א
דין שבועת ספק ושבועת השותפין ובו יח סעיפים:
אלו נשבעים בטענת שמא השותפים והאריסים והאפוטרופסים שמינו אותם ב"ד על היתומים והאשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית או שהושיבה בעלה חנונית ובן הבית שהוא נושא ונותן בענייני בעל הבית כל אחד מאלו נשבע מדבריהם בנקיטת חפץ בטענת ספק שמא גזל חבירו במשא ומתן או שמא לא דקדק בחשבון שביניהם ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותן בשתי מעין כסף: הגה בין בקרן בין בריוח (הגהות מרדכי פ' כל הנשבעין) וכל אלו יכולין להשביע אימת שירצה ואינן צריכין להמתין עד שיחלוקו וישביעם לבסוף (הרא"ש פ' אלמנה ניזונית):
ב
אע"פ שאין עדים שזה שותפו או אריסו (עיין לקמן סי' קמ"ט) אלא הוא מודה בפני עצמו ואומר שותפו אני או אריסו או בן ביתו אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע (דאין אומרים) מיגו ליפטר מן השבועה (טור בשם הרמב"ם והר"י הלוי פ' הנשבעין):
ג
אם מת הרי היורש משביע את שותף אביו או אריסו בטענת שמא:
ד
המשלח ביד חבירו חפץ למכרו או ששלח מעות בידו לקנות לו פירות או סחורה אע"פ שלא נתן לו שכר על זה ואין לו חלק ולא הנאה בשליחות זו הואיל ונשא ונתן בממון חבירו הרי זה כבן בית ויש לו להשביעו מספק שלא עכב משלו כלום ויש מי שחולק ואומר שאינו חייב לישבע אלא כשבא ליטול: הגה (היינו) אם בא ליטול חלק בריוח או שהוציא הוצאות ובא ליטול אין חילוק בין אם נושא שכר או לא (ב"י בשם תשובת הרשב"א סי' תתקכ"ד) וכן המקבל עיסקא למחצית שכר אף ע"פ שנתן לו שכר עמלו צריך לישבע כשאר השותפין (כן משמע ברמב"ם) ויש חולקין בזה (תוס' ומרדכי פרק הנשבעין והגהמ"י פ"ט דשלוחין) וע"ל סי' צ"א ס"ג אימת שליח נשבע ונוטל:
ה
השותפים שנושאים ונותנים ביחד או שהיה א' מהם נושא ונותן ומפקיד הסחורה או מקצתה או מעות ביד השני בלא משקל ובלא מנין ובלא מדה הרי שניהם נכנסים לספק ויכול כל אחד להשביע את חבירו אבל אם היה האחד נושא ונותן והשני לא נתעסק אין נשבעים אלא זה שנשא ונתן:
ו
חלקו השותפים והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד מעליו בן הבית והביא לו השליח סחורה שקנה לו או מעות שמכר לו בהם ושתק והלכו להם ולא תבעם מיד אינו יכול לחזור ולהשביעם בטענת ספק אלא מחרים סתם על מי שגזלו כלום כשהיה שותפו או אריסו או בן ביתו אבל אם היתה לו טענת ודאי משביעו עליה ומגלגל בה כל מה שירצה וכן אם לאחר זמן נתחייב לו שבועה בין של תורה בין של דבריהם בין של שותפות מגלגל עליו שותפות ראשון:
ז
יש מי שאומר שאם פטרו משבועה א"י לגלגל:
ח
חלקו השותפים ונשאר להם חובות אצל אחרים אינם יכולים להשביע זה את זה מספק שהרי חלקו והחוב שנשאר להם אצל אחרים דבר ידוע הוא בכל מה שיפרעו יקח כל אחד חלקו וכחלוק דמי וכן אם נשאר לא' מהם ביד חבירו דבר קצוב אף ע"פ שלא נטלו ה"ז כאילו חלקו אבל כל זמן שנשאר כל שהוא שלא חלקו אותו ואינם יודעים משקלו או שנשאר ביניהם צד מהשותפות שלא עשו בו חשבון ולא ידע כל אחד מהם כמה הוא חלקו עדיין השותפות קיימת ומשביעין זה את זה:
ט
תבע א' מהם את חבירו ואמר לו השבע לי כי עדיין השותפות קיימת והנתבע אומר חלקנו כבר או שאמר התובע כן חלקנו אבל תנאי היה שאשביעך בכל עת שארצה ועדיין לא נשבעת לי אינו יכול להשביעו בטענת ספק אפי' אמר הנתבע חלקנו וכך וכך נשאר לך אצלי וזה שנשאר לך אצלי אינו אלא חוב שזקפת עלי מלוה או הנחתו אצלי פקדון א"י להשביעו בטענת ספק וגם א"י להשביעו היסת שכבר חלק או שמעולם לא נשתתפו ואפי' ע"י גלגול לפי שאין משביעין היסת ולא מגלגלין אלא טענה שאם יודה בה חייב ממון אבל דבר שאפילו הודה אינו חייב אלא שבועה אינו נשבע עליו אפי' ע"י גלגול:
י
טענו עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וזה אומר כבר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום או לא הייתי שותפך מעולם הרי הנתבע נשבע היסת שאין לו בידו כלום ומגלגל עליו שלא גזלתני כלום מעולם ואינו מגלגל עליו שלא הי' שותפו או שכבר חלקו מהטעם שאמרנו:
יא
טען עדיין שותפין אנחנו ויש לי להשביעך בטענת ספק והלה אומר לא נשתתפנו מעולם והביא התובע עדים שהיה שותפו וחזר הנתבע אח"כ ואמר חלקנו אין שומעין לו שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו וישבע שבועות השותפין וכן כל כיוצא בזה:
יב
שותף שטען על חבירו שכך היה התנאי ביניהם והלה אומר לא היה תנאי זה מעולם או שטען הקרן שלי היה כך וכך והלה אומר אינו אלא פחות מזה או שטען כבר נתתי לך מהשותפות והלה אומר לא לקחתי או סחורה זו שלי היא והלה אומר משל אמצע וכל כיוצא בטענת אלו אם רצה התובע שלא ישבע השותף שבועת השותפים וישביענו היסת על הטענה שכופר בה ואומר לא היו דברים מעולם הרי זה משביעו ואם רצה מגלגל עליו כל אלו הדברים בשבועת השותפים:
יג
ראובן שהטיל לכיס ת' דינרים והטיל שמעון מאתים ונשתתפו ונשאו ונתנו ביחד והרי הממון כולו ביד ראובן וטען ראובן שנפחת (מן) הקרן ת"ק דינרים אין אומרים שישבע ראובן שבועת השותפים שפחתו כך וישלם שמעון מביתו חמשים אלא ישבע ראובן שבועת השותפים שפחתו וילך במנה שבידו בלבד ולא ישלם שמעון כלום ואם טען ראובן ששמעון יודע בודאי זה שפחתו ישביע את שמעון שבועת השותפים ויגלגל עליו שאינו יודע בודאי סכום הפחת הזה ואם לא נתעסק שמעון בשותפות זו כלל ישבע שמעון היסת שאינו יודע בודאי בזה ההפסד ויפטר ולא עוד אלא אם היה זה המנה הנשאר ביד שמעון חולקין אותו בשוה שאין השותף מהנשבעים ונוטלים כדי שישבע ויטול מה שביד חבירו אלא נשבע ונפטר או נוטל מדבר שהוא תחת ידו טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השותפות מנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ונותנים החוב ואח"כ מחשבין ואם אין בידו ליתן א"נ להוציא מיד ראובן או מהסחורה הידועה לשותפים שמא קנוניא הם עושים שמעון ולוי על נכסי ראובן אפי' היתה המלוה בשטר אין ראובן חייב ממנה כלום אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעלי מחמת השותפות הוא והחוב אצלנו הוא ישבע ראובן היסת או ע"י גלגול שאינו יודע שהחוב זה אצלנו וישלם שמעון החוב משלו:
יד
וכן אם יצא שטר חוב על לוי בשם שמעון בק' דינרים מממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי והחזרתי לכיס או שאמר קבעתי לו זמן לשנה או לשתים א"נ שמא קנוניא הוא עושה על נכסי ראובן וכיצד דנין בדין זה לוי כבר נפטר בהודאת שמעון ואם לא הביא שמעון ראיה ישלם מביתו ויתבע מלוי בסוף זמן שאמר: הגה ואם מפורש בשטר שהוא ממון השותפות והשטר יוצא מתחת יד ראובן אין שמעון נאמן בהודאתו רק על המחצה שלו וראובן יכול לתבוע מחצה שלו משמעון או מלוי אם אינו יכול להוציא משמעון (טור בשם הראב"ד):
טו
ראובן ושמעון שותפים וקנה ראובן בגדים מעכו"ם ומכרם ללוי ויצא לוי לעכו"ם במעות וכתב ראובן שטר לעכו"ם שאם לא יפרענו לוי לזמן שקבע שיפרענו הוא ואח"כ חלקו ראובן ושמעון השותפות חייב שמעון לעשות שטר לראובן שאם יברר ראובן בעדים שלא פרע לוי לעכו"ם ויצטרך ראובן לפרוע לעכו"ם שיפרע חלקו ובכל מה שיוציא על עסק זה הוצאות ושוחד ושאר דברים בכל מה שיברר ראובן בעדים שיפרע שמעון חלקו:
טז
ראובן שותף שמעון נשא ונתן עם עכו"ם והטעה בחשבון ונתן המעות לשותפות וירא שיזכור טעותם ובקש שיעשה לו שמעון שטר עליו כשיצטרך להחזיר שיפרע לו חלקו עוד תובעו שהיו לו משכונות מאחרים ומכרם וירא שיבא לו הפסד מזה שיעשה לו שטר שיפרע לו חצי ההפסד שיבא לו מזה אינו חייב לעשות לו שטר אלא יודה שמעון בפני עדים שהמעות שסכומן כך וכך שהטעה ראובן לעכו"ם פלו' שהכניסם לשותפות ועדים יכתבו הודאת שמעון ויחתמו עליה ויתנו אותם ליד ראובן וכן במשכונות שמכר ראובן יודה שמעון בפני עדים כל הדברים כמו שהיו ויכתבו הודאה ויתנוה לראובן:
יז
ראובן ושמעון שותפים ואמר ראובן לאחיו תשתדל עמנו בשותפות ותניח מעותך עם שלנו וקח ריוח בכדי מעותיך ושמעון ידע בדבר עתה אומר שמעון מאחר שלא הודעתני אין לי ליתן מחלקי לאחיך חלק מהריוח הדין עם ראובן ויטול אחיו חלקו בריוח כפי חלקו במעות:
יח
באו לחלוק והוציא ראובן קצת שטרות שמכר ליהודים בהקפה אם מנהג העיר למכור בהקפה צריך שמעון לקבל ואם ירצה ישביע לראובן שאלו ההקפות הם מעסק השותפות ושעשאם לצורך העסק ולטובתו ואם אין מנהג העיר למכור בהקפה לא יתן שמעון חלקו בהקפה אלא במעות ובסחורה:
באר היטב חשן משפט
צ״ג
א
שמא. הטעם מפורש בסמוך משום דמורי היתרא דבשביל שכר טרחם מותרים ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים וע' בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ד ובתשובת מהרי"ט חח"מ סי' ק"ה:
ב
ב"ד. דחשיבות הוא לו דהב"ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפטרופא בשביל השבוע' לאפוקי אם מינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו שמא ימנע וכמ"ש הט"ו בר"ס ר"צ וע' בטור שכת' בשם הרמ"ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמוד' מקצת והמחבר אזיל לטעמי' דס"ל דשבועות שמא הללו א"צ להיות מ"מ כמ"ש בסמוך ומש"ה השמיטו כאן גם כן. סמ"ע:
ג
והאשה. ע' בדינים אלו באה"ע סי' צ"ז:
ד
ובן. ע' בתשו' רש"ך ס"ב סי' ר"א ובתשו' מנחם עזריה סי' נ"ג ורדב"ז סי' י"ד:
ה
כסף. כן הוא לשון הגמרא ופרשוהו רש"י והרמ"ה דבעינן נמי הודא' במקצת כעין ש"ד והסכים גם הטור עמהן ומוכח שגם דעת הרא"ש הוא כן וכ"נ שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כת' דנ"ל עיקר כב"י שכת' דדעת הרי"ף והרא"ש דא"צ הודא' וגם הר"ן כת' שכן דעת הר"י הלוי והרמב"ם פ"ט משלוחין וכן מוכח מדבריו בפי' המשנ' כו' ע"ש ובתשו' מהר"א ששון סי' קי"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' קנ"ט (והט"ז כת' דצ"ע להלכ' וע"ש ובתשו' מהר"ם גלאנטי סי' (כ"ב) [כ"ד] וברדב"ז סי' כ"ב ושבות יעקב ח"א סי' קס"ג):
ו
מגו. והטור כת' שהרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבוע' מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע כו' ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה ומה"ט כתבו בר"ס רנ"ו דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב במגו דלא הייתי שומר אף דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה. שאני שבועת השותפין דא"צ לישבע רק מתקנת חכמים מש"ה במגו כל דהו מוקמינן ליה אדינ' דאוריית' דא"צ לישבע וכמ"ש בפריש' בסי' פ"ט ע"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו כו' מיהו אין ראי' גמור' משם ע"ש (עמ"ש שם ס"ק י"ג) עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דנ"ל דיש ראי' גמור' משם ע"ש באורך וע"ל בסי' פ"ב בדיני מגו אות ו' ולקמן סי' קמ"ו ס"ב ובש"ג פרק שבועת הדיינין ובתוספות פ"ק דב"מ דף ד' ע"ב ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב ובתשו' רש"ך ס"ב סי' קע"ו ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ב ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ד ומהרשד"ם סי' קל"ד (גם הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דכאן לא איכפת לן במגו דהעז' כיון שעיקר השבוע' אינה אלא מצד תקחז"ל ושכ"כ הרא"ש להדיא דמה"ט מהני מגו דהעזה גבי שבועת שכיר עכ"ל):
ז
שכר. דה"א שאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג"ח (והט"ז פי' דה"א כיון שעוש' בחנם ודאי כוונתו לשם מצו' אם כן לא לחשדי' דמור' היתר לעצמו) ומכ"ש כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבוע' ומורי היתרא שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר כראוי לפי טרחם עכ"ל הסמ"ע וע' בתשו' רש"ך סי' ר"א ובתשו' מ"ע סי' נ"ג ומהרשד"ם ס"ס קי"ד וסי' תמ"ד:
ח
בזה. כלומר במקבל עיסק' למחצית שכר וה"ה כל היכא דנותן לו שכר ידוע וכ"כ בתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ז דהיכא דשכרו קצוב לא שייך לומר דמורי היתרא וא"צ לישבע בנק"ח וע"ש עכ"ל הש"ך (ואם התנ' להאמינו בלא שבוע' א"צ לישבע לא על טענת ספק ולא על ודאי. מהר"י אדרב"י ז"ל סי' ר"כ. כנה"ג):
ט
ספק. (אבל משביעו בטענת ברי שבועת השותפין הרדב"ז (ח"א) [ח"ד] סי' ר"ב. כנה"ג):
י
הודה. כת' הסמ"ע והא דבסי' פ"ז מסיק הטור בשם רב האי דבש"ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע"ז ודוקא בשבוע' דרבנן אמרו כן ומשום תקנתא לתקנתא כו'. נ"ל דאף רבינו האי לא כ"כ אלא בתבעו שבוע' שנתחייב לו כבר משא"כ הכא דיתחייב השתא שבוע' ע"י הודאתו והש"ך כת' דבחנם דחק דטעמא דרב האי שייך ג"כ בשבועת שותפים דאע"פ שהוא כעין דאורייתא מ"מ כיון דמדרבנן היא תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכ"כ הב"ח עכ"ל:
יא
חלקו. אבל יכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שהרי לפי דבריו שהי' שותפו מה שהרויח יש לו חלק בו ויש נ"מ בין ב' לשונות של שבועות אלו ועוד יש כמה נ"מ. ש"ך:
יב
כפרן. דכל האומר לא נשתתפנו כאילו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהי' שותפו וה"ל כאילו מעידין שהן עוד שותפין מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהי' שותפו י"ל שלא נשאר בידו כלום ומ"מ לענין זה הוחזק כפרן דא"י לומר שנשבע אח"כ עד שישבע לפני עדים וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ז במי שנתחייב שבוע' לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע"ש. סמ"ע:
יג
פחות. ומיירי דאינו מ"מ כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שיש לו עוד נ"ז בשותפות והלה מכחישו שלא היה לו בין הכל רק נ"ז שקבל. שם:
יד
מגלגל. פי' וא"כ להמתין עד שיחלוקו וכמ"ש הרמ"א בר"ס זה. שם:
טו
כלום. בטור מבואר דהרמב"ם אזיל לטעמי' דס"ל ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת לאמצע ונמצא שאם הי' ידוע שהפסיד ת"ק הי' עולה הפסד לחלקו של כ"א ר"ן זהו' והיה שמעון צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין נאמן ראובן בשבועתו להוציא משמעון כ"א להחזיק מה שבידו וע"ש ודלא כהראב"ד כו'. שם:
טז
שבועת השותפין. וה"ה אם ירצה משביעו היסת שאינו יודע אלא דבא ללמדנו דע"י גלגול יכול להשביעו בשבוע' חמורה דשותפות. שם:
יז
ויפטר. ע"ל סימן קע"ז ס"ה מ"ש שם בשם המבי"ט והב"ח. ש"ך:
יח
עוד. אדלעיל קאי וה"ק ל"מ דשמעון א"צ לשלם נ' מכיסו אלא אפילו כו' נוטל שמעון נ' ומ"מ נוטל ראובן ג"כ נ' מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאילו מונחין ברשות וחזקת שניהן. סמ"ע:
יט
חוב. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן מ"א ובמבי"ט ח"ב סימן קפ"ג וסי' ר"ד ובתשובת מהרשד"ם סימן קנ"ב ובתשובת שב יעקב חח"מ סימן ז' (וכ' הט"ז וז"ל בא"ע סי' צ"ו בסופו הוכחתי במי שבא להוציא חוב ויש לו שט"ח והלו' טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע"פ שחלקו השותפות חייב לישבע עכ"ל):
כ
בודאי. עמ"ש בסימן ע"ז בהג"ה ס"ב ישוב דל"ת ממ"ש שם אמ"ש כאן. סמ"ע (ועמ"ש שם ס"ק ט' ומ"ש והיה יכול ליתנו ללוי כו' פי' הט"ז דמיירי שלא שמעו ב"ד שום הודאה ממנו שיש בידו מעות שותפות עד אותה שעה שטוען שיש ללוי חלק בזה):
כא
יצא. ע"ל סימן ק"ח ס"ס ח' ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ב וסימן פ"א ופ"ב וע"ל סימן ע"א סכ"ו:
כב
לוי. משמע דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרע לוי אע"פ שיש עדים שראובן הוצרך לפורעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד העובד כוכבים אלא אם לא יפרע לוי ויכול להיות שלוי כבר פרע להעובד כוכבים ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כמ"ש בסימן ע"ב גבי סייף ולקמן סימן קכ"ח והטור בסי' שע"ח עכ"ל הסמ"ע. (וכתב הט"ז נ"ל דמיירי שאין שטר ביד העובד כוכבים על לוי אבל אם היה להעובד כוכבים שטר על לוי ובשעת הפרעון לקחו ראובן מיד העובד כוכבים אין לך ברור גדול מזה וכן משמע מסי' קל"א דשטר הוא ראיה וכאן צריך עוד ברור אחר דאימור אח"כ פרע לו לוי וא"ל דא"כ היה לו ליקח השטר ממנו דאין זו טענה כמ"ש סימן ק"ל ס"ג ועמ"ש סימן קל"א ס"ז עכ"ל) וע"ל סי' קע"ו סל"ז ובתשובת מהרשד"ם סימן ק"ס וקפ"ח:
כג
שיברר. עמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות. ע"ש. סמ"ע:
כד
וביקש. פירוש לאחר שחלקו ביקש כן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפתן וכ"כ בטור בהדיא בשם תשובת הרא"ש. שם:
כה
שטר. הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן על עצמו שטר לעובד כוכבים מש"ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא"כ בזה דלא נתן ראובן שטר על נפשו ולא היה החוב ידוע עליו וקרוב לודאי שלא יתגלה לעולם עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רש"ך ספר ג' סימן ס"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' קכ"א:
כו
יכתבו. וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא"כ כשנותן עליו שטר כ"כ הסמ"ע (וז"ל הט"ז ונ"מ דבשטר יכול לטרוף לקוחות של שמעון שהי' להם לזהר שמא לא יפרע לעובד כוכבים ודברי הסמ"ע אינם מובנים לי מה חילוק יש בדבר לדינא עכ"ל):
כז
תשתדל. עיין בתשו' ראנ"ח סי' ס"ה מדין זה:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
ממשנה שבועות דמ"ה ע"א וכדמפרש לה בגמרא שם דף מ"ח ע"ב
ב
רמב"ם ריש פ"ט מה' שלוחין דאלו מינהו אבי היתומים לא ישבע כמ"ש בסי' ר"צ
ג
שם במשנה
ד
ברייתא שם דף מ"ח ע"ב
ה
רמב"ם שם דין ג' ודין ד' וכ"כ הטור
ו
שם דין ב' כמימרא דרב נחמן שם וכדעת רבו אבן מיגש דבשבועות השותפין לא בעינן הודאה במקצת והטעם מפורש בכסף משנה שם
ז
לשון הרמב"ם שם דין ד' וכתב הכ"מ כ"כ הרא"ש ריש שבועות הדיינים בשם הר"י ן' מיגאש ורבינו נמשך לדעת רבו וכן כתב הטור בשמו וכתב הרא"ש שם שדברי קצת הגאונים והרי"ף ורבינו האי נוטה קצת לדברי הר"י הלוי
ח
רמב"ם שם דף ג' בשם י"א ושכזה ראוי לדון
ט
שם דין ה' וכתב הכ"מ בשם מ"ע הוא בתשובת הגאונים
י
רשב"א בת' סימן תתקנ"ד ודייק לה דאם כדברי הרמב"ם ליתני השליח דהוה רבותא טפ' ועוד כמה ראיות הביאו הב"י בסימן זה
יא
לשון הרמב"ם שם דין ו' וכ"כ הטור וכ' הכ"מ שם דין זה פשוט בטעמו
יב
ג"ז שם ד"ז ממשנה דשבועות דף מ"ה ע"א חלקו השותפים והאריסין וכתב הרי"ף שם וה"ה לשער וכ"כ הטור
יג
שם דין ט' וכתב הכ"מ שכ"כ הרי"ף בס"פ הנשבעים
יד
שם דין ז' ממשנה שם וכן כתב הטור
טו
טור סי"ג בשם בעה"ע
טז
הרמב"ם שם ד"ח והביאו הטור וכתב הכ"מ בשם מ"ע דאיתי' בתשובת הגאונים וסמ"ג
יז
נלמד ממ"ש הרי"ף בפרק הנשבעים ואם אמר הנתבע כבר חלקנו ולא אשתייר ליה גבאי' ולא מידי והוא אומר וכו'
יח
והוא הדין ☜אם הפסידו הכל ולא באו לחשבון לא הוי כחלקו וצריכים לישבע זה לזה דטעמא דחלקו פטורים הוא משום מחילה בית יוסף בשם רבני צרפת מה"ו הביאו גם כן הסמ"ע
יט
ג"ז שם בפ' י' דין ב' וכתב לבסוף ובזה הורו הגאונים בעלי הוראה וכ"כ הרי"ף בסוף הנשבעין וכן כ' הטור סט"ו
כ
שם דין ג' וכ"כ הטור סי"ז
כא
שם דין ד' וכן כתב הטור סי"ט
כב
שם דין א' וכ"כ הטור שם:
כג
שם דין א' וכ"כ טור בשמו ס"כ
כד
☜כתב הכ"מ אפילו לא טען שיודע שמעון בודאי יכול לגלגל בטענת שמא וכמ"ש ה"ה בפ"א מה' טוען (דין י"ב) שכן הוא מפורש בפרק קמא דקדושין (דף כ"ז ע"ב) ומבואר סי' צ"ד ס"ב אלא לפי שאם לא היה טוען אלא שמא יודע הא קיימא לן דאין משביעין על טענת שמא אם כן לא הי' יכול לכתוב ואם לא נתעסק וכו' ישבע שמעון היסת וכו':
כה
כפי' הכ"מ שם וכן כתב בב"י
כו
שם דין ו' וכ"כ הטור בשמו
כז
שם וכ"כ הטור שם בשמו
כח
וכתב שם בכ"מ וכן בב"י שדברי הראב"ד הם דברי טעם ונראה שלא יחלוק עליהם רבינו וכו'
כט
טור סכ"ג בשם ת' אביו הרא"ש בכלל פ"ט
ל
שם סכ"ד דשם בכלל הנזכר
לא
ע"ד שיתבאר בסימן שפ"ח
לב
שם סכ"ה ושם בכלל הנזכר
לג
שם סכ"ו ושם בכלל הנזכר
לד
כן הוא בטור אבל בת' הרא"ש איתא מפורש שלא ידע שמעון מזה וכן הגיה א"מ ז"ל וכתב הסמ"ע שנוסח זה הוא העיקר שלא ידע עד שעת חלוק':
לה
וביאר שם שראובן טוען שכל אחד היה לו כח לעשות כל מה שיראה לו שהוא תועלת השותפות והיה נ"ל תועלת בחבר' אחי וע"כ לא הפסיד במה שלא הודיע
לו
שם סכ"ז ושם בכלל הנזכר סימן י"ד:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
והאפוטרופסים כו'. מפ' אפוטרופסים על היתומים דלא כרש"י:
ב
שמים. גטין נ"ב ב' א"ש הלכתא כו':
ג
או שהושיבה. כתובות פ"ו ב':
ד
בנק"ח כו'. כנ"ל בסי' פ"ט:
ה
עד שיחשוד. כפי' הר"ן בשם הר"י מיגש דלא בעי הודאה דלא כרש"י וע"ל סי' ר"צ סי"ט פ' כדעת רש"י:
(ליקוט) עד שיחשוד כו'. עבה"ג ואין דעת רש"י כן וכ"כ בסי' ר"צ סי"ט ועש"ך (ע"כ):
ו
בין כו'. כמ"ש שם משום דמורו בה היתירא:
ז
וכל אלו כו'. כמ"ש בכתובות שם המושיב כו' ה"ז משביעה כ"ז שירצה:
ח
אע"פ כו' דאין. כמ"ש בשבועות מ"ה ב' א"כ שבועות שומרים כו' ואע"ג דמשני שם דאפקיד ליה בשטרא לית הלכתא כהאי סוגיא דקי"ל בב"ב ע' המפקיד אצל חבירו בשטר א"צ להחזיר בעדים ונאמן בשבועה וכן מודה מקצת דצריך שבועה אע"ג דיש לו מגו דאי בעי הוי כופר הכל וכן ע"א יש לו מיגו וכן מכיר כליו וספריו דצריך שבועה אע"ג דאית ליה מגו דלקוח וז"ש רבא מאי מעליותא וכי ל"ל לרבא מיגו אלא דס"ל דוקא לממונא אבל לא לאפטורי משבועה ואע"ג דק"ל בשכיר כרב דוקא ששכרו בעדים כ' רב שרירא דרבא לא פריך אלא ארמי ב"ח דאמר כמה מעליא כו' דמ' דמגו אמרי' בכ"מ אבל טעמא דרב כיון ששבועת שכיר אינה מן הדין לכן מועיל המגו ר"ן וכ"כ הרא"ש שם וכן הלכה ואע"ג דרב"ח כי' וי"ל כו'. והרא"ש חולק עליו וכ' משום דמגו דלהד"ם מגו דהעזה משא"כ בטוען נאנסו דאינו יודע בשקרו וכן מודה מקצת משום דאין אדם מעיז בפני בע"ח וע"א נמי משום דע"א בשבועה כשנים לממון וכי היכי דלא אמרי' מגו במקום עדים לאפטורי מממון כן לא אמרי' בע"א לשבועה וממכיר כליו אין ראיה כמ"ש בירושלמי א"ר אבא בר ממל בדין הוא דלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מטפלים עם הגנבים וכ"כ בה' בסי' רצ"ו ס"א:
ט
אם מת כו'. כתובות שם כתב לה כו' אבל יורשי כו' ואמרי' בגמ' שם שבועה מאי כו' על אפוטרופיא כו':
י
המשלח כו'. כמ"ש תנא בן בית כו' משום דמורי בה התירא וה"ה כאן:
יא
ויש מי שחולק. וראיתו מקדושין מ"ג הן הן שלוחיו כו' והשתא דתקון כו' הלא"ה א"י להשביעו. וס' ראשונה ס"ל כמ"ש בסה"ת שכ"ט ח"ב כיון דלא טרח למזבן ולא לזבוני לכך א"צ שבועה ול"ד לכאן ע"ש:
יב
היינו אם כו'. כמו במוציא על נכסי אשתו:
יג
וכן כו' ויש חולקין. דל"ש מורי התירא וס' ראשונה ס"ל דאין חילוק וראיה ממ"ש בפ' השולח באלמנה דמוריא היתירא דטרחא קמי יתמי אע"ג דמעשה ידיה שלהן משום מזונותיה כמ"ש בכתובות:
יד
השותפין כו' אבל אם כו'. וז"ש השותפין ל' רבים ובן הבית כו' ול"ק נמי השיתוף כו' ואגב שותף נקט נמי לאידך:
טו
אבל אם כו' וכן. מתני' שם:
טז
בין של כו' בין של שותפות. גמ' שם מ"ח ב':
יז
יש מי כו'. כתובות שם הל' כו' ואם כו' ואין משביעין כו' והקשו ל"ל הא תנא רישא ותי' הר'ש מנרבונא דקמ"ל דאפי' ע"י גלגול אין משביעין אותה הרא"ש שם:
יח
חלקו כו' אבל כו'. דטעמא דחלקו משום מחילה כיון שכבר עשו חשבון ולא תבעו וכמ"ש בב"י בתשו' לרבני צרפת:
יט
תבע כו' לפי שאין כו'. כמ"ש בירושלמי מה הפרט תביעת ממון כו' ובב"מ י"ז א' הוחזק כפרן לאותה שבועה וכ' שם הלא"ה א"צ לישבע:
כ
טענו כו' ומגלגל כו'. כמ"ש במתני' נתחייב לי שבועה כו' וכמ"ש בגמ' לכל מגלגלין כו':
כא
ואינו מגלגל כו' מהטעם שאמרנו. שדין גלגול אמרי' בפ"ק דקדושין כ"ח א' ממונא מנלן כו' ומה סוטה שלא כו' משא"כ כאן דאין משביעין בע"א כנ"ל וז"ש מהטעם כו':
כב
טען כו' שהרי כו'. ב"מ י"ז א' הוחזק כפרן לאותו שבועה:
כג
שותף כו' ואם רצה. שבועות שם נעשה לו שותף כו' ולמ"ש כו':
כד
ראובן. כו' אין אומרים כו'. דאינו נשבע כי אם לפטור דאין נשבעין ונוטלין כי אם שחשיב שם ולא ישבע כי אם על מה שצריך לפטור וכמ"ש בב"מ זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה אע"פ שטוען כולה שלי וכ' הרמב"ם שם בפ"ט מה' טוען ונטען ומכאן אתה למד לכל הנשבעין בין שבועה קלה בין שבועה חמורה שאינו נשבע על מה שטוען כו':
כה
וישלם שמעון כו'. כמ"ש בכתובות ל"ג א"ר שניה שהטילו לכיס כו' דלא כרמ"ה שכ' דאין משתעבד לשלם מביתו ועבסי' קע"ו ס"ו שכ' כדעת הרמ"ה:
כו
ואם טען כו' ואם לא. כנ"ל ועש"ך ס"ק ט"ו:
כז
טען שמעון כו' אם היה כו'. דמשום כך השליש נאמן וכמ"ש רש"י בגטין ס"ד א' ד"ה מי קא כו' וכמ"ש בספ"ג דסנה' דאי בעי קלתיה ע"ש:
כח
ואם אין כו' שמא כו'. כמ"ש בב"ב קע"ד ב' ש"מ שאמר מנה כו' חזקה אין אדם אבל באחר לא ומוקמינן שם שיש לפלוני שטר כמ"ש שם אידי ואידי דנקט שטריה כו' וז"ש אפי' כו' כיון דלא לוה השותף השני שמא בתחלה עשה קנוניא:
כט
אבל כו'. כנ"ל וכמ"ש לוה כו' נעשה שותף כו' ודוקא שטען שיודע כו' אבל בטענת ספק של התובע אף ע"י גלגול אינו נשבע כמ"ש תוס' בפ' השואל ממתני' דשאלה ושכורה וכמ"ש בסי' צ"ד ס"ב ע"ש:
ל
וכן אם יצא כו'. כמ"ש בכתובות י"ח א' לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב כו' וע"ל סי' מ"ז ס"א וז"ש ואם מפורש כו':
לא
ראובן ושמעון כו' חייב כו'. כמ"ש בפ"ג דב"ב שותף כיורד ברשות דמי כו' ובב"ק קי"ד ב' מאן דאשתכח בבי דרי כו':
לב
ראובן כו' אינו חייב כו' כמ"ש בפ' אע"פ אמר כתובו וחתומו והבו ליה כו' וכן בב"ב מ' א' הודאה כו' וצ"ל כתובו ואמרי' נמי חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ועתוס' שם ושם:
לג
ראובן כו' הדין כו'. כנ"ל שותף כיורד כו' לומר שנוטל כו'. בשדה כו' ופיר"ח שהן ב' דברים:
לד
באו לחלוק. כמ"ש בפ' המקבל (בבא מציעא ק"ג א)' מקום שנהגו כו' הכל כמנהג המדינה והן שותפין:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
סעי' א' (השותפים) גם שהטילו חז"ל שבועת שותפין. אולי אין זה רק היכא דשייך הוראת היתר תורא מדושי' קאכיל מה שאין כן שותפין שאין להם עסק זה עם זה רק הוטל חוב נתינה על מוזגים שבעיר לפי ערך מכירתם אולי לא שייך בזה הוראת היתר ולא שייך שבועה. ואולי כיון שבסי' קס"ג כתוב שבועה ע"י הערכת נתינה לפי ממון כ"ה בהנ"ל שגם יחיד יוכל להטיל שבועה. כי אולי יש הוראת היתר להשמיט את עצמו וכשמצטרכים לצורך נתינה כנ"ל להטיל עסקא למי שלווים מתנו לצורך' הנ"ל. אולי צ"ל פרוטה לכל אחד ואחד כי אינם שותפים ממש ושכר עמלו צ"ל פרוטה כמ"ש בנ"ש ז"ל וכתבתי במק"א בזה שגם שבש"ס נזכר דינר מ"מ ע"י מה שמקדים ליתן משמע דדי בפרוטה. אך מ"מ פחות משוה פרוטה משמע שאין מועיל. ובצבור כנ"ל נראה דצ"ל פרוטה לכאו"א וצלע"ע היטב:
ב
(עוד מצאתי) באורנדא הנהוגה במדינות אלו בעדים כידוע אם יכול להשביע להיחידים אם לא העלימו. צל"ע בזה יש חק מהמלכות קיר"ה להשביע אודות מה שקורים קווארטי. אך ארנדא איננה בכלל זה כי מצד המלכות אין להחזיקה יודי כלל וכמה מחוקותי' שהם נגד פקודת המלכות. וגם שיכול להטיל קבלת חרם אם לא הביאו מחוץ י"ש וכדומה. להשביע צ"ע כי אין זה כתיבתו פרוצה ואין יכול להשביע מספק ואין זה כשבועות שותפין ששייך שם מורה התירא תורא מדושי' קאכיל מה שאין כן בזה. אך לפי סוגיא דרוח הבריות נראה ששייך מורה התירא ביותר. שגם שיודי השוכר אלו הדברים מהשר שייך בזה איסור העלמה ובפרט שכפי דבר המלכות בהקווארטווי שייך גבי' סך רב ושבועות ועל ידי זה עשו השוואה ליתן מדה עשירית ברחיים. שבזה שייך דינא דמלכותא וכשיודי שוכר יש בו משום איסור גניבה כשמעלים. אך על כל זה קיל לאינשי בזה הרבה ואולי שייך להשביע: כעין הנ"ל בבחינת שבועה על הספק דיחידי סגולה נגד מחזיק האורנדא כ"ה ביח"ס החושדים למחזיקי האורנדא שנוטלים מדה עשירית על פי אומדנא מצד שקשה למדוד תמיד. וחושדים שנטלו יותר מהאומד הראוי והנכון. שיש בזה גם כן צד לומר שלא להשביע דלא שייך בזה תורא מדושי' קאכיל שיטול יותר מהקצוב. ויש צד גם כן שמצד שאין אדם רואה חוב לעצמו אמר בדדמי ונוטל יותר וכאן מנהג קבוע שיהי' להם נאמן על זה. והנאמן אומר שהמחזיקים נוטלים בלעדו ועל ידי זה נראה להשביע ולזכות היח"ס בזה: שבועת שותפות שייך גם [על] קודם שהי' התעסקות שכיון שהי' על התעסקות מורה התירא מדושי'. גם שאין בהמה אוכלת רק בשעת מלאכתה. מכל מקום ההיתר שמורים הוא רק דוגמא. וכיון שניתן בידו ההתעסקות שייך. אך קודם שניתן לידו מה שיתעסקו בו וחושדו על מה שהי' בידו בלא שיתעסק בו אולי אין עליו שבועה. ובפרט אם הי' השותפין יכולים לחזור בהם מליתן לידו מה שיתעסק בו. ושותף שקונה סחורה וניתנה להשותפות בסיר' מסוים. הרי התעסקותו אינו בשביל השותפות רק שירויח בהסחורה שימכור להשותפות ואין עליו שבועה:
ג
(והאשה שהיא נו"נ) לבת לא תיקנו שבועה גם כשהייתה נושאת ונותנת. ומכל מקום כשטוען חשד יכול להטיל כמו על בן הבית אך גם שהנכסים בחזקת הבן אין יכול לומר שהוא יפטור א"ע מפרנסת הבת על ידי שבועה שיודע שלקחה או שאבי' נתן לה צררי. כי תנאי כתובה ככתובה. ואם בספק טוען כשהיא חשודה או אינה יכולה לישבע באיזה אינו מפקיע זכותה. ואם טוען ברי שלקחה וראה. ואומר תשתבע כו' י"ל שמעכב מליתן לה כשאינה יכולה לישבע:
ד
(ובן הבית) אודות שבועה של בן הבית. משמע שהיא גם כשהיא בשכר מכל מקום שייך בו תורא מדושי' קאכיל על ידי זה אולי אומנים שקורין וויינרשי יכולים להשביע אם לא לקח מהיי"ש יותר ממה שנהוג שיטיל. ואולי גם חייטים שייך בהם להטיל שבועה אם לא לקחו בגד יותר מהצריך להמלביש. וצל"ע:
ה
סעיף ג' (אם מת) שותף אחד מת וצוה בחליו שיאמינו לשותפו שישא ויתן בהמו"מ דשותפות כאלו הי' גם הוא שם ומסרו לידו המפתח. ואחר כך מת. נראה שאין לפטרו משבועת השותפות על ידי זה. ומפורש בפרק הכותב כמה צריכים לפרש שיחול הפטור משבועה על פרטים דשם. כי תפסת מועט תפסת וכ"ה בזה אין לנו לומר שפטר שותפו משבועה כלל רק שיניחו זה לישא וליתן כבעת התעסקות שניהם יחדיו ויותנו לידו המפתחות וזהו הלשון שאמר כבזמן בריאותו ודאי כל שותפים מאמינים זה לזה ולא סגי בלאו הכי וסתמיותם הוא על דעת תקנת חז"ל להשביע אח"כ. וכ"ה בזה וכיון שאחד מת ולא שייך שבועה מצדו החי יתן אל לבו שמוטל עליו שבועה ובפרט שמצאו בידו מפתח גנוז. והרי זה כעין תיבה פרוצה ורגליים לדבר והיורשים גדולים וטוענים להשביע פשוט שיש להשביעו או לפשר בזה:
ו
סעיף ד' (לקנות לו פירות) להטיל שבועה או קבלת חרם שלא בזבז בקנייתו אולי גם על ידי גלגול דהעלמה אינו יכול כי בכדי לא יהיב זוזי ולא שייך בכך תורא מדישי' ואינו בכלל תקנת חז"ל. ואולי גם קבלת חרם אין להטיל נגד סברא אך לפי מ"ש הפוסקים ע"ה שגם בעד אחד מסייע שייך קבלת חרם אולי שייך גם נגד סברא ומכל מקום כיון שעכשיו הקב"ח חמיר מכפמ"ש הפוסקים ע"ה שכעת שנוהגים שאומר בפיו בפירוש ומתפשרים הרבה מצד הזלזול שבכך אין להטיל נגד האומדנא או חזקה וצלע"ע היטב:
ז
סעיף ה' (והשני לא נתעסק) אחד מהשותפים שאומר פ' שותף לא עסק ואין עליו שבועה כנראה שאינו נוגע ואולי גם כשאומר שפלוני עסק אינו נוגע כשידוע שהוא מחל שבועח שותפים לכולם היטב:
ח
סעיף ו (חלקו השותפים. שותפים שחלקו רק תביעה א' נשארה לא' על ידי סרסור והוא אינו יודע מי מהם לקח אולי על ידי זה הו"ל כלא חלקו וצלע"ע: שבועה של שותפים או של בן בית אחר שחלקו רק שא' תופס מקודם משל חברו ואומר שלכך חלק כי סמך את עצמו על מה שתפס י"ל דהו"ל כלא חילקו וצלע"ע היטב:
ט
(ונפרד מעליו בן הבית) כמו שבהשבועה דשותפים אחר שחלקו נפקעה השבועה כן מסברא בבן בית שמכיון דסיים התעסקו בשל בעה"ב. גם אם עדיין הוא בביתו במה דלא שייך עליו שבועה נפקעה השבועה גם אם לא שילם שכרו עדיין כן י"ל מסברא היטב ואז עסק ואם לא הי' צד חשד כי בחשבון הי' הכל ואחר כך הי' בהביא וצד לחשוד כיון דדישיי' אין אז י"ל דפטור משבועה:
י
(שנשאר כ"ש שלא חילקו) שותפין שחלקו כל עניני שותפות ביניהם ורק הכחשה אחת נשארה ביניהם על סך מה נראה שאין צריך קבלת חרם קודם השבועה כיון שממילא שייך גם כן בזה שבועת השותפין. אך אם יאמר שכנגדו שיקבל חרם הרי זה כתובע שבועת שותפות על כל פנים בדרך קב"ח. וכל שבעסק זה לא חלקו טענתו טענה אך אם אינו טוען שיקב"ח נראה שא"צ קב"ח וגם שכתבתי במק"א לצדד אם משביעין שבועות שותפות בלי שיאמר אישתבע על כל זה אין זה אלא בשעל כל פנים באו לדין וזה תובע מזה שחושדו בכך. מה שאין כן בהנ"ל שרק ראובן תובע משמעון המוחזק שאין להשביע רק לשמעון וצלע"ע. אודות שבועת שותפין כשיש כל דהו שלא חלקו אם המטיל שבועה לא היו לו עוד ספק ליטול גם פרוטה אחת רק הספק בחסרון החשבון הי' רק שאולי מגיע ממנו. אולי על ידי זה מצד תביעתו הו"ל כחלקו. אך מסברא נראה דלא פלוג חז"ל ותיקנו שכל זמן שיש כל דהו שלא הי' חלוקה עליו יהי' שייך שבועת שותפין ואין הטעם שעל ידי שחלקו מחלו השבועה זה לזה רק הטעם משום תקנת חז"ל כך היתה וצלע"ע היטב: ובספק אם הי' חשבון ביניהם על פרט א' או לא הי' עליו חשבון וממילא הו"ל לא חלקו: מספק אי אפשר להטיל שבועה ואם הבא להטיל שבועה מוחזק. או שהוא בסגנון מחויב שבועה ואיל"מ רק דלא שייך מודה במקצת כיון שאין חיוב לשלם קודם שבועת השותפות. הי' שייך לומר שהמוציא מחבירו עליו הראי' ואולי מגיע שבועת שותפות. ואולי שייך לומר שנולד ספק אם חלקו השותפות קודם שהי' התובע מוחזק נפקע אז השבועה לגמרי ולא שייך עוד לצרך תפיסתו אח"כ וצלע"ע:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג:א׳
א
מגו לפטור משבוע. בסמ"ע הקש' על הרמ"א שכ' לקמן סי' רצ"ו ג"כ דעת הרא"ש וי"א דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' אלא שאין זה מגו טוב כיון דהוא מעיז ונ"מ היכא דאינו שבועת התור' אלא מדרבנן מהני מגו דהעזה וכמו דאמרי' גבי שכיר ע"ש ועש"ך מ"ש בזה ול"נ דלק"מ דודאי ליכא שום נ"מ בין הני טעמי דרא"ש והרמב"ם דהא התם בפ' כל הנשבעין פריך בהא דאמר רמב"ח ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מגו די"ל לא שכרתיך ופריך עלה א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה וכת' שם בר"ן מאי פריך הא בשכיר הוי לענין ממון ואמרי' מגו דהעז' לגבי ממון ושבועת השומרין ל"מ מגו דהעזה לאפטורי משבוע' וע"ש שכ' כיון דשכיר נאמן במגו אפי' לאפטורי משבוע' מש"ה פריך א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא דחייב לדידן ע"ש שכת' והא דאנן קי"ל דשכיר נאמן במגו אפי' לאפטורי משבוע' במגו דלא שכרתיך ושבועת השומרין דחייב לדידן אפי' בלא שטר היינו משום מגו דהעזה אלא בשכיר כיון דאינו אלא תקנת חכמים הקילו אפי' במגו דהעזה ע"ש וא"כ לפי שיטת הרמב"ם דל"א מגו לאפטורי משבוע' נמי צריך לחלק הא דשכיר נאמן במגו לפוטרו משבוע' הוי נמי משום דבתקנ' הקילו ואפ"ה פסק כאן בשותפין דל"מ מגו הא בתקנת חכמים הקילו במגו לאפטורי משבוע' כמו גבי שכיר דמהני מגו לאפטורי משבוע' אלא דכבר כ' הר"ן וז"ל דאפי' מגו גרוע מהני לעקור תקנתא ומ"מ הבו דלא נוסיף עלה לומר דשבועת השותפין דוק' ביש לו עדים שנשתתף כו' שאע"פ שמצינו דבעה"ב מיפטר מיניה דשכיר במגו ומפני שאין אלא תקנ' ושבועת השותפין נמי תקנ' אפ"ה אין לך אלא מה שמנו חכמים ושבועת השותפין כעין של תור' תיקנו עכ"ל וא"כ לק"מ דבין להרמב"ם בין להרא"ש בשכיר מהני מגו לאפטורי משבוע' ואפי' מגו דהעזה והבו דלא לוסיף ואפי' היכא דאינו אלא תקנ' כעין תורה תיקנו וז"ב. ומ"ש הטור דהרא"ש חולק כ"כ הב"ח דחולק על הטעם דהרמב"ם ס"ל הטעם משום מגו לאפטורי משבוע' והרא"ש ס"ל הטעם משום מגו דהעזה ע"ש אבל לדינא ליכא נפקותא וכמ"ש וז"ב:
צ״ג:ב׳
א
זא"ז. ע' מוהרש"ל פ"ח דב"ק סי' כ"ח דאם אשת השותף היא נושאת ונותנת אף היא צריכ' לישבע:
צ״ג:ג׳
א
שאפי' הודה. עמ"ש בסי' צ"א סק"ז:
צ״ג:ד׳
א
אינו נשבע עליו ונרא' דה"ה אם טוען תנאי הי' בינינו שאפטור משבועת השותפות נמי נאמן ואין עליו שבוע' שפטרו כיון דאם יודה לא יתחייב ממון ואע"ג דאומר מחלתי אינו נאמן אלא במגו ה"נ נאמן במגו דלא נשתתפתי ואפי' לדעת הרמב"ם דל"א מגו לאפטורי משבוע' הכא לא דמי למחלה דדוקא למחול אינו עשוי אבל זה דרך השותפין בשעת שותפות לפטור זא"ז משבועת השותפין וא"כ הוי טענ' מחמת עצמה ולא צריך למגו וע' ש"ע סי' רצ"ו ס"ח וע' ט"ז בס' פ"ז דכת' דמחל' לי השבועה נאמן אפי' היכא דל"ל מגו ע"ש אלא דהכא כשטוען תנאי בשעת שותפות נרא' דאפי' לדעת הש"ך נאמן ומטעמא שכתבנו:
צ״ג:ה׳
א
הוחזק כפרן לשבוע' כת' הסמ"ע טעמו דכל האומר לא נשתתפנו כאלו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהי' שותפו וה"ל כאלו מעידין שהן שותפין ולכן צריך לישבע ע"ש ולענ"ד נראה דאפי' היכא דל"ש הודא' וכגון שאמר מתחל' חלקנו ואח"כ הביא עדים שעדיין לא נתחלקו וטען אח"כ תנאי היה שאפטור משבועת השותפין וכמ"ש בס"ק ד' דבזה ליכא הודא' אפ"ה כל שהוחזק כפרן בטענתו לפני ב"ד תו אינו נאמן לטעון טענה אחרת וכמבואר בש"ע בסימן ע"ט סעיף י"ג אא"כ מביא עדים על טענתם השניי':
צ״ג:ו׳
א
כדי שישבע ויטול עיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן ק"ב שכ' דאם מודה שנעש' היזק בשותפות או שידוע בעדים אלא שטוען שמא הרווחת ממקום אחר שיתמלא בזה מעות השותפות נשבע השותף שלא היה לו ריוח ממקום אחר והפחת שידוע או מודה ישלם:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
נשבעים בטענת שמא. הטעם מפורש בטור ובדברי המחבר בסמוך משום דמורי התירא לנפשם דבשביל שכר טרחם מותר להן ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים ועיין מ"ש עוד מזה בסמוך:
ב
שמינו אותו ב"ד. לאפוקי אפוטרופס שמינה האב על בניו לאחר מותו דאין משביעין אותו שמא ימנע מלהיות אפטרופס אבל כשמינהו הב"ד חשיבות הוא לו דהב"ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפוטרופס בשביל השבועה וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בר"ס ר"ץ ועיין בטור בדין זה שכ' בשם הרמ"ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמודה מקצת והמחבר אזל לטעמיה דס"ל דבשבועות שמא הללו א"צ להיות בהן מודה מקצת. וכמ"ש בסמוך ע"ש ומ"ה השמיטוהו ג"כ כאן:
ג
או שהושיבה בעלה חנונית. עד"ר מ"ש ע"ז:
ד
ובן הבית שהוא נושא ונותן כו'. רש"י והטור פירשו בא' מן האחין שמתעסק בשביל אחיו. והמחבר תפס לשון הרמב"ם ועמ"ש בפרישה ע"ז:
ה
שמא גזל חבירו כו'. פי' כשיחשדנו התובע לומר שמא עכבת משלי במשא ומתן או בחשבון וכיוצא בו אע"פ שטענו בשמא צריך הוא לשבע שלא עכב משלו כלום וכדמסיק:
ו
ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת שמא עד שיחשוד המשביע בב' מעין כסף. בזה נתיישב דל"ת מכאן דאמרי' דאפוטרופוס שמינה ב"ד נשבע אטענות שמא אמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ר"ץ ס"ג ז"ל כשמינו אותו צריכין ב"ד לחשוב עמו כו' "עד דהא על טענת ברי משבי עין ליה כו' דמשמע דוקא אטענת ברי די"ל דשם איירי דכשאינו חושרו בשתי מעין כסף ועמ"ש עוד בפרישה בישובו:
ז
עד שיחשוד כו' בב' מעין כסף כן הוא לשון הגמ' ופרשוהו רש"י והרמ"ה דבעינן נמי הודאה במקצת כעין ש"ד (כמ"ש הטור והמחבר בשבועה דאורייתא בסי' פ"ח) והסכים עמהן כאן הטור וכמ"ש בפריש' ודרישה גם שם הוכחתי שדעת הרא"ש ג"כ הוא כן וכ"כ ג"כ המחבר בסי' ר"ץ ס"ט באפוטרופוס וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם כמ"ש בדרישה ולא כב"י ע"ש שהארכתי לבאר סוגיא דגמרא דלא תקשי ממנה לשלשה שיטות שיש בזה:
ח
אעפ"י שאין עדים שזה שותפו כו'. פירוש אעפ"י שיש להם מגו דאי בעי אמר לא היינו שותפים מעולם ואז לא היה יכול להשביעו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך בס"ט ומטעם שיתבאר שם:
ט
דאין אומרים מגו ליפטר משבועה. עיין בטור שכתב שרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבועה מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה דאלו היה טוען לא נשתתפתי עמך היה צריך להעיז נגדו בדבר שחבירו יודע שמשקר בו משא"כ עתה כשטוען לא נשאר לי כלום משלך בידי דאין חבירו יודע בודאי שנשאר בידו מה ומה"ט כ' הרא"ש והטור הביאו לקמן בר"ס רצ"ז דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב מידי הפקדון במגו דלא הייתי שומר אף ע"ג דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה שאני שבועת השותפין דמדין תורה א"צ לישבע אלא מתקנת חכמים מ"ה במגו כלדהו מוקמי' ליה אדינא דאורייתא דא"צ לישבע וכמ"ש בפרישה בסי' פ"ט ס"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו (מיהו אין ראיה גמורה משם כמ"ש בפרישה ע"ש) לדעת הטור שפטור בשבועה (משבועה) בכל ענין מכח מגו אע"ג דה"ל מגו דהעזה ע"ש וכ"כ הרא"ש הבאתי לשונו בפרישה ע"ש ודו"ק ומהתימה על מ"ו רמ"א ז"ל שכתב לקמן ר"ס רצ"ו ג"כ דעת הרב רבינו אשר ז"ל וי"א דאמרי' מגו להפטר משבועה אלא שאין זה מגו טוב (כיון דהוא בהעזה וכמ"ש שם בטור) לכן לא אמרי' ליה עכ"ל וכתבו שם משום דיש בינייהו לדינא והיינו היכא דאינו חייב ש"ד וכמ"ש וא"כ הל"ל ג"כ כאן דברי הרא"ש ללמדינו דאליביה כיון דאין כאן ש"ד פטור משבועה במגו דלא נשתתפתי עמך וע"ל בסי' צ"ו סס"א שכתב שם המחבר ז"ל וכן אם היה מודה שהיה שותף כו' "עד וישבע השותף וכתבתי שם דמה שחייבו שבועה בהודה בלא עדים היינו להרמב"ם דס"ל דלא אמרי' מגו לאפטורי שם לא קשה למה לא כתב מור"ם דעת הרא"ש והטור די"ל כיון דשם פסק המחבר דצריך לישבע שבועת שומרין מן התורה אף שהטור לא ס"ל הכי מ"מ לא רצה לכתוב עליו דא"צ שבועה כיון דלפי מאי דפסק המחבר שם דחייב ש"ד א"ש ודו"ק:
י
אע"פ שלא נתן לו שכר ע"ז כו'. מל' אע"פ שכתב מוכח מיניה דס"ל דכ"ש כשמקבל שכר על זה שמשביעו וה"ט דכשאינו מקבל שכר ה"א דאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג"ח חנם עם חבריהם מה שאין כן כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבועה כיון שמקבלים שכר על טרחתם מורו היתרא לנפשייהו שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר הראוי לפי טרחם ודוק ועפ"ר:
יא
אלא כשבא ליטול. פי' כשבא ליטול חלק בריוח או במה שהוציא וכדמסיק מור"ם אבל בלא ליטול שכר שליחותו אין חילוק וכמו שמסיק מור"ם וק"ל:
יב
אע"פ שנותן לו שכר עמלו. כבר כתבתי טעמו דס"ל דגם בזה שייך מורא היתרא והי"ח בזה ס"ל כיון דמקבל שכר שוב ל"ש לומר דמורי היתרא ועפ"ר:
יג
חלקו השותפים כו'."עד והביא לו השליח כו' נקט ופרט כל הני לומר ל"מ שותפין והדומה לו דאית להו חלק במה שחלקו בהו איכא למימר כיון שחלקו ושתקו ולא תבעו שבועה זה מזה ודאי מחלו השבועה אהדדי אבל בן בית ושליח דממונא בעל הבית הוא ולא שבקינהו בעל הבית למשקל מידי דנימא מדהניחן למשקל ולא תבע לשבועה אחיל גבייהו ומה"ט חייב להו הרמ"ה שבועה אחר שנסתלק וכמ"ש הטור בשמו קמ"ל המחבר דפטור וכ"כ הטור בשם הרמב"ם והרא"ש דכולם נפטרו מהשבועה ודו"ק:
יד
שנשאר כל שהוא שלא חלקו אותו כו' "עד ומשביעים זא"ז פי' ומשביעים זא"ז שלא הורה היתר לנפשיה ולקח משל חבירו מקדמת דנא בהיותם שותפים בממון הרבה כשיעור ב' מעין כסף או יותר ופשוט הוא:
טו
שלא עשו בו חשבון כו'. וה"ה ב' שלוו מאחד והטילו לכיס והפסידו הכל ולא באו לחשבון לא הוה כחלקו וצריכין לישבע זה לזה ב"י מחס"ז ד"מ ו':
טז
שאם יודה בה חייב ממון. וכ"כ הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ה ע"ש:
יז
אינו חייב אלא שבועה כו'. בטור סימן פ"ז סמ"ב מסיק שם בשם רב האי שבש"ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע"ז ודוקא בשבועה דרבנן אמרו כן ומשום דתקנת' לתקנת' לא עבדינן (אבל המחבר ומור"ם השמיטוהו ולא כתבוהו שם בסכ") ועד"ר שם וכאן דכתבתי דאפי' רבינו האי לא כ"כ אלא בתבעו אשבועה שנתחייב לו כבר מה שאין כן הכא דלא נתחייב כבר שבועה אלא שיתחייב שבועה ע"י הודאתו ע"ש ודוק:
יח
ואינו מגלגל עליו שלא היה שותפו כו'. דאין ניחא לשותף בגלגול זה דשמא יברר עליו שהיה שותפו עוד יש נ"מ אחרינ' בין הני גלגולים ובפרישה כתבתי וע"ש:
יט
מטעם שאמרנו. היינו מ"ש בסוף סעיף שלפני זה כיון דאף אם יודה שהיה שותפו ולא חלקו אין לו בידו חיוב ממון ודאי:
כ
שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו טעמו דכל האומר לא נשתתפנו כאלו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהיה שותפו וה"ל כאלו מעידין שהן שותפין ולכן צריך לישבע לו בשבועת השותפים מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהיה שותפו יכול להיות שלא נשאר בידו כלום ומ"מ הוחזק כפרן לענין זה דאין אנו מאמינים לו לך שנשבע אח"כ עד שישבע לפני עדים וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ז במי שנתחייב שבועה לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע"ש ועפ"ר:
כא
אלא פחות מזה ומיירי דאינו מודה מקצת כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שהיה לו בשותפות ק' זהובים נמצא שנשאר לו בשותפות נ' זהובים והנתבע משיבו שלא היה לו בהשותפות כ"א נ' זהובים:
כב
ואם רצה מגלגלין עליו כו' פי' וא"צ להמתין עד שיחלוקו וכמ"ש מור"ם לעיל ר"ס זה ועפ"ר:
כג
ה"ג ראובן שנפחת מן הקרן כו':
כד
שבועת השותפין שפחתו כו' הב"י כתב דלא ישבע שפיחת ת"ק מאחר שאין שמעון נותן לו כל חלק הפחת ע"פ שבועתו וכדומה זה למ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רל"ח בשנים אוחזין בטלית דכל א' נשבע שאין לו בה פחות מחציה ה"נ דכוותיה נשבע שנפחת ולא נשאר לשמעון עכ"פ מקרנו כלום ועפ"ר שם כתבתי דמסתימת ל' הרמב"ם והטור משמע דס"ל דיכול לישבע שנפחת ת"ק ושאני התם דשניהם נשבעים זה כנגד זה ע"ש:
כה
וישלם שמעון מביתו. נ' בטור מבואר דהרמב"ם אזיל לטעמיה דס"ל כשהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת הוא לאמצע נמצא שאם הי' ידוע שהפסידו ת"ק היה עולה לחלקו של כל אחד בהפסד ר"ן זהובים ושמעון לא הטיל לכיס מתחלה אלא ר' והי' צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין ראובן נאמן בשבועתו להוציא מיד שותפו כ"א להחזיק במה שבידו וע"ש ולא כהראב"ד שכתב שבהפסד כל א' מפסיד לפי ממונו אבל בשכר כ"ע מודים דהוא לאמצע והטעם כתבתי בדרישה וגם מבואר שם וכאן דהראב"ד סבירא ליה דאף לסברא זו דההפסר לאמצע מ"מ אין שמעון חייב לשלם כלום מכיסו לצורך ההפסד אפי' ההפסד הוא מבורר ע"ש:
כו
ששמעון יודע בודאי שפחתו כך. ה"ה אם אינו יודע בודאי ג"כ יכול לגלגל עליו בשבועת השותפים וכמ"ש לפני זה ס"י אלא משום סיפא דלא נתעסק בו שמעון נקטיה דאז אינו יכול להשביע לשמעון כ"א כשטוען ששמעון יודע בודאי וק"ל:
כז
בשבועת שותפין ויגלגלו כו' ה"ה אם ירצה להשביע היסת שאינו יודע יכול להשביע על זה וכמ"ש אחר זה באם לא נתעסק שמעון אלא דבא ללמדינו דעל ידי גלגול יכול להשביע בשבועה חמורה דשותפות:
כח
ולא עוד כו' אדלעיל קאי וה"ק ל"מ דשמעון א"צ לשלם עוד חמשים מכיסו אלא אפי' מהמאה שנשאר ונוטל שמעון לפעמים חמשים וגם זה בכלל אמרם דאין השותף מהנשבעים ונוטלים כו' וכדמסיק אבל חמשים נוטל ראובן מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאלו הן מונחין ברשותו בחזקת שניהן ועפ"ר:
כט
ואחר כך מחשבין. פי' אחר ששלמו החוב מחשבין ורואין מה שנשאר בהשותפות וחולקין ביניהן:
ל
אבל אם טוען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב כו'. עמ"ש בסי' ע"ז בהג"ה ס"ב ישוב דל"ת ממ"ש שם אמ"ש כאן:
לא
ויתבע מלוי בסוף זמן שאמר על קבע לו זמן לשנה או שתים הנ"ל קאי אבל על שאמר נפרעתי דכבר הודה שאין לוי חייב לו כלום תו אין ביד שמעון להדר עליו וק"ל:
לב
אין שמעון נאמן כו'. וע"ל סי' ק"ח ס"ח מ"ש דל"ת מזה:
לג
בעדים שלא פרע לוי. כלשון הזה כתב ג"כ הטור בשם תשובת הרא"ש ומשמע מיניה דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרעו לוי אע"פ שיש לו עדים שראובן הוצרך לפרעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד הכותי לפרוע לו אלא אם לא פרעו לוי ויכול להיות שלוי כבר פרעו והכותי בעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו וכמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בסי' קכ"ח וכמ"ש המחבר לעיל סי' מ"ב ס"א גבי סייף והטור לקמן סי' שע"ח ואף שיש לדחוק בלשון הרא"ש והטור ולפרשו דמ"ש אם יברר ראובן קאי אדלאחריו אמ"ש שיצטרך ראובן לפרוע אלא שהקדים לומר שמכח שלא פרע לוי בא עליו הכותי שהוא היה הגורם ולא לדוקא נקט והכי מסתברא קצת כיון דראובן לצורך השותפות עשאוהו אין זה בכלל אמרם אין אדם נתפס כו' מ"מ מ"ש ראשונה נ"ל עיקר ועפ"ר:
לד
בכל מה שיברר כו' עמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות ועיין שם:
לה
והטעה בחשבון כו' "עד וביקש שיעשה לו כו'. פי' לאחר שחלקו ביקש ראובן שיעשה לו שטר עליהן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפת' וכ"כ בהדיא בטור בשם תשובת הרא"ש:
לו
אינו חייב לעשות לו שטר. הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן ראובן ע"ע שטר לכותי מש"ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא"כ בזה דלא נתן ראובן שטר אנפשו ולא היה החוב ידוע על ראובן וקרוב לודאי שלא יתגל' לעולם ועפ"ר:
לז
והעדים יכתבו הודאת שמעון כו' וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא"כ כשנותן עליו שטר ובדרישה כתבתי שיש לפרש בע"א והוא שבקשת ראובן היתה ששמעון יכתוב לו שטר בלי חילוקים שמה שיצטרך לשלם להעכו"ם שיחזיר לו החצי ושמעון אינו רוצה אלא שבאם יצטרך לשלם אזי יתבענו ויהי' הדין ביניהם על פי טענתם אז ופסק הרא"ש שהדין עם שמעון אבל מ"ש ראשונה נראה עיקר לדינא וק"ל:
לח
ושמעון ידע בדבר. לשון הטור ושמעון ידע שאח ראובן הי' לו מעות "בשותפות עמהן ולשון זה משמע שידע גם כן שראובן הבטיחו ליתן לו ריוח אלא שטוען מאחר שלא נטל רשות ממנו אין עליו לקיים תנאו ובסי' קע"ו הקשה ב"י אגירסא זו "דידע שמעון דהא שתיקה כהודאה דמיא. ובפרישה כתבתי דנ"ל נוסח תשובת הרא"ש עיקר דכתוב בה לא ידע ור"ל דלא נודע לו עד שעת חלוקה ואז נודע לו בעדים או דשמעון מאמין לראובן בזה אלא שאינו רוצה ליתן לו ריוח (דאל"כ ודאי לא היה ראובן נאמן לומר שאחיו הניח ממון בשותפות) והא דפסק דלא יטול ריוח אלא כפי חלקו במעות היינו משום דראובן גופו טעין שהתנה עם אחיו שיטול ריוח "בכדי מעותיו וכנ"ל דאל"כ הא כבר איפסק דלכ"ע בריוח חולקין בשוה א' הממעיט בקרן וא' המרבה. ועפ"ר:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
בטענת שמא. ודוקא בטענת שמא אבל בטענת ברי כיון שיש להנתבע חזקה דאין אדם מעיז אינו יכול להשביע שבוע' חמור' רק השבועת היסת אם לא שיש לו עליו שבועות השותפות מכח טענת שמא יכול לגלגל ג"כ אטענת ברי כדמוכח בסעיף י"ב ואף דשבועת השותפין הוא שבוע' המשנ' מ"ח כשיש הפסד בקרן וטוען שע"י גניבה או פחת ע"י שנרקב יש עליו ש"ד שבוע' שומרים ואם טוען שנתן בהקפ' ולא הי' יכול לגבות' מחויב להראות שטר דאין לו ליתן בלא שטר ועדים ואם נתן רשות להקיף בלא שטר מ"מ נשבע שנתן בהקפ' כמו בסי' רצ"א סעיף כ"ג שהשומר מחויב לישבע שנתן לאמו אף שיש לו רשות ליתן לאמו ונ"מ בין ש"ד לשבוע' דרבנן אם טוען א"י או שאינו רוצה לישבע דבש"ד משלם ואם טוען היזק בדבר שיכול לברר ע"פ עדים נראה דאינו נאמן בלא עדים כמו בסי' רצ"ה סעיף ג':
ב
מגו לאפטורי משבועה עיין סמ"ע וש"ך ועמש"ל בכללי מגו:
ג
אלא כשבא ליטול. הטעם מבואר כפוסקים דס"ל דלא שייך שבוע' רק בבן הבית שעוסק תמיד אבל בשליח שהוא באקראי בעלמא אינו נשבע רק כשבא ליטול דהיינו שציוה לו לקנות במעות שלו ועכשיו אומר שקנה בכך וכך ובא ליטול דאז מחויב לישבע כמה נתן כמו בציוה לו להשביח שדה דנשבע ועש"ך ס"ק ח' ויש שם ט"ס וכצ"ל עסי' צ"א ס"ק ל' ודו"ק במ"ש באם הפועלים בכאן משתבע וכו' כוונתו להקשות דשם בלא נתן קצבה א"צ לישבע כשאין מכחישין ומ"ש כאן דצריך השליח לישבע כמה הוציא והוא ג"כ קו' הש"ז שם ועבמ"ש הט"ז ליישב קו' זו והנה אף שהביא כאן ב' דיעות אי צריך שבוע' במקבל עיסקא מ"מ פוסקין כממרמות הנעשין ע"צ ה"ע שבוע' דתקנת מור"ם הי' כך בוועקסלין שנעשו עצה"ע להשביע כשטוען לא הרוחתי:
ד
תנאי הי' מ"ש בספר קצה"ח דנאמן לו' תנאי הי' בינינו שאפטר משבועות ודאי ליתא:
ה
ולא ישלם שמעון כלום. נראה דדוקא ככה"ג שלא נעשה שמעון לזה כלל על המעות רק שהשכר והפחת הוא לאמצע מטעם שהחלק המועט מרויח ומפסיד כמו חלק המרוב' כיון שהחלקים מצורפים יחד כמ"ש הסמ"ע בסימן קע"ו ולא נעשה לוה רק לאחר שנפחת וכיון שא"י אם נפחת הוי כא"י אם נתחייבתי לך אבל כמקבל עיסקא שנעשה תיכף בקבלת המעות לוה על חצי המעות שהעיסקא פלגא מלוה מש"ה אפילו אם הסחורה נפסד כיד הנותן והמקבל א"י נשבע הנותן שנאנסת והמקבל חייב לשלם החצי שהחלק המקבל הוא כפקדון ביד הנותן ונאמן עליו הנותן בשבועה שנאנסת והמקבל הוי כא"י אם פרעתיך וכן ראובן ושמעון שהטילו לכיס בשוה והסחורה מקצתה ביד ראובן ומקצתה ביד שמעון ונאנסה הסחורה שביד ראובן נאמן ראובן בשבועה שנאנסה וחולקין הסחורה שביד שמעון שחלק הסחורה שביד ראובן הוי רק כפקדון ביד ראובן ונאמן עליו בשבועה שנאנסו וכן אם ראובן הטיל יותר לכיס בתורת הלואה לאו בתורת עיסקא נשבע ונוטל ואח"כ מצאתי בקצה"ח סי' קע"ו שכתב כן ויתבאר שם:
ו
חולקין אותו בשוה. ודוקא בכה"ג שלא נתן לראובן המעות שיהיה לו חלק בסחורה לפי ערך המעות וכשנפחת ר' זהובים נתחייב שמעון לשלם מביתו ק' והסחורה נשאר מחצה בחזקת ראובן ומחצה בחזקת שמעון דכיון שהסחורה מקצתה באחריות שמעון הוי כאלו הוא בחזקתו דכל שהוא באחריות ולענין הפסד מיקרי שלו וכן הדין לענין ריבית בי"ד דכל שהוא באחריות שלו הוי כהלואה וה"נ מיקרי מוחזק על המחצה מטעם זה מש"ה חולקין בשוה אבל כשנתן ראובן המעות שיחלקו הריוח וההפסד לפי ערך המעות אז הסחורה הנשאר הוא בחזקת ראובן ושמעון ג"כ לפי ערך המעות וחולקין עצמן לפ"ע המעות:
ז
לוי כבר נפטר בהודאת שמעון ולכאורה הוא תמוה מאוד דממ"נ במאי מיירי אי השטר ביד שמעון ויש לו מגו דאי בעי קלתי' אפי' אי מפורש בהשטר שהוא ממון השותפות נאמן אפי' לגבי עצמו במגו כמו בסעיף י"ג באם היה בידו כדי החוב וכן מוכח בסי' ק"ח סעיף ה' ואי מיירי שהשטר ביד ראובן דלית ליה מגו ג"כ קשה ממ"נ אי ידוע שהוא מממון השותפות אפי' לגבי לוי אינו נאמן כמו דמוכח בסי' ע"א סעיף כ"ג ואי אינו ידוע שהוא מממון השותפות אפי' לגבי עצמו נאמן כמו שנאמן לגבי לוי במגו דאי בעי היה אומר שהשטר כולו שלו. אמנם נראה דהנה לדעת הרמב"ם שהוא בעל דיעה זו א"ש בפשיטות דהמחבר פסק בשמו בסי' ס"ו סעיף י"א מי שהוציא שטר וטוען שחבירו מכרו לו בכתיבה ומסירה וכו' אין צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו וכו' עד אם הודה לוי שפרעו משלם לראובן ולפ"ז א"ש הכא דכיון שראובן אומר שהשטר הוא מממון השותפות וחשטר בידו נאמן במגו דלקוח לענין שכשמודה שמעון ללוי שנפרע שחייב לשלם לראובן כמבואר שם סי' ס"ו לענין אם טוען לקוח אבל נגד לוי אינו נאמן ראובן לומר שהוא מממון השותפות וכמו שאינו נאמן לטעון לקוח ואף שמבואר שם דאם טען לוי שלא מכר דפטור מלשלם וכן אם הורה לו שמכר וטוען שנפרע קודם נאמן במגו כמבואר בש"ך שם נראה דאם טוען דנפרע אח"כ והחזיר לראובן דאינו נאמן מטעם דא"כ השטר בידו מאי בעי וכמו שאין הלוה נאמן לומר פרעתי ולא קבלתי השטר מטעם שטרך בידך מאי בעי ה"נ אינו נאמן המוכר לומר שהחזיר הפירעון ללוקה מטעם זה אם כן ה"נ אין שמעון נאמן לומר פרעתי והחזרתי לכיס כיון שהשטר עדיין ביד ראובן. ואולם הר"ב שלא הגי' משמע דס"ל כהמחבר ואי אפשר לתרץ כנ"ל דהא הרמ"א מסיק שם להלכה דאף לענין קנייתו אינו נאמן וגם יש להקשות דלהימן כמגו כשטוען שפרעו אח"כ במגו שהיה טוען שפרעו קודם לכן נראה דהנה בסי' ס"ב מבואר באחד מן האחין שנושא ונותן בתוך הבית ושטרות עשוים על שמו ואו' שלי הם עליו להביא ראיה ואם מת על האחין להביא ראיה ע"ש בסמ"ע הטעם וידוע דלבע"ח וללקוחות טענינן כמו ליתמי מש"ה כשמודה שמעון שנפרע הרי הבע"ח דומה ללוקח כמ"ש הש"ך בסימן פ"ו ס"ק ה' וס"ק ז' מש"ה נפטר לוי שטענינן ליה שהשטר הוא של שמעון כיון שעשויות על שמו ואינו מבורר בשטר שהוא מממון השותפות כמו במת אבל נגד ראובן אין שמעון נאמן אף על פי שעשוית על שמו כיון שהוא נו"נ ועיין תומים בסימן ס"ב דמסיק שם דאין חילוק בין האחד נו"נ בין שניהם נו"נ ולדעת הש"ך שם סימן א' דאפי' אית לי' מגו אינו נאמן כשהוא נו"נ אם כן הכא אפילו השטר ביד שמעון דאית ליה מגו ג"כ אינו נאמן וחייב לשלם אך דהרמ"א באה"ע סי' פ"ח מסיק דבאית ליה מגו נאמן מיירי הכא ע"כ כשהשטר ביד ראובן משום הכי אינו נאמן וחייב לשלם ולא דמי לדלקמן סימן ק"ח סעיף ח' דאינו חייב לשלם דשם כיון שנאמן מכח מגו משום הכי פטור כשיש עדים בדבר מה שאין כן הכא ומיירי הכא שהן שותפין בכל עסקיהם ואפשר דאפי' הם שותפים בעסק מיוחד אם ידוע שהחוב הוא מעסק הזה ומהחנות המשותף דדומה לשותפין בכל עסקיהם מש"ה א"נ לומר שהיה לו מעסק הזה לעצמו בחנות המשותף:
ח
וקנה ראובן בגדים. סעיפים אלו כפולים לקמן סי' קמ"ו ויתבאר לשם בעזה"י:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
בטענת שמא. כיון דטרחי מורי היתירא:
ב
שמינו אותם. אבל מינהו אבי יתומים לא ישבע:
ג
בטענת ספק וע"ב דבטענת ברי אין עליו שבועת המשנה ועע"ב ס"ק א' אימת השותף מחויב לישבע ש"ד כשהיה היזק ואימת א"צ:
ד
עד שיחשוד. היינו שיהי' לו איזה הוכחה שיחשוד אותו דבלא"ה אין משביעין אותו:
ה
דאין אומרים מגו. והש"ך הכריע דאמרינן מיגו:
ו
המשלח. דוקא ששלחו לקנות או למכור שמורה היתר באמרו שהרויח לו איזה דבר בשליחותו שקנה בזול אבל שלח מעות לאח' אין בזה הוראת היתר:
ז
אלא כשבא ליטול. דס"ל דדוקא בבן הבית שעוסק תמיד חייב שבועה משא"כ שליח באקראי לכך איני חייב לשבע רק כשבא ליטול דהיינו שמצוה לו לקנות המעות שלו ובא ליטול מהבע"ב מה שנתן אבל כשלא בא רק ליטול שכרו אינו נשבע ונוטל וכשההוצאות ידועין רק שיש חשש שמכרו ביוקר אין עליו שבועה או"ת:
ח
וי"ח. וה"ה כל היכא דמקבל שכר עמלו ל"ש מורי היתירא וכשט"ח הנעשין עצה"ע מחויב שבועה כי כך היתה התקנה וע' באורים:
ט
שותפות הא'. היינו שלא גזלו בשותפות הא':
י
בו חשבון. וה"ה אפי' הפסידו הכל כשעשו חשבון הוי כחלקו וכשלא עמדו לחשבון הוי כלא חלקו:
יא
ומשביעין זא"ז. ואם אשת השותף ג"כ נו"נ צריכה ג"כ לישבע:
יב
ואינו מגלגל עליו. ונ"מ שא"צ לישבע בנק"ח וגם נ"מ בלשון השבועה ש"ך:
יג
הוחזק כפרן. דהאומר לא נשתתפתי מודה שלא נחלק וגם א"נ לומר שכבר נשבע אבל לא הוחזק שישבע שבועת השותפות בשקר סמ"ע:
יד
פחות מזה. ומיירי דא"ל הילך דליכא ש"ד:
טו
א"א שישבע ראובן. ) (ע"ב דדוקא כשהוא באופן שלא נעשו המעות מלוה אצלו מעיקרא כגון שהניחו סתם זה יותר וזה פחות רק שהוא באופן המבואר בסימן קע"ו ס"ה שהשכר והפחת לאמצע אבל אם הטיל אחד יותר בתורת הלואה או בתורת עדות שפלגא מלוה הוי השותף השני שא"י אם נפסד כאומר א"י אם פרעתיך ונשבע שנפסד בידו וניטל וכן בשותפין שיש תח"י זה חצי הסחורה ות"י השני חצי הסחור' וטוען א' שהסחור' שבידו נפסד בשבע ונוטל חלק מהחצי השני שביד השני וע' ביאורים:
טז
יודע בודאי. וה"ה כשטוען בספק יכול לגלגל רק בסיפא לענין היסת צריך טענת ברי סמ"ע:
יז
מהנשבעים ונוטלים ואם יודע מהפחת רק שטוען אלו הרוחת במ"א צריך לשלם רק שישבע השותף שלא הרויח הרדב"ז בתשובה) (וע"ב דאם הריוח וההפסד לפי ערך המעות אז המאה זהובים שהם בעין הן בחזקת כ"א לפ"ע מעותיהן:
יח
ישלם מביתו ויתבע מלוי. ) (וע"ב דמיירי שהן שותפין בכל עסקיהם או שידוע שהחוב הוא מעסק ידוע של שותפות מש"ה כשהשטר ביד ראובן דל"ל מגו ודאי דחייב לשלם וכשהשטר ביד שמעון שיש לו מגו דאי בעי' קלתי' תליא בפלוגתא שהביא הש"ך בסימן ס"ב אי נו"נ נאמן במגו כשהשטרות כתובין על שמו:
יט
שלא פרע לוי לגוי. היינו שיברר אבל אם אינו מברר ולוי טוען שפרע רק שהעכו"ם עושה עלילה א"צ לשלם וע' בסימן קט"ו מ"ש בזה:
כ
מה שיברר. ושבועה לא מהני כיון שלא היה הוצאה לטובתו ול"ד להא דסימן צ"א סט"ו:
כא
לעשות לו שטר. דלא איתברר חיובו עדיין מה שא"כ בסעיף הקודם דכבר עשה השטר לגוי אף שותפו חייב לעשות לו שטר:
כב
ושמעון ידע היינו אפי' יודע לבסוף שהאמת אתו:
כג
כפי חלקו במעות. שאם כך היה התנאי אבל בלאו הכי חולק לאמצע ועסימן קע"ו:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
בטענת שמא. ע' בנה"מ שכתב דדוקא בטענת שמא אבל בטענת ברי כיון שיש להנתבע חזקה דאין אדם מעיז אינו יכול להשביע שבועה חמורה רק שבועת היסת אם לא שיש עליו ש"ש מכח טענת שמא יכול לגלגל גם כן אטענת ברי כדמוכח בסעיף י"ב כו' ע"ש וכ"כ בס' שער משפט והאריך בזה עש"ה:
ב
אותם ב"ד. עבה"ט בשם סמ"ע עד והמחבר אזיל לטעמיה דס"ל דבשבועות שמא הללו א"צ להיות מ"מ כו' וע' בת' רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' נ"ג שתמה ע"ד סמ"ע אלו דהא אדרבה דעת המחבר דצריך להיות מוב"מ וכמ"ש הסמ"ע עצמו לקמן סק"ז וכמו שסתם הש"ע לקמן סי' ר"צ סי"ט והניח בצ"ע ע"ש. וכבר הק' כן השואל בת' נו"ב תניינא חח"מ סי' כ"א והוא ז"ל השיב לו כי הסמ"ע מחלק לדעת המחבר בין אפטרופוס לשאר נשבעים בשמא דכל הנשבעין בשמא א"צ הודאה זולת אפטרופוס כו' ע"ש. ובהגה מבן המחבר שם כתב דט"ס יש בדברי סמ"ע אלו וצ"ל דבשבועות שמא הללו צריך להיות בהן מוב"מ וכוונתו דלכך השמיט המחבר דין מינהו אבי היתומים דהואיל והמחבר ס"ל דגם במינוהו ב"ד א"צ לישבע כ"א במודה במקצת א"כ צ"ל דבמינהו אבי יתומים פטור לגמרי כו' ע"ש:
ג
עד שיחשוד כו'. כ' הט"ז היינו שיהיה לו איזה הוכחה שיחשוד אותו אבל אם מודה שאין לו שום הוכחה לחשוד אותו אינו משביעו כמ"ש בסי' פ"ז סי"א כו' ע"ש וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' ס"ג שכתב דאפילו אינו רוצה להשביע לגמרי רק להפסידו כדי להתפשר עמו למלאות קצת היזקו אסור לעשות כן חי לא חשיד ליה וראיה מלעיל סי' י"ב ס"ו מי שתובעין אותו כו' אסור לבקש צדדים כו' ואם אמרינן כן על הנתבע מכ"ש על התובע ע"ש ופשוט הוא. וכתב עוד הט"ז שם ונ"ל דהא דבעינן כאן שתי כסף הוא לענין שבועת המשנ' אבל היסת מיהא בעי אפי' בטוענו פרוטה דהיסת אין לו שיעור וכ"ת דלא תקנו כאן כיון דספק הוא תובעו הא ליתא דכיון שיש כח בספק זה להשביעו בנק"ח בדורות הראשונים שלא היה היסת ה"ה האידנא אחר תקנת היסת דה"ל כטוענו ודאי והיסת א"צ שיעור כו' ומסיים שזה ברור ע"כ ועיין בספר שער משפט לקמן סק"ד שחולק עליו דאישתמיט ליה דברי הש"ע סי' ר"צ סי"ט דבפחות משתי כסף אינו נשבע היסת אלא בטוען ודאי ע"ש אולם בתומים סק"ג הקשה ג"כ על הט"ז מדברי הש"ע סי' ר"צ הנ"ל ואעפ"כ אינו מדחה לגמרי דברי הט"ז ואדרבה הביא לו ראיה מדברי הראב"ד שבטור סי' ר"צ סכ"ה ומסיים ולכן אף כי לדינא נר' דכניס דברי הט"ז מ"מ קשה לפסוק נגד הש"ע דסי' ר"צ והרמ"א שלא הגיה שם כלום. אם לא כפי ראות עיני הדיין באומדנא עיין שם ועמ"ש לקמן סק"ה:
ד
המשביע אותן. כתב כנה"ג בהגה"ט אות ז' וז"ל מל' רש"י ז"ל נראה שצריך שיחשדנו המשביעו שעכב מחלקו שני מעין אפילו שיהיו שותפין הרבה ולא סגי שיטעננו טענת שתי כסף לכל השותפין אבל מורי הרב בת' חח"מ סי' ק"ה נסתפק בדבר עכ"ל. והנה הרב כנה"ג קיצר קצת כי בת' מהרי"ט רבו שם מבואר דאם השותפים לפנינו ותובעים לאחד בשתי כסף בין כולם פשיטא ליה דמשביעין אותו אף דליכא ב' כסף לכל אחד ולא נסתפק אלא היכא דליתנהו קמן אלא חד מנייהו תבע בשביל כולם וז"ל שם ויש להסתפק אי בעינן שתהא כאן טענת ב' כסף אצל זה השותף לבדו או דילמא כיון שטענו טענת ב' כסף לכל השותפים מתחייב שבועה ויש ללמוד מהא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי הני תרי אחי ותרי שותפי דכל חד וחד שליחותיה דשאר שותפי עביד היכא דאיתנהו במתא א"כ אילו הוו כולהו קמן ותבעו להא בשתי כסף בין כולם משביעין אותו השתא נמי דליתנהו קמן התובעים כולם דמי דשליחותייהו קעביד ושמא כיון דבעינן שיהא חושדו בב' כסף יכול לומר זה שמא שותפי האחר לא יחשדיני כמוך ונמצא שאין כאן טענת ב' כסף עכ"ל ועיין בספר ברכי יוסף לעיל סי' ו' אות ו' שהביא דברי מהרי"ט הנזכר וכתב גם כן דפשיטא ליה להרב ז"ל דאי הוו כל השותפין קמן ותבעו ליה ב' כסף בין כולם משביעין אותו אלא היכא דליתא קמן רק חד מנייהו מספקא ליה משום דמצי לומר שמא שותף האחר לא יחשדני אך הביא שם בשם גדול אחד שהקשה ע"ד מהרי"ט מקידושין דף ז' בעי רבא שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מהו כו' ומב"מ דף כ"ז ע"ב אמר רבא הא דאמרת בשלשה אינו חייב להחזיר לא אמרן אלא דלית ביה ש"פ לכל חד וחד כו' (עיין בספר שער משפט הק' גם כן הכי על מהרי"ט מהנ"ל מש"ע לקמן סי' רס"ב ס"ב שמקורו מגמר' דב"מ הנ"ל ומכח קושיח זו חולק עליו לגמרי ופסק דבעינן דוקא שיהי' ב' כסף לכ"ע מהשותפים ולא מצרפינן להו אהדדי ע"ש) והוא ז"ל העיר עוד ע"ד מהרי"ט אלו מכתובות דמ"ו דבעי ר' ירמיה שכרן בפחות מש"פ מהו שניהן בפרוט' מהו כו' ומב"מ דצ"ו בעי רמי בר חמא כו' שאל שתי פרות לעשות בהם פרוט' מהו כו' והאריך בזה עש"ה: ולע"ד נראה לכאור' דגם מהרי"ט ז"ל לא קאמר אלא לענין ב' כסף אבל מ"מ מודה דבעינן שיגיע לכל אחד מהשותפים שוה פרוטה דבציר מש"פ לאו ממון הוא בשום מקום ואפשר להסביר יותר דגם מהרי"ט ז"ל לא פשיטא ליה דבתר נתבע אזלינן רק גבי ב' כסף דהטעם דבעינן שיחשדנו בשתי כסף הוא שיהא קרוב לשבועה דאורייתא במודה במקצת אלא שטענת שמא היא כמ"ש רש"י בשבועות דף מ"ח ע"ב וגבי מודה במקצת קי"ל כרב דאמר כפירת טענה ב' כסף ומפרש בגמרא שם דף ל"ט ע"ב אמר לך רב כסף כי אתא מעיקרא לכפירה הוא דאתא דאם כן לכתוב רחמנא כו' א"כ גלי לן רחמנא דהקפידא מכסף הוא על כפירת הנתבע מש"ה פשיטא ליה למהרי"ט דבתר נתבע אזלינן. אבל בכל הני דמייתי הבר"י הנ"ל גבי פרוטה דהטעם דפחות מפרוטה לאו ממון הוא י"ל דבעינן שיהא ש"פ לכל הצדדין וצ"ע ועמ"ש לעיל סי' ו' ס"ק א':
ה
בשתי מעין כסף. עבה"ט ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ' שכתב שכל ימיו היה מצטער על מה שהדין פשוט בכל בתי דינין לפסוק שבועת שותפין אף בלי הודאה ומדוע לא יוכל הנתבע לומר קים לי כרש"י והרמ"ה והרשב"א והטור ובפרט שכ"כ בהדיא בת' הרשד"ם סימן קנ"ט וז"ל אף דרבים הסוברים שבועת שותפות לא בעינן הודאה מ"מ אחר דרש"י והרשב"א והרמ"ה ס"ל דבעינן הודאה אין בידינו להכריח לישבע שיאמר קים לי כהני רבוותא ואין לו רק חרם סתם עכ"ל וכ"כ בתשו' מהר"א ששון סימן קי"ד אות באות וכ"כ במשפטי צדק סי' ע"ג ומדוע לית דחש להני רבוותא ושוב מצא ישוב נכון לפי שמצא בבעל העיטור אות ש' שותף. שדעתו גם כן כרש"י דבעינן הודאה פרוטה דליהוי כעין דאורייתא וכתב שם דאם נשאר מהשותפות אף שלא ביד הנתבע ה"ז כמודה במקצת והוי גם כן כעין דאורייתא ומעתה י"ל דאין כאן מחלוקת כלל וגם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש סברי כרש"י דצריך הודאה פרוטה ומה שלא הזכירו לפי שסמכו ממ"ש אח"ז דאין משביעין רק דוקא אם נשאר בשותפות ש"פ שלא חלקו (וכמ"ש בש"ע לקמן סעיף ח') כו' וגם רש"י י"ל דמודה לזה דזה הוי כהודא' ולפ"ז כל הפוסקים כולם בחדא מחתא דבעינן הודאה פרוטה אך מה שנשאר בשותפות הוי כהודאה פרוטה. ויפה אנו דנין לפסוק שבועת שותפין אף בלי הודאה כ"א שישאר שוה פרוטה בשותפות שלא נתחלק עיין שם עוד (גם בתומים סעיף קטן ג' כתב סברא זו עיין שם באורך) . ומה שתמה שם בתחלת התשובה על תשוב' הרדב"ז ח"א סימן ר"ב שכתב דהלכה כרש"י אלא דאין נפקא מינה האידנא רק לענין נקיטת חפץ אחר שתיקנו היסת. והשיג עליו דהא היסת לא נתקן כ"א על טענת ברי עיין שם. לענ"ד אין כאן השגה די"ל דהרדב"ז סבירא ליה כדעת הטורי זהב שהבאתי לעיל בד"ה עד שיחשוד. דבשותפין טענת שמא הוי כטוענו ודאי ושוב חפשתי ברדב"ז. (בדפוס סדילקאב הוא בחלק ד') וראיתי שהרדב"ז עצמו כתב זה וז"ל אבל האידנא לא נ"מ אלא לאנקוטי חפצא אחר שנתקנה שבועת היסת כו' ואע"ג דשבועת היסת אינה באה אלא על טענת ברי הני מילי בשאר טענות אבל בשותפין וחברותיה שעיקרה אינה אלא על ספק גם בשכופר בכל נשבע ש"ה עליה אפי' שהיא שמא עכ"ל וחידוש בעיני על הגאון בעל כנ"י שהביא תחלת דברי הרדב"ז ולא ראה סוף דבריו בענין זה. וע' בת' רבינו עקיבא איגר סימן נ"ג:
ו
הרי היורש משביע כו'. עמ"ש לקמן סימן קע"ו סל"ג ובנ"צ שם:
ז
ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בת' נו"ב ס"ס ל' שכתב על נדון דידיה (שנחלקו הדיינים אם לחייב להקצין ר' וואלף שבועת המשנה או לא כיון שנוטל שכר) וז"ל ואמנם בגוף הדין הרב מהר"ג שפטרו טעה בשיקול הדעת וחוזר דשיקול הדעת היינו סוגיא דעלמא כחד מנייהו וכאן סוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עיסקי יוכיחו שהרי אין להם היתר אלא בנותן שכר עמלו ובכל יום בכל בתי דינים אם טוען לא הרווחתי חייב לישבע כו' ועוד שנ"ד גרע טפי שהרי אנו רואין שהקצין ר"ו רוצה לחוור בו מכלל ששכר זה אינו מספיק לו הן מצד שהוא נגד כבודו או שאר מניעות וא"כ כיון שהשכר קטן בעיניו שוב מורה היתירא כו' עכ"ל ע"ש. והנה מ"ש הגאון ז"ל דסוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עיסקי יוכיחו כו' ע' בנה"מ שמדבריו לא נראה כן רק דבאמת הוא ספיקא דדינא והא דפוסקין בשטרי עיסקא שבועה היינו משום דתקנת מהר"ם הי' כך בוועקסלין שנעשו עצה"ע להשביע כשטוען לא הרוחתי ע"ש. וע' בתשובת בגדי ישע סימן מ"ז שכתב ע"ד הנה"מ הנ"ל ולי נראה טעם אחר בשטרות שעל צד היתרו שצריך לישבע אף להיש חולקין כי היש חולקין אלו מיירי במשלם לו שכר עמלו במלואו כפי שווי הטרחה והעמל כמשמעות ל' רמ"א שכתב אע"פ שנותן לו שכר עמלו בזה אמרינן שפיר שאינו מורה היתר כיון שקיבל כל שכרו בשלימות אבל בשטרי עיסקא שלנו שנותנין לו רק פרוטה בהתחלת העיסקא או מטבל עמו בציר בזה ודאי גם היש חולקין מודים דצריך לישבע עכ"ד. וע"ש עוד בענין אם מת הלוה תוך זמן פרעון ופסק שהיתומים פטורים מכל הרווחים שפסק אביהם ודלא כשו"ת טור האבן סימן ת"ד עש"ב ויובא לקמן לקמן ק"ח ס"ד סק"ד:
ח
ויכול כל אחד להשביע את חבירו. ע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"א שכתב דהמנהג לעשות גורל מי נשבע תחלה אבל אין משביעין שניהם ביחד וה"ה בעלמא בשניהם שתבעו זה לזה ונתחייבו שניהם לישבע יש לעשות גורל ולא להשביע אותם ביחד וסמך לדבר הא דאיתא בסוטה אין משקין ב' סוטות כאחת כו' ואפי' אם נתחייב אחד שבועה דרבנן והשני שד"א אין לזה דין קדימה כו' (ע' מ"ש בזה לעיל סימן ט"ו ס"ב סק"ד ע"ש) וע' בת' גליא מסכת סימן י"ב כתב שהוא רגיל לפסוק כשבאין לפניו ב' בעלי דינין ומתוך טענותיהם יוצא פסק שיש זכות לכל אחד להשביע את חבירו על תביעות שנעשו מזה לזה הוא אומר שמי מהם שנוגש ומהדר את הגמר וסוף הוא ישבע תחלה ואחר כך יתברר בירור תביעתו להשביע מי מהם שאינו דוחק את השעה על גמרו של דבר אין השעה דוחקתו לשבע תחלה כי הסברא הוא שמי מהם שדוחק לגמר הוא נקרא מוציא מחבירו ועליו הראיה לברר עניינו ע' שם וכפי הנראה לא ראה דברי השנו"י הנ"ל. ואני שמעתי מקצת דיינים זקנים שנוהגין באם שהנתבע משיב יש לי בידך כנגדו יותר מסך שאתה תובע ממני סך כך וכך ונעשה הנתבע תובע והלה משיב להד"מ אין משביעין להנתבע השני על סך העודף שאומר זה רק פוסקין קב"ח והטעם נ"ל כיון דטענת יש לי בידך כנגדו היא טענה גרועה ואינו מועיל אך לפטור את עצמו אלא במגו דפרעתי כמ"ש הש"ך בסימן ע"ה ס"ק כ"ב וא"כ על זה הסך שחוזר הנתבע ותובע להתובע שלו דליכא בי' מגו אין משביעין עליה כיון שהטענה גרוע וליכא דררא דממונא כמבואר בסימן סל"ח בהגה ועמ"ש שם וצ"ע ונראה שהדבר תלוי בראות עיני הדיין וע' מ"ש לעיל סימן פ"ז ס"ל ס"ק ל"ג:
ט
שאם פטרו משבועה א"י לגלגל. בד"מ כתב על זה וז"ל אבל נ"י פרק הכותב דף תקי"ד כתב דאע"ג דפטרו מן השבועה יכול לגלגל עליו וכן כתב הרמב"ן בשם גאון כו' עכ"ל גם בב"י לעיל ר"ס ע"א הזכיר דברי נ"י אלו לענין נאמנות ע"ש וגם בחמ"ח וב"ש בא"ה סימן נ"ח ס"ד הביאו דעת הנ"י הנ"ל אכן דעת המחבר ורמ"א שלא הזכירו דעה זו בש"ע כלל לא כאן ולא באה"ע שם ש"מ דלא חשו לדעה זו כלל רק ס"ל כדעת הרא"ש פרק הכותב ורבני צרפת שהביא הב"י ס"ס זה וכ"כ דעת הב"ח ס"ק זה וע' בש"ך לעיל סי' ע"א סקי"ד מזה: וע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן קל"ז בעובדא בב' שותפים שתבעו זא"ז לפני ב"ד ופסקו שבועת השותפים לכאו"א כד"ת ואח"כ נתפשרו ומחלו זה לזה השבועה ואחר איזה ימים נתחייב שותף אחד לחבירו שבועה בממון אחר והשותף רוצה לגלגל עליו שבועת השותפים הראשון ופסקו קצת דיינים שמחוייב לישבע ע"י גלגול אף שפטרו ומחלו זה לזה השבועה מ"מ מן גלגול השבועה לא פטרו כדעת הרמב"ן והנ"י הנ"ל והוא ז"ל השיב שטעו בזה חדא דאף בדין הנ"י שנתן לו נאמנות ופטרו מתחלה ג"כ דעת הש"ע והרמ"א שא"י להשביעו אף ע"י גלגול והש"ך בסי' ע"א הניחו בצ"ע בודאי יוכל המוחזק לומר קים לי ועוד שגם הנ"י לא מיירי אלא בכתב מתחלה נאמנות ופטרו קודם שנפלו טו"ת ביניהם אבל אחר לאחר שנפלו טו"ת וירדו לדון ונפסק שבועה ושוב מחלו זה לזה א"כ בודאי סברי וקבלו אף אם עשה לו טול במשא ומתן ומחל לו בזה לא עלה על שום פוסק לגלגל עליו שבועה הראשונה דאין אחר מחילה כלום עש"ב:
י
והחוב שנשאר להם אצל אחרים דבר ידוע הוא ע' בת' זכרון יוסף סימן ד' דהרב השואל פי' דהיינו ביודעין בבירור סכום החוב וכמה יגיע לכל א' כגון שהוא בטוח מאד או שיש משכון עליו וע"כ רצה לומר בעובדא דידיה שהוצרכו לירד בדין עם הבע"ח ואין יודעין עכשיו כמה יתחייב להם לא מקרי דבר ידוע ולא הוי כחלקו. והוא ז"ל האריך לסתור דבריו וכתב בסוף וז"ל נ"ל ברור ואמת בלי פקפוק וגמגום כלל דדברי הרמב"ם והטור והש"ע אימרים אפי' נשאר להם חובות אצל אחרים שאין סך החובות עכשיו ידוע מ"מ מקרי חלקו כיון דידוע החוב לב' השותפים וידוע להם כמה יקח כל אחד מהם מן כל דינר ודינר שיופרע להם מן החוב שהרי הפוסקים לא כתבו מתחלה חובות ידועים אצל אחרים אלא כתבו חובות אצל אחרים דמשמע יהי' סכומם ידוע או לא כגון עיסקא וסרסרות שאינו קצוב או מלוה על פה שא"י להם סכומה או מלוה בשטר שפרע עליו ואינו יודע כמה פרע וכן כתבו אחר זה והחוב דבר ידוע הוא ולא כתבו וסך החוב ידוע הוא משמע בהדיא דמיירי אפי' בשאין סכום החוב ידוע להם עכשיו ומ"ש החוב דבר ידוע הוא היינו שידוע להשותפים שנשאר אותו החוב בשותפות וידוע להם כמה יטול כל אחד ממה שיגבו כנ"ל מש"ה שפיר מיקרי חלקו ותדע מדמפלגי הפוסקים הנ"ל בין חובות ובין דבר שא"י משקלו ליפלגו וליתני בחובות גופיה וכ"ת מאי שנא חוב שסכומו אינו ידוע להם מדבר שסכומו בלתי ידוע להם או שא"י משקלו שנא ושנא דחובות אין יכולים לחלוק ועכשיו החוב בענין אחר ואם כן כבר עשו חלוקת האפשרי ביניהם וכיון שלא תבעו שבועת השותפות זה על זה כבר מחלו זה לזה משא"כ אם נשאר דבר שאינו קצוב ויכולין לחלקו אם ירצו מצי כ"א לומר עדיין לא מחלתי הש"ש שהרי הייתי יכול לחלוק עמו אותו הדבר שאינו קצוב ולא חלקתיו כדי לתבוע עליו הש"ש משא"כ לענין חובות שאין יכולים לחלקם בענין אחר אע"פ שאין קצובים כיון דמ"מ יודעים כמה יטול כל אחד מן כל דינר ודינר שיופרע כקצוב וכחלוק דמי וזה נ"ל ברור ואמת להלכה ולמעשה עכ"ל ע"ש:
יא
ומשביעין זה את זה. עיין ביש"ש פ"ח דב"ק סימן כ"ח דאם אשת השותף הוא ג"כ נו"נ בשותפות אף היא צריכה לישבע ע"ש והובאו דבריו באו"ת ובקצה"ח ע"ש ובאו"ת כתב עוד ואפשר אפי' נתן לשותף פטורים על השבועה מכל מקום יוכל להשביע אשתו אם לא זכרה בפי' כו' ע"ש:
יב
אין אומרים שישבע ראובן. עמ"ש לקמן סימן קע"ו ס"ו סק"ח:
יג
כדי שישבע ויטול. עיין בת' הרדב"ז ח"ד סימן ק"ב דאם מודה בפחת והיזק שנעשה בשותפות או שידוע בעדים אלא שטוען שמא הרוחת ממקום אחר שיתמלא בזה מעות השותפות נשבע השותף שלא הי' ריוח ממ"א והפחת שידוע או מודה ישלם דאל"כ לעולם לא יפרע פחת כו' ע"ש והובאו דבריו באו"ת ובקצה"ח ובנה"מ ע"ש:
יד
שלא פרע לוי. עבה"ט עד ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כו' וע' בתומים ס"ק י"ד שכתב עליו דבריו תמוהים דהא לוי פושע דלא פרעו לעובד כוכבים בעדים כו' ועוד הא אנן קאמרינן להו מתחלה כיצד יעשה ואם כן למה לא אמרינן ליה לא תתן להע"א אלא בעדים או בשטר פטורים כו' ע"ש וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' שכתב דיש ליתן טעם לדברי הסמ"ע על פי דברי הרמ"א בסימן נ"ה בשליש שהחזיר השטר הוה ליה גרמא ובת' הרשב"א מבואר דאפי' מסרו לע"א פטור ואם כן לא גרע הך שפרע לוי שלא בעדים מאם מסר לו שטר פרוע דפטור והתומים לשיטתו בר"ס נ"ה דסבירא ליה דאם מסר לעו"ג באמת חייב: אך באמת לא ידענא מה קשיא להאו"ת על הסמ"ע דהא בש"ע לא מיירי שדינו עם לוי רק עם שמעון השותף דאף אם לוי הוא פושע מכל מקום היכא דליכא לאשתלומי מלוי כגון דלית ליה וכהאי גוונא לא משתלם משמעון דשמעון אומר דמאמין ללוי שפרע והע"א מעליל לגבות שנית ומה איכפת ליה בפשיעתו דלוי ואפשר דרצה לומר דלכך אין להאמין שלוי פרע להעובד כוכבים כדמסיים לבסוף דאנן סהדי דלא פרע כו' אך תחלת לשונו לא משמע הכי וגם מה שכתבתי ועוד הא אנן קאמרינן מתחלה כיצד יעשה ולמה לא אמרינן כו' גם כן תמוה הוא דהא אין הדין עה לוי ואפשר שלוי אינו לפנינו רק ראובן ושמעון מדיינין זה עם זה כו' עכ"ד ע"ש:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
[סמ"ע אות ב] והמחבר אזיל לטעמי'. נ"ב דברי תימה הן שהרי אדרבא הסמ"ע בעצמו סי' ק"ז כתב דדעת המחבר דבעי הודה במקצת כמו שסתם המחבר לקמן סי' ר"צ אלא די"ל בהיפך כיון דבמנוהו ב"ד בעי הודה במקצת ע"כ במנוהו אבי יתומים לא בעי הודה והיא לגמרי כדעת רש"י ודו"ק:
ב
[ש"ך אות ג] והדבר ברור דס"ל להרמ"א. נ"ב היינו רק במנוהו ב"ד אבל בשאר הנשבעים ונוטלים ס"ל להרמב"ם דבעי הודאה במקצת כמ"ש הטור בשמו ודו"ק ומהתימה על הש"ך וצ"ע:
ג
[סמ"ע אות ט] במגו דלא נשתתפי עמך. נ"ב ומ"מ משמע ביש עדים שהוא שותף אף דאין מעידין שהוא עדיין שותף צריך לשבע וא"נ במגו דחלקנו השותפות דרישה ועיי"ש הטעם ולהרא"ש דבעי עדים שהוא שותפו נראה לענ"ד דאם יש עד אחד שהוא שותפו א"צ לשבע ואין דומה לדלעיל סי' פ"ט ס"ג דהכא אלו טען לא הייתי שותף א"צ לשבע להכחיש העד כיון דאפי' הודה אינו חייב ממון רק שבועה. ולהש"ך ס"ק י"א י"ל דצריך לשבע להכחיש העד שבועה דרבנן דלא מקרי תקנתא לתקנתא כיון דלהכחיש העד הוי דאורייתא וצ"ע לדינא:
ד
[הגה] בין אם נושא שכיר. נ"ב עיין ש"ך יו"ד סי' קי"ט ס"ק ט':
ה
[שו"ע] ומפקיד הסחורה או מקצתה. נ"ב אף דזה אינו נושא ונותן ול"ש בי' מורה התירא מ"מ גבי השותפי' אם הי' הדין דאין השותף יכול להשביע לחבירו בשחשדו שעיכב ממון לעצמו אף הוא יורה היתר לעכב לעצמו כנגד מה שהוא חושד לחבירו להכי תקינו רבנן שבועת השותפים שלא יהי' לב א' מהן נוקפו על חבירו כ"כ מהרי"ט סימן ק"ה:
ו
[שו"ע] הרי שניהם נכנסים לספק. נ"ב ועושים גורל מי ישבע תחלה שו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"א:
ז
[שו"ע] יש מי שאומר שאם פוטרו משבועה. נ"ב עיין נ"י פרק הכותב שכתב דדוקא באשה התובע כ' הדין אף דפוטרו משבועה יכול להרי"ר /להדירה/ אבל לא באחר עיי"ש וכן הוא לעיל סימן ע"ה ס"ו בהגה"ה:
ח
[שו"ע] אינו יכול לגלגל. נ"ב עיין לעיל סי' ע"א ש"ך ס"ק י"ד:
ט
[ש"ך אות יח] ועי"ל סי' ק"ח סס"ח. נ"ב ועיין בתשו' ר' ברוך אנגיל סי' ג':
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג:א׳
א
אלו נשבעים. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קי"ד:
צ״ג:ב׳
א
ובן הבית. עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ר"א ועיין בתשובת מנחם עזריה סי' נ"ג:
צ״ג:ג׳
א
עד שיחשוד אותו בב' מעין כסף. כתב הסמ"ע וז"ל כן הוא ל' הגמ' ופרשוהו רש"י והרמ"ה דבעינן נמי הודאה במקצת כעין ש"ד וכו' עד גם שם הוכחתי שדעת הרא"ש גם כן הוא כן וכו' וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם ודלא כב"י כר עכ"ל ולפע"ד נראה עיקר כב"י שדעת הרי"ף והרא"ש דאין צריך הודא' וגם הר"ן כתב סוף הנשבעין שכן דעת הר"י הלוי והרמב"ם פ"ט משלוחין וכ"כ בד"מ דעת הרמב"ם (וכ"מ דעת הרמב"ם) וכן מוכח מפירוש המשנה להרמב"ם גם מ"ש הסמ"ע לדעת הרמ"ה ליתא דבהדיא כתב הטור לקמן סימן ר"ץ סכ"ד בשם הרמ"ה דאין צריך הודאה ומעתה גם מ"ש הב"ח בפי' דברי הר' ישעיה ליתא גם בלא"ה דבריו דחוקים מאד והדבר ברור דס"ל להרמ"ה דא"צ הודאה רק צריך טענה וכפירת שתי כסף והר' ישעיה ס"ל דסגי בטענה וכפירה כל שהוא וכך הבין ב"י לדעת הר"י רק שדחק עצמו בשטת הגמ' לדעתו ובביאורי לטור כתבתי בשם הגאון אמ"ו ז"ל טעמו של הר"י ע"פ הגמ' ע"ש ומעתה גם מ"ש הסמ"ע שהטור הסכים דבעי הודא' במקצת ליתא די"ל דלא כתב שהסברא ראשונה עיקר אלא לאפוקי הר"י והא ראי' דלקמן סי' ר"ץ הביא ב' הסברות ולא הכריע רק שעל המחבר קשה שכ' בכסף משנה שדעת הרמב"ם שהעתיק המחבר לשונו כאן דאין צריך הודא' ולקמן סי' ר"ץ סי"ט כתב דצריך הודאה וצ"ע עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קי"ד ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן קנ"ט:
צ״ג:ד׳
א
דאין אומרים מיגו ליפטר משבועה עיין בסמ"ע עד מיהו אין ראיה גמורה משם כו' ולפע"ד ראיה גמורה משם דהא התם בפרק כל הנשבעין כ' הרא"ש לעיל מיני' בסמוך דל"ד לשבועת שומרין דלא אמרי' מגו כיון דהוי העזה והשתא ההוא דשכיר נמי הוי מגו דהעזה וי"ל דשאני שכיר דתקנת חכמים היא ובמגו כל דהו אוקמי' אדיניה עכ"ל אלמא דפטור מממון במגו כל דהו כיון דתקנת חכמים הוא דחייב ממון ע"פ שבועת שכיר וה"ה הכא דפטור משבועה כיון דתקנת חכמים הוא שחייב שבועה (דהא כתב הרא"ש דאין חילוק בין ממון לשבועה לענין פטור מכח מגו) והיינו דכתב הרא"ש שם על דברי הר"י לוי שפסק שהשותף צריך לישבע והביא ראי' משבועת שומרין וז"ל ומ"ש דבשבועת שומרין איכא הא כבר כתבתי לעיל דמגו דהעזה הוי ולעיל כ' דבתקנת חכמים אמרי' מיגו דהעזה דלא כהב"ח שכתב דלהרא"ש הכא בשותף נמי חייב שבועה ומטעם דהוי מגו דהעזה וע"ש ברא"ש מוכח להדיא שלא כדבריו אלא כמ"ש וגם בטור כאן ובסי' רצ"ו לא משמע כן וגם ברמזי הרא"ש שחבר הטור כתב להדיא דהשותף פטור משבועה ע"ש. שוב ראיתי בר"ן פ' כל הנשבעין שכ' ג"כ דטעמא דשכיר דאע"ג דהוי מיגו דהעזה מ"מ כיון שהוא מן התקנה סגי במגו גרוע וכ' דגם בשבועת השותפין י"ל כן דהיא מן התקנה אלא דמסיק דהבו לה דלא לוסיף עלה אבל הרא"ש ע"כ ס"ל דגם בשותפין אמרי' מגו כזה ול"ש כאן הבו דלא לוסיף עלה: ועוד נ"ל לתרץ דדוקא בשומרין או מודה מקצת כ' הרא"ש דהוי העזה כיון דהוי כפירה משא"כ בשבועת השותפין אפי' הי' טוען לא נשתתפתי עמך לא הוי כפירה וחילוק זה מבואר להדיא בתוס' פרק הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ז) סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במיגו דלהד"ם דהי' מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לו' לקוחים הן בידי ובפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הי' ולקחתיו ממנו דאפי' טענו הבן שהי' של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא הי' של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע ל"ד למידי דכפירה דלכפור ודאיאינו מעיז במידי דידע ביה חבריה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל ר"ל דדוקא כשחבירו מפקיד אצלו או מלוה שהאמינו מתחלה אלו הי' טוען בפקדון להד"ם או החזרתי או לקחתי או בהלוא' פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בממון שהאמינו מתחלה משא"כ כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' טוען לקחתי כמו גבי עיזי שזה לא הוי העזה ודוק וכן מוכרח לומר דעת הרא"ש שכתב בפרק כל הנשבעין גבי דברים העשוין להשאיל ולהשכיר דנאמן לומר נגנבו ממנו במגו דאי בעי אמר השאלתים לך וכמ"ש לקמן סי' שנ"ז וכ"כ הרא"ש בתשו' והבאתיו לקמן סי' שנ"ז ע"ש וכן מוכרח לו' לדעת מור"ם שכתב בהג"ה סי' פ"א סכ"ג דנאמן לומר טעיתי במיגו דהחזרתי והוא מהמרדכי ובמרדכי ריש פרק חזקת הבתים כתב דאע"ג דהי' מעיז הוי מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך (וכן מוכח לקמן סימן ק"י בסמ"ע ס"ק ז') ע"ש ודוק וכ"כ בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דהוי מגו בכה"ג ע"ש וכן הבאתי לעיל סי' ע"ה ס"ק כ"ח בשם הריב"ש ושאר אחרונים ע"ש ועיין מ"ש בסי' פ"ב בדיני מגו אות ו' ועיין לקמן סי' קמ"ו ס"ב עיין בש"ג פרק שבועת הדיינים ד' ש"ך ועיין בתוס' פ"ק דמציעא דף ד' ע"ב ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קע"ו ועיין בתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ב דף ק"י ובתשו' ר"א ן' חיים סי' ס"ד ד' ק"ה ריש ע"ד וצ"ע ועיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קצ"ד:
צ״ג:ה׳
א
בטענת שמא כו'. עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קי"ד:
צ״ג:ו׳
א
המשלח ביד חבירו כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן סי' ר"א ובתשובת מנחם עזריה סי' נ"ג:
צ״ג:ז׳
א
אלא כשבא ליטול ע' בתשו' מהרשד"ם ס"ס קי"ד וסי' תמ"ד:
צ״ג:ח׳
א
או שהוציא הוצאות ובא ליטול ע"ל סי' פ"א ס"ק ל' ודוק במ"ש באם משתבע כו':
צ״ג:ט׳
א
ויש חולקין בזה. כלו' בזה דמקבל עיסקא למחצית שכר וה"ה כל היכא דנותן לו שכר ידוע וכ"ה בתשו' ר"ת שבמרדכי וכן מוכח מב"י ומור"ם דאל"כ מנ"ל דלהרמב"ם במקבל עיסקא למחצית שכר דצריך לישבע דהא לא כ' אלא כל' המחבר כאן ס"ד א"ו אין חילוק ודוק וכן משמע בע"ש כדפי' ע"ש וגם בסמ"ע ס"ק י"ב משמע כן וכ"כ בתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ז דהיכא דשכרו קצוב ל"ש לומ' דמורי התיר' וא"צ לישבע בנק"ח וע"ש:
צ״ג:י׳
א
שותפות ראשון דהיינו שלא גזלו משותפות ראשון:
צ״ג:י״א
א
אינו חייב אלא שבועה עיין בסמ"ע ס"ק י"ז וז"ל ועד"ר שם כתבתי דאפי' רבינו האי לא כ"כ אלא בתבעו אשבועה שנתחייב לו כבר משא"כ הכא כו' עכ"ל ובחנם דחק דהא טעמא דרב האי הוא משום תקנתא לתקנתא לא עבדינן א"כ גם בשבועת השותפין אע"פ שהוא כעין דאורייתא מ"מ כיון שהוא מדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינ' וכ"כ הב"ח:
צ״ג:י״ב
א
נשבע היסת והב"ח כתב דהטור שלא הזכיר היסת ר"ל כעין דאורייתא ולא נהירא כלל:
צ״ג:י״ג
א
שלא גזלתני כלום מעולם. ובכלל זה שיכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שאומר שהיה שותפו:
צ״ג:י״ד
א
או שכבר חלקו. דוקא לשון זה שחלק או שלא נשתתף א"י לגלגל עליו אבל יכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שהרי לפי דבריו שהלה שותפו מה שהרויח יש לו חלק בו שיש נ"מ בין שתי לשונות של שבועות אלו ועוד יש כמה נ"מ ודוק:
צ״ג:ט״ו
א
ויגלגל עליו שאינו יודע כו'. דאם אינו טוען ראובן כן א"כ ודאי אינו יודע שהרי שמעון לא היה שם בשעה שנתעסק וא"כ ג"כ א"י לגלגל שהרי הוא מודה שאינו יודע לפ"ז אי"צ לדחוק כמו שכתב הב"י והסמ"ע ס"ק כ"ה דלא קאי אגלגול אלא כמ"ש דכיון שהוא עצמו מודה שאינו יודע לא שייכא שבועה כלל וכמ"ש סי' ע"ב סעיף י"ב סקנ"א א"כ אי"צ לגלגל כלל ודוק ע' מ"ש בס"ס צ"ז:
צ״ג:ט״ז
א
בשותפות זו כלל. עיין לקמן סי' קע"ו ס"ה מ"ש שם בשם המבי"ט והב"ח:
צ״ג:י״ז
א
טען שמעון שיש ללוי כו'. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' מ"א ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קפ"ג וסי' ר"ד ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן קנ"ב:
צ״ג:י״ח
א
וכן אם יצא שט"ח כו' עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ב. ועי"ל סי' ק"ח ס"ס ח':
צ״ג:י״ט
א
ואם מפורש בשטר. ע"ל סימן ע"א סכ"ו [סכ"ג] וע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' פ"א ופ"ב:
צ״ג:כ׳
א
שאם יברר ראובן בעדים. עיין בסמ"ע ס"ק ל"א ובס' בדק הבית ודוק ועיין לקמן סי' קע"ו סל"ז ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ק"ס וקפ"ח:
צ״ג:כ״א
א
ראובן שותף שמעון כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' ס"ג ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' קכ"א:
צ״ג:כ״ב
א
ושמעון ידע בדבר. עיין בסמ"ע ס"ק ל"ח שכתב שנ"ל דמיירי שלא נודע לו עד שעת חלוקה ועיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ס"ה מדין זה:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
(בש"ע ס"א טענת שמא) רבינו האריך בזה וכתב אע"פ שאינו אומר ודאי אלא אומר סבור אני שתפסת משלי נראה דקמ"ל דעכ"פ צריך שיהיה חשוד בעיני התובע עליו מאיזה הוכחה שיש לו ולכך אומר סבור אני כו' אבל אם מודה שאין לו שום הוכחה לחשוד אותו אינו משביעו כמ"ש בסי' פ"ז סי"א לישתבע דחשיד ליה בכך כו': ושם בסמ"ע סק"ג הקשה מריש סי' ר"ך דמשמע דוקא בברי חייב שבועה ותי' דשם איירי בטוענו פחות מב' כסף וא"כ ע"כ צ"ל דשם איירי בשבועת היסת דאי בנק"ח הא פשוט שם אח"כ דצריך ב' כסף והוא תמוה. דסתם שבועת אפוטרופס היא שבועת המשנה ותו דא"כ קשה היה לרבינו לכתוב שצריך לחשוב עמו כדי שיתחייב שבועה בנק"ח אי יטענו עליו בברי ב"כ ע"כ נלע"ד דאותו חילוק דכתב רבי' בריש סי' ר"צ הוא מדברי הרי"ף נ.' הניזקין דאמר התם והלכה כאבא שאול דמינהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע וה"מ בשמא אבל בטענת ברי כי גדלי יתמי וטעני' עליה וכפר מיהו ודאי נשבע וכ"כ רבינו עצמו אח"כ ומש"ה לק"מ דרבינו מיירי שם במינהו אבי יתומים דהא לא כ' וכאשר ימנו ב"ד אותו כו' אלא וכאשר ימנו ר"ל כל הנימנים הן מב"ד הן מאבי יתומים וע"כ הוצרך לומר אח"כ בברי דוקא:
ב
(ע"ש והאשה שהיא נושאת) היא דעת הרמב"ם ורי"ף אבל הרא"ש ס"ל דאשה אינה כן אלא בתביעת כתובתה תליא מילתא וכמבואר בטור ובש"ע א"ע סימן צ"ז וכן עיקר כמ"ש שם בסוף הסי' וע"ש:
ג
(בשתי מעין כסף) בשמ"ע סק"ז מביא הסכמת רבינו דבעי הודאה בפרוט' וצ"ע להלכה דבסי' ר"ץ מביא בזה מחלוקת הראב"ד והרמ"ה וברמב"ם לא זכר שום הודאה רק תביעת ב"כ ע"כ אין הכרע מד"ר והר"ן כתב דלרמב"ם א"צ הודאה והיינו מדלא הזכיר כלום פ"ט דשלוחין:
ד
(ס"ב) דא"א מגו לאפטורי משבועה יפה כתב סמ"ע סכ"ו דכאן לא איכפת לו במגו דהעזא כיון שעיקר השבועה אינה אלא מצד תקנת כחכמים שכך כתב הרא"ש להדיא בפרק הנשבעים גבי שבועת שכיר ע"ש דמהני היה מגו דהעזה מטעם זה:
ה
(ס"ד אע"פ שלא נתן שכר) פי' דה"א כיון שעשה בחנם ודאי כוונתו לשם מצוה א"כ לא לחשדיה דמורה היתר לעצמו קמ"ל:
ו
(סי"ג שבועו' שותפין שפחתו) סמ"ע סקי"ג [סקכ"ד] הביא דברי ב"י וחלק עליו נראין דבריו נכונים אלא שלפי מ"ש הב"י דאין לישבע על תקנת [ת"ק] דהוה כנשבע לשקר חלק עליו בעל הסמ"ע אבל באמת אין הטעם משום דהו' כנשבע לשקר אלא שלא יהא לעז על הב"ד דסברי הבריות הרי נשבע זה על הכל ולא נתנו לו כן וכפרש"י בהדיא ריש ב"מ דף ה' ע"ב מי יהבינן ליהי כולה וא"כ פשיטא דשייך זה החשש ג"כ:
ז
(ע"ש וישל' שמעון מכיסו) סמ"ע סק"ד [סקכ"ה] כתב דהראב"ד ס"ל אפילו למאן דפוסק ההפסד לאמצע נראה דמפרש בזה מש"כ בדברי הראב"ד ואינו כן כו' שהוא בדרך זה דמתחלה אמר אלא שאינו מן הדין אפי' אם מודה לרמב"ם דההפסד לאמצע מ"מ אין משלם כלום מכיסו ואחר כך אמר על עיקר הדין ואינו כן ובהשגות הראב"ד ליתא האי לישנא ואינו כן וכ"נ עיקר ועמ"ש סימן ע"ו [קע"ו] ס"ו והרמ"ה ס"ל ג"כ כרמב"ם לפ"מ שהסכי' להראב"ד דעכ"פ לא ישלם כלום מכיסו ואף שלא הביא כאן המחבר דעת הרמ"ה אלא דברי הרמב"ם לחוד היינו דעיקר הדין הוא בסי' קע"ז לענין הפסד על מי הוא וכאן לא בא רק ללמדינו דעכ"פ מהני שבועה להוציא מכיסו וזה לרמב"ן:
ח
(ששמעון ידע בודאי) הב"י פירש דלענין גלגול א"צ טענת ודאי כמ"ש סמ"ע קט"ו [סקכ"ו] ונלע"ד הדברים כפשטן דהא מבואר בסימן צ"ד דמה שתובע מגלגל בספק אין משביעין עליה אא"כ יש רגלי' לדבר וכאן מה רגלים לדבר יש שזה יודע מה הפסיד ובזה מתורץ נמי מ"ש אחר כך אבל אי טוען שמעון שראובן יודע בודאי כו' וסיים עלה או ע"י גלגול ונדחק ב"י סי' צ"ד ל"ל ודאי לגלגול ולפי מ"ש ניחא עיין שם יהיה יכול ליתנו ללוי דמיירי שלא שמעו ב"ד שום הודאה ממנו שיש בידו מעות שותפות עד אותה שעה שטוען שיש ללוי חלק בזה:
ט
(בא"ע סי' צ"ז) בסופו הוכחתי במי שבא להוצי' חוב ויש לו ש"ח והלוה טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע"פ שחלקו השותפים חייב לישבע: ע"ש:
י
(סט"ו) שאם יברר ראובן צ"ל שזה מיירי במקום שאין שטר ביד העכו"ם על לוי אבל אם בשעת הפרעון ראובן לעכו"ם היה לעכו"ם שטר על לוי ולקחו ראובן מתחת העכו"ם אין לך ברור גדול מזה וכן משמע מסי' קנ"א בד"ר סי' [ס"ט] דשטר היא ראיה וכאן צריך עוד בירור אחר אימור אחר כך פרע לוי לו דא"ל דא"כ היה לו ליקח השטר ממנו דאין זו טענה כמ"ש סימן ק"ל ס"ג ועמ"ש סימן קל"א ס"ו:
יא
(סט"ז) והעדים יכתבו ונ"מ דבשטר יכול לטרוף לקוחות של שמעון שהיה להם ליזהר שמא לא יפרע לעכו"ם ודברי הסמ"ע סקכ"ה [סקל"ז] אינם מובנים לי מה חילוק יש בדבר לדינא:
אורים ותומים, תומים
צ״ג
א
בטענת ספק הקשה הסמ"ע ממ"ש לקמן בש"ע סימן ר"צ ס"ו דלכך כשממנין אותו מחשבין עמו דהא על טענת ברי משביעין אותו משמע דבעינן דוקא ברי ותי' הסמ"ע דלקמן מיירי בטענה פחות מב' כסף ולכך בעינן טענת ברי וכבר השיגו הט"ז דהא סתם שבועה איירי בשבועת המשנה ואפילו בברי אין כאן שבועה בנק"ח בפחות משתי כסף והודאה ש"פ ומכ"ש לפי מה שאכתוב דדייקינן ליה הא דמחשבין אתו מתחילה מדברי ברייתא דקתני פלוגתא אי צריך לחשוב עמם באחרונה מזה משמע מתחילה מחשבינן ובברייתא לא היה היסת כלל ולכן תירץ הט"ז דשם קאי אף על מינהו אבי יתומים דאף דמינהו אביהם מכל מקום הב"ד מוסרים לו העזבון וכן כתב בדרישה עצמו לקמן בסימן ר"צ וכתב דכ"כ הרי"ן לב. ובאמת דדברים אלו יש לכוון בטור ובש"ע אמנם מקורו מבעל עיטור שכתב באות אפטרופסים מחלוקת ת"ק ורשב"ג אי צריך לחשוב באחרונה או לא וכתב דתליא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דמ"ד צריך לחשוב כמ"ד לא ישבע וקי"ל כא"ש ולכך מינהו אבי יתומים צריך לחשוב כת"ק ומינהו ב"ד א"צ לחשוב כרשב"ג ודוקא באחרונה אבל בראשון צריכין ב"ד לחשוב עמהן לכתוב החשבון מטלטלין ומקרקעות וכל דבר שבא לידו דהא על טענת ברי משביעין ליה כדלקמן הלכך צריך שידעו מה קבלו עכ"ל ואלו לקמן כתב להדיא מינהו ב"ד ישבע אפילו בשמא מינהו אבי יתומים אין נשבע אלא בברי ואם כן הקושיא מבואר דהא במינהו ב"ד איירי דבמינהו אבי יתומים אף באחרונה צריך לחשוב לדעתו ואם כן במינהו ב"ד הא אפילו בשמא משביעין ואיך כתב כדלקמן מה שכתב אח"כ הפוכו. ובזה אין לישב בכל מה שכתב הסמ"ע וט"ז דהא במינהו ב"ד איירי ואיירי בשבועת המשנה ולא הזכיר כלל לקמן מהך דטענת שתי כסף וצ"ע לכאורה ומה שנראה בישובו דהך דהא על טענת ברי וכו' מוסב על כל מה שכתב מתחילה והוא דהא דכתב במינהו אבי יתומים צריך חשבון אף באחרונה ודלא תקשה חשבון זה למה הא אין עליו שבועה כלל ומה טיבו של חשבון הלזה ולכך כתב דהא מכל מקום בטענת ברי משביעין אותו ולכך צריך תחילה וסוף חשבון אולי על ידי כן יתברר כפירה והכחשה בברי ומזה דייק נמי מדפליגי אי צריך לחשוב באחרונה ולא פליגי סתם אי צריך לחשוב ש"מ דלכתחילה לכ"ע אף במקום דאין צריך שבועה צריך חשבון ולא פליגי רק באחרונה זהו מה שנ"ל בישוב דברי העיטור וא"כ אף בטור ומחבר צ"ל דנתכוון למה מינהו אבי יתומים יחשבו בתחילה ולכך כתב דיש כאן שבועה על טענת ברי וכמ"ש אלא דעדיין ק' במינהו ב"ד דא"צ חשבון כלל באחרונה ומשביעין אותו מה טיבו של חשבון הראשון הא א"א לעמוד על בירור כלל דהא זה אין נותן חשבון כלל ממה שהוציא רק אומר כך נשאר בידי ומי יודע כמה הוציא וכמה נפסד ואי להשביעו הא בלאו הכי צריך שבועה ועוד קשה דמשמע מהנ"ל דמה שכותבים כמה קיבל יכול להיות דעי"כ מסתעף שבועה וא"י איך אם יאמר שלא קיבל כפי שנרשם וכי נאמן הוא נגד מעשה ב"ד ואם יאמר אמת שקבלתי רק הוצאתי הוצאות וכדומה א"כ מה יועיל חשבון הקבלה ול"ל דאל"כ אף דיש טענת ברי בהכחשה בהוצאות הא הוי ליה מגו דלא קבלתי דהא מגו לפטור משבועה ל"א לדעת המחבר ומשנ"ל כי הטעם הואיל ויש עליו שבועה ואם יאמר לא אשבע רק אשלם כל מה שאני בחשד ודאי שומעין לו ואם כן כל זמן שלא נכתב קבלת האפטרופסות מי יודע כמה קיבל עד שנדע כמה יש לו לשלם ולכך כותבין ומזה יתברר כמה החשד שצריך לשלם כשלא ישבע וכמו כן במינהו אבי יתומים שאם יש טענת ברי שצריך לעשות שבועה ואם כן יגלגל עליו כל שבועת אפטרופסים וירצה לשלם שנדע כמה צריך לשלם ודוחק ואין לומר דכשנדע כמה קיבל א"א להפריז על המדה בהוצאה דיהיה נתפס כשקרן כי אומד הדעת גורם כמה סדרן וכמה ראוי להוציא משא"כ כשלא נדע כמה קיבל דא"כ אין זה טעם תלוי בשבועה כלל אם חייב שבועה או לא:
ב
עד שיחשוד וכו' זהו לשון רמב"ם ומלשון זה דייקו כולם הב"י וכ"מ דסבירא ליה להרמב"ם כדעת הר"י הלוי דא"צ לתובעו בשני כסף ופרוטה שכל כך החשד והוא מודה בפרוטה אלא די כשיחשוד בשני כסף אפילו אינו מודה כלום ותמהו דמחבר לקמן בסימן ר"צ סעיף ט' כתב בסתם דברי הראב"ד דאין אפוטרופס שמינהו ב"ד נשבע אא"כ חשדהו בב' כסף ופרוטה והודה בפרוטה והש"ך הניחו בצ"ע והסמ"ע כתב דסמך הש"ע עצמו אמ"ש לקמן בסימן ר"צ ואף אם נסבול דוחק הלזה מ"מ ק' איך השליך המחבר אחרי גיוו דברי הרי"ף והר"י הלוי והרמב"ם והרמ"ה דסבירא להו כן במינהו ב"ד וסתם כדברי הראב"ד וכי זהו דרכו ולכן נראה כי ודאי סבירא ליה מה דתנן ואלו נשבעין בטענת ספק משמע דעיקר תקנה היה בשביל ספק אבל אלו היה טענת ודאי היה השבועה מדין ואם איירי בכופר בכל אפילו בטענת ברי אין כאן שבועה ואם כן עיקר חסר במשנה אלא ודאי דיש כאן הודאה רק כיון דמשנה מיירי הכל בדלא חלקו וא"כ הא יש בידו דבר משותפות ואפטרופסת דשייך ליתום ואם כן כשתובע עוד ב' כסף והוא כופר הרי כאן הודאה במקצת. ואף דאפשר דהוי ליה הילך מכל מקום לא דקדקו בשבועה דרבנן אם הוא דומה רק לשל תורה כמ"ש הר"ן לר' יהודה עד שיהיה שם הודאה במקצת דאפילו בהילך ס"ל לר"י והיינו הואיל ודמיא לשל תורה. וכן נראה מדברי הראב"ד להדיא לקמן בטור סימן ר"צ דמצריך הודאה במקצת דכתב או שתהא אפטרופסית קיים עדיין בידו הרי דאם יש בידו הוי ליה כמודה במקצת ואם כי הראב"ד סבירא ליה פקדון לא הוי הילך מ"מ הא הוי הודאה קודם לתביעה דהא אין יכול לחשוד אותו עד שיאמר כך יש בידי אלא דסבירא ליה דאין נ"מ כיון דהוי כעין מודה מקצת תקנו ביה חז"ל שבועה וכן נראה מדברי חכמי צרפת שהביא רבינו ב"י בס"ס זה דקצת חכמים אמרת לכך חלקו ליה ביה משום שבועת שותפים משום דלא תקנו חכמים אלא כעין תורה וצ"ל פי' לדבריהם כשלא חלקו הוי מודה מקצת אלו טענו ברי משא"כ כשחלקו סתמא ליה ביה מודה מקצת ואם בהזדמן שיודה במקצת לא עשו בזה חז"ל תקנתם ואם כן אתי שפיר דרמב"ם וכן הש"ע פה כללן הכל בחד בבא שותפין ואריסין וכו' אפטרופס וזהו מיירי הכל בלי חלקו כמ"ש הרמב"ם וש"ע להדיא ולכך סתם דסוגי דכפירה מהחשד ב' כסף דהודאה ש"פ לא סגי בלאו הכי וכי ימלט קודם החלוקה שלא יהיה בידו שוה פרוטה הלא קודם חלוקה היא ולכך הרי יש כאן הודאה וכפירה (ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה גם כן דפקדון לא הוי הילך כלל) ולכך כתב סתם דצריך כפירה להיות שתי כסף ולכן הראב"ד דס"ל דצריך הודאה מכל מקום לא השיג על הרמב"ם כלל וסוגיא דעלמא במקום שלא השיג כוותיה סבירא ליה משום דבאופן דמיירי הרמב"ם כמ"ש אף הראב"ד מודה אבל לקמן בסימן ר"צ שהוא סימן מיוחד לאפטרופוס בלבדו ואפטרופוס יתכן בו שבועה לעולם אפילו הוציא כבר כל מה שהיה תחת ידו ולכן צריך הש"ע להודיע דצריך הודאה בשוה פרוטה דודאי לא תקנו אלא כעין תורה ולכך השמיט בש"ע מלשון הראב"ד או שיש מעסק השותפות תחת ידו דזהו הנאמר בסימן זה ולכך לא זכרו שם ולא ביקש לכפול הדבר ועיין מ"ש סימן זה באורים ס"ק כ"ג דמשמע מדברי הרמב"ם דא"צ הודאה כלל ע"ש מיהו גם זה יש לדחות קצת דרמב"ם מילתא דפסיקא נקט דיתכן להיות דחייב היסת ומכל מקום מודה בפרוטה ואמר הילך ואין חייב רק היסת ולענין הודאת שבועת שותפים הוי ליה הודאה כמ"ש וכמו שאכתוב לקמן ולכך נקט דרך כלל הטעם דאם יודה לא יתחייב רק שבועה (אמנם החולקים סבירא להו דאין זה מה שיש בידו מן שותפים נחשב כלל הודאה רק לאחר שאמר כך יש לך בידי חושדו בשתי כסף ופרוטה והוא מודה בפ' שיפה וכדין חשדו דיש לו עוד ובזה הטילו חכמים שבועה דהוא רגלים לדבר שנחשד ומכ"ש לדעת רמ"ה במינהו אבי יתומים דסבירא ליה אם הודה במקצת צריך שבועה אף בשמא דודאי אין מה שעסק אפטרופס' בידי נחשב להודאה דאם כן היינו אפטרופוס דעלמא רק צריך שיודה בפרוטה ממה שחשדו דאז איתרע טענתו והימנותא דיליה לכך צריך שבועה וכן דייק לשון רש"י סובר אני שעכבת משלי שתי כסף ופרוטה והוא מודה בפרוטה הרי אף על הפרוטה שהודה קאמר סובר אני שעכבת וכו' וזה ברור ולכן הטור שהביא כאן דעת רמ"ה דסבירא ליה צריך הודאה לא קחשיב נמי דכ"כ הראב"ד כפי מ"ש בשמו בסימן ר"צ כנ"ל והוא קשיש מרמ"ה משום לראב"ד מה שבידו משותפות בכלל הודאה יחשב ולא כן רמ"ה. ובהכי ניחא מה שצ"ע על הרמ"ה לכאורה דבסימן זה סבירא ליה אפילו במינהו אבי יתומים אם הודה בפרוטה נשבע על טענת שמא ואולם בסימן ר"צ אות כ"ו כתב הטור בשם רמ"ה במינהו אבי יתומים היכי דהודה במקצת ואיכא טענת ברי משתבע ש"ד ע"ש וקשה הא בהודאה במקצת אפילו טענת שמא מהני וכבר עמדו בו הב"ח והדרישה וכתבו שדחוק ליישב ולפמ"ש ברור דשם לענין ש"ד בתבעו בברי ודאי דעסק האפטרופסת בכלל הודאה אם תבעו מנה והוא משיב צ"ט יש לך בידי מעסק אפטרופסת וא' להד"ם הרי כאן ש"ד (ואיירי דאינם בידו או דסבירא ליה לרמ"ה פקדון לא ה"ל הילך) משא"כ להשביעו בשמא אין זה כלל מה שמודה לו מתחילה מה שנשאר בידו מעסק אפטרופס בכלל הודאה רק לאחר שאמר שכך יש בידו והוא חושדו ביותר צריך להודות מאותו סך הנחשד עליו פ"א וזה ברור ומזה לא מיירי לקמן ואין כאן סתירה כלל ודברי של זה לא כשל זה ודוק) ובהכי ניחא מה דקשיא למ"ד דצריך הודאת שוה פרוטה בגמרא דכתוב' דף פ"ז פטרה משבועה קאמרינן משבועת אפטרופסים ופריך הגמרא מי ידעה דתהיה אפטרופס דאמרה ליה כתוב דלא משבעת לי וקשה הא קושיא זו חלושה די"ל כבר נעשית אפטרופסת כקושית התוס' שם ולא פריך וכי ס"ד וכי אמרה לבעל דתכפור באמת פרוטה אחת ותבקש לגזול משל בעלה דאם אין כאן הודאה בחשד שוה פרוטה אין כאן שבועה ומה צריך פטורים ואטו בגזלנית עסקינן אלא לפי הנ"ל ניחא דאותו עסקי בעלה שישארו בידה יחשבו בכלל הודאה ותצטרך שבועה אף שלא תהא גזלנית כלל והדברים מוכרחים:
ג
בשני מעין כסף ודעת הט"ז דבפחות מיכן היסת צריך אע"ג דהוי ליה שמא מכל מקום ברגלים לדבר משביעין היסת אפילו בשמא דרבינו ברוך במרדכי יליף הא דמשביעין היסת בתיבה פרוצה מהא דתנן ואלו נשבעים מספק משום דמורה היתרה ש"מ דמשביעין משמא ברגלים לדבר ע"ש ובאמת כן משמע במרדכי שם ואני מצאתי לו ראיה ביותר לקמן סימן ר"צ בטור או' כ"ה הביא דברי ראב"ד במ"ש דצריך באפטרופס כפירה ב' כסף והודאה פ"א אבל אם אין בטענה בענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אבל משביעין היסת ונשבע להם על ידי ג"ש ועמד בזה רבינו ב"י בספרו ב"ה דהא איכא רק טענת ספק והיסת מה עבידתא וע"ש שדחק ולדברי הט"ז לק"מ דבזו משביעין היסת אבל מ"מ הואיל ורבינו מחבר בסימן ר"צ סי"ט כתב להדיא באין טוענו ברי ואין בכפירה ב' כסף והודאה פרוטה אין כאן היסת כלל והרמ"א לא הגיה כלום וקשה לפסוק נגדם וצריך לומר דתיבה פרוצה אומדנא גמורה דהוא לקחו מה שאין כן שם חשד הוא וליכא אומדנא ולכן אף כי לדינא נראה דכנים דברי הט"ז מנ"ל מקום קשה לפסוק נגד הש"ע ורמ"א אם לא כפי ראות עיני הדיין באומדנא:
ד
דאין אומרים מגו וכו' הרא"ש חולק וסבירא ליה בכל דוכתי אמרינן מגו לפטור משבועה רק בשבועת שוא לית מגו דהוי העזה וגבי שבועה דרבנן אמרינן כמו גבי שכיר ולכך חולק אהך דין כמו שכתב בטור וכמו שהאריך הש"ך ולכן תמה הסמ"ע לפי מה דהרמ"א הביא לקמן סי' רצ"ג דעת הרא"ש דאמרינן מגו לפטור משבועה לא הוה ליה לכתוב דאין אומרים מבלי הזכרת הרא"ש דחולק ועיי' ש"ך שביקש לחלק בין מידי דכפירה וכו' ולשיטתו הולך מ"ש בכללי מגו בפי' דברי התוספות בבא קמא אבל כבר בררתי בכללי מגו הנ"ל דאין מקום לפי' ושהוא בתכלית דחוק ועיין מש"ל ואם כן חזר הדבר בקושי'. אבל נראה בפשוט וכן משמע בפרישה דסבירא ליה דאף בתקנת' דרבנן לא אמרינן מגו דהעזה והא דאמרינן בשכיר היינו דשם הוי ממון דהא זה צריך לשלם ואי דנשבע השכיר מנ"מ לבעה"ב בשבועתו הוא ישבע על כהנה וכהנה וסוף כל סוף משלם ממון ובממון אמרינן מגו דהעזה דבלי להוציא ממון אמרינן מגו כל דהוא משא"כ כאן דכל המגו לפטור משבועה וגבי שבועה לא אמרינן מגו דהעזה ונכון ופשוט ובזה מיושב קושי' התו' כתובות דף פ"ז דלא אמרינן מגו דלא היה פוגם דאין רוצה לשקר דלא דייק והקשה הא בשכיר אמרינן כהאי גוונא אף על גב דטרוד בפועלים מכל מקום א"ל מגו דל"ש דלפמ"ש לק"מ דאמת דהוא מגו גרוע די"ל דאין רוצה לשקר רק בממון אמרינן מגו כל דהוא וגבי שכיר הוי ממון דבעה"ב צריך לשלם משא"כ בפוגם דהוא רק שבועה לא אמרינן מגו גרוע וזהו מגו גרוע ולק"מ ועמש"ל בכללי מגו והנה התוס' בב"ק דף ק"ז שהקשו בסופו בטוען נאנסו יהיה נאמן במגו דלהד"ם ותמה מהרש"א למאן לשיטת ריב"א הא הוה ליה מגו דהעזה ולר"ת הא בעי הודאה בהדי נאנסה ואם יכפור יהיה מודה במקצת ע"ש וכבר כתבתי ע"ז ישוב בסי' ע"ב וכללי מגו אך גם זה י"ל דהקשי' לר"ת דס"ל דרבנן תקון על נאנסה גרידא שבועה הא יש לי' מגו דלהד"ם וכי תקנו רבנן לעקור מגו א"כ נפשוט מיניה דלא אמרינן בתקנתא דרבנן מגו כמ"ש על מודה מקצת וזה אינו. ואפילו למה שהעליתי לעיל בכללי מגו אות קי"ב דאף לר"ת מודים דאמרינן דאינו מעיד מה דחבירו מכיר בשקרו מכל מקום הא בדרבנן אמרינן מגו דהעזה כי האי וקושי' התוס' שפיר ואין מקום לקושי' מהרש"א ודוק ומזה מבואר דסבירא ליה לתוס' בדרבנן אמרינן מגו דהעזה כהרא"ש אבל כבר אמרתי בו בסי' הנ"ל ישובים אחרים והמעיין יבחר. ויש להרמ"א ראיה לפי מה שכתב הטור לקמן בסי' ר"צ בשם הראב"ד דבעינן הודאה במקצת ועיין מ"ש בס"ק הקודם וק' הא הוי משיב אבידה דאי בעי לא מודה לי' בכלום ומגו דהעזה ליכא דהא טענו שמא ולהרא"ש י"ל באמת ס"ל אפילו בלי מודה מקצת יש כאן שבועה כדמשמע מדבריו בפ' שבועת הדיינים דהביא ראי' דשבועת שומרים צריך ב' כסף דהנך דנשבעין על טענת ספק הוי כעין ש"ש ואם כן דתקנו כעין ש"ש אף הודאה א"צ כלל אבל לפי דפסק הטור בעצמו דצריך הודאה במקצת ש"מ דלא אמרינן מגו או דטעם דכך תקנת חכמים או כמ"ש בפרישה דהא אמרינן דמורה היתר ועל פרוטה זו שהודה ליכא הוראת היתר וא"כ אף כשיכחיש השותפות הא אפילו פרוטה לא יודה וליכא הוראת היתר (ובפרט דהטעם של הוראת היתר דוחק ויותר נראה דכך היה גזרת חכמים) וא"כ ליכא מגו ודוק ועיין מש"ל בסי' פ"ט לר"י דבעי הודאה במקצת אי שייך מגו דל"ש ע"ש ותקיש ממנו לכאן ודוק:
ה
אם מת וכו' דבר זה מבואר ברמב"ם בפ"ט מהל' שלוחין ושותפי' וז"ל הורו רבותי שאם מת השותף שאין היורש יכול להשביע שותף של אביו בטענת שמא שהרי א"י שחושדו אביו בב' כסף ויש מי שהורה שגם היורש משביע בטענת שמא וכזה ראוי להורות שהרי היורשין משביעין אשה שנעשה אפוטרופוס בחיי בעלה עכ"ל וכ' הכ"מ לא ידעתי מה ראיה משם הא איכא לאוקמי כשחושדין אותה בב' כסף וכו' ועיין בלח"מ דנבוך בדברי הכ"מ ובהבנת דבריו. והנה כבר עמד וכ' מזה הרב מהרא"ש בסי' קי"ד ודבריו בזה ישרים דכל מחלוקת איירי דיורשים חושדים אותו דלמא גזל משל אביהם שתי כסף והרב כנה"ג כ' דלא ידע מנין לו זה למהרא"ש דיש לומר אם הם חושדים לכ"ע יכולים להשביע ודבריו בלתי מובנים דאם הם אינם חושדים כלל לשותף והיינו שאין להם ספק כלל עליו שגזל שתי כסף והוא אצלם מהימן בבירור שלא גזל א"כ מה בכך שאביהם חשדו כיון שהם מודים שהוא נאמן ובחנם חשדו אביהם שבועה זו מה טיבו הלא ממון שלהם הוא ואין לך מחילה גדולה מזה ופשיטא דאצלם בדבר ספק אי גזל או לא והיינו חשד ולפ"ז דברור דהם חושדים צ"ל דטעם רבותיו של רמב"ם משום דיאמר מה לי בחשד שלכם אני קבלתי שותף לאביכם כי היה ברור לי שלא יחשדני ובחשד שלכם איני משגיח ולאו בעל דברים שלי את ובטלה השותפות ואין לי עסק בכם ואם כן מה שנתנו הטעם הרי א"י אם חשדו אביהם בב' כסף צ"ל היינו דלא טענו ברי שאמר לנו אבינו שחשדו בב' כסף אבל בטוענים אמר לנו אבא שחשד אותך אף לדעת רבותיו יכולים להטיל שבועה דהרי נתנו טעם הואיל וא"י וכו' אפילו לדעת הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ביורש שאמר אמר לי אבי שאתה חייב אינו זוקקו לשבועה היינו דשם בעינן טענת ברי וליכא ברי בהוגד אפילו מפי אביו אבל כאן דמשביעין בשמא ודאי דהוי שמא ולכך יפה הקשה הכ"מ מה ראיה מהא דאמרינן בפ' הכותב דיורשים משביעין אשה דלמא מיירי דטוענים כך פקד אבינו דחשדך בכך ואם כי סתמא נאמר בגמרא סמכינן אמאי דקי"ל בעלמא דצריך לחשוד בב' כסף וזהו כוונת הכ"מ וכ"כ הכה"ג בשם תשובה כ"י וליישב קושיתו נראה דודאי אם אמרינן דאף דיורשים חושדים לא נ"מ לשותף בם כי לאו בעל דברים דידיה רק אם טוענים אבינו פקד שהוא חושדך הרי הם עומדים במקום אביהם ויכולים להשביע לפ"ז אם נתן אביהם פטורים על שבועה ולא פרט דיהיו הפטורים חלים על יורשיו מכל מקום אין יורשיו יכולים להשביע דהם בחשד שלהם לא נ"מ ואם דבאים בכח אביהם וטענתו שחשדו הא נתן פטורים ומחל חשדו ולא עדיפי הם מגברא דאתו מחמתו ומ"ש דלא חושד או דפוטר אותו מצדו ולפ"ז שם אמרינן במשנה כ' לה נדר ושבועה אין לי עליך הוא א"י להשביע אבל יורשים משביעין אותה ושאל הגמרא למה פוטרה ומשני על אפטרופס' שנעשה בחיי בעלה וק' א"כ איך קתני הוא אינו ושבועה אבל יורשיו משביעין אותה הא חשד שלו ליתא ולגבי יורשים לימא לאו בעל דברים דידי ועכצ"ל דליתא ואף על חשד של יורשים צריך לישבע ואף על גב דהך אוקימתא לא קא בגמרא היינו מקושיא אחריתא דמי ידעה דנעשה אפטרופי' אבל מכח זה לא נאיד הגמרא ושמע מינה דלדינא קאי הך הנזכר לעיל ודברי הרמב"ם ברורים:
ובהא מיושב הקושי' שעמד כבר בפרישה עליו לשיטת הרי"ף וסייעתו דפי' במשנה הלכה מקבר בעלה לבית אביה א"י להשביע על העבר אפילו בלי פטורים דהואיל דמת ולא השביעה מחל מנלן הך דינא ואי דנתן הטעם משום מחילה היא גופיה קשיא מנלן הטעם משום מחילה דלמא משום דאין טענת היורש לזקוק אותה לשבועה וכדעת רבותיו של רמב"ם והפרישה לא תי' כלום כמ"ש דאף דנתן טעם משום מחילה מ"מ הוא גופיה מנלן דלמא הטעם כנ"ל ולפי הנ"ל ניחא דאיך אפשר לומר דלכך א"י להשביע' משום דאין רשות ביד יורש להשביע א"כ למ"ד נדר ושבועה קאי על שבועת אפוטרופסי' ולא על פוגמת כמ"ש רש"י איך קתני הוא א"י להשביע אבל יורשיו משביעין וכי יהיה בדין זה מחלוקת בין אוקימתא ועכצ"ל הטעם משום מחילה וא"כ לפי דאוקמינן המשנה דנדר ושבועה איירי דפוטרה משבוע' אפוטרופס שפיר יכולין לומר דיורשים משביעים ולא שייך מחילה דכל הטעם דמחילה הואיל ולא היה משביע בחיי' וזה לא היה יכול להשביע מחיי' דהא פטרה משא"כ בלא פטרה באמת אמרינן מחל ולק"מ ודין זה מוכרח לכל השיטות וצ"ל דפוטר גרע ממחל דפיטור שהזכיר אין לי ולא אמר אף מיורשי ע"כ אין הכוונה על יורשיו אבל כשהיה יכול להשביע ולא עשה ש"מ דמחל במחילה גמורה אם כן פקע והוי ליה כנתן לה מתנה וכן צ"לו לדעת קצת חכמי צרפת הובא בס"ס זה בב"י דלכך חלקו א"י להשביע דה"ל כמחל וקשה א"כ למה לא ישביעהו יורשים בחלקו אלא דמחילה ודאי לעולם מחל ודוק וכן מסתבר דמתחילה בשנותן פטורים אין מוחל גוף הממון שתקח דהוי דבר שלא ב"ל משא"כ אם אח"כ מוחל גוף הממון והוי דבר שב"ל ולכך אין היורשים יכולים ג"כ כלום ואצ"ל לפי דפסקו ר"ת והרא"ש הלכה כר"ש דאין יכול להשביע לאשה כלל עד שתהא תובעה כתובתה דדין הנ"ל מוכרח דאנן פסקינן כן משום דקי"ל הלכה כר"ש אבל מכל מקום לת"ק דפליג אר"ש מוכרח דיכולים יורשים להשביע וא"כ אף דנחלק ר"ש היינו באשה דאמדו חכמים דעתו של בעל למחול אבל לא בשאר אפטרופסי' ושותפים דשוה בדין ר"ש עם ת"ק ולק"מ ובפרישה תמה בזה ולק"מ ועיין מש"ל סי' מ"א ס"ק יוד ומזה גם קושי' הט"ז כאשר כ' בשמו הב"ש א"ע סי' צ"ו מיושב דכאן פסק המחבר דיורש יכול להשביע בסתם ואלו בא"ע הביא ג"כ דעת ר"ה גאון והרי"ף דא"י להשביע הואיל ולא השביע בחייו מחל על השבועה דהש"ע לא נחי' כאן אלא להודיע גופו של הדין אי היורש יכול להשביע ולא נחית בזה אי הוה מחילה ונ"מ היכי דנתן פטורים מעצמו ולא מיורשיו א"כ ליכא למימר דמחל הואיל ולא השביע בחייו דהא לא היה אפשר דפוטר אותו וא"כ קמ"ל דלא כרבותיו של רמב"ם דרשות ביד היורש להשביע ואם לא נתן פטורים בחייו תלי' במחלוקת דשם ולק"מ כי עיקר הכוונה כאן להודיע דרשות ביד היורש להטיל שבועה ודוק:
ו
המשלח וכו' נראה דרמב"ם מיירי באומר לו קנה לי או מכור הפירות וחפצים כפי אפשרי א"כ מורה היתר אלו קניתי קצת יותר ביוקר או מכרתי בזול הלא היה ג"כ צריך להסכים רק כחי ועוצם ידי עשה זה למוכרו או לקנותו בשער הזה א"כ אף מעכב בידו משל המשלח ומורה היתרא אבל השולח מעות ביד פלוני ליתנם לפלוני וזהו טוען החזרתים וכדומה אין כאן שבועת המשנה לכ"ע כי מה מורה היתרא שייך בזה ומה אהני ליה זוזי יהיב זוזי שקל מתחילה ולכך אין לו עליו במכחישו בטענת ברי רק היסת וזה נכון ובזה מסולק תמיהת הרשב"א על הרמב"ם מהך דאמרו בקדושין הן הן שלוחיו וכו' דקודם תקנת היסת היו נאמנים בלי שבועה כלל וכ"כ הרמב"ם גופי' בפ"א מהל' שלוחים וש"מ דאין על השליח שבועת המשנה דלפמ"ש ניחא בכה"ג אף הרמב"ם מודה דלא שייך בזו הוראת היתר כלל וא"ש. ובזה ארווח לן מה שעמד הסמ"ע וגם אני בתומים נלחצתי לחלק למה האומר לחנוני תן לפועלים מה שירצו אין על החנוני שבוע' משנה אם אין הפועלים מכחישים והמוציא הוצאות צריך לישבע דלפי מה שכתב' ניחא דבמוציא הוצאות דאין הדבר קצוב ומורה היתרא אלו הייתי מוציא דינר יותר הא היה מוכרח גם כן להתרצות ואם כן אנכי שקמצתי פועל ידי ישולם לי ומורה היתרא מה שאין כן מה שהוא נותן לפועלים שכרם לא הרוויח לבעה"ב כי לא יוותרו הפועלים לבעה"ב פ"א ואם הוא לא נתן להם כל שכרם יחזרו על הבעה"ב ולא שייך כאן מורה היתרא כלל ובאמת כתבתי לעיל האומר תן לפועלים אכילה ושתיה מה שיצטרכו צריך לישבע כמה נתן דמור' היתר' דקומץ שלא הרבה ליתן להם והי' הכל עליו לפרוע ודוק:
ז
יש מי שאומר שאם פטרו כו' הרב המחבר סתם כאלו אין חולק ואולם בנ"י הביא דרמב"ן בשם גאון חולק והנה יש להבין ג"כ דכל ראי' חכמי צרפתים אשר כתב הב"י בס"ס זה הוא מ"ש הרא"ש בפ' הכותב בשם חכמי נרבונ' דהקשו במה דקתני היורשים משביעים אותה על עתיד ולא על עבר ופי' רש"י דפטר' משבועה איירי מה קמ"ל הא תנא לי' רישא ולכך פי' דהא דקתני משביעי' אות' על עתיד ולא על עבר לא לצדדין קתני לומר על עתיד אם עסק' מכאן ולהבא ולא על עבר אם לא עסק' להב' רק שבה לבית אביה כי אם קמ"ל אפילו דנשבעין על הבא מכל מקום א"י להשביע ע"י ג"ש על עבר ומזו נסתעף דינם ואם כן קשה לר"ה גאון והרי"ף דס"ל דהא דקתני היורשים משביעים אותה כו' לא מוסב על פטרה משבועה רק אפילו לא פטרה מ"מ א"י להטיל עליה הואיל והאב לא השביעה א"כ אין כאן ראיה דא"י לגלגל דשפיר יש לומר דלצדדין קתני כמ"ש והרב ב"ש סבירא ליה דאף להרי"ף הפי' דאם נשבע על הבא מכל מקום א"י להשביע על עבר בג"ש וא"כ הדבר במכ"ש מה בסתמא אמרינן דא"י לגלגל מכ"ש בדמפרש הפיטור אך באמת אין זה מוכרח דלהרי"ף אמרינן לצדדין קתני ולא איירי כלל מג"ש דהא המעיין ברא"ש יראה להדיא דחכמי נרבוני' הוציאו זאת מכח קושי' דמשנה יתירה אבל לא מפשט' דמשנה וא"כ להרי"ף וסייעתו אין כאן הוכחה ובאמת הב"ח וח"מ עמדו בזו דלהרי"ף אין כאן ראיה דפטורין אף לג"ש מהני ובחנם השיג הב"ש. ואפילו לס"ד דפיטור השבועה הוא מאפטרופסית ומכל מקום אין מועיל לגבי יורשים מכל מקום סיפא דקתני היורשים משביעים וכו' יש לומר דקאי כשלא פטרה כמ"ש הרי"ף ומכל מקום א"י להשביע על עבר דמחל לגבה הבעל משא"כ ברישא כשפטרו אין כאן מחילה וכבר כתבתי בס"ק הקודם דמחילה עדיף מפוטרו משבועה ועכצ"ל כן דאל"כ הך סיפא איך מתוקמא ואי כפי' חכמי נרבונ' עדיין מנ"ל לרי"ף פירושו דלמא כחכמי נרבונ' ועוד אי סבירא ליה להרי"ף כדעת חכמי נרבוני' מנ"ל לומר דמסתם בלי פטורים אין היורשים יכולים להשביע דלמא אדלעיל קאי בפוטרה וכמ"ש רש"י ולא הוי משנה יתרת' דקמ"ל דא"י לגלגל וצ"ע. ואולי י"ל דבאמת קשה מנליה להרי"ף דלמ' כדעת חכמי נרבוני' אלא דדייק ממשנה דקתני הלכה מקבר בעלה לבית אביה או שלא נעשית אפטרופסי' א"י להשביעה ואם זה כפי' רש"י דקאי שפטרה מיורש כבר תנא לי' וכן מה שאמר אח"כ חזרה לבית בעל' ונעשית אפטרופס' יורשים משביעין להבא ולא לשעבר ג"כ מיותר דפשיט' דאין משביעין לשעבר דהא קתני מקדם דאם לא נעשית אפטרופסי' דאין משביעים אותה. ומה יוסיף בשביל שנעשית אפטרופסי' להשביעה על עבר אלא ודאי תרתי קמ"ל דמתני' בכל אופן מיירי הן פטרה והן לא פטרה ולכך קתני דאם שבה לבית אביה ולא נעשית אפטרופסי' דא"י להשביעה אפילו לא פטרה משום דה"ל כמחל: ואח"כ קתני דאם נעשית אפטרופסי' דמשביעין אותה להבא ומכל מקום לשעבר אין משביעין אות' על ידי ג"ש ולא מבעיא בשלא פטרה ולא השביעה דהוה ליה כמחל פשיטא דא"י לגלגל דאין אחר מחילה כלום אלא אפילו פטרה דלא הוי כמחילה כהנ"ל דהא א"א להשביעה מכל מקום א"י לגלגל ודברי המשנה ברורים דתרתי קמשמע לן דקאי לכל אופנים הן פטרה סתם הן לא פטרה כהנ"ל והמשנה מדויקת ביותר לשיטת הרי"ף משיטת רא"ש וחכמי נרבונ' דקשה בסיפא תרתי ל"ל כמ"ש וא"כ הדין דין אמת לכל הפוסקים ודוק כי לענ"ד דברי המשנה מסייעי' להרי"ף ואין להקשות לחכמי נרבונ' דדייקי מיתורא דמשנה דאין מגלגלין בשנתן פטורים א"כ קשה הא דבעי הגמרא סוף שבועות אי מגלגלין על שבועה דרבנן תפשוט מהכא דהא היורשים אין להם על האשה רק שבועה דרבנן אם כן אם אין מגלגלין מה קמ"ל די"ל בס"ד י"ל דלא מוסב על דנתן לה פטורי' כמ"ש הרי"ף באמת והא קמ"ל דאין מגלגלין בדרבנן או י"ל כמ"ש הב"י ס"ס בשם חכמי צרפית דלכך בחלקו ונתחייב לו שבועה ממ"א דמגלגלין דהוי כאלו נתן לו פטורים ע"ת עד שיתחייב לו שבועה ממ"א וא"כ אין זה ג"ש דהוי כאלו נתן לו זמן עד שיתחייב שבועה ממ"א וכשנתחייב חזר וניעור שבועה ראשונה ולק"מ אך בסברא זו אין מקום לקושי' הרשב"א דהקשה למ"ד דאין מגלגלין בשמא על שבועת שמא מהא דנתחייב לו שבועה ממ"א דמגלגלין דמשמע אותו שבועה שבועת שותפים דלפי מה שכתב' לק"מ דהוי רק תנאי ושבועה ראשונה חוזרת וניעור וא"ש:
ח
שאפילו הודה אינו מתחייב אלא שבועה הקשה הסמ"ע הא דעת ר"ה גאון לעיל סי' פ"ז דיכול להשביע היסת שנתחייב לו שבועת התורה ואף אם מודה לא יתחייב אלא שבועה ותי' דהכא עדיין לא נתחייב בב"ד שבועה ועיין מ"ש לעיל בסי' ע"ז בדברי ר"ה גאון ולק"מ דשם מיירי דטוענו ברי חייב לי ע"ש ס"ק כ"ג. והרב הש"ך כ' דבלא"ה לק"מ דכאן הוא שבועה דרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואין דבריו נראים דלדעת הסוברים כרי"ף בחשוד שבא ליטול בשטרו דמפסיד הא כ' הרא"ש בפ' הכותב להדיא בטעמו של הרי"ף דכי אמרינן תקנת' לתקנתא לא עבדינן היינו בשבועת היסת אבל שבועת המשנה דינה כשל תורה ועבדינן תקנתא לתקנתא וכאן הא איירי בשבועת המשנה ויפה הקשה לשיטה זו שהוא הרמב"ם דסבירא ליה כהרי"ף רבו ואיך יסתום הש"ע מה דכתבו לעיל בסי' צ"ב במחלוקת:
ט
אלא פחות כתב הסמ"ע דמכל מקום לא הוי מודה מקצת שיתחייב ש"ד דמיירי דהתובע אמר ב' דינרי' מגיע לי משותפות ולא נתת לי רק דינר אחד והוא אומר שלא מגיע לו רק דינר שכבר קיבל ולא ידעתי דעם כל זה לא הועיל דהא הש"ע ומכ"ש הטור דכ' דין זה גם כן והם סבירא ליה דבשבועת שותפים בעינן הודאה במקצת ואם כן ע"כ הודה בפרוטה וקושי' במקומו מה טיבו של היסת הא ע"כ הודה בפרוטה ולפי הנ"ל בס"ק ב' דבזה אפילו הילך מהני אם כן לק"מ דיש לומר דאמר הילך אם כן שבועת שותפי' מחייב אבל לענין מודה מקצת לא הוי ולכך אין כאן רק היסת מיהו אפשר דמזה אין כאן ראיה דיש לומר דטענו מזה חיטין בבירור ומזה שעורים בלי בירור רק חשדו אולי עכבו והוא כופר בחיטין וחצי מדה שעורים מודה וא"כ מודה מקצת לא הוי דהא אין הודאה ממין טענה דלא תבעו רק חיטין ועל שעורים לא היה כלל טענת ברי משא"כ לענין שבועת שותפים הרי ההודאה וכפירה בשמא בחד מין בשעורים וא"ש ואם כן גם קושי' הסמ"ע בזה מיושב דמה שאמר פחות היינו שעורים ולק"מ.
י
שאין שותף מנשבעים ונוטלים לעיל סי' צ"א אמרינן כל מי שהוציא הוצאות ברשות והאי ידע והאי לא ידע משתבע הך דידע והקשה בספר שב יעקב חלק ח"מ שאלה ז' הא אף בזה שותף הוציא ונתן ונשא ברשות למה לא ישבע ויטול ובפרט שהרמב"ם גופיה כתב בפ"י מהל' גזלה כו' שותף כיורד ברשות ומה שהוציא ידו על עליונה ונוטל בשבועה ותי' הוא דבנדון זה שהטילו שני שותפים לכיס סך מה לישא וליתן בו יכול לומר שלא הורשיהו לו סתם אלא על ממון שיש לו בשותפות דלא הוה מוציא בזה הדין נותן שיהיה נאמן בשבועה אבל להוציא עוד ממון לא היה מעולם דעתו שיהי' נאמן בשבועה רק הממע"ה והא דלא התנה דלא אסיק אדעת' שיהי' היזק יותר מממון שיש לו בשותפות משום הכי רצה לפסוק במי שלא הטיל מחלקו כלום ונשתתף על חצי רווח וחצי הפסד ברור דהכונה שאם ישבע שישלם ולא שייך בזה כי שותף אין מנשבעים ונוטלים ע"ש ואמת כי דבריו לקוחים כמ"ש מעצמו מדברי רדב"ז ח"א סי' ק"ב דכ' ג"כ בזה הלשון שאין זה דומה למ"ש הרמב"ם שאין שותף מנשבעים ונוטלים דהתם לא היו משותפים רק באלו ת"ר זהובים שהטילו לכיס ולא היה בדעת ראובן שישבע שמעון ויטול מה שבביתו כו' עכ"ל אך עם כל זה אין לזה שרש ועיקר כי דבריהם דחוקים דמי הגביל זה שכך דעתו על מה שהניח אסיק אדעת' שיהיה היזק ומנה יותר לא ת' זה' אסיק אדעתיה שיהיה היזק ות"ק זהו' היזק לא אסיק אדעת' ועוד הא בממון שמניח הורשהו כמ"ש בעצמו וא"כ למה במנה הנשאר יטול חלקו הא ע"ז כפי המעות שהניח הרשהו ולמה יטול נון זהובים והא כ' להדיא דלא אסיק אדעתא שיהיה יותר היזק מממון שיש לו בשותפות הא במה שיש לו בשותפת אסיק אדעתא וכן הרדב"ז כ' שלא היה בדעתו שישבע ויטול מביתו א"כ ק' גם כן הך נון זהובים למה יטול הא הוא ממעות שמונח בשותפ' אלא דבאמת כל הפסד לא אסיק אדעתא יהיה רב או מעט ולכך לא דמי כלל למוציא הוצאות דשם נחית אדעתא שיוציא ולא סגי בלא"ה שיוציא רק הספק אם רב או מעט אם כן כיון דנחית ברשות להוציא תקנו חכמים שיטול בשבועה אבל בשותפ' וכי נחית מתחילה שיהיה ודאי פחת בשותפות אלו כן לא היה משתתפים רק כל דעתם ומחשבתם לרווח רק התנו שאם יהיה פחת שישלמו ג"כ אבל מ"מ דעתם על הרווח ולא נחתו כלל אפחת והפסד וכמ"ש ג"כ דלא אסיק אדעת' שיהיה פחת ולכך לא התנה וא"כ אין זה דומה כלל למוציא הוצאות בשום אופן ולכן מ"ש דהטיל לכיס או לא מ"מ לא נחית אדעת' דפחת וגם לא אסיק דיהי' פחת (וכמ"ש הוא בעצמו ואין גבול לומר סך כזה אסיק וסך כזה לא) ופשיטא דכוונתו לשלם הפחת אם יתברר בעדים או שיהי' הוא יודע מפחת דאטו ברשיעי עסקינן אבל להאמין לו בשבועה לא תהא כזאת בישראל ואם כן יטול הוא בשבועה כל אשר לו ויאמר שהפסיד אלף אלפי דינרים ואין לזה שורש וסברא ואלו היה ספק שקול וסברא נכונה מכל מקום אין להוציא מיד מוחזק אם לא בראיה מוכרעת מש"ס ופוסקים אף מכ"ש בסברא קלושה כזה ובפרט שהך דין המוציא הוצאות רק מתקנת חז"ל וכל דבר ספק בתקנה והבדל קל חזרינן לד"ת ואין יוכל ליטול והדרב"ז גופי' ל"א רק לסניף בעלמא כי אמר שם יותר טעמים ונמוקים וח"ו להוציא ממון בזה והעושה כן מעוות הדין:
יא
ונוטלים משמע הא מודה דנפחת צריך לשלם מביתו והקשה הב"ח וכן משנה למלך הא הטור ומחבר פסקו לקמן סימן קע"ו ס"ו דאין שותף צריך לשלם מביתו כלל רק מה שהוטל לתוך השותפות מפסיד והב"ח רוצה לחלק בין הפסד שבא מחמת מו"מ או שלא מחמת מו"מ וזה דוחק ובאמת המדייק בלשון הרמב"ם שכתב שנפחת מהקרן ת"ק זהובים מלת קרן מיותר אלא להורו' נחן שכבר הרוויחו בו סך מסוים וחלקו ונטל כל אחד חלקו רווח ואח"כ נפחת הקרן ת"ק זהובים אם כן אילו מודה בפחת צריך לשלם לכ"ע אפילו לרמ"ה דרווחא לקרנא משתעבד ואם כן הרווחים שכבר קיבל צריך להחזיר לתשלום קרנו של השני ומהכ"ת יטול הוא רווחים והשני יפסיד הקרן ולכך נתן טעם דלא מהימן ליה כלל ואין מנשבעים ונוטלים ולא קשה מידי.
יב
ישלם מביתו נראה דמיירי באופן דל"ל מגו דקלתי' ולכך צריך לשלם החצי מביתו אבל לוי מכל מקום פטור הואיל ושטר על שם שמעון ושמעון מודה דהוא פרוע מה איכפת לוי שראובן אבל מכל מקום כיון דשמעון ל"ל מגו חייב לשלם החצי אבל אם א"ל מגו דקלתי' והיה כובש השטר אם כן יש לו מגו אף נגד ראובן ואין צריך לשלם החצי במגו דהיה כובשו ולא היה נודע לראובן כלל ואמת יש פנים לומר כיון דכל מה שהוא בחזקת שותפות הוא בחזקת שניהם אפשר דהוי בגדר מגו להוציא אך הואיל לקמן סימן ק"ח ס"ח דכתב דעת הראב"ד דאחד מאחים שאמר על שטר שהניח מורישו דפרוע הוא דנאמן במגו ולא קשיא שצריך לשלם מכיסו חלק שארי אחים דהפסיד להם בהודאה נראה כמ"ש ביש לו מגו אף נגד השותפים ואחים נאמן וכאן מיירי דאין לו מגו רק הואיל וכתב על שמו נאמן לגבי לוי בכל אופן:
יג
אין שמעון נאמן וכו' הקשה הסמ"ע לקמן סימן ק"ח סקכ"ט דלקמן הביא דעת הרא"ש דאפילו יוצא מתחת יד אותו שאמר שפרוע הוא מכל מקום אין נאמן לחוב לאחרים וכאן סתם דאם השטר ביד שמעון אף דידוע דהוא ממון של שותפות מכל מקום נאמן אפילו על חלק ראובן ותירץ דהכא שאני דנכתב השטר על שם שמעון ואף דנזכר בו שהוא ממון שותפות מכל מקום הואיל ועל שמו נכתב והשטר בידו נאמן ע"ש ומלבד דדבריו דחוקים דמה נ"מ אם כתב על שמו או לא כיון שמוזכר בתוכו שהוא ממעות שותף אף גם דהא ס"ס ע"א מבואר בשטר שנכתב שחייב לראובן או לשמעון והם שניהם שותפים בחוב ואחד אומר דפרע דאין נאמן להפסיד חלק חבירו כיון שהשטר בידו הא אלו שטר ביד המודה היה נאמן אף דנכתב על שם שניהם. ולכן העיקר כמ"ש הב"ח דבשותף שבידו מתחלת המעות לישא וליתן בו ולהלוות לאחרים ולקבל פרעון הרי הימנוה מתחילה והיינו כמו שליש דהא היה יכול ליקח המעות ולאבדו ולכך נאמן דה"ל שליש כשטר בידו אבל לקמן בסימן קי"ח דהגיע ליורש השטר מאביו ואחי דשמטי מהדדי אם כן אין כאן המנותא ולכך סבירא ליה להרא"ש דאין נאמן אפילו שטר תחת ידו ועיין מש"ל בסימן ק"ח באריכות:
יד
שלא פרע וכו' דעת הסמ"ע דכ"ז שאין הוא מברר שבאמת לא פרע ולוי טען שפרע מ"מ פטור מלשלם אף שהוצרך לגוי לפרוע דהוי ליה עלילה ואין אדם נתפס בעד חבירו. ודבריו תמוהים דהא לוי פושע דלא פרעו לגוי בעדים דידע דראובן ערב והם בתר ערבא אזלי והא דעת הרבה מחברים דאפילו גבי חנוני על פנקסו ד"ת פטור דהוי ליה לפורעו בעדים רק מכח תקנה אמרי' דלא אמר ליה הב בסהדי מכ"ש בזה דאין בו תקנה כלל והוא לגבי גוי אשר פיהם דיבר שוא דלא ה"ל למפרע רק בעדים ודעת מהרדב"ז בתשובה דאפשר לגבי גוי לא שייך תקנה דלא אמר ליה הב בסהדי דגבי גוי סתמא כפי' ומכ"ש בנדון זה ועוד הא אנן קאמרינן להו מתחילה כיצד יעשה ואמרי' שיתן כתב וכו' ואם כן למה ל"א ליה לא תתן לגוי אלא בעדים או בשטר פטורים והלא כך העצה היעוצה מפי ב"ד והבא לימלך ודאי דמורין כן ואיך נותן תחילה מכשול שיתחייב עצמו ליתן מכשול שיהיה זה נספה בלי משפט ול"א ליה דלא יפרע כלל לגוי רק בעדים ושטר כדי שיהיה זה לא יפסיד מעותיו אלא ברור והאמת אם טען שפרעו לא משגיחין ביה דהוי ליה למפרע בסהדי ולכך אם יברר הוא בעדים דפרע לגוי חייב לשלמו דאנן סהדי דלא פרעו דהוי ליה למפרע בעדים וזה ברור ונכון דאין לך פושע גדול מזה.
טו
והעדים יכתבו הודאת שמעון כתב הסמ"ע ס"ק ל"ז דיש הבדל בזה לעושה לו שטר דשם מתחייב בהחלט משא"כ בזה שאם יפרע שהדין ביניהם ודבר זה אין לו שחר כי מה דין יהיה ביניהם הא אין אחר הודאתו כלום ואם שהוא ע"ת אם יצטרך לפרוע לכותי גם שער חיוב שיעשה ברור שיהיה על תנאי הזה ועוד תירץ הסמ"ע דיש הבדל דעדים אין כותבין שום חיוב אלא הודאה גם כן לא הבנתי דהיינו הודאה היינו חיוב ובאמת הבדל פשוט יש דברישא לעושה הוא שטר יש לו דין שטר ונפק קלא וכדומה משא"כ בעדים שהם כותבים הודאה הוי ליה רק מלוה ע"פ והודאה בעדים וזהו נכון דמה לו לעשות מלוה בשטר הוא אין חייב לגוי רק מלוה ע"פ אלא דקשה לי בממ"נ אם אינו אומר לעדים כתבו הא אין בעדותם ממש כלל דהוי ליה מפי כתבם וכמה טרחות טרחו התוס' במחאה איך יועיל בשלא אמר כתבו ואי אמר לעדים כתבו היינו שטר גמור כדאמרינן הודאה בפני שנים וצ"ל כתבו ועיין לעיל סימן ל"ט ולכן מרא דהך הוא הרא"ש בתשובה וליה לק"מ דכבר בררנו לעיל סימן ל"ט דדעת הרא"ש אפילו לא אמר כתבו אם נתקיים הוי כמלוה על פה ואם כן אתי שפיר דהוא לא יאמר לעדים לכתוב רק יכתבו מעצמן הודאתו ויהיה לו כל תוקף מלוה על פה בעדים ולא כמלוה בשטר אבל על רבינו המחבר דפסק לעיל סימן ל"ט ודוכתי טובא דלא מהני כלל בלא אומר כתבו צ"ע דלא הוי לי' להעתיק תשובת הרא"ש וצ"ל דכשכותבין בלשון שטר הוי ביה אחריות נכסים וסתם שטר אחריות ט"ס אבל בזה אף שצוה לכתוב הודאה אין בו אחריות ט"ס וצ"ע:
אורים ותומים, אורים
צ״ג
א
אלו נשבעים דאלו מורי' היתר לעצמן דטרחו בשבילם ונוטלים חלף טרחתם ולכך רמו חז"ל שבועה אף בספק:
ב
מינו אותם ב"ד דבמינהו אב אם משביעין אותו בטענת ספק ממנעי להיות אפטרופוס אבל במינהו ב"ד בהאי חשיבות דב"ד מחשבי ליה לנאמן לא אתא לאמנועי אף דנשבע:
ג
ב"ד ודעת רמ"ה אף במינהו אבי יתומים אם הודה במקצת צריך שבועה מספק והמחבר לא הביא דנמשך אחר דעת רש"י דס"ל לעולם אין משביעים אפטרופוס שמינהו אבי יתומים בטענת ספק:
ד
ובן הבית וכו' כך פי' הרמב"ם ורש"י פי' שמת בעה"ב וגדול שבאחים נו"נ בתוך הבית בשביל כל האחי' ולדינא שניהם אמת וצריכים שבועה דמורה התירה:
ה
בטענת ספק שמא גזל חבירו ר"ל דהוא חשדו בכך דאם אין כאן חשד כלל בזה פשיטא דא"י להשביעו וע"ת מה שהארכתי במה דמשמע לקמן בסימן ר"צ דאף במינהו ב"ד צריך טענת ברי ע"ש:
ו
עד שיחשוד וכו' בכאן משמע דא"צ הודאה כלל רק שיחשד בשני כסף וכ"כ הב"י והר"נ לדעת הרמב"ם שזה לשונו שהעתיקו פה המחבר ואלו לקמן בסימן ר"צ כתב המחבר סי"ט דבעי הודאה במקצת והסמ"ע כתב שסמך אדלקמן והש"ך הניחו בצ"ע וע"ת שהארכתי והעליתי ודאי מ"מ צ"ל דאל"כ אפילו בטוענו ברי ליכא ש"ד ומכ"ש בטועניו ספק וכל מה דתקנו חז"ל כעין דאורייתא תקנו רק אם יש בידו מעסק שותפות ואפטרופוס אף שלא נפל בזה כפירה והכחשה כלל מכל מקום הודאה מיקרי והרי זה מודה מקצת ולכך כאן דמיירי הכל מענין שלא חלקו עדיין ולכך אין צריך הודאה מה שאין כן לקמן בסימן ר"צ דאיירי אף שכבר הוציא עסק אפטרופסים מידו ולכך צריך בלא"ה הודאה פ"א וע"ת מ"ש בישוב דברי רמ"ה:
ז
בשני מעי' כסף ובפחות מניה דעת הט"ז דמ"מ היסת נשבע וע"ת דהוא ספיקא דדינא ואין להשביע בספק אם לא בראות עיני הדיין באומדנא:
ח
אע"פ שאין עדים וכו' ואם כן יש לו מגו דלא הייתי שותף מעולם או אפילו עדים בשותפות ולא העידו דלא חלקו ואם כן י"ל חלקנו כבר מ"מ ל"א מגו:
ט
לפטור משבועה הטור כתב דהרא"ש חולק וסבירא ליה מגו לפטור משבועה ובשבועת התקנה אמרי' מגו דהעזה. וע"ת שכתבתי דבזה לא סבירא ליה לרמ"א לומר כן ולכך לא הביא דעת החולקים ע"ש:
י
בטענת שמא ע"ת דפי' דוודאי יורשים טוענים אנו חושדים אותך דאם אין חושדים הרי מודים דהוא איש מהימן ומה טיבו של שבועה רק מיירי דאמרו אנו חושדים ולא אמרו שכך פקד אביהם מ"מ יכולי' להשביע דמה לי אב ומה לי יורש ולדעת האומר בא"ע סימן צ"ו דאם מת האב ולא השביע אין היורשים יכולים להשביע דאמרי' מדלא השביע בחיי' ש"מ מחל על השבועה צ"ל דכאן מיירי דהוא נתן פטורים אך לא הזכיר בו מיורשים אם כן אין כאן מחילה דלא היה אפשר לתבוע שבועה בחייו ע"ש:
יא
המשלח עיין תומים דכתב דוקא באופן שי"ל שיכול השליח להורות היתר כי הרוויח לו בשליחותו דבר אבל השולח מעות על ידי שלוחו ליתנם בזו אין הוראת היתר ולכך א"צ שבועת המשנה לכ"ע וע"ש:
יב
אלא כשבא וכו' היינו כמו שמפרש הרמ"א מה פי' של מילתא כשבא ליטול דבא ליטול חלק ברווח וכו':
יג
או שמוציא וכו' אבל בא ליטול שכרו א"צ לישבע וצ"ל דאף דחשדוהו דמכרו ביוקר ואם כן ישנו בידו כפי שכר שליחות מ"מ הואיל בגוף השכר אין חשד א"י להשביעו ולפ"ז ה"ה אם מה שהוציא ידוע ואין בהם ספק ד"מ נתן מכס בעבור הסחורה רק הספק אולי מכרו ביוקר אין כאן שבועת המשנה דהיינו שכר שליחות דמ"ש זה מזה משא"כ אם מסופק כמה הוציא בזו צריך לישבע:
יד
וכן המקבל עסקא ולמ"ד לעיל סימן פ"ח סי"ט דמלוה ופקדון ב' מינים הן אם כן צריך שיכפור ב' מעין כסף ויודה בב' פרוטות דעסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון כ"כ הרז"ה בס' א"ז בשמעתא דשאלה ושכורה:
טו
וי"ח בזה דס"ל במקבל עסקא וה"ה כל היכי דמקבל שכר ועמל תו ל"ש מורה היתר דהא מקבל עליו שכר ש"ך והא דכתב המחבר אע"פ של"נ שכר דמשמע מניה דיותר יש להטיל שבועה על המקבל בנתן שכר היינו לדעת מחבר זה יותר מסתבר דבשלמא בחנם י"ל אי אתה באת להטיל שבועה ימנעו כמ"ש במינהו אבי יתומים אבל בשכר בשביל שבועה לא ימנע לקבל שכרו ולכך קתני אע"פ וא"ש סמ"ע:
טז
שותפות הראשון היינו שלא גזלו משותפות ראשון:
יז
שאם פטרו משבועה א"י לגלגל ע"ת מ"ש בזה בארוכה ומכ"ש אם מחל לו דא"י לגלגל דאין אחר מחילה כלום:
יח
שלא עשו בו חשבון ה"ה אם לוו מאחד והטילו לכיס ונפסד הכל ולא עמדו לחשבון לא הוי כחלקו ונשבעים זה לזה סמ"ע וכ"כ הב"י בס"ס זה בשם חכמי צרפת דהן אם הפסיד כל ענין השותפות והן דחלק אחד בלי חבירו יכולים להשביע זא"ז דחלקו תנן דהיינו בידיעת וחלוקת שניהם ע"ש:
יט
זא"ז ואם אשת השותף היתה נו"נ בשותפות אף היא צריכה לישבע כ"כ המהרש"ל פ"ח דב"ק סימן כ"ח בשם הרבה מחברים וכן כתב ב"ע אות שותף אלא דדעתו שם לדעת ר"ת וסייעתו דאין הבעל יכול להשביע אשתו כשנעשה אפטרופסת אלא כשתובעת כתובתה א"כ ה"ה השותף שלו א"י להשביע וסתימת מחברים שהביא מהרש"ל לא נראה כן וכן נכון דהבעל יוכל למחול אבל מה נ"מ זה לשותפו ומה שייכת לו בכתובה מבעלה ואפשר אפילו נתן לשותף פטורים על השבועה מ"מ יוכל להשביע אשתו אם לא זכרו בפירוש דהוי כמו שנתן לו רשות למנות אפוטרופס ואין פטורים שלו מועילים לגבי אפוטרופס השני כמ"ש הרא"ש בפרק הכותב וש"ע א"ע סימן צ"ח ע"ש כי דוחק לחלק בין אשתו לאחר דסתמא תנן הבאים ברשותה יהיה אפילו בניו ודוק:
כ
אינו חייב אלא שבועה ועדיין לא פסקו הב"ד שבועה זו רק שיהיה ע"פ הודאתו נתחייב בזו בב"ד לכ"ע לא מחייבין שבועה עליו סמ"ע ועמ"ש תומים:
כא
שלא גזלתני וה"ה דיכול לגלגל עליו שלא הרוויח מה שמגיע לו חלק בו דלפ"ד שותף הוא ויש לו חלק במה שמרוויח ש"ך:
כב
ואינו מגלגל עליו שהיה שותפו ונ"מ בין ב' שבועות אם נשבע שלא גזלו או יגלגל עליו שהיה שותפו ויהיה צריך לישבע אח"כ שלא גזלו כתב הסמ"ע דזה לא ניחא ליה לעשות שהוא דבר העומד להתברר שהיה שותפו ודבריו אינם מובנים דהא הקו' לו דיודה דהיה שותפו אין לו עליו אלא שבועה שלא גזלו והא נשבע עכשיו בג"ש שלא גזלו ולכן צ"ל תי' שני דאז יצטרך לישבע בנק"ח וחמיר לי' משנשבע עכשיו בג"ש רק היסת:
כג
מהטעם שאמרנו היינו כמ"ש מקדם שאם יודה לא יתחייב אלא שבועה וזהו לשון רמב"ם דס"ל שבועת שותפות א"צ הודאה פרוטה כלל אבל למחבר דמצריך הודאה בלא"ה אין כאן שבועת שותפות ואפילו יודה דהיה שותף דהא אמר שאין לו בידו כלום וצ"ל דהמחבר שיגרא לישנא דרמב"ם נקט ועכ"פ מזה מוכח דס"ל לרמב"ם דא"צ הודאה כלל ודלא כסמ"ע שכ' בריש סי' ס"ק ז' דאף להרמב"ם בעי הודאה:
כד
שהרי הוחזק כפרן וכו' דכל האומר לא נשתתפתי כאלו אמר לא חלקתי ולכך תו אין נאמן וגם תו אין נאמן לומר נשבעתי שבועת שותפות עד שיברר בעדים אבל לזה לא הוחזק דנימא דישבע שבועת שותפים בשקר כי לא הוחזק כפרן לענין ממון רק לשבועה ואינו בשביל כך חשוד על שבועה סמ"ע:
כה
אלא פחות וכו' ומ"מ לא הוי הודאה במקצת דמיירי דכבר נתן לו הפחות סמ"ע ועיין תומים סק"ט דכתבתי דבלא"ה צ"ל או דהוי הילך או לאו מין טענה ע"ש:
כו
שפחתו אין נשבע רק מה שמגיע לו תשלומין אבל לא ישבע שפחתו ת"ק כיון שאין משלם לו למה לו לישבע כיון דאין משלם לו כפי שבועתו דאין מאמין לו סמ"ע:
כז
שיודע בודאי וכו' לענין לגלגל עליו א"צ שידע בודאי דאף בספק יכול לגלגל שמא יודע הפחת רק משום סיפא דנקט דאין עליו שבועת שותפים יכול הוא להטיל עליו היסת בזה צריכין לומר דטען בבירור דיודע דאל"כ אין משביעים על טענת שמא ב"י וסמ"ע ועמש"ל בסימן צ"ד בהבנת דבריהם ע"ש והש"ך כתב דמוכרח לטעון ברי דיודע דאל"כ ודאי א"י כיון דלא נתעסק עמו ודבריו דחוקים דכמו דיש במציאות לטעון ברי דידע אף דלא היה עוסק בשותפות כן יותר יש במציאות אולי ידע ואולי היה שם במעמד שקרה הפחת ואיבוד עסקיו:
כח
שאינו ידע בודאי וכו' הא יודע ודאי צריך לשלם מכיסו וע"ת שכתבתי דנר' דכבר קיבל רווחים מן מו"מ לחלקו דאל"כ אפילו ידע א"צ לשלם מכיסו כלל והב"ח חולק בהפסד הבא ע"י מו"מ חייב השותף לשלם חצי הפסד אפילו מכיסו ולקמן בסימן קע"ו איירי בהפסד שבא שלא דרך מו"מ והנכון כמ"ש:
כט
מנשבעים ונוטלים כו' וע"ת דכתבתי למה ל"א בזה כל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ע"ש וגם העליתי אם שנים נשתתפו וא' הטיל מעות והשני לא כלום רק מתחייב עצמו לשלם חצי הפסד מ"מ אין זה נאמן בשבועה שישלם לו זה הפחת רק או שמודה בפחת או שמבררו בעדים ע"ש:
ל
ונוטלים ואם מודה בפחת או שידוע בעדים רק טוען א"י אולי הרווחת במ"א אשר מגיע לי לעומת זה חלק בזה ישבע השותף שלא הרוויח וחייב לשלם דאל"כ לעולם לא יפרע פחת הרדב"ז בתשובה ח"א סי' ק"ב ע"ש:
לא
ויטול מה שביד חבירו אבל חמשים נוטל דה"ל כמונח ביד שניהם וא"כ החמשים ה"ל כאלו הוא מוחזק בו:
לב
ישלם מביתו עיין תומים דבררתי ה"מ כשאין שטר בידו דיכול לשורפו רק כתב על שמו ולכך נגד לוי נאמן הואיל ושטר על שמו אבל נגד ראובן א"נ אבל בשטר ת"י אף נגד ראובן נאמן דאית ליה מגו דקלתיה וא"צ לשלם כלום ע"ש:
לג
והשטר יוצא מת"י ראובן אבל ביוצא מת"י שמעון אף דכ' ביה שהוא ממון שותפות מ"מ שמעון נאמן במגו ונתן סמ"ע הטעם דאף דלקמן סימן ק"ח ס"ח יש דיעות כאן דשטר נכתב על שמו אף דנזכר בו שהוא ממון שותפות מ"מ כ"ע מודו דנאמן וע"ת כי לא נראה זה רק העיקר כמ"ש הב"ח דכאן היה לו מתחלה נאמנות להכניס ולהוציא ולהלוות מעות וה"ל דין שליש משא"כ בהך דלקמן ע"ש:
לד
מחצה שלו משמעון יש להבין מה הזיק שמעון לראובן עד שיוכל לגבות ממנו הא א"נ כלל על חלקו והרי יכול לגבות חלקו מלוי כמקדם קודם הודאתו וא"כ במה יתחייב שמעון לראובן וצ"ל דזהו ודאי אם יגבה ראובן חלקו מלוי דחוזר לוי על שמעון ואמר פרעתיך הכל ואת דגרמת היזק דלא קרעת תיכף השטר או דלא אמרת תיכף בשעת קבלת מעות לשותפך שנפרעת או העמדת עדים עליו ואין לך גרמא יותר מזה וא"כ הוי אפוכי מטרתא דאם יגבה ראובן מלוי ילך לוי ויגבה משמעון ה"ל ראובן לגבות תיכף משמעון או י"ל דלית ללוי נכסי וא"כ כיון דשמעון חייב ללוי החצי שלו כמ"ש א"כ גובה ראובן משמעון מדר' נתן ודוק:
לה
שלא פרע לוי לכותי דעת הסמ"ע דזה צריך בירור אבל אם אין מברר ולוי טען שפרע לכותי א"כ מה שראובן צריך לשלם לכותי היה עלילה פטור דאין אדם נתפס בעד חבירו וע"ת שכתבתי דל"ל כן דה"ל ליתנו בעדים ואם לא נתן אפסיד אנפשיה ודי שיברר דפרע לכותי וביד לוי אין עדים ופטורים מכותי:
לו
בכל מה שיברר ראובן בעדים ודאי אם יש אפשרות לברר בעדים ל"ק קו' הסמ"ע דכל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע דמתחלה כשבא לב"ד ליתן עצה הלא יותר טוב ליתן עצה שיברר בעדים ומה לנו לשבועה ולתקנת חכמים אך אם הם הוצאה שא"א לבר' בזה נר' מכאן דמפסיד וע"ז הק' הסמ"ע לעיל סימן צ"א ס"ק ט"ו הא כל מה דהאי ידע וכו' משתבע האי דידע ותי' הסמ"ע לעיל דאינו לטובתו של זה השני (ובהא מסולק תמיה' השב יעקב) לפמש"ל בתומים ס"ק י' בלא"ה לק"מ דשם לא סגי בלא"ה ואדעתא דהכי נחית להוציא משא"כ כאן דהוא לא בריר ליה דיוציא הוצאה ועל אדעתא דהכי ל"נ שיהיה הוצאה ולכך לא הוי בכלל תקנת המוציא ע"ש:
לז
אינו חייב לעשות לו שטר דהא לא אתברר חיובו עדיין דמי יודע שיהיה הגוי נזכר ויבא לכלל חיוב משא"כ בסעיף הקודם דכבר עשה הוא שטר לגוי א"כ אף על שותפו חיוב לעשות שטר דמ"ש הוא מהוא סמ"ע ופשוט:
לח
והעדים יכתבו הודאתו ע"ת דהעליתי דהוא צ"ל לעדים כתבו דאל"כ לא מועיל כלום לדעת המחבר דה"ל מפי כתבם והחילוק צ"ל דהם אינם כותבים אחריות נכסי ול"א בזה אחריות ט"ס משא"כ אם יכתבו שטר יהיה אחריות נכסים כמו שארי שטרות דה"ל ללקוחות ליזהר אולי יצטרך לפרוע לגוי וכ"נ מדברי הט"ז:
לט
ושמעון ידע בדבר אפילו לא ידע מתחלה רק לבסוף אבל יודע כי האמת אתו ואין טוען שקר רק טוען אף שהאמת אתך מאחר שלא הודעתני אין מועיל להפסיד חלקי וקמ"ל דלא:
מ
כפי חלקו במעות היינו דכך היה התנאי אבל בלא"ה חולקים לאמצע אפילו הטיל זה מנה וזה מאתים:
חתם סופר על שלחן ערוך חושן משפט
צ״ג
א
ש"ך ס"ק ב' דא"צ הודאה נ"ב עיין אורים מ"מ היסת ישבע כמ"ש טו"ז ס"ד:
ב
שם מחבר סעי' י"ג נ"ב עיי' תשוב' שב יעקב ועיי' בית מאיר סי' פ"ח סק"י ועיין תומים (מהגאון כ"ס):
ג
שם סמ"ע ס"ק כ"ד דיכול לשבע נ"ב פי' לאפוקי מב"י דכ' דאפי' אם ירצה אינו יכול לשבע דמחזי כשקר דהתם בכ"מ טעמא משום דבאי' לידי שבועת שוא ועיי"ש ו' ע"ד בתוס' ושיטה מקובצת אבל מודה סמ"ע דניחא טפי שלא ישבע על כולו וכמ"ש תוס' בבא בתרא ע' ע"ב ד"ה ונשבע וכו' ע"ש והא דמייתי תוס' התם נמי מב"מ היינו אמ"ש דלא מרע לדיבורא אבל אמ"ש בתחלת דבריה' אין דמיון לדב"מ וכמ"ש סמ"ע וק"ל:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
צ״ג
א
ס"י או לא הייתי שותפך מעולם וכו'. נ"ב הנה נרא' לפע"ד דדוקא באומר לא נשתתפנו מעולם אבל באם מודה שנשתתפו או שיש עדים שנשתתפו להסוברי' דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' רק שטוען שהי' תנאי עמו שלא ישנה ואם ישנה יתבטל השותפות למפרע אף דהוי דינו כאלו לא נשתתפו מעולם מ"מ חייב שבועה. והטעם נראה דהרי כיון דשבועות השותפין הוי רק מכח דתקנו חז"ל מכח דמורי התירא א"כ מה לי טענה זו או זו סוף סוף מורי התירא לכך ראוי לתקן בזה שבוע' רק באומר לא נשתתפנו יחד מעולם או בטוען כבר חלקנו בזה לא תקנו שבועה מכח דא"כ לא שבקי' חיי דיתפוס לכל אדם ויאמר היינו שותפין או אם כבר חלקו יאריכו ימים ושנים ובאיזה זמן שירצה יתבענו לכך בזה לא תקנו חז"ל שבועה. ולומר דבלי התקנה חייב בשבוע' כדין כפירת כל הטענות בזה שפיר נתנו טעם דזה אינו כפירת ממון דאם יודה אינו עליו רק שבועה אבל באם הוי עדיין שותפו רק שטוען טענ' אחרת בענין שבטל השותפות בזה ל"ש לומר לא שבקת חיי לכך בזה חייב שבוע' מתקחז"ל מכח ה"ט גופי דמורי היתירא וראי' לזה מדעת הרא"ש דס"ל דבעינן עדים שהי' שותפו דבלא"ה נאמן במיגו וברמזים מפרש יותר דבעינן עדים שהיה שותפו וכן בהר"ן מבואר דאיכא דיעות דבעינן שיהי' שותפו מה יועיל זה הרי יש לו מיגו דשינה בשותפות והיה לו תנאי עמו דאם שינ' יתבטל ובע"כ בכה"ג לא הוי מיגו מכח טעם הנ"ל והן אמת די"ל דלא הוי מיגו זה מכח דלא שכיח דהרי בשבועת השומרים מהני מיגו דנאנסו אף דלא שכיח אף די"ל דהתם שאני דלא הוה העזה מ"מ הרי גם בשכיר כתב הרא"ש והר"ן הטעם דבמגו כל דהו אדינא א"כ ה"נ נימא מיגו כזו ששינה בשותפות ובטל השליחות ובע"כ כמ"ש דגם בזה חייב שבועה והנה ראיתי בקצה"ח שכתב דאם טוען תנאי הי' שלא ישבע פטור והנתיבות כתב עליו דליתא ולא כתב שום טעם בדבר ולפמ"ש צדקו דבריו דבזה שפיר שייך מורי התירא ולנך גם בזה תקנו שבוע' וראיה מהרא"ש ואינך פוסקים הנ"ל דאל"כ תמיד יש לו מיגו כזו והאיך משכחת שבועת השומרין ואף דיש עדים ולא שמעו התנאי יכול לומר אח"כ היה לי תנאי בינו לבין עצמינו ואטו עדים בכנפיו תלוי להי. ובע"כ כה"ג דלא מהני טענה זו דגם בזה חייב שבוע' וז"ב לפע"ד ודוק היטב:
ב
שם סעי י"ג ראובן שהטיל לכיס ת' מנה כו' נ"ב עיין בנה"מ שכתב דאם קיבל בעיסקא דהחצי הי' מלוה חייב עליו מכח דהוי כא"י אם פרעתיך ע"ש ואין דבריו נראין דהרי דעת המש"ל בלא הוי ליה למידע אף בא"י אם פרעתיך פטור והוא עצמו בסי' ע"ה הסכי' שם לדברי' והן אמת דקי"ל לעיל בסי' ע"ב ס"א דאם טוען המלוה שנאנס המשכון והלוה א"י שנשבע המלוה וגובה חובו וכתב שם הטעם בטור וסמ"ע דהוי כא"י אם פרעתיך כו' וא"כ לכאורה מוכח מזה דאף בלא ה"ל למידע חייב בא"י אם פרעתיך אך באמת ז"א דהתם שאני דהוי כא"י אם יש לי בידך כנגדו דגרע מטענות פרעתי וראי' שהרי באם טוען הלוה ברי שמכרו ג"כ דעת הש"ך שם ובסכ"ט דנשבע המלו' וגובה חובו היכי דלית לי' מגו ללוה ובע"כ דהיינו מכח דהוי טענות יש לי בידך כנגדו דאינן נאמן רק במיגו דפרעתי וא"כ מה"ט בא"י אם פרעתי י"ל דפטור בלא ה"ל למידע ושאני א"י אם יש לי בידך כנגדו מטענות א"י אם פרעתי ולפ"ז בנ"ד בשותפין אם קיבל הסחורה הזו עצמה שנקנות במעות העיסקא בזה י"ל דהוי כפרעון ממש ואין דומה לשאר משכון כיון דכתב הב"ח והובא בכמה מקומות דדבר הבא מאותה הסחורה נחשב כסחורה עצמה וכן הבא מאותו המעות וכו' וא"כ ה"נ בזה י"ל דהרי אם החזיר לו מעות העיסקא עצמה ודאי עולה לפרעון א"כ ה"ה אם הי' הסחור' מאותו עיסקא בידו ומכרה וקיבל דמיו זה עולה לו במקום פרעון ממש ואין דומה ליש לי בידך לכך פטור הוא בלא ה"ל למידע ודו"ק היטב ובחידושי משפט צדק על חו"מ בסימן זה הארכתי בזה:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5