שבועתו ☜ואם מת זה שתקע כפו אין מחייבין את יורשיו משום שבוע' ואם עבר ונשאל על שבועתו ועבר הב"ד והתירוהו ע' בי"ד סי' רכ"ח ס"כ מדברי הסמ"ע
טו
בר' ירוחם איתא שמחייב עצמו בקנין וכ' שדעת הראשון נראה עיקר:
טז
שם ס"ו בשם רב האי
יז
דאע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד כיון שאין חיוב זה בא לו מצד עצמו אלא שנתערב לאחרים וכל שלא נכתב לית לי' אלא ב"י
יח
ע"ש בשם הרמ"ה
יט
כ"כ בב"י
כ
ל' הטור שם ממשנה סוף בתרא דף קע"ה ע"ב לדעת הרמב"ן והרשב"א מיירי בלא קנין ולדעת הרמ"ה והטור והרמב"ם איירי בקנין וכמ"ש לעיל ס"ד לכן סתם המחבר דבריו ולא העתיק ל' הטור שהזכיר קנין
כא
מימרות דרב ודרבי יוחנן אוקימתא דגמרא שם דף קע"ו ע"א
כב
ולדעת הרמב"ם גם בזה צריך קנין וכמ"ש לעיל סעיף ה'
כג
ל' הרמב"ם שם פכ"ה דין ג' כ' ה"ה זאת הבבא מוסכמת בגמ' (משנה וברייתא שם דף קע"ג ע"ב)
כד
כ"כ בה"ת בשער ל"ה מהא דאיתא פרק חזקת (ריש בבא בתרא דף מ"ז) דדוקא קבלן בעי דלהוי ליה ארעתא טובא מסי"א
כה
טור ס"ז כ"כ הרא"ש שם בפסקיו בשם ר"ת בפי' מימרא דרבי יוחנן לא שנו אלא שאין נכסים ללוה וכו' (שם)
כו
כן הוא בטור
כז
שם ס"ט כ"כ בה"ת בשער ל"ה והרמב"ם פכ"ו ד' ד' וכתב ה"ה שהוא תקנת אחרונים ז"ל
כח
שם ושם בבה"ת בשם רב צמח
כט
שם וכ"כ הרמב"ם שם בפכ"ו דין ב' שלא יהיה כח זה פחות מן הלוה עצמו ושכן הורו המורים
ל
שם סי"א כ"כ הרא"ש בסוף בתרא כדין המפירש בהגוזל דף קי"ב ע"ב וכ' הסמ"ע בשם רבי' ירוחם נ"ט די"א דיין שטע' והוריד המלו' לנכסי הערב קודם שתבע להלו' מסלקין אותו (עובדא ב"ב דף קע"ד ע"א)
לא
שם וכ"כ הרמב"ם שם ד' ג'
לב
שם וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה דין ג'
לג
כ"כ הרב המגיד שם בשם הרשב"א
לד
רמב"ם שם בפכ"ז דין ה' וכ' ה"ה דין זה אינו מבואר בגמ' אבל פשוט הוא שאפי' מנכסיו אין גובה במלוה ע"פ כו' וכ"ש מערב שאין נפרעין ואני אומר שאפי' מהקבלן אין נפרעין אלא בראי' וכו' שכל זמן שאין כאן שטר יש לחוש לפרעון כיון שהלוה היה נאמן בשבועתו בלא שובר
לה
ופטור אפילו משבועה ☜אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו אם לאו סמ"ע
לו
מדברי הרמב"ם שם וכתב ה"ה וכן רבינו ז"ל מפרש מ"ש בב"ב דף קע"ד ע"ב בברייתא ואי כתוב בו התקבלתי וכו' הוא דוקא בדשמתי' ומת בשמתי' או מדרכים האחרים
לז
טור ס"ו וכ"כ בה"ת שער ל"ה
לח
שם סי"ז ובשם ה"ר יוסף הלוי כ"כ בה"ת בשמו בשער ל"ה וכ' שכן נוטה דעת הרמב"ן ז"ל
לט
שם בשם ר"ת בסוף בתרא דף קע"ג ע"ב ושכ"כ אביו הרא"ש שם בפסקיו
מ
שם ושם בבה"ת וכן הוא בנוסח הרמב"ם שלפנינו שם בפכ"ה דין ד' וכן הוא גירסת הרב המגיד כמ"ש הב"י וכתב ה"ה עוד שזה דעת הרמב"ן ודלא כדעת הראב"ד בהשגת שם וכ"כ שם בשם הרשב"א דלעולם אם יש נכסים ללוה ה"ז לא יפרע ממנו תחל' דפטומי מילי בעלמא נינהו
מא
משנה כאוקימתא דגמ' שם דמוקי לה בחסורי מחסרא וה"ק ואפסקא שם ריש דף קע"ד הלכתא כת"ק וכ"כ הרשב"א בר"פ הנזקין בשם הרמב"ן שאינו רשאי להחזיר על הקבלן כל זמן שהלוה רוצה לפרעו ☜אא"כ נשא הקבלן ונתן ביד מסי"ד וכ"כ ה"ה בשמו שם פכ"ו בדין ג'
מב
כן השיב הרשב"א מסי"ב
מג
פלוגתא דאמוראי שם ופסק הרי"ף כרבא וכ"כ הרא"ש שם והרמב"ם בפכ"ה דין ה' והטור סי"ט
מד
טור שם כ"ב בה"ת שער ל"ה
מה
כ"כ בה"ת שם
מו
טור שם והרמב"ם שם כרבא דאמר כולן ל' ערבות הן
מז
כן הוא ברמב"ם ובטור שם וכת' הב"י משום דמשמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא
מח
ברמב"ם שם וכת' ה"ה שהוא כדעת ההלכות שפסקו כרבא דהוא בתרא וכן דעת האחרונים ז"ל וכן עיקר וכ"כ התו' סוף דף קע"ג:
מט
בשם הרשב"א שם סיים סתמא דמלתא קבלן כדיני' הוא וכך אמר תן לי ואני נותן וכענין זה כתב בתו' (שם סוף דף קע"ג) כתבו שם כשאינו מזכיר ל' הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן וכ"כ המרדכי שם והביאו הסמ"ע
נ
ל' הרמב"ם שם פכ"ו דין ג' ממסקנת הגמ' שם דף קע"ד ע"א
נא
ה"ה בשם התוס' בשם ר"ת שם בדף קע"ג ע"ב ושכ"כ הרמב"ן
נב
טור סכ"א וכ"כ התוס' שם בשם ר"ת
נג
שם סכ"ג בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו בסוף בתרא
נד
טור סכ"ד בשם בה"ת וכ"כ הנ"י בסוף בתרא בשם המפרשים
נה
וביאר שם לפי שהרשות ביד המלוה לגבות מהלוה או מהקבלן מאיזה מהן שירצה והרי חל שיעבודו על נכסי הלוה שמכר להם ועל נכסי הקבלן לפיכך יכול לגבות מאיזה מהם שירצה
נו
מבואר במ"ש לעיל בסי"ט
נז
כ"כ הטור בסימן ק"ל בשם ה"ר יונה וכ"כ הר"ן אעובדא דההוא ערבא וכו' והא שטרא וכו' (ב"ב דף ל"ב ע"ב)
נח
אע"פ שש"ח יוצא מתחת ידי ערב שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב וכ"כ הרשב"א בשם רבו ה"ר יונה כ"כ בה"ת בשער ל"ה
נט
וביאר כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנה באמירה והביא ראיה מברייתא הי' מעבורת לפניו ואמר טול דינר והעבירני וכו' ב"ק דף קמ"ז ע"א ע"ש
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
המלוה כו' או שתבע כו'. ערשב"ם סוף ב"ב קע"ו ב' ד"ה ערב דב"ד. ול"ג הנך כו' אבל הרי"ף גריס לה וכן הרא"ש:
ב
ואפי' אמר כו'. שם ערב דב"ד כו' ופי' הרמב"ם שב"ד עשו אותו ערב כמ"ש בס"ב וכמ"ש בגמ' שם דבההיא הנאה כו' משא"כ כאן וז"ש למעלה ואחר שהלוהו כו' והוא מ"ש שם אחר מתן מעות כו' ואמר או שתבע כו' ממ"ש ערב דב"ד כו' ובתבעו מיירי ואעפ"כ דוקא שהניח לו ע"פ ב"ד:
ג
מיהו אם כו' בצווי הלוה. ר"ל שא"ל ערבני. ש"ך. וכ"ה בהג"מ שם הא דאמרי' בעי קנין ה"מ להשתעבד הערב למלוה אבל להשתעבד הליה לערב לא דה"ל כא"ל תפרע חובי דע"כ לא אמרו הניח מעותיו כו' אלא בשפרע שלא מדעתו וע"ל סי' קכ"ו ס"ב ומ"מ אם נתנו כו':
ד
בין כו'. שם ואידך כולהו כו' כנ"ל ור"ל כמ"ש כאן ועתוס' שם:
ה
ואפי' לא כו'. כמו מראה דינר לחבירו וכמש"ל סי' ש"ו ס"ו או שהיו הדברים מראים כו' וכ"ש לי"א שם ע"ש:
ו
אם ע"פ כו' וכן כו'. כמו ערב בשעת מתן מעות דטעמא כמ"ש שם קע"ג ב' בההוא הנאה כו':
ז
וי"א דאם כו'. כנ"ל דלהשתעבד הלוה לערב א"צ קנין דהוי כא"ל תפרע חובי וכיון דמעותיו בידו מחוייב לעשות שליחותו וכמש"ל ס"ס קכ"ה ס"י וא"כ נשתעבד למלוה:
ח
י"א שמשתעבד כו'. עבה"ג ור"ל ממ"ש שם ר"י דאמר כר' ישמעאל אלמא מחמת חיתומו חייב כמו חייב אני לך מנה בשטר:
ט
וי"א כו'. ממ"ש שם ואינך כולהו בעי קנין וערב אחר חיתום שטרות בכלל שממנו התחיל המשנה ומ"ש בכתובות שם כתנאי כו' היינו כמו שלר"י יכול הערב לשעבד עצמו אף שלא חייב לו כלום ולא על אמונתו הלוהו ה"ה האומר כו' והרמב"ן כ' דאף לגי' הרי"ף ואינך כו' י"ל דקאי אערב לאחר מתן מעות וקבלן דכתובה ודוחק ועתוס' שם ד"ה והלכה. ובפיר"ח הוא משמע כו':
י
ולהרמב"ם כו'. מדאמר כולהו ובגמ' שם חשיב אף קודם חיתום שטרות וכן מ' בפיר"ח הנ"ל בתוס' ולס' שניה לא מיירי שם אלא בהנך דבהאי פיסקא אבל בדרב ור"י לא מיירי ולפי מ"ש הרמ"ה וש"ע ס"ו וי"א דהיכא כו' צ"ל ע"כ כס' ראשונה:
יא
כשם כו'. מדאמר שמואל שם חנוק וקנו מידו כו' ומ' דקאי אחנוק דמתני' ושם אמר ואני אתן כו' דלאינך מ"ד הוא לשון קבלנות כ"ש בכה"ג שאמר הנח לו ועבא"ע סי' ק"ב ס"ו ואמר שם מכלל דערב בעלמא כו' ואם איתא מאי ראיה מקבלן לערב ועוד מדקאמר במתני' אלא איזהו ערב כו' ונקט לישנא דקבלנות לאינך מ"ד והא ל"פ בן ננס אמתני' קמייתא דערב אף שאינו קבלן דמשתעבד וז"ש שאין חילוק כו' ובמרדכי בשם ראבי"ה כ' דמ"ש ואינך כולהו כו' בא להוסיף אף קבלן:
יב
אלא כו'. שם קע"ד ב':
יג
או נדוניא כו'. ג"כ מה"ט שאמרו בכתובה שם ועבא"ע שם שיש חולקין וכמ"ש בסה"ת דהא חסריה שהרי כנגד השום הוא מוסיף חומש והוא מתחייב לה כנגד הנדוניא ועמרדכי שם:
יד
כל היכא כו'. ל' הטור וס"ל כהרמב"ם בס"ד דמ"ש כולהו קאי אפי' אערב בשטר ועפ"ר ועטור:
טו
ואפי' נתן כו' אם כו'. כמ"ש בב"מ ע"ד א' האי סיטומתא כו' והלכתא כו' וכפרי"ח שם:
טז
ומ"מ כו'. כמ"ש ר"ת מהא דצדקיהו והנה ידו נתן כו' וע"ל סי' ע"ג ס"ח בהג"ה מי שנשבע כו' אע"פ כו':
יז
מי שנתן כו' י"א כו'. כמ"ש תוס' בגטין נ' א' ד"ה מצוה כו' דדוקא תרתי בעינן אבל בחדא לחוד הוי כשאר ערב וא"כ ה"ה כאן:
יח
ויש חולקין. דנהי דמשתעבד מ"מ לא הוי כשעת מתן מעות דל"ל כאן בההיא הנאה כו':
יט
נעשה כו'. לס' הפוסקים דכולהו בעי קנין קאי אערב דמתני' ושם קתני דגובה מבני חורין וכ"ש להרמב"ם דאף קודם חיתום שטרות בעי קנין:
כ
וי"א. כס' ראשונה שם כנ"ל:
כא
ונ"ל דהודאה כו'. כמ"ש בב"מ ט"ו א' וע"ש רש"י ד"ה כשעמד ואף קנין א"צ כנ"ל:
כב
ואפי' אין כו'. ערשב"ם מ"ז א' ד"ה ואמרי כו':
כג
ואפי' אין. תוס' שם ד"ה חסורי כו' ע"ש:
כד
ואם אמר כו'. שם קע"ד א' אימר צררי אתפסה אלמא דאבוהן אם היה טוען נפטר הערב וע"ל סי"ב:
כה
אבל אם כו'. דכל האומר לא לויתי כו' והערב מודה בהלואה:
כו
מי ששאל כו'. כמו תן מנה לפלו' ואקדש אני לך שאע"פ שאותו פלו' אינו חייב לשלם אין בערבות משום אסמכתא כמ"ש הראב"ד דכל עיקרו של ערב אסמכתא ואפ"ה משתעבד:
כז
מכר הלוה כו'. דערב יש לו דין דלקוחות במקום שיש נכסים דאין גובין ואמרי' בכתובות צ"ה א' דהיכא דאשתדיף ע"י פשיעתו שחתם א"ע אינו גובה מלקוחות וה"נ אם לא חתם לו היה יכול לגבות ממנו דמשועבדים קודם לערב דנכסוהי דב"נ ערבין כו' והן קודמין לערב כמ"ש ל"ש אלא שאין נכסים כו' וראיה ממ"ש גטין מ"ט ב' אב"א בדהוו כו' דוקא דאשתדוף אבל מכר גובה מהערב וערש"י שם ד"ה מאי כו' ועסכ"א:
כח
בעד. אבל סמ"ע פי' שחתם והסכים על המכירה כמ"ש שם בגמ' וע"ל סי' קי"א סי"ז ול"נ דהרשב"א פליג וכ"מ שם וס"ל כמו בעורר דקי"ל כחכמים וכמ"ש בב"ב ל' ב' דבמעשה לא אמרי' כו':
כט
אבל בקבלן כו'. כיון דאף אם היה ב"ח היה יכול לגבות ממנו ל"ל דאפסיד אנפשיה וע"ל סי' קי"ח ס"א אבל אם כתבו לראשון כו' וע"כ היה שום נ"מ לראשון שהיה יכול לגבות ממנו מדכתבו לו:
ל
חזר אחר כו'. כ"פ הראב"ד מ"ש בב"ב שם חסורי מחסרא המלוה כו' ר"ל עד שיתבע הלוה תחלה וישבע שאין לו ואם אמר ע"מ כו' בד"א כו' ר"ל שאין אנו יודעים לו נכסים א"צ להשביע את הלוה כיון שאמר ע"מ וגם אין נכסים ידועים לו אבל אם יש נכסים ידועים אע"פ שאמר ע"מ לא יפרע כו':
לא
וצריך לכלל כו'. דאף שבלא"ה לא היה צריך לשבע מגלגלין כמ"ש בירושלמי ועסי' צ"ד ס"א:
לב
ואם אין כו'. וז"ל הרמב"ן וזה כללו ש"ד נכסוהי דב"נ אינון ערבין ביה ודין הנכסים של לוה ודין הערב אחד וכמו שבנכסים כו':
לג
כדי כו'. כמש"ל סי' ק"ו ס"א ואע"ג דבב"ק קי"ב ב' אמרי' עד דאזיל כו' שם הוא אחר קביעות שקבעו לו ולא בא וע"ל סי' צ"ח ס"ג:
לד
ואם הוא כו'. כמ"ש בכתובות פ"ח א' בנכסים ואפי' בע"ח כו' וכן כאן:
(ליקוט) ואם הוא כו' ואם כו'. כמ"ש בס"פ הכותב בנפרעת שלא בפניו אפי' בע"ח שלא כו' ונכסים הוא מדין ערב דאינון ערבין ליה. תה"א סכ"א וע"ל ר"ס ק"ו (ע"כ):
לה
או אם כו' די"ח כו'. כמ"ש ל"ש אלא שאין לו נכסים מ' דוקא כו' וס' ראשונה ס"ל דכל שא"י להפרע ממנו הוי כאין לו נכסים וכ"כ רשב"ם ותוס' שם ותדע שהרי לפום ס"ד רצה לילף מיהודה:
לו
טען הערב כו'. דלא הוקבע זמן ב"ד ל' יום אלא מן הסתם ועתוס' דב"ק מ"ו ב' ד"ה שאין כו' וא"ת כו' וי"ל וכמש"ל סי' צ"ח ס"ד:
לז
ומשיביאנו כו'. עסמ"ע. וכמ"ש בכתובות צ"ה דאע"ג דאשתדוף גובה מב"ח אם בפשיעתו אינו גובה שאמר הנחתי כו':
לח
אפי' יש כו'. עסי' קי"א סי"א:
לט
הא דכשהלוה כו'. עסי' ק"ו ס"ב בבה"ג דאף מהלוה עצמו אין גובין שלא בפני כה"ג דהא טוענין לאדם שלא בפניו ולכך צריך שבועה במלוה בשטר וכשם שאין נפרעין ממנו כך מהערב כמ"ש בבכורות מ"ח א' מי איכא כו':
מ
אא"כ כו' וה"ה כו'. כמש"ל סי' ק"ח ס"א:
מא
טען הלוה כו' דהא כו'. באותה תשובה כ' שם הדין הנ"לס"ס ק"כ בהג"ה אם פרע לאשת כו' וכ' בהג"ה שם וה"ה והוא הראיה להדין שבכאן דהא המניה טפי מדידיה ודמיא להנהו גינאי בב"מ ועוד דלא גרע משליח שעשאו בעדים ולפי מש"ש דהרשב"א והרא"ש חולקים ע"ז כ"ש כאן ואף לס' שם שבאשה פטור דכידו דמיא משא"כ כאן ומ"ש ועוד דלא גרע כו' קשה להולמו וע"ל סי' קכ"א ס"ב ואפי' בממציא כו' או אפי' לא כו' מ' בהדיא דלא נפטר מאחריות אף דהמניה ועט"ז וש"ך:
מב
ואם המלוה כו'. כמו בשליח בעדים בסי' קכ"א ס"ה ובמלוה ע"פ מיירי כמ"ש במגו דיכול לומר פרעתי:
מג
אין כו'. כמו בלוה בפ' הדיינים:
מד
התנה עם כו'. כפי' הר"י מגא"ש מש"ש בד"א בשאין כו' קאי ארישא בשלא אמר ע"מ כו' ואמר לא יתבע הערב תחלה אבל אח"כ יפרע מן הערב בשאין כו' אבל יש לו כו' אע"פ שתבעו ללוה ולא פרע לא יפרע מהערב אלא מהנכסים אבל אם אמר ע"מ כיון דאתני אתני ולעולם יפרע ממנו תחלה:
מה
ויש חולקין. כפי' תוס' והמפרשים דאסיפא קאי וכפירושם בנכסים ידועים כנ"ל בס"ח ואע"ג דכל תנאי שבממון קיים סתמא דעתו בשלא יהיו נכסים אז יפרע ממי שירצה וז"ש ומודים כו' דלא גרע מהקבלן כ"ש באתני בהדיא:
מו
אא"כ כו'. עתוס' דגטין מ"ט ב' ד"ה אלא כו' והרמב"ן סתר דבריהם כיון דיכול לגבות מן הקבלן נפרע כדינו מבינונית ופי' דה"פ היכי פסיק דינא הנזקין כו' כיון דאית להו נכסים הא אם ירצו היתומין לפרעו בע"כ יקבל בזיבורית:
מז
ואין הלוה כו'. כמ"ש גבי חנוני ופועלים דב"ה הוא קבל לחנוני וכן לפועלים שהרי המחהו אצל חנוני ואע"פ שמכחישין זא"ז גובין מב"ח בשבועה וז"ש ונ"ל כו'. אבל המ"מ ובעה"ת חולקים ע"ז וכ' משמע בטוש"ע ריש סי' ק"ל. דל"ד לשם דשם הוא כנושא ונותן ביד שהרי אין לחנוני על פועלים כלום וכן לפיעלים על חנוני וערי"ף בפ' המקבל וכמ"ש בריש ב"מ דחנוני אמר מאי אית לי גבי שכיר ושכיר אמר כו' משא"כ כאן:
מח
מלוה כו'. אפי' לס' ההג"ה הנ"ל וכמש"ל סי' מ"א ס"ד דאפי' בתוך הזמן כיון דל"ל שטרא איתרע טענתיה:
מט
ואפי' אמר כו'. שם כולן כו':
נ
וי"א כו'. כמ"ש רשב"ם שם דנקט ואני נותן לרבותא:
נא
ושטר כו'. ע"ל סי' ס' ס"ו בהג"ה אבל רבים כו':
נב
ויש מי כו'. דחד טעמא להו טור. ופליגי במשמעות הגמ' אם קאי אקבלן או גם אערב אכולהו:
נג
יש מי כו'. עתוס' דגטין מ"ט ב' ד"ה בקבלן כו' אבל הרשב"א כ' שכוונת רש"י כיון דצריך דוקא ללשון תן ואני נותן וכאן לא שייך ועבנ"י סוף ב"ב ומ"מ פכ"ה דמלוה הל' ו' וע"ש שהרמב"ם וכן בש"ע א"ע סי' ק"ב ס"ו חולק ע"ז ומ"מ לדברי רש"י מ"ש בקדושין א"ר תן מנה לפלו' כו' מדין ערב צ"ל כמ"ש כאן וע"ל סי' ק"ץ ס"ג:
נד
קבלן כו'. כנ"ל מהא דגטין מ"ט ב' וכפי' הרמב"ן כנ"ל וכן מצאתי ברשב"א סי' תתפ"ח:
נה
אבל. ע"ל סי"ט:
נו
הערב כו'. ע"ל סי' ק"ל ס"ג וס"ד:
נז
מי כו'. כיון דאין דרך ליטול ע"ז שכר ולא אפסדיה וכמ"ש בב"ק קט"ז א' אמאי ונימא כו' מי לא כו' וביבמות ק"ו א' לענין חליצה ע"ש.
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
(ש"ך סק"כ) והב"ח כתב כו'. נ"ב מבואר באריכות בשו"ת גאוני בתראי סי' ד' ושם גם הסמ"ע:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
סעי' א' (ואחר שהלוהו כו' ואני ערב) אחד נתן לחבירו ממון שיקנה בו סחורה לחצי ריוח ובא ואמר נתתי המעות לפלוני על סחורה זו. ואמר בעל המעות אין זה בטוח אצלי ואמר לו חבירו שהוא ערב עבור מעות שנתן הוא לפלוני אם לא קיבל קנין סודר על זה הרי זה כערב לאחר מתן מעות. רק שאם לא הי' לו רשות ליתן המעות גם לנאמן ורק לקנות סחורה שיקבלנה תיכף הי' שליח יש עליו חיוב על קרן המעות גם בלי ערבות. אך כשקיבל קנין סודר על הערבות וטוען שלא הי' ערב רק עבור הקרן ולא על הסחורה. אולי יש לחלק בזה שאם בלי הערבות הי' מוטל עליו לשלם מעות שנתן לפלוני וכנ"ל. י"ל שסתם הערבות הי' על הסחורה סך שאמר לו פלוני. ובמקח שאמר לו פלוני וכעין החיוב שחל על הפוסק על שער שבשוק. ואולי מצד דלא כ"ע דינ' גמירי יכול לומר שלא קיבל קנין סודר רק על הקרן וצלע"ע:
ב
שם (הנח לו) ערב לאחר הלואה אינו מועיל בלי קנין. נראה שגם בזמן שמרחיב לו זמן פרעון ג"כ אין מועיל ערבות וכמו גבי הנח לו וגבי חונק את חברו. וגבי אל תפרעינו אלא בפני פלוני ופלוני. וגבי נאמנות לא הוזכר שיהי' הרחבת זמן פרעון כתחלת הלוואה ומשמע שכ"ה לכ"ע ורק גבי שימה דרבית (עסי' קס"ו וח"מ ר"ד ואה"ע סי' כ"ח ס"ט) שהוא מצד אגר נטר הרחבת זמן פרעון כתחלת הלוואה ולא זולת זה כלל. וגם אם ע"י דברי הערב הניח להלוה ליסע לרחוק בהפלגה וגם אם הי' מי שרצה לשלם לו. אז מזומנים החוב וגם אם הגיע זמן פרעון מ"מ מדלא קיבל קנין סודר אין ערבות וצלע"ע היטב: ערב עבור שכירות אחר שהי' שטר שכירות ביד השוכר הו"ל ערב לאחר מתן מעות גם אם לא הכניס עדיין דירתו לשם: ורק בעסוקים באותו ענין שייך חזרה עי"ז שייך ערבות היטב. אם בעל פה אמר בפני השוכר ערבות לכל חודש ובשטר כתוב זמן פרעון לסוף השנה השטר עיקר כי לזרז השוכר אמר וכן להיפוך אם בהשטר כתוב בכל חודש ובע"פ לסוף שנה בעל פה עיקר יותר אם שלא בפני השוכר גם אם השטר שלא בפניו מ"מ יראנו בזמן פרעון בזירוז. ואם בשטר בעיכוב ובעל פה בזירוז שלא בפני השוכר מה שהי' בסוף הוא עיקר:
ג
סעי' ב' בהג"ה (כי בטוח הוא עש"כ סק"ז) במאי דקיי"ל בהלכות ערב שהאומר על אחד שהוא בטוח אין בזה דין ערבות אולי יש ראי' לזה ממה שאמרו חז"ל בב"ק דף ק"ד שליח שעשאו בעדים שיכול לומר שהכוונה היתה רק דאינש מהימנא הוא אי בעית לשדור בידי' שדר. ומדוע לא יהי' חייב גם ע"י דיבורים אלו מצד ערבות. אך י"ל ששם איירי באונסים. שאם אינו שלוחו ממש שיהי' בחריקאו לא שייך בזה דין ערבות שהרי לא אמר לו רק שהוא מהימן. והרי זה לא שינה כלל מנאמנותו. וכ"ה בב"מ דף צ"ט. וצלע"ע היטב: ערבות בשכירות פועל אולי ל"ש הימני' וגם בק"ס הו"ל אסמכתא כיון דיכול לחזור בחצי יום. וגם בהי' לו כתב בקנס אינו יכול להקנות גם ברצון הפועל ויכול לחזור בו הפועל גם בק"ס אם אינו בבד"ח מעכשיו: מי שאמר ערבות על עצמו שיעשה פ' מו"מ עם פ' והיינו שיאמינו בסחורות וממון וקיבל והחזיר כמה פעמים. שייך יד בעל השטר על התחתונ'. שהרי בלא אמירת חזי דעלך קסמיכנא ובלא לשון ערבות אין חיוב. וגם שהלשון הי' על מו"מ סתם והמשמעות על כמה שנים בנתינות והשבות כמה פעמים. מ"מ י"ל דלא קאי רק על פ"א. או כפי מהות דרך המו"מ ההיא כפי הכרחיות מו"מ א'. וגם אם אמר לשון לא תפסיד עי"ז לעולם. וכוותי' מ"מ הרי צ"ל לשון הערבות מפורש. וכשלא אמר לשון ערבות על זמן מרובה יד בעל השטר על התחתונה שלא לדרוש סמוכים בהמאמר ומידי אריא הא כדאיתי' והא כדאיתי':
ד
סעי' ח' (נשבע כו' ונפטר הוא וערב) א' הי' ערב עבור מקבל סחורה וטוען הלוקח שהי' מום במקח. לפום רהיטא הי' נאמן המוכר בשבועה שאיני יודע שהי' מום בשעה שמכר וכוון דאי אפשר לברורי אין הלוקח יכול להוציא בטענתו ממה שע"י הערב הו"ל כאלו קיבל המוכר כל מעות המכר. אך כשהי' הערבות רק בדיבור בלא קנין סודר ובלא שט"ח אין הערבות חל רק על כדי שויי הסחורה. מה שאין כן על יותר מכדי שווי הסחורה הו"ל כערב לאחר מתן מעות כיון שלא נתן על פי ערבותו כל כך ואין חל חיוב ע"י דיבור. וגם בקנין סודר שהוא ערב או שט"ח בערבות ולא בקבלנות כיון שאין נפרעים מהערב תחילה. והלוה טוען ודאי שאינו חייב נשבע ונפטר וממילא פטור הערב. וכשאין הלוה לפנינו והערב טוען ששמע מהלוה שהי' ודאי מום. גם שבססי' ע"ה מבואר שברי ע"י נוגע אינו ברי ממש. מ"מ הו"ל איני יודיע אם נתחייבתי. ואולי גם לסברת הט"ז ז"ל שם גבי מטבע שכיון שנסתלקו זמ"ז בחזקת פטור הו"ל א"י אם נתחייב וכ"ה בזה. שכיון שנסתלקו זה מזה בחזקת חיוב הו"ל כאינו יודע אם פרע. אולי מום במקח יותר מצוי מזויף במטבע והו"ל מתחילה לא ברי כל כך החיוב ובפרט בערב שאין החיוב עליו בהחלט כיון שאין נפרעים ממנו תחילה. וצלע"ע היטב:
ה
סעי' יד (ויש חולקים בזה) דיעות שבחו"מ קכ"ט סי"ד אם צ"ל תחילה בשטר ברצה מזה גובה א"צ תחילה כיון דלא נתבאר מי עיקר הלוה ממילא כל אחד ואחד תחילה. וגם אם עדים מעידים שאחד עיקר מ"מ י"ל שכיון דלא ביארו בשטר מי עיקר הו"ל כפירש. גם של"ש בכך לא אתי בעל פה ומרע שטרא כי אינו סותר כ"כ זל"ז. מ"מ י"ל דהו"ל כהתנו: אחד הוציא כתב יד ברצה מזה גובה. ותבע לאותו שלא נטל המעות כפי דבריהם. וחתם אחר מתן מעות ולא הוחזר משכון על פיו. ולפי דברי הש"כ בסימן מ"ב גם שיכול לחייב עצמו במה שאינו חייב בכעין ערבות דהוי כאסמכתא בעי קנין. וכנראה דגם שטר לא מהני והכת"י לא הי' כתוב רק הסך בעת החתימה. ואחר כך קודם שהובא לב"ד כתב עליו שהי' בק"ס ובעה"ח הי' בכלל אותם שאינם יודעים בעניני שטרות כלל. ולא ידע שכותבין ק"ס בשטרות כאלו. ולפ"ד הש"כ בסי' מ' וס"א אין לדון עליו שסבר וקיבל. מכש"כ בזה דלא מהני סבר וקבל בלי ק"ס בפועל או אודיתא מפורשת על ק"ס בפועל ולא יכולתי לחייב בעה"ת עפ"י כתב יד זה מצורף שטען שהלוה פרע:
ו
סעיף א' (ביד אדם בחזקת שהוא שלו) גם דקיימא לן מה שביד אדם בחזקת שהוא שלו ובבעה"ב שדר איש אצלו עס"י קל"ח הנכסים בחזקת מי בבן הסמוך על שלחן אביו צ"ע גם שבגדים שצבע לשם בנו אפילו קטן הם של הבן עבשו"ת הגאצ"נ ע"ה בזה מכל מקום החזקה מכרעת דהכל של אביו וצ"ע אולי שייך בזה חזקה שהרשהו אביו למכור וכמו בממשכן בגדי אשתו דקיימא לן חזקה הרשתו אך כשאין אביו ל"ש כן וצלע"ע. כמו שבגודרת לא שייך חזקה שבידו שלו הם כ"ה ברחיים שלו או שכורים לו כיון דרבים מעמידים שם תבואות עד לטחינה אין חזקה על התבואה לבעל הרחיים. ומקום אוצר תבואה עשוי להשכיר אולי מכל מקום שייך בי' חזקת מרא קמא כי אין מעמידים שם רק על ידי שכירות מה שאין כן רחיים עשוים להעמיד תבואות שם גם בלי שכירות רק על ספק אולי יטחן לשם. ומ"מ גם אם שותפים עמו בהרחיים יכול לקנות על ידי מקומם מעלמא. כי בחצר שותפים קונה שותף מעלמא והרחיים הם חצר המשתמר לדעתם. וכן אם מכר תבואות משם ונעשית גוף התבואה של הקונה על ידי שאמר שלא יקח מהתבואה עד שישלם מקודם עבור מה שירצה אז ליקח. הו"ל ממילא על ידי זה כל התבואה משכון להא' מבעלי רחיים שמכר תבואה משלו והיינו אודות גביית בעל חוב מהתבואה כשאין מנהג להיות קדימה למוכר עבור הסחורה בה ובדאתי מחמתה. אך אודות חיוב אחריות על התבואה י"ל שאינה מוטלת על המוכר כלל וכלא אמר הנח לפני רק הניח סתם כפי נהוג ומכל מקום על ידי זה הוא בטוח ושייך בכך קנין משכון היטב:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט:א׳
א
אני ערב לך כתב הש"ך ז"ל ואם כ' בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפ' כך ממון אני נכנס עבורו ערב קבלן עיין באורך בתשו' מוהרשד"ם סי' ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם צווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד ועיין ש"ך בי"ד סי' רל"ה שהסכים כדעת הפריש' דאפי' האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותי' קא עביד ובתומים כ' ז"ל והש"ך סתר בזה דברי עצמו דבי"ד סי' רל"ה דעתו כדעת הפריש' דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותו קא עביד והעלה בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מוהרשד"ם דפטור כו' אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלו' הריני משלם או ערב כמ"ש מוהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' מוכח להדיא דזה מתחייב דראיות הרא"ש איש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ואני מוסיף ממשנה המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כו' ותמהני מהש"ך שהעתיקו שהרשד"ם גופי' לא אמרו רק בלשון משא ומתן ע"ש ואחר העיון נרא' דברי הש"ך נכונים והוא דודאי ס"ל לש"ך בי"ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומשום דסובר כדברי הפריש' שם דה"ל כאומר מי שיפרנס להמודר אני אשלם ומש"ה חייב לשלם אבל שליחותי' לא מיקרי ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר כיון דאינו שלוחו והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פ' והחוב לא הי' עפ"י שליחות דידי' אינו מתחייב כלל ומשום דערבות הוי אסמכתא ואינו מתחייב בדיבור גרידא אפי' לדעת הרמב"ם דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור והוא בש"ע סי' מ' ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות ומשום דהמלו' נותן עפ"י שליחות דידי' גמר ומשעבד נפשי' בההיא הנאה ועיין לשון רש"י ס"פ גט פשוט גמר ומשעבד בלב שלם ושליחותי' דערב קא עביד מלו' כאלו הוא עצמו הלו' עכ"ל וכיון דאומר כל מי שיתנדב אינו שליחות דאל"כ הי' אסור במודר הנא' וזה שכ' הש"ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד דמותר במודר הנא' ומשום דאינו שלוחו ואע"ג דהתם חייב לשלם ערב אינו מתחייב בדיבור משום דה"ל אסמכתא ובעינן דוקא שליחות ואפי' אומר הריני ערב קבלן לא דמי לאומר הריני משלם דנתחייב בדיבור גרידא וכדעת הרמב"ם וש"ע בסי' מ' דאדם יכול לחייב עצמו אבל ערב קבלן נמי דרך תנאי הוא דהא אם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהלו' תחלה ועוד דזה הלשון אני נכנס עבורו ערב קבלן אינו קבלן ממש וערב קבלן היינו דוקא תן לו ואני אתן אבל כותב הריני ערב קבלן אינו אלא ערב סתם וכמ"ש בטור ועיין ש"ך ס"ק ל"ז וכיון דבערב ודאי בעינן צווי הערב וזה דלא הוי צווי מדשרי במודר הנא' אע"ג דשם נתחייב לשלם דנתחייב בדיבור אבל ערב דהוי דרך תנאי ואסמכתא ועיין ש"ך ריש סי' מ' בעינן צווי ושליחות וכמ"ש רש"י וכל המלו' אינו מפסיד אין לשון שליחות וציווי וז"ב. ולפ"ז לא קשה מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך דהא הש"ך לשטתו דהוא חייב לשלם באומר כל הזן ומשום דנתחייב בדיבור וכן במבשרני אבל שליחות לא הוי ובערב בעינן שליחות כיון דהוי דרך תנאי אם לא יהי' ללוה לשלם לא מהני חיובו בדיבור גרידא אלא דאיכא שליחות וצווי) (ומוהרשד"ם דהביא ראי' דחייב לשלם מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך היינו דס"ל כשיטת הט"ז בזה ודעתו נמי שם בי"ד דהא בהא תליא דהיכא דהוא חייב לשלם ע"כ שליחות דידי' הוא ומזה העלה בט"ז שם דכל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם דאם הי' חייב לשלם הוי לי' שליחות וזה הוא נמי שיטת מוהרשד"ם וא"כ שפיר מוכח לה מאיש אשר יכנו דהוי שליחות וממילא הוי ערב אבל הש"ך לשיטתו דס"ל דחייב לשלם ואפ"ה אינו שליחות וא"כ מאיש אשר כו' לאו ראי' דהא חייב לשלם ואפ"ה שליחות לא הוי וא"כ בערב לא מהני כמו לענין מודר הנא' דלא הוי לשון שליחות ובערב ודאי בעינן שליחות וצווי וכמ"ש: גם בזה נראה כדברי הש"ך דכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם ושליחות לא הוי והא דמבואר מדברי הרמב"ם בפ"ד דנדרים דאינו חייב לשלם היינו משום דהרשב"א והרמב"ן חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין אדם מחייב עצמו בדברים בלי קנין וכ"נ דעת הר"ן כיון דאינו שליחות וצווי שלו אינו מתחייב בדברים בעלמא אבל הש"ך לשיטתו דהעל' בסי' מ' כדברי הרמב"ם דהיכא דמחייב עצמו בלי שום תנאי יכול לחייב עצמו בדברים היכא דליכא טענת השטא' והשבעה ובזו נרא' דליכא משטה והשבע' ומש"ה אפי' בלא אתם עדי מתחייב אמנם לפמ"ש בסי' מ' אפי' לדעת הרמב"ם אינו מתחייב כלל בדברים אלא דרך הודא' דאודיתא קנין וגם בעינן דוקא אתם עדי א"כ כל הזן אינו מפסיד אם אינו שליחות וציווי שלו לא נתחייב בדיבור בעלמא ודו"ק:
קכ״ט:ב׳
א
כל היכא דבעי קנין. כתב במשרי' הנותן מעות למחצית שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אע"ג דלאו מידי חסרי' מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מתן מעות והובא בסמ"ע ובש"ך פירש שהנותן העמיד הערב כו' דאם המקבל העיסקא העמיד הערב ה"ל לגבי השבח השייך להנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין ע"ש ולעד"נ דבעיסקא כיון דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וחלק הריוח שעולה ממחצית הפקדון הוי ממש של הנותן כיון שעוסק עליו והעמיד ערב שכל מה שיהי' בידו חלק הנותן יחזיר לו ה"ל כאלו העמיד ערב שאם ילוה לו לאחר זמן יחזיר לו ואע"ג דהשתא אינו מלוהו וה"נ האי שבחא דנותן מלוהו אח"כ עפ"י ציווי הערב כיון דחלק הנותן הניח בידו והא דכתב הב"י בי"ד בסי' ק"ט בשם המרדכי דערב על ריבית בעי קנין דהוי כמו ערב שלא בשעת מתן מעות שם מיירי בריבית של נכרי דעלמא ואינו של הנותן מש"ה בעי קנין ולכן נרא' דאם ידוע שהי' ריוח מעיסקא מחויב הערב לשלם לנותן את חלק הריוח שהגיע ליד המקבל אפי' בלא קנין) (ועמ"ש בסי' פ"א ס"ק כ"ט מזה והוא ברור:
קכ״ט:ג׳
א
אם אמר הלו' לא לויתי עמ"ש בס"ס ע"ט:
קכ״ט:ד׳
א
שעדיין הוא חייב ואם אינו רוצ' לישבע נרא' דהערב פטור כמו אם אין הלו' רוצ' לישבע שאין לו דהערב אינו חייב עד שישבע הלו' אין לי ושעדיין חייב לו מיהו במלו' בשטר כ' הסמ"ע דנשבע המלו' שעדיין חייב לו מלקוחות והיינו אם אין הלו' נשבע שעדיין חייב לו אבל אם הלו' נשבע שעדיין חייב לו לא גרע מלו' בשטר ממלו' ע"פ ובתומים השיג בזה על הסמ"ע ודעתו דא"צ המלו' לישבע וראייתו מבעה"ת שנסתפק אם שייך הא דרב ושמואל דאין אדם מוריש בבא ליפרע מלקוחות ואולי גבי ערב בהדיא אית' בש"ס דלית ביה משום דרב ושמואל וגם מ"ש הנ"י בשם הגאונים דצריך לישבע בבא ליפרע מן הערב היינו באין הלוה בפנינו וגם באין הלוה בפנינו אינו מדינא אלא בתקנת הגאונים ע"ש ודבריו אינם מוכרחים דנהי דנסתפק בבעה"ת אם בא ליפרע מלקוחות הוא חומרא כמו בא ליפרע מנכסי יתומים וערב אין לו חומר' זו אדם מוריש שבוע' לבניו אבל עכ"פ שבוע' מיהא בעי וא"כ נרא' באין הלוה לפנינו ודאי מדינא בעי שבועה דלא גרע מבא ליפרע שלא בפניו וגם אם הלוה בפנינו אם אין הלוה נשבע שעדיין חייב לו צריך המלו' לישבע שבועה זו והדין עם הסמ"ע אך נרא' במלוה ע"פ ולוה בפנינו והודה שעדיין חייב לו אי ברח וכגון שבא ע"ש לא הי' פנאי להשביע כההיא דסעיף י' וכיוצא אין השבוע' מעכב ולא גרע משבועת אין לי דאם הביאם בע"ש ובמוצאי שבת ברח דלא נפטר הערב א"כ ה"נ ה"ל לענין הודאת לוה דעיקר הוא ההודא' והשבוע' אינו מעכב וגבי מלוה בשטר המלו' נשבע וא"כ אפשר דה"ה במע"פ היכ' דהודה הלוה וברח נשבע המלוה ואינו נוטל בלא שבועה דלא עדיף מע"פ ממלוה בשטר דצריך לישבע כן נרא' לי:
קכ״ט:ה׳
א
עד לאחר ל' יום ע' ש"ך שכת' טעמא דמלת' כיון דערב אינו חייב אלא אחר שבועת הלו' וא"כ ה"ל כאלו הלוה עתה וסתם הלוא' ל' יום:
קכ״ט:ו׳
א
ונ"ל דהמלו' נשבע ונוטל כת' בתומים ז"ל מזו ראי' דגם הרא"ש ס"ל דלולי דלוה טוען ברי פרוע לא הי' צריך לישבע ואינו דומה להבא ליפרע מנכסים משועבדים דאל"כ מאי ארי' כאן הא בכל מקום כשבא ליטול צריך לישבע וזה דלא כסמ"ע ע"ש וכבר כתבנו בסק"ה הדין כדברי הסמ"ע אלא דהא קמ"ל דהמלו' נשבע ונוטל וה"ה אם הלו' אינו לפנינו נמי צריך לישבע:
קכ״ט:ז׳
א
אלא א"כ מחל הקבלן ללו' ע' ש"ך שכת' לפי מאי דקי"ל גבי שעבודא דר"נ אינו יכול למחול א"כ ה"ה הכא א"י למחול ובתומים ראיתי שכ' בזה דאימתי משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלו' עליו מדר"נ קודם שפרע הקבלן למלו' אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלו' לא מחייב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן הא כבר פקע שעבוד המלו' ומאי בעי לוה מדר"נ אלא דאנן טענינן למלו' החוב שאתה חייב לי מכח קבלנותך הריני כאלו התקבלתי כי הוא (קריאה) עלי במלו' מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנותך קבלתי וא"כ אז בשעת זקיפ' נמחל שעבוד דראשון וחל שעבוד חדש מזקיפת המלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן הרי מחילתו קודם לשעבודו ואתי שפיר דממ"נ אין כח ביד המלו' לתבוע אם מחל וע"ש באורים שנתקלס מאוד בזה וכ' שהוא דבר נאה ויפה ומתקבל ועם כל הקילוס הזה אינו מתקבל לפענ"ד כי נתחלף לו בין קבלן לקבלן דשאר קבלן דנתחייב גם הלו' אז אין הלו' נתחייב לשלם לקבלן עד שיפרע תחל' למלו' דאם לא פרע עדיין החוב עליו למלו' אבל הכא דמיירי דלקח הקבלן המעות מיד המלו' ונתנם ליד הלו' דאין למלו' על הלו' כלום אלא דיכול לתבוע מדר"נ וא"כ כיון דאין לו על הלו' כלום וא"כ הקבלן נתחייב למלו' והלו' לקבלן וא"כ מאי ללוה אם יפרע הקבלן למלוה ובין לא יפרע צריך הלו' לשלם לקבלן דהוא לוה של הקבלן שלקח המעות בידו ונתן לו וא"כ ודאי הוא דינא דר"נ וזה פשוט וברור:
קכ״ט:ח׳
א
אם קיבל קנין ע' בהרא"ש דמדמה דין זה לאומר טול דינר דאין לו אלא שכרו ונרא' אפי' לדעת הרשב"א הובא בב"ש סי' קס"ט ס"ק נ"ג גבי חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז דאפי' חייב א"ע בשטר או בקנין לא מהני משום דהתם דומה לאונס כיון דמחויב הוא לחלוץ לה בחנם וכ"נ מנ"י פרק מצות חליצה ז"ל דכיון שאינו הגון ומצוה רמיא עליו מה"ת בחליצ' כעין אנוסה הוא ואיהו נמי לא מפסיד מידי דהא לא חזי' ליה וכל מה דאית בהדה יותר מן הראוי לו מתנא' ופטור ע"ש ומ"ה ס"ל לרשב"א דאפי' שטר וקנין לא מהני משום דדומה לאנוס אא"כ הושלש מעות משא"כ הכא דלא שייך אונס א"כ אין לאחר קנין כלום ותומים כת' דהוא מחלוקת הרא"ש והרשב"א כיון דרשב"א ס"ל גבי חליצה אפי' קנין לא מהני ולפענ"ד נרא' דכאן גם הרשב"א מודה וע' ר"פ השוכר את האומנין ומשמע שם דאפי' כל הפועלים מיתגרי בשלשה ולהם אמר בעה"ב ארבע' דצריך לשלם להם ארבעה ומשמע דאפי' בדיבור בעלמ' ולא אמרי' דאין לו אלא שכרו וצריך לחלק דפועלים שאני דאין קצבתם ידוע דיש דעביד עבידתא שפירתא טפי וגם משתנה לפי העת והזמן לכן צריך לשלם כל מה שהבטיח וגם פועל אית לי' טרח' טפי ולא אמרי' אין לו אלא שכרו אלא בסרסור ושדכן ורופא ובקנין אפי' בסרסור ושדכן ורופא מהני שיתחייב בכל מה שקצב ודו"ק:
קכ״ט:ט׳
א
אין צריך ליתן שכר. ע' באורים וז"ל ע' תומים דהעליתי הפי' שכר יותר מכפי הנרא' לב"ד בזה צריך קנין אבל כפי הראוי' לו ודאי צריך לו אפי' בלא קנין ודברי הרמ"א סתומים בזה דמקומו מתשובות הרא"ש והוא דומה לאומר טול דינר והעבירני עכ"ל ע"ש ולא הי' לפניו תשובות הרא"ש כשכת' כן וז"ל תשובות הרא"ש בכלל ס"ד סי' ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוק' אם הי' שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו רביע בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנ' באמיר' ולא עדיף האי מהא דתנן בס"פ הגוזל בתרא שטף הנהר חמורו וחמור חבירו כו' ופריך עלה בגמ' ואמאי נימ' ליה משטה אני בך עכ"ל ע"ש הרי מפורש דבלא קנין אינו חייב כלום וטעמא דרא"ש משום דערבות אינו דבר שלוקחים עליו שכר ומדמה לה לטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו משום דאמר משטה אני בך וא"כ הכא דאין נותנין שכר כלל על ערבות הוי כולו כיתר משכרו ואינו חייב לו כלום וא"כ דברי הרמ"א סתמן כפירושן דאין צריך ליתן לו שכר היינו שכר כלל וזה ברור:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
המלוה את חבירו כו'. לשון הרמב"ם דר"פ כ"ה ממלו' העתיק המחבר ושם ג"כ כתב הבבא או שתבע כו' קודם בבא או שהי' חונק כו' ולא זו אף זו קאמר ל"מ בתבעו דאינו משתעבד בלא קנין כיון דדבור בעלמא שלא בשעת מתן מעות הוא אלא אפי' חנקו המלוה דה"א כיון דראה צערו דהלו' גמר והקנ' נפשו כדי להצילו קמ"ל אבל הטור כתב איפכא והוא ג"כ לא זו אף זו ל"מ חנקו דסבר מצוה קעביד וכמ"ש בפריש' ושני הסברות כתבן רש"י בגמרא סוף בתרא ע"ש:
ב
ואמר לו הנח. פי' א"ל הנח לו עתה ואם לא יתנו לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות וק"ל:
ג
מיהו אם פרע למלו' בציווי הלוה כו'. בל' זה כתב ג"כ בדרכי משה בשם הגהות מיי' ושם בהגד"מ כתבתי שיש לתמוה שהרי בהג"מ לא כ"כ אלא ז"ל ודוקא ערב למלו' לא עשתעבד בלא קנין אבל להשתעבד הלוה להערב לא בעי קנין דה"ל קא"ל תפרע חובי כו' ע"ש הרי לפנינו דאף דלא ציוה לו הלוה שיפרע אלא שא"ל ערבני ה"ל כאלו ציוהו וא"ל פרע חובי וכתבתי ישוב דמור"ם שינה וכתב כן לדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ו דמלו' והביאו הטור בר"ס ק"ל דערב הפורע מעצמו אין הלוה צריך לשלם לו אף שא"ל תחלה ערבני ואף שהמחבר כ' שם בש"ע בסי' ק"ל דיש חולקין וכ"כ ג"כ הטור שם דהראב"ד חולק ע"ז מ"מ מור"ם רצה לכתוב בכאן דבר שהוא אליבא דכ"ע אלא דאכתי צ"ע כיון שפרע למלו' בצווי הלוה מאי אריא ערב אפי' אינש דעלמא נמי מתחייב הלוה לזה שפרע חובו בציוויו וכמ"ש בהג"מ שם וכ"כ הטור בר"ס קכ"ו ובהרמב"ם לק"מ שהוא בא ללמדינו שאינו חייב אף שא"ל ערבני עד שיאמר לו ג"כ ושלם לו ואז פשיטא דחייב. ואפשר דה"נ אזה דערב למלו' לאחר מתן מעות בלא קנין קאי דהוא כאיש אחר ואפי' הכי אי א"ל פרע למלו' חייב וק"ל:
ד
אבל אם קנו מידו כו' "עד בינו ובין המלו' כו'. פי' אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כדלקמן סי' קפ"ט וקצ"ה וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא דאומר אם לא יפרע הוא אני אפרע לך והגמרא והפוסקים כתבו דוקא בערב בשעת מתן מעות לא שייך אסמכתא משום דבההוא הנאה דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשיה ועפ"ר שם כתבתי דגם בזה הערבות יש קצת הימנות והנאה ומ"ה גמר ומשעבד נפשיה ע"פ הקנין ואפי' בלא ב"ד חשוב ומה"ט נמי ערב דב"ד קאמר בסמוך דמשועבד אפי' בלא קנין ואחר מתן מעות משום דהימנוהו ב"ד):
ה
אני ערב לך בעד יום א' כו'. שם ברשב"א סיים וכתב הטעם משו' שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' לפיכך אפי' אם קנו מידו על כך אינו כלום ע"ש (הג"ה ומטעם זה כתב הרשב"א אם נשבע שלא היה ערב בעד חבירו ועדים העידו עליו שערב לו בעד יום א' לא הוי הכחשה ועד"מ ריש סי' קל"א שהאריך בזה) ולא כע"ש שכתב בסוף סי' זה טעם אחר ע"ש:
ו
ואינו צריך קנין. בגמ' יליף לה מדכתיב במשלי בני אם ערבת לרעך כו' ועפ"ר מה שכתבתי בישוב לשון הטור והבית יוסף:
ז
כי בטוח הוא כו' והיה שקר. פי' ולא היה בטוח בשעה שא"ל שהוא בטוח אבל אם הי' בטוח ונתקלקל אח"כ פטור זה דאין לשון זה הוא כערבות כן מבואר שם במהרי"ו וע"ל בסי' ש"ג [ש"ו] ובש"ג בב"ק (דף ל"ז ע"ב) מדינין אלו:
ח
וכן אם ב"ד עשו אותו ערב כו'. פי' ואף שהוא שלא בשע' מתן מעות ובלא קנין:
ט
וכן אם פטר הלוה ע"פ הערב. פי' שפטר המלוה להלוה מיד ע"פ ערבותו לגמרי שא"ל מעתה לא יהיה לי עסק עמך כ"א עם הערב ומ"ה משתעבד הערב אפי' הוה לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב מור"ם בהג"ה ר"ס קכ"ו ס"ב ז"ל וכן אם המקבל פוטר להנותן לגמרי צריך זה מעות בידו ליתנם להמקבל דהא לא גרע מערב דעלמא עכ"ל ושניהן מהמרדכי דפ' א"נ והיא היא וכמ"ש ג"כ שם ומ"ש שם "זה "שהמעות "בידו כתבתי והוכחתי שם פירושו בסמ"ע דר"ל דאע"פ שעדיין המעות בידו דהמומח' דעדיין לא נתנם להמקבל אפ"ה כיון שפטר המקבל ע"פ המומחה להלוה לגמרי חייב המומחה לשלם למקבל והיינו כמ"ש כאן ודוק:
י
וי"א דאם היו לערב כו' עד בכל ענין. פי' בכל ענין אפי' אחר מתן מעות אפי' אם לא פטר הלוה לגמרי:
יא
או שהעדים מעידים עליו מ"ש "שהעדים נראה דט"ס הוא וצריך להיות או "שעדים בלא ה"א ור"ל עדים דעלמא:
יב
י"א שמשתעבד בלא קנין. טעם פלוגתתן מבואר בטור ובפרישה דהראב"ד וסייעתי' ס"ל דזה דומה למתחייב לחבירו וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה דחייב אפי' בלא קנין וכמש"ל בסי' מ' והרמ"ה וסייעתי' ס"ל דכאן ששיעבד נפשו בתורת ערבות ואסמכתא הוא גרע מהמחייב נפשו עתה לגמרי וזהו ג"כ טעם הרמב"ם דמצריך קנין אפי' בערבות היוצא קודם חיתו' שטרות (ענין קודם חיתום שטרות יתבאר בסמוך בס"ו) ואפי' כתוב בו ופלוני ערב בוי"ו ואם לא קנו מידו ס"ל דאפי' מבני חרי אינו גובה כמ"ש המ"מ בשמו ובפרישה כתבתי לשונו והוכחתי שם ובדרישה דגם דעת הטור הוא כדעת הרמב"ם ע"ש ודו"ק:
יג
אלא לענין שיעבוד כתובה. פי' דבערב בלא קבלנות אינו משתעבד (להטור בלא קנין אף דהוא בשעת מתן מעות ולהרמב"ם והמחבר אפי' בקנין אינו משתעבד ע"ש) משום דסבר מצוה קעבד ולא מידי חסר' דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב נדוניא איכ' נמי טעם דסבר מצוה קעבידנא וליכא טעם למיתב טן דו ומ"ה איתא בה פלוגתא שם באבן עזר אי נתחייב בערב ומ"ה השמיטו המחבר והמציאו מור"ם ז"ל וק"ל אבל לכ"ע יכול לחזור בו ערב נדוניא קודם הנשואין ואפי' קנו מידו כיון דעדיין לא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור והמחבר בריש סימן קל"א ע"ש גם בא"ע סי' ק"ב סעי' ו' כ"כ מור"ם בפשיטות ע"ש ☜ וערבות דידן הן בשביל הקנס דאין יכולין לחזור משום בושת ולא ערבים בשביל הנדוניא וק"ל (הג"ה כתוב במישרי' נתיב כ"ז חלק א' הנות' מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין עכ"ל. גם זה נלמד מדין ערב דכתובה ונדוניא):
יד
כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפי' מנכסי בנ"ח אפי' כתב לו שטר. דקדק וכתב בל' היכא דבעי קנין כו' אפי' כתב לו שטר ולא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין לא מהני שטר ור"ל אפי' כתב לו שטר בפני עצמו ועיין בטור שכתב בזה כל' המחבר ומה שסתם המחבר אח"כ בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדי' אינו גובה אלא מבנ"ח וש"מ דמבנ"ח מיהא מגבי גבי שם איירי בדקנו מידו וקאי אמ"ש לפני זה וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:
טו
אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך. ע"ל סי' ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנות בכך:
טז
ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו ☜. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבין את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אי משתעבד מדין ערבות זה נ"ל ברור וכ"כ הריב"ש בסי' של"ה בהדיא הני חילוקי' והביאו הב"י ובד"מ בסי' ר"ז סכ"ב ע"ש ומור"ם כתבו לקמן בסי' ר"ט ס"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דכתב הוא דבכה"ג דאינו מתחייב בתורת ערבות אלא מכח קיום שבועתו אם פרע להמלוה אי"צ הלוה לחזור ולפרוע לו כיון דלא מכח ערבות בא עליו החיוב עיין שם. ואינו נראה לדינא כיון שעל פי הלוה נתן לו תקיעת כפו להמלוה לפרוע ונתחייב לשלם לו ה"ל כאלו בקש ממנו הלוה ופרע בעבורו ונהי דאין שם ערב עליו מ"מ כה"ג חייב לפחות להפרע חובו בציוויו וק"ל כמ"ש לעיל ס"ב בסי' זה:
יז
מי שנתן מתנה לחבירו כו' עד ויש חולקין ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה ומשום דליכא למימר בזה בההיא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש:
יח
ויש אומרי' דהיכא דקנו מיניה כו'. מכאן הבאתי ראיה דגם הרא"ש ונ"י והטור מודים דאם קנו מידו דהלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול"פ ביה הכא כ"א בערב ועפ"ר כאן ולעיל ר"ס ל"ט ובסי' מ"ג בסעיף ט"ז עיין שם ועיין לעיל סי' ל"ט ס"ד מדין אחריות ט"ס גבי ערב:
יט
דהודאה בב"ד כשטר דמי. פי' וה"ל כשטר בקנין דהא ערב בב"ד אי"צ קנין כמ"ש לעיל ס"ב וכן כתב הטור בשם הרמ"ה עיין שם:
כ
אינו גובה אלא מבנ"ח. ודוקא כשקנו מידו וכמ"ש לפני זה בס"ה:
כא
ואינו מעורב עם הלוה והמלוה. פירוש מ"ה אפילו קנו מידו בפני עדים (אבל לא נזכר קנין דערב בהשטר) אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב ולפלו' דהוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שיעבוד הלוה למלוה דמשועבד לטרוף אפי' ממשועבדים בקנין הנזכר בשטר זה דכתבו על הלוה (או בהודאתו אם הוא שטר הודאה) משועבד נמי הערב דבמה שכ' אנפשו ופלוני ערב או העדים שכתבו בשמו כך גילה כוונתו ששיעבד נפשו בקנינו שעשה ובהאי שכתב בשטר נשתעבד לגמרי משא"כ כשלא כ' אלא פלוני ערב. בלא וי"ו דאז גילה דעתו דאין כוונתו היה לשעבד בקנינו שעשה ובכתיבתו זאת אלא לגבות ממנו בני חורין ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל בזה דכתב פלוני בלא וי"ו הוא גרע מאלו לא כתב כלל דבזה גילה דעתו דלא נשתעבד בקנינו כלום ועמ"ש בפריש' ודרישה עוד מזה:
כב
לא יתבע את הערב תחלה. ☜ וכתב במישרים נ"ט די"א דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בב"ב עכ"ל דרכי משה ט"ו:
כג
נפטר הוא והערב. דוקא סתם ערב אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסעי' ט"ו ע"ש ומ"ש המחבר אח"כ בסי"ו דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהיה לו שטר וטען שאבדו וק"ל ועמ"ש עוד בסי' זה בסט"ו:
כד
לא לויתי מעולם כו'. פי' הערב מודה שלוה מ"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ד"מ:
כה
הערב חייב לשלם. הטעם משום דבערבותו אין שינוי לערבות דעלמא דהא לא ערב לו אלא אם לא ישלם לו השואל ישלם לו הוא וכל ערבות דעלמא אף דהוא אסמכתא ילפינן מקרא דנשתעבד בההוא הנאה דהימני' וכמ"ש לעיל ס"ב ע"ש ושם בתשוב' רשב"א סיים וכתב ז"ל ואף על פי שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דעלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא הוא דכל דהלו' מתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב עכ"ל. ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסימן מ"ט דהערב לשני יוסף בן שמעון כו' כשם שאינו יכול לתבוע מהן כך אינו יכול לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלוה וכל שהחוב הוא על הלוה אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ"ש בסמ"ע בהג"ה בסי' ק"ל ס"ב ועמ"ש בהגד"מ לעיל בסמוך:
כו
מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה כו'. דברים הללו כתבם רשב"א בתשובותיו סי' תתצ"ב אבל לא כתב שם תיבת בעד וגופא דעובדא מוכרח שם בשאלה ובתשוב' דלא איירי בחתם המלוה נפשו בעד אלא מיירי דחתם נפשו על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומ"ה פסק הרשב"א דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב דאין גובין מהערב אלא היכא דלא נמצא כלום ללוה והיינו בין בני חורין שבידו בין מה שמכר אחר שלוה מהמלו' והרי לזה הלוה היה לו קרקע להפרע ממנו המלוה אלא שהמלו' אפסיד אנפשיה במה שמחל לו. ומ"ה מסיק וכתב דזהו דוקא בערב אבל בקבלן מצי גבי מיניה דהא גם אם היה הקרקע שמכר עדייין ביד הלוה הברירה היה ביד המלו' לגבות מהקבלן ולהניח הלוה והשתא א"ש דל"ת ממ"ש הרשב"א אמ"ש הטור כאן בדין זה והמחבר בסי' קי"א סי"ז ז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם עליו המלו' ביד בשטר דלא הפסיד המלו' בזה זכותו דיכול לומר השני נוח לי כו' אלא ודאי הרשב"א לא איירי בתשובתו בדין זה בחתם נפשו בעד אלא כמ"ש. וכן מוכח שם בתשובה ל' השאלה שכתב בה וז"ל אלו היה לוי ערב לבד הדין עמו כו' ע"ש דמדמה לה ללוה מנה ומכר נכסיו לשנים וכתב המלו' ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך דאין למלו' על הלוקח הראשון כלום משום דאיהו דאפסיד אנפשיה במה שכ"כ ללוקח שני ה"נ שמעון המלו' אפסיד אנפשיה כשחתם ללוקח שאם לא חתם לו אף שמכרו הלוה היה המלוה טורפו מהלוקח ולא היה חוזר על הערב דיכול הערב לדחותו אל המשועבדים כו' הרי לפנינו בהדיא דהביא ראיה ודימה חתימה דנדון ההוא לכתיבה דכתב המלוה לשני דין ודברים אין לי עליך וכתיב' דהתם סילוק ממנו לגמרי הוא. ולפ"ז לא דק מור"ם (ובע"ש נמשך אחריו) במ"ש כאן כן אמלוה שחתם נפשו בעד. ועוד יש לחלק דלא תקשה מתשובת הרשב"א בדין זה למ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א הנ"ל ועפ"ז יתישבו ג"כ דברי מור"ם הנ"ל והוא כי שם בשאלה כתוב ז"ל ראובן לוה משמעון מנה ומשכן לו עלייה א' ונעשה לו לוי קבלן ואח"כ מכר ראובן העלייה ליהודא וחתם בה שמעון כו' והנה י"ל דדוקא התם דהמעשה היה דמשכן ראובן הלוה לשמעון המלו' העלייה והיתה בידו לגבות ממנו אלא שלקח ג"כ ממנו ערב שאם בשום צד תצא ממנו העלייה שיגבה מהערב וכיון שעיקר שיעבודו וסמיכתו היה על אותו עלייה שמשכנו בפירוש בידו עבור חובו מ"ה פסק הרשב"א דאבד המלו' זכותו אפי' א"ת שחותם נפשו בעד לחוד משא"כ במלו' דעלמא דאף דנשתעבד לו כל נכסי הלו' מ"מ יכול לומר השני נוח לי ומור"מ כאן איירי ג"כ בכה"ג דחתם בעד על מכירת שדה שניתן בידו למשכון דוקא אבל הוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש וגם שם בתשובת השאלה לא תלה שום דבר במה שניתן בידו למשכון ובשאל' כתב המעשה כמו שהי' ע"כ מחוורת' כמ"ש בראשונ' ודו"ק:
כז
חזר אחר הלוה ולא מצא כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאלו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור סי"ו בשם ר"ת:
כח
וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו. בפריש' כתבתי דנרא' דבמלוה ע"פ מיירי הכא מ"ה הטילו השבועה על הלוה ואם לא היה נשבע שעדיין הוא חייב לו (לא) נפטר הערב משא"כ אלו היה מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לומר שכבר פרעו ובכה"ג כשבא המלוה לגבות מהערב המלוה נשבע שעדיין חייב לו ולא הלוה וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלקוחות דלוה ע"ש:
כט
צריך להודיעו כו'. "עד תוך ל' יום עפ"ר ודרישה שם כתבתי דנ"ל דהב"ד מודיעין אותו והמלוה נותן שכר השליחות וחוזר וגובה השכירות מהלוה או מהערב דומה למש"ר והמחבר לעיל סי' ק"ו סעיף א' גבי ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו גם כתבתי בדריש' דמדכתב הרא"ש דאין נותנין לו אלא זמן (ל') ג' ימים וממ"ש מור"ם בהג"ה בסמוך דנותנין לו זמן עד דאייתי ליה דמשמע אפי' טפי מל' יום דהדין הזה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מהב"ד שהן ישלחו להלוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אין שולחין אלא א"כ יכול השליח לחזור ולבא תוך (ל') ג' ימים והיינו כשידוע היכן הוא ויכול השליח להודיעו תוך ל' ימים אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצה הערב לטרוח ולבקשו ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו וכמ"ש אח"כ בהג"ה ועד"ר ודו"ק:
ל
ואין לו כאן נכסים כו'. דאם היו לו כאן נכסים אזי יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו ואין גובין מן הערב ב"י בשם ב"ת ד"מ י"א:
לא
או אם הוא גברא אלמא. ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב"י וד"מ הביאו בסעיף י"א וכתבו בשם הרשב"א דאין חילוק די"ל דמתחלה לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה להיות ערב בקנין עכ"ל ולעד"נ ☜ דדברי רי"ו הן עיקר דא"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כ"א בערב קבלן ודו"ק:
לב
ויוציא ממנו או ינדוהו. פי' אם הוא רחוק יחזור הערב אחריו ויוציא ממנו ואם הוא אלם ינידוהו ואין המלוה צריך לטפל עמו:
לג
ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב. פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו במה ליפרע אינו יכול לגבות מהערב עד שיחזור תחלה אחר הלוה וישביענו וע"ז מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' דכיון דאז לא היה יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאלו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביא הלוה לב"ד וזה ברור וכ"כ בד"מ ולא כמשמעות המ"מ והב"י ועפ"ר:
לד
וה"ה אם מת לוה כו'. שם מסיק וכתב ז"ל דאנן ☜ טענינן לערב שמא פרע הלוה ופטור אפי' משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו אם לאו כו' וע"ל בטור ובדברי המחבר סי' ק"י ס"ז:
לה
ונשבע היסת ונפטר במיגו כו'. שם בתשובת מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ועוד דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים עכ"ל ועיין בע"ש שתמה על מור"ם שכן כתב וכתב שאין נראה לו להורות כן דהמלוה יכול לומר אין הערב בעל דברים דידי עד שאתבענו ולא היה לך ליתן מעותי להערב ואם נתת לערב לך ויחזירם לך כו' ע"ש נראה מדבריו שסבר שהן הן דברי מור"ם שכ"כ מדעתו וזה אינו אלא העתיק כן מתשובת מיימוני וכמ"ש בדרכי משה ולא הזכיר שם מאן דפליג אהא וגם מילתא בטעמא כתב וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכל מקום דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו. הלכך נראה דאין לדחות דבריהם בסברא בעלמא ודו"ק:
לו
אלא א"כ הלוה רוצה לפרעו. פי' ואז אף אם יש ללוה זיבורית ורוצה לפרוע להמלוה ממנו והמלוה רוצה לגבות מבינונית דהקבלן יכול לדחותו אצל זיבורית דהלוה וכן הוא ברשב"א שם בתשובותיו סוף סי' תתצ"ב בהדיא ע"ש ועיין בהגד"מ שם:
לז
דה"ל להקבלן להתנות ולפי מאי דכתב הטור והמחבר בר"ס ק"ל ז"ל וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר הכא דהקבלן היה לו להתנות ומדלא התנה אפסיד אנפשיה דצריך הוא לשלם להמלוה דאין הלוה נאמן לומר שפרע למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנאמן לומר נגדו שפרעו כמ"ש בסי' ק"ל ועמ"ש לפני זה בס"ח בהג"ה:
לח
תן לו ואני נותן לך כיון דבההוא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאלו נתנו להלוה בשליחותו וכאלו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש"י:
לט
וכן נ"ל. ובמרדכי סוף פ' ג"פ כתב דה"ה ☜בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא פרעון הוי קבלן:
מ
ושטר שכתוב בו כו'. לאפוקי מדעת ב"ת שכתב דבכה"ג יד בעל השטר על התחתונה דשמא א"ל הלוהו ואני קבלן דלא ה"ל אלא דין ערב ע"ש והטור הביאו:
מא
ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן. אע"ג דהקבלן יחזור ויתבע את הלוה מ"מ תקנו דלא יהיה להמלוה עסק עם הלוה דשמא לא יהיה להלוה כלום ויטרוף המלוה ממשועבדי' דהלוה ומן הדין אינו יכול לטרוף ממשעבדי דלוה עד שישבע הקבלן שנשא ונתן ביד שאין לו ולכך צריך לחזור על הקבלן תחלה וז"ש המחבר בסמוך בס"ס כ"א ז"ל אבל קבלן כו' עד אא"כ אין נכסי' לקבלן ור"ל שכבר תבע המלוה להקבלן ונשבע שאין לו אז חוזר המלוה על הלקוחות דהלוה. גם מ"ש המחבר כאן דאם אין לקבלן גובה מהלוה מדר' נתן מהלוה ל"ד קאמר אלא ר"ל אחר שנשבע הקבלן שאין לו גובה מהלוה ומנכסי' בנ"ח ואם (דאם) אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי דהלוה וע"ד שיתבאר בסימן ק"ל:
מב
אלא א"כ מחל הקבלן ללוה דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסי' לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ"ש בסי' פ"ו ס"ב וה' ע"ש:
מג
וי"א דה"ה לערב. פי' דה"ה לערב שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום:
מד
יש מי שאומר דערבות כו'. דוק בטור ובדברי המחבר ותמצא שכללי גביות מלוה מהערב להרא"ש וסייעתי' הן חמשה. הא' ערב סתם דדינו דלא יפרע מהערב תחלה אפי' אם אין נכסי' ידועים להלוה. הב' אם אמר ממי שארצה אפרע דאז אם אין נכסים ידועים להלוה יכול לתבוע הערב תחלה. הג' אם אמר בפי' ממי שארצה אפרע תחלה שאז דינו דיכול לתבוע הערב תחלה אף אם יש נכסי' ידועים להלוה. הד' אם נשא ונתן ביד דינו עם הערב דווקא ולא עם הלוה אם לא מכח דינא דר"נ באין לו לערב. הה' אם לא דבר הלוה עם המלוה אלא הערב דבר עמו שילוה ללוה דאז אף אם נתן המלוה המעות להלוה מידו לידו אפ"ה דינו דוקא עם הערב. מיהו נראה דגם בזה אם אין לו להערב דחוזר על הלוה מדר"נ וק"ל ובערב קבלנות לא שייכים ב' חילוקים קמאי אבל ג' חילוקי' בתראי אית ביה דסתם קבלן הוי ליה כאלו אמר ליה המלוה שאם ארצה אפרע ממך תחלה וק"ל:
מה
וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה "לזה כו'. זהו כדעת הרמב"ם דס"ל בשנים שערבו לא' דיכול לגבות כולו מא' מהן. ובטור כתב שנים שנעשו אחראין זה לזה והוא א"ש גם לדעת הראב"ד וסייעתו דס"ל בשנים שערבו לא' אינו גובה מא' אלא החצי מכל א' אבל כשנעשו ע"ק אחד בעד השני מצי לגבות מאיזה שירצה כולו לכ"ע וע"ל סי' קל"ב ס"ג שם כתב הפלוגתא וע"ל בס"ס ק"ז ס"ט בשני אחין שירשו ובא ב"ח לגבות ממה שמכר הא' שכתב הטור והמחבר ג"כ שהדין עמו:
מו
אבל קבלן שנשא כו'. וה"ה להערב להיש מי שאומר שכתב המחבר לפני זה בסי"ט וק"ל ומ"ש המחבר אינו יכול לגבות מהלקוחות כ"כ ג"כ הטור והוא מל' ב"ת ול"ד קאמר דהא אפי' מבנ"ח דהלוה ג"כ אינו יכול לגבות כיון דנשא ונתן ביד וכמ"ש המחבר לפני זה בסי"ט אלא שבנ"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן הקבלן יחזור על הלוה ויגבה ממנו מה שאין כן מהלקוחות דאין הקבלן יכול לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלוה השט"ח דרך קנין שטרות וכמו שכתב המחבר אחר זה בסעיף כ"ב ובסי' ק"ל:
מז
עד שימסור לו המלוה שט"ח כו'. דין זה יתבאר בסי' ק"ל בס"ד ע"ש:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
בעד יום אחד. עש"ך ס"ק ו' עד ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד וכו'. ע' תומים שהקש' דהש"ך סותר דברי עצמו בי"ד סי' רל"ה שפוסק באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומסיק דאף דהעיקר כדבדי הט"ז שם דפטור באומר כל הזן אינו מפסיד מ"מ באומר כל מי שילו' אשלם לו אני ערב לו דוודאי חייב כמו כאומר כל הזן אשלם לו ע"ש וצ"ע. ובספר קצה"ח כתב דהכא פטור ובערב בעינן דוקא לשון שליחות דהיינו תן לו ואני פורע אבל כשלא אמר ל' שליחות רק ואני ערב בלבד אין לו דין ערב וזה ודאי ליתא דהא איכא תנאי דסברי דאפי' שלא בשעת מ"מ חייב ושלא בשעת מ"מ ודאי דלא אמר ל' שליחות דתן לו רק ואני ערב גרידא ואפ"ה חייב ואפי' מאן דפוטר הוא מטעם דשלא בשעת מ"מ לא על אמונתו הלוהו כמבואר בסוף ב"ב וא"כ בערב בשעת מ"מ דעל אמונתו הלוהו אפי' לא אמר לשון שליחות רק ואני ערב לחוד ג"כ חייב וכן מוכח בכמה דוכתין והוא פשוט וברור לפענ"ד:
ב
כי בטוח הוא עש"ך ס"ק ז' ומשמע דאין בזה חיוב טעם ערבות רק דין גרמי ונ"מ למאן דפוטר בדיני דגרמי במה דס"ל דדיני דגרמי הוא רק קנס ולא קנסו בנו אחריו כמבואר בסי' שצ"ו ומ"ש הש"ך דאם הוא בקי כגון שותף דפטור הטעם דהוי כמו מראה דינר לשולחני דאומן פטור דהוי אונס וה"נ בבקי הוי כמו אומן דפטור מטעם אונס ובש"ך ס"ק ה' יש ט"ס וצ"ל וזה לא ידע חשוב באונס ופטור:
ג
דלהרמב"ם אפי' ערב עש"ך ס"ק י"א עד דמסתמא פלוגתתן במתניתין ר"י וכ"נ מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא ובין למ"ד לא קניא וכו' לכאור' קשה דבתירוץ זה אינו מתורץ רק הא דאמר התם בש"ס דר"י לא מצי סבר כבן ננס וזה א"ש להש"ך דב"נ אמר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא פטור ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וע"כ לא מצי לחייב עצמו בשטר גרוע וכר"ל אך מ"מ קשה כיון דר"י פסק בהדיא דאפי' למ"ד אסמכתא לא קניא מ"מ בשטר מהני ופסק התם בב"ב בהדיא דהלכתא כר"י וגם הלכה כר' יוחנן ובכתובות אמרי' דר"י ס"ל כרבי ישמעאל וא"כ אמאי פסק הרמב"ם דשטר לא מהני והי' אפשר לו' ביישוב דברי הרמב"ם דסובר כהנימוק"י שב' בסוף ב"ב דהך משנ' דערב היוצא לאחר חיתום דמיירי בקנין ע"ש וא"כ קשה הא דמדמה הש"ס בכתובות פרק הנושא פלוגתא דר"י ור"ל לפלוגתא דר"י וב"נ הא פלוגתא דר"י וב"נ מיירי בקנין ור"י ור"ל מיירי בלא קנין ועכצ"ל דפירושא דהש"ס דייק דהמשנה שם מיירי שאין העדים לפנינו רק שכתב בשטר אחר חיתום ואני ערב בק"ס שמודה שנעשה בק"ס וזה הוי הודאה בשטר גרוע כמ"ש התוס' שם וא"כ מוכח מר"י דהודא' בשטר כזה מהני וע"כ דחיוב בשטר כזה ג"כ מהני כמו שהוכיחו התו' שם כד"ה כתנאי דהא בהא תליא ע"ש אך עדיין קשה דילמא לא פליג ב"נ רק דס"ל דקנין לא מהני בערב שלא בשעת מ"מ בהרבה תנאים דסוברים כך שם אבל במקום דמהני מהני ג"כ שטר כזה ובזה א"ש דברי הש"ך דכוונת הש"ך כך היא דפליגי ר"י וב"נ בין למ"ד דאסמכתא קניא וממילא לא נזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא א"צ ק"ס ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא למ"ד זה לא קניא וע"כ צריך ק"ס וסובר ר"י דבין למ"ד אסמכתא קניא ולא נזכר בשטר רק לשון ערבות לחוד ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ונזכר בשטר שנעשה בק"ס בכולן מהני שטר כזה וע"כ סבר ר"י דשטר גרוע כזה מהני ג"כ לחייב עצמו כמו שיכול לחייב עצמו באתם עידי דהרמב"ם וסובר כר"י שסובר דהודא' בשטר גרוע בלא קנין מהני דהא למ"ד אסמכתא קניא מיירי בלא קנין אלמא דגם בשטר כזה יכול לחייב עצמו וע"כ דפליג על ב"נ כיון דב"נ סובר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא לא מהני שטר וכן למ"ד אסמכתא לא קיניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה הערבות בק"ס מ"מ מוכח דהודאה בשטר כזה לא מהני לב"נ וה"ה לענין חוב ופוסק הרמב"ם כר"י וכר"י וכדמסיק בסוף ב"ב דבעי קנין שלא בשעת מ"מ וכדברי חנ"י. ובתומים כתב לתרץ דברי הרמב"ם דהא בהא תליא דקנין לא מהני לסלק האסמכתא רק במקום דלא צריך קנין לגוף החיוב מש"ה לר"י דיכול לחייב עצמו בשטר ממילא מועיל הקנין משא"כ לר"ל דלא מצי לחייב עצמו רק בקנין ממילא לא מהני בקנין לסלק האסמכתא ולא משמע כן מכל הפוסקים דודאי הקנין מסלק האסמכתא אפי' אם צריך ג"כ קנין לגוף הדבר וגם מנין להרמב"ם לחדש דין כזה.
ד
כל היכא דבעי קנין. עש"ך ס"ק י"ב עד ה"א לגבי השבח ערב שלא בשעת מ"מ כו' ובספר קצה"ה כתב דהוי בשעת מ"מ בעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ומניח אצלו השבח ע"פ של הערב והא ודאי ליתא דכשנולד השבח כבר הוא ת"י המקבל ולא הוי כהוציא ממון ע"פ ול"ד לס"ס פ"א בב' שקבלו עסק שהן ערבים גם בעד השבח דשם כיון שקיבלו אח"כ השבח ועסקו ביחד חזרו ונעשו על השבח כשנים שקבלו פקדון ביחד ונעשו ערבים משא"כ כאן שאין דערב כאן בשעה שמקבל מקבל השבח לידו עמ"שש שנידון הערב שהעמיד הנותן על השבח דכתב הש"ך דהוי כשעת מ"מ כיון דקיבל עליו לטרוח ולפ"ז הדין כן גם בשכירות מטלטלין ומ"מ בערב לעכו"ם בעד הריבית אף דאגר נטר במעות דומה לשכירות מטלטלין אפ"ה לא הוי רק כערב שלא בשעת מ"מ כמבואר בי"ד סי' ק"ע בהג"ה ועיין בספר חוות דעת שם מה שחלקתי בזה ע"ש (ועש"ך ס"ק ט"ו ויש שם ט"ס וצ"ל היכי דמידי חסרי' אע"ג דמצות קעביד וכן היכי דלאו מצוה קעביד משתעבד):
ה
אינו גובה אלא מבנ"ח. עסמ"ע ס"ק ך' וע' תומים דה"ה להרמב"ן בערב קודם חיתום שטרות דמהני רק לענין בנ"ח דנגד משעבדי בעינן קנין ושטר ועיקר הטעם הוא כמ"ש הכנה"ג בשם חכם אחד הובא בתומים סי' קי"ו ס"ק ה' דכל שצריכין הקנין לגוף הדבר אינו מועיל לענין משעבדי אבל בשטר שכתבו בו ופ' ערב בוי"ו מהני אפי' נגד משעבדי מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק כ"א ע"ש.
ו
נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב. מ"מ אם תפס מן הערב שלא בעדים ויש לו מגו מהני דמגו כעדים דמי.
ז
לא לויתי מעולם. עש"ך ס"ק י"ט וע' תומים שכ' דאף דגבי לוה ישראל אם אמר לו לוה סתם אני ערב והלוה לו שלא בעדים חייב הערב כיון שלא הזכיר עדים יכול לומר את האמנתיו כמבואר בסי' נ"ח ובסי' צ"ח וקכ"א מ"מ בעכו"ם כה"ג פטור ומסתימת דברי הפוסקים בסי' הנ"ל משמע דאפי' בעכו"ם כה"ג יכול לו' האמנתיו:
ח
הערב חייב לשלם. עש"ך ס"ק ך' דהעיקר כהב"ח. ע' בב"ח ובתומים דבעי' ג"כ קנין בבד"ח מן הערב רק דבא להשמיענו דלא תימא כיון דהלוה פטור דלא קנה בבד"ח ה"ה הערב קמ"ל כיון דהערב קנה בבד"ח נתחייב הוא אע"פ שלא נתחייב הלוה וכן מוכח בדברי הרשב"א דמדמה אותו לתן מנה לפ' ובודאי לא עדיף בתן מנה לפ' מתן מנה לי וכיון דבתן לי ואם לא אשלם לך לזמן פ' אתן לך דמים כך וכך פטור אם הוא בענין שיש בו אסמכתא מכ"ש בתן מנה לפ' כה"ג ויש בו משום אסמכתא (וע' ש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וצ"ל ואם ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום נותנין לו כפי צרכו וכו' ותיבת אין ט"ס):
ט
וצריך לכלול בשבועתו. עסמ"ע ס"ק ך"ה עד ואם לא הי' נשבע שעדיין חייב לו נפטר הערב וכו' פי' לדבריו דאם לא הי' נשבע רק שהי' טוען פרוע נפטר הערב אבל אם מודה רק שהוא אלם ואינו רוצה לישבע חייב הערב דאלת"ה הו"ל להסמ"ע לכתוב רבותא יותר דאם א"ר לישבע נפטר הערב ועוד דהא כתב הב"י בטור דשבועה זו אינו אלא גילגול שבועה דשבועת אין לי ובשבועת אין לי גופי' הדין כך כמבואר בהג"ה ס"ס י' ועוד דאם אינו חייב הערב רק בשבועת לוה מחשש קנוניא גם בשבועה לא יהי' נאמן דודאי א"נ לחוב לאחרים בשבועה אלא דאינו פטור רק כשכופר דנפקע החיוב מעל הלוה נפטר גם הערב אבל כשמודה ויש חיוב על הלוה חייב גם הערב ופשוט. ומה שחילק בקצה"ח בין אם ברח או לא אין בו ממש ובמלוה בשטר כתב הסמ"ע דצריך המלוה לישבע ובתומים נסתפק בזה והעיקר כהסמ"ע דערב דמי ממש לנפרע מנכסי הלוה שלא בפניו דצריך שבועה דנכסי דאינש ג"כ יש להם דין ערב ושוב אין ראיה של התומים ראיה דנפרע מהערב דמי לנפרע שלא בפניו ולא מטעם דדמי למשועבדים כנ"ל ברור:
י
צריך להודיעו. עסמ"ע ס"ק כ"ט וכצ"ל אבל הב"ד בעצמם אין שולחין אא"כ יכול השליח לחזור ולבוא תוך ג' יום וכ"ה בפרישה לענין שאין הב"ד יכולין לתבוע להערב עד שיתבע הלוה תחלה ואז כשהוא בתוך הזמן מהלך ג' ימים הוי בהלוה בפנינו וא"י לתבוע הערב כלל משא"כ כשהוא רחוק מזה יכולין לתבוע להערב אא"כ הערב מבקש זמן והוא בתוך שיעור ל' יום אזי הב"ד שולחין ומודיעין להמלוה ומה שמסיים הסמ"ע שנותנין לו כפי צרכו קאי אמה שכתב ואם אינו יכול דאז נותנין לו כפי ראות עיני ב"ד אבל כשאינן יודעין היכן הוא נותנין לו זמן יותר משלשים יום ועל הערב חל לטרוח:
יא
נשבע הלוה היסת. עש"ך ס"ק ל' וע' תומים דבקבלן כ"ע מודי דהוי כשליח שעשאו בעדים וכן עיקר דהא בסמ"ע כתב הטעם דהמלוה יכול לו' לאו בע"ד דידי את שאתבענו וכו' וטעם זה לא שייך בקבלן וברור:
יב
ואפי' יש נכסים ללוה וי"ח בזה. והחילוק שיש בין מי שהתנה ממי שארצה אפרע ובין לא התנה לדעת החולקין דס"ל דאפי' בהתנה א"י ליפרע מהערב ביש נכסים ללוה מבואר בדברי התו' והנ"י דלדעת התוס' החילוק הוא דבלא התנה אפי' יש ללוה מטלטלין א"י לתבוע הערב אבל בהתנה דוקא כשיש להערב קרקעות דהי' עיקר שיעבודי' עלייהו א"י ליפרע מהערב אבל כשאין ללוה רק מטלטלין ולא קרקעות אין מחויב לחזור על המטלטלין של לוה ונפרע תיכף מהערב והנ"י מחלק בין נכסים ידועין ובין אינן ידועין דבלא התנה א"י לתבוע הערב עד שנתברר מקודם שאין ללוה שום נכסים ע"י שבועת הלוה וכיוצא אבל בהתנה יכול ליפרע מהערב אם לא שיש נכסים ידועים ללוה א"י ליפרע מהערב והמחבר קיצר בדבר ולענין דינא נראה דהלכה כהתו' (ועסמ"ע ס"ק ל"ט ויש שם ט"ס וצ"ל כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון וכו' ובס"ק מ"א יש ג"כ ט"ס וצ"ל גובה מהלוה ומנכסים בנ"ח ואם אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי):
יג
לקח הקבלן המעות מיד המלוה. ונ' דדוקא שלקח בשם עצמו או שלקח סתם המעות מהמלוה ונתנם להלוה אבל אם בא בשליחות הלוה להמלוה אמר הלוה שלחני אצלך שתתן לו המעות לא הוי כנו"נ ביד דשלוחו של אדם כמותו והוי כאילו קבלן הלוה מעצמו וכן אם המלוה נתן בתורת שליחות להקבלן שיוליכם להלוה לא הוי כנו"נ ביד מהאי טעמא ועוד נראה דאם הי' קבלן על איזה מקח שנתן בהקפה לחבירו וחבירו כבר קנה המטלטלין בק"ס והלך הקבלן ולקח המטלטלין אפי' כסתם מהמוכר ונתנם להלוקח לא הוי כנו"נ ביד דדוקא במעות הלואה שהמלוה יכול לחזור בו מההלואה וגם גוף מעות הלואה לא נקנה לו הוי כנו"נ ביד במעות של המלוה אבל במקח שכבר קנה הלוקח ושוב הלוקח יכול ליטלם בע"כ של המוכר כיון שכבר קנה בקנין ע"פ קבלנותו של זה של לא הוי כנו"נ ביד מעות המלוה רק כנוטל מעות של הלוה ונותן להלוה אחר שכבר קנאם בקנין ופשוט:
יד
אא"כ מחל הקבלן עש"ך ס"ק ל"ח עד אין הקבלן יכול למחול ובתומים כתב כיון דדינא הוא דאין הקבלן יכול לתבוע הלוה עד אחר שפרע בשבילו לא חל החיוב של לוה להקבלן קודם שפרע בשביל דכיון שמחל קודם מחילתו מהילה ע"ש. ובקצה"ח כתב דאין דין זה רק בקבלן פשוט אבל בקבלן שנשא ונתן ביד הוי הלוה כלוה גמור של הקבלן ע"ש. ולפענ"ד הא ליתא דאפי' בקבלן שנשא ונתן ביד אין הלוה חייב להקבלן רק כשפורע בשבילו דהתחלת החיוב לא הי' רק מחמת זה דהא הלוה לא אמר להערב הלוה לך ולוה לו רק הי' ערב או קבלן עבורי ואין לערב נגד הלוה רק דין קבלן מלוה רק שיש לקבלן נגד המלוה דין לוה כיון שנו"נ ביד ואפי' לא אמר לו הלוה הוי נו"נ ביד ומעצמו עשה כן יש לו נגד המלוה דין לוה ולא אישתמיט שום פוסק לחלק בין קבלן לנו"נ ביד או לא בהא דסי' ק"ל ואם הי' המלוה גר ומת דנפטר הקבלן גם הלוה נפטר מהקבלן דלא נתחייב הלוה לקבלן רק שלא יפסיד הקבלן מחמת ההלוא' זו ואף דהחוב הוא ודאי כמו תנאי ומעכשיו דהא גובה ממשעבדי מזמן הלוא' מ"מ כיון שמעכשיו הוי כמו שמעכשיו מתחיל החיוב ואח"כ נגמר כמ"ש הסמ"ע בסי' קנ"ה מש"ה כשמחל קודם שנגמר החיוב לא חל שיעבודו דר"נ עדיין ומהני מחילתו ומ"מ אין לזוז מפסק הש"ך:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
בעד יום א'. עבה"ט מ"ש ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב כו' ע' בת' רשד"ם כו'. וע' בזה בתומים ובנה"מ שכתבו דודאי חייב לשלם כמו באומר כל הזן אשלם לו וכן עיקר ודלא כקצה"ח ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשמו דאם הלוה פרע פ"א שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלואה שניה כו' ע' בקצה"ח לעיל סי' מ"ח שהביא זה בשם ת' משפטי שמואל סי' מ"ה ולמד מזה דגם בממרני לא מהני בנמחל שעבודו וכתב דאף דאפשר לחלק דממרני התחייב עצמו מתחלה דכ"ז שיוציאו יגבה בו ואפי' יפרענו יחזור וישתעבד כו' אבל אכתי צ"ע דהיכא מוכח בממרני דהי' דעתו לכך שיחזור וישתעבד בו וכ"נ מהט"ז דאפי' בממרני לא מהני נמחל שעבודו ע"ש אכן דעת הש"ך מבואר שמחלק בזה דכאן הביא דברי הרשד"ם הנ"ל יכתב דהוא פשוט ולעיל סי' מ"ח סק"ב כ' דבממרני גם הב"ח מודה ע"ש (ועמש"ל סי' מ"ח סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"א בעובדא קצת כיו"ב) בראובן שעשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום פ' על אחריותו והשליש שמעון ע"ז חפצים לבטחון ת"י לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ולפי שענין האחריות הוא מחמת העברת מכס לא פיר' בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר י"ד ימים מי שיביא לו הכתב הלז בח"י מחוייב למסור לו החפצים או סך פ' והלך שמעון עם הסחורה למדינת תוגר והצליח שהביא' בשלום ומסר' ליד ראובן והחזיר הכתב ליד שמעון ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד ביניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב הנ"ל שנית לשמעון [צ"ל קיבל משמעון] בלי ידיעת לוי ולא עלתה בידו בשניה ונלקחה הסחורה במדינה הנ"ל על בית המכס ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב ולוי משיב שהוא יש לו חוב אצל שמעון ובראשונה נתרציתי להיות שליש ביניהם ואחרי שהושלם התנאי בפעם ראשונ' ומסר לך הסחורה בשלימות נתבטל ענין השלישות ותפסתי החפצים אלו של שמעון על החוב שלי ומה איכפת לי במעמד השני שעשית עמו בינו לבינך כו' ונשאל הדין עם מי. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו שהדין עם השליש דאחר שהעמיד שמעון הסחורה בפעם ראשונה נסתלק שם משכון ונעשה פקדון אצל השליש כמבואר בסי' ע"ב סמ"ג וע"ש בש"ך סק"י ול"ז כו' ומה"ת לא יוכל השליש לתופסו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן מה איכפת ליה לזה השליש כיון שראובן לא שאל את פיו שאם היה עושה על פיו אפשר שהיה השליש מתחייב לשלם לו מדינא דגרמי כיון דעליה קא סמוך והיא לא הודיעו שתופס למשכון על חוב שלו אבל אחרי שלא הודיעו כלום אין אחריותו עליו כו' ואם מחמת שלא הוחזר לי הכתב פשיטא שאין זה מעכב מלסלק השעבוד שעל המשכון דמיד כשקיבל סחורתו נתבטל חיוב הכתב ומחוייב להחזירו לבעל המשכון או להשליש אם כבר החזיר המשכון ובשביל שעיכב הכתב לא הוכשר אחר שנפסל ונתבטל וחספא בעלמ' הוא ואע"פ שחזר זה ושעבד לו המשכון שנית ע"פ כתב זה אין בכך כלום שאם היה נמסר לידו מיד השליש גופיה היה מקום לדמות זה למ"ש הסמ"ע בסי' מ"ח בשם הע"ש דבכת"י שאין טורף ממשעבדי חוזר ולוה בו ובש"ך שם כתב דאם כתב בכת"י כל מי שמוציאו גם הב"ה מודה כו'. משא"כ בזה שהשליש לא חידש מסירת הכתב רק בעל החפצים מסר הכתב של השליש לבטחון שנית פשיט' דלא מהני כו'. ועוד נראה דאפי' אם הי' מועיל מסירת הכתב של בעל החפצים ועי"ז נשתעבדו החפצים לבעל הסחורה אף להוציאם מיד השליש התופס מ"מ פשיטא שיכול השליש לומר שלא היה בדעתו להתחייב בכתב זה נגד בעל הסחורה רק על פעם ראשונה בלבד כו'. וא"ל דכיון דנכתב סתם הוי כאילו נתרצה על כמה פעמים הדבר מבואר בת' הרשד"ם חח"מ סי' ל"ח במי שכתב שהוא ערב קבלן לכל מי שיתן לפלוני סך פלוני ונתן לו פעם שנית וטען שלא נתערב רק על פעם א' וכתב מהרשד"ם שיכול לומר מה שנמצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי אבל אם יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואיני רוצה להיות עוד ערב וכ"כ בשו"ת משפטי שמואל סי' מ"ה ועיין בקצה"ח סי' ל"ט [צ"ל מ"ח] שלמד מזה דאף בממרני או שכתוב בו לכל המוציאו לא מהני בנמחל שעבודו שכבר פרע עליו פעם אחת וכתב שכ"נ מהט"ז וכ"ז אם היינו אומרים שמסירת כתב השליש מועיל להוציא מידי תפיסתו של זה אך הדבר פשוט שאין מועיל אף לגבי בע"ח אחרים ומכ"ש להוצי' מיד זה שמוחזק בהם ותפסו ברשות שאין הלה יכול למוכרם או לשעבדם לאחר כלל וא"כ בנ"ד הדבר פשוט שתפיסת השליש מועיל ואין מידו מציל ע"י טענה שנשתעבד לו שנית כו'. וגדולה מזו שאפי' אם בפעם ראשונה האמין בעל החפצים לבעל הסחורה ומסר החפצים לידו למסור אותם ליד השליש כאשר מסרם לידו ורצה ליקח ממנו כתב שלישית ולא רצה ליתן לו וא"ל שכיון שהם של פלוני אני תופס אותם לחובי דפשיטא דמהני תפיסתו כמביאר בסימן נ"ח דכ"ע מודים בכה"ג ונראה דאפי' זה עומד וצווח אני נתתי לו סך פלוני על החפצים אלו מ"מ כיון שמודה שלא נמסרו בידו שיהי' ת"י למשכון רק שהאמינו שיוליכם לפלוני ויהי' הוא שליש על המשכונות וא"כ עדיין לא זכה בהם בתורת משכון כלל וכיון שכשבאו ליד השליש לא קבלם ע"מ לזכות בשביל זה בתורת משכון כ"א לטובת עצמו פשיטא שאין זה מוציא מידו אע"פ שקיבלם בשתיקה וכן מבואר בח"מ סי' פ"ז כו'. ובנ"ד נראה דאפי' אם בעל הסחורה אמר להשליש זכה בעבורי בחפצים הללו בתורת משכון לא מהני כיון שלא נתן לו מעות רק על אחריות סחורה ואכתי לא מטא זמן חיובא ואין נופל בזה שם זכיות כלל ומכ"ש שבאמת לא אמר לו שיזכה עבורו ה"ז יכול לומר אע"פ שקבלתי ע"ד שיהי' לבטחון עבורך אני חוזר בי ומעכב לעצמי כמבואר בדברי הש"ך בסי' פ"ג שם באומר צא ופרע לפלוני בע"ח חובי דלא הוי כזכי אף אם קבל מתחלה לצורך פרעון הב"ח שוב יכול לעכב לעצמו וכ"כ בנה"מ שם וא"כ פשיטא בכה"ג בנ"ד שזה הי' יכול לתפסם לעצמו בפעם ראשונה ומכ"ש בנ"ד שכבר נסתלק השלישית והשעבוד מפעם ראשונה לגמרי לית דין צריך בשש שזה זוכה לעצמו ואע"פ שזה חזר ושעבד לזה המשכון פעם שנית לאו כלום הוא. וכתב עוד דנראה אפי' אם לא הי' החוב מגיע להשליש אלא ב"ח אחרים של בעל החפצים היו באים לדין עתה עם זה כיון שאין במטלטלין דין קדימה חולקים בשוה שאין לבעל הסחורה דין מלוה על המשכון כלל דדוקא במוסר ליד המלוה בתורת משכון שקונה המשכון להיות שעבודו קודם אבל בפקדון ביד אחר ואמר הלוה להמלוה פקדון שיש לי ביד פלוני יהי' משועבד לך למשכון נראה שלא קנאו למשכון כיון שלא עשה בו שום קנין כו'. ועוד נראה דאפי' אם הוא מוסר ליד הסוחר עצמו על אחריות הסחורה חפצים למשכון אין שם משכון עליהם כיון דקנין מעות אין כאן וקנין משיכה לא מהני גבי משכון דמשיכה לא מהני רק לענין קניית הגוף אבל לא לקנות שעבוד וכמ"ש הנ"י רפ"ק דב"מ בשם הר"ן כו' (ע' בזה בקצה"ח סי' ע"ב סק"ב) ולדבריו בנ"ד אפי' בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות סחורתו של זה אין תורת משכון עליו דהא אפי' נמסר מיד בעל החפצים ליד בעל הסחורה אין עליו דין משכון ומכ"ש כשנמסר ליד שליש ועוד נראה דאם אירע איזה אונס שש"ש פטור עליו גם זה הי' פטור אע"פ שהתנה להתחייב באונסין וקיימא לן מתנה ש"ח להיות כשואל מ"מ היינו דוקא בשקנו מידו או בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וא"כ כאן דלא קנו מידו וגם לא שייך בההוא הנאה דמהימן ליה דהא קטן דלא הימני' שהרי הוצרך לתת משכון אם כן לא גמר ומשעבד נפשי' ולכן אף המשכון לא מהני לחייבו כדקיימא לן בקידושין ד"ח מנה אין משכון אין כאן וכתב הרא"ש דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד נכסים כו' (ע"ל סימן ר"ז סי"ז ובקצה"ח שם) ועוד נראה דאפי' אם אירע ענין שהוא חייב בו מצד חיוב אחריות שקיבל עליו מ"מ כיון שאין כאן חיוב מיד בשעת מכירת החפצים למשכון אלא שאפשר שיוולד איזה חיוב ע"י הפסד הסחורה א"כ מה שמייחד החפצים למשכון שאם יארע חיוב יהיו משועבדים למשכון אין זה מועיל כיון שהחיוב עדיין לא בא לעולם וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ב כו'. והאריך עוד בזה בדברי הט"ז באה"ע סי' נ' ומסיק וכ' הנה הארכתי בדברי הט"ז מפני שדבריו כמעט ממש כענין נ"ד ומבואר מדברי ספר המקנה ובקצה"ח סימן ר"ז דכל כה"ג שנותן משכון לחבירו שאם יתחייב יהי' המשכון קנוי לו לשעבודו אפי' אם המשכון ברשותו י"ל דלא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ומכ"ש בשאין המשכון ברשותו בעת ההיא אין ספק שאינו נקנה בתורת משכון ואם יש ב"ח אחרים גם הם באים ונוטלין כמ"ש הט"ז בהדיא ואפי' אם המשכון היא מונח ביד שליש והשליש רוצה לתפוס בו בשביל זה שהושלש עבורו לא מהני כיון שלא זכה בו בשביל זה בשעה שנמסר לידו מה שרוצה עתה לזכות עבור זה ה"ל כתופס לב"ח במקום שחב לאחרים כו' ומכ"ש בנ"ד שכבר עבר ענין השלישית הראשון והנפקד עצמו הוא הב"ח ותופס לעצמו שלא נגרע זכותו בשביל שבעל החפץ ובעל הסחורה תקעו כף וערבו משאות שזה החפץ המשולש ביד פלוני יהיה משועבד לו כשיהי' הפסד בסחורה שאין בדבריהם ממש להוציא מיד השליש כו' ומסיים וכל הני טעמי דכתיבנא כולהו סלקי כהוגן לדינא ואפי' באחד מהם יש די להכריע הכף לזכותו של השליש עכת"ד עש"ה. ולע"ד לא זכיתי להביא כמה פרטים בדברי הגאון הנ"ל וגם גוף הפסק על נדון השאלה הנ"ל לע"ד צ"ע ע' בנ"צ הארכתי בזה:
ב
או משכון. עיין בת' הרדב"ז ח"ג סימן תר"ט שכתב דאם המשכון איני שוה כנגד מעותיו יש מקום שאלה אם הערב יכול לומר דנגד המעות שלא שוה המשכון הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד כיון שלא על אמונתו הלוהו ומסתברא כיון דהלוה הי' מהדר לפדות המשכון מיד המלוה משמע שאינו רוצה למכרו או מפני שהוא חביב אצלו או מפני שאינו שלו או מפני סיבה אחרת אם כן הוה כאילו שוה כל חובו וכיון שא"ל הערב תחזיר לו המשכון ואני פורע החוב הוי כנשתעבד בשעת מ"מ וחייב הערב בכל החוב ע"ש. וע' בספר שער משפט שהביאו וכתב דקשה להוציא ממון ע"פ סברא זו ולפע"ד יש לדמות דין זה לההוא דסי' שנ"ו ס"ז כו' ואדרבא מספקא לי לאידך גיסא די"ל דבכה"ג אף נגד שווי המשכון לא הוי ערב כו' ע"ש:
ג
אלא לאחר מתן מעות. ע' בת' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דמ"ש הדיינים בעובדא דשם דמעת שנתן הצמר לכליו של לוקח ולהלן הוי ערבות שלא בשעת מ"מ אי לאו דמסתפינא הוה אמינא דלענ"ד בנ"ד דנמכר הצמר בהקפה ודאי מדרך לכתוב שטר על המעות ובפרט על סך מסוים כזה ובפרט מכירת סחורה דשייך ביה אונאה מקפיד המוכר מאד על כתיבת השטר להעמידו ע"ס מסויים במעות מזומנים וא"כ פשוט בעיני דקודם כתיבת השטר עדיין לא נגמר המקח כלל ויכול המוכר לחזור בו דימה למ"ש הש"ע בסי' ק"צ ס"ז גבי קניות קרקע במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר וכן בסי' ק"צ סי"ז בעייל ונפיק אזוזי דין המטלטלין כדין הקרקעות שאפי' משכן והכניסן לרשותו לא קנה וה"נ בנ"ד כ"ז דעייל ונפיק אשטרא לא קנה הלוקח את הצמר אפי' משכן והכניסן לרשותו כו' וא"כ קודם שיבא השטר ליד המוכר עדיין שייך גבי ערב הך טעמא בההיא הנאה דמהימן ליה שעבד נפשיה ועל אמונתו הלוהו דהא עדיין לא נקנה הצמר ללוקח לגמרי עד לאחר כתיבת השטר ולא גרע נ"ד משאם החזיר שטר או משכון על פיו המבואר בס"ג וא"כ קודם כתיבת השטר דנ"ד דומה לקודם מ"מ דעלמא והא דבכל סוגיית הש"ס דבעינן ערבות בש"ס מ"מ היינו דוקא בהלואת מעות שאין דרך להקפיד על כתיבת השט"ח דסגי בעדים או משכון וכן הא דדעת רמב"ם בסי' קכ"ט ס"ד דאפי' ערב כיוצא קודם חיתום שטרות צריך קנין כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מ"מ היינו נמי בהלואת מעות דוקא דאין דרך להקפיד על כתיבת שט"ח רק מיירי בגונא שנתרצו אחר כך בכתיבת שטר ולפי שלא מצאתי גילוי לדין זה בשום פוסק קדמון לבי מהסס להלכה למעשה אם אמנם ישר הדבר בעיני עכ"ל ע"ש:
ד
שעבוד כתובה. עיין באר הגולה שכתב וכתב ר' ירוחם הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח כו'. ועיין בזה בש"ך סקי"ב ובקצה"ח ובהנ"מ וע' בת' עמודי אור סימן ק"ה שכתב ולפע"ד דברי הקצה"ח נכונים וברורים כו' עד באופן שהדבר ברור לדעתי דערב או קבלן לשטר עיסקא שיש בו זמן לסילוק הקרן והרויח משתעבד מן הדין ואין זה דומה לערב שלא בשעת מ"מ כלל עש"ה:
ה
ובעי קנין. עבה"ט עד דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע כו' וע' בת' רשמי שאלה סימן נ"א מה שמחלק בזה ע"ש:
ו
אבל אם אמר הלוה לא לויתי. עש"ך סקי"ט שכתב הב"י קאי אלוה עו"כ וע' בספרי עכ"ל. הנה דבריו סתומים וספרו אין בידינו וע' בנ"צ מה שנלע"ד בכוונת הש"ך בזה. וע' בב"ח שהקשה על דין זה מסוגיא דפרק יש בכור מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב ותירץ דלא אמרינן הכי אלא היכי שהלוה פטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון בכופר וטוען להד"מ ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם הי' הלוה במד"ה או גברא אלמא כו' ע"ש. ודבריו צ"ע דהא שם בסוגיא דפרק יש בכור ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט בשני יוב"ש שלקח אחד שדה מחבירו שא"י המלוה לגבות ממני משום שא"י לגבות מהלוה מה שפטור הלוה בדין הוא גם כן מחמת שכופר ואומר שהוא לא לוה ויוב"ש זה שקנה ממנו השדה יודע שהוא משקר ואעפ"כ פטור גם בת' ושב הכהן סימן מ"ד תמה על הב"ח בזה (וגם דלפי המבואר בתומים כאן ולעיל ס"ס מ"ט אפשר ליישב דברי הב"ח אך בת' ושב הכהן שם מבואר סתירת פירושו של התומים בסוגיא הנ"ל) והאריך הרבה בענין זה ומסיק דהגה זו של הרמ"א ז"ל צע"ג למעשה אמנם בקבלן כה"ג נראה דחייב כו' עש"ה:
ז
הערב חייב לשלם. עבה"ט עד והט"ז תירץ דכאן מיירי כו' וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן י' וט"ו מ"ש בזה עש"ה:
ח
לכלול בשבועתו. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש אבל במלוה בשטר כו' נשבע המלוה כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן מ"ג שכתב עליו ולפע"ד היינו דוקא בערב גרידא והטעם כיון שצריך לתבוע את הלוה תחלה ואם הלוה טוען פרעתי צריך המלוה לישבע אם הלוה טוען השבע לי לכן אם בא לגבות מהערב נמי דינא הכי אע"פ דלגבי ערב הוי כא"י אם פרעתיך מ"מ כיון שא"י לגבות מהערב אא"כ יכול לגבות מהלוה משא"כ בקבלן שיכול לגבות ממנו תחלה שפיר י"ל דהוי כטוען א"י אם פרעתיך ואין צריך המלוה לישבע והנה בסמ"ע כתב שהמלו' צריך לישבע נגד הערב כמלוה הבא לטרוף מן הלקיחות ולפ"ז אפשר לומר דה"ה בקבלן דינא הכי ולפ"ז היה צריך לישבע שבועת המשנה כדין הבא לטרוף מנכסים משועבדים ולא ידעתי מנין לו זה ולפע"ד גם מדברי רמ"א בסט"ז שכתב ונ"ל דהמלו' נשבע ונוטל נרא' ג"כ שאם המלו' בא לגבות מהקבלן במלוה בשטר עכ"פ ואין הלוה בפנינו וטוען פרעתי שא"צ לישבע ודוקא אם הלוה טוען פרעתי דינא הכי שצריך המלוה לישבע דאם כל מלוה שבא לגבות מהקבלן צריך לישבע כמו הבא ליפרע מלקוחו' לא הי' צריך הרמ"א לבאר זה גם לא הי' כותב ונרא' לי אלא כדכתיבנ' כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סט"ו סקי"ב וע' בתומי' ובנה"מ מזה. וע' בס' כתונת פסי' ס"פ ג"פ בד"ה אבל אמרו דנרא' לכאור' שנעלם ממנו דברי הסמ"ע והתומי' בענין זה:
ט
דחיישינן שמא פרעו. ע' באה"ג אות ט' שהביא ל' הה"מ והובא ג"כ בב"י שכתב דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא כו' ואני אומר שאפי' מהקבלן אין נפרעין אלא בראי' כו' והנה בב"ח סט"ו חולק על הה"מ וכו' וז"ל ומשמע לי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב ה"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכי דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שא"י אם פרע הלוה ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש הרב המגיד לשם ומביאו ב"י דאפי' מן הקבלן אין נפרעין כו' דליתא והכי נקטינן עכ"ל אולם בש"ך לקמן סט"ו סקל"ב מבואר שחולק על הב"ח ומסכים לדעת הה"מ ע"ש ועמ"ש שם בסקי"ב מדין זה וע' בת' ושב הכהן סי' מ"ב באחד שלוה מחבירו ע"י ערב וכשהגיע הזמן עמד המלוה עם הלוה והערב בדין והודה הלוה שלא פרע ונתחייב בדין לשלם ומחמת שטען שאין לו נתחייב הערב לשלם ואחר זמן מה תבע המלוה את הערב וטען הערב שמא פרע לך הלוה אח"כ והלוה אינו כאן איך דינו אם חייב הערב לשלם או לא. והביא שם דברי הב"ח הנ"ל שכתב טעמא דאין נפרעין מן הערב אלא בראי' משום דהוי כאומר א"י אם אני חייב לך. ותמה עליו חדא די"ל כיון שנתערב הוי חיוב הערבות ודאי וספק שמא פרע הלוה ונפטר מהערבות אם כן ה"ל כא"י אם פרעתיך ועוד אמאי לא כתב טעמא אחרינא דאף אי דמי לאומר א"י אם פרעתיך מ"מ פטור הערב משום כיון דהלוה יכול לומר פרעתי ממילא פטור הערב דאין הערב חייב אלא א"כ הלוה חייב וכדאיתא בש"ס דבכורות דמ"ח ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט כו' (ומ"מ בקבלן כה"ג ליכא למיפטרי' מה"ט לפי דהא דהערב פטור היכי שהלוה פטור אפי' אם הערב חייב ודאי כמו הערב לשני יוב"ש הוא מטעם שא"י לגבות מהערב אלא א"כ תובע הלוה תחלה אבל בקבלן דיכול לתבעו תחל' אע"פ שלא תבע את הלוה וכיון שהקבלן אינו יודע אם פרע הלוה הוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב כ"כ בתשוב' שאח"ז וע"ל סט"ו בד"ה להתנות) וטעם זה מבואר להדיא במרדכי פרק ג"פ בשם מהר"ם כו' (וע' ביאור הגר"א ז"ל סקט"ל שכתב ג"כ טעם זה) ויש נ"מ גדול' לדינא דלפי טעם הב"ח אם יתפוס המלוה משל ערב שלא בעדים יכול לתופסו (עבה"ט לעיל סימן ע"ה סקי"ט) אבל לטעם הנ"ל אע"פ שהמלוה תפס משל ערב שלא בעדים א"י לתופסו כיון שא"י לגבות מהמלוה דגבי הלוה אין לו מגו לכן גם הערב אינו חייב כו' והאריך בזה ומסיק בנדון השאל' בידאי חייב הערב לשלם לא מבעיא לטעם הב"ח בכה"ג ל"ש למיפטרי' דכיון שעמד הערב בב"ר ונתחייב לשלם א"כ הוי ודאי כמו א"י אם פרעתיך אלא אפי' לטעם הנ"ל נמי חייב דהא דפטור הערב משום שמא פרע הלוה היינו כיון שאינו יכול לגבות מהערב עד שישביע את הלוה תחלה וכיון שהלוה פטור הערב נמי פטור משא"כ בנ"ד שכבר תבע את הלוה ונתחייב לשלם ומחמת שלא היה לו לשלם נתחייב הערב וא"צ לתבוע את הלוה עוד א"כ אינו יכול הערב לומר שלא פרע לו הלוה אח"כ דהוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב לכ"ע ע"ש:
י
ונפטר במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דיפה השיג כו' גם מהרש"ל חולק כו' וע' בת' ושב הכהן סי' ט"ז מ"ש בזה ומסיק וכתב לכן לפע"ד קשה הדבר להוציא ממון מיד המוחזק אך זהו דוקא אם הערב קיבל אחריות אונסים כמו הלוה ואז כיון שהערב חייב שפיר דנפטר הלוה כמו אם מסרו ליד מי שרגיל להפקיד אצלו דאי לאו הכי אם הערב אינו אלא ש"ח או ש"ש ונאנס' בידו דפטור הערב איך יפטר הלוה כו' ע"ש. וע' בתומים ובנה"מ שכתבו דבקבלן כ"ע מודו כו' ע"ש:
יא
ויש חולקים בזה. ע' בתשו' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דבטור מבואר דאפי' לדעת הי"ח שהוא ר"ת ס"פ ג"פ היינו דוקא ביש לו ללוה נכסים קרקעות אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אם יתן מטלטלים דלהכי מהני מה שמתנ' ממי שארצה אפרע דבספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה ולפ"ז צ"ל דמ"ש בש"ע לדעה ראשונ' שיכול ליפרע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה היינו קרקעות וע"ז כתב ויש חולקים בזה היינו בקרקעות דוקא עכ"ד. וע"ש עוד שכתב כמדומה לי סוגיא דעלמא לפסוק הל' למעשה כדעה הראשונה שהובא בש"ע דיכול ליפרע מהערב תחל' אפי' יש נכסים ללוה ודלא כי"ח ע' בד"מ סק"ח וכן מצאתי בש"ע של הגאון בעה"מ ישמח ישראל שלא העתיק רק הדעה הראשונה אם לא במקום שיש מנהג קבוע לפסוק כי"ח דצריך לכתוב תיבת תחלה וכן שמעתי שנתייסד המנהג מחדש בק"ק פיזין אבל במקום שאין מנהג קבוע סוגיא דעלמא לפסוק כדעה ראשונה הנ"ל ע"ש וע' בנה"מ מזה:
יב
לקבלן להתנות. עבה"ט עד והש"ך כתב דבספר התרומות איתא כו' ואם הלוה טוען פרעתי כו' הנה מלשונו משמע דהש"ך חולק רק היכי דהלוה טוען פרעתי אבל באינו כאן ס"ל דמוציאין מן הקבלן. אך באמת הבה"ט קיצר כאן בהעתקת ל' הש"ך כי בש"ך סקל"ב איתא בזה"ל והרב המגיד כתב שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראי' ברורה אא"כ נו"נ ביד וכ"כ בתשובת ר"א בן חיים ר"ס כ"א וכ"כ בשה"ת שער ל"ה ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא כו' עכ"ל מבואר דהש"ך חולק ומסכים לדעת הה"מ דאפי' אם הלוה אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן ומפרש דברי סה"ת כן (ע' לעיל סי"ב סק"ט הבאתי דברי הה"מ ול' הב"ח בזה באורך) וע' בת' ושב הכהן סימן מ"ג שהאריך שם לבאר דברי סה"ת בטוב טעם וכתב אחר זה וז"ל והנה מדברי הש"ך סקל"ב נרא' שפי' דברי בעה"ת דס"ל דלא מבעיא אם הלוה טוען פרעתי דמפטר הקבלן אלא אפי' אם הלו' אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן וכמ"ש הה"מ להדיא ולפעד"נ מכח הראיות שכתבתי דס"ל לבה"ת ולהראב"ד דוקא אם הלוה טוען פרעתי או שמת הלו' הוא דאינו יכול לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן אינו יכול לטעון שמא פרעך הלוה (והחילוק בין מת הלו' ובין אינו כאן כתב שם לפי שהטעם אם הלוה בפנינו ואומר פרעתיך דמפטר הקבלן הוא משום כיון שהדין נותן שהלוה פטור מהחוב איך אפשר לחייב את הקבלן כיון שהוא חוב אחד על שניהם ולפ"ז ה"ה אם מת הלו' והדין שנפטרו יתמי הלוה מפטר נמי קבלן אבל אם הלוה אינו כאן שעדיין לא נפטר הלוה מהחוב ע"פ הדין לכן גם הקבלן לא מיפטר והיה כאומר א"י אם פרעתיך) ולפ"ז דעת הה"מ הוא דעה שלישית דלהמרדכי בשם מהר"ם אפי' אם הלו' טוען פרעתי לא מיפטר הקבלן ולבעה"ת והראב"ד אם הלו' טוען פרעתי וה"ה אם מת הלוה א"י לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן לא מיפטר הקבלן ולהה"מ גם אם הלוה אינו כאן יכול הקבלן לומר שמא פרעך הלוה ולפע"ד אף אם יש להסתפק בכוונת בעה"ת והראב"ד כיון שלדעת המרדכי בשם מהר"ם אפי' אם טוען הלוה פרעתי לא מפטר הקבלן ונהי דבהא כיון שמצינו שבעה"ת והראב"ד חולקים אין להוציא מיד המוחזק כמ"ש הש"ך אבל אם הלוה אינו כאן שלדעת מהר"ם במרדכי פשיטא שהקבלן א"י לומר שמא פרעך הלוה ובדעת בעה"ת והראב"ד יש להסתפק לא שבקינן פשיטותא דמהר"ם משום ספיקא שיש לנו בדברי בעה"ת והראב"ד וא"כ דעת הה"מ שכ' דאפי' מן הקבלן א"י לפרוע אם אין הלוה כאן דעת יחידא' הוא גם מה שהביא הש"ך ראי' מסימן פ"ג אין ראי' רק לאם אומר הלוה פרעתי כו' וגדול מזו נלע"ד דאפי' אם הקבלן אומר שהלוה אמר לו שפרע להמלוה אפ"ה לא מפטר הקבלן כו' עכ"ל ע"ש עוד. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן ל"ו שכתב וז"ל נשאלתי בראובן שבא אצל שמעון וא"ל לוי בקש ממני כסף בהקפ' האם אתן לו ונעשה לו שמעון קבלן בכל מה שיקיף ללוי ואח"כ טען לוי שאינהו ראובן בכסף סיגים וראובן תובע משמעון ואומר דו"ד אין לי עם לוי. נראה שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחלה וכל מה שיגזרו ב"ד שלוי חייב מחוייב שמעון לשלם לראובן אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי אין שמעון הקבלן צריך לשלם כלום לראובן ולא דמי לחנוני על פנקסו (בסי' צ"א ס"א) דהתם אין לחנוני עם הפועל כלום אבל הכא הלוה נאמן לומר פרעתי ומיפטר נמי הקבלן לדעת כמה מהפוסקים ז"ל וא"כ נאמן נמי לומר לא נטלתי במגו דפרעתי ודוק היטב עכ"ל ואיני מבין דלכאורה בכה"ג גם המרדכי בשם מהר"ם מודה וצ"ע:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
[סמ"ע אות ה בהג"ה] ולאחר זמן העמיד. נ"ב והערב ידע שמכר לו בתנאי. שי למורא:
ב
[שו"ע] ואני ערב. נ"ב אם אמר זרוק לים ואני אשלם ע' הגה לקמן רסי' ש"פ:
ג
[ש"ך אות ז] פטור כ"כ בש"ס. נ"ב ע' בת' פני משה ח"ג סי' י"א:
ד
[הגה] כאלו נתערב. נ"ב נתערב על ק' ר"ט לשלם לזמן פלו' ואח"כ נתפשר הערב עם מלוה שישלם לו מיד צ' בעד ק' וכשהגיע הזמן תובע הערב מהלוה ק' כיון דאלו הי' בא לפרוע עתה הי' צריך לשלם ק' ע' ת' בני יעקב סי' י"ג:
ה
[שו"ע] אם על פיו החזיר. נ"ב ואם תפס ממנו והחזיר ע"פ ערב לא מקרי ערב בשעת מ"מ. ת' שי למורא (אם מקרי ג"כ שעת מ"מ או דשאני היכי דעדיין חיובו על הלוה עצמו):
ו
[הגה] וכן אם פטר. נ"ב וכן אם פטר את הערב קבלן ע"פ ערב זה ואם פטר ערב סתם על פיו הוא ספק. ש"ך יו"ד סי' ק"ע סק"ט:
ז
[שו"ע] הקבלן אינו משתעבד. נ"ב במ"ל כתב בשם מהר"ש יונה דאם תפס המלוה יכול לומר ק"ל דקבלן משתעבד:
ח
[סמ"ע אות טז] לקיים שבועתו. נ"ב ואף אם זמן לקיום שבועתו. מ"מ כופין אותו לקיים שבועתו מיד דשמא ימות. כ"כ הריב"ש שם וע' ת' מהרי"ט ח"א סי' קל"א:
ט
[ש"ך אות יד] ונ"מ. נ"ב וכ"כ בס' צידה לדרך פ' תולדות:
י
[הגה] ונפטר הוא והערב. נ"ב ואם הערב לעכו"ם אף דהלוה עכו"ם א"נ לומר פרעתי לפטור עצמו דבדיניה' א"נ לומר על מע"פ פרעתי מ"מ מערב ישראל פטור ממלוה ישראל כנה"ג וע' ת' מוצל מאש סי' נ"ו:
יא
[ש"ך אות כ] והב"ח כתב. נ"ב ע' ת' גאונים בתראי פלפול הסמ"ע וב"ח בזה:
יב
[ש"ך בא"ד] נ"ל עיקר. נ"ב ע' ס' בית מאיר סי' נ' ס"ו:
יג
[הגה] נפטר הערב. נ"ב וע' ט"ז לקמן סי' קל"א ס"ד:
יד
[שו"ע] שמא פרעו. נ"ב ואם כבר עמד המלוה עם הלוה והערב בדין והודה הלוה שלא פרעו ולא הי"ל לשלם ואח"ז מה תבע מלוה לערב וטען הערב שמא פרע לך הלוה אח"כ חייב לשלם ת' ושב הכהן סי' מ"ב:
טו
[שו"ע] ויש חולקי'. נ"ב ומ"מ אם אין ללוה נכסים ידועים א"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן לו מטלטלין:
טז
[ש"ך אות לב] ממון מיד הקבלן. נ"ב כ' הריק"ש סי' קע"ו וז"ל ראובן ושמעון שותפים שקנו מלוי כסף בשותפות ואחר ימים טען ראובן שפרע הכסף ושמעון א"י מפרעון ולוי מכחישו ותובע משמעון דמי כסף ולפחות דמי חציו שהוא חלקו ישבע ראובן שפרע דמי הכסף ויפטור שמעון דאדעת' דהכי מכר הכסף שיפרענו כל הנמצא בחנות מהם עכ"ל:
יז
[סמ"ע אות לו] והמלוה רוצה לגבות. נ"ב היינו אם אין לקבלן זבורית אבל יש לו זבורית ובינונית ס"ל להרשב"א שהביא המ"מ פכ"ו ממלוה כיון דאין ללוה רק זיבורית כ"כ במ"ל שם וכ"כ תוס' ב"ב דף מ"ו ע"א ד"ה קבלן ע"ש:
יח
[הגה] אם קיבל קנין. נ"ב ע' ש"ע אה"ע סי' ק' ס' י"ז ובב"ש שם ס"ק נ"ג:
יט
[הגה] א"צ ליתן לו. נ"ב בת' אור נעלם סי' מ"ו ת' מהגאון מ' יונתן זצ"ל דבזמנינו דרך לקצוב שכר בעד ערבות ומהני בלא קנין ע"ש:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט:א׳
א
ואמר לו אחר הנח. פי' אמר לו הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו ע"פ לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל סמ"ע וכן משמע להדיא מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ז מחו' ח' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' פ"ח ועיין בתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב:
קכ״ט:ב׳
א
מיהו אם פרע למלוה. ע"ל סי' קכ"ו ס"ב מזה:
קכ״ט:ג׳
א
בציווי הלוה כו' שאמר ערבני ולא כסמ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ואפשר דה"נ כו' וע"ל סי' קכ"ו ס"ב:
קכ״ט:ד׳
א
אבל אם קנו מידו. עיין בסמ"ע ס"ק ד' "עד וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא כו' וכשתעיין בב"י סי' קי"ג סעיף ד' מ"ש בשם בעה"ת תראה דלק"מ דבערבות אין בו אסמכתא גמורה ע"ש וק"ל וע' עוד בב"י סי' ר"ז סי"ח ד' רצ"ב ע"ב שכ' משום דתולה בדעת אחרים לא הוי כאסמכתא ע"ש:
קכ״ט:ה׳
א
האומר לחבירו כו'. ע' בס' א"א דפ"ו ע"ד:
קכ״ט:ו׳
א
ואני ערב לך בעד יום אחד. שם ברשב"א סיים וכ' הטעם משום שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' ומביאו גם כן בסמ"ע ונראה מדבריו שם דאם אומר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות ועב"ח וצריך עיון לדינא. ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלו' כך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשובת רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד באם שלוה פרע פעם אח' שוב גם הערב פטור מהערבותיו ואינו משועבד להלואה שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון. ועיין בתשובת ר"א ן' חיים סימן ס' ודו"ק:
קכ״ט:ז׳
א
ואפי' לא נתערב כו'. וביש"ש פ' הגוזל עצים סימן כ"ד פסק דפטור אא"כ א"ל חזי דעלך קסמכינ' ואפי' למאן דס"ל לקמן סי' ש"ו ס"ז דבמראה דינר לשולחני אצ"ל חזי דעלך קסמכינא מודה דבזה פטור אם לא א"ל כיון שלא היה מוכרח לעשות כן ובתשו' מהרי"ו כתב דלא גרע ממראה דינר לשולחני וקשה על מור"ם דלקמן סימן ש"ו פסק דצריך לומר חזי דעלך קסמכינא וה"ל לכתוב ג"כ דא"ל חזי כו' ומכ"ש [וכמ"ש] לפי מ"ש מהרש"ל דכאן כ"ע מודו דצריך וכדברי מהרש"ל מוכח במרדכי שם ובהגהות אשר"י שם בשם ר' אפרים ובתשובת מהרי"ו מוכח דמיירי שיש הוכחה שסמך עליו וצ"ל דגם מור"ם איירי מזה ומ"ש ועשאו ע"פ היינו שיש הוכחה לזה שסמך עליו ושחבירו יודע שהוא סומך עליו וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר לקמן סימן ש"ו דהיכא דמוכח מילתא דעליה קסמיך הוי כאומר ליה חזי דעלך קסמכינא והב"ח כתב תו דמיירי שא"ל חזי דעלך קסמכינא ואין משמעות מור"ם ומהרי"ו כן ומ"מ אם הוא בקי כגון אחיו ושותף היודע בעסקיו וקרן שלו ויודע שאינו חייב לאחרים אפי' א"ל חזי דעלך כו' פטור כ"כ בש"ס שם:
קכ״ט:ח׳
א
כי בטוח הוא כו' חייב לשלם כו'. דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דילמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה"ג שהיה אחיו וידע שנפלה להם בירושה סך חשוב וידע ג"כ שלא היו חייבים מקודם הירושה לשום אדם או שהיה שותפו מקודם בזמן מה ויודע מה שהיה לו בחלק החברותה סך חשוב וגם יודע בבירור שאינו חייב לשום אדם ואח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה [לא] ידע חשוב כאנוס ופטור אפי' א"ל חזי דעלך קסמכינא ולא צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אין טוענו אלא שמא כ"כ מהרש"ל שם. (הג"ה ומכ"ש אם היה בטוח ונתקלקל אח"כ שהוא פטור כיון שנתקלקל אח"כ וכ"כ בסמ"ע ס"ק ז' ופשוט) עיין בפ' גט פשוט בשלטי גבורים דף רמ"ד ע"ב:
קכ״ט:ט׳
א
וכן אם פטר הלוה כו'. וכן משמע בתשו' רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו מחו' ח' עיין בתשו' רמ"א סי' ע"ב:
קכ״ט:י׳
א
וי"א דאם היו כו'. נראה דלכך כ' הר"ב הדין הראשון בסתם ודין זה בל' י"א לומר שאין דין זה מוסכם והיינו כמ"ש בד"מ על מהרי"ו ול"נ (שחולק) חילוק זה בדברי מהר"מ [שבמרדכי פרק איזהו נשך גבי המלצר שנדרו הקהל לשלם לראובן עבור המס] דהא לא תלי טעמא בהכי אלא במה שראובן פטור לשר ה"ל בשעת מתן מעות עכ"ל ובאמת שלא משמע כן בתשו' מהר"מ שם ע"ש וגם מהרי"ו שם גופיה מייתי תשו' דמהר"מ ונראה לפע"ד דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי"ו דמה בכך שיש בידו מעות הלוה ולא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום וכן משמע להדיא מתשו' הרא"ש והע"ש והסמ"ע דלעיל סי' קכ"ו סעיף ג' ס"ק י"א דאפי' הי' בידו מעות שלו ה"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולא קאמר מהרי"ו התם אלא כשזה המעות עצמו שהלוה לו הוא ביד הערב משתעבד כיון דהודה שמעות ההלואה בא לידו וקבל עליו לפרוע וז"ל א"כ כשאמרה אני רוצה לפרוע לך חייבת לפרוע כו' אף ע"ג דאמרינן שלהי בבא בתרא דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד ה"מ ערב דעלמא שאין בידו המעות שנתערב עבורו אבל האי איתתא כו' עד שהממון בידו לא גרע מערב עכ"ל אם כן משמע מדברי מהרי"ו להפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו היה בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר:
קכ״ט:י״א
א
ולהרמב"ם כו' צריך קנין. ובספר לח"מ פ' י"א מה' מכירה הקשה על זה מהא דלעיל ר"ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש"ס ר"פ הנושא מדמי להדדי והיא הראי' שהביא הרמב"ן בחדושיו סוף ב"ב ולי נראה דבש"ס מדמי לה משום דמסתמא פלוגתן במתני' ר' ישמעאל ובן ננס מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא או לא דהא לעיל מיניה בההיא מתני' בס"פ גט פשוט פליגי ר"י ור' יוסי אי אסמכתא קניא או לא אבל לדידן דקי"ל אסמכתא לא קניא אא"כ קני מיניה וערב דמי לאסמכתא לכך לא מהני רק בקנין ונראה שלזה כוון הר"ן בר"פ הנושא אף ע"פ שהלח"מ מביא שם דברי הר"ן והקשה עליו שלפי דמיון הש"ס הנ"ל משמע דהך דערב מיירי בלא קנין מ"מ נלפע"ד דהך דש"ס אתיא אף למ"ד אסמכתא קניא ולכך כ' הר"ן ובערב ה"ט דלא מהני רק קנין לפי שהוא דומה לאסמכתא כן נ"ל.
קכ״ט:י״ב
א
כל היכא דבעי קנין אי לא קני מיניה אינו גובה אפי' מבני חורין אפי' כ' לו שטר. ולא כ' בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד וכו' עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. כתוב במשרי' נתיב כ"ז ח"א הנותן מעות למחצי' שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מ"מ ותמצאנו בדיני רבית עכ"ל ר"י ע"ש ורצה לומר שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות דאף ע"ג דהשבח אינו בעין מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני אבל המקבל אסור להיות ערב בעד השבח וגם אם העמיד ערב ה"ל לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין וכמ"ש בספרי ש"ך ביורה דעה סימן ק"ע ס"ק ה' גבי ריבית ע"ש ודוק:
קכ״ט:י״ג
א
אם הוא במקום שלא נהגו לקנות. ע"ל סימן ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנו' בכך עכ"ל סמ"ע ושם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הוא בעצמו שם להדיא וק"ל וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומת' וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך ודוק:
קכ״ט:י״ד
א
ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבים את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אם משתעבד מדין ערבות וזה נ"ל ברור עכ"ל הסמ"ע וע"ש:
קכ״ט:ט״ו
א
מי שנתן מתנה לחברו עד ויש חולקין. ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה טעמו משום דבשעת המתנה נחשבו כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה משום דליכא למימר בזה בההוא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש עכ"ל סמ"ע ולעד"נ כהע"ש וכן נראה להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ריש שער ל"ה והבאתי לשונו לעיל סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ומ"ש ברי"ו נט"ו ח"א וראשון נראה עיקר תוספות פ' הניזקין אין מדברי התוס' ראיה דאף על גב דהתוספות מפרשים דתרתי בעינן היינו משום דמשמע להו דערב דכתובה לא משתעבד אפי' בקנין משום דמצוה קעביד ולא מידי חסרי' וכמו שמפרשים בעה"ת שם ורוב המפרשים וכמו שנתבאר בא"ע סימן קע"ב סעיף ו' א"כ היכא דמידי חסריה אע"ג דמצוה קעביד וכן היכא דלאו מצוה קעביד משתעבד מיהו כל חד כדיני' והיכי דהוי במתנה דלאו מידי חסריה והוי כלאחר מתן מעות קנין מיהא בעי ודוק:
קכ״ט:ט״ז
א
אם כתב פלוני ערב כו' עיין בא"ע סי' ק"ל ס"ק ס"ג:
קכ״ט:י״ז
א
ואינו מעורב עם הלוה והמלוה כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"א עד ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דבזה דכתב פלוני בלא וי"ו גרע כו' ולי נראה דדעת י"א זו הא דחילק בש"ס פ' גט פשוט היינו בערב בשעת מתן מעות ואז אי נכתב ופלוני יש להערבות קול וגובה ממשעבדי משא"כ בלא וי"ו דחתימ' עדים לא קאי אערבות וכן נראה מפירוש רשב"ם ועיין בספרי ודוק וכן נראה מסתימת לשון מחבר בסעיף זה ולפי מה שכתבתי בפי' הי"א אם בירר שהיה קנין ועדים מעידים לפנינו אף אם נכתב בלא וי"ו גובה ממשעבדי להרמ"ה וכן נ"ל עיקר ודלא כמשמעות הסמ"ע ע"ש:
קכ״ט:י״ח
א
ונפטר הוא והערב כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב וע"ל סי' ט"ו וט"ז מ"ש שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ט:
קכ״ט:י״ט
א
אבל אם אמר הלוה כו'. הב"י קאי אלוה עכו"ם ועיין בספרי ועיין בב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נשתעבד אלא לענין שאם לא יפרע לו העכו"ם שיפרע הוא לו אבל אם יכפור העכו"ם שמא לא נעשה לו ערב ע"ש עוד:
קכ״ט:כ׳
א
הערב חייב לשלם כו' והב"ח כ' דלענין מעשה אין להוציא ממון מהערב אא"כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ"ל עיקר ועיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ב סעיף י"א ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ה עד ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' מ"ט דהערב לב' יוסף בן שמעון כו' עכ"ל סמ"ע ולי נראה דקשיא מלעיל סי' מ"ט כדמוכח מש"ס פ' יש בכור דף (מ"ח ע"א) ע"ש וכן דעת הב"ח ועיקר:
קכ״ט:כ״א
א
מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו ודברי הב"ח בזה הם דחוקים ורחוקים מהדעת בפירושו דהא מילתא:
קכ״ט:כ״ב
א
וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו. בפריש' כתבתי דנרא' דבמלו' ע"פ מיירי הכא מש"ה הטילו השבוע' על הלוה כו' משא"כ אלו הי' מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לו' שכבר פרעו כו' עכ"ל סמ"ע ובב"ח כ' טעם אחר ודבריו ל"נ לדינא ע"ש:
קכ״ט:כ״ג
א
וא"י ליפרע מהערב כו'. בב"ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כדלעיל סי' ק' גבי לוה וכן משמע בה' המגיד ולפעד"נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דאל"כ ה"ל לפרושי שהערב טוען אין לי וכן משמע יותר ברמב"ם ובעה"ת שכ"כ בשם המורים ואם איתא הלא פשוט הוא ומה צורך לכתבו בשם המורים או לכתבו כלל אלא אשמועי' דלא יהא כח הערב עכשיו גרע מלוה שסתם הלואה ל' יום ואם כן הערב שנתחייב עכשיו ה"ל כאילו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלואה והיינו דנקטו הרמב"ן ובעה"ת והטור ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם כו' דאילו לפי רב המגיד הל"ל ל' יום מיום שמבקש זמן ואפי' כמה אחר שנתחייב לשלם א"ו כדפי' ודוק:
קכ״ט:כ״ד
א
תוך ל'. ע' בסמ"ע ס"ק כ"ט עד דהדין נחלק לג' חלקי' כו' ובספרי הוכחתי ג' חלוקים אחרי' ועיקר והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלוה לטרוח ואי לא ידיע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידיע שהוא רחוק יותר מל' יום (אין) נותנין לו כפי צרכו ודוק כי כן מוכח בטור סי"א וי"ב דלא תיקשי הדיוקים אהדדי:
קכ״ט:כ״ה
א
ואין לו כאן נכסים. דאם היו לו נכסים כאן אז היו יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו עכ"ל סמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך להמתין המלוה ל' יום כדלעיל סי' ק"ו וכן הוא במהרש"ל ביש"ש פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיין בתו' ופוסקים פ' ג"פ:
קכ״ט:כ״ו
א
או אם הוא גברא אלמא. כתב הסמ"ע ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן אדעתא דהכי הלוהו כו' עד ולפע"ד דברי ר"י עיקר עכ"ל ומיהו אם כבר עשאו בית דין כפיה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעים מן הערב כ"פ הב"ח:
קכ״ט:כ״ז
א
ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב עיין בסמ"ע ס"ק ל"ג וז"ל פי' אם ברח מהב"ד ולא נשבע שאין לו במה לפרוע כו' על זה מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' ולא כמשמעות המ"מ עכ"ל סמ"ע אבל גם המ"מ ס"ל כן וכמ"ש בספרי ומוכרח כן בבעה"ת אלא דהב"י לא דק שהעתיק דברי המ"מ אל' הטור וז"א וק"ל ע"ש גם על הב"ח יש לתמוה כיוצא בזה ע"ש עיין בס' לחם משנה ספכ"ה:
קכ״ט:כ״ח
א
אפי' יש ללוה נכסים כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב:
קכ״ט:כ״ט
א
וה"ה אם מת לוה כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' כ"ח:
קכ״ט:ל׳
א
נשבע היסת ונפטר במגו כו' שם בתשו' מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ולא גרע משליח שעשאו בעדים עכ"ל ובע"ש תמה על מור"ם כו' עד שסבר שהן דברי מור"ם ואינו אלא העתיק כן מתשו' מיימוני וכמ"ש בד"מ כו' עכ"ל סמ"ע ואני אומר דאין ענין שליח שעשאו בעדי' לכאן ויפה השיגה ע"ש ואפי' בתשו' מיימוני גופי' הוי משיג וכן מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ל"ט חולק אתשו' מיימוני ופסק דלא נפטר במה שפרע לערב וכן עיקר. עיין בספר מגדל דוד:
קכ״ט:ל״א
א
יכול לפרוע מהערב תחילה כו'. ודלא כמ"ש בתשו' רשד"ם סי' ל"ט ע"ש דליתא:
קכ״ט:ל״ב
א
ואין הלוה נאמן לו' כו'. וה' המגיד כ' שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה ברורה אא"כ נשא ונתן ביד וכן כתב בתשו' ר"א ן' חיים ר"ס כ"א וכ"כ בספר התרומות שער ל"ה וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה משתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' והביא שם גם תשובת הראב"ד כן ע"ש. ועיין מ"ש לעיל סי' פ"ג סעיף ג' דמשמע ג"כ הכי וכן משמע מדברי הטור והמחבר לקמן ר"ס ק"ל וכמ"ש שם וגם בעל העיטור דף ס"א ע"ד הביא דעות בזה ולא הכריע לכן לפע"ד אין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב"ח שכתב דלא כה' המ' כו' ואילו הוי ראה כל הנך פוסקים לא הוי כ"כ:
קכ״ט:ל״ג
א
יש מי שאומר שהדין עם הקבלן. נ"ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלו' מוד' שלא פרעו אבל אם הלוה או' ג"כ שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשו' רמ"א ספ"ט דף קפ"ד:
קכ״ט:ל״ד
א
אבל אם א"ל הלוהו כו'. עיין בתשו' רמ"א סי' קל"א ועיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ק"ב וח"ב סי' קי"ח:
קכ״ט:ל״ה
א
וי"א דתן ואני קבלן כו'. עיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ס':
קכ״ט:ל״ו
א
וכן נ"ל. במרדכי ס"פ ג"פ כתב דה"ה בל' לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן והביאו ג"כ בסמ"ע וכן נ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגה' מיימוני:
קכ״ט:ל״ז
א
ושטר שכתוב בו כו'. ורשד"ם סי' ט' פסק כדעת בעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב וע"ש:
קכ״ט:ל״ח
א
אא"כ מחל הקבלן ללוה כו'. הא ליתא והנ"י ס"ל כשינויא קמא דתו' פ"ב דכתובות גם מ"ש ב"י בשם ר"י בשם הרשב"א שצ"ע אם מחל הערב הוא ללוה כו' היינו משום דרשב"א לטעמיה אזיל כמ"ש הב"י לעיל סי' ס"ו בשמו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי"ל כשינוי' בתרא וכדלעיל סי' פ"ו א"כ אין הקבלן יכול למחול וכמו שהוכחתי לעיל סי' פ"ו ס"ק י"א וי"ב באריכות ע"ש ודלא כהסמ"ע ס"ק מ"ב שכ' כמ"ש לעיל סי' פ"ו ס"ב וה' כי זה לא נתבאר שם ואינו נכון וכמ"ש שם:
קכ״ט:ל״ט
א
אבל אם לא דבר הלוה כו'. ואחד שנעשה ערב עבור עכו"ם אם דיניה' הוא שהעכו"ם יכול לדחותו אצל הערב אזי יכול לתבוע מהערב תחלה כ"כ הב"ח וק"ל על דבריו דהא כתב הרב ס"ח בשם בעה"ת והביאו בב"ח סס"ג ע"ש דאם העכו"ם טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אינו נאמן הלוה לומר פרעתי וכמ"ש סט"ו בהג"ה וכ"כ גם הב"ח שם מיהו הבעה"ת עצמו ס"ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ט (סט"ו בשמו) וצ"ל דהרב מיירי שהעכו"ם דנין כדינינו וא"כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ"ע לדינא ועיין בתשובת רשב"א שהביא ב"י סט"ז:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
קכ״ט
א
(סעי' א) אבל אם קנו כו' נ"ל דאין זה אסמכת' למלוה מכח הנאמנות שהאמין לו ולא תבעו ללוה בשבילו רק שאינו גומר ומקנה באמירה לחוד בלא קנין משא"כ בשעת מתן המעות שרוצה זה שהמלוה ממציא לו ממון בשבילו:
ב
(ע"ש בהגה בעד יום א' כו') שם ברשב"א איתא בנ' זה שאמרו עדים שמענו שמעון שאמר שהי' ערב לראובן בעד יום א' וע"ז פסק שמא נעשה לו ערב שילך בשליחות ולא בעסקי ממון ועפ"ז נ"ל במי שאמר לחבירו הלוה לו ואני ערב על יום א' ודאי נעשה ערב גמור ע"ז דאין שום בטול במ"ש על יום א' אלא י"ל שיום א' לחוד אני ערב וכל שלא תתבענו באותו יום אני איני ערב כנ"ל:
ג
(סעיף ב) נשתעבד הערב בב"י רס"ז כתב דיליף בגמ' מפסוק אנכי אערבנו יקשה דהא מקשה ע"ז רב חסדא הא קבלן הוא מדכתיב תנה אותו כו' ומסיק דיליף מן בני אם ערבת לרעך ורבים מקשים אמאי לא כתב ב"י כפי המסקנא ומחוסר ידיעה מקשים כן דרב הונא יליף בגמר' מקרא דיהודה ורב הונא לטעמי' דס"ל אח"כ בגמ' דהלוהו ואני נותן ערב וא"כ לא הי' יהודה (אלא) ערב וכן ס"ל לר' יצחק אלא דלעיל תירץ ר"י אליבא דר"ח ורב חסדא דמקשה עליה מיהו לטעמייהו דס"ל אחר כך בגמ' דהוה קבלן וע"כ יפה הביא הב"י קרא מיהודא דהכא די"ל דגם רבא ס"ל כן והסמ"ע הביא קרא דאם ערבת לרעך אלו נחית למ"ש ולא היה מביאו אלא מן יהודה ילפינן שפיר והוא האמת דיהודא לא היה רק ערב וכפי מה שפסק לקמן סי' זה:
ד
(ס"ה) לקיים שבועתו מה שסתר סמ"ע סקט"ז דברי הע"ש וכ' דעתו שיש נ"מ לענין התרה כו' בזה מתורץ נמי מה שהק' על רמ"י דאין זה דומה לפורע בשבילו שאף שתקע כפו מ"מ יש לו התרה וכל שהוא רואה שאין זה רוצה לשלם היה לו להתיר הת"כ וכן נ"ל עיקר להלכ' במקום שיש היתר אלא שראיתי בת' מהר"ם הנדפסי' מחדש סימן ע"ב דת"כ אין לו התרה אלא על דעת למי שתקע לו כפו כמ"ש ר"ח עכ"ל וב"י ורמ"א בי"ד סימן רל"ט לא ראו תשובות אלו ועפ"ז נ"ל דאם ע"פ הלוה נשבע הערב אינו יכול לכופו אחר כך לפרוע כמ"ש רמ"י אמנם אם הוא בת"כ ה"ל כאלו פרעו בשבילו כדעת הסמ"ע:
ה
(סעיף ז') ואינו מעורב עם הלוה והמלו' ברמב"ם כתב כאן וקנו מן הערב והמחבר השמיטו שכבר כ' בס"ד דהרמב"ם אפי' קודם חיתום שטרות צריך קנין ולפ"ז ברישא שפלוני ערב בלא ?יו לא מהני קנין וטעם הענין כללו להרמב"ם דלאחר ח"ש לא מהני שום דבר אפי' לבנ"ח רק קנין ולמשעבדי לא מהני שום קנין רק קודם ח"ש ופלוני ערב ואז חתמו העדים על שעבוד הערב כמו על הלוה אבל כ' קודם ח"ש פלוני בלי וי"ו אז העדים לא קיימו עליה אלא על השטר דלעיל וה"ל כאחר ח"ש ויש לו לגבות מבנ"ח כשיש שם קנין אלא שדעת רבינו א"א לומר כן דהא כתב בהדיא שקנו מידו שהרי כ' והקנין הוא על הכל אבל אם כתב פלוני ערב אז הוא תחלת דבר ואינו חוזר על הקנין של מעלה וה"ל כערב בשטר בלא קנין עכ"ל ובדברי רבינו כתוב בשם הרמ"ה דלאחר ח"ש לא מהני בלא קנין אפי' לבנ"ח דקשה דא"כ צ"ל מ"ש במשנה דאחר ח"ש וגובה מבנ"ח דהיינו בקנין ואם כן אפי' ממשעבדי לגבי דכ"כ בשם הרמ"ה דבקנין בלא כתיבה גובה ממשעבדי וצ"ל דהרמ"ה ס"ל דסתם קנין עומד לכתיבה חשובה אבל לאחר חיתום שטרות הוה כתיבה וגרוע דנראה שהיא טפלה ונעשית לאחר הלואה ע"כ לא גבה אלא מבנ"ח מ"ש הטור בדברי הרמ"ה פלוני ופלוני ערב כו' הוא ט"ס תיבת פלוני שכתב ראשונה:
ו
(סעיף ח') והערב חייב לשלם לפי פי' הסמ"ע סקכ"ה דהטעם דאין בערב משום אסמכתא תימא מ"ש משני יוסף ב"ש בסימן מ"ט שהביא הסמ"ע עצמו דגם התם אין חיוב על שום אחד מב' יוסף ב"ש ולפי הנראה דלא מהני הא דליכא אסמכתא בערב אלא לענין אם גוף הדבר הוא בלא אסמכתא ובההיא הנאה דמהימני' משתעבד הערב אע"פ שהערב הוא אסמכת' משא"כ אם גוף הדבר הוא אסמכת' אין כאן חיוב כלל ממילא לא האמין לערב כלל ונ"ל דהרשב"א כאן מיירי שהערב לא נתערב על גוף אסמכתא אלא מלוה ולוה עשו ביניהם דרך אסמכתא שכל שלא יתן לו החפץ יתן לו איזה סך דמים ועל סך לחוד נעשה זה הערב וכן מבואר לשון השאלה שם וגם מהעתק רמ"א שכתב והעמיד לו ערב בעד הדמים דהיינו על זמן פלוני יתן לו השואל דמי שויו של החפץ והוא ערב בעד זה אלא שהאמינו זה לזה שקודם הזמן אינו אלא שואל דוק בת' ותמצא כן וכתב עוד שהערב קבל קנין ע"ז ממילא נגבי' לא הוי אסמכתא ולא הוה דרך תנאי כלל בזה דוקא פסק הרשב"א ואחריו רמ"א דהערב חייב וא"ל הא לגבי שואל עצמו גם כן לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין הא לאו מלתא דדוקא קנין דב"ד חשוב בעי' להוציא מדין אסמכתא כנ"ל:
ז
(ע"ש בהגה) וחתם המלו' עצמו בעד מ"ש הסמ"ע ע"ז בסק"ו דרמ"א לא דק נלע"ד נכונים דבאמת אם בם המלוה על הלוקח יכול לטרוף מטעם הב' נוח לי כמ"ש סי' קי"א אבל כאן מיירי שאין טוען כך אלא אומר בפי' שזה נוח לי כמו זה וברצון בטלתי השעבוד כי סמכתי על הערב בזה פסק דנפטר הערב דלפ"ד איהו דאפסיד אנפשי' וכן מצינו בסימן קמ"ו סי"ד [סי"ז] במ"ש אבל אם כופר כו' ועמ"ש פשוט וברור:
ח
(סעיף י"ב) טען הלוה כו' מרי' דהאי דינא הוא מהר"ם בת' המיימוני והוא אזיל לשיטתי' שפסק גם בלוה שנותן דמי הלואה לאשת המלוה דפטור שהעתיקו רמ"א בס"ס ק"ך ואע"פ שכתיבה בסוף תשובת הרשב"א מ"מ של מהר"ם היא כנראה למעיין שם בסידור התשובות שהעתיק התלמיד תשובת מהר"ם בסוף וכ"כ בהדיא בתשובת מיימון מתחל' כ' הדין דמחזיר לאשת המלוה ואח"כ כתב שם ה"ה והוא הטעם ללוה שנתן דמי הפרעון לערב וכו' ואם כן למ"ש שם בסימן ק"כ בשם רש"ל דלא קי"ל דפטור הלוה אלא כהרא"ש החולק בסימן ע"ב פשיטא שגם כתשו' זו אין לפסוק אלא אפי' לדעת הרמ"א שפסק שם כמהר"ם וע"ל צ"ל שם לא נפטר אלא מכח שאשת המלוה היא בת דעת וגם שאר ממונו בידה וכ"כ שם סמ"ע כי היכא דל"ת מסי' ש"מ כמ"ש הסמ"ע שם וזה ודאי אינו גבי ערב שהרי אין שאר ממון המלוה בידו ואף שבממון זה לקחו לערב מ"מ לא האמין הכל להערב אלא טובים השנים מהאחד ע"כ לא יצא הלוה מחיוב המלוה עד שיחזירנו לידו ורמ"י וע"ש חולק מסברא דנפשי' על פסק זה כמ"ש הסמ"ע והסמ"ע נחלק עליו ול"נ שיפה כוון רמ"י שאף שלא יחד מוצא הדבר ממי יצאו הדברים אלו דקדק אח"ז הי' לו להסתייע מדברי הרא"ש שזכרתי וכן עיקר דכאן כ"ע מודים:
אורים ותומים, תומים
קכ״ט
א
בצווי הלוה חייב וכו' הסמ"ע פי' דאמר להדיא פרע לו ע"ש ודבר זה תמוה דמה קמ"ל הרמ"א דאם צוה לפרוע דחייב לפרוע הלא משנה שלימה היא אמר לחנוני תן לפועלים וכו' נשבע ונוטל כו' וכהנה יתר משניות וגמרא ואם נפרש כדמשמע בש"ך דמיירי באומר לו ערבני גם זה תמוה דאיך יכתוב רמ"א דבר שהוא שנוי במחלוקת בין הרמב"ם וראב"ד לקמן סימן ק"ל ובאמת הגהת מיימוני גופיה לא נחית כלל בדבר הנוגע למחלוקת הרמב"ם והראב"ד רק מיירי דאמר לו ערבני ונעשה ערב בקנין נגד המלוה עד שהוצרך לפרוע וה"א הואיל וערב בעי קנין אף נגד הלוה בעי קנין ולזה קאמר דלא בעי קנין דלא יהיה אלא פורע חוב חבירו מדעתו וזהו מבואר מדבריו למעיין שם אבל בדברי רמ"א א"א לכוון דבר זה ולכן מה שנראה דמיירי באמר לו ערבני ושלם וה"א ודאי אילו אמר שלם לחוד פשיטא דעשהו שליח ואיהו שליחתו קעביד וחייב הלוה לפרוע אבל זה דאמר ערבני ושלם הכוונה אם תתחייב לשלם מתורת ערבות שלם לו עבורי אבל כשלא תתחייב לשלם לא תשלם דהא ערבני אמרתי ולא שלם גרידא וא"כ כיון דבאמת לא היה מחויב לשלם דהא לא היה ערב המועיל כמבואר בש"ע אף זה לא הרשהו לתשלומין וה"א דהוי פורע חוב של חבירו שלא מדעתו קמ"ל הרמ"א דלא דסוף כל סוף אמר לו שלם ואין זה בגדר פורע שלא מדעתו זהו מה שנ"ל בכוונת הרמ"א ואולי לזה כיון הש"ך דכתב דמיירי דא"ל ערבני ולא פירש דבריו ולפמ"ש ניחא:
ב
בעד יום א' אינו כלום עיין ש"ך סק"ו דהביא בשם הב"ח דאם בשעת מתן מעות אמר כן הוי ערב דפי' הדברים אם תעבור יום א' ולא תיגוש אותו לפרעון הנני מנוקה מערבתי וכ"כ הט"ז וצ"ל הכוונה במשלם ל' יום לסתם הלואה אם אח"כ תעבור הזמן איני ערב אבל אם באותו יום תיגוש אותו ומ"מ לא יהא לך פרעון הריני ערב ולשון זה דוחק והמעיין ברשב"א יראה שאם דחק המלוה ללוה לפרוע והוא אומר לו הניחוהו יום א' ואל תבלבלו ואני ערב לך לשלם וזהו הכוונה אני ערב לך בעד יום א' הרצון בשביל יום א' שאתה נמנע לנגושו הריני ערב וע"ז קאמר הרשב"א דאם היה בקנין משתעבד ואם לאו הוי ערב שלא בשעת מתן מעות ולא משתעבד כלל. והמעיין ברשב"א יראה שהדברים האלה אין בהם ספק בפשט הרשב"א כתב הש"ך בס"ק הנ"ל הכותב כל מי שילוה לפלוני הנני ערב קבלן עיין תשובות הרשד"ם דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד ואינו ערבות והש"ך סתר בזה דברי עצמו דבי"ד סימן רל"ה דעתו כדעת הפרישה דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחתו קעביד. איברא בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מהרשד"ם דפטור כי כך כתב הר"ן והרא"ה לכתובות להדיא ע"ש אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלוה הריני משלם או ערב כמ"ש מהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח דין ט' מוכח דזה מתחייב דראיית הרא"ש מקרא אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ואמרי' בגמרא דהוי מלוה ואני מוסיף ממשנה המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ועיין בר"ן שם בשם רשב"א דלא הוי אסמכתא כלל ומתחייב וכ"כ הב"י בסימן ר"ז ע"ש ומ"ש מי שיאמר ילדה אשתי זכר שיטול מנה דמתחייב והאומר מי שילוה לפלוני מנה אני אפרע לא מתחייב אדרבא זה יותר בגדר החיוב דעל אמונת כתבו הלוהו וגמר ומקנה לכל מי שילוה ולולי כן למה אמרו בגמרא גבי העמדת פרנס דהאומר כל הזן אינו מפסיד ולא בלשון יותר ברור כל הזן אני ערב או קבלן אלא ודאי דבזה חייב ואין בו שום נדנוד ספק כלל ותמהני מהש"ך שהעתיקו מה שהרשד"ם גופיה לא אמרו רק בלשון מו"מ:
ג
ואפילו לא נתערב וכו' והיה שקר חייב לשלם הש"ך בס"ק ח' הקשה דהא כל הך דינא מן מראה דינר לשולחני ושם הכריע רמ"א גופיה לקמן בסימן ש"ו דבעי דווקא עליה דידך קאסמכינא. ובאמת נראה בהאי אי אמרינן הטעם דבעי גבי מראה דינר דיאמר עליה דידך קסמיכנא כמ"ש הש"ג בב"ק משום דחושב דכמו שמראה לי כן יראה לאחרים ולא יסמוך ע"פ דבורי כלל גם כאן צ"ל דאמר עלה דידך קסמיכנא אבל לשיטת הרא"ש דהכריע בב"ק דא"צ לומר עלה דידך קסמיכנא דמסתמא המראה דינר כוונתו כדי לידע אם יפטור הנותן לו דאם כבר פטרו למה ליה להראותו ש"מ דלא ס"ל הטעם דש"ג דמה בכך דלא פטרו דלמא מ"מ לא יסמוך עליו אלא יראהו לאחרים ג"כ אלא ודאי דזה לא אמרינן דמסתמא כשמראה לו לא יראהו לאחרים וא"כ כל א' ידחה לחבירו ובין כך יהיה נלקה אלא דלכך בעינן דיטעון השולחני אני חשבתי דכבר פטרת הנותן וא"ל מה לי לדייק ולגנות מקחך ומי שלקח מקח רע וכו' ולכך בעינן שיאמר עליה דידך קסמיכנא לגלות אזניו שעדיין לא נעשה מעשה ולכך כתב הרא"ש דא"צ לכך דמסתמא לא פטרו עדיין דאל"כ ראיה זו מה טיבו וס"ל לרמ"א דבסברא דש"ג לא יחלקו רק אותן האומרים בעי אמירה עליה דידך קסמיכנא הוא דסוברים דחשב אע"פ שפוטרו כבר שואל לדעת טוב עסקו אם הרוויח או הפסיד וכדומה טבעי בני אדם לדעת לבל יאנה בו אנשים אחרים ולבל יהיה נחשד דעביד לרמאות לאחרים במטבעות זיופין וכן נראה דעת הרז"ה והרמב"ן במלחמותיו שהסכימו יחד אם היה באותו מעמד כשמכר ולקח זה המטבע דהוי כאומר עליה דידך קסמיכנא ואלו הטעם כמ"ש הש"ג מה בכך דהיה באותו מעמד הוא חושב לא עלי קסמיך רק בעצמו בקי כמוני כמוהו או הראו מקדם לחבירו ואטו מיירי הרז"ה והרמב"ן דתלה ליה בכפי דלא זז ידו מתוך יד חבירו כל היום א"ו ברור דס"ל כהרא"ש דהטעם משום דלוני אמירת עליה דידך וכו' אמרינן דחשב דנעשה מעשה כבר ומה לו לעיין ולכך כשהשולחני במעמד ורואה שלא נעשה עדיין חייב וזה ברור וא"כ לא מבעיא בעובדא דמהרי"ו אשר ממנו מקור הדין דהיה הוא הנותן והיה במעמד כשקבלו ואמר לו בטוח הוא פשיטא דלכ"ע חייב כמ"ש הרז"ה והסכים עמו הרמב"ן אלא אפילו לפי הנזכר בדברי רמ"א שאמר לו להלות ללוה כי בטוח הוא הרי דידע דעדיין לא נעשה הלואה רק אמר לו להלות לו ובזו הוי כאומר עליה דידך קסמיכנא לכך לכ"ע חייב כיון דידע דלא נעשה עדיין הלואה רק שהוא אומר שילוה לו וא"ש. ולכך אפילו לדעת ר' אפרים דבמקח שאינו מחויב השואל לעשות כדברי הנשאל דפטור הנשאל דיאמר לו מי ביקש זאת מידך לסמוך עלי מודה בבכה"ג דהוי באומר עליה דידך קסמיכנא כיון דידע דלא נעשה עדיין ההלואה מיהו בזו צל"ע דלדעת ר"א אפשר דבעי שיאמר להדיא אני סומך עליך אבל באמת הרב רמ"א לא ס"ל כרבינו אפרים דרבינו אפרים מחלק כך לשיטת האומרים לא בעינן עליה דידך קסמכינא וא"כ קשיא ליה מהך דב"ב דאפילו אמר המערער ללוקח זיל זבין מ"מ מצי לערער אח"כ ולומר השני נח לי וכו' ולכך הוצרך לישב כנ"ל אבל לפי דקיי"ל דבעי דווקא עליה דידך קסמכינא ל"ק מהך דב"ב דשם לא אמר ואפילו לפמ"ש דבידע דעדיין לא נעשה מעשה הוי כאומר וכו' י"ל דהתם בב"ב יכול לטעון לא הייתי יודע הייתי חושב כבר לקחת לא היה לי לגלות לך טענתי. ונראה דווקא באמר זה הלשון הלוה לו כי הוא בטוח אבל באומר סתם הלוה לו לא מחייב דאל"כ מה צריך ראיה לעיל בסימן קכ"ו במ"ג והנפקד היה עני דעשו ערמה דהממחה חייב מראיה מירושלמי והרמב"ן כפי מ"ש הבע"ת דעתו אפילו בידע להדיא שהוא עני והטעה אותו פטור דה"ל לחקור וקשה דל הך מזה מכל מקום הא ע"פ דבורו לקח זה ללוה שלו והוי כהלוהו דהא בהך מעמד ג' נסתלק הראשון ונכנס השני וא"כ יהיה האשון חייב באחריותו וע"כ צ"ל הואיל ולא אמר בטוח הוא רק המחו סתם פטור דה"ל בעצמו לחקור כמ"ש הרמב"ן משא"כ באומר לו בטוח יטעון מה לי לחקור חשבתי כי לא תשקר כי שארית ישראל לא ידבר כזב. ובהכי ניחא קושית רבינו אפרים דהקשה מהך דב"ב דאזיל לאמלוכי ביה וכו' ואמר לי זבנית דשם לא אמר הא זבינא בטוח הוא ולא על זה היה המלכה רק אמר אם השדה טוב וכדומה וע"ז ליכא למ"ד דחייב כלל וצריך לומר בטוח הוא ולק"מ ודוק:
ד
וי"א דאם היה לערב הרב הש"ך ס"ק י' השיג על דברי הרב בזה ובאמת מתשובת מהר"ם אין כאן ראיה כלל כי שם לא היה לקהל מעות בידו מן המלצר רק היה דרכם להקדים מעות וא"כ כיון דאין בידם לא אמרינן כן אבל מתשובת הרא"ש כלל ס"ט משמע דלא נעשה ערב אם לא הזכיר המעות והיה במ"ג וכן מוכח מדברי ריטב"א בקידושין דהוכיח דיכול המקבל לחזור על הלוה במ"ג דאל"כ ל"ל מ"ג הלכתא בלי טעמא. הלא כשפוטרו להראשון בלא"ה נתחייב השני מתורת ערב בשעת מ"מ וקשה א"כ עדיין איך מיושב אף דנימא דיכול לחזור על הראשון ולא פטרו וא"כ לא הוי ערב בשעת מתן מעות מ"מ הא מ"ג איירי דיש ביד הנפקד א"כ הוי מתחייב מתורת ערבות אפי' שלא במ"מ. וכן משמע מתוספת דהקשו למאן דאמר מ"ג בפקדון ל"ל מ"ג יאמר זכי ולא הקשו מן מ"ג במלוה גם כן דהא ערב הוא (ודעת התוספת דיכול לחזור) וע"כ צריך לומר דלא כהרמ"א. איברא אפשר לחלק דעד כאן קאמר מהרי"ו כשאותו שעה שאמר הלה הריני ערב לא היה ללוה נכסים כלל וא"כ משתעבד בדר"ן ולכך חל שעבוד ערבות דהא היה משועבד שלו כמו למלוה שלו וא"כ הוי כערב בשעת מתן מעות דהרי היה בידו להוציא ממנו המעות והניחם בידו בשביל שאמר הריני ערב הוי כערב בשעת מ"מ ולכך משתעבד משא"כ כשאז היה נכסים ללוה ואין זה משועבד כלל וא"כ פשיטא דלא שייך ערב משתעבד דלמה ישתעבד כשאין משועבד למלוה הזה ומה נ"מ דיש בידו מעות משל הלוה ובזה מיושב כל הקושיא שהקשו בזו לרמ"א ודברי טעם הם. אבל עם כל זה אין מתשובת מהרי"ו ראיה כלל ולא כמו שחילק הש"ך בין אותו מעות למעות אחרים דמה הבדל יש במלוה דלהוצאה ניתנה בין מעות הללו למעות אחרים. אלא דשם מיירי באשה נו"נ בתוך הבית וכל דברי בעל ועסקיו ע"פ יוצאים ובאים והוא ערבה והמעות בידה הרי היא כתופסת בשבילו כי היא שלוחו של בעלה ולכן דין זה צל"ע אבל במקום דלא שייך דר"ן אין כאן ספק דהך דינא ליתא ואין לו מקום כלל:
ה
ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו' עד סוף סעיף זו המה מפרושים שונים בגמרא והנה הטור הביא בזו שיטות רבות ואני אביאן בקצרה דעת הרמב"ן דהא דאמרינן והלכתא בכולהו בעי קנין היינו זולת לאחר חיתום שטרות אבל אחר חיתום שטרות א"צ קנין וכפי הנראה מסמ"ע דס"ל לבעל דיעה זו בכ"מ מהני שטר כמו קנין וזה אינו דא"כ מה שהקשה הרמב"ן לאינך קשה ג"כ אליבייהו בממ"נ אי ס"ל לבן ננס ג"כ דבקנין מהני רק נחלקו בשטר איך אמרינן הלכתא דבעי קנין מה דב"נ מודה ולא קאמר דסגי בשטר מה דס"ל לר' ישמעאל דהלכתא כוותיה דל"ל באמת הלכתא כב"נ דהא אמרינן בפרק הנושא דר"י דלא כבן ננס וקי"ל הלכה כר"י ואי אף בקנין פליג ב"נ ששטר וקנין חד דינא אית ליה וא"כ ע"כ ס"ל הטעם משום אסמכתא א"כ עדיין קשה איך אמרינן ר"י דלא כב"נ הא לר"ל מי ניחא הא מודה ר"ל בקנין וע"כ צ"ל דערבות גרוע הואיל והוי אסמכתא א"כ אף לר"י ניחא. ולכן צריך לומר בכולהו ודאי בעינן קנין ולא שטר ובזו לא נחלקו ר"י ובן ננס רק מיירי בלאחר חיתום בזו ס"ל לר"י דשטר לחוד מהני ובן ננס תולק והלכה כר' ישמעאל אך עדיין צריך טעם למה עדיף לאחר חיתום משטר דעלמא ואי דהואיל דהוא רצוף לשטר אמרי' יותר דעל אמונתו הלוהו א"כ עדיין קשה מה פריך הגמרא לר"ל מר"י הא אחר חיתום עדיף דדמי קצת לערב בשעת מ"מ ודוחק לומר דס"ל לגמרא דמ"מ לא עדיף מחייב אני לך מנה בשטר במקום דליכא חשש אסמכתא כלל דמי מפים ושוקל כ"כ דכיון די"ל דדמי לשעת מתן מעות והיה מקום לומר דודאי י"ל דאחר חיתום היה ג"כ בשעת מתן מעות והא דלא כתבו לפני חיתום כמ"ש התוספת בפרק הנושא דאפשר דשטר נגמר ונמסר ליד המלוה קודם שהלוהו ואחר כך הלוהו והיה אחר חיתום דמותרים העדים לכתוב ולמסור ליד המלוה אע"פ שנא נעשה עדיין הלואה כמש"ל בסימן ל"ט ע"ש וא"כ נעשה בזמן הלואה אך זהו לר"י דס"ל דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שלא הלוהו אבל לר"ל דפליג אסורים העדים למסור עד שיראו הנתינת מעות וא"כ ודאי לאחר חיתום היה לאחר מ"מ ושפיר קשה ר"ל דלא כר' ישמעאל וא"ש ודוק. אמנם החולקים ס"ל דבעי קנין ודאי לאחר חיתום ולרמב"ם אפילו קודם חיתום ולדידהו ליישב קושית הרמב"ן אף שהארכתי בחידושי מ"מ יש לומר בדרך פשוט כי מהני קנין לסלק אסמכתא היינו בא"צ לקנין ומ"מ עביד קנין הרי חזינן דמייפה כחו א"כ מסתמא מקנה בלב שלם ומסלק אסמכתא אבל היכי דצריך לקנין אין כאן יפוי כח ואינו מסלק אסמכתא וא"כ דברי הגמרא נכונים דר"י דלא כב"נ דבשלמא לר"ל דבלי קנין לא מהני לחייב ואיצטרך קנין לכך ס"ל לבן ננס דקנין לא מסלק אסמכתא אבל נר"י דמחייב עצמו בשטר א"כ ל"ל קנין וע"כ ליפוי כח ובזה מיושב נמי הקושיא דפריך הגמרא בגיטין הא בעינן ספר מקנה וקשה הא איירי בקנין ומה צורך לספר המקנה ולפמ"ש ניחא דא"כ עדיין צריך קנין ועוד יש לומר דודאי דוחק לומר במילתא דר"י קנין דסתם קאמר לאחר חיתום שטרות רק לפי דקיי"ל כר"א ע"מ כרתי א"כ בממ"נ אי ליכא ע"מ אין כאן שעבוד כלל דמאן משוי שעבוד כיין דליכא ע"מ וכמש"ל סימן מ' ואי איכא ע"מ אף משעבדי יגבה וצ"ל דהיה קנין אך זהו אי קיי"ל כר"א אבל ר"ל אמר הלכה כר"א בגיטין משמע אבל לא בשטרות וא"כ תו ליכא ראיה ופריך הגמרא לר"ל דמהכ"ת לומר במילתא דר' ישמעאל קנין כיון דליכא הוכחה ודוק. והנה גם בזו אי בקנין גובה משעבדי מכל מקום לא קשה למאן דאמר דאחר חיתום איירי בקנין ומ"מ קתני גובה מב"ח דשם איירי חתום בכ"י בח"ס א"כ מהני לסלק אסמכתא אבל לא לטרוף משעבדי ולק"מ ואין צריך להגיה בטור רמ"ך במקום רמ"ה. אמנם נראה דס"ל לטור למאן דאמר דבקנין לחוד גובה משעבדי ה"ה בשטר במקום דמהני שטר בערבות כגון אחר וקודם חיתום אבל אי קנין לחוד לא מהני ה"ה שטר לחוד ג"כ ולפי זה יש נ"מ למאן דאמר קנין לחוד מהני א"כ ערב קודם חיתום שטרות יכול להיות אפילו שטר של לוה לית ביה קנין דמה נ"מ כיון דכתב ופלוני ערב הרי נעשה שטר גמור ואז מהני שטר כיון דעדיין לא נגמר שעבודו של לוה ואז ערב משתעבד ומהני אבל אם קנין לחוד אף דערב משתעבד לא מהני למשעבדי הוא הדין שטר לא משתעבד רק מיירי דלוה עשה קנין וא"כ מוסב ופלוני ערב על למעלה והוה ליה ג"כ בקנין. וזהו תליא בזה דמהכ"ת יהני שטר יותר מקנין ואי דהוי בשעת מ"מ מה בכך גם בקנין מהני רק דלא הוה ליה קלא ואפשר דגם רמב"ם מודה אי היה קנין אצל לוה וכתב ופלוני ערב דמהני ולכך לא הביא הטור דעת הרמב"ם וזהו המכוון בטור דכתב הך דינא דקודם חיתום ב' פעמים ונתקשה בו הב"ח תרתי ל"ל ולפמ"ש ניחא לדיעה ראשונה א"צ בלוה קנין ולדעת ר"ה גאון צריך קנין בלוה וזה שסיים הטור דאל"כ ה"ל כשטר בלי קנין ונתקשה בו הפרישה והדברים פשוטים דכאן מהני שטר בלי קנין אבל אין מועיל לגבות משעבדי ודוק ומזה תקיש לכל דברי הש"ע. ומ"ש הפרישה וכן הסמ"ע אם כתב פלוני ערב מי מעיד עליו לק"מ חדא די"ל דהוא כת"י הערב ועוד אף דעדים מעידים עליו נכתב פלוני שלא לגבות משעבדי כמ"ש התוס' בפרק הנושא אבל מ"מ העדים מעידים בגוף ערבות דאל"כ איך נכתב בשטר רק לית להו קלא ודוק:
ו
אבל אם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע. הדבר זה בלוה כותי הניח הרב בעל תרומות בשער ל"ה ח"א דין כ"ו בשם ראבי"ה בצ"ע ועיין ב"ח וש"ך ס"ק י"ט דפי' דלכך נסתפק אולי לא ערב רק אם יודה כותי אבל אם יכפור לא נתערבו דחוק הוא דכיון דנכנס ערב מה איכפת ליה בכפירת גוי ולענ"ד נראה דודאי אם הערב הישראלי היה במעמד הלואה שהלוה ישראל לגוי בלי עדים והוא ערב ושתק דלית כאו ספק דחייב הערב לפרוע רק מיירי דאמר לו ישראל לוה לגוי ואני ערב ולוה לגוי ביחוד בלי עדים והדבר ידוע להערב שהלוה לגוי כי הגוי אמר לו בעצמו אח"כ שהלוה לו הישראל וכעת הגוי כופר בהלואה בזו יש לערב מקום לטעון אף דאמרתי לך להלות לגוי היינו בעדים וא"כ לא היה ביד גוי מקום לכפור אבל אתה שהלוית שלא בעדים אפסדיה אנפשיה דבשלמא בישראל דהן בחזקת כשרים ושארית ישראל לא יעשו עולה בהא אמרינן באומר סתם תן לו או הלוהו אין כוונתו בעדים כדאמרינן ריש פ"ק דב"מ גבי חנוני על פנקסו ע"ש אבל בגוי דסתמן פיהם דבר שוא אף דאמר לו סתם סתמא כפי' ליתן לו בעדים ולא להלות לו סתם ולכך יש לערב פ"פ לפטור עצמו מערבות ולכך יש כאן מקום צ"ע ובאמת צ"ע לענ"ד כי אפשר מסתימת לשון בעל התרומות רחוק לכוון בו דברים הנ"ל מ"מ לדינא הדברים נכונים בעצמותן ואם לא נאמרו שם ראויים שנאמרו והדבר צ"ע ודוק. והנה לפי מ"ש כאן דאם הלוה כופר בהלואה והערב מודה דחייב יש כאן סתירה למ"ש הש"ך לעיל בסימן מ"ט ס"ק כ' דיב"ש שערב בעד יב"ש השני ואינו ידוע מי הוא הלוה או הערב דפטור. דזה אינו דהא יבא אל יב"ש אחר ויאמר את דלוית ממני פרע לי וע"כ יכחיש ואומר לא לויתי ואם כן ע"כ יודה דנעשה ערב בעד יב"ש השני ויבא המלוה אל השני ואם יודה בהלואה חייב לשלם ומכ"ש הערב ואם יכפור הרי חוזר על השני אתה דהודיתה דהשני הלוה וערבת בעדו ואלו היה מודה בהלואה היה חייב לשלם רק דכופר בהלואה וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואף אתה צא ושלם. ואין זה ענין להנעשה ערב בעד שני יב"ש דאסיקנן בגמ' דפטור דהתם הערב אינו יודע מי הוא הכופר באמת ומי הוא הטוען בשקר וטוען איך אפרע בעד הלוה ואינו ידוע לי מי הלוה. וכיון דלא נתברר הדבר מי הוא הלוה האמיתי לא נתחייב הערב אף דחייב ממ"נ אבל בנדון הזה הודאת פיו כמאה עדים שע"כ מודה שהשני הלוה והוא הערב רק שהשני כופר ומה איכפת לן בזה מ"מ הוא מודה שהשני לוה ולא פרע והרי זה כערב דעלמא שמודה שהלוה קיבל מעות והלוה כופר דהלוה נפטר בכפירתו והערב חייב ולא ידעתי ההבדל כלל. ואין לדקדק א"כ יב"ש שקנה שדה של יב"ש השני נימא ג"כ הלא את הודית שאין אתה הלוה רק השני וא"כ שדה זו משועבד לי ומה בכך שהשני כופר הלא נפשך יודעת שהשדה משועבד כי באמת הוא הלוה אמיתי ולמה פטרינן בגמרא דבכורות. די"ל הואיל והלוה כופר ואין עליו בירור ע"י שטר ה"ל כמלוה ע"פ ולא משתעבד השדה כלל אף דאמת דלוה מ"מ מלוה ע"פ היא דבשטר אינו ראיה וכמו דלוה אינו חייב כך נפקע ממילא אצלו השעבוד משדה משא"כ באופן הנ"ל ולכן דינו של הש"ך צ"ע:
ז
שלגבי שואל הוי אסמכתא וכו' הערב חייב לשלם הש"ך בס"ק כ' הסכים כהב"ח דבעי קנין כמ"ש בתשובת רשב"א דהיה קנין ובאמת הב"ח כתב דבעי קנין בב"ד חשוב לסלק אסמכתא והרשב"א דכתב קנין כוונתו לב"ד חשוב ואין זה במשמע בתשובה רק נזכר קנין לחוד ועכצ"ל דדעת הרשב"א כדעת הראב"ד לקמן קל"א סעיף י"ב וכנראה מדברי הרמ"א דאין בערבות משום אסמכתא. ולכן נראה דס"ל לרמ"א דהרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש המ"מ ברמב"ם פי"א מהלכות מכירה בשם הרשב"א והרמב"ן והר"ן בפרק הנושא דאין אדם מתחייב במה שאינו חייב בדברים רק בקנין והביאו ראיה ממתנה ש"ח להיות כשואל וע"ש בר"ן שהאריך וא"כ זה דמתחייב לשלם בעד החפץ יותר מכדי שיווי אינו יכול להתחייב בדברים דבהאי הנאה דקמהימן ליה אינו שייך רק אגופו של חפץ ובכדי שיווי אבל להתחייב יותר מכדי שיווי אינו יכול להתחייב רק בקנין כי במה יתחייב יותר מכדי דמיה הלא דברים בעלמא הם ולכך הצריכו קנין ועיין לעיל סימן מ' בש"ך ס"ק ד' אבל לפי דעת הרמב"ם דיכול להתחייב בדבור בעלמא בפני עדים וכמ"ש הר"ן לדעתו דלאו דוקא כשקנו מידו ה"ה באומר אתם עדי מהני במתנה ש"ח להיות כשואל. א"כ אף זה בשעת מסירת חפץ יכול להתחייב בדברים ולפ"ז אנן דקי"ל לעיל סימן מ' כרמב"ם כנראה מסתימת הש"ע והרב יפה השמיט הרב פה קנין דלדעת הרמב"ם דמתחייב בדברים בדבר שאינו חייב א"צ קנין בעת מסירת החפץ ובדברים מתחייב וא"ש ודוק:
ח
וצריך לכלול בשבועתו וכו' עיין סמ"ע ס"ק כ"ח דבמלוה בשטר צריך המלוה לישבע שלא נפרע כמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלוקח דלוה וכו' עכ"ל השוה הרב דין ערב לדין לוקח וס"ל דהא דתקנו הבא לפרוע מנכסים משועבדים דצריך שבועה ה"ה להבא להיות נפרע מנכסי ערב ולענ"ד יש לחלק דהלקוחות לא ידעו מהלואה דבר ולא נכנסו בשעבודו כלל ולכך כשבא המלוה לטרוף הטילו חכמים שבועה אף דהוא טענת שמא אבל הערב שידע מהלואה ונכנס בערבות ועל פיו הלוהו וא"כ שבועה זו בטענת שמא מנ"ל דתקנו חז"ל ואין זה מנכסים משועבדים רק הוא הלוה ממש דעל פיו הלוהו. ומה שהביאני לכל חילוק זה הוא דבבעה"ת שער י"ד נסתפק מתחילה הבא לגבות ממשעבדי דצריך שבועה ומת אי דיינין ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו ולבסוף הכריע מילתא מדברי בעל העיטור ז"ל ע"ש. ועיין מש"ל סימן ק"ח בתשובת הרא"ש דמשמע דאף בזה יש דין דרב ושמואל ע"ש וקשה הא אי הך שבועה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים בכלל אין מוריש כו' איך אמרינן בגמרא להדיא דר"פ ס"ל גבי ערב דהוי בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אמרו אטו ערב לאו בתר יתמי אזיל ע"ש משמעלולי כן הוה בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אף דהלוה מת ומכ"ש בהלוה חי וא"כ מוכרע מגמ' דהך שבועה אינו בכלל דרב ושמואל ואין כאן ספק אלא ברור דאין הערב בכלל הך תקנה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים. ולכך נסתפקו דאין ראיה מערב ולכן דברי הסמ"ע צריכין עיון כי לא נזכר דינו בשום פוסק דלהוי ערב בכלל נכסים משועבדים. שוב ראיתי בנ"י שכתב בשם גאונים שצריך המלוה לישבע כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים רק שם מיירי באין הלוה לפנינו אבל בלוה מודה שלא פרע א"י להשביעו ולכך כתב כדין מנכסי יתומים ולא מנכסים משועבדים דאז הוה משמע אפילו הלוה בפנינו וזהו דלא כסמ"ע אבל מ"מ גם זה לא נראה מכח הנ"ל אם לא דנימא דהוא רק תקנת גאונים וצ"ע:
ט
עד לאחר ל' יום כו' עיין ש"ך ס"ק כ"ג דפי' היינו משום דאז החל לחול החיוב ושעבוד על הערב והוא בכלל סתם הלואה ל' יום ואם כי דבריו יותר מתיישבים בלשון הרמב"ם והטור מכל מקום דינו צריך עיון דמנ"ל להרמב"ם דין זה בלי ראיה מגמ' דיהיה נחשב גבי ערב כהלואה חדשה ויהיה בכלל סתם הלואה ל' יום הלא מאז ומקדם כשהלוה ללוה היה ערב משתעבד והיה אז אצלו בהלואה ומה שייך כאן סתם הלואה ל' יום כשהוא אצל הלוה זמן רב רק הואיל ולית ליה לשלם תובע לערב וכי בשביל זה יהיה נחשב אצל הערב כהלואה חדשה דבר זה לא שמענו כלל וצ"ע:
י
תוך שלשים יום כו' עיין סמ"ע ס"ק כ"ט דחילק הדין לשלשה חלוקים דהב"ד מעצמו אין שולחין אא"כ יכול לבוא תוך ג' ימים ואם הערב מבקש לשלוח אז הוא זמנו בכדי שילך ויבא תוך ל' יום ואם הערב בעצמו רוצה לטרוח אחרי הלוה לזה נותן הב"ד כראות עיניהם שהוא צורך להליכה וחזרה עכ"ל בשינוי קצת ובאמת שני חלוקים אחרונים אמת ומכוון בדברי הטור וכ"כ הב"ח. אבל מה שכתב לחלק אם הב"ד שולחין מעצמן אז הוא זמנו ג' ימים ואם הוא לבקשת הערב אז זמנו שלשים יום. זהו דחוק דפשיטא דהכל הוא לבקשת הערב דאינו רוצה לפרוע עד שישמעו מה יאמר בו הלוה: ועיקר הכרח של הסמ"ע הוא ממה שהקשה בדרישה דאיך קצב הטור זמן ל' יום ואלו הרא"ש כתב בסוף בב"ב דאם אין הלה כאן מודיעים אותו וממתינים לו כדין המפורש בהגוזל ושם מפורש הזמן רק ג' ימים שילך בב' ויבא בה'. ולזאת נכנס הסמ"ע לחלק בין שהערב מברש לשלוח או הב"ד שולחין מעצמן. אבל מלבד דזהו החילוק בעצמו דוחק כמ"ש אף גם עדיין קשה להטור למה השמיט הך דין בשלחו ב"ד מעצמן שהביאו אביו הרא"ש ולא זכרו כלל והביא הך דינא דאם הערב מבקש דצריך ל' יום גם איה נזכר בטור דהוא לבקשת הערב הא סתמא כתב ואם אין הלוה בפנינו כו' אם הוא קרוב כדי שילך השליח ויבא תוך ל' וכו' ולא הזכיר כלל דצ"ל לבקשת הערב כמ"ש הסמ"ע. ולכן נראה דליתא דהא בסימן ק"ו בנפרע שלא בפניו כתב הטור בשם אביו הרא"ש שאם אפשר להודיע ללוה מודיעין וזמנו הוא ל' יום וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק הכותב ובתשובה סימן ע"ג ע"ש ואלו בסימן קי"ד כתב הטור בנפרע מלקוחות דאם אפשר להודיע ללוה מודיעין והיינו רק בזמן ג' ימים בעלמא וצ"ל דיש חילוק בין נפרע שלא בפניו דצריך זמן יותר מנפרע מלקוחות כמ"ש הפרישה בעצמו להדיא דהלוקח נכנס תחת הלוה והוא בע"ד של המלוה ולפ"ז דברור דבנפרע שלא בפניו צריך זמן ל' יום הא אמרינן בגמרא דב"ב דף קע"ד האי דיינא דנחתיה למלוה לנכסי לוה מקמי דלתבעיה ללוה וסלקיה ר"ח אמר רבא מאן חכים וכו' קסבר נכסי בר נש אינון ערבים וכו' ותנן לא יתבע ערב תחילה הרי דטעם דאין להיות נפרע שלא בפניו הוא מטעם לא יתבע ערב תחילה וא"כ אם שם זמנו ל' יום כמ"ש הרא"ש והטור להדיא מכ"ש בערב גופיה דהא הך נלמוד מהך דערב ולכן ברור מ"ש הרא"ש בהגוזל הוא ט"ס וצ"ל בהכותב דשם כתב הרא"ש דזמנו הוא ל' יום לנפרע שלא בפניו וברור ופשוט ומ"ש הדרישה דגם רי"ו כתב רק זמן ג' ימים אין כאן ראיה דהרי"ו כתב גבי נפרעת שלא בפניו ג"כ רק זמן ג' ימים כמ"ש הב"י בשמו לעיל סימן ק"ו. אבל לפי דקי"ל דבעי ל' יום ה"ה כאן ופשוט ואין לנו לבדות מלבנו חלוקים לא שערום קדמונים ז"ל:
יא
אם הוא גברא אלמא כתב הסמ"ע דעת רי"ו דאם מתחילה קודם שהלוהו היה אלם א"י לתבוע לערב תחילה והרשב"א השיגו ודעת הסמ"ע להסכים עם הרי"ו וקצת יש ראיה לדברי הרשב"א מהא דס"ד בגמרא דהא דערב משתעבד מהך דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו (ועיין בב"י שהביא זה הקרא והתי"ט תמה עליו דהא בגמרא פריך ליה רב חסדא האי קבלנותא הוי דכתיב תנה אותו על ידי וכו' ולק"מ דר"ח לשיטתו דס"ל לקמן בגמרא כולם לשון קבלנות הן ואף זה בכלל אנכי אערבנו הואיל ואמר מתחילה תנה אותו אבל לפי דקי"ל כרבא דכולם לשון ערבות הם בר מתן לו ואני נותן א"כ הך אנכי אערבנו ג"כ לשון ערבות אע"פ דאמר תנה אותו ע"י וא"כ אין מקום לקושיתו ולק"מ) וקשה מה מהני וכי ילך יעקב ויתבע לאדני ארץ מצרים תחילה וערבתו מה מועיל וע"כ צ"ל הואיל דהיה אלם יתבע להערב תיכף ויפה השתעבד עצמו וזה מבואר אף דהיה תחילה ערב בשעה שידע שהלוה אלם גובה מערב ובאמת העיקר כרשב"א וד"מ והב"י:
יב
נשבע היסת עיין ש"ך ס"ק ל' דהביא בשם מהרש"ל והע"ש דהשיגו על דין זה ובאמת בהג"ה מיימונית הך דין הוא רק תוס' בעלמא ולא נמצא כן בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג. ואולי מיירי בערב קבלן וא"כ שפי' יש לדמותו לשליח שעשאו בעדים כי עליו סמיך בתחילה ולקחו לקבל הימנו הפרעון ויפה עשה הלוה שהיה מוסר לו הפרעון כיון שמאתו יקבל הפרעון ופשיטא דהוי כשליח בעדים כי המלוה אמר שממנו יקבל התשלומין אבל בערב דעלמא לא ושיגרא דלישנא נקט ההג"ה ערב ומיירי בערב קבלן אבל ערב בעלמא כיון שעיקר הפרעון מוטל על הלוה וצריך לתבוע אותו תחילה מה שליח שעשאו בעדים שייך כאן וכי עיקר ובקבלן לפי עניית דעתי אף הלבוש והיש"ש והש"ך מודים ופשוט:
יג
יכול לפרוע מהערב תחילה אפילו אם יש נכסים ללוה וכו' דעת זו היא דעת רי"ן מגא"ש ז"ל דפי' בגמרא דקאמרינן המלוה את חבירו לא יפרע מהערב תחילה ואם אמר לו ממי שארצה אפרע יפרע מהערב ואמרינן עליה אמר ר' יוחנן לא שנו שאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן ערב אין דברי ר"י סובבים על הך בבא דממי שארצה אפרע דזהו פשיטא אפילו ביש נכסים ללוה רק קאי על דיוקא דקתני ברישא המלוה חבירו לא יפרע מהערב תחילה הא אם לא פרע הלוה יפרע מהערב וע"ז קאמר ה"מ שאין לו נכסים אבל ביש לו נכסים מ"מ אינו חוזר על הערב רק גובה נכסי הלוה. זהו דבריו כפי מה שהביא בשמו בעל התרומות שער ל"ה ע"ש והקשה הגי"ת א"כ למה מגיה במשנה חסורי מחסרא וכו' משום קושיא מדקתני סיפא רשב"ג אמר אם יש נכסים ללוה בין כן ובין כך לא יפרע מהערב מכלל דת"ק סבר ל"ש הכי ול"ש הכי לימא דרשב"ג אהך מילתא קאי דהתנה ממי שארצה אפרע דלת"ק אפילו ביש נכסים ללוה גובין מהערב. ע"ש דדחק דדיוקא דגמרא מדקתני בין כך ובין כך והוא דחוק למאד דזה שכיח כמעט בכל משניות ואין כאן נדנוד קושיא משום הך לישנא. אבל פשוטן של הדברים דלהך פי' עכצ"ל הא דאמרינן חסורי וכו' ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מהערב בד"א כשאין נכסים וכו' דהך בד"א קאי על דיוקא דרישא אבל בהך תנאי לעולם נפרע מהערב וא"כ איך אמרינן אח"כ וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מקבלן. הא תו ל"ל הא כבר קתני בהתנה ממי שארצה אפרע נפרע תמיד מן הערב ומכ"ש קבלן. וצ"ל להך פירושא קבלן גרוע מהך תנאי ממי שארצה דקבלן לא גילה בפי' שיהיה בידו לגבות ממי שירצה רק לשון קבלן סובל כך אבל במתנה בפי' ממי שארצה פשיטא דאין אחר תנאי כלום וכל תנאי שבממון קיים. ולכך אע"פ דקתני ממי שארצה הדר קתני קבלן. ולפ"ז י"ל דס"ל לגמרא לסברא חלוטה עד כאן יכול רשב"ג לפלוג אלא בערב סתמא או במסקנא בקבלן סתמא אבל במתנה ממי שארצה פשיטא דתנאי קיים ומהיכי תיתי יפלוג רשב"ג וא"כ קושית הגמרא שפיר וכן בתי' הוצרך לומר חסורי מחסרא ולהוסיף וקבלן וכו' דיהא דינו של רשב"ג מוסב אקבלן אבל בתנאי לא פליג וא"ש. ובהכי מיושב ג"כ מה שהקשה לשיטת הרא"ש ל"ל להוסיף קבלן לימא ואם אמר ממי שארצה אפרע תחלה יפרע ועלה קאי רשב"ג ומנ"ל להוסיף בבא אחריתי קבלן דלפמ"ש ניחא דאף לשיטת הרא"ש באומר בפי' תחלה לא יחלוק רשב"ג דהא התנה להדיא ומה ספק יש בתנאי הזה ולמה לא יועיל וא"ש ודוק:
יד
ואין הלוה כו' דה"ל לקבלן להתנות. דברים אלו הם דברי מהר"ם במרדכי פרק ג"פ ושם כתב דבערב פטור משום דהואיל דלוה פטור והביא ראיה מפ' יש בכור דאמרינן גבי שני בנים וא' מהן בכור מי איכא מידי דלוה פטור והערב חייב ע"ש ולפ"ז צ"ל לדבריו דהך דיש בכור דוקא בערב גרידא נאמר אבל בקבלן אף דלוה פטור מ"מ הוא חייב דהוא בע"ד של המלוה וא"כ הא דדייקינן בפ' יש בכור מהך סוגיא דערב לשני יב"ש דפטור והביאו הש"ע לעיל ס"ס מ"ט היינו דוקא בערב לשני יב"ש אבל לא בקבלן לשני יב"ש דחייב באמת. אך באמת הך דינא דמהר"ם צ"ע כמ"ש הש"ך בס"ק ל"ב וכמה פעמים דברי הש"ע בעצמו סותר דברים אלו ולעיל סימן ק"ח במת לוה בחיי מלוה גבי ערב דהיינו דרב ושמואל נאמר בטור ובש"ע דה"ה קבלן ואלו קבלן בע"ד של המלוה הא הוא חי ומה טיבו של מת לוה בחיי מלוה איכא כאן ובאמת הש"ך לעיל בסימן ק"ח רמז על כן ולכן דינו של הרב בזה צל"ע כי נראה עיקר כדעת המ"מ וסייעתו ומהר"ם יחיד לכל הנך רבוותא:
טו
ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל מזו ראיה דגם הרמ"א ס"ל דלולי דלוה טוען ברי פרוע לא היה צריך לישבע ואינו דומה להבא לפרוע מנכסים משועבדים דצריך לישבע אף דלא כוען הלוה ומודה דלא פרע ומ"מ חייב לישבע דאל"כ מה איריא כאן הא בכנ מקום כשבא ליטול צריך לישבע וזהו דלא כסמ"ע לעיל ס"ק כ"ח ועיין מש"ל:
טז
מי שאומר הדין עם הקבלן והטעם משום דאיתרע הואיל וליכא שטרא ויש לדקדק דא"כ בפ"ק דב"מ דאמרי' מצא שט"ח ביש בו אחריות נכסים לא יחזיר דחיישינן לפרעון וקנוניא אבל באין בו אחריות נכסים יחזיר דלא ס"ל ר"מ אחריות טעות סופר הוא. וקשה מה בכך ניחוש דלמא יש למלוה קבלן או ערב על הלואה זו בשטר או קנין בפ"ע והלוה פרעו ולכך לא נזהר בשטרו ועכשיו קנוניא עושה עם הלוה שאומר להחזיר לו השטר ויגבה מהערב וקבלן משא"כ בליכא שטרו בידו א"י לגבות מהם וחז"ל חששו בנפילה חששות יותר רחוקים ובלתי שכיח כאותו שאמרו ודלמא זבנא לכתובתה וכו' וכדומה ומכ"ש שיש לחוש בערב או קבלן דשכיחי. ואפשר לומר דהא אמרינן אי פרע ה"ל למקרע רק דאמרינן דהלוה מאמין למלוה והניח אצלו משום פשיטי דספרא כדאמרינן בפ"נ דב"מ דלוה מאמין למלוה וזהו אם רואה הלוה שהוא האמין לו והלוהו אף הוא מאמין למלוה ומניחו שטרו הפרוע בידו בלתי קרוע על משכון דבר מה אבל כשאין המלוה מאמין ללוה בלתי ערב הרי אין מאמין ללוה ואף הלוה אין מאמין למלוה וליכא למיחש לפרעון דאי איתא דפרעו היה קורעו וא"ש ודוחק וצ"ע:
יז
אא"כ מחל הקבלן ללוה עיין סמ"ע ס"ק מ"ב ובאמת יפה השיג עליו הש"ך בס"ק ל"ח דהא לעיל מבואר דא"י למחול אך מ"ש הש"ך דדעות אלו הוא דס"ל דאף בדר"ן יכול למחול יקשה על הש"ע דלעיל פסק דאין יכול למחול:
ולכן נראה דבלא"ה יש לדייק מ"ש הבעה"ת וכן המ"מ דין זה דיכול לחזור על הלוה מדר"ן בשם ר"ת ורמב"ן דהא גמרא ערוכה היא מדר"ן מוציאין מזה ונותנים לזה ומה נשתנה לוה זה משאר לוים וצ"ל דודאי כגון דא צריך הנך רבוותא די"ל דאימת משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלוה עליו מדר"ן הא קודם שפרע הקבלן למלוה אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלוה לא מחויב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן למלוה הא כבר פקע שעבוד המלוה ומה בעי גבי לוה מדר"ן. ולזה קמ"ל הנך רבוותא דמ"מ שייך כאן (אף דלא פרע עדיין הקבלן למלוה דאין לו נכסים) מדר"ן לגבי הלוה וצ"ל באמת למה וי"ל טעמו של דבר הוא דאנן מלמדין למלוה לומר החוב שאתה חייב לי מכח קבלנתך הריני כאלו קבלתי כי הוא זקוף עליך במלוה מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנות קבלתי ואם כן שפיר מחויב הלוה לשלם לך ואני בא עליו מכח ר"ן דהא אתה חייב לי בזקיפת הלואה הנ"ל וזה פשוט וראוים הדברים למי שאומרן ולפ"ז דכל שעבוד דר"ן לפרוע הוא חל אז בעת זקיפת המלוה ולא מקודם דאז לא משתעבד מדר"ן כהנ"ל דטרם שפרע לא משתעבד לי' הלוה לשלם כנ"ל ואם כן אז בשעת זקיפה נמחל שעבוד הראשון על הקבלן דהא הוי כאלו קיבל וחל שעבוד חדש מן זקיפת מלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן ללוה הרי מחילתו קודם לשעבודו של המלוה ולא שייך דבדר"ן א"י למחות וא"ש דבממ"נ אין כח ביד המלוה לתבוע אם מחל דאם יבא מכח שעבוד דקבלנות יטעין הלוה כ"ז שלא פרע אין אני מחויב לשלם ואם יבא מכח זקיפה ויטעון דבאמת פרע כהנ"ל א"כ הרי מחילתו קודמת ודוק:
יח
יש מי שאומר דערבות וכו' עיין ש"ך ס"ק ט"ל שהעתיק בשם הב"ח דישראל שהלוה לגוי וישראל אחר נעשה ערב במקום דדיני גוים לדחות אצל ערב אזי יכול לתבוע מהערב תחילה והש"ך פקפק עליו וסיים וצ"ע לדינא ולא הבנתי מה מקום ספק יש כאן הלא כן מבואר ברא"ש ויתר פוסקים בפרק איזהו נשך ובי"ד סימן ק"ע דישראל שהלוה לגוי וישראל שני ערב דאסור אא"כ התנה עם גוי מבלי לדחותו אצל ישראל ואלו אין רשות ביד שראל המלוה לתבוע הישראל הערב עד תובעו לגוי אם כן הרי מותר משום רבית ולא שייך איהו קשקיל מיניה ריבתא ופשוט דהוי יותר מותר מאלו התנה הגוי א"ו דקבלן גמור איקרי:
יט
אינם יכולין לדחותו וכו' עיי' בכה"ג וגי"ת שכתבו דרשב"א בתשובה סימן תתמ"ח דעתו נוטה דערב ויש נכסים משועבדים דלוה יכולים משעבדי לדחותו אצל ערב ואולם בסימן תרצ"ב חזר בו גבי מלוה שהחתי' עצמו לגבי לוה שמכר שדהו והביאו רמ"א לעיל סעיף ח' ודעתו דאף ביש לו רק משעבדי אינו גובה מהערב וכתב הכה"ג וגי"ת דמשום הך קושי' דהקשה דאמרינן בגיטן דאשתדף נכסים ולא קאמר דהיה לו ומכרן חזר בו. ואני איני מבין קושי' הנ"ל דהא כבר הקשו התוספות על רש"י דהתם קבלן הוה וכן רשב"א גופיה בחדושיו הקשה כן והעלה כפירש התוספות דאי אית ליה נכסי אף מקבלן אינו גובה רק מזיבורית כמו מיורש גופי' עיין שם וא"כ אין זה ענין כלל להך דהכא דאם יש ללוה משעבדי אי יכול לגבות מהערב או ממשעבדי דקבלן ודאי גובה ממקום שירצה רק הקושי' שם דיגבה מזיבורית עיין שם. ואי דעת רשב"א כרש"י דסבירא ליה שם בקושיא אי אית ליה נכסי אף בקבלן אינו גובה הימנו רק מלוה והיינו כדעת מי שסובר דקבלן אם אמר ממי שארצה אפרע הוא דרצה גובה מקבלן אבל בלא"ה אף בקבלן אי יש ליה ללוה נכסי אינו גובה מהערב. א"כ דיעה זו דחוי' היא כאשר דחה אותה הרמב"ן ולא נזכר כלל בפוסקים מאין איש שמה על לב. והיה נראה דטעות סופר יש בתשובת רשב"א וראייתו מהך דגט פשוט והמדפיס חשב גיטן והדפיס נזיקין דשם ג"כ פריך הגמרא הניחא למ"ד ושם הפשט כפשוטא דודאי לית ליה נכסי כדקאמר ודחיק' ליה מילתא ועל זה קשה לשני דהיה לו ומכר ומזה הוכיח דא"כ האב פטור לשלם דביש לו נכסים אינו חוזר על הערב. אלא דגם זה קשה דהא קבלן הוה וקבלן פשיטא דרצה גובה ממנו אף דיש לו נכסים ועדיין לא מתיישב למה לא תי' דהיה לו ומכרן וצ"ל דגמרא מעשה ידע דנשתדפו נכסיו וכמ"ש הגי"ת ואין כאן ראי'. והיה מקום לומר דסבירא ליה לרשב"א דהא דלא מוקי הגמ' בהיה לו נכסים ומכרן הוא משום דהך קושיא ותיפוק ליה דערב בכתובה לא משתעבד הוא ג"כ סובב על המשנה דקתני רשב"ג אומר הערב לאשה וכו' ידירנה הנאה וצ"ל גם כן כתי' הגמרא ערב ל"ד רק קבלן מיירי וקשה גם כן הניחא ושם ליכא לשנוי דהיה לו ומכרן דא"כ ידחה הערב אצל נכסים שמכר ול"ל דהא קבלן הוא דרשב"ג הוא והוא סבירא ליה בין כך וכך אם יש לו נכסים אינו גובה מקבלן ולכך משני הגמרא דאשתדופי כדי שיהיה גם כן תירץ על המשנה. ומזו הוכיח הרשב"א דינו ונכון הוא לכאורה. איברא דגם זה יש לדחות דלמה ידירנה הנאה תתן היא כתובתה בכומ"ס או תכתוב קבלתי לקבלן וא"כ אף הוא יכול לגבות ממשעבדי במקומו ומה תחבולה יש כאן להפקיע נכסי ערב ואי דתחבולה היא על לקוחת באמת ולא על ערב ולכך ידירנה הנאה אם כן מה קבעי תמן בעירכין ערב תנן הקדיש תנן לקח לא תנן הא כל לתא דערב משום לקוח' ולכן ע"כ מיירי בדליכא כלל נכסי ואין כאן הכרח משום צד ולכן דברי תשובה זו צ"ע כי נר' דנמשך אחרי שיטה הנ"ל דקבלן א"י לגבות הימנו רק באומר לו מי שארצה והיא דעת דחויה וצ"ע:
כ
אם קיבל קנין וכו' חייב כפי מה שקצב ואם לא קיבל קנין א"צ לתת לו שכר וכו' פי' יותר מכפי הנראה לב"ד שיש סדר ליתן בעד א' שיערב בעדו אבל במה שנהוג ליתן כי הכל כפי ערבות אם אמוד או לא ולזמן מרובה או מועט וסך מרובה או מועט וכפי שישומו ב"ד שראוי ליתן ודאי דחייב ליתן רק ליתן יותר מכפי האמוד בזה לא מהני בלי קנין דהרא"ש בתשובה אשר ממנו דין זה דימה אותו לטול דינר והעברני דאין לו אלא שכרו דראוי (ועיין לקמן סימן רס"ד ובא"ע סימן קס"ט ולעיל סימן פ"א מ"ש שם) ואף כאן אין לו אלא שכרו הראוי ולא יותר. והעיקר דקנין ליתן לו כפי מה שקצב ודברי רמ"א סתומי' דודאי שכר נוטל ופשוט אך נראה מדברי הרא"ש דבקנין אפילו יותר מכפי הראוי מהני ואם כן הא דתני' עול דינר והעברני דאין לו אלא שכרו די"ל משטה היתי בך היינו בלי קנין אבל בקנין נוטל כפי שקצב ואולם בא"ע סימן קס"ט גבי חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז דמדמה הגמר' בפ' מצות חלילה להך שמעת' טול דינר והעברני הביא הב"ש בשם הרשב"א דאפי' קנין ושטר לא מהני וכ"כ היש"ש בפ' מצות חליצה ולא הרגישו דהרא"ש בתשובה זו חולק וס"ל דבקנין מתחייב ליתן הדינר שקצב והכל חד דינא אית ליה ומשורש אחד יצאו ולכן ברור דדין זה אם מהני קנין פלוגתא דרבותא הוא הרא"ש והרשב"א וספיקא דדינא והממע"ה:
אורים ותומים, אורים
קכ״ט
א
הנח ואני ערב פי' הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאח"ז אני אתננו לך אבל אם פטרו ע"פ לגמרי יתבאר בס"ג בהגה דה"ל כערב בשעת מ"מ כ"כ הסמ"ע והסכים עמו הש"ך וכתב דכן משמע להדיא בתשובת רשב"א שהביא ב"י סימן קכ"ו ועיין בתשובות מרשד"ם סימן פ"ח ובתשובת רמ"א סימן ל"ג וע"ש:
ב
בצווי הלוה חייב וכו' הסמ"ע פי' דאמר להדיא פרע ועיין תומים כי העליתי שפירושו מחוסר הבנ' דא"כ מה קמ"ל הרמ"א פשיטא הלא כמה משניות וכמה סוגיא בש"ס המה וביחוד משנה שלימה בשבועות אמר לחנוני תן לפועלים נשבע ונוטל ובש"ך כתב שא"ל ערבני ודלא כסמ"ע ע"ש ועיין תומים דגם זה תמוה דדבר זה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד שנוי לקמן סימן ק"ל לכן העליתי פי' נכון ואפשר שיש לכוון זה גם בפי' הש"ך דא"ל ערבני ושלם וה"א דכוונתו אם תתחייב לשלם מכח ערבות שלם ובאמת מכח ערבות פטור א"כ ה"א דה"ל כפורע חוב שלא מדעתו דפטור וקמ"ל הרמ"א דמ"מ חייב דהא אמר שלם וה"ל פורע חובו מדעתו ורצונו וק"ל:
ג
בין בינו וכו' פי' אפילו בלא עדים דלא איברו סהדי אלא לשקרא כמ"ש בסימן קפ"ט וקצ"ה וקשה דלמה מועיל בזה קנין בלא בד"ח כיון דאסמכתא הוא ודוקא בערב בשעת מ"מ כתבו הפוסקים דלא שייך אסמכתא דבההיא הנאה דמהימנ' ליה גמר ומקני נפשיה וצ"ל דגם בזה הערבות יש קצת הנאה דהימנותא ומה"ט נמי ערב דב"ד משתעבד אפילו לאחר מ"מ ובלא קנין משום דהמנוהו ב"ד על כך סמ"ע:
ד
אני ערב לך בעד יום א' כו' מקורו הוא ברשב"א וכולם פירשו בו פי' והש"ך הביא בסק"ו בשם הב"ח דאם בשעת מתן מעות אמר כן הוי ערב דפי' הדברים אם תעבור יום א' ולא תנגש אותו לפרעון אז אהיה פטור מערבתו וכן כתב הט"ז ועיין תומים שדחיתי לפירושם והעליתי דפי' הנכון ברשב"א בשבול יום א' שאתה נמנע לנגושו הריני ערב ואם הוא בקנין משתעבד ואם אין קנין לא משתעבד וע"ש שוב כתב הש"ך הכותב בכת"י כל מי שילוה לפלוני הנני ערב קבלן עיין תשובת הרשד"ם דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד ואינו ערבות ע"ש ועיין תומים כי העליתי שסותר דעת עצמו בי"ד סימן רל"ה דשם דעתו כדעת הפרישה דחייב לשלם ע"ש ובתומים העליתי דבשני מקומות שלא כדברי הש"ך רק להיפך דאם אמר כל הזן אינו מפסיד הסכמתי לדעת הט"ז בי"ד סימן הנ"ל דפטור וכאן דאם כתב בכת"י כל המלוה הריני ערב חייב והבאתי ראיה לזה ממשנה וגם הרשד"ם גופיה מודה לזה ותמהני מהש"ך כי הדין ברור דחייב וע"ש בתומים:
ה
ואפילו לא נתערב כו' כי בטוח הוא וכו' הש"ך בס"ק ז' הביא דביש"ש פ' הגוזל סימן כ"ד פסק דפטור אלא א"כ אמר ליה חזי דעלך קסמכינא ואפילו למ"ד לקמן סימן ש"ו ס"ד דבמראה דינר לשולחני אצ"ל חזי דעלך קסמכינא מודה דבזה פטור א"ל אמר כן דכיון שלא היה מוכרח לעשות כן ובתשובות מהרי"ו כתב דלא גרע ממראה דינר לשולחני ותמה על הרב דהוא העתיק תשובת מהרי"ו ולקמן סימן ש"ו הנ"ל פסק בהג"ה במראה דינר לשולחני צ"ל חזי דעלך קסמכינא א"כ ה"ל ליכתוב ג"כ דא"ל חזי וכו' ע"ש ועיין תומים דהעליתי דתליה בטעם למה צ"ל עלך קסמכינא אי הטעם כמ"ש הש"ג דמסתמא מרא' ג"כ לאחרים או הטעם כמו שס"ל הרא"ש בב"ק וכן ג"כ דעת הרז"ה הרמב"ן דאם הבע"ד באותו מעמד ויראה דעליו יסמך א"כ עלך קסמכינא וא"כ במהרי"ו העובדא כך היה ולק"מ אמנם גם דברי הרמ"א נכונים דהא הוא ידע דעליו קסמיך דע"פ ילוה לו ועדיין לא נעשה המעשה א"כ א"צ עלך קסמכינא ע"ש ונכון ואדרבא העליתי דאפילו לדעת רבינו אפרים דס"ל במקח שאינו מחויב השואל לעשות כדברי הנשאל דפטור הנשאל דיאמר מי ביקש זאת מידך מודה בזה לדברי הרמ"א דהכא כיון דהלוה רק על דבורו והוא אומר קודם שהלוה חייב ודלא כש"ך שדעתו דדעת ר"א הנ"ל כדעת מהרש"ל אך מ"מ אפשר לדעת ר"א צריך לומר בהדיא אני סומך עליך אך הרמ"א לא ס"ל כר"א דהוא מוכרח לכך מכח קו' ולשיטת רמ"א אין כאן קושיא ע"ש. עוד העליתי בתומים תי' אחר על קו' ר' אפרים הנ"ל והוכחתי בראיה ברורה שצריך לומר דוקא בלשון זה כי הוא בטוח ע"ש מילתא בטעמא:
ו
חייב לשלם כו' דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יוכל לידע מה שיש לחבירו אפילו אדם לגבי בנו או להיפוך אפילו ראה אצלו כסף וזהב ומעות דלמא אינו שלו או חייב עליהם וכדומה אכן בכה"ג שהיה אחיו וידע שנפלה להם ירושה סך רב ולא היה חייב מקדם ואח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה לא ידע חשיב כאונס ופטור אפילו א"ל חזי עלך קאסמכינא וא"צ לקבל היסת דלא ידע דהא אין טוענין עליו רק שמא כ"כ המהרש"ל והביאו הש"ך ופשיטא אם היה בטוח ונתקלקל שהוא פטור וכ"כ ג"כ הסמ"ע ועיין בש"ג פ' ג"פ דהאריך מדינים אלו:
ז
וכן אם פטר הלוה ע"פ וכו' כתב הסמ"ע כגון שאמר לו מעתה לא יהיה לי עסק עמך כ"א עם ערב ומשום הכי משתעבד אפילו שלא בשעת מ"מ ודומה לזה כתב הרמ"א בהגה סימן קכ"ו ס"ב ע"ש ועיין בתשובת הרמ"א סימן ע"ב ש"ך ועיין לעיל סימן קכ"ו מ"ש סמ"ע והש"ך אי בעינן קנין או לא ושם הארכתי בזה כי שם מקומו ע"ש:
ח
וי"א דאם היו וכו' בידו בשעה וכו' הש"ך כתב דהרב כתב בלשון וי"א כי דעתו דמהר"ם במרדכי חולק על המהרי"ו שממנו מקור הדין ואין דעתו מסכמת לזה רק דעתו דגם מהרי"ו בעצמו לא ס"ל הך דינא של הרמ"א רק מחלק אם המעות שהלוה עדיין ביד הערב בעין או לא וכן משמע מתשובת הרא"ש שהביא הסמ"ע לעיל ע"ש דהעלה לדינא דלא כרמ"א ועיין תומים שהעליתי שממהר"ם אינו ראיה שלא כדברי הרמ"א אך מ"מ הוכחתי מתשובת הרא"ש כלל ס"ט וכה"ג מריטב"א דקדושין דליתא לדינא אמנם במהרי"ו דעתו דלא כש"ך כי אין חילוק לדינא כלל אם המעות בעין הא מלוה להוצאה ניתנה רק חלקתי דאיירי דלא היה ללוה נכסים וא"כ הוא משועבד מדר"ן וכן נכון וכן העליתי לדינא דאם אין שייך שיעבוד דר"ן אין לדינא דרמ"א קיום במשפט:
ט
י"א שמשתעבד וכו' וכתב הסמ"ע ס"ק י"ב וז"ל טעם פלוגתן מבואר בטור ובפרישה דראב"ד וסייעתו ס"ל דזה דומה למתחייב לחבירו וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה דחייב אפילו בלא קנין וכמש"ל סימן מ' והרמ"ה וסייעתו ס"ל דכאן ששיעבד נפשו בתורת ערבות ואסמכתא הוא גרע מהמחייב נפשו עתה לגמרי וזהו ג"כ טעם הרמב"ם דמצריך קנין ג"כ בערבות היוצא קודם חיתום שטרות ואפילו כתב בו ופלוני ערב בוי"ו ואם לא קנו מידו ס"ל דאפילו מב"ח אינו גובה כמ"ש המ"מ בשמו ובפרישה כתבתי לשונו והוכחתי דגם הטור ס"ל כרמב"ם עכ"ל והנראה מדברי הסמ"ע דלדעת הראב"ד והרמב"ן בכ"מ מהני שטר כמו קנין ועיין תומים דהוכחתי דליתא לזה דא"כ יהיה קשה על הרמב"ן דמה שהקשה הוא על אינך פוסקים קשה גם אליבייהו וע"ש שהארכתי בזה קצת בפלפול הגמרא והעליתי דלא כסמ"ע רק דלעולם צריך קנין ע"ש:
י
ולהרמב"ם אפילו ערב וכו' ובלח"מ תמה על הרמב"ם קושית הרמב"ן הנ"ל והש"ך ס"ק י"א רוצה לתרץ ע"ש מ"ש בזה ועיין תומים שתרצתי בב' אופנים ושניהם נכונים לדינא עיין שם:
יא
לענין שיעבוד כתובה פי' דבערב בלא קבלנות אינו משתעבד משום דסבר מצוה קעביד ולא מידי חסרה דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפילו בלא קנין ובערב בנדוניא איכא נמי טעם דסבר מצוה קעביד וליכא טעם טב למיתב וכו' ומשום הכי אית באמת פלוגתא בא"ע ולכך השמיטו המחבר אבל לכ"ע יכול לחזור בו ערב נדוניא קודם הנשואין ואפילו קנו מידו כיון דעדיין לא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור והמחבר בר"ס קל"א ע"ש וגם בא"ע סימן ק"ב ס"ו כ"כ רמ"א בפשיטות וערבות דידן הן בשביל הקנס דאין יכולים לחזור משום בושת ולא ערבות בשביל הנדוניא סמ"ע ועיין בא"ע מ"ש בזה כי שם מקומו:
יב
וי"א דהיכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי ועיין תומים דהעליתי דאף דאיכא מ"ד דלאחר חיתום איירי בקנין ומ"מ קתני גובה מב"ח ולק"מ וגם בטור דא"צ להגיה בטור רמ"ך במקום רמ"ה וגם מה שנתקשה דלמה נקט הטור שני פעמים תרצתי ג"כ על נכון ע"ש בתומים באריכות כי אין רצוני להכפיל:
יג
אם כתב פלוני ערב בלא וי"ו עיין גם כן בתומים ס"ק הנ"ל מ"ש בו חלוקים ע"ש:
יד
לא יתבע וכו' תחלה וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בגמרא דב"ב ד"מ וסמ"ע:
טו
ונפטר הוא וערב אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר בסי"ו דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהיה לו שטר וטען שאבדו כ"כ הסמ"ע והש"ך ועיין בתשובת רש"ך ח"ב סימן כ"ז ובתשובת מהרי"ט סימן קי"ב:
טז
לא לויתי מעולם כתב הסמ"ע פירוש דהערב מודה שלוה משום הכי חייב דליכא לספוקא דלמא פרעו דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי עכ"ל ד"מ והנה אם לוה כותי הניח הבעה"ת בצ"ע וב"ח וש"ך פי' דלכך נסתפק אולי לא ערב רק אם יודה כותי אבל לא אם יכפור והדבר דחוק ע"ש לכן העליתי בתומים דאיירי דהוא אמר לו לוה לגוי ואני ערב והוא הלך ולוה לגוי בלי עדים בינו לבין עצמו וכעת הגוי כופר ואף דנודע לערב דאמת דהלוהו לו מ"מ אפשר דערב פטור דה"ל להלות בעדים דלא היה יכול לכפור וזה בכותי אבל בישראל כיון דאמר סתם תן לו יוכל ליתן בלי עדים עיין שם באריכות ואף כי הדבר קשה קצת לפרש בדברי הבעה"ת מ"מ לדינא דברים הנ"ל נכון בעיני וצ"ע:
יז
חייב הערב לפרוע עיין תומים שהעליתי קו' עצומה מהך על הש"ך לעיל סימן ע"ט שדעתו שאם יב"ש ערב בעד יב"ש השני וא"י מי הוא הלוה או הערב דפטור וצ"ע וכבר הבאתי זאת לעיל בסימן מ"ט ג"כ והכפלתי כאן הדבר ביותר ביאור היות כי צע"ג:
יח
הערב חייב לשלם כתב הסמ"ע שם בתשובת הרשב"א סיים וז"ל ואף ע"פ שאמרו אין נפרעין מן הערב תחילה אלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל דהלוה מתחייב אין נפרעים מהערב תחלה אבל זה הרי חייב עצמו בזה שלא היה השואל חייב עכ"ל והש"ך סק"ך הסכים לדעת הב"ח דבעי דוקא קנין והב"ח דעתו דבעי קנין בבד"ח וכן דעתו דגם כן דעת הרשב"א הנ"ל דצריך קנין בבד"ח לבטל האסמכתא ואני בתומים העליתי דאין זה משמעות רשב"א רק דעתי דרשב"א לשיטתו אזיל דס"ל דאין אדם מתחייב בדברים בלי קנין מה שאינו חייב וא"כ במה יתחייב כאן יותר מדמי שוויה ולכך צריך קנין משא"כ לדידן דקיי"ל כרמב"ם דיוכל להתחייב בדברים שפיר השמיט הרמ"א מילת קנין ונכון:
יט
וחתם המלוה עצמו בעד כתב הסמ"ע דבתשובת הרשב"א לא כתב דחתם עצמו בעד אלא דחתם בשטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלוה להלוקח ומ"ה פסק דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב כו' והשתא א"ש דל"ת ממ"ש המחבר סימן קי"א סי"ז בלוה שמכר נכסיו וחתם המלוה בעד בשטר דלא הפסיד זכותו דיאמר השני נוח לי אלא ודאי דלא איירי כאן דחתם בעד ולפ"ז לא דק הרמ"א במ"ש שחתם המלוה בעד סמ"ע ועיין בט"ז מה שתירץ ע"ז וצ"ע:
כ
ולא מצא וכו' ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאילו מכר יטרוף מלקוחת קודם שיתבע מהערב טור בשם ר"ת סמ"ע ועמ"ש בס"ק לאחריו בשמו:
כא
וצריך לכלול וכו' כתב הסמ"ע ופרישה נראה דבמלוה ע"פ מיירי מ"ה הטילו השבועה על הלוה ואם לא היה נשבע שעדיין חייב לו נפטר הערב אבל במלוה בשטר אין הלוה נאמן אפילו בשבועה שפרע ובכה"ג שבא המלוה לגבות מהערב נשבע המלוה שעדיין חייב לו ולא הלוה וכמ"ש הט"ו בסימן קי"ד במלוה שבא לטרוף מלקוחת ע"ש ועיין תומים דדמיון הסמ"ע דין ערב ללוקח וסבירא ליה דהא דתני הבא לפרוע מנכסים משועבדים צריך שבועה ה"ה מנכסי ערב לדידי צ"ע וספיקא דדינא דנ"מ גדול ביניהם דבשלמא גבי לקוחת דלא ידעו מהלואה ולא נכנסו בשעבודו כלל ולכך כשבא המלוה לטרוף הטילו חכמים שבועה אף בשמא אבל הערב שע"פ הלוהו א"כ מהכ"ת משביעו בטענת שמא ועיין תומים שהוכחתי מדברי בעה"ת שלא כדבריו אף גם בנ"י שדעתו ג"כ דצריך לישבע בעת גביה מ"מ מוכח דלא כסמ"ע רק הנ"י איירי באין הלוה לפנינו ואף דברי הנ"י קשה עלי להבין אם לא דנימא דהוא תקנות הגאונים וצ"ע:
כב
עד לאחר ל' יום כן הוא ברמב"ם ופי' המ"מ וכן כתב הב"ח דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלין כמ"ש בסימן ק' גבי לוה והש"ך פי' דמיירי אפילו ביש לערב מעות דמשעה שנתחייב הערב ה"ל כאלו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין התם הלואה ע"ש ועיין בתומים שכתב אף כי דברי הש"ך נכונים יותר בדברי הרמב"ם מ"מ לדינא צ"ע כי לא נמצא שום זכר לו בגמרא ע"ש:
כג
ולבא תוך ל' יום היינו הבית דין מודיעין אותו והמלוה נותן שכר שליחות וחוזר וגובה מהלוה או מהערב דומה למ"ש הט"ו בסימן ק"ו ס"א בנפרעין מנכסי לוה שלא בפניו ודין זה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעים בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מב"ד שישלחו ללוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אינם שולחים אא"כ יוכל השליח לחזור ולבוא תוך ג' ימים והיינו דוקא כשידוע היכן הוא והשליח יכול להודיעו תוך זמן הנ"ל אבל אם א"י להודיע או שא"י היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצה הערב לטרוח ולבקש ומבקש זמן לזה נותנים כפי צורכו כ"כ הסמ"ע ועיין תומים כי שני חלוקים של סמ"ע אמיתים לדינא דנותנים זמן לשליח למ"ד יום ואם הוא בעצמו רוצה לילך נותנים זמן כפי ראות עיני ב"ד שצריך אבל מה שמחלק אם הב"ד מעצמן בלי בקשת הערב שולחים הזמן רק ג' ימים זהו דוחק גדול והכרח שהביא הסמ"ע לפי' זה הוא מכח קושיא שלו בדרישה דהטור נותן גבול וזמן שלשים יום ואלו אביו הרא"ש בב"ב כתב בהך דינא דנותנים זמן כדמפורש בהגוזל ושם נאמר רק ג' ימים ולזאת נכנס בדחוקים וחלוקים אבל כבר דחיתי בתומים מלבד שפי' דוחק אף גם עדיין אין מעלה ארוכה לתרץ הטור לכן העליתי תי' מספיק ותבנא לדינא דלעולם נותנים זמן ל' יום דהוי כנפרע שלא בפניו דמבואר לעיל סימן ק"ו דנותנים זמן ל' יום ואף דהפרישה הביא בשם רי"ו דכתב רק ג' ימים ישבתי בתומים דלשיטתו אזיל אבל אנן קי"ל למ"ד יום ונכון הוא:
כד
ואין לו כאן וכו' דאם היה לו נכסים כאן אז יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו כ"כ הסמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיעוהו תוך שלשים יום צריך המלוה להמתין ל' יום כמ"ש בסימן ק"ו וכן כתב המהרש"ל ועיין בתוס' ופוסקים פ' ג"פ ש"ך:
כה
גברא אלמא רי"ו חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרי' אדעתיה דהכא הלוהו והב"י וד"מ הביאו וכתבו בשם רשב"א דאין חילוק די"ל דמתחילה לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפילו בערב אחר מ"מ הרי אנו רואים שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה ערב בקנין ע"כ ונ"ל דדברי רי"ו עיקר דאל"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כי אם בע"ק עכ"ל הסמ"ע ועמ"ש בתומים סימן קי"א סק"ו ע"ש ועיין בתומים סימן זה שהבאתי דמות ראיה לדברי רשב"א מיהודה שאמר ליעקב אנכי אערבנו וכו' וע"ש והסכמתי לדינא דרשב"א וב"י וד"מ וגם העליתי תירוץ נכון ומספיק לקושית התי"ט על הב"י דהביא הך קרא הנ"ל ובגמרא דוחה ע"ש:
כו
ומשיביאנו לב"ד וכו' פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו א"י לגבות מהערב עד שיחזור תחילה על הלוה וישביענו וע"ז מסיק דאם הביא בע"ש כו' דאז לא היה יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאילו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביאו וזה ברור וכ"כ בד"מ סמ"ע:
כז
ונפטר במגו כתב הסמ"ע דבתשובת מיימונית ביאר עוד טעם אחר והוא דלא גרע משליח שעשה בעדים והע"ש תמה על הרמ"א וכתב שאין נ"ל להורות כן דמלוה י"ל אין הערב בע"ד דידי עד שאתבענו ולא היה לך ליתן מעות להערב ואם וכו' נראה שסבר שהן דברי הרמ"א עצמו וז"א אלא העתיק כן מתשובת מיימונית והוא מילתא בטעמא וגם בשומרים מצינו בכ"מ דאם מסרו למי שהמנוה הרי הוא כמוהו עכ"ל והש"ך כתב דיפה השיג הע"ש דאין הענין שליח שעשה בעדים לכאן וכן המהרש"ל חולק אתשובת מיימונית ופסק דלא נפטר במה שפרע להערב וכן עיקר ע"ש בש"ך ועיין בתומים דאמת אין זה תשובת מיימונית רק תוס' בעלמא והעליתי דרמ"א מיירי בערב קבלן ימ"ש ערב שיגרא דלישנא הוא דבערב ודאי הדין עם הע"ש ומהרש"ל וש"ך וכן הסכים הט"ז עם הע"ש והביא ראיה לדינא אבל בערב קבלן העליתי דכולם מסכימים לדעת רמ"א אפילו הע"ש ע"ש:
כח
מהערב תחילה זהו דעת מהרי"ן מגא"ש שפי' כן בגמרא ב"ב כפי שהביא בעה"ת שער ל"ה ע"ש ועיין בתומים מ"ש עליו הגי"ת ומה שהלצתי וכן נכון לדינא וכן תי' לקושית על הרא"ש ע"ש בתומים באריכות:
כט
יכול לתבוע וכו' ודלא כמ"ש בתשובת הרשד"ם סימן ל"ט ע"ש דליתא ש"ך:
ל
רוצה פי' דאז אף אם יש ללוה זבורית ולקבלן בינונית יכול לדחותו אצל זיבורית דלוה וכן הוא בתשובת רשב"א להדיא סמ"ע:
לא
דה"ל לקבלן להתנות כתב הסמ"ע ולפי מה דכתב הט"ו בר"ס ק"ל בטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר מדלא התנה אפסיד אנפשיה וצריך הוא לשלם למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנגדו נאמן לומר שפרע כמ"ש שם והש"ך בס"ק ל"ב חולק על הך דינא והביא כמה גדולי חקרי לבב דלא ס"ל כרמ"א וחולק גם על הב"ח וכתב אילו ראה כל הפוסקים לא כ"כ ועיין תומים שהסכמתי עם הש"ך שדברי רמ"א אין לו קיום במשפט:
לב
יש מי שאומר וכו' נ"ל דלכך כתב יש מ"ש כיון שהקבלן טוען שמא והלוה מודה שלא פרע אבל אם הלוה טוען ג"כ שפרע פשיטא שהקבלן פטור ועיין בתשובת רמ"א סימן פ"ט ש"ך ועיין תומים מ"ש על דיעה זו מגמרא ב"מ ומה שתרצתי בדוחק וצ"ע:
לג
נותן לך וכו' כיון דבההיא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאילו נותנו להלוה בשליחתו וכאילו הוא קבלו מיד המלוה ונותנו ללוה כ"כ רש"י סמ"ע:
לד
אבל עיין תשובת רמ"א סימן קל"ח ובתשובת רשד"ם סימן קל"ח ובתשובת ראנ"ח סימן ס' ש"ך:
לה
להורות במרדכי פ' ג"פ כתב דה"ה בלשון לעז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן סמ"ע וכן הסכים הש"ך וכתב וכן נ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגמ"י ונכון:
לו
בלשון המועיל וכו' ורשד"ם סימן ט' פסק כדעת הבעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב ע"ש ש"ך:
לז
מחל וכו' דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסים לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו וכמ"ש סימן פ"ו ס"ב וה' כ"כ הסמ"ע והש"ך כתב דהא ליתא דהנ"י ס"ל כשנויא קמא דתוספת פ"ב דכתובות גם מה שכתב הב"י בשם רשב"א שצ"ע אם מחל הערב כו' לטעמיה אזיל כמ"ש בשמו בסימן ס"ו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה וכו' ואנן קי"ל כשנויא בתרא דתוס' כמ"ש סימן פ"ו והוכחתי שם באריכות א"כ אין הקבלן יכול למחול ודלא כסמ"ע שכתוב כמ"ש בסימן פ"ו ס"ב וה' כי לא נתבאר שם כן עכ"ל ועיין תומים שהעליתי מה שהשיג הש"ך על הסמ"ע יפה השיג דלעיל סימן פ"ו מבואר דאין יכול למחול אבל מ"ש דדעת הנ"י ס"ל דאף בדר"נ יוכל למחול ליתא דקשה עדיין על הש"ע דפסק לעיל דאינו יכול למחול אמנם העליתי דבלא"ה קשה להבין דברי הבעה"ת והמ"מ וכתבתי שם דבר נאה ומתקבל ויפה כתב דאם מחל הקבלן אין כח ביד המלוה לתבוע מכח ממנ"פ או דאין שיעבוד דר"י חל או דקדמה מחילתו ע"ש ודוק:
לח
דה"ה לערב שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום סמ"ע:
לט
דערבות וכו' כתב הב"ח דישראל שהלוה לגוי וישראל אחר נעשה ערב במקום דדיני גיום לדחות אצל ערב אזי יכול לתבוע מהערב תחילה והש"ך ס"ק ט"ל הביא דבריו ופקפק בזה והניח הדבר בצ"ע ועיין תומים דהעליתי דאין לפקפק בדבר כי כן נכון לדינא והבאתי שכן ס"ל הרא"ש בפא"נ ויתר פוסקים וכן הוכחתי מש"ע י"ד סימן ק"ע והדבר ברור ע"ש:
מ
אינם יכולין לדחותו וכו' ועיין תומים דהגי"ת וכנה"ג תמהו דדברי הרשב"א בתשובה סתרי אהדדי ודעתם לומר דחזר הרשב"א מכח קושיא מגמ' דגיטין ואני דחיתי לדבריהם בטוב טעם והארכתי קצת בתשובת רשב"א הנ"ל ולבסוף הנחתי בצ"ע ע"ש באריכות:
מא
אחראין זל"ז וכו' דכשנעשה ע"ק א' בעד השני מצי לגבות כולו מאיזה שירצה לכ"ע וע"ל סימן קל"ב ס"ג ובס"ס ק"ו כתבו הטור ומחבר אחים שירשו ובאו ב"ח לגבות ממה שמכר אחד שהדין עמו סמ"ע וע"ל מ"ש שם באריכות:
מב
אבל קבלן וה"ה לערב להי"א שבסי"ט ומ"ש המחבר מהלקוחת הוא ל"ד דאפילו מב"ח א"י לגבות דהא נו"נ ביד אלא שבב"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן חוזר הקבלן וגובה מהלוה משא"כ מלקוחת דא"י לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלוה השט"ח דרך קנין שטרות כמ"ש אח"ז וסימן ק"ל סמ"ע:
מג
א"צ ליתן וכו' עיין תומים דהעליתי הפי' שכר יותר מכפי הנראה לב"ד בזה צריך קנין אבל כפי הראוי לו ודאי צריך ליתן לו אפילו בלי קנין ודברי הרמ"א סתומים בזה דמקומו מתשובת הרא"ש והוא דימה לאומר טול דינר והעבירני ועיין לקמן סימן רס"ד ולעיל סימן פ"א ובא"ע סימן קס"ט ומ"ש במקומות הללו בזה ועיין בתומים כי העליתי אם עשה קנין אי מהני ליתן הקצוב אם רב או מעט תלוי בפלוגתת הרא"ש והרשב"א והוא ספיקא דדינא והממע"ה ע"ש מילתא בטעמא:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
קכ״ט
א
סעיף א' בהגה ואם אמר הלוה פרעתיך והוא מע"פ נשבע הלוה היסת ונפטר הוא וערב וכו'. נ"ב ע' בסמ"ע דבקבלן אינו פטור. ונסתפקתי בטוען הלוה א"י אם פרעתיך מה דינו. ונ"ל לפשוט ספק זה ממ"ש לקמן סי"ב דה"ה אם מת הלוה אינו נפרע מן הערב א"כ מוכח דגם בא"י אם פרעתיך הוי כו' ופטור הערב אבל הקבלן חייב כה"ג. והטעם נראה דבערב כיון דאינו חייב עד שיתבע הלוה א"כ נהי דבנתחייב הלוה נתחייב הערב למפרע מ"מ אם הוי ספק אם פרע הלוה הוה לגבי הערב א"י אם נתחייבתי לך דדילמא לא נתחייב הלוה כעת ונפטר הערב למפרע לכך נהי דלגבי הלוה הוה א"י אם פרעתיך אבל לגבי הערב הוי כא"י אם נתחייבתי לך ופטור אבל בקבלן כיון דאיהו נשתעבד בפ"ע ויכול לתבעו מיד א"כ הוי דאי נתחייב וספק אם פרעו הלוה ונפטר זה הוי גם לגבי הערב א"י אם פרעתיך וחייב לשלם. ובזה יונח לי לפרש דברי המדרש תנחומא סוף פ' ויגש. ויגש אליו יהוד' ילמדנו רבינו איזה ערב שהוא חייב לשלם כך שנו רבותינו ר"ש בן ננס אומר איזהו ערב שהוא חייב לשלם הלוהו ואני נותן לך ונשא ונתן ביד הערב חייב ומי היה הערב זה יהודה שאמר תנה אותו על ידי וכו' ומי עמד כנגדו הערב ויגש אליו יהודה עכ"ל והוא תמוה. וכבר הארכנו בחידושינו לבאר זה וכעת נראה כך דהמדרש בא ליישב קו' העולם למה תחלה אמר יהודה הנני לעבדים לאדוני גם אנחנו וכו' ולא חשש על הערבות ואח"כ כשאמר להם יוסף ואתם עלו לשלום עמד כנגדו עבור הערבות. ולזה מפרש המדרש כך דהנה השבטים בעצמם היו מסופקים אם יוסף עשה זה בעלילה או אם ח"ו אמת שגנב הגביע דהרי האדם יראה לעינים וכו' והרי יש במדרש שהכהו בין כתפיו ואמרו לו גנבתא בר גנבתא הרי דחששו שהוא אמת. והנה יהודה מה שהוא ערב היינו על האונס אבל לא שיגנוב בנימין ברצון ובמזיד וא"כ כיון דעכ"פ ספק הוי אם הוי במזיד או עלילה א"כ אם הוה יהודה סתם ערב הי' פטור מספק אך כיון דהוה ערב קבלן חייב בספק ג"כ. ומיהו היכי דאיכא רגלים לדבר פטור גם הקבלן כמ"ש הסמ"ע סקכ"ג ומוכח כן בסעיף ט"ז ולפ"ז הי' מוכרח דבנימן עשה כן ברצון. דאם הי' עלילה למה עשה כן על בנימן ולא על שאר השבטי' בע"כ מוכח דבנימן עשה זה ברצון. וכיון דאיכא הוכחה גם הקבלן פטור. אך י"ל דמזה אין ראי' מדוע העליל דוקא על בנימן. די"ל כיון דהי' יפ"ת גדול חשק להיות לו לעבד ועיין במדרש שכתב כן שאמרו אחיו מפני שהוא יפ"ת חשק בו יוסף לזנות וא"כ שוב ליכא רגל"ד והוי רק כספק בעלמא וחייב הקבלן. אך הרי י"ל כיון דיש במדרש פ' מקץ דעשרה שנמצ' הגנבה באחד כולן נתפסין וא"כ אם הוי מעליל על אחד מן השאר נמי היו כולן נתפסין והי' גם בנימן עמהם ולמה הוצרך להעליל עליו הי' לו להעליל על הגדולים וממילא יהי' נתפס בנימן עמהם. א"ו ניכר הדברים שהי' במזיד ופטור יהודה. ולכך תחלה כשאמר יהוד' הננו עבדים לאדוני גם אנחנו וכו' לא חשש יהודא על הערבות דאמר כיון דיש רגל"ד שהוא אמת מדלא עשה עלילה זו על שאר השבטים. לכך נפטר מן הערבות. אך כיון שאמר יוסף חלילה לי מעשות זאת. א"כ אומר שאין דינם כן במצרים להיות כולם נתפסים ואינו יכול יוסף לתפוס כולם. וכיון דאין הדין שלהם כן אין ראי' דלא הוי בעלילה די"ל דעליל' הוא ובבנימין חפץ יותר וליקח י' א"י כיון דאצלם לא הוי הדין כך. ולכך ויגש יהודא כי מעתה נוגע לו וז"ש המדרש תנחומא דקמ"ל דאם הוי יהודא סתם ערב הי' פטור מספק. וא"כ קשה מה נשתנה לערער עכשיו יותר מתחלה לכך אמר איזה חייב לשלם כלומר מיד בלי תביעת הלוה תחלה לכך אמר אם אמר הלוהו ואני נותן ומי הי' ערב כזה יהודא לכך חייב אף מספק. לכך מתחלה לא ערער רק עתה וכנ"ל ודו"ק היטב וא"ש: תם ונשלם הגהות וחידושים חכמת שלמה על חלק ראשון מטוש"ע חו"מ יום ה' לסדר כי ישוב ד' לשוש עליך לטוב כאשר שש על אבותיך. אך אלול תרמ"א לפ"ק: הפעם אודה את ד' כי זכיתי לבא עד הלום לגמור ח"ר בעזה"י. ואם אמנם כי הצרכתי להשמיט כמה ענינים יקרי' יען כי חזקו עלי דברי המדפיס לקצר במקום שאמרו להאריך. אעפ"כ גם בזה המעט אשר הבאתי ישבעו ויתענגו כל חכמי לב ודורשי תורה ותופסי תושיה ויהי נועם ד' עלי ומעשה ידי יכונן שאוכל להדפיס בקרב כל ספריו הקדושים הרחבים והעמיקים מני ים. אז תמלא הארץ דעה את ד' כמים לים מכסים. אמן ואמן:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5