שולחן ערוך, חושן משפט צ״ד: דין גלגול שבועה ובו ט סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דין גלגול שבועה ובו ט סעיפים:
כל מי שנתחייב שבועה בב"ד אפי' היסת יכול בעל דינו לגלגל עליו כל תביעה שיש לו עליו שאם היה מודה בו היה מתחייב בו ממון (ויש מי שכתב דאם בא לו שבועה ע"י הפוכו שאמר לו הנתבע השבע וטול אין מגלגלין עליו) (ת"ה סי' שכ"ז) ואם אפי' היה מודה בו לא היה מתחייב ממון אלא שבועה אינו יכול לגלגל אבל שכיר שנשבע ונוטל אין מגלגלין עליו אפילו לא תבע התובע לגלגל ב"ד מעצמם מגלגלין:

ב

אין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי ונתחייב שבועה אבל אם טוען טענת ספק ונתחייב שבועה אין מגלגלין עליו אבל על טענת ספק של התובע מגלגלין ובלבד שיהיה רגלים לדבר כמו בשבועת השותפים:

ג

מי שנתחייב שבועה והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען אותם וראה הנתבע כך ואמר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונ' שנתחייבתי על כפירתה שבועה אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מהטענות הודאיות או השבע (ואפי' רוצה ליתן לו דמי הגלגולים והתובע רוצה הדברים עצמן שתובע) (נ"י פ' המפקיד) אבל אם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולין לשלם:

ד

אם כשנתחייב שבועה אמר אשלם ולא אשבע ואחר שאמר כן תבעו דברים אחרים אינם בגלגול כיון שכבר הודה לפרוע קודם שידע שרוצה לגלגל עליו דברים אחרים:

ה

כשמגלגל עליו תביעות ודאיות ואמר הנתבע איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שאמרנו שאין שומעין לו אלא או יתן כל מה שגלגל עליו או ישבע אם רוצה לישבע נפטר מהכל אפי' מתביעה ראשונה אע"פ שכבר נתרצה לפרוע אותה יכול לחזור בו אפי' אחר שיצא מב"ד שלא נתרצה לפרוע אלא כדי להפטר משבועה אבל מאחר שצריך להשבע נשבע אף על תביעה ראשונה:

ו

אם זה שנתחייב היסת ורואה שמגלגלים עליו הרבה הפך השבועה אומרים לו או השבע על הכל או תהפוך הכל שישבע זה על הכל ויטול ואם אמר הנתבע על הגלגולים אני נשבע ונפטר ועל הטענה הראשונה ישבע ויטול הרשות בידו:

ז

טענו מנה והודה לו בחמשים ועל השאר טען איני יודע והאחר גלגל עליו כמה גלגולים והנתבע השיבו על הגלגולים אין לך בידי כלום אע"פ שעיקר שבועה אנו דנים בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם לא נדין כן על הגלגולים ומה דינו יש מי שאומר שנשבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה עליו ויש מי שאומר שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול:

ח

נתחייב לו שבועה מן התורה ובא לגלגל עליו שבועת היסת יכול לומר לו שבועה דאורייתא אשבע לך ועל הגלגולים תשבע ותיטול:

ט

טענו מנה והודה לו בחמשים וכפר בחמשים וכשבא לישבע גלגל עליו גלגולים השיבו על הגלגולים איני יודע ישבע על העיקר ויפטר מלישבע על הגלגולים אבל מחרימין בפניו כל מי שיודע לפלוני בכך וכך ולא יודה:

א

לגלגל. עיין בהריטב"א פ"ק דקידושין שהאריך יפה בדיני גלגול שבועה ומסקנא דכל שבוע' מגלגלין אפילו בשמא על שמא והיינו כדעת הר"ן חוץ משכיר ומי שנהפכ' עליו ע"ש. ש"ך:

ב

הפוכו. כ"ה בת"ה טעמו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן (והט"ז כת' דדין זה צ"ע כו' ע"ש באורך וסיים ז"ל ונראה דאין לעשות מעשה להוציא ממון על פי פסק זה) ועיין בש"ך:

ג

ממון. ל' הטור כגון שאמר לו נשתתפת עמי ומחייבת לי שבוע' וזה אומר לא נשתתפתי עמך אין מגלגלין עליו שלא נשתתף עמו עכ"ל אלא מגלגלין עליו שלא הרויח כלל באותו זמן שאומר שהי' שותפו ויש נ"מ בין לשונות אלו כמ"ש סימן צ"ג ס"ט וי' ע"ש. ש"ך:

ד

שכיר. הטעם שהקילו בו כיון שלשכר זה הוא נושא את נפשו וכבר נתבאר דינו בש"ס ד' פ"ט וגם בסימן זה משמע דדוקא אשכיר אין מגלגלין אבל בשאר נשבע ונוטל מגלגלין כ"כ הסמ"ע (והט"ז כתב דהטעם נתבאר בדברי רש"י ור"י כמ"ש לעיל דשבוע' זו שלא מן הדין הוא רק להפיס דעת בעה"ב וטעם הסמ"ע בזה תמוה דהא מפורש כמ"ש עכ"ל):

ה

מגלגלין. כתב הסמ"ע דמגלגלין אשבוע' חמור' וגם בטענ' שאינו מחויב עליה אלא היסת או שאינו חייב עליה שבוע' בפ"ע כלל וע"י הגלגול נשבע עליה בנק"ח ואפילו טענות שמא של התובע וכמ"ש הטור בסימן זה וגם בס"ס ע"ה נתבאר זה עכ"ל:

ו

ודאי. כ"כ ג"כ הטור ור"ל אטענ' שרוצ' לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה ומ"ש ונתחייב שבוע' ר"ל ממקום אחר מגלגלין על אותה שבוע' טענה זו אף דמן הדין לא היה מתחייב עליה שבוע' כגון שבועת השותפין אחר חלוק' כו' עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דהב"ח חלק עליו ופי' דקאי אעיקר שבוע' וכתב שכן מבואר בתוספות והרא"ש פ' השואל כו' ודבריו תמוהין דאדרבא שם מבואר להדיא כהסמ"ע גם א"א לפרש טוען טענת ספק אעיקר שבוע' דאם כן לא נתחייב מתחל' שבוע' כלל אלא הוה ליה משואיל"מ כו' ע"ש (ועיין מ"ש הט"ז בזה):

ז

ספק. ז"ל הסמ"ע כאן ובס"ס זה סתם המחבר ובסימן ע"ה ט"ו כתב דעת י"א דמגלגלין כה"ג ודנינן ביה מתוך שאיל"מ ע"כ והש"ך הקשה דבס"ס שד"מ כתב המחבר גבי פירות דמגלגלין באינו יודע וצ"ע (עמ"ש בזה בסימן פ"ב ס"ק כ"ח ע"ש):

ח

רגלים. פי' הסמ"ע דלטענ' שבא לגלגל יהיה רגלים לדבר שיש לחושדו בה כמו בשותפין דמורי היתרא לנפשי' וכתב הש"ך דגם בזה תימא דבס"ס שד"מ כתב המחבר דגם בזה מגלגלין וצ"ע עכ"ל:

ט

הודאיות. כתב הש"ך ואין להקשות הא בטענות ודאי בלא"ה יכול להשביעו היסת אפי' בלא גלגול י"ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבוע' וכמ"ש סי' ע"א ס"ה א"נ כגון פרוזבול היה לי ואבד וע"ל סימן ס"ז סל"ג או כגון רבית שטוען בהיתר לקחתי כדלעיל סי' פ"ב בסמ"ע (כמ"ש שם ס"ק י"ט ע"ש) ובי"ד ס"ס קס"ט וכן כל כה"ג ובס' לח"מ תירץ דמיירי שקיבל עליו בב"ד לישבע עיקר שבוע' ולא להפך עכ"ל (ובט"ז יישב בענין אחר ע"ש):

י

עצמן. משום שחושש שמא עיניו נותן בהן צריך ליתן אותן הדברים עצמן או לישבע עליהן כן הוא בנ"י. ש"ך:

יא

ספק. פי' הגלגול עצמו הוא טענת ספק וכ"כ הרב המגיד. סמ"ע:

יב

נשבע. וה"ה איפכא יכול לומר אני אשבע על עיקר הטענ' והוא ישבע על הגלגולים ויטול וכ"כ הט"ו בש"ד בסמוך ס"ח ולא אמרינן דוקא בש"ד הדין כן ומטעם שא"י להפכה והטעם בשניהן כיון דעכ"פ נדון על כל הטענות שרצה לגלגל עליו. שם:

יג

שאומר. הסמ"ע הקשה על המחבר שהביא כאן ב' דעות ובסי' ע"ה סט"ו סתם הדברים ובאמת לית בזה פלוגתא כלל ע"ש וכתב הש"ך דהב"ח כתב במחויב שבוע' ואיל"מ אפי' כשנתרצו שניהם לישבע אינו נשבע והוא תמוה עכ"ל:

יד

תשבע. הש"ך כתב דדין זה תמוה הוא דהא כיון דגלגול שבועה דאורייתא היא א"כ חייב לישבע מן התור' על הגלגול ובדאורייתא לא מפכינן כו' ע"ש שהביא כמה פוסקים גדולים שס"ל כן ומסיק דהעיקר בזה שלא כדעת הט"ו:

טו

הגלגולים. דאין מגלגלין טענת ספק כמ"ש בס"ב וקשה דבסי' צ"ג סי"ג פסק שמגלגל עליו שאינו יודע כו' וצ"ל דשאני התם כיון שעיקר השבוע' היא מדרבנן (עמ"ש בסימן ע"ב ס"ק כ"ח) וע"ל סימן רצ"ח. ש"ך:

א

ל' הטור אבעיא ונפשטא דמגלגלין בדרבנן שבועו' סוף דף מ"ח

ב

כ"כ הרי"ף שם וכן פי' הרמב"ם ריש פרק י' מהלכות שלוחין ופ"א מטוען דין י"ב וכ"כ רש"י שם

ג

מבואר בסימן דלעיל סעיף ט'.

ד

כמימרא דרב הונא שם ריש דף מ"ט דהוא רביה דרב חסדא וע' במ"ש ס"ס פ"ט

ה

טור ס"ו וכן פרש"י שם אהא דאמרינן איכא בינייהו לפתוח לו וכ"כ הר"ן בריש מציעא בשם התוספת אהא דתיתי מגלגול שבועה דעד אחד וכו' (שם דף ד' ע"א) ומגלגול שבועה דסוטה בפ"ק דקדושין (דף כ"ו ע"ב) אע"פ שאין בעלה תובעה אלא מאיש זה וכתב הר"י ן' מיזיר ☜כגון שיודעים ב"ד שיש לתובע עליו שבועת גלגול הא לאו הכי אסור לעשות עצמם כעורכי הדיינים

ו

שם ס"ז כ"כ הרא"ש בסוף הנשבעין דומיא דסוטה שהיא טוענת ודאי שלא נטמאה וע' בתוס' והרא"ש ובנ"י בפרק השואל על משנת שאלה חצי יום

ז

מסקנת הגמרא קידושין דף כ"ז ע"ב

ח

ל' הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען דין י"ג וכתב ה"ה בהלכות פרק כל הנשבעין ירושלמי חד בר נש וכו' ופסק נמי כמ"ד שם בירושלמי בפרק המפקיד ראה אותן מגלגלין וכו' חוששין כלומר ונשבע על הכל או משלם וכ"כ הטור ס"ט בשם הרי"ף

ט

כן דקדק ה"ה שם לדעת רבינו שכתב הודאיות ושכ"כ קצת בעלי הוראה ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל

י

טור כ"כ הרא"ש שם בפסקיו

יא

שם בשם אביו הרא"ש שם בפסקיו

יב

מבואר לעיל סוף סימן כ"ב דאם אמר איני נשבע והריני משלם משיצא מהב"ד אינו יכול לחזור בו משא"כ כאן וכדמפרש טעמא

יג

הראב"ד שם בהשגתו וכתב ה"ה ואינו רואה בכאן השגה על דברי רבינו כלל לפי שלא נזכר דין זה בגמ' וכו' וכמה דינין יש בדיני ממונות לא נכתבו בדבריו ולא בדברי שום מחבר

יד

ב"י שם בשם בה"ת שער ל"ח

טו

טור סי"א בשם תשובת אביו הרא"ש

טז

שם סעיף י

יז

בה"ת בשער הנזכר

יח

פירוש וכגון שאילולי טען גלגול לא הי' מתחייב אפי' שבועת היסת כגון שבועת השותפין אחר שחלקו וכיוצא בו כמ"ש הב"י:

א

כל. ערש"י שם ד"ה מהו וכן הוא פשטא ל' דגמ':

ב

שאם היה כו' ואם כו'. מגמ' דקדושין כ"ח ממון שניתנה כו' כנ"ל בסי' שקדם:

ג

ויש מי כו' עתוס' שם מ"ט א' ד"ה לכל. פריצב"א כו' וא"כ כ"ש כאן ומה שהתם דנשבע מעיקר התקנה כו' ואפי' לפי' ר"י דדוקא כו' כאן מודה דהוי כשכיר דאינה מן הדין דלכך בדאוריית' לא מפכינן כיון דמן התורה מחוייב:

ד

אפי' כו'. שם לפתוח לו וערש"י שם ואפי' לר"ח ה"מ בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאוריית' דכ"ע מגלגלין ובריש ב"מ אתיא מגלגול שבועה דע"א ויליף לעדים ובעדים ב"ד משביעין אותו אע"ג שלא טען וראיה ג"כ מסוטה ועבה"ג:

ה

אין מגלגלין כו'. כ"ז קאי אשבועה שניה שרוצה לגלגל אם הוא ודאי או ספק עסמ"ע וכמ"ש בב"מ צ"ז ב' ש"מ מנה לי כו' ואף שחייב ע"י גלגול ע"י שבועה שכדרכה מתה כמ"ש שם צ"ח ב':

ו

אבל על כו'. כמ"ש בקדושין כ"ח א' ספק מנלן כו'.

ז

ובלבד כו'. ממ"ש בב"מ שם השוכר אמר שכורה כו' והלה אומר א"י פטור ואף שצריך לשבע שכדרכה מתה כנ"ל ובסי' שד"מ ס"ד כ' דבשניהם מגלגלין בין טענת התובע ספק בין טענת הנתבע ספק וכן בסי' ע"ה סט"ו וי"א שכיון שנתחייב כו' ואף ס' הראשונה דשם לא פליג אלא דלא אמרי' בגלגול משואילו"מ אבל מגלגלין וכן בסוף הסי' זה ס"ט טענו מנה כו' ג"כ מטעם זה:
(ליקוט) ואפי' כו'. תוס' דקדושין כ"ח א' ד"ה נאמרה כו' והרא"ש אבל הרשב"א שם והר"ן חולקין ע"ז ע' בארוכה (ע"כ):

ח

כמו בשבועת. כמ"ש בשבועות מ"ה א' במתני' נתחייב לו שבועה כו' מגלגלין כו'. והטעם דגלגול ילפינן מסוטה וכמו בסוטה שרגלים לדבר שהרי זינתה:

ט

מי שנתחייב כו'. ירושלמי סוף שבועות חד ב"נ כו' והביאו הרי"ף שם וע"ש:

י

מהטענו' הודאיו' כו' אבל אם כו'. מ' דקאי אטענה השניה שהוא ספק אבל בנ"י פ' השואל אמתני' דשאלה ושכורה כ' ומיהו ה"מ בגלגול כו' ר"ל דאם טענה הראשונה ספק לא אמרי' מתוך שאיל"מ והביא ממתני' ק' א' הלוקח אומר גדול כו' זכה בגדול וע"כ מטעם גלגול כגון שטען בכסותו ובסיפא זה אומר א"י כו' יחלוקו וכ' וכן הסכימו האחרונים ז"ל ואמרו עוד שיכול ליפטר מלישבע על הגלגולין אם רצה לשלם עיקר התביעה דירושלמי ה"מ בטוענו בריא כו' מ' דקאי אלעיל שטען על טענה הראשונה ספק וכן מ' שם שכ' ומיהו אם לא כו' ואפי' טען אגלגולין א"י כו' מ' דתחלה מיירי שטוען אגלגולין בריא ואפ"ה פטור ונ"ל שהוציאו מירושלמי דפ' המפקיד הל' א' אמר נשבע אני כו' חוששין א"ר יוסי לא כו' והביאו הרי"ף שם והקשה על הירושלמי הנ"ל אבל לס' ניחא ששם עיקר התביעה הוא ספק ומ' שם בירושלמי דאף לת"ק שם אינו חייב לישבע על הגלגולין אם רוצה לשלם דקאמר שם אמר הריני משלם חוששין שמא שלח בו יד אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו שבועו' אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין מ' דחוששין ג"כ כמו ברישא שמא עיניו נתן בה ולכך צריך לישבע וקמ"ל דצריך לישבע על הכל אף שאין לו עליו אלא שבועה שאינה ברשותו ועוד דחזינן שרצה לשבע רק משום שבועות אחרות חזר בו ואיכא רגלים לדבר שאינה ברשותו ואפ"ה חוששין ור' יוסי משמע שם דפליג על הכל ואף ארישא שאין משביעין אותו משום שמא עיניו נתן בה שאמר שם אר"י לא חייבה אותו שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע אלא שהרי"ף מפ' חוששין אפי' רוצה ליתן לו החפץ עצמו ומילתא אחריתי הוא לענין גלגול כנ"ל ולשון חוששין לא שייך וכן פלוגתא דר' יוסי אין משמע כדבריו:

יא

ואפי' כו'. כמ"ש בגמ' ר"פ המפקיד משביעין אותו כו' חיישינן כו' וכ'הרא"ש סוף שבועות דמ"ש בריש ב"מ שלש שבועו' כולם ע"י גלגול שלא פשע בה וכ"כ תוס' בב"מ שם דאל"כ אמאי כשיש רואה פטור דלמא שלח בו יד וע"ש ולפיכך אפי' רוצה לשלם משביעין שכבר נתחייב ע"י גלגול ואפשר לפרש הירושלמי ג"כ על דרך זה שאמרו ראה אותן שמגלגלין עליו שבועות אחרות ול"ק דברים אחרים מ' שבועו' אחרות על הפקדון עצמו כגון שלא שלח בו יד ושאינה ברשותו וחזר כו' חוששין והוא נכון יותר וז"ש אר"י כו':

יב

אם כשנתחייב כו'. ר"ל אע"ג דבירושלמי סוף שבועות הנ"ל אמרי' חד בר נש אזל למידן קמי ר' זירא וחייבו שבועה על תרין דינרין א"ל לאו תרין דיכרין אני חייב לך הא פריעין לך וא"ל ומילת פלן ופלן א"ר זירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אשתבע ליה כל דמגלגל עלך התם שתבעו תחלה ומלת פלן ופלן וכ' מ' שם שא"ל לאו תרין דינרין כו' מ' שתבעו עוד דברים אחרים:

יג

כשמגלגל עליו כו' אם רוצה כו'. כמ"ש בירושלמי שם שא"ל ר"ז או הב כו' או אשתבע כו'. אע"פ שכבר הודה על הראשונה וא"א לומר דאישתבע על הגלגול לבד קאמר דא"כ אמאי אמר או הב כו' לא היה צ"ל רק אשתבע ליה כל כו' אלא ה"ק ליה דאינך מועיל בשילומך ב' דינרין אלא או הב אז תפטר וא"ל השבע על כולם:

יד

אפי' אחר כו'. דבלא"ה א"י לחזור ולישבע כמ"ש בריש פ' הדיינין אם אמר איני נשבע פוטרין אותו וכמ"ש תוס' שם בשם רש"י וכן הסכים הרא"ש שם וע"ל סי' כ"ב ס"ג בהג"ה:

טו

שלא כו'. נלמד מירושלמי הנ"ל דשם הודה שחייב ושם אין חילוק בן יצא מב"ד או לא:

טז

אם זה כו' אומרים לו כו'. ר"ל הפך השבועה ששבועה של גלגול הפך אומרים לו כו' דא"י להפך הגלגול לבד אם אין תובע רוצה לישבע אלא אומ' שישבע הנתבע על הכל. או השבע כו' אע"פ שיכול להפך שבועת היסת בע"כ של התובע ואין חייב הנתבע שום שבועה מ"מ כאן שעדיין חייב לו שבועה הראשונה יכול לגלגל עליו עדיין השבועה השניה וצריך ע"כ לישבע ואע"ג שאינו חייב לו שבועה בלא גלגול יכול לגלגל עליו כמ"ש בירושלמי פ"א דקדושין סוף הל' ה' מנין למדו לגלגול שבועה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדון דברים שהן ראוין להשביע דברים שאין ראוי להשביע א"ר יוסי בר בון נשמעין מן הדא אמן שלא סטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה ארוסה ושומרת יבם ראויה להשביע את אמר מגלגלין וה"נ מגלגלין משא"כ אם אמר על הטענה הראשונה שישבע התובע וז"ש ואם אמר כו' דלא כסמ"ע ס"ק י"ב וכ"מ בהראב"ד בהשגו' פ"א דטוען ד"ה מי א"א ואם כו' או נאמר לו כו' שהרי אתה חייב לו כו' ר"ל אף לאחר ההיפוך עדיין אתה חייב לו שבועת היסת כמו על הראשונה וכנ"ל ע"ש:

יז

טענו מנה כו'. נתבאר בסי' ע"ה סט"ו וכן מ"ש בס"ט טענו מנה כו' נתבאר ג"כ שם ע"ש:

יח

יש מי כו' עסמ"ע שכ' דאין כאן פלוגת' וכ"כ בש"ך לעיל סי' ע"ה שם:

יט

נתחייב כו'. עש"ך שחלק ע"ז כיון שגלגול הוא מן התורה וכן עיקר:

א

לגלגל עליו. נסתפקתי אם מגלגלין שבועת התור' וכגון מלוה בשטר וטען הלוה פרעתי ועוד חזר ותבע הלוה למלו' בע"פ ובע"א בענין שמחויב המלו' לישבע שבועת התור' אם מגלגלין עליו שבועת התור' שלא נפרע מי אמרינן כיון דעבדים ושטרות וקרקעות אימעט מדין שבוע' ואפ"ה גילגול שבוע' נשבעין עליהם וה"ה בנשבעין ונוטלין על ידי גילגול נשבעין או דלמא כיון דכתי' ולקח בעליו ולא ישלם וילפינן מינה דאין שבועה בנוטלין א"כ אפי' ע"י גילגול שבועה ליכא וכעת צ"ע:

א

כשהנתבע טוען ודאי. ועיין בט"ז שכתב דהיינו דאין מגלגלין לומר משאיל"מ על הגילגול אבל צריך הוא לישבע על הגילגול שא"י ומש"ה ניחא מ"ש בש"ע בסימן צ"ג סעיף י"ג ויגלגל עליו שאיני יודע בודאי סכום הפחת וכ"כ הט"ז בסימן ע"ה וכ"נ מדברי הש"ע סימן שד"מ ס"ד שכ' וע"י הגילגול ישבע השוכר ששכורה מתה או שאינו יודע וזה דלא כהש"ך שכתב דאין מגלגלין כל שבועת א"י והדברים מוכרחין בש"ע כדברי הט"ז ואע"ג דליכא שבועת התור' בטוען איני יודע וכמ"ש בסימן ע"ה סי' י"ז ע"י גילגול שאני דכי היכי דנשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אע"ג דלאו בני שבועה ע"י גילגול נשבעין עליהן וה"נ טענות א"י אע"ג דלאו בר שבועה הוא (מה"ת) ע"י גילגול צריך לישבע שכדבריו כן הוא שא"י אלא דמשאיל"מ ל"א בשבועה הבאה ע"י גילגול ובזה נ"ל לשון רש"י פ' השואל דף ק' תנן ז"א גדול וז"א קטן ישבע המוכר שהקטן מכר כו' בשלמא לרבא דאמר כי אמר סומכוס בשמא ושמא כו' אלא לרבה בר ר"ה דאמר אין אמר סומכוס אפי' ברי וברי אמאי ישבע יחלוקו מבעי ליה ומשני מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד כדאמרינן למימר לקמן וכתב רש"י ז"ל מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד דלקמן מוקמינן לה בדקטע לידי' דלאו הילך הוא האי דקא מודי ליה בגוי' ואית נשבעין על עבדים וא"ל טענו חטין והודה בשעורין חייב עכ"ל והוא נגד המסקנא דמסיק שם ע"ש בטוענו עבד בכסותו וע"י זוקקין ע"ש וכבר הניח מוהר"ם לובלין דברי רש"י בצ"ע. ולפי מ"ש נראה דהרמב"ן כת' בס' המלחמות ריש מציעא בהא דאמרי' מודה סומכוס היכא דאית ש"ד דכיון דע"כ צריך הוא לישבע דאם לא ישבע ישלם הכל כיון דמחוייב ש"ד וכיון שנשבע ניתן לו נאמנות בשבועתו שנשבע ושיפטור ומש"ה מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד וע"ש. וא"כ א"נ ע"י זוקקין אינו מחויב לשבע ש"ד שודאי קטן מכר אלא אם נשבע שאינו ודאי אצלו שמכר לו הגדול נמי סגי ואפי' כבר טען ברי יכול לתקן קודם השבועה ולהקל לו בשבועתו כמבואר בסי' ע"ה ס"ח וכיון דעל טענתו טענת ברי ליכא שבועת התורה לא היה מודה סומכוס לזה הוכרח רש"י לפרש בעיקר שבועה וא"כ צריך לישבע ש"ד בטענת ברי וא"כ כבר נאמן בשבועתו וק"ל:

א

) מי שנתחייב שבועה בש"ך הק' הא בלא"ה מחויב לישבע היסת כשטוען ברי ותי' דנ"מ כטוען פרוזבול היה לי ואבד או כשטוען ריבית לקחת דבזה ליכא היסת ועל ידי גילגול נשבעין עיין שם והיינו דאף על גב דדוחה החזקה את שבועת היסת ואינו דוחה את הגילגול דהכי נמי אשכחן בהחזיק שלשה שנים דעת הרשב"א דאין מוסרין אותו לשבועת היסת עיין בסימן ק"מ ואלו על ידי גילגול תנן נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם ותנן סתמא ומשמע אפי' החזיק בהם שלש שנים וא"כ הכי נמי אף ע"ג דהיסת אין נשבעין ומשום חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא גילגול אינו דוחה וזה פשוט אלא שראיתי בתומים שמפקפק על דברי הש"ך וכ' דאם דוחה היסת למה לא ידחה גילגול ולק"מ:

א

ועל השאר טען א"י עיין סמ"ע שכתב דבזה שטוען בעיקר הטענה א"י והוי משאיל"מ תו ליכא גילגול ע"ש ועמ"ש בסימן ע"ה:

א

ועל הגילגולים תשבע ובש"ך העלה דגם גילגול א"י להפך ובתומים כתב וז"ל ולא הבנתי איך לא יוכל להפך בשלמא בגוף השבועה אמרי' ליה זיל השבע ואם אין רצונך או שאינך יודע שלם אבל כאן הוא אומר אין רצוני לישבע כי לבי נוקפי ואני מסופק בו ומה נימא ליה אם אינו ברי לך שלם הא באומר להדיא א"י לא דנין ביה משאיל"מ וא"כ כשאומר אין רצוני לישבע שלבי נוקפי נכריח אותו לתשלומין דבר זה הוא מהנמנע וכ"כ לעיל דמאן דס"ל דל"א משאיל"מ ס"ל ודאי בדאורייתא מפכינין וז"פ ולכן דברי הש"ך אינן מובנים עכ"ל ואיני רואה בזו קושיא דודאי לרב ושמואל דלא סברי מתוך ואם טוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא נפטר בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"ז ולדידהו מודה במקצת אינו נשבע אלא בטוען ברי שאם טוען שמא פטור בלא שבועה ואינו צריך להפכה דמה לו לצרה זאת להפך על שכנגדו כיון דנפטר לגמרי בלא שבועה אלא הא דמודה במקצת נשבע כבר הקשו תו' בפ' השואל דליהמן במגו דאי בעי אמר חמשין לא ידענא ותירצו דאין אדם עושה ברצון מסופק עיין שם כשאינו עושה מסופק הוא דצריך לישבע ובגילגול נמי כשאינו עושה מסופק צריך לשבע ומגו לית ליה לעשות נפשו מסופק דאינו רוצה וכמ"ש תו' אבל אם עושה עצמו מסופק באמת אינו נשבע וגם להפך אינו צריך וכמ"ש וזה פשוט ודברי התומים בזה אין להם העמדה. ובעיקר דבריו שכתב דיוכל לומר לבי נוקפי כו' נראה לדעת הש"ך דס"ל בטוען על הגילגול א"י לא משתבע שא"י א"כ לא יוכל לחזור כלל מטענת ברי לטענת שמא דאע"ג דבסימן ע"ה סעיף ט' מבואר דיכול להקל עצמו בשבועתו מטענת ברי לטענת שמא היינו משום דנשבע כדבריו שא"י אבל בגילגול כשיאמר א"י יפטור משבוע' ה"ל חוזר מחיוב לפטור ועיין ש"ך סימן פ' סק"ה דאפי' לא היה חייב רק שבוע' אינו יכול לחזור ולטעון להפטר עצמו משבוע' וע"ש שכ"כ בהגהת מיימוני ספ"ז מטוען:

א

יכול בעל דינו לגלגל עליו ילפינן לה מסוטה דכתיב בה אמן אמן ודרשינן מדכתיב ב' פעמים אמן דצריכה לכלול בשבועתה הן שזינתה עם איש זה שקינא לה בעלה ממנו הן עם איש אחר הן בעוד' ארוס' או אחר שהיתה נשוא' ואע"פ שבעל' לא חשד' כ"א עם איש זה מ"מ התורה צותה שהב"ד יגלגלו עליה ואף שהגלגולים הן שמא דומיא דסוטה ודוקא כשיש רגלים לדבר שיש לחוש להגלגולים דומיא דסוטה דחזינן בה דבר כיעור ופריצות בפעם זה דיש רגלים לדבר לחוש שעשתה כן גם בפעם אחר וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה:

ב

דאם בא לו שבועה ע"י הפוכו כו'. שם בת"ה כתב טעמו משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ועוד טעם אחר עיין שם והג"ה זו אינה נדפסת בס"י במקומה כי היא קאי אמ"ש בריש הסימן מי שנתחייב שבועה כו':

ג

לא היה מתחייב ממון אלא כו' ל' הטור כגון שא"ל נשתתפת עמי ומחייבת לי שבועה וזה אומר לא נשתתפתי עמך כו' דאף אם מודה לו שנשתתף עמו אינו חייב לו ממון אלא שבועה וכבר כתבו ג"כ הטור והמחבר בסי' שלפני זה בסס"ט ע"ש:

ד

אבל שכיר כו' הטעם שהקילו בו כיון שאל שכר זה הוא נושא את נפשו וכבר נתבאר דינא בסוף סימן פ"ט בטור ובדברי המחבר ע"ש וגם בסי' זה משמע דדוקא אשכיר אין מגלגלים אבל בשאר נשבע ונוטל מגלגלין ועד"מ ובפרישה מה שכתבתי שם:

ה

דאפי' לא תבע התובע כו'. מלשון אפי' מוכח דאיירי לפני זה בתבע התובע ואפ"ה כתב שם דעל השכיר אין מגלגלים ועוד מקילין עמו דאפי' אם השכיר הנתבע שותק ב"ד מעצמן טוענין לו דאין מגלגלין אשבועת שכיר וכן הוכחתי בדרישה ס"ס פ"ט גם בסי' זה ע"ש:

ו

ב"ד מעצמן מגלגלין כבר כתבתי הטעם דילפינן לה מסוטה ומגלגלין אשבועה חמורה גם בטענה שאינה מחויב עליה אלא היסת או שאינו חייב עליה שבועה בפני עצמה כלל ועל ידי הגלגול נשבע עליה בנק"ח ואפי' טענת שמא של התובע וכמ"ש הטור בסימן זה וגם לעיל בס"ס ע"ה נתבאר זה:

ז

אלא כשהנתבע טוען ודאי כו'. כ"כ ג"כ הטור ור"ל אטענה שרוצה לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה דומיא דסוטה הנ"ל ומ"ש ונתחייב שבועה ר"ל נתחייב שבועה ממקום אחר מגלגלין על אותה שבועה טענה זו אף דמן הדין לא היה מתחייב עליה שבועה כגון שבועת השותפין אחר חלוקה וכנ"ל וזה שמסיק המחבר וכתב אבל על הטענת ספק של התובע כו' ור"ל שמגלגלים על השבועה שנתחייב ממקום אחר כשיש רגלים לאותו טענת ספק שרוצה לגלגל כשותפות דמורי התירא כנ"ל. אבל אין לפרש דמ"ש הטור והמחבר כשהנתבע טוען ודאי כו' קאי הכל אעיקר השבועה וקאמר דאעיקר השבועה הנתבע טוען ודאי ונתחייב עליה שבועה אז דוקא מגלגלין דא"כ גם מה שמסיק וכתב ז"ל אבל על טענת ספק של התובע ג"כ קאי אעיקר השבועה ועלה מסיק וכתב ובלבד שיהא רגלים לאותו עיקר שבועה וקשה מאי אריא כשבא לגלגל עליה דצריך שיהא רגלים לעיקר השבועה הלא בלא גלגול נמי אין משביעין אטענת שמא של התובע אלא כשיש רגלים לדבר ככל הני שכתב הטור והמחבר בר"ס צ"ג וק"ל:

ח

אבל אם טוען טענת ספק כו'. כאן ובס"ס זה סתם המחבר ולעיל סי' ע"ה סט"ו כתב המחבר דעת י"א דמגלגלין כה"ג ודנינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועד"ר מ"ש בזה:

ט

ובלבד שיהיה רגלים לדבר. פי' לטענה שבא לגלגל יהיה רגלים לדבר שיש לחושדו בה כמו בשותפים דמורי התירא לנפשיה וכמ"ש לפני זה:

י

אבל אם טוען עליו התובע טענת ספק כו'. פי' הגלגול עצמו היא טענת ספק וכ"כ בהמ"מ ומ"ש המחבר בסעיף שלפני זה שמגלגלים על טענת ספק של התובע היינו כשאין הנתבע רוצה לשלם עיקר התביע' דאז צריך לישבע אשניהן וכשטוען עליו טענות ודאיות אף אם רוצה לשלם לו עיקר השבועה אינו נפטר מהגלגולים אם לא שירצה לשלם עיקר השבועה ולישבע אגלגולין דאז ודאי שומעין לו וק"ו הוא מהאי דכתב בסמוך דיכול לומר אשבע אגלגולין ואתה תשבע אעיקר שבוע' ותטול או איפכא וק"ל:

יא

אפי' אחר שיצא מב"ד פי' וכבר נתבאר בסימן כ"ב דבעלמא אם קבל עליו לפרוע ויצא מב"ד חייב לשלם משא"כ בעודו בב"ד דיכול לחזור בו עמ"ש שם בפרישה ובסמ"ע בס"ג ולעיל בסי' פ"ו ס"ך:

יב

על הגלגולין אני נשבע וכו'. וה"ה איפכא שיכול לומר אני אשבע על עיקר הטענה והוא ישבע על הגלגולים ויטול וכ"כ הטור והמחבר בשבועה דאורייתא בסמוך בס"ח ולא אמרינן דוקא בשבועה דאורייתא הדין כן ומטעם שאינו יכול להפכה והטעם בשניהם כיון דעכ"פ נידון על כל הטענות שרצה לגלגל עליו וק"ל:

יג

יש מי שאומר שנשבע כו' ויש מי שאומר כו' המחבר הולך בדברים הללו לשטתו שבספרו הב"י כ' במחס"א שמחולקים בדין זה הבעה"ת והרא"ש שהבעה"ת ס"ל שישבע על הגלגולים או יהפכנה והרא"ש ס"ל דאין כאן גלגול כלל אבל בפרישה כתבתי סתירת דבריו ממ"ש הטור בסימן ע"ה סי"ח די"א דלא אמרינן כו' והם דברי בעה"ת שבכאן ומסיק שם דהרא"ש הסכים לדבריו וגם הוכחתי שם בפרישה שאפי' הרמ"ה שכתב הטור שם בשמו שחולק עם בעה"ת היינו דוקא על בבא שניה דלשם והיא מ"ש המחבר כאן בס"ט אבל כשטען על מקצת טענה ראשונה איני יודע כ"ע מודו דלית ביה גילגול לומר משואי"ל משלם אלא דינו הוא דאם הגלגולים הם דברים שאם טענן לחוד היה הנתבע חייב לישבע עליהם היסת או ש"ח גם עתה ישבע (וז"ש שם או ישבע או יהפך) ואם לא היה חייב שבועה עליהם גם עתה לא יתחייב מכח הגלגול והבעה"ת שהביאו הב"י מיירי כשהיה הנתבע חייב שבועת היסת על טענת הגלגולים גם זולת הגלגולים והרא"ש שהביא איירי מתרווייהו ולא כתב אלא שאין כאן דין גלגול לומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכל חד כדינו ע"ש והוא ברור והמחבר עצמו סתם הדברים בסי' ע"ה סט"ו כדברי בעה"ת בדין זה וכמ"ש ע"ש ובע"ש נמשך אחר דברי המחבר וכתב פלוגת' בזה ולא דק ע"ש:

יד

ועל הגלגולים תשבע ותטול. פי' היסת אע"ג דהוא היה צריך לישבע ש"ד דש"ד או שבועה בנק"ח נראה דאינו יכול להפך עליו בע"כ:

טו

ויפטר מלישבע על הגלגולים. גם זה מדברי בע"ת ומיירי דכשהיה טוען טענות אלו לבדם על הנתבע לא היה חייב הנתבע אפי' היסת כגון שבועת השותפין לאחר שחלקו וכ"כ ב"י בהדיא על דברי בעה"ת הללו ע"ש וכן מוכח בטור שהרי בסימן ע"ה סי"ח כ' בדין זה בדברי הי"א כו' הנ"ל שהם מדברי בעה"ת שנשבע היסת על הגלגולים שאינו יודע וכ"כ מור"ם ז"ל בהגהותיו שם סט"ו ע"ש וה"ט משום דהתם איירי כשהיה חייב הנתבע לישבע היסת שאינו יודע על טענת גלגול זה אם הי' טוענין עליו לבדן וקמ"ל שם דלא אמרי' בזה דע"י גלגול נתהוו טענותיו טענה אחת וכיון דעל מקצתם אומר איני יודע אמרינן בזה משואיל"מ או הוה ליה לישבע לכל הפחות שבועה דאורייתא גם על הגלגול כמו שהיה חייב על עיקר השבועה קמ"ל דלא ע"ש ומור"ם לא גילה דעתו כאן וסמך אמ"ש כן שם בסי' ע"ה ודוק:

א

ויש מי שכתב. עש"ך ס"ק ב' ויש שם ט"ס וכצ"ל וכ"ש לפר"י דקיי"ל כוותיה דעל כל הנשבעים ונוטלין מגלגלין וכו' עוד בס"ק זה צ"ל כל דעת כל הפוסקים שיכול לגלגל וכ"כ הנ"י וכו':

ב

טוען טענת ספק. עש"ך ס"ק ו' ועמש"ל סי' ע"ח ביישוב קושייתו:

ג

ועל הגילגולים תשבע ותטול. עש"ך ס"ק י"ב ויש שם טעות סופר וכצ"ל שבועה אחרת הוא זה ואם זה כופר בכל שוב ה"ל שבועה דרבנן ויכול להפכה ומ"מ אשמועינן דאע"ג שקפץ ונשבע אחר שרצה לגלגל עליו ומה בכך הוא עכשיו מגלגל עליו מ"מ כיון שנסתלק מהענין וכו' ובתומים דקשה כיון דקיי"ל דבגילגול שבועה כשטוען א"י לא הוי משואי"ל משלם ופטור וא"כ האיך יעלה על הדעת כשאומר שאינו רוצה לישבע מחמת שלבו נוקפו ומסופק לא יהיה גרע מאמר א"י ולפע"ד נראה דנ"מ כשמגלגל עליו כשהלוה טוען שפרע דאז אם יטעון א"י יתחייב לשלם דהוי כאומר א"י אם פרעתיך וע"כ יצטרך לטעון ברי ומחיוב לישבע ומ"ש בקצות החושן בכל הסימן זה הוא תמוה בעיני דמה שנסתפק אם יכול להפך שבועה דאורייתא על נשבע ונוטל לא ידענא מקום ספק בזה בודאי על כל השבועות מגלגלין מדלא חילקו הפוסקים ובב"מ דף י"ד בתוס' ד"ה דינא הוא כתבו להדיא דיכול לגלגל על בעל השטר שישבע שלא פרעו ע"ש וע"כ כוונתם שבועה דאורייתא דש"ד בלא"ה צריך לישבע גם מ"ש בס"ק כ' ליישב דברי רש"י הוא תמוה מאוד דהא במשנה מבואר שם דבטוען א"י זכה בגדול ויהיה הטעם איך שיהיה שם מ"מ הא אינו יכול לומר אינו יודע וגם מה בכך שיכול לומר אינו יודע מ"מ הוא רוצה לטעון ברי ולישבע על כך ולא אמר סומכוס גם מ"ש בס"ק ה' ליישב קושית התומים הוא תמוה מאוד:

א

ע"י היפוך. והש"ך והט"ז השיגו ע"ז ופסקו דיכול לגלגל:

ב

טוען ודאי. פי' שהגילגול הוא על טענת ודאי ומה שכתב ונתחייב שבועה פי' שנתחייב לו שבועה ממ"א וכן מ"ש טענת ספק היינו שהגילגול הוא על טענת ספק וע' בסימן ע"ה מ"ש בזה ואם בעיקר השבועה טוען הנתבע שא"י ונשבע שא"י יכול לגלגל ש"ך:

ג

מהטענות הודאיות. אפי' בטוען פרוזבול הי' לו או בטוען על ריבית בהיתר לקחתי דאין בו חיוב שבועה מטעם חזקה דלא שביק התירא מ"מ ע"י גילגול משביעין אותו וע"ב.

ד

התובע טענת ספק. היינו שהגלגול היא טענת ספק:

ה

על הגילגולים. וה"ה להיפך לישבע גוף השבועה ולהיפך הגלגולים סמ"ע:

ו

ועל הגילגולים תשבע. והש"ך חולק וס"ל כיון דג"ש ג"כ מדאורייתא אין מהפכין וע"ב) (דאם אומר לבו נוקפו שא"י לישבע אם הוא בטענת הלואה יכול להפוך אבל כשהוא בטענת פרעון שאם יטעון א"י יתחייב לשלם א"י להפוך:

א

שיהי' רגלים לדבר. עבה"ט עד וכתב הש"ך דגם בזה תימה כו' וע' בת' מים חיים סימן ט"ו אודות ראובן ששלח סחורה עם בע"ג עו"ג לשמעון וסילק שמעון כפי הבוך (הרייסטר) לראובן וראובן תובע עבור מה ששלח יותר מהמבואר בבוך שנתן להבע"ג ומן הסתם העמידו ושמעון טוען שאינו יודע יותר ממה שמבואר בבוך ואח"כ נתחייב שמעון לראובן שבועת היסת ממקום אחר ונסתפקו אם יכול לגלגל על שמעון שבועה זו שא"י אם הי' יותר מהמבואר בבוך. והשיב דאין ללמוד זה מהמבואר בסמ"ע סימן צ"ג סי"ג ס"ק כ"ו שהסכים כן האו"ת ס"ק כ"ז ודלא כש"ך שם דשאני התם דמיירי משותפין דמורי התירא (ואם כן הוי רגלים לדבר) משא"כ הכא דלא שייך מורי התירא ובעינן רגלים לדבר ואף שהש"ך בסי' ל"ד סק"ז מקשה על הש"ע מס"ס שד"מ כו' ומסיים בצ"ע מ"מ מספק בודאי דאינו יכול להטיל גלגולי שבועה על שמעון. ומכל מקום נראה שאם הבע"ג יאמרו בבירור שהעמידו לשמעון יותר מהמבואר בבוך שיהא חשוב עכ"פ אמירה של הבע"ג לרגלים לדבר דהא בסי' קמ"ט בש"ך ס"ק י"ג כתב דלהסוברים בטוען כך א"ל אבא מחשב טענת ברי לישבע עליו ה"ה בטוען כך אמר לי עו"ג יכול להשביע על זה ואף שכתב שם דאם העו"גנ כוגע א"י להשביע מ"מ זה דוקא לענין לחייב שבועה על פיו כמו בטענת ברי אבל לענין גלגול שבועה שמגלגלין אפי' בטענת ספק של התובע רק שהש"ע בסימן צ"ד סובר דצריך להיות רגלים לדבר א"כ נוכל לומר דחשיב עכ"פ אמירת הבע"ג אף שהוא נוגע לרגלים לדבר דיגלגל עליו אפי' בטענת ספק של התובע וגם נוכל לצרף מה דבש"ע סימן שד"מ חזר בו ופסק דמגלגלין אפי' בלא רגלים לדבר וכמו שמסיק הש"ך בסימן צ"ד בצ"ע עכ"ד עיין שם:

ב

מהטענות הודאיות. עבה"ט מ"ש י"ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבועה וכמ"ש סימן ע"ח ס"ה ורצה לומר לדעת הנ"י והרמב"ן שמביא הש"ך שם ס"ק י"ד אבל דעת הש"ע דאם פטרו א"י להשביעו אף ע"י גלגול כמ"ש הש"ך שם ועמ"ש לעיל סי' צ"ג ע"ז סק"ט וע' בת' בתומים מ"ש בזה:

ג

או השבע על הכל כו'. בגש"ע דהגרע"י ז"ל נ"ב ובזה אף שמגלגל עליו בספק כיון דלא אמר הריני משלם רק ע"י שבועה שכנגדו כ"כ בס' כתובה סי' צ"ו סעיף י"א סקט"ז:

א

[ש"ך אות ז] דגם בזה מגלגלין וצ"ע. נ"ב עיין ש"ך לקמן סי' רצ"ח ס"ק ו':

ב

[ש"ך אות ח] לשבע עיקר שבועה. נ"ב ק"ל הא אף אם ישבע על העיקר מ"מ בידו על גלגל להפך וכמ"ש הסמ"ע סקי"ב וצע"ג:

ג

[שו"ע] אלא הריני משלם. נ"ב ואם הביא עד אחד מסייע על עיקר שבועה י"ל דלגבי שבועה ע"א כב' והוי כבאו ב' עדים דליכא שבועה כלל ובטל הגלגול:

ד

[שו"ע] א"ל או השבע על הכל. נ"ב ובזה אף שמגלגלין עליו בספק כיון דלא אמר הריני משלם רק על ידי שבועה שכנגדו כ"כ בס' כתובה סי' צ"ו ס"ק ט"ז:

א

כל מי שנתחייב שבועה. עיין בהריטב"א פ"ק דקידושין שהאריך יפה בדיני גלגול שבועה ומסקנא דכל שבועה מגלגלין ואפי' בשמא על שמא והיינו כדעת הר"ן ע"ש חוץ משכיר ומי שנהפכה עליו ע"ש:

א

ויש מי שכתב כו'. כן כתב בת"ה סימן שכ"ז וטעמו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהיפוך שבועה תקנתא היא וגלגול שבוע' בשבוע' דרבנן נמי תקנתא היא ותו נראה דלמאי דמסקינן בשלהי כל הנשבעין דלכל מגלגלין חוץ משכיר ופי' ריב"ן שם בתוס' דל"ד דה"ה לכל אינך דנשבעין ונוטלין ואף לר"י דפי' שם דדוקא שכיר נראה קצת דהיפוך שבועה נמי חשוב שלא מן הדין משום דלפום דינא היה לו לישבע או לפרוע ע"כ דבריו ואינו נראה בעיני דאדרבא הכא לא הוי תקנתא לתקנתא דמן הדין הי' נתבע פטור לגמרי אלא דרב נחמן תיקן היסת ותיקן שיוכל להפוך על שכנגדו ליטול וא"כ מן הדין לא יוכל ליטול אף בשבועה ול"ד לשכיר או אפי' לשאר נשבעין ונוטלין לפי' ריב"ן דתיקנו חכמי המשנה שיטול בשבועה ושוב אינו יכול לגלגל עליו משא"כ הכא דאפי' לפי חכמי המשנה אינו יכול ליטול אלא דלפי תקנת ר"נ יוכל ליטול ע"י ההיפוך שבוע' א"כ יוכל הנתבע לומר כיון דאתה רוצה לישבע וליטול השבע לי ג"כ על הגלגול ואם אין אתה רוצה לישבע על הגלגול לא תשבע לי ג"כ ליטול וא"כ אני פטור מהיסת וכ"ש לפי' ר"י דקי"ל כוותי' דעל כל הנשבעין ונוטלין מגלגלין ודו"ק ומיהו בריטב"א פ"ק דקדושין משמע כדברי הת"ה וז"ל שם וכל שמהפך שבועה על שכנגדו בין בשבועה דרבנן או בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אין מגלגלין עליו כלל אלא נשבע מה שמהפכין עליו בלבד והכי סברא דרבוותא ז"ל מעת' בכל שבועה מגלגלין בין דאורייתא בין דרבנן חוץ משכיר ומי שהפכו עליו שבוע' וכן דעת מורי נר"ו עכ"ל ומ"מ צריך עיון לדינא ובפרט לפי פי' ר"י דקי"ל כוותיה ודוק ועוד דמשמע דבחשוד לא קי"ל כהריטב"א דנראה דעת כל הפוסקים שיכול לגלגל וכ"כ הב"י להדיא לעיל סי' פ"ו [פ"ז] סוף סעיף י"ז בשם המ"כ וא"כ גם בשאר היפוך דהא הריטב"א מדמי להו להדדי ודוק:

א

ולא היה מתחייב ממון אלא כו'. לשון הטור כגון שא"ל נשתתפת עמי ומחייבת לי שבועה וזה או' לא נשתתפתי עמך אין מגלגלין עליו שלא נשתתף עמו עכ"ל אלא מגלגלין עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שאומר שהי' שותפו ויש נפקא מיניה בין לשונות אלו של שבועות כמו שכתבתי לעיל סי' צ"ג סעיף ט' וי' ס"ק י' וי"ד:

א

ב"ד מעצמם מגלגלין כגון שהב"ד יודעין שיש לתובע עליו שבועת גלגול דלא"ה אסור דהוי כעורכי הדיינים ב"י בשם ר' יודא ן' מיזיר:

א

אלא כשהנתבע טוען ודאי כו'. כתב הסמ"ע וז"ל כ"כ ג"כ הט"ו ור"ל אטענה שרוצה לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה כו' עכ"ל והב"ח חלק עליו ופי' דקאי אעיקר שבועה וכ' שכן מבואר בתוס' ואשר"י פ' השואל כו' ודבריו תמוהין דאדרבא בתוס' ואשר"י מבואר שם להדיא כהסמ"ע ע"ש גם אי אפשר לפרש טוען טענת ספק אעיקר שבועה דא"כ לא נתחייב מתחלה שבועה כלל אלא ה"ל מחויב שבועה ואי"ל משלם אלא אם תאמר דמשכח' לה השתא לבתר דתיקן ר"נ היסת באו' איני יודע אם הלויתני דאין מגלגלין דדומיא דסוטה בעינן וזה אינו במשמע בדברי הטור והמחבר כלל וגם התוס' והרא"ש קאי שם להדיא אמתני' ע"ש וגם לענין דינא בטוען איני יודע אם הלויתני דחייב שבועת היסת צ"ע דנראה דיכול לגלגל אח"כ על עיקר השבועה דאינו יודע אפי' למ"ד דטענת הנתבע על הגלגול אינו יודע א"י לגלגל דיש לומר דשאני התם דדומיא דסוטה בעינן דהיינו שמגלגלין עליה שתוכל לישבע ולא שמגלגל עליה באופן שלא תוכל לישבע וא"כ בטוען על הגלגול איני יודע אין מגלגלין דהא אין נשבעין שבועת התורה באיני יודע ועוד דאם נגלגל עליו א"כ ה"ל חייב דהא אין נשבעין שבועת התורה באיני יודע וכולי האי לא החמירו לומר בגלגול מתוך שאיל"מ וכן משמע באשר"י שם משא"כ הכא די"ל דנגלגל עליו שישבע ובע"כ צ"ל כן לדעת הט"ו וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ק מ"ז ולקמן בסוף הסימן ע"ש ודוק:

א

אבל אם טוען הנתבע טענת ספק על הגלגול כו'. וכדפי' בסמ"ע ס"ק ז' וראיה לדבריו ממקור דין זה הוא מתוספות והרא"ש פ' השואל ושם מבואר להדיא כן ותימה דהתוספות והרא"ש הוכיחו שם כן לתרץ הא דתנן השואל [המשאיל] אומר שאולה מתה והשוכר אומר איני יודע פטור אם לא שיש עסק שבועה ביניהן כגון ג' פרות ומודה לו בא' והקשו התוס' והרא"ש שם דהא בלאו הכי צריך לישבע שמתה כדרכה וצריך לישבע ע"י גלגול ששכור' מתה ותירצו דאין מגלגלין באינו יודע ולקמן ס"ס שד"מ כ' המחבר גבי פירות דמגלגלין באינו יודע וצ"ע ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק מ"ז:

א

ובלבד שיהא רגלים לדבר כו'. גם כאן תימה דהתוספות והרא"ש הוכיחו שם כן ממאי דתנן המשאיל אומר איני יודע והשואל אומר שכור' מתה פטור אפי' משבועה וכן בזה אומר איני יודע וזה אומר אינו יודע יחלוקו או המע"ה לרבנן ואמאי ישבע ע"י גלגול ותירצו דאין נשבעין על טענת ספק של תובע אם לא שיש רגלים לדבר ולקמן ס"ס שד"מ כתב המחבר דגם בזה מגלגלין וצ"ע:

א

מי שנתחייב שבועה אפי' היסת כו'. כן הוא ברמב"ם ואין להקשות א"כ איך כתב מהטענות הוודאיות הא בטענות ודאי בלאו הכי יכול להשביעו היסת אפילו בלא גלגול י"ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבועה וכדלעיל סימן ע"א ס"ה ועמ"ש שם א"נ כגון פרוזבול היה לי ואבד לעיל סי' ס"ז סעיף ל"ג או כגון רבית שטוען בהיתר לקחתי לעיל סי' פ"ב ס"ק ל"ג בסמ"ע ע"ש ובי"ד ס"ס קס"ט וכן כל כה"ג ובספר לחם משנה תירץ דמיירי שקיבל עליו בב"ד לישבע עיקר שבועה ולא להפך כדלעיל סי' כ"א [כ"ב]:

א

מהטענות הוודאיות. משמע שאם גלגל עליו טענת ספק ורצה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם וכן כתב הרב המגיד ולח"מ וכן מסיק המחבר:

א

והתובע רוצה הדברים עצמן שתובע עליהן הגלגול משום שחושש שמא עיניו נתן בה צריך ליתן אותן הדברים עצמן או לישבע עליהן כן הוא בנ"י שם:

א

ויש מי שאומר כו'. עיין ב"ח שכתב דבמשואיל"מ אפי' כשנתרצו שניהם לישבע אינו נשבע והוא תמוה:

א

ועל הגלגולים תשבע ותטול. כ"כ הט"ו ויגעתי לדעת מקור דין זה ולא מצאתי וגם תמוה הוא בעיני דהא כיון דגלגול שבועה דאורייתא היא א"כ חייב לישבע מן התור' על הגלגול והתורה הטילה שבועה עליו ובדאורייתא לא מפכינן ולא תיקן ר"נ היסת אלא בלא גלגול אלא ודאי' ע"י גלגול דחייב לישבע מן התורה אפי' קודם תקנת ר"נ לא מצי להפך ולא בא ר"נ לעקור דברי תורה ולא מבעיא לדעת הפוסקים דהיכא דטוען על הגלגולים איני יודע הוי משואיל"מ וכדלעיל סי' ע"ה סט"ו פשיטא דא"י להפך היסת דהא כחד שבועה דמי ועוד דא"כ אמאי הוי משואיל"מ יהפוך הגלגול על שכנגדו שישבע שיודע שחייב לו ולא ישלם לו עד שישבע ואף להרא"ש והי"א שם דפליגי התם היינו משום דס"ל דאין מגלגלין שבוע' איני יודע כלל ולכך לא שייך לו' משואיל"מ אבל אי הוי מגלגלי' הוו מודים דדינו כעיקר שבועה ודוק (הג"ה ואע"ג דהא א"א לתובע להינצל משבועת היסת אחר שישלם לו מכ"מ נ"מ טובא דלהט"ו שכתב תשבע ותטול משמע שצריך לישבע קודם שיטול ובאמת אם אינו יכול להפך חייב לשלם לו קודם ואח"כ יכול לתבוע אותו שישבע היסת ול"ל שבאמת דעת הטור כן והלשון מהופך וכמ"ש מורי חותני ז"ל בעצמו לעיל סי' נ"ה ס"ק ד' וסי' צ' ס"ק י"ח ולקמן סי' קל"ה ס"ק א' דא"כ אפי' רצה לגלגל עליו שבועה דאורייתא נמי יכול לומר כן ומאי קמשמע לן פשיטא ודוק) שוב מצאתי בתשו' הרשב"א סי' תתקמ"ד בדברי השואל ובדברי הרשב"א כתבו בפשיטות כדבריו וששתי כעל הון תהלה לאל ית' רק שנסתפק שם השואל אם קפץ ונשבע על שבועת התורה והשיב הרשב"א דאם עדיין לא נסתלקו מאותו ענין מה קפיצה זו עושה עדיין תורת גלגול עליו ואף הגלגול שבועתו דבר תורה ולא מדרבנן ונשבע בנק"ח אף על הגלגול וא"י להפכה ואם נסתלקו מן הענין ולאחר זמן חזר וגלגל עליו אותן גלגולין שבועה אחרת היא זו ואם זה כופר בכל מה בכך הא עכשיו מגלגלין עליו ומ"מ אשמעינן דאע"ג שקפץ ונשבע אחר שרצה לגלגל עליו מ"מ כיון שנסתלקו מן הענין ולאח"ז חזר וגלגל עליו א"י לגלגל ודוק (ועיין בב"י ס"ס זה הביא תשובת הרשב"א בקיצור אבל כשתדקדק היטב תמצא כוונתו כמ"ש בתשובת רשב"א שבדפוס סי' תתקמ"ד ע"ש ודוק) שוב מצאתי ג"כ כדברי בריטב"א דקדושין ונהנתי ג"כ וז"ל הריטב"א שם וכן נמי בש"ד אין מהפכין הגלגול אשכנגדו ובשבועה דרבנן מפכינן דקי"ל בדאורייתא לא מפכינן שבועה ובדרבנן מפכינן עכ"ל. ע"כ העיקר בזה (שלא) כהטור והמחבר. שוב הראו לי בבעל העיטור ד' ס"ז סוף ע"ג משמע שם ג"כ להדיא כמ"ש הט"ו ונראה שמשם הוציא הטור דבריו ועדיין צלע"ג ונלע"ד עיקר כהרשב"א וריטב"א וכמ"ש וגם נראה דבעל העיטור לא כתב כן אלא לסברתו דהביא שם באותו אות חוב ריש ד' ס"ה הרבה גאונים פסקו בדאורייתא מפכינן והביא דבריהם במסקנתו הלכך כיון דגם בדאורייתא גופא ספיקא מספקא ליה לא רצה להחמיר בגלגול משא"כ לדידן דקי"ל הלכה רווחת דבדאורייתא לא מפכינן א"כ גלגול ממש דין ש"ד יש לו כן נ"ל וכן מוכח בספר לח"מ גבי מ"ש על דברי הרמב"ם לעיל סעיף ג' מהטענות הוודאיות דאי הוי עיקר שבועה חמורה בנק"ח הוי ניחא דעושה זה להמלט משבועה חמורה ע"ש ודוק:

א

ויפטר מלישבע דאין מגלגלין טענת ספק כדלעיל ס"ב וקשה דלעיל סי' צ"ג סי"ג העתיקו הט"ו ל' הרמב"ם ויגלגל עליו שאינו יודע כו' וצ"ל דשאני התם כיון שעיקר השבועה היא מדרבנן וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ק מ"ז לדעת הטור ע"ש וע"ל סימן רצ"ח:

א

בש"ע סעיף א' ויש מי שכתב דין זה צ"ע דיש לברר ההפוך ותחלה נעתיק הסוגיא דסוף פ' הנשבעין אמר רב הונא לכל מגלגלים חוץ לשכיר ופרש"י על כל שבועה דרבנן מגלגלין חוץ משכיר שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של ב"ה וכ"כ התוס' בשם ר"י בטעמו דשכיר לפי שאינה מן הדין וכתבו ע"ז ואף על גב דע"א מעיד על כתובה שהיא פרוע דנשבעת כדי להפיס בעלה כדאמרינן בכתובות מ"מ שייך גלגול דאינה פטורה מן הדין אלא מגזירת הכתוב דאין נשבעין על שעבוד קרקעות עכ"ל וקודם לזה כתבו דעת ריצב"א דרב הונא לאו דוקא נקט שכיר אלא ה"ה שאר נשבעין ונוטלין דתני מתני' בהדי שכיר דנשבעין נוטלין אלא דקמא נקיט והטעם בהנך כיון דהטעם שהשבועה לטובתה אין מגלגלין וא"נ לריב"א ובת"ה סי' שכ"ד כתב מי שבא לו היפוך שבועה ורוצה המהפך לגלגל עליו תביעות אחרות דאין מגלגלין כה"ג די"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דהיפוך שבועה דרבנן נמי תקנתא הוא הכי משמע במרדכי פרק הדיינים ולא עבדינן תקנתא אחרינא אבל בסמ"ג במצות לדון בין תובע לנתבע כתב בשם רש"י דהיפוך שבועה כיון דברצון הנתבע לא חשיב בהו תקנתא לתקנתא וכו' ואחר כך מייתי ראיה בת"ה מספר ריצב"א שזכרנו כמ"ש בדין זה דאפי' התם נשבעין ונוטלין דקבעו חכמים שבועה זו עליו אפ"ה הואיל שבשבועה זו נוטל אין מגלגלין ולפר"י נמי משמע קצת כן היפוך שבועה נמי חשיב שלא כדין דלפי הדין הו"ל לישבע או לפרוע עכ"ל והנה ראיה הא' פשיטא דאין בה ממש כיון שהסמ"ג בשם רש"י ס"ל מגלגלין אין כח לפסוק נגדם ובפרט להוציא ממון ומפר"י שכתב ת"ה ל' מסופק שהרי כתב משמע קצת ולע"ד נראה דאין שם דמיון כלל דהאיך כתב בהיפך שלא מן הדין דמ"ש מן הדין הוה ליה לפרוע או לישבע אדרבא מדין התורה פטור בכל אלא שרבנן הטילו עליו היסת ושיהא הנתבע יוכל להפכה לא הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש הסמ"ג אבל לא הצריכו לעשות משום תקנה לגלגול בהיסת דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תיקון וכמ"ש הרי"ף שם וממילא יש בה כח לגלגל כמו בשל תורה ועוד ק"ל על ראיה זו דת"ה דהיפך שבועה הוי שלא כדין כמ"ש דאם כן ה"ל לרב הונא לומר חוץ משכיר ומהפוך שבועה והא חזינן דהוצרכו התוספות לתרץ הא דלא חשיב ע"א מעיד על הכתובה שנפרעת ל"ל חשבה ודחקו עצמם לתרץ ע"ז ולא ר"ל דחשיב שכיר וה"ה ע"א בכתובה אף על גב דחד טעמא לשניהם להפיס דעת הבעל אע"ג [אע"כ] דקשה להו הו"ל לרב הונא למינקט בפי' גם ע"א בכתובה בשלמא לפי' ריצב"א דס"ל ה"ה שאר הנשבעין ונוטלין לק"מ דקמא נקיט כמ"ש התוספת להדיא מכל מקום משמע דאי לאו דקמא ה"ל למחשבי' ואם כן ע"כ עיקר ראיית הת"ה מפי' ריצב"א דס"ל ה"ה שאר נשבעין ונוטלין והא חזינן דלא קי"ל הכי דהא דוקא בשכיר קיימא לן דאין מגלגלין כמו שכתבו הפוסקים להדיא וכן נראה כוונת הב"י שהביא ראיה של ת"ה וכתב עליו וז"ל ומיהו הביא הסמ"ג דס"ל מגלגלין עכ"ל ובר מכל זה נראה לי תמי' דהיאך שייך כאן תקנתא לתקנתא דאם כן קשה היסת גופיה תקנה היא והיאך תיקנו שם גלגול הא הוי תקנת' לתקנתא אע"כ כדפרי' דהגלגול לא הוצרכו לעשות תקנה בו אלא ממילא נתהוה גם מדברי הרמ"א משמע דלא החליט הפסק אלא כתב לשון יש מי שכתב כו' ונראה דאין לעשות מעשה להוציא ממון ע"פ פסק זה:

ב

(ע"ש אבל שכיר) הטעם נתבאר בדברי רש"י ור"י כמ"ש בסמוך לעיל דהשבועה זו שלא מן הדין רק להפיס דעת הב"ה וטעם הסמ"ע בזה תמוה דהא מפורש כמ"ש:

ג

(סעיף ב') אם טוען טענת ספק ונתחייב כו' ומבוא' באשר"י פרק השואל דה"פ שטענת הנתבע על הגלגול הוא ספק והוא נתחייב שבועה ממקום אחר ס"ד דלהוי חויב שבועה ואי"ל ומשלם הגלגולים אלא אין מגלגלין בזה ונ"ל דיש חילוק בזה דהכא דהוא טוען ספק בענין שצריך היסת על הגלגול בפני עצמו כגון איני יודע אם אני חייב לך דעכ"פ מהני הגלגול הזה שישבע בנק"ח גם על הגלגול כמו על עיקר השבועה ומש"ה ניחא מ"ש סימן צ"ג סי"ג ויגלגל עליו שאינו יודע בודאי סכום הפחת כו' דקשה הא איתא כאן אין מגלגלין בשמא דנתבע אלא ודאי כמ"ש וכאן לא אמרו אין מגלגלין אלא דלא הוי מחויב שבועה כמ"ש ולפ"ז הא דכתב רבינו בסי' ע"ה סי"ח וכן אם טענו מנה כו' והיסת על הגלגולים באמת צריך שבועה חמורה אף על הגלגול אם זה רוצה שיעשה על שניהם שבועה אחת אלא דלא נחית שם לזה דלא בא ללמדינו רק דלא הוי מחויב שבועה ועי"ל (ואי"כ) בשביל זה דלא שייכא להדדי ותו נ"ל דכאן מיירי שהגלגול דספק דנתבע בענין שלא היה עליו היסת בפני עצמו כגון איני יודע אם הייתי שותפך בזה לא מגלגלין וכמ"ש ב"י על דברי סה"ת בשם הראב"ד ואם פקח הוא יטעון על הגלגול איני יודע.

ד

(סעיף ו) או השבע על כל דברים אלו נ"ע דכיון שטוענו תובע בגלגול בברי מדסיים ע"ז שישבע על הכל ויטול א"כ ל"ל גלגול להיסת הא בתביעה בפני עצמו יתחייב ג"כ היסת ולא ידעינן שום אופן שיהי' פטור מהיסת רק בטענת תובע בספק כמ"ש ס"ס ע"ה וכאן איירי בברי ודוחק ליישב דמיירי שמהפך עליו בספק שישבע התובע דחשיד ליה בכך כמ"ש סימן פ"ז סי"א דאין זה משמעות ל' של ישבע ויטול דמשמע שאחר שבועתו ראוי ליטול ונ"ל ליישב דאי' פ"ק דקדושין דע"ח [דכ"ח] עד היכן גלגול שבועה דא"ל השבע לי שלא נמכרת לי בע"ע סד"א אם איתא דזבין ליה בע"ע ה"ל קלא ומ"ה אין יכול לגלגל עליו קמ"ל דאפ"ה מגלגלין ומפרש הראב"ד דהוא מרא דדין דבסעיף זה דאף דקמ"ל דיש בזה גילגול ומ"מ אם יהיה תובעו בפני עצמו מהני סברא זו דאם איתא דזבין ה"ל קלא דא"צ לישבע היסת ודמיא לההיא דס"פ המקבל אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ואיתא התם דמידי דאית ליה קלא חשיב כסהדי דק"ו היא כיון דמועיל סברא זו דאם איתא הו"ל קלא לענין להוציא ממון כדאיתא סי' קפ"ז כ"ש הכא לפוטרו משבועה ולאוקמי אדין תורה ועוד ראיה לזה דהא ר"ן דתיקן היסת אמרינן הטעם בפרק הדיינים דמ"מ משום חזקה א"א תובע אא"כ יש לו עליו ואיתא ברפ"ב דכתובות נשים בשאות בתולות אתרע רובא משום דא"א דהוה בתולה ה"ל קול דרוב הנשואות בתולות יש לה קול הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא וא"כ כ"ש שנאמר מכח הך הוכחה דא"א כו' דאיתרע החזקה של אין אדם תובע כו' דרובא עדיף מחזקה ואפ"ה איתרע לה וא"ל א"כ למה סבירא ליה לקצת פוסקים דישבע היסת בההוא דין דבתולה כמ"ש בא"ע סימן ל"ו הא ל"ק דשם יש ג"כ רוב דמסייע לאשה דרוב נשים נישאות בתולות ואוקי רובה להדי רובא ואשתייר חזקה דר"נ לענין היסת זה שפיר כתב כאן המחבר דבזה לא מצי הנתבע לפטור את עצמו מן הגלגול במה שהיפך השבועה על עיקר הטענה אלא חייב לישבע מכח הגלגול או יהפך הכל על חבירו כן נראה לפי עניות דעתי:

א

כל מי שנתחייב וכו' אם חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי החשוד יכול לגלגל עליו יש לעיין כי הש"ך הביא בשם ריטב"א בקדושין דאין יכול לגלגל אמנם הש"ך כתב דנראה דעת הפוסקים דיכול לגלגל וכ"כ מדברי המ"כ שכתב בב"י סימן פ"ז אות טו"ב ע"ש ובאמת מדברי מ"כ אין ראיה דז"ל חשוד שנתחייב שבועה על הקרקע שהוא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא ל"ע אבל אם נתחייב הנשבע ש"ד שאז שכנגדו נשבע ונוטל על ידי גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקים וכו' עכ"ל ולענ"ד אם נתכווין לומר דמגלגלין על התובע הוי ליה לפשוט דמגלגלין אלא דכוונתו אם על החשוד הנתבע רק שבועת קרקע אין התובע נוטל בשבועה אבל אם על הנתבע גם שבועה דאורייתא וטענו התובע ג"כ קרקע אלו היה בר שבועה היה צריך לישבע אף על הקרקע בג"ש עכשיו דמשתבע שכנגדו כמו דמשתבע בגוף השבועה כן משתבע ג"ש בקרקע ונוטל דהא ג"ש דאורייתא וכמו דנוטל בגוף השבועה כן בג"ש וכן נראה דעת רמב"ם לעיל סי' צ"ב ס"ח בחשוד שומר דמשתבע שכנגדו דשלח בו יד ואף דזהו רק ג"ש מכל מקום משתבע ונוטל ועיין מש"ל זה באורים. ובפרט דאפשר דס"ל למ"כ דבג"ש גם כן אמרינן משאיל"מ ואם כן פשיטא דכשכנגדו נשבע ונוטל ואפשר דתלוי בתירוץ התו' דכתבו דלכך בתקנו שכנגדו ישבע משום תקנתא דחשוד דאל"כ כל אחד יתבע החשוד ויטול וא"כ הוי כמו בשכיר דהואיל דשבוע' אינו רק להפסת דעת לא תקנו ג"ש ואף זהו כמוהו ואע"ג דהעליתי לעיל בסימן צ"ב דאין זה תורה רק תקנתא דרבנן שיהיה כמו מתוך שאיל"מ שמ"מ גם בשכיר דאמרינן וניתב בלי שבועה הא לא משורת הדין רק מכח תקנה כמש"ל בסימן פ"ט דלמסקנא אמרי' דלא הוי אף לרבנן כודאי שוכח רק כספק שוכח. וכצ"ל בר"ן דכתב להדיא דקושי' הגמ' ה"ל למית' בלי שבועה היינו מכח תקנה וכדי חייו דשכיר ומ"מ מפרש דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל ושבוע' להפס' דעת וא"כ אף בחשוד הדין כן ומעת' ל"ק למה אמר ר"ה חוץ משכי' ולא קאמ' חוץ מחשוד דלא מעייל נפשי' בפלוגת' דר"א ורב ושמואל דסבירא לי' ל"א משאיל"מ א"כ אין כאן מקום דחייב החשוד לשלם ופשיטא דמגלגלין ור"ה תלמידו דרב ולא ביקש לומר דינא דלא כרב כדפרכינן בפ' המפנין מרב לר"ה ועוד לפי מ"ש התי' בחד תי' כמש"ל סי' צ"ב דמאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף מפיק לי' לקרא שבוע' ה' וכו' לכדר"ט ול"ל כלל משאיל"מ כהנ"ל ור"ה ס"ל ברי עדיף וא"כ ל"ל מתוך שאיל"מ וא"א לומר חשו' אבל לדידן הא אף חשוד רק להפס' דעת וא"כ לפ"ז לא ידעתי מ"ש הריטב"א בהיפך שבועה דג"כ אין מגלגלין כמ"ש הש"ך בשמו והן דברי הת"ה המובאים בהגהה דמה טעם יש בו הא בזה לא שייך הפסת דע' ולכן אפשר לומר דהריטב"א מיירי לפוסקים הלכה כמר ב"א דאף בשל תורה מהפכין וס"ל ג"כ דשור' הדין או השב' או שלם רק להפס' דע' תקנו חוץ לדין דשכנגדו ישבע וא"כ ל"א גבי' ג"ש אבל בהיס' והפכו דהא זה שורת הדין דמה חזית דישבע ויפטור לימא לי' השבע וטול הלא לא תקנו חכמים רק לתקון ואם יאמר השבע וטול מי ימחה בידו ולכן למה לא יהיה יכול לגלגל ואם יכול לגלגל עליו כשנשבע לפטור איך לא יוכל לגלגל כשנשבע ליטול ואיזה כח יפה המחזיק וכו' כמ"ש מהר"ם ובזה היה נראה לישב דברי רש"י כפי מ"ש התו' בשמו דס"ל דהלכה כמר ב"א דאף בדאורייתא מהפכי' דא"כ איך כתב רש"י בפ' הכותב סבר רמב"ח לומר שבוע' דאורייתא דנ"מ לענין היפוך שבועה דא"כ יהיה רמב"ח ורבא שם דנחלק עמו בזה שלא אליבא דהלכתא דהא להלכה אף בדאורייתא מהפכינן ולפמ"ש ניח' דמ"מ נ"מ דבדרבנן דשורת הדין דיכול להפך א"כ אף לגלגל יכול משא"כ ש"ד אף דמהפכין מ"מ אין מגלגלין ומ"ש רש"י ונ"מ דלא מהפכינן לי' היינו למאן דחולק אמר ב"א ולמר ב"א עכ"פ ג"כ נ"מ אי שורת הדין להפך או רק להפס' דע' ורש"י חדא מנייהו נקט, ובזו מיושב קו' מהר"ם מרוטונבורג ומהרש"א דהקשו במה דפירש"י אי פקח הוא וכו' נ"מ אחריתי ולא פי' ג"כ לענין היפוך די"ל דגי' רש"י כמ"ש התו' שבועות דף מ"א ד"ה מאי איכא כו' דגרסו שם א"ר נחמן אי פקח וכו' וס"ל לרש"י כדעת הרי"ף דר"נ דס"ל בשני חשודים יחלוקו לא ס"ל הך דר"א דאמר מתוך שאיל"מ א"כ דר"נ לא ס"ל א"כ שורת הדין אף בשל תורה להפוך דלא שייך לומר או השב' והפטר או שלם דלו דאומר דאינו רוצה לישבע דמסופק עליו ענינו הא אין כאן חיוב ממון וא"כ אף בזה יש גלגול וא"כ תו לדינא דקי"ל דבדאורייתא מהפכינן לא נ"מ וצ"ל נ"מ אחר וא"ש (כי ודאי לא נעלם מן מהר"ם ומהרש"א דרש"י ס"ל בתורה נמי מהפכינן רק דקשיא ליה א"כ איך מפרש כן במילתא דרמב"ח אבל לפמ"ש ניחא) ומדברי התוס' נראה יותר דס"ל אי בשל תורה מהפכין יש לו כל דין שבועה ויכול לגלגל משא"כ חשוד שכנגדו נוטל דהוא רק להפסת דעת ותקנתא דחשוד אין יכול לגלגל דהם הביאו בשבועת דף הנ"ל ד"ה ולמר וכו' דבסדר תנאים ואמוראים כתב דלית הלכתא כמר ב"א דאמר בדאורייתא מהפכינן וכתב מיהו מה שפירש דקאי שהיה המחויב שבועה חשוד וס"ל למר בר"א דיכול להפכו לשכנגדו אין נראה דבחשוד לא איירי אלא בסמוך דאמרינן א"כ וכו' עכ"ל וצריך תלמוד דמה צריך התוס' להקשות דבסמוך איירי מזה הא אין מקום לפרשו בכך דמה זה מחלוקת מר ב"א ורבנן אי מהפכינן שבועה בחשוד הלא משנה שלימה היא בלי מחלוקת כלל דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל וגם מכ"ש דלא יתכן במה שאמרו דלית הילכתא כמר ב"א דכי עולה על דעת לומר דאין הלכה כמר ב"א דישבע שכנגדו דבר זה לא שמענו כלל. ולכן צריך לומר דבזה פליגי אי הא דתקנו חשוד שיטול כנגדו מתורת היפוך דעקרהו חכמים שבועה מנתבע והפכהו לגמרי על תובע או מתורת תקנה להפיס דעת הנתבע ונ"מ בג"ש דאי כמר בר אשי דאמר מהפכין הרי לו כל דין כמו הנתבע ומגלגלין משא"כ להחולקים דבדאורייתא לא מהפכינן אם כן משנה דשבועת חשוד רק להפסת דעת ואין כאן ג"ש כלל וזהו מה שיש לומר בהבנת דברי תוס' ולכך לא הקשו רק דהא לא איירי כלל בחשוד עד אח"כ. וכן יש להבין דברי מהר"ם בתשובת מיימנות לספר משפטים סי' ס"א דדעתו להוכיח מדברי ר"ת דכל משאיל"מ חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שכנגדו הנוטל צריך שבועה ובנסכא דר"א דאין שכנגדו נוטל משום דע"א מסייעו ע"ש וק' א"כ איך אמרו דבשבועה דאורייתא לא מהפכינן דאמרי' ליה או השבע או שלם הא לא גרע מאלו אמר להדיא אינו נשבע דמסופק אני בו ואיני זוכר על בורי' ואי דה"ל מתוך שאיל"מ הא מ"מ יצטרך כנגדו לישבע ואיך שייך ביה דלא מהפכינן ואין לומר דבאמת פסק מהר"ם כמר בר"א דאף בדאורייתא מהפכינן מלבד דא"כ לא הקשה שם מנסכא דר"א אליבא דאביי אולי לא ס"ל כמר בר"א אף גם משמע במרדכי דלא ס"ל למהר"ם כן ומכ"ש ר"ת דדייק מיניה דלא הביאו התוס' דר"ת פוסק כמר בר"א וצ"ע לכאורה ולפי הנ"ל א"ש דודאי מתוך שאיל"מ ס"ל דכשנגדו עכ"פ נשבע וילפינן ליה מחשוד והיינו להפסת דעת וא"כ אין לגלגל כלל דשורת הדין אף שבועה א"צ דהא מתוך שאיל"מ רק אנן מחמרינן בשבועה גילגול מה טיבו משא"כ למר בר אשי דמהפכינן א"כ בטוען השבע אתה וטול יש לו כל דין שבועה כמו שהיה גבי נתבע ומגלגלין וא"ש ולק"מ דבזו נחלקו אי יש לו דין שבועה של נתבע. ולפ"ז יצא לנו דבהיפוך שבועה ודאי מגלגלין ודלא כת"ה וכמו שבאמת השיגו הש"ך והט"ז. אלא שלא הביאו ראיה וכמו כן לפמ"ש התוס' בחד שיטה דילפינן אם הלוה יכול לומר לבעל השטר השבע לי אף דחייב לו ממון גמור מכ"ש שיכול לומר כשחייב שבועה השבע לי. ולפ"ז לשיטת הת"ה אם בשבועה והפכו א"י לגלגל מכ"ש בטוען השבע לי על שטר שא"י לגלגל ואם כן לא זו דקשי' מה פריך הגמ' וכי מה בין זו לפוגם שטרו דהא יש הבדל בג"ש אף גם בכתובות סבירא ליה לר"ש דאין הבעל יכול להשביע אשתו אפילו במושיבה חנונית ומכ"ש על פלכה ועסתה רק בתובעת כתובה והבעל טוען השבע לי יכול לגלגל אפילו פלכה ועסתה עיין בא"ע סימן צ"ז וצ"ח בדברי ראשונים ואחרונים ח"מ וב"ש שהאריכו והדבר מבואר דיש בו גלגול וכן מוכח מגמרא מדברי ר"ש תובעת כתובה משביעין אותה מיהו בחשוד גופיה נראה דבמחלוקת היא דהא יש להבין כמ"ש דלכך אין מגלגלין בשכיר הואיל והשבועה להפסת דעת והיינו דפרכינן וניתב ליה בלי שבועה ופי' התוס' דה"ל כא"י אם פרעתיך וקשה אם כן בחנוני על פנקסו דודאי ה"ל נגד הפועלים א"י אם פרעתיך וע"כ שבועה רק להפסת דעת הואיל וחנוני צועק נתתי אף דנוגע בדבר דחשדינן דמבקש פרעון מבעה"ב שלא כדת ולמה לא אמרו דאף בזה אין מגלגלין וברור מה שאמרו חוץ משכיר לא כיונו לשכירות הלזה וצ"ל דסבירא להו לתוס' דשם לא הוי א"י אם פרעתיך דלא ה"ל למידע דדרך בעה"ב להמחות פועלים ולכן אף לר' הונא דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אין החנוני נוטל בדין תורה כלום דלא ה"ל למידע ואם כן שניהם נוטלים בשבועה חוץ לשורת הדין רק בפועלים אשר בזמנו נשבעים ונוטלים אף דגם כן לא הוי בגדר א"י אם פרעתיך כמש"ל סימן פ"ט מ"מ חז"ל לתקנתו עשהו כאלו ראוי ליטול ד"ת בלי שבועה ולכך פריך וניתב ליה וכו' ואין שבועה רק להפסת דעת ולכך הקשו מע"א מעיד דפרוע דשם פשיטא דהוי רק להפסת דעת. אבל להר"ן קשה דסבירא ליה להדיא לפי הדין מגיע תשלומין לפועלים בלי שבועה וא"כ ה"ה לר"ה דס"ל ברי עדיף אף לחנוני מגיע ועיין מש"ל סי' צ"א ס"ב בהג"ה ע"ש א"כ למה יהיו מגלגלין והר"ן תי' כתי' התוס' דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל והוא רק להפסת דעת וצ"ל דכך פי' דבריו במ"ש שהיא עצמה אין מהדין אלא להפיס דעת הרצון דחזינן בשכיר דס"ד ליתן לי' בלי שבועה וקשה למה הא אין זה בגדר א"י אם פרעתיך כמ"ש הר"ן להדיא שם וע"כ דקושי' הגמרא משום כדי חייו הוה ליה לחכמים לקבוע הדין ליתן בלי שבועה ומשני באמת היה ראוי רק להפסת דעת תקנו ולפ"ז חזר קו' הגמרא דאין להטריח על שכי' אשר אליו נושא נפשו ברבוי שבועות וגלגולין דהא אפילו שבועה זו ס"ד לעוקרו. ואם כן אין כל הפסת דעת שווים בחנוני ופועלים לא ראו חכמים לתקנם שום דבר אדרבא מהתורה נוטלים בלי שבועה וחז"ל גרעו כחם שצריך שבועה וכן בע"א מעיד פרוע להפסת דעת גרוע כח שיש לו ד"ת ליטול בלי שבועה ולא מצינו כלל שום יפוי כח שנתנו חז"ל להם א"כ אף ג"ש יכול להטיל עליהם ואין דומה זה הפסת דעת דשכיר דשם יפוי חכמים כחו ולכך לא הקשה הר"ן קושי' התוס' מע"א מעיד שפרוע כי לפמ"ש לק"מ משם דשם לא יפוי חז"ל כחו אדרבא גרעו כחו:
ובזה יש לכוון דברי סמ"ע בס"ק ד' דלכך שכי' אין לו ג"ש משום דאליו נושא נפשו ולכאורה טעם זו בדוי דלא כ' התוס' והר"ן לפמ"ש ניחא דיש לכוון דבריו בר"ן דלזה כוון ומעתה אף בחשוד יש לגלגל דהא כל התקנ' דיטול בשבועה הוא לתקנת' דחשוד דפטור ולכן דין זה צ"ע ודוק:

ב

אבל אם טוען טענת ספק וכו' פי' שהנתבע או' א"י והנה מקורו של דין זה מתוס' והרא"ש ב"מ דף צ"ד ז"א שאולה וז"א א"י חייב ומוקמינן לר"נ דסבירא ליה בברי ושמא הממע"ה דמיירי דיש עסק שבועה דטענו עוד פרה וכו' והקשו הא חייב ש"ש ובגלגול יכלול ששכור' מתה ואם א"י משאיל"מ ותי' התוס' וכן הרא"ש דכשהנתבע טוען שמא אין מגלגלין והרא"ש כ' מיהו מצינו למידחי דלא אמרינן בגלגול משאיל"מ כי אם בגוף השבועה כמו בחמשין ידענא וכו' לבסוף כתב הרא"ש שמעינן מיניה דאין מגלגלין כלל כשהנתבע משיב על הגלגל א"י וזהו תי' הראשון ולא הזכיר כלל מהך תי' דלא אמרינן בגלגל שבועה משאיל"מ ואולם הטור ברמזים העתיק הך שני תי' לדינא דאין מגלגלין אלא בטענת ברי אבל אם הנתבע או' שמא אין מגלגלין וכן דאין אמרי' משאיל"מ בג"ש ונראה דנ"מ בין שני תירוצים דלתי' השני עכ"פ צריך לכלול בשבועתו החמורה דעושה דאין יוד' מה שטען עליו בגלגל רק דאלו אמרינן גבי' משאיל"מ מה בכך דנשבע דא"י מ"מ חיי' לשלם ולכך קאמר דלא אמרינן בי' משאיל"מ אבל מ"מ צריך לכלול בשבועתו דא"י משא"כ לתי' הראשון א"צ לכלול בתוך שבועה חמורה שעושה דאין יודע דאין מגלגלין טענת שמא כלל ואין כאן ג"ש וא"צ לכלול וכמו כן יש להיפוך נ"מ דאם תבעו דחטף ממנו שטר וקרקע בע"א והוא אומר אין חטפ' ודידי חטפתי דזולת הגלגל אין כאן ש"ד כלל אבל בגלגל יש כאן ש"ד והוא טענת ברי ומגלגלין רק אי אמרינן דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ מפטר דלא דמי לנסכא דר"א כלל ולכך הביא הטור ברמזים שני דינים וכן בסי' ע"ה כ' שני דינים ביחד דכ' וי"א דל"א בג"ש משאיל"מ כו' אם טענו מנה והודה לו בחמשים וכפ' בחמישי' ונתחייב שבועה וגלגל עליו ואמר על הגלגלים א"י ישבע ש"ד על חמשין שכפ' ועל הגלגלין ישב' היסת שאין יודע בהם עכ"ל הרי דפתח בתי' השני דאין אומרים משאיל"מ בג"ש וסיים דאין נשבע כלל ואפילו א"י א"צ ותמה המעדני מלך דהא ממ"ש הרא"ש ושמעינן מיניה משמע דסבירא ליה לעיקר כתי' הראשון דהא לא זכר כלל מהך תי' השני גם הג"ת בשע' ל"ח ח"א ד"ב הקשה ג"כ מנליה לטו' דסבירא לה להרא"ש להלכה דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ ובאמ' מלבד דיש לומר דודאי כיון דהרא"ש כת' שני תי' פשיטא דאין להוציא ממון מספק ובגלגל הנ"ל דיכול לישבע אין לשלם דאולי תי' בתרא עיקר וכמו כן לגלגל עליו שיכלול א"י א"א דלמא העיקר כתי' הראשון וגם הרא"ש לא הכריח ומה שכתב ושמעינן מיניה דאין מגלגלין אלא בטענת ברי וכו' ולא הזכיר כלל מהך תי' בתרא משום דהתם פשיטא מספיקא לא נוציא ממון אבל בזה ה"א דמה בכך מ"מ ישתבע כדעת הרבה מחברים בספיקא שבוע' אמרינן ישב' וקמ"ל הרא"ש דלא אבל מ"מ לא הכריח בין תי' אך זהו דוחק ויותר נראה דחדא בכלל חברת' שייכא דהא דתלינן נסכא דר"א בהך דינא משאיל"מ הא כתבו המחברים דכיון דאמרי' משאיל"מ ש"מ במקום שחייבהו תורה שבועה היה שורת הדין שיתחייב לשלם ממון רק התורה הטילה עליו שישבע ולכך כ"כ דלא נשבע צריך לשלם וא"כ אף בע"א מעיד עליו שורת הדין דיתחייב ממון כמו בשני עדים רק התורה הקיל' שישבע להכחישו אבל אם אינו נשבע הרי כאן חיוב ממון כמו בשני' ולפ"ז ה"מ כשאמר א"י צריך לשלם דשפי' אמרי' דחייב ממון רק פוטר עצמו בשבוע' וכ"כ דאין נשבע ישלם אבל בהך עובדא דלעיל בנתחייב לו ש"ד והוא תבעו בע"א שחטף שטר והוא אומר אין חטפתי ודידי חטפתי דיש כאן שבוע' בגלגל איך נימא דיש כאן חיוב ממון רק שיוכל לפטור בשבוע' דהא אלו טען א"י אם חטפתי הי' פטור משבוע' כלל א"כ ש"מ דאין כאן חיוב ממון מוחלט שיצטרך לפטור משבוע' דהא בא"י פטור ממון ושבועה וא"כ פשיטא דל"א ביה משאיל"מ והדבר במכ"ש ולכן כיון שהרא"ש החליט תי' הראשון דין השני במכ"ש ובפרט לפמש"ל בסי' ע"ה בישוב התוס' דמס' שבוע' דסבירא ליה דלכך צריך לשלם בנסכא דר"א דה"ל מגו להכחיש העד דלא ק' א"כ מה ענינו להך דינא דמשאיל"מ וכתבתי דהא יש לו מגו א"י ויפטור למ"ד לא אמרינן משאיל"מ ואם כן אף בזה הא עדיין יש לו מגו דא"י ויפטור לישבע ומכ"ש לשלם וא"ש ולכך כלל הטור שני דינים ביחד לעיל סי' ע"ה דחד מסתעף מחבירו. והגי"ת הקשה דע"כ הרא"ש לא סבירא ליה הך תי' שני דא"כ בהך דמחליף כו' היה לו לפרש דעל כסו' חייב לשלם ולא על עבדים בטוענו גדול לקחתי והל' אומר א"י ודבריו שלא בהשגחה דא"כ דלא ס"ל תי' השני רק תי' הראשון כמ"ש ושמעינן מיניה כו' פשיטא קשה הא אין כאן ג"ש על עבדי' כלל בטוענו א"י ומה טיבו של תשלומין לעבד גדול שלא זכה בגדול הא אין שבוע' כלל ועכצ"ל כתי' הך קושי' מעבדי' כמש"ל בסי' ע"ה באריכות עיי' עליו והדברים ברורים כמ"ש איברא שהרב בעל ט"ז הק' דלעיל סי' צ"ב סעי' י"ג כתב הטור דאם טען ראובן שמעון יודע בבירור מהפחת יכלול שמעון בתוך שבועות שותפת שאין יודע מהפחת והקשה הא בנתבע או' א"י אין מגלגלין כלל ולכך ביקש הט"ז לפרש כוונת הטור במ"ש אבל אם טען הנתבע טענת ספק אין מגלגלין עליו אין רצונו לומר דאין נשבע בכולל שא"י רק רצונו דלא דנין ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ודבריו לא נראי' כלל הן מפאת הלשון של הטור כנראה לכל מעיין והן כי הטור כ' להדי' בסי' ע"ה שאין צריך לכלול שאינו יודע רק יכול להטיל עליו היסת אבל אין צריך לכלול כלל שא"י. וגם הטור ברמזים העתי' כל שני תי' לדינא כמ"ש ולפי הט"ז לא ה"ל להעתיק רק תי' שני דלא אמרינן ביה משאיל"מ וגם איך יפסוק נגד מסקנת אביו הרא"ש ז"ל דכ' להדיא שמעינן כו' דהעיקר כתי' הראשון דאין מגלגלין כלל. ולכן ברור הדבר כמ"ש ובישוב הקושי' אפשר לדחוק דאם טוען ברי שאתה חייב לי מנה והוא משיב א"י אין כולל אבל אם התובע אומר ברור לי בלי פקפוק שאתה זוכר בזה יכול לגלגל כיון דהכחשה בבירור שזה טוען ודאי יודע אתה וזה טוען לא וא"כ הוי הכחשה בבירור וזה דוחק דסוף כל סוף לא דמי' לסוטה ואמת לפמ"ש הש"ך בס"ק ה' דלכך אין ג"ש בטוען נתבע א"י דאין שבועת א"י שבועת התורה כלל ובטוען אתה בבירור יודע והוא אומר א"י יש ש"ד לשיטת הר"ן דהקשה ביתומים דאמרו חמשין אי' לך וחמשין לית לך דחייבים שבועה דאורייתא והקשה הר"ן הא אית לי' מגו דא"י ותי' דצריכים לישבע שא"י וש"מ דמהתורה צריכין לישבע דהא עסקנו בש"ד וצ"ל הואיל וטוען בבירור שיודעים כמ"ש הר"ן דמיירי דטוען ברי לי שאתם יודעים יש מהתורה שבועה לומר דא"י וא"כ אף בכה"ג יכול לגלגל כיון דבכה"ג יש ש"ד אך טעם זה דחוק מ"ש הש"ך והעיקר דלא דמי' לסוטה. ויותר נראה דשם דהטילו חכמים שבועות שותפים מספק דמורו היתרא וא"כ מה לי שחושדין שגנב משל שותפ' או שחושדין שיודע שיש לו לשלם מה שהיה פחת לחבירו ומעכבו בשביל דמורה היתרא טרחתי ואעכבתי לעצמי בשביל טרחתי היינו שבועות שותפות גמור רק הואיל וטען בבירור שידע אמרי' שלא ישבע בסתם רק מפרט בשפתותיו דלא ידע כדי שיהיה פורש ביותר משבועות שקר ח"ו הואיל ונשבע בפי' אבל באמת עיקר שבועה הוא שבועות שותפות דמ"ש דמעכב תחת ידו בזה אופן או בזה אופן וכן מוכרחים לומר בדברי הב"י דכתב דהא דמצריך הרמב"ם שיטעון ברי שיודע משום סיפא נקטו להשביע היסת אבל ברישא בג"ש א"צ טענת ברי וכ"כ הסמ"ע והקשו האחרונים דהא כשתובע טוען שמא א"י לגלגל רק ברגלים לדבר ומה רגלים איכא שיודע מהפחת ולפי מה שכתב' ניחא דזהו בכלל שבועות שותפות גמור ואם כן יכול להשביע בספק וא"ש וזה ברור:
איברא דהאחרון הכביד הרב הש"ך הקשה ושדי ביה נרגא דהמחבר לקמן בסי' שד"ם ס"ד בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה כו' כתב המחבר בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע שומר ששכורה מתה או שא"י מיהו זה יש לדחות כמ"ש הב"י דכוונתו להיסת כמ"ש הכ"מ בביאורו להרמב"ם. אלא מסיפא בזמן שהמשאיל אומר א"י ישבע השוכר שמתה כדרכה ש"ש וע"י גלגל ישבע ששכור' מתה או שא"י. ומזה מבואר דלא כתו' והרא"ש והוא סתירה מיניה וביה כי מהך נובע מקורן של דינים הנ"ל וצ"ע. ומה שנראה בישובו נראה כי התוס' הקשו א"כ ג"ש איך משכחת הא יש לו מגו דאמר א"י ופטור מגלגל ויש לומר דאין טוען ברצון א"י כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו ברי והוא משיבו א"י וקשה תינח בטוען התובע ברי כשתוב' טוען שמא נמי מגלגלין כדאמרינן להדיא בגמ' דקידושין אשכחן ודאי ספק מנין וכו' וא"כ הקו' במקומו מה שבועה יש הא יש לו מגו א"י ושם לא שייך תי' התוס' דאין טוען ברצון כי נראה דמשקר דחבירו טוען ברי דהא גם הוא טוען שמא וביותר לפמ"ש באס"ז בשם הראב"ד דלכך שבועות שומרים באה על הספק ולא הך דשאלה ושכורה משום דבשומרים אין להמפקיד לידע אם באונס או בפשיעה משא"כ אי שאולה או שכורה יש להמפקי' לידע ולהכיר בהמתו כמו בשאר טענות שיש על התובע לידע כמו הנתבע ולכך בכל אלו אין משביעי' על ספק ולפ"ז מה גריעות' לנתבע שא"י כיון שגם התובע א"י ועליו מוטל לדעת הדבר כמו הנתבע. ובהכי ניחא במ"ש התוס' שם ד"ה רב הונא וכו' למאן דלא סבירא ליה מתוך שאיל"מ א"כ מודה מקצת אמאי חייב הא יש לו מגו דא"י ותי' דאין טוען ברצון א"י כדפירש"י במתניתין וקשה הא במשנה מפרש התוס' הואיל וטוען התובע ברי א"כ ש"ש איך משכחת לי' הא יש לו מגו דא"י ושם לא שייך דתובע טוען ברי ואי אמרינן דלא תלי' בזה אפילו הוא טוען שמא הוה ליה טענה גרוע א"כ למה כתבו התוס' במשנה דהואיל דטוען ברי ולפמ"ש ניחא דבש"ש דאין על המפקיד לידע גרוע טענתו לומר א"י אפי' שגם התובע טוען שמא כי הוא ה"ל לידע ולא התובע אבל בשאר טענות וכן בשאלה ושכורה לא גריע טענתו אם אף התובע א"י וזה ברור. וא"כ קושי' הנ"ל במקומו ולכן סבירא ליה לטור דהיא היא דבמקום שגרוע טענתו כשאומר א"י אנו אין חוששין לערמה דטוען ברצון א"י לפטור מגלגולים ולכך אין משביעין אותו ומיגו ליכא ג"כ אבל במקום דאין טענתו גרוע באומר א"י פשיטא דלא בטענתו דאנן אמרינן דאערומי קמערים לפטור משבועה וכבר כתבו דאי פקח הוא יטעון א"י על הגלגולים (עיי' באסיפת זקנים) וצריך לישבע וא"כ לק"מ דבטוענו ספק דאין טענת א"י גרוע אף הוא אין מועיל וצריך ג"ש ואין להקשות א"כ להיפוך התובע יערים ויאמר בתביעתו ספק כדי שאף הוא אם יאמר א"י יהיה מ"מ צריך לכלול בשבוע' דחדא אולי יאמר הוא יודע ויהי' הוא נתפס כשקרן דהואיל דטוען שמא ושכנגדו ברי ואין טוען ברצון כמ"ש התוס'. ועוד אם טוען ברי לא במהרה מעיז נגדו לכפור כאמרם אין אדם מעיז וכו' משא"כ אם יטעון שמא יעיז בפניו ומהכ"ת יטעון שמא. וא"כ א"ש ול"ק א"כ בסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו למה לא ישבע בכולל שא"י דהא הוא טוען שמא וי"ל ערומי קמערים דהא לא קשיא דקושי' זה קשה ג"כ לתי' שני של הרא"ש דכתב דיש לומר דמגלגלין כשנתבע טוען שמא רק לא אמרינן מתוך שאיל"מ וקשה מ"מ איך קתני יחלוקו ליתני דישבע בכולל דא"י וצ"ל דהא סיפא סומכס וקיימא לן דלא אמר סומכס במקום שיש שבועה דאורייתא וה"מ שבועה גמורה הן או לאו אבל בכהאי גוונא דישבע דא"י א"כ עדיין הספק במקומו ולכך סבירא ליה יחלקו וכיון דיחלקו בו ליכא שבועה ולק"מ רק הקושי' הוא הא צריך לשלם דהוה ליה משאיל"מ אבל כיון דליכא חיוב תשלומין חלוקה עדיפה לסומכס וא"ש ודוק. ומעתה א"ש דלקמן דמיירי המחבר דשניהם טוענים שמא מודה הטור דיכול לגלגל דאל"כ אערומי קמערים משא"כ כאן דהתובע טוען ברי א"י לגלגל בא"י דלא שייך אערומי קמערים כמ"ש וא"ש. וכך ראוי לנו לומר למעט במחלוקת דהא הרבה מחברים דלא סבירא להו כלל הך תי' התוס' דא"י לגלגל בא"י כמ"ש בא"ז ע"ש ואם כן די דנימא בכהאי גוונא במקום דלא שייך אערומי קמערים ודוק. ובזה יש לישב מה דהקשה הע"ש והש"ך לעיל סי' ע"ב סי"ב במ"ש המחבר והטור דאם אין יודע אם היה המשכון שוה יותר מכדי חוב דישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול שא"י הא אין מגלגלין בא"י וע"ש בש"ך שכתב דצ"ע ולפי הנ"ל יש לישבו דבלא"ה השיג הראב"ד במה דפסק שם דאם מודה שהיה שוה יותר רק א"י כמה הוה ליה משאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ולשיטת הטור והרא"ש צ"ל דודאי אם אין יודע כמה היה שוה לא הוה ליה למידע אבל באומר שיודע שהיה שוה יותר מכדי חובו א"כ מנין יודע זה וע"כ דנחית לשומא אם כן הוה ליה למידע הכל ולמה ידע שהיה שוה בבירור יותר מכדי חובו וזה אין יודע כמה למה יבחין זה יותר מזה. ולפ"ז אם באמת אין ידוע לו כמה היה שוה הרי זה בכלל לא הוה ליה למידע ואם כן דהוא בכלל לא הוה ליה למידע אם כן עדיין אין שמא שלו גרוע ולא מחזי כמשק' דהא לא הוה ליה למידע ואם כן עדיין יש לומר כהנ"ל דאערומי קמערים בטוענו א"י דאין משוי עצמו כשקרן בעיני עולם ולכך צריך לכלול בג"ש ולק"מ ודוק:

ג

ובלבד שיהי' רגלי' לדבר וכו' מקורו של דין זה הוא ג"כ מהך משנה דשאלה ושכורה דקתני הוא אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור הק' התוס' ישבע ע"י ג"ש דחייב ש"ש דכדרכה מתה ואם כן יכלול דשכור' מתה ותי' דמציעת' דאין רואה בבירור דמשקר מאמין לו על ש"ש ולכך ליכא ג"ש כלל ועוד תי' דכיון שהתובע טוען שמא א"י לגלגל והא דאמרינן דאף בספ' יכול לגלגל היינו כשיש רגלים לדבר כמו סוטה ושבועת שותפים. אבל בזה דליכא רגלים אי שאולה או שכורה מתה לא יכול לגלגל והרא"ש תפס תי' זה לעיקר לדינא ומזה פסק כך והקשה הש"ך דלקמן סי' שד"ם פסק במשאיל אומר א"י והשואל אומר שכורה מתה ישבע שמתה כדרכה ויכלול ששכורה מתה והרי היפוך פסק הלזה דאף בטענת שמא מגלגלין וצ"ע. ואני מוסיף תימא דהא שם ב"מ דף ו"ו דבור המתחיל שבועה הקשה רבינו תם דלסברא זו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה למה יגלגל שלא שלח בו יד ונתחייב באונסי' מה רגלים יש ששלח יד בפקדונו ולכן מפרש רבינו תם דפירוש שלא שלח בו יד דלמא אכלה הא במתה לפנינו אין כאן שבועת שליחות יד ע"ש והנה לקמן בסימן רצ"ד מבואר להדיא בטור ומחבר דאפילו מתה לפנינו ויש עדים שנגנבה מכל מקום נשבע שלא פשע וכולל שלא שלח בו יד והקושי' במקומו דאם כן מפרש כפרש"י על שלא שלח בו יד הא אין כאן רגלים לדבר כלל וצ"ע. ומה שנראה כי הנמוקי יוסף והרשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז הקשו ג"כ קושי' התוספת דלמה במציעתא פטור ישבע ע"י גלגול דשכורה מתה ותי' דמיירי דידוע שמתה כדרכה ואין כאן מקום לגלגל ודבריהם לכאורה תמוה כאשר טען עליהם הג"ת בשער הנ"ל דא"כ איך אמרי' בגמ' בהך בבא זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע ופרכינן מה שטענו לא הודה לו ומשני על ידי ג"ש דמשתבע כדרכה מתה ועל ידי ג"ש משתבע דשכורה מתה וא"כ מוכח דליכא עדים ויש כאן שבועת שומרים וצ"ע לכאורה. אמנם נראה דאף דגרסינן ומתה אין הכרח דיש עדים על המיתה שהיה כדרכה בלי פשיעה וכדומה דגם כן יש לפרש דהנבילה לפניך אבל מכל מקום סיבת מיתתה לא נודע רק כל כוונתם איך אפשר לומר דיש עדים עיקר חסר מהמשנה וע"ז מפרשי דהואיל ונאמר במשנה ומתה י"ל דכוונה דמתה בעדים ואם כן ה"ל כאלו נאמרה במשנה ולא קשה עיקר חסר וא"ש ואם כן לק"מ דודאי גם הם חשבו כתי' התוס' דמיירי במאמינו הואיל ולא ראה דמשקר אבל קשה בתוס' תינח למ"ד ברי ושמא ברי עדיף וא"צ להרבות בפרות במשנה אבל לר"נ דסבירא ליה הממע"ה ואליבא דרמב"ח (וכך צ"ל דר' יוחנן סבירא ליה בבבא קמא דף ק"ז כרמב"ח ע"ש ואלו בדף קי"ח סבירא ליה כר' נחמן דהממע"ה) צ"ל דמשנה איירי בשלש פרות חד דכופר וחד דמודה והך דנחלקו בו אי שאולה היא או שכורה היא כמבואר בגמ' ואם כן קשה במציעתא למה יפטור משבועה ואי דמאמינו הואיל ולא הוחזק אצלו לשקרן הא כופר בפר' ואין לך שקרן גדול מזה וגזלן שמסר לו ג' והוא כופר באחד ולכך לישב זה תירץ הרשב"א והנ"י דודאי יש טעם לומר הואיל וגי' ומתה דהיו עדים רק למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ל"ל כך מקושית הגמ' מה שטענו לא הודה וצ"ל דמשתבע על ידי ג"ש דש"ש אך להך מ"ד י"ל תי' התוס' דמאמינו הואיל ולא כיחש בו דאליביה אין כאן פרה דכפירה כלל ולמ"ד דממע"ה וצריכין להרבות בפרות ואיכא חדא דכפירה ואם כן ל"ל דמאמינו לעומת זה י"ל דאיכא עדים ובלא"ה לא קשיא מסיפא מה שטענו לא הודה וכו' דהא יש כאן עסק שבועה וכמ"ש רש"י להדיא קושיא מה שטען כו' אינו רק לר' יהודא ולא לר' נחמן ע"ש וא"ש דברי רשב"א וכן דברי התוס' שניהם מתכוונים לכוונה אחת. אך יש להקשות אם כן דיש עדים שמתה כדרכה איך יש פרה דנאנסה והרי אין כאן לרמב"ח רק ב' פרות הודאה וכפירה דל"ל דס"ל כר"ת דהך אי שאולה מתה הוי טענת שומרים כיון דידוע שמתה כדרכה ודוחק לומר כי ס"ל הואיל דיש כאן טענת אונסים אף דאיכא עדים מ"מ הרי זה לרמב"ח ש"ש כמו שכתבו לדעתו אף דמחיל כפירה מ"מ מיקרי ש"ש דזהו דוחק ועוד אי סבירא ליה כר"ת ע"כ צ"ל דמה"ת אינו חייב רק בצירוף הודאה וזהו לא שמענו לרשב"א וסייעתו. וגם ל"ל כתו' ב"ק דכפירה והודאה לחוד מחייב שבועה לרמב"ח דא"כ קשה קושית תוס' מה צורך להרבות בפרות חדא דכפירה הך דשאלה מתה ה"ל כפירה דהא קיי"ל א"י קרוי כפירה כדקי"ל בחמשין ידענא וכו' ובשלמא להך דב"ק יש לישב דבשאלה יש מגו דמתה מחמת מלאכה והוי רק הודאה ונאנסה וליכא שבועה לרמב"ח ולומר דמשנה איירי דעדים מעידים טוב מיתת הפרה אי אפשר דהא קתני ישבע ששכורה מתה וע"כ הואיל דמשתבע דלא פשע דאל"כ ה"ל לישבע שאולה קיימת כמ"ש התוס' בשם ר"ת ד"ה משכחת וכו' ולכך מוסיף בפרה דכפירה והוא איירי דקמן קאי כמ"ש התוס' בב"ק בשמעתין הנ"ל אבל להרשב"א דמוקי באמת בעדים קשה בממ"נ או דלא יועיל הרבוי או דמרבה ללא צורך. ולכן נראה דגם לריב"א קשה דאי לרמב"ח מיקרי ש"ש משום דיש כאן שבועה דמתה כדרכה אמאי הגמרא לא הזכירו כלל. ולכן נראה לומר דודאי הא דס"ל לריב"א דאין טענת שאולה מתה בגדר ש"ש הטעם כמ"ש הנ"י דשומרים הטיל' התורה שבועה דלא דק ואמר בדדמי והבעל אין לו לידע משא"כ בין שאולה לשכורה ה"ל לבעל ולשומר לידע ולדייק. אך זהו סברא לרחב"י דס"ל דהחמירה התורה על שומר לישבע על נאנסה לבד בלי הודאה ובלי טענת ברי אבל לרמב"ח התורה הקילה על השומר אפילו כמ"מ לא ישבע עד דאיכא צירוף כל הנך תלתא אם כן תו לא שייך טעם של הנ"י דאדרבא הקילה התורה ואם כן מודה הריב"א כמ"ש אם בפשיעה מתה או שאולה מתה הכל ש"ש יחשב כדעת ר"ת ולכך לרמב"ח איכא שלשה פרות דכפירה והודאה והך דשאולה מתה קרוי נאנסה והרי כאן שלשה פרות ואתי שפיר וא"צ הך כדרכה מתה להתחשב בתוך מנין הפרות וא"ש ודוק כי נכון הוא לענ"ד ובחדושי לשמעתין הנ"ל הארכתי בזה למאוד ואין כאן מקומו:
אך עדיין קשה לפי שהעלו התוס' בב"ק דף ק"ז ובשבועת ריש פרק כל הנשבעין בראיה ברורות מכמה משניות דאף לרמב"ח דמצריך ג' פרות היינו לש"ש אבל במודה במקצת דעלמא סגי בב' פרות חדא דהודאה וחדא דכפירה אם כן דל מהכא ש"ש דיש עדים דמתה כדרכה מ"מ הא איכא חד דהודה וחד דכופר וחייב על הך דכופר ש"ד כדין מ"מ ויכלול בג"ש דשכורה מתה ולמה פטור ועדיין קשה ג"ש להיכן אתיא. וצ"ל דודאי הך תי' השני שכתבו התוס' דאין מגלגלין אלא כשיש רגלים לדבר כו' אין בזה ספק וסברת דברי הכל היא כנראה מהתוס' בקדושין להדיא אלא דמהרש"א הקשה דלפמ"ש התוס' בטענת ודאי מגלגלין אפילו בטענה שאין דומה אמת הואיל ודמיא לעיקר שבועה א"כ אף בשבועות שומרים הבאה על הספק אם כן אף טענת ספק אפילו ליכא רגלים לדבר מגלגלין עליה דדמי לעיקר שבועה דבאה בספק וליישב קושיתו צ"ל כמ"ש רשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז דשבועת שומרים הוי כרגלים לדבר עד דהוי כמו ברי דברי שהפקיד אצלו ע"ש. וזהו מה שצ"ל בתי' השני של תוס' אבל התוס' בתי' ראשון מיאנו בזה לומר דשבועת שומרים הוי כמו רגלים לדבר ואם כן סבירא ליה קושית המהרש"א לאמת דבש"ש הבא על ספק אף טענת ספק יכול לגלגל אפילו בדליכא רגלים לדבר כלל דדמי לעיקר שבועה ולכך נתקשו למה לא יגלגל על שבועה דכדרכה מתה ג"ש דשכורה מתה ואי דאין רגלים הא דמיא לש"ש ולכך תי' לר' יהודה במאמינו ולר"נ כנ"ל דיש עדים על האונס ומעתה לא קשיא דל ש"ש הא יש כאן שבועה מ"מ דגבי שבועת מ"מ דהוא טענת ברי פשיטא דכבר ידע התוס' דאין מגלגלין אלא ברגלים לדבר דכאן אין דומה לעיקר שבועה בשום צד דזה טענת ברי וזה שמא ולכך בעינן רגלים לדבר לכ"ע ובזה ליכא רגלים וא"ש. וכתבו התוס' דלעולם אפילו בעיקר שבועה דהיא ש"ש מ"מ אין מגלגלין אלא ברגלים ולא קשיא לתוס' קושית מהרש"א כהנ"ל די"ל אף ש"ש הוי רגלים לכך כמ"ש רשב"א ודוק. ולכך סבירא ליה לטור ומחבר דברור דהך דלא שלח בו יד פירושו כמ"ש כל מחברים ופוסקים כפירש"י ודלא כפיר"ת ואם כן קשיא קושית התוס' הא אין מגלגלין בלי רגלים לדבר וצ"ל כמ"ש בתי' הראשון של תוס' דכי אין מגלגלין אם עיקר שבועה בא בטענת ברי מ"מ וכדומה משא"כ דעיקר שבועה בשמא דהיא ש"ש אף שמא מגלגלין אפי' ליכא רגלים ולכך יש ג"ש שלא שלח בו יד ולכך הביא הרא"ש שני תי' תוס' במאמינו וכתב כמ"ש בפרישתי הרי דהחזיק בתי' זה ואח"כ כתב עוד די"ל דבעינן רגלים וכו' היינו דב' תי' אמת לגבי ש"ש צ"ל מאמינו ולגבי שבועת מ"מ צ"ל דבעינן רגלים וכו' וא"כ כאן דמיירי דעיקר שבועה מטענת ודאי מ"מ וכדומה דלא מיירי מן ש"ש סתם הטור ומחבר דבעי' רגלים אבל לקמן סימן שד"מ דמיירי דעיקר שבועה ש"ש כתב דיכול לגלגל וא"צ רגלי' כלל היותו דמי לעיקר שבועה ולק"מ ודוק. ובהכי ניחא נמי מה שהקשינו בס"ק הקודם בב"י דהקשה לעיל בסי' צ"ג דא"צ לג"ש טענת ברי והקשו הא ליכא רגלים לדבר וע"ש מ"ש ולפמ"ש בזה בלא"ה לק"מ דשם עיקר שבועה בספק ש"ש אם כן אף בלי רגלים יכול לגלגל ולק"מ. אך יש להקשות אם כן דמיירי במקום דליכא הכחשה בבירור במאמינו אם כן מנלן הך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא ואי דקשיא רישא מה צורך להרבות בפרות הא ה"ל מחויב שבועה בגלגול דמתה כדרכה דהא רישא אמר השומר א"י אי שכורה או שאולה מתה ואם כן לא הוחזק לשקרן ומאמינו על ש"ס כמו בסיפא. ועיין בתוס' וברא"ש דמשמע מלשונם דהך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא קאי לכל התי' אפילו במאמינו. וביחוד בתוס' דבתר דשני במאמינו חזרו והקשו על תי' הראשון דאין מגלגלין בא"י דאם כן יש לו מגו וש"מ דקאי הך תי' אף להך סברא ודוחק לומר כי סבירא ליה לתוס' כיון דזה מוטל על השוכר לידע מי מתה או שאולה או שכורה דאל"כ בא"י לא הוי בגדר מתוך שאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ואם כן באמר א"י אי שאולה אי שכורה הרי זה בחזקת פושע דלא דק במלאכת רעהו לדעת איך יקרה אסון וכיצד ישלם והרי זה מקלי דעת ואם כן לית בי' הימנותא ולא מאמין ליה כלל אף על ש"ש ובפרט דיש לחוש דכמו דלא דקדק בזה כך לא דקדק אי מתה כדרכה או לא רק אומר בבירור שמתה כדרכה דאם יאמר א"י יצטרך לשלם ואין מאמין ליה כלל רק בהא דהוא המשאיל אומר א"י והשואל אמר ברי לא מגרע מהימנותא דבר ולכך מאמינו על ש"ש. ולכך צ"ל ברישא וסיפא גבי זה אומר א"י וזה אומר א"י דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא דאל"כ מנלן לגמ' להקשות דלמא איירי בג"ש ואין מאמינו אף דצ"ל דמאמינו במשאיל בטוען א"י דהא לא דמיא להדדי אך זה דוחק. ועיין באסיפת זקנים הרבה מחברים דכתבו להדיא דבהך תירוץ מאמינו מיושב קושית התוס' הראשונה ומה שנראה לישב או דהקו' מה בכך דמאמינו מכל מקום כיון שטוען ברי ששאולה מתה והלה אומר א"י ליהמן הך במגו דלא היה מאמינו ואם כן היה מחויב לשלם א"כ אף עכשיו דמודה לו דמתה כדרכה ומאמין לו ואומר ששאולה מתה יהיה נאמן ואי דהוי ליה מגו להוציא הא בברי ושמא אמרינן מגו להוציא כמ"ש לעיל בכללי מגו וכמ"ש מרדכי בכתובות גבי נאמנת במגו דמ"ע ע"ש. או י"ל דהתו' תי' עוד דמיירי דמשאיל ידע וראה דמתה כדרכה אבל גבי זה אומר שאולה אומר איני יודע כדי להזקיקו לשבועה שיודה האמת ולפי זה אף ברישא פשיטא דכובש עדותו כדי להזקיקו לשלם לו כי יודע כי מגיע לו באמת בעד שאולה ונראה הא דלא החזיקו התוס' זה הסי' ותי' במאמינו משום דקשי' להו כמ"ש ר"ת דהקושיא למם ישבע שכורה מתה ישבע שאולה קיימת וצ"ל כתי' דבלאו הכי נשבע דמתה כדרכה ולתי' זו קשה למה כובש עדותו הא סוף כל סוף יצטרך לישבע ומה נפקא מינה לו בנוסח השבועה אם שאולה קיימת או שכורה מתה עד שבשביל כך יכבוש עדותו ולכך צ"ל במאמין ובזו אין מאמין הואיל מכחישו כמ"ש התוס' ואם כן אתי שפיר דקש' לתו' ולרא"ש אי סלקא דעתך דבג"ש אמרי' משאיל"מ רק במשנה מאמינו הא כל חפצו של התנא להודיענו טוב משאיל"מ ואם כן למה נקט המשנה באופן דמאמינו ולכך צריך להוסיף בפרות חיצונה מה דלא נזכר במשנה ולהרבות כדי שיהיה כאן עסק שבועה ויהיה בכלל משאיל"מ לא יוסיף בפרות ולא לנקוט המשנה בהך גוונא דמאמינו רק דיודע דמתה כדרכה כתי' השני ויהיה מ"מ כל הבבות שנוי' על הסדר דברישא כובש עדותו כדי להוציא שלו ואם כן יש כאן ג"ש ומשאיל"מ ובטוען אינו יודע אין כובש עדותו ואין כאן כלל ג"ש ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה פשיטא דכובש עדותו כדי לזקוק אותו לשבועה ולא שייך דהא אין קפידא רק בלשון דאם אין רבוי פרות לולי ג"ש אין כאן תיוב שבועה כלל ולק"מ ואם כן קושית התוס' שפיר מה דוחקא דהתנא לומר בכה"ג וגם ס"ל לגמרא לומר כך דאם ליכא רבוי פרות א"צ לומר מאמינו ואפשר דהתנא סבירא ליה כן ודוק כי נכון הוא ומדברי התוס' למדנו דהא דברגלים לדבר מגלגלין בשמא לא סגי במה שאומר התובע שיש ולרגלים לדבר רק צריך להיות מבורר לב"ד דמלמדין מסוטה ואין משקים רק ע"פ שני' בקינוי וסתירה דאלו סגי במה שהתובע אומר אם כן מה הקשו התוס' בטענת ברי מנלן שמגלגלין אם אין דומה הא אין לך רגלים לדבר ביותר במה שטוען ככרוכיא ודאי שאולה מתה וברי לי שמשקר אלא ש"מ דאף בזה לא משגיחין בדבריו רק בבית דין בטענתם הניכרת לבית דין ופשוט:

ד

כמו בשבועת שותפ' עיי' ס"ק ה' בש"ך במ"ש בשם הב"ח אם תבעו מנה והלה אומר א"י דפטור וחייב לישבע היסת דאינו יודע דאינו יכול לגלגל ודעת הש"ך דיכול לגלגל וכן משמע לכאורה מסתימת הפוסקים. אמנם נראה דהני רבוותא דהביא הרשב"א בקדושין וכן הר"ן סוף שבועת דסבירא ליה דאין מגלגלין על טענת שמא וסוטה ברי הוא שהרי קינא לה ונסתרה ודברים אלו יצאו מפי גאון קדמון רבינו האי גאון במשפטי שבועות אשר לו ותמהו הרשב"א והר"ן דהא מגלגלין על שבועת שותפים ושומרים ושבועה דאינה ברשותו ונראה דסבירת ליה דש"ש הוי ברי כמ"ש רשב"א דהרי ברי שהגיע לידו וכן בשבועה שאינו ברשותו דהכל כברי דמי שהרי הגיע לידו בברי וכמ"ש רשב"א וכמש"ל בישוב דברי התוס' מקושי' מהרש"א וא"כ כל הני השנוים במשנה דמשביעין בטענת ספק הכל איירי ברגלים לדבר והוי כמו ברי וכמ"ש הרא"ש דכל הנך דמשביעין על ספק הוא דדומה לש"ש והיינו דה"ל רגלים לדבר והוה ליה כטענת ברי כמו בסוטה ולא אמרו הגאונים הנ"ל אלא בהיסת דמשביעין שא"י והא זה רק שמא דמי יודע אי ידע או לא בזו סבירא ליה כיון דליכא רגלים לדבר כלל לא דמיא לסוטה ולא מגלגלין כלל ואם כן לא קשה מכל הנ"ל דבשבועות המשנה מודים דלא אמרו חכמים במשנה להשביע רק ברגלים והוי כטענת ודאי ולכן צ"ע לדינא כיון שיש מקום לקיים דברי הגאונים שדבריהם דברי קבלה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וצריך עיון:

ה

שנתחייב שבועה וכו' עיי' אורי' ס"ק י"א דדעת הש"ך דהא דקיימא לן בטוען פרוזבול היה לי ואבד או בהיתר לקחתי רבית דנאמן וא"צ היסת דחזקה לא שביק היתירא מ"מ ג"ש בעי ואני מסתפק דאם סמכינן אהך חזקה למדחי היסת למה לא יועיל לדחות אף ג"ש ולכאורה יש להש"ך ראיה לדעת הרא"ש וסייעתו דסבירא ליה אמירה לפני ב"ד הריני מוסר לכם מועיל אפילו בלא כתיבה כלל ואין ענין כתיבת פרוזבול רק לראיה וכמ"ש והדיינים או העדים חותמים למטה דהיינו שיעידו שהיה פרוזבל וקשה מה צריך הא בלא"ה נאמן מכח חזקה דלא שביק וכתיבת פרוזבל אין צורך בו כלל וצ"ל דנ"מ לפטור מג"ש כלל וכלל. אך יש לדחות דהא פרוזבול עיקר תקנה היה משום מלוה ע"פ כמ"ש הר"ן דבשטר יכול למסור לב"ד וא"כ הרי הלוה נאמן במגו דלא היה פרוזבול במגו דאמר להד"ם או פרעתי משא"כ בפרוזבול הוי מגו במ"ע ועיי' י"ד סי' קס"ט סכ"ה ע"ש:
ולכן נראה דאם נתחייב ש"ד ומגלגל עליו שלא לקח רבית כיון דג"ש דאורייתא אפשר דלא אלי' הך חזקה למדחי שבועה של תורה ודי דנדחי היסת שבועה דרבנן משא"כ בג"ש על היסת דהכל דרבנן לא דאלים תזקה למדחי שבועה דרבנן ועיין אורים.

ו

מהטענות ודאית דאם התובע טוען שמא והוא רוצה לשלם העיקר א"צ לישבע על הגילגולים כ"כ המ"מ ברמב"ם וכתב שכן כתבו הרמב"ן והרשב"א בב"מ. ואני תמה דהא כל עיקרו של דין זה הוא מירושלמי דחד תבעו ב' דינרין וחייב ר"ז שבועה וא"ל ופלן ופלן וביקש לשלם תרין דינרין וא"ל ר"ז או שלם כולו או השבע על כל מה דגלגל עליך ולדבריו צ"ל דמה דאמר פלן ופלן היינו דתבעו בברי א"כ איך ס"ד להרי"ף לומר דהך מיירי בשבועת היסת א"כ בלא"ה בלי ג"ש מי ימחה להטיל עליו היסת וקשה לומר בדברי ירושלמי הנך אופנים דכתבו אחרונים בדברי רמב"ם דכולי האי אין פי' ירושלמי סובל ועוד אם כן מה מקשה הרי"ף דברי ירושלמי אהא דאמרי' שם בפרק המפקיד הריני נשבע וכשראה שמגלגלין עליו אמר הריני משלם ואמרי' לא נתנה תורה להחמיר אלא להקל לשני' דהתם מיירי דרוצה לגלגל שמא דומיא דש"ש דאיירי מיני' שם ולכך לא ניתנה ג"ש להחמיר אבל כאן מיירי במגלגל עליו טענת ברי. ובאמת דברי ירושלמי מורי' דהפי' פלן ופלן בספק דז"ל ירושלמי על משנה ואלו נשבעים שלא בטענה אר' יוסי הדא אמרה בנושא ונותן שלא בחשבון אבל בחשבון לא ובדא ואהן בן בית עוד הוא בנושא ונותן שלא בחשבון ר' זירא כהדא דר' יוסי חד בר נש אזיל למדין קמי' ר"ז וחייבו שבועה על תרין דינרין אמר לי' לאו תרין דינרין אני חייב לך הא טריפין לך א"ל ומילת פלן ופלן א"ל ר"ז או הב לי' כל מה דתבע לך או אשתבע לי' על כל מה דמגלגל עליך עכ"ל. ופירושן של דברים כך דאר"י באשה נו"נ בתוך הבית דנשבעת היינו כשהבעל מאמין לה ואינה נותנת חשבון כלל לבעלה בהא יש שבועה אבל בצריך ליתן חשבון א"כ אין אחר חשבון שבועה וע"ז קאמר ובדא הרצון באשה כך דרכו של הבעל להאמין לאשתו בלי חשבון ולכך קתני סתמא במשנה דדרך כך הוא דאינה נותנת חשבון ואהן ב"ב ר"ל איז' ב"ב דתאמר במשנה סתם דצריך שבוע' הלא ודאי סתם בן בית סופו ליתן חשבון לבעה"ב ואיך יתחייב שבועה. ומשני עוד הוא בנו"נ שלא בחשבון הרצון אף דלדברים גדולים צריך ליתן חשבון ישנו דברים קטנים שאינם עולים להקפיד עליו כל כמה שהבעל הבית מאמין לו בלי חשבון ואי אפשר ליתן מכל דבר קטן חשבון ואם כן צריך שבועה וכיון דצריך על זה שבועה צריך לישבע על הכל מתורת ג"ש רק קשה אם כן אם בן הבית יאמר מה שאני נחשד בדברים קטנים אשלם כי מצער הם וכלא חשובים ולא אשבע על הכל וע"ז קאמר דר"ז אתיא כר"י דכיון דנתחייב שבועה תו אין מועיל התשלומין וצריך לשלם או לישבע על הכל וא"ש וזהו ברור בכוונת ירושלמי ולכך לא תי' הרי"ף דהתם בהמפקיד טוענו שמא וכאן ברי דהא כאן בבן בית הכל שמא וחשד בעלמא מיתני וכ"כ הר"ן להדיא בשם תלמידי רשב"א דהך פלן ופלן פירושו בשמא ולא בברי ונראה מטעם שכתבתי וא"כ דינו של הרמב"ם צריך עיון. אמנם נראה דיש להרמב"ם ראיה מהא דאר"י ורמב"ח דשומרים צריכין כפירה והודאה במקצת והיינו שלשה פרו' דל"ל קרא לשבועת שומרים הא בעלמא מודה מקצת חייב לכולי עלמא כמ"ש התוס' בב"ק וא"כ יתחייב ש"ש בג"ש וקושי' זו הקשה הראב"ד והרמב"ן ומה שתי' דנ"מ באומר א"י דלא דנין מתוך שאיל"מ בג"ש משא"כ השתא דש"ש עיקר שבועה דנין בו מתוך שאיל"מ דתינח למ"ד דאית לי' מתוך שאיל"מ אבל למאן דלית לי' מא"ל וכי יהיה מחלוקת אלו תלי' באלו. ולכן צריך לומר כמ"ש בא"ז וריטב"א לב"מ בפ"ק דאצטריך היכי דמחל לו אחר תביעה בהך פרה דכפר מכל מקום נשבע בהך ש"ש וע"כ מוכח מזה דבג"ש אם מחל דתו ליכא ג"ש דאל"כ הקושיא עדיין במקומו דהא ג"ש לא זז ממקומו ואם כן אף בשילם דמ"ש דמחל לו ומ"ש דשילם לו אין לך מחילה גדולה מזו אלא ודאי דסבירא ליה לר"י ורמב"ח דבמחל או משלם פרחה תורת ג"ש מיני' ואם כן מדר"י ורמב"ח נשמע לדידן דאף דלא קיי"ל כר"י ורמב"ח בהא דד' שומרי' צריכין כפירה וכו' מכל מקום בהא לא יחלקו ודברי רמב"ם מוכרחים. אך אם אמרינן דאין מגלגלין כשתובע טוען שמא וליכא רגלים לדבר אין כאן קושי' והכרח כלל דלמה לנו ש"ש הא משתבע ע"י ג"ש דהא הוא טענת שמא ואינו רגלים לדבר וליכא ביה ג"ש כלל רק על הרמב"ם אין תפיסה דלא סבירא ליה כן כנראה מדבריו וסבירא ליה לעיקר תי' הראשון של תוס' אבל למחבר דתפיס לעיקר תי' זה דכשטוען שמא דאין מגלגלין דין זה צ"ע כי לא מצינו לו ראיה כלל ודברי ירושלמי מורים הפוכו:

ז

ויש מי שאומר שאין כאן ג"ש וכו' הסמ"ע הקשה דאיך אפשר לומר דיש כאן מחלוקת והרא"ש בעל דיעה זו חולק אדעה ראשונה שהוא דברי הבעה"ת הא הטור הביא דברי בעה"ת הללו בסי' ע"ה וכתב אח"כ דברי רמ"ה דחולק וכתב וא"א הרא"ש הסכים לסברא ראשונה ולכן דעת הסמ"ע דבעה"ת מיירי דזולת הגלגל בלא"ה חייב לישבע היסת דטענו ברי וא"כ מה בכך דאין כאן עיקר שבועה רק ס"ד דנדון על הגלגלים משאיל"מ וע"ז קאמר בעה"ת דלא והרא"ש מיירי במקום זולת ג"ש ליכא כאן היסת כלל ולכך פוטרו מכל וכל דהא ג"ש לא שייך כאן ובאמת המעיין בבעה"ת ריש שער ל"ח שהאריך אם נדון על הגלגל ג"כ מתוך שאיל"מ או לא שמע מיניה דלא סבירא ליה כהרא"ש דאל"כ הל"ל בקיצור דאין כאן עיקר שבועה דהא אמר א"י ומה שטען הסמ"ע דבסי' ע"ה כתב הטור דהרא"ש הסכים לסברא הראשונה כבר פי' הוא עצמו בפרישה די"ל דמוסב רק למ"ש דרמ"ה חולק ורמ"ה גפיה לא על הך בבא חולק כלל כי אם ע"ז בבא בטוענו ברי על עיקר שבועה ועל הגלגל טוען א"י בזו דעת רמ"ה לדון ביה משאיל"מ וע"ז כתב וא"א הרא"ש הסכים לסברא ראשונה אבל לא מיירי מדין בבא קמייתא כלל כי אין שם מקומו בסי' ע"ה רק כאן בסי' צ"ד אבל אף אם נסכי' דאין בעה"ת חולק כלל אהרא"ש נראה דהרמב"ן חולק דהא הרמב"ן מפרש הא דתנן זה אומר עבד גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול היינו דטען עבד בכסותו ומתחייב על הכסות שבועת מ"מ ובעבד ע"י גלגול ומתוך שאיל"מ וקשה הא ודאי טוען על הכסות גם כן א"י דהא טוענו עבד בכסותו ואם ידע כסות שהוא קטן איך יסתפק בעבד אם גדול או קטן הלא תבעו עבד בכסותו וגם המשנה דאיירי בעבד בכסותו אם כן דקתני א"י זכה בגדול היינו כסות ועבד ש"מ דאף על כסות אומר א"י וקשה הא כיון שאומר על גוף טענה א"י ליכא כאן חיוב שבועה כלל וממון תיכף מתחייב ומה ענין ג"ש כאן שנדון בי' מתוך שאיל"מ הא פרחה ג"ש ממנו ועכצ"ל דסבירא ליה דאף דצריך לשלם מ"מ תורת שבוע' יש כאן לגלגל ואם כן אף דלא קיימא לן כרמב"ן לענין משאיל"מ מ"מ הך סברא יש לומר דלא פרח' שבועה ממנו וא"כ חייב לישבע על גלגל ומחלוקת מחברים יש כאן. ולענ"ד נראה דאזלו לשיטת' דהרא"ש בריש ב"מ הקשה מהך דשומר שמסר לשומר למה יתחייב הלא שומר ע"א מסייע ויפטרו משבועה ותי' הרא"ש דכיון שאין יכול לישבע תו ליכא כאן שבועה והוה ליה ממון גמור ותו לא קם ע"א לענין ממון ולשיטה זו אף כאן הדין כן דכיון דאמר א"י הא תו אין כאן חיוב שבועה כלל ואפילו ע"א א"י לפוטרו וא"כ מה ג"ש שייך כאן הא פרחה שבועה אבל הרמב"ן שם במלחמותיו עשה מזה דשומר שמסר לשומר טענה דיהיה כעד אחד לפוטרו ש"מ דסבירא ליה דלא פרחה שבועה ממנו ועודנו חיוב שבועה עליו וע"א קם לפטור ואם כן דעדיין חיוב שבועה עליו אף לגלגל יכול דהא לא פרחה שבועה ממנו ואזיל לשיטתו וא"כ יפה עשה המחבר שהביא כאן מחלוקת. אבל לדינא דכיון דגבי עד מסייע סתם לעיל סי' פ"ז כהרא"ש ש"מ דסבירא ליה באומר א"י תו ליכא חיוב שבועה רק ממון ואם כן אף גלגל שבועה ליכא ודוק:

ח

ועל הגלגולים תשבע ותטול והש"ך הביא ראיה מריטב"א ותשובת רשב"א דא"י להפכה דמ"ש ג"ש ומ"ש עיקר שבועה בדאורייתא לא מהפכינן ובאמת מצאתי גם כן בחדושי ריטב"א לב"מ סוף שמעתי' דשאלה ושכורה דנחלקו הרז"ה והראב"ד בזה במי שנתחייב שבועות שותפים וגלגל עליו דדעת ראב"ד דא"י להפכה דכל דתיקון רבנן בשבועות משנה כעין שבועה דאורייתא תקנו ע"ש. ובאמת אין מכל אלו ראיה דהם ס"ל דאף בגלגל אמרינן מתוך שאיל"מ וראייתם מהא דעבד בכסותו ונגררים אחר דעת הרמב"ן כמבואר בריטב"א לב"מ דסובר כרמב"ן וכן בס' אסיפת זקנים לרשב"א וכ"כ הנ"י דאף הראב"ד לאחר חזרה סבירא ליה מתוך שאיל"מ וכפי הנראה מדברי ריטב"א הנ"ל אף בשבועת המשנה סבירא ליה כן דכעין דאורייתא תיקון וא"כ הדנין לג"ש כמו עיקר שבועה דנימא ביה מתוך שאיל"מ איך נדון בו דמצי להפכה. אבל לפי דקיי"ל דלא אמרינן בי' מתוך שאיל"מ א"כ מלבד דהרי חזינן דאין לו לגלגול כל תוקף גוף השבועה אף גם לא הבנתי איך לא יהיה יכול להפכה בשלמא בגוף שבועה אמרינן ליה זיל השבע ואם אין רצונך או שא"י שלם אבל כאן הוא אומר אין רצוני לישבע כי לבי נוקפי ואני מסופק בו ומה נימא ליה אם אין ברי לך שלם הא באומר להדיא א"י לא דנין בו מתוך שאיל"מ וא"כ כשאומר שאין רוצה לישבע שלבו נוקפו נכריח אותו לתשלומין דבר זה הוא מהנמנע וכן כתבתי לעיל בס"ק א' דמאן דסבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ סבירא ליה ודאי בדאורייתא מהפכינן וזה פשוט ולכן דברי הש"ך אין מובנים דכתב דאפילו למאן דסבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלה מ"מ הך דינא להפכה אמת והוא דבר בלתי מובן כלל. דהוא יצעק איני נשבע כי לא ברור לי מתחילה הייתי סבור ברי לי ועכשיו נולד לי ספק וכן יש לכאורה ראיה ברורה מדברי מהר"ם בהג"ה מיימ' הל' שבועה דפי' ברש"י דכתב אי פיקח הוא לענין נק"ח ולא פי' לענין היפוך שבועה דא"א להפוך דע"א מסייע לו ועיין מש"ל בסי' פ"ז וקשה עדיין נ"מ דיש לו על האשה גלגולים רבים מלבד במה שע"א מעיד ואם יתבענה עכשיו תשבע על מה שע"א מעיד ולא תהפכה שלא יפטרו ע"א אבל על הגלגולים תהפכה משא"כ דיש לי' עליה ש"ד ומגלגל א"י להפוך כלל אפילו גלגולים ועכצ"ל דגם בזה תוכל להפוך הגלגולים. מיהו לפמ"ש במהר"ם דסבירא ליה דכל ענין מה שאמרו בדאורייתא לא מהפכינן היינו משום ג"ש כמש"ל בסי' זה ס"ק א'. אם כן אין כ"כ ראיה אבל מפשיטות דברי מהר"ם מ"ש ברש"י מוכח זה ולכן אין לזוז מדברי הטור ומחבר וכמ"ש:

א

יכול לגלגל כו' כל דין ג"ש ילפינן מסוטה דדרשינן אמן אמן מאיש זה שקינא לה ונסתרה אמן מאיש אחר שאין בכלל חשד בעלה והרי זה ג"ש והוא בשמא וכמו כן שבועה לא זניתי ארוסה אף דארוסה אין שותה ש"מ דבג"ש משביעים אפי' בדבר שאין מגיע עליה שבועה בפ"ע ולכך קרקעות אף שאין נשבעין מ"מ ע"י ג"ש נשבעין ועיין מ"ש בסימן זה דצריך להיות הכל דומיא דסוטה ברגלים לדבר ועיין מ"ש גמרא וסמ"ע:

ב

ע"י הפוכו הטעם דהיפוך שבועה תקנתא וג"ש גם כן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והש"ך והט"ז השיגו על דין זה ועיין תומים מ"ש באריכות בראיות רבות דהנכון כדבריהם ויכול לג"ש אף בהיפוך ע"ש:

ג

אלא שבועה כגון שבקש לגלגל עליו השבע לי היתה שותפי ולא חלקנו עדיין כדי שאם יודה יתחייב שבועת שותפים זה א"י לגלגל אבל יכול לגלגל השבע לי שלא עכבת משלי תחת ידיך מעסק שותפות ונ"מ לענין נק"ח וכדומה ועיין מש"ל סימן צ"ג:

ד

אבל שכיר וכו' הסמ"ע נתן טעם הואיל ואיליו נושא נפשו לא רצו חכמים להטריח בג"ש ובתוס' ובר"ן לא נזכר רק הואיל ואמרינן וניתב ליה בלי שבועה ומשני להפיס דעת של בעה"ב וא"כ מהכ"ת נגלגל עוד שארי שבועות ועיין בתומים שהארכתי וכתבתי דיש לכוון דברי הסמ"ע בר"ן אבל לא בתוס' גם העליתי בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי יש לחשוד לגלגל על התובע מחלוקת רבוותא וספיקא דדינא הוא בודאי ונוטים הדברים שאין יכול לגלגל ע"ש:

ה

ב"ד מעצמם וכו' כמו בסוטה דהכהן מגלגל אפילו בלי ידיעת הבעל. מיהו צריכין ב"ד לידע שיש לכשכנגדו טענות וחששות שיש בו ג"ש רק הוא לא טען לגלגל אבל בלא"ה אסור דהוי כעורכי דיינים ב"י וש"ך:

ו

אבל אם טוען טענת ספק וכו' פי' שהנתבע טוען שמא ואינו יודע על הגלגולים א"צ לישבע בכולל בתוך שבועה חמורה שא"י ממה שמגלגל עליו רק יכול להטיל עליו היסת שא"י והא דכתב הש"ע לעיל סימן צ"ג סי"ג דכולל שא"י מהפחת עיין תומים דכתבתי דלעיל הך בכלל שבועת שותפים דמ"ש דנשבע שאין בידו מעות השייך לשותף ומעכבו בידו ומ"ש דנשבע דאינו יודע דחייב לחבירו פחת מחמת שותפות והיינו שבועות שותפים עיין תומים שבררתי הדברים על בורים:

ז

אין מגלגלין עיין תומים דהעליתי דוקא אם התובע טוען ברי והוא טוען שמא אין משביעין בכולל רק יכול להטיל עליו היסת אח"כ אבל אם גם התובע טוען שמא והוא באופן שיכול לגלגל אף דהוא טוען ג"כ שמא מ"מ צריך לכלול שא"י בתוך השבועה ובהכי ניחא דלא קשה ממ"ש המחבר לקמן סימן שד"מ ס"ד ע"ש בתומים באורך:

ח

רגלים לדבר פי' שהב"ד יכירו שיש רגלים לספקו של המשביע ולא סגי במה שהוא אומר שיש רגלים לדבר עיין תומים שמוכח כן מתוס' ע"ש:

ט

לדבר ועיין תומים שישבתי קושית הש"ך דלקמן בס"ס שד"מ פסק דאם א"י אם שכורה או שאולה מתה הואיל והשומר בלא"ה נשבע ש"ש יכול לכלול ששכורה מתה ותרצתי אם עיקר השבועה בא מכח טענת ברי מ"מ וע"א אין יכול לגלגל רק בטענת ברי או שמא ורגלים לדבר דהוי כברי אבל אם עיקר השבועה הוי שמא כשבועת שומרים אף הג"ש יכול להיות בשמא אפילו בלי רגלים לדבר כלל עיין שם שהארכתי:

י

כמו בשבועות השותפים כי בשותפים שיכול לגלגל הוי רגלים לדבר דמורו התירא. אם תבעו מנה יש לי בידך והוא אומר א"י דחייב לישבע היסת דא"י עיין בש"ך דנראה דדעת הב"ח דא"י לגלגל ודעת הש"ך דיכול לגלגל ואני כתבתי בתומים דצריך עיון דנראה דעת גאונים כהב"ח דא"י לגלגל ולכן לדינא צריך עיון:

יא

שנתחייב שבועה וכו' ברמב"ם מבואר אפילו היסת והקשה הש"ך ולח"מ א"כ איך אמר שבטענות ודאית צריך לישבע בגלגול דל גלגול הא בלא"ה צריך לישבע היסת על טענת ודאי ותי' הש"ך כגון שאמר פרוזבול היה לי ואבד או בהיתר לקחתי דאין חייב היסת אבל בג"ש צריך לישבע וזה צ"ע לדינא כיון דאין צריך היסת דאיכא חזקה לא שביק התירא ואכיל אסורא דמפקיע שבועה היסת למה לא יפקיע ג"ש ועיין תומים רק יש לומר גוונא אחריתי שפטרו משבועה ולא כתב דפטרו אף מג"ש וא"כ יכול לגלגל אבל לא להשביע בפ"ע:

יב

או השבע והרשות בידו לשלם גוף השבועה ולישבע על הגלגולים לבד סמ"ע ופשוט:

יג

והוא רוצה דברים עצמן שחיישינן שמא עינו נתן בו כדאמרינן משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו ולכן אם הם דברים שמצוין לקנות א"צ שבועה כדלעיל סי' ע"ב:

יד

אבל וכו' פי' הגלגול שמגלגל הוא טענת ספק כן דייקו המחברים מדברי רמב"ם ועיין תומים שכתבתי דדין זה הוא צ"ע ומחלוקת בין פוסקים:

טו

אפילו אחר שיצא מב"ד דקי"ל בעלמא תו א"י לחזור בו משא"כ זה דאדעתא דהכי לא קיבל לפרוע ויהיה מ"מ נשבע והוי קבלה בטעות ולעולם חוזר:

טז

על הגלגולים השבע וה"ה להיפוך דיכול לישבע על גוף השבועה ולהפוך על הגלגולים סמ"ע וצריך לומר בזה כמש"ל ס"ק י"א דזולת הגלגול אף דשניהם טוענים ברי מ"מ ליכא כאן היסת דפטרו משבועה וכדומה רק בג"ש יש כאן שבועה דאל"כ הא כאן איירי דשניהם טוענים ברי דאמרי' דמהפכין ואם כן דל מהכא גלגול בלא"ה הרי בידו להשביעו היסת והט"ז נדחק בזה ואין צריך דהך תי' לעיל סעיף קטן י"א שייך בזה ג"כ:

יז

ויש מי שאומר שאין כאן גלגול הסמ"ע כת' דלא פליגי הנך ב' דעות ולכ"ע אם אמר על גוף השבועה א"י דאין כאן גלגול רק דיעה ראשונה מיירי דתבעו ברי והוא משיבו ברי א"כ דל ג"ש הא בלא"ה יכול להשביעו היסת ולכך נשבע וקמ"ל דלא דנין ביה מתוך שאיל"מ אבל אם אינו טענת ברי דא"י להטיל עליו שבועה רק מכח ג"ש לכ"ע אין כאן שבועה ועיין תומים דכתבתי דבאמת יש כאן מחלוקת הרמב"ן דס"ל דמ"מ לא פרחה שבועה מיניה וא"כ יש כאן ג"ש. אבל לדינא הנכון כהך יש מי שאומר וכן מוכרח מלעיל סימן פ"ז עיין שם:

יח

שלא נתחייב שבועה מעולם היינו דתיכף אמר א"י וא"כ לא היה כאן חיוב שבועה כלל אבל אם מתחלה כיחש ונתחייב שבועה וגלגל עליו ואח"כ אמר א"י בגוף השבועה ורוצה לשלם אף הרא"ש מודה דחייב גלגול שבועה דכבר היה כאן חיוב והוא מה שכתב לעיל בסעיף ג' ונלמד מירושלמי דמ"ש דשילם או אמר א"י:

יט

ועל הגלגלים השבע וטול והש"ך חולק והביא דעת הרבה מחברים דס"ל הואיל וגוף שבועה דאורייתא וג"ש ג"כ דאורייתא אין מהפכין ועיין תומים דכתבתי דלדידן דקי"ל דלא אמרינן בג"ש מתוך שאינו יכול לישבע משלם הדין דין אמת כמו שכתוב בטור ובש"ע דיכול להפוך עיין שם:

כ

ויפטור מלישבע דין זה כבר נאמר לעיל סעיף ב' שאין מגלגלין כשהנתבע טוען אינו יודע רק ה"א שאין מגלגלין שיהיה לו כל דין עיקר שבועה דנימא ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל מ"מ צריך שבועה וכמ"ש באמת הט"ז ולכך קמ"ל דלא דאין כאן שבועה כלל רק קבלת חרם ואיירי דלא מצי בלא"ה להטיל עליו היסת אבל אם מצי א"כ בלא"ה בלי ג"ש חייב לישבע היסת שא"י ופשוט: