שולחן ערוך, חושן משפט פ״ז: דיני שבועת היסת ושבועת דאורייתא ובו לט סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דיני שבועת היסת ושבועת דאורייתא ובו לט סעיפים:
התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת להד"מ או החזרתיו לך או לקוח הוא בידי אם הוא מודה מקצת חייב שבועה מן התורה וכן אם הוא כופר בכל ועד א' מכחישו חייב שבועה מן התורה אפי' אינו ידוע שחייב לו אלא ע"פ העד אבל הכופר בכל ואין עד א' מכחישו פטור משבועת התורה (טור ס"י בשם הרמב"ם והרא"ש) בין במלוה בין בפקדון אבל חייב שבועת היסת אפי' אמר ליה מנה לי בידך והלה אומר להד"ם נשבע היסת (טור סי' ט') (ובלבד שיתבענו ודאי כמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה) ואפי' מודה מקצת אם אמר לו הילך המקצת שאני מודה אינו חייב אלא היסת ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו מיד אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך לא ואפי' אם יתן לו משכון על מה שמודה בו לא חשיב הילך וי"א דמשכון חשיב הילך דהא אפי' שטר חשוב הילך (טור ובעל העיטור):

ב

תבעו שני כלים והודה לו בא' מהם ואמר לו הילך וטען התובע שנשתמש בזה שהוא מודה לו ונפחת מדמיו והוא מודה לו (או שהוא ידוע) אין זה הילך תבעו מאתים והודה לו במנה והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותה מנה כגון שאותה מנה הוא מעשה ב"ד לא מיקרי הודאה במקצת:

ג

אם נראה לדיין שהוא מערים לומר הילך לדחות שבועת התור' מעליו חייב לישבע שבועת התור':

ד

א"ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי ה"ז נשבע היסת וכולל בשבועתו שזה כליו ואם הודה הנתבע שאין זה כליו אלא שנתחלף לו אע"פ ששוה כמו כליו צריך לישבע שבועה דאורייתא (ולמ"ד דמשכון מיקרי הילך לא גרע זה ממשכון (טור) ונ"ל דווקא אם שוויו כמו הכלי שתובע אותו) .

ה

אין שבועה למודה מקצת בכופר בכל ומחויב מתוך טענתו כגון שתבעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך שהוחזק כפרן לאותו ממון וכן אין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה מחוייב שבועת התורה (וע"ל סי' ע"ה סעיף ה'):

ו

הודה במקצת ועד אחד מסייעו י"א שפוטרו משבועה (טור סי"א בשם הרא"ש) וי"א שאינו פוטרו: הגה והעיקר כסברא הראשונה וכן ראוי להורות (טור סי' פ"ד בשם ב"ת) (וה"ה כשכתיבת יד התובע מסייע לנתבע שפטור משבועה) (מהרי"ק שורש קצ"ד) וי"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה. מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ויש לו עד המסייע פטור מן השבועה (תשו' מיימוני ספר משפטים סי' פ"א) והא דאמרי' עד א' המסייע פוטר מן השבועה היינו דוקא שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו אבל אם אין מאמינין אותו אלא מכח מיגו דטוען טענה אחרת צריך לישבע כאילו טען הטענה האחרת (מרדכי פרק ח"ה):

ז

שבועה שמחייבים למי שנתחייב שבועה היא נקראת שבועת הדיינים בין שהוא חייב שבועה מן התורה בין מדברי סופרים ג' מיני שבועות חייבים מן התורה מודה מקצת וכופר בכל שעד אחד מכחישו ושבועת השומרים שטען שאבד הדבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת או כיוצא בו ה"ז נשבע מספק אע"פ שאין בעל הפקדון יודע אם טוען אמת אם לאו:

ח

כל שבועה חוץ מאלו השלשה הם מדברי סופרים ומ"מ הם נקראים שבועת הדיינים ובשל דבריהם יש ב' מיני שבועות יש מהם ע"י טענת ודאי וכפירה כגון שבועת שכיר ופוגם שטרו וכיוצא בהם ויש מהם ע"י טענת ספק כגון טענת שותפים ואריסים וכיוצא בהם ויש שבועה אחרת שנתקנה בדורות אחרונים מחכמי הגמרא והיא שבועת היסת ואע"פ שהב"ד משביעים אותה אינה נקראת שבועת הדיינים.

ט

אלו דברים שבין שבועה דאורייתא לשל דבריהם מי שנתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע ב"ד יורדין לנכסיו ונותנים לתובע מה שתבע ומי שנתחייב שבועה מדבריהם ולא רצה לישבע אם הוא מהנשבעים ונפטרים כגון הנשבעים על טענת שמא או שבועת היסת מנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נידויו מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נידויו ואין יורדין לנכסיו ומותר לקראו עבריין שהרי עובר על דברי חכמים) (מהר"י מינץ סי' ט"ו):

י

י"א מי שחייב שבועה דרבנן אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה:

יא

ועוד יש ביניהם שבועה דאורייתא אם הפכה על שכנגדו ואמר לו השבע וטול אין שומעין לו אם אין הלה רוצה וכן הנשבעין ונוטלין אע"פ שהוא מדבריהן אינו יכול להפכה על שכנגדו שלא מדעת הנתבע וכן שבועת השותפים וכיוצא בה שבאות על הספק אין מהפכין שהרי זה טוענו ספק ומיהו יש מי שאומר דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך הדין עמו: הגה מיהו יכול התובע לומר איני חפץ ממך רק שבועת היסת ולא שבועת השותפין כדי שלא יהפך עליו רק שבועת היסת (פסקי מהרא"י סי' ל"ב) ובדרך שיתבאר סעיף י"ב אבל אם הוא מהנשבעי' ונפטרים דהיינו שבועת היסת יכול להפכ' על שכנגדו נמצא דאין שבוע' מתהפכת אלא של היסת בלבד ואף היסת אין מהפכים אלא כשאין בה גלגול אצל הנתבע אבל אם יש בה גלגול אין מהפכים:

יב

אע"פ שהנשבעים ונוטלים אינם יכולים להפך שבועה על שכנגדן שלא מדעת הנתבע אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר התובעים וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפך השבועה על התובע שומעין לו ואם לא ירצה לישבע נפטר הנתבע:

יג

ועוד יש ביניהם דבשל תורה [אם] היה הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובשל דבריהם אם היה הנתבע חשוד פטור בלא שבועה כמו שיתבאר בסי' צ"ב אבל אם רצה התובע מחרים סתם ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נקיטת חפץ והוא הדין לכל שבועה של דבריהם (רשב"ם ומהרא"י סכ"ב) חוץ משבועת היסת שא"צ נקיטת חפץ: הגה ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נקיטת חפץ בלא חפץ (ר"ן פרק השולח ומרדכי ותשובת רשב"א סי' תתקכ"ד) או שפסקו לו בשבועת היסת לישבע בנק"ח ולא רצה לישבע ושלם הוי טעות בדבר משנה וחוזר (ד"ע בפי' מהרי"ק שורש י'):

יד

כפר הכל ונשבע היסת בלא נק"ח ואח"כ חזר והביא עד אחד חוזר ונשבע ש"ד בנקיטת חפץ: הגה וכן אם נשבע שבועה דאורייתא (הגהות מרדכי סוף שבועות) ונודע אח"כ שהיה חשוד אין שבועתו כלום וישלם (וע' לקמן ס"ס צ"ב):

טו

חפץ זה צריך שיהיה ספר תורה ולא יאמר אני נשבע בספר תורה זה אלא יאחוז הספר תורה בידו ויאמר אני נשבע בה' ואם לא אחז בידו אלא תפילין אין צריך לחזור ולהשביע ותלמיד חכם אף לכתחילה א"צ לאחוז בידו אלא תפילין ויש מי שאומר דהני מילי בפעם ראשונה אבל מכאן ואילך הרי הוא כשאר כל אדם ובספר תורה: הגה וי"א דס"ת לאו דוקא אלא ה"ה שאר ספרים שיש בהן שמות (מהרי"ו סי' קע"א) וי"א דנוהגין להשביע שבועת הדיינים שהס"ת מונח לפניו ומניח ידו עליה אבל אינו נוטלו בזרועו וכן עושין כשנשבעים בענייני מסים אבל בשאר שבועה כגון אשה שנשבעת על כתובתה נשבעת על ספר אחר (פסקי מהרא"י סי' ל"ו):

טז

צריך לישבע בשם או באחד מכל הכינויים ומעומד ואם נשבע מיושב אינו חוזר ונשבע ות"ח אפי' לכתחילה מיושב בין של תורה בין של דבריה' בין על טענת ודאי בין על טענת ספק שנים שנתעצמו בדין ונשבעו שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב א' מהם שבועה לחבירו יש אומרים שאינו נפטר בשבועה הראשונה: הגה וי"א דאם נשבעו תחלה בנקיטת חפץ וכדין שבועה א"צ לחזור ולישבע אלא מזכירין לו אותה שבועה (מרדכי ר"פ הדיינים ותשו' הרא"ש כלל ק"ב סי' ז') ועיין לקמן סעיף ל"ד:

יז

סדר שבועת הדיינים כך הנשבע אוחז ס"ת בזרועו ועומד ונשבע בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי הדיינים כיצד מפיו אומר הריני נשבע בשם [בה'] אלהי ישראל או הריני נשבע במי ששמו רחום או במי ששמו חנון שאיני חייב לזה כלום וכן אם אמר הרי הוא ארור לה' אלהי ישראל או הרי הוא ארור למי ששמו רחום או למי ששמו חנון אם יש לזה אצלי כלום כיצד מפי הדיינים משביעין אנו אותך בשם [בה'] אלהי ישראל או במי ששמו חנון שאין לזה בידך כלום והוא עונה אמן או שיאמרו הרי פלו' בן פלו' ארור לה' אלהי ישראל או למי ששמו חנון אם יש לפלו' אצלו ממון ולא יודה לו והוא עונה אמן: הגה י"א דשבועת הדיינים צריכה להיות לפני מנין (מהרי"ו סי' קפ"ד וב"י בשם רשב"א) או ביום הכניסה (כל בו) ולא ראיתי נוהגין כן:

יח

להרמב"ם אף שבועת היסת בשם או בכינוי או בשבועה או באלה ואין בינה לשבועת הדיינים אלא ששבועת (היסת) אינה בנק"ח ולא הודו לו (מישרים נ"א ח"ה וריב"ש סי' רל"ז) ואמרו דשבועת היסת אינה לא בשם ולא בכינוי אלא בשבועה סתם או בארור:

יט

י"א שבדורות אחרונים ביטלו שבועה בשם לפי שעונשה גדול ונהגו להשביע בארור:

כ

משביעין אותו בכל לשון שהוא מבין ויאיימו עליו (פי' ענין אימה) קודם שישביעוהו ואומרים לו הוי יודע שכל העולם נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה לא תשא ובכל העבירות שבתורה נאמר ונקה וכאן נאמר לא ינקה וכל העבירות שבתורה נפרעים ממנו וכאן ממנו וממשפחתו ולא עוד אלא שגורם ליפרע משונאיהם של ישראל שכל ישראל ערבים זה לזה כל עבירות שבתורה תולים לו שנים ושלשה דורות אם יש לו זכות וכאן נפרעים מיד דברים שאין אש ומים מכלים אותם שבועת שקר מכלה אותם אמר איני נשבע פוטרים אותו ונותן מה שטענו חבירו אם אמר הריני נשבע וחבירו תובע העומדים שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי הרשעים האלה ואומרים לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתינו ועל דעת ב"ד: הגה ואם יש צד רמאות יש לדיין לומר לו לפרש בשבועתו כל צד רמאות שיש לחשוב בלבו (הרא"ש ונ"י ריש ב"מ) וכן יש רשות לדיין להשביע בנקיטת חפץ במקום שא"צ (מהרי"ו סי' קנ"ד) או לאיים עוד בדברים אחרים אם יראה לו שיש צורך בדבר (ר"ן פרק הדיינים):

כא

אין מאיימין אלא בשבועת הדיינים שהיא על ידי טענה ודאית וכפירה בין שהיתה מן התורה בין מדבריהם אבל על שבועה שנתחייב בה בטענת ספק בין מן התורה בין מדבריהם וכן בשבועת היסת א"צ איום ואעפ"כ צריכים הדיינים לפצור בבעלי דינים אולי יחזרו בהם עד שלא תהיה שם שבועה כלל:

כב

כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפי' היסת יש לו להחרים סתם קודם שישבע על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביעו חנם ויענה המשביעו אמן:

כג

כל שבועה מן הדין בפני הלה שכנגדו (או) בפני העד (ה"ה פ"ז ממלוה) אם אין התובע יודע האמת רק ע"פ העד (ואז) א"צ לישבע בפני התובע (ב"י בשם תשובת אשכנזית) (רשב"א) ואם השביעוהו שלא בפניו אם נשבע כתקנו ועל דעת ב"ד נפטר: הגה ואע"פ שלא נשבע במקומו שהוא מקום רבים ואיכא למימר שיתבייש לפניהם מיהו לכתחילה יכול לומר שישבע לו במקום שנעשה שם העסק שיודעין שם בני האדם או שהוא מקום רבים (ב"י בשם הרשב"א) מיהו אם אין הנתבע הולך לשם עכשיו צריך להמתין עד שיבא שם ואז צריך לישבע שם ולא יכול לומר לא אשבע אלא בעירי (ב"י בשם תשו' אשכנזית):

כד

הטוען את חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו אלא שבועה אחת על הכל נתחייב ב' שבועות על שתי טענות קלה וחמורה משביעין אותו בחמורה ומגלגלין בה השאר דברים: הגה (ב"י מסכ"ו בשם הרשב"א) מי שטוען על חבירו שהוא חייב לו ואומר שיש לו עוד תביעות אחרות עליו שאינו רוצה לתבוע עתה אומרים לו שיטעון עליו הכל ביחד ואם אינו רוצה והנתבע אומר שאינו חייב לו כלום נשבע ונפטר ממנו מכל תביעות שיש לו עליו עד אותו היום (תשו' מיימוני ס' משפטים סי' ל"ד וב"י מ"כ):

כה

כל הטוען לחבירו טענה שאפי' אם הודה לא יתחייב ממון אע"פ שכפר אין מחייבים אותו היסת כיצד אמרת ליתן לי מנה להד"מ אין משביעין אותו לא היסת ולא חרם שאף אם הודה אינו חייב לו כלום וה"ה אם אין לו לפרוע אין משביעין על כפירתו (תשובת הרא"ש גבי אשת איש והטור הביאו סי' צ"ז וב"י בשם ר"י נכ"ג ח"ו) אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע להד"מ אין מחרימין על זה וכן כל כיוצא בזה. הגה וי"א דמחרימין על זה דהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו (טור טוען על חבירו גזלתני או גנבת ממני והוא כופר אע"פ שלפי טענות התובע פסול לישבע אפ"ה נשבע לו (מרדכי פ"ק דמציעא) ודוקא שתבעו הממון שעיקר התביעה הוא משום ממון אבל אם עיקר התביעה היא משום האיסור אין משביעין (פסקי מהרא"י סי' ל"ד) מי שתובעת א' שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע (ריב"ש סי' ש"ע):

כו

טענו שעשה לו דבר שאינו חייב עליו אלא קנס אינו נשבע היסת שאילו הודה היה פטור אבל אם טענו שהעמידו בדין על הקנס והביא עדים וחייבוהו ב"ד לשלם והלה אומר לא היו דברים מעולם צריך לישבע היסת:

כז

מי שנתחייב שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע לו ואמר נשבעתי אם הוא מהנשבעים ונפטרים נאמן: הגה אבל צריך לקבל עליו חרם סתם שנשבע (ר"י נ"ג ח"ד) מיהו בזמן הזה דנוהגין לישבע בבית הכנסת לפני שמש או עדים אינו נאמן לומר שנשבע עד שיביא ראיה לדבריו (מרדכי פ"ק דב"מ ור"י הנ"ל) אלא א"כ התרה בו לא תשבע אלא בפני עדים ואם עדים מעידים שלא נשבע באותו יום שאומר שנשבע כגון שאומרים שלא זזה ידם מתוך ידו הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לומר נשבעתי אחר כך:

כח

נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת אם דרך תשובה הודה שמתחרט על מה שנשבע לשקר נפטר מהשאר ואם הודה שלא על דרך תשובה אינו נפסל לשבועה על פי עצמו:

כט

מי שכפר בכל ועד אחד מכחישו ונשבע להכחיש העד ואח"כ הביא התובע עד אחר מצטרף עם הראשון ומשלם לו זה אף על פי שנשבע עליו ונעשה עוד חשוד ע"פ שנים עדים:

ל

אע"פ שנשבע הנתבע ונפטר ע"פ ב"ד אם תפס התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת הדין עם התופס ונאמן במיגו שלא תפסתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר וא"צ לומר שאם הביא התובע עדים אחר שנשבע בין שבועה דאורייתא בין שבועת היסת שמוציאין מידו ונותנין לזה ונעשה חשוד ע"פ העדים.

לא

טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא אומר פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עידי הקנין או שהוציא השטר ונתקיים ה"ז משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"מ ואם יש נאמנות בשטר או בקנין נוטל בלא שבועה:

לב

ראובן הוציא פסק דין על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו בבית דין שבועה ואומר שלא נשבע יחרימו במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם הוא פרוע שיודה:

לג

אין להשביע היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר:

לד

התוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה: הגה ודוקא שחייב לו שבועה בלא"ה כגון (שאמר) שתקע לו כפו לפרוע לו מה שחייב לו והוא כופר אבל אם אמר שנתן לו כפו ליתן לו מתנה והוא כופר פטור מן השבועה (הגמ"י פי"א מה' שבועות) אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו (מרדכי פ"ק דמציעא) וה"ה אם אמר שנשבע לו שבועה לתת לו איזה דבר וזה אמר שמחל לו (תשו' הרא"ש כלל י' סי' ב') או שהיה על תנאי כך וכך או שנתן תקיעת כף על תנאי כך וכך נאמן במיגו שהיה יכול לכפור (מרדכי פ"ק דמציעא ופרק הזהב) וע"ל סעיף ט"ז:

לה

אין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה: הגה ולכן מי שתבעו חבירו שיחזיר לו ממון צדקה שהפקיד בידו והוא יחלקם לעניים וזה משיב שכבר החזיר לו פטור בלא שבועה שהרי אין לתובע בזה אלא טובת הנאה (מרדכי פרק הדיינים):

לו

שנים או ג' שיש להם תביעה על א' ונשבע לאחד מהם פטור מהאחרים:

לז

אין מוסרים שבועה למי שרץ אחר שבוע':

לח

אם נרא' לדיינים שהטענה מרומה אין להשביעו: הגה וכן אם נראה לו הטענה גרועה (מהרי"ו סי' צ') אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא (שם סי' קנ"ד):

לט

יש מי שאומר שהמזכיר שם שמים לבטלה שכנגדו נשבע ונוטל: הגה תבעו בשכר השדכנות וזה כפר ואמר שלא היה שדכן שלו או שאר טענות שבינייהו דינו כבשאר תביעות ממון ונשבעין על כך (פסקי מהרא"י פ"ה):

א

בטענת. לאפוקי אם לוה לו ממון ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים או הפקיד חפץ בידו בעים וראוהו עתה בידו קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו וכן בתבעו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו בידו דאין מאמינים לו בהיסח בכופר הכל כמ"ש הט"ו בסימן ע"ב. ולקמן סי' קל"ג ובסימן קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתבעו בהמה או עבד קטן דלא שייך גם כן טעמים אלו כו'. סמ"ע:

ב

מקצת. ה"ט דמ"מ דאמרינן אין דעתו לגוזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאח"ז ורמי רחמנא שבועה עליה דודאי לא ישבע ובכופר הכל אינו חייב ש"ד דחזקה אין אדם מעיז כ"כ בפני בע"ח אלא שחז"ל אמרו שישבע היסת דחששו שמא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו כופר עמה עד שיוודע לו האמת ומש"ה תקנו שישבע דודאי משום ספק זה ימנע משבועה דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו למפרע לשוא וע"ל ר"ס ע"ה ובסימן צ"ב. שם:

ג

מכחישו. הא דלא חשיב נמי ב' מעידים אותו שיש בידו מקצת וכמ"ש בסין ע"ה ע"ה ס"ד משום דהתחיל או חפץ כו' ובזה היה מוחזק כפרן וכשנגדו נשבע ונוטל כמ"ש שם. ש"ך:

ד

העד. עי' לעיל סימן ע"ה סכ"ג וכתב הר"ן באחד שתבע לחבירו מנה נ' שהלוה לו ונ' שחבל בו וזה כפר בכל אע"פ דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה בנ' כיון דעדיין לא נשבע אבל אם כבר נשבע מקרי מ"מ דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שח"ל נ' כו' עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב ע"ז ונ"ל שהר"ן חולק על הדין שבס"ה שאין מודה מקצת מתוך הכפירה כו' והוא ס"ל דהוי מ"מ מק"ו דכאן הוי עיקר ההודאה מחמת תקנת חכמים שהנחבל ישבע ויטול ואפ"ה מקרי מ"מ ק"ו בזה דחייב במקצת מן התור' דכל האומר לא לויתי כו' וכיון שפסק בס"ה דלא הוי מודה מקצת א"כ לא קי"ל בהך דהר"ן ולכן לא הביאו הרמ"א עכ"ל וע' בתשו' הגאונים סי' קל"ו ור"מ מינץ סי' צ"ג:

ה

בביתי. ודוק' במלו' אבל בפקדון כשאומר הנהו בביתי ה"ל הילך דברשותא דמרא איתא כן משמע מדברי הפוסקים וכן נרא' עיקר. ש"ך:

ו

משכון. משום דלא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודא' בעלמא ומש"ה כת' הריב"ש דאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאילו נתן לו המעות מיד עכ"ל הסמ"ע וקצר כאן דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש דדוק' אם נתן לו רשות למכור בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הא לא"ה כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא. שם:

ז

הילך. הש"ך הביא הרב' פוסקים דס"ל כדעת המחבר דמשכון לא חשיב הילך ודעתו נוטה לפסוק כן מיהו מסיק ז"ל אכן במשכנו שלא בשעת הלוואתו כיון דהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דקני ליה קנין גמור אף לאונסים א"כ ה"ל הילך וכן משמע בריטב"א ובר"ן ונ"י עכ"ל וע' בתשו' המבי"ט ח"א סי' שי"ח ובפליטת ב"י סי' ט"ז:

ח

שטר. כת' הסמ"ע דה"ה אם תבעו בע"פ בק' וזה הודה לו בנ' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ובע"ש מסיק וכתב ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ודבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דב"מ גבי סלעין דינרים איתא להדי' דשטר הוי הילך והש"ך כת' דלק"מ דרש"י פי' שם דשטר הוי הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת שאר פוסקים והב"י מביאם בס"ס פ"ח ע"ש והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכ' יליף משכון מיניה אלא מיירי דלית ליה קרקע או בענין שאינו טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לא לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח סכ"ח ע"ש ובב"ח עכ"ל (וע' בט"ז מה שהקש' על דין זה ע"ש):

ט

אין. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מקרי הילך לכ"ע. סמ"ע:

י

מערים. כל היכא דאיכ' ב' דעות אי חייב שבוע' כת' הרא"ש פ' הכותב ובטור א"ע סי' צ"ו דלא עבדינן עובדא לחייבו שבוע' ע"ש והוא פשוט וכן הוא מבואר בפוסקים בכמה דוכתי וע' בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א באריכות דאיכ' פלוגת' דרבוותא אי חייב שבוע' פטור די"ל קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד"ם ומהר"י לבית לוי' סי' ג' ובתשו' מהרי"ק סי' צ"ט ע"ש. ש"ך:

יא

שנתחלף. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה"ל הילך אע"פ שאינו כאן בב"ד כמש"ל. שם:

יב

לא גרע. והסמ"ע כ' דאינו מוכרע די"ל שהוא גרע כיון שרוצ' להניח בידו דבר שאינו שלו וזה אינו חפץ בו משא"כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ"ש בסי' פ"ט בהודא' בשטר כו' ובאם כתוב בשטר סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' ע' שם עכ"ל:

יג

ואמר. ע' בסמ"ע שדעתו להגיה כאן דברי המחבר והש"ך השיג עליו ע"ש באורך:

יד

טענת. עמ"ש בזה לעי' סי' ע"ה ס"ק י"ב ע"ש:

טו

משבועה. ומ"מ יש לו עליו חרם סתם כ"מ בטור ס"ס פ"ד. ש"ך:

טז

להורות. כת' הש"ך מיהו היכא דהוי מחשואיל"מ אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי בסי' ע"ב סט"ו וע"ש וכת' עוד דבתרומת הדשן סי' של"ד פסק דעד המסייע פוטר משבוע' אפי' במ"מ ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נרא' דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או מודה מקצת כו' ע"ש שהוכיח כן בראי' וע' בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א:

יז

ונוטל. כת' הש"ך דכן הוא דעת הרב' פוסקים וכן עיקר מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשו' מיי' והביא ראי' מהש"ס שבועות ע"ש (והט"ז הקש' על הרמ"א דהא בתשו' מיי' יליף דין זה ממה שהוקש' לו מנסכא דר"א דקי"ל דאין הנחטף צריך שבוע' ובנ' ידענא כו' מוכיח שם דהתובע נוטל בשבוע' ומאי שנא ותירץ דשאני נסכא דר"א דיש ע"א המסייע לנחטף דפוטר אפי' בנשבע ונוטל וא"כ לדידן דקי"ל בסי' ע"ה סי"ג בנ' ידענא כו' דא"צ התובע לישבע כלל רק חרם סתם וא"כ אזלא ליה ההוכח' דתשו' מיי' כו' ע"ש):

יח

המסייע. הקש' בסמ"ע הלא כשיש לו ע"א מסייעו הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצ' לישבע וליטול ע"כ ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות או במי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשר בתקנ' זו כמ"ש סי"ב ויש עד המסייע לזה שנהפכ' עליו פטור. עוד כת' בסמ"ע די"ל דאחר שהפך עליו השבוע' נודע לו מעד המסייעו וא"י הנתבע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי די"ל כיון שלא הי' דעתו לישבע אפי' היסת כ"ש שלא הי' נשבע ש"ד נגד העד ע"כ נרא' מדבריו דאחר שהפך שוב א"י לחזור בו וזה אינו כמ"ש ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לומר דשאני הכא כיון שהביא עד המסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נ"ל דמיירי דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצ' לישבע ואומר שחבירו ישבע שבועתו ע"י הפוך ופסקינן אנן שחבירו פטור בלא שבוע' כיון דהוא אינו רוצה לישבע וחבירו יש לו עד המסייע וכ"מ להדיא בדברי מהר"מ שממנו מקור דין זה ע"ש ואולי גם הסמ"ע מודה לזה לדינא אלא דבא לומר היכא שהפך בענין שא"י לחזור בו כגון שקנו ממנו. ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר בזה אדעתא דהכי לא הפכתי בקנין וצ"ע עכ"ל הש"ך:

יט

להאמינו. והש"ך כת' שצ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דב"מ משמע להדיא דגם בזה עד מסייע פוטרו כו' ע"ש דכת' שאירע מעשה בק"ק ווילנא בא' שתפס כלי מחבירו וטען שח"ל כך וכך והי' לו עד מסייע ופסקנו שיטול בלא שבוע' וגם מן הסברא נרא' כן דכיון דאמרינן דע"א לשבוע' חשיב כב' עדים לממון א"כ כי היכי דשני עדים מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין עד כאן לשונו (ועיין בט"ז מה שפירש בדין זה וכתב שבא מעשה לידו בא' שהי' לו עד המסייע ונפטר בשבועה ואח"כ בא ע"א להכחיש עד הראשון ופסק שא"י לבטל פטור הראשון וראיה ממה דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה עד א' כו' וכמ"ש בא"ע סי' י"ז לענין עדות אשה אם התירו אותה ע"פ עד א' עכ"ל):

כ

מספק. אבל בטענת ברי לא שייך שבועת השומרים כמו שהוכחתי בסימן ע"ב (כמ"ש שם ס"ק ע"א ע"ש). ש"ך:

כא

ונפטרים. עיין בסמ"ע שהאריך ומסיק וז"ל ועמ"ש ר"ס פ"ב בפרישה שנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקוים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע"ז כו' ולפע"ד זה אינו אלא לכ"ע מנדינן ליה וכמ"ש בסימן פ"ב ס"ו ע"ש עוד כתב בסמ"ע ז"ל ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוק' תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"כ וכ"כ המחבר בהדיא בא"ע סימן צ"ו סי"א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה. שם:

כב

מרדות. אבל אין מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ"ש הט"ו בסימן ע"ג וסי' צ"ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע משא"כ כאן דאינו נתחייב ודאי. סמ"ע:

כג

דרבנן. פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כמ"ש בסימן פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת וע"א מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבועה וכן משמע להדיא בהר"ן וכ"כ בס' ג"ת ופשוט הוא וע"ל סימן ק"ח ססי"ד (והט"ז פי' לא מפקינן מיניה היינו להוציא ממנו הממון עד שישבע שבועת המשנה כמ"ש בשאר נוטלין אבל עכ"פ יכול לתובעו שישבע היסת שאין בידו משלו כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ"ש בס"ט ולעיל סימן פ"ב ס"ז ע"ש עכ"ל) וכתב עוד בג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ותפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט ובפסקי מהר"ם רקנטי כתב דמחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע חשוד ושכנגדו תפס היה נ"ל שאין תפיסתו כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממונו ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ"ל הש"ך:

כד

ותפס. אפי' בעדים וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן ובעה"ת וכ"פ המחבר בא"ע סי' נ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סימן קי"ב. שם:

כה

אין. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כב"ח והא פשיטא דסוגיא דעלמא הוי משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע מיהו יכול להשביעו היסת לאחר פרעון כמ"ש בסי' פ"ח סכ"ב וע"ש. שם:

כו

להפכה. והתוס' פרק הכותב כתבו בשם ר"י דיכול להפכה וכן משמע מפרש"י שם וכ"כ המרדכי כו' ונ"ל דאף אותן שמן הדין אף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבועה כגון שכיר כו' ס"ל לרש"י ותוס' וסייעתם דיכולים להפך וטעם הדבר נ"ל כיון דחכמי המשנה עשו לטובתו ותקנו שיטול בשבועתו בע"כ של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיהפך השבועה על שכנגדו בע"כ של הנתבע ונראה דאם זה שנתחייב שבועת המשנה ליטול תפס אפי' בעדים י"ל קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע שבועת ההפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כן ועוד דבלא"ה הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מהפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ"ע היינו שאינו רוצה להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ועוד נ"מ באם יש ללוה ע"א שהשטר הוא פרוע דצריך בעה"ש לישבע דלדעת רש"י ותוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל להיות עד המסייע אבל לדעת הרמב"ם והטור דא"י להפך רק שיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כתובע בע"פ א"כ כשנתחייב שבועה ע"פ העד לא יוכל לומר כן דא"כ יהיה דינו כאילו תובעו בע"פ בלא שטר ויפטר הנתבע לגמרי דהא יש לו עד המסייע שפוטרו משבועה וכמ"ש סי"ב עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' רדב"ז סי' ר"ב:

כז

הספק. כתב הש"ך נ"ל דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק"ח כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכמ"ש בסי' רצ"ו ס"ב או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור בסי' פ"ט ס"ד או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א על השכירה להרמ"ה והי"א בהג"ה שם ס"ב וכל כה"ג נראה דכ"ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק"ח על התובע שישבע ויטול כו' ע"ש שהוכיח כן בראיה:

כח

דחשיד. כתב הרב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק ע"כ והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכ"נ להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה ונ"ל דאע"ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכא כיון ששבועת השותפין תקנו בשמא מכח חשד שמא עכב תח"י א"כ ה"ה דיכול להפך בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע"פ שהנתבע א"י לידע בודאי שאינו חושדו עכ"ל הש"ך:

כט

חפץ. ז"ל הש"ך ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נק"ח) דהא אכתי הברירה ביד הנתבע כו' עכ"ל מהרא"י ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק (והט"ז פי' דהאי מיהו יכול וכו' נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו'):

ל

מהפכים. פי' להיות פטור מהגלגול אבל י"ל לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש. סמ"ע:

לא

אפשי. ואם גם בש"ד ובשטר יכול לומר כן עיין בש"ך מ"ש בזה:

לב

הנתבע. ומ"מ התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהיא קל מחרם ואינו נ"ל דמאן לימא לן דחיי ראשי לא עדיף מחרם והא דאמרינן בסי' כ"ב ס"ג דור לי בחיי ראשך כו'. היינו דלא הוי כשבועה ש"ך:

לג

פטור. הטעם דהך שבועה של דבריהם דהנתבע גופה תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשוד לא עבדי תקנה לתובע שישבע הוא בע"כ של הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכל זה כשהנתבע חשוד אבל בתובע שנשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר בסימן צ"ב דלא אמרינן בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש. סמ"ע:

לד

חוץ. עי' בטור סל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב הטור אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת ס"ת ביד הנשבע מוכח דשבועת הדיינים צריך להיות החפץ בידו עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאילו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בעינן ביד הנשבע מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר שם יאחוז הס"ת בידו ל"ד אלא שכ"כ לזמניהם שלא היה הס"ת בארון בבה"כ והיו מוציאין ס"ת לשבועה שם:

לה

וחוזר. עיין בש"ך שהרבה להשיב על מהרי"ק והרב שממנו הוציא דין זה והביא הרבה פוסקים דס"ל דגם בהיסת צריך נק"ח והאריך להוכיח כן בראיה מהש"ס ומסיק דבמקום שלא נתפשט המנהג יש להורות דצריך נק"ח וכה"ג כתב בע"ש וז"ל שבועת היסת כו' בדבר משנה וחוזר והאידנ' נהגו בכל מדינות אלו להשביע גם שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון בין מרובה למועט ואיזה נקרא מרובה או מועט עושים קצב כל מקום כרצונו נהרא נהרא ופשטי' ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאיים עליהם הרבה ע"כ ואולי במקומו היו נוהגים כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם ועכ"פ אם אירע שהדיין פסק שבועת היסת בנק"ח וע"י זה שלם ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וגדולה מזו נ"ל דאם תפס התובע אפי' בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק י"ל קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נק"ח בהיסת ולא אחזיר מה שתפסתי עד שישבע זה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגי' דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי היינו היכא שבבירור הוא כן אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא כו' משום דס"ל דדינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך אין משביעים בנק"ח מספק כמ"ש בס"ג דהיכא דאיכא ספק בשבוע' פטור הנתבע וא"כ השתא דתובע מוחזק משבעינן היסת בנק"ח ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט עכ"ל:

לו

דאורייתא. לאו דוקא ש"ד אלא ה"ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכמ"ש בסי' צ"ב סי"ג. ש"ך:

לז

וישלם. לאחר שישבע זה שכנגדו וכמ"ש בסי' צ"ב ס"ז אלא דכאן בא לאשמעינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח"כ שהוא חשוד וצריך לשלם. סמ"ע:

לח

חכם. כתב רב האי גאון וז"ל וגבול ת"ח אע"פ שיש לרז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזה ת"ח כל שמניח תפילין עכ"ל ולפ"ז האידנ' אין חילוק בין ת"ח לאחר. ש"ך:

לט

ספרים. כתב הסמ"ע דמוכח מזה דס"ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דלא סגי להו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב דל"ד ס"ת הרי דמדמה להו לס"ת דאפי' לכתחל' סגי בהו אבל הש"ך כתב דצ"ע דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים ומה שהביא מהרי"ו ראיה מהמרדכי אינו ראיה דלא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו ופשיטא דבכה"ג דין ס"ת יש להם וכמ"ש בי"ד סי' רל"ז משא"כ בשבועת הדיינים דאשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת דיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמא דאנקוטי חפצא הוא משום איום פשיטא דאין להביא ראי' משבועת ביטוי וא"כ נראה דס"ת דוקא הוא ודברי מהרי"ו והרב צ"ע עכ"ל (גם הט"ז השיג כן והסכים לדעת הש"ך אך שמסיק וכתב ז"ל ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרונים הקילו בשבוע' כמש"ל סי"ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל ע"כ והגאון ח"צ בהגהותיו שם כתב ז"ל וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעים בסדורי תפלות אלא בתפילין או בס"ת וכן נהגתי אני בכל המקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע"כ):

מ

מסים. דהוי כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו מ"ה מחמירין עליו. סמ"ע:

מא

דבריהם. אדלעיל קאי אמ"ש צריך לישבע בשם או בא' מן הכינוים. שם:

מב

הראשונה. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט:

מג

אינה. ל' הסמ"ע עיין במישרים נ"א ח"ה דכתב דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ"ל וקצר בלשונו ור"ל שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם ונראה דבשמו ר"ל שם האדם מיהו האידנא נוהגין להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ש"ך:

מד

ביטלו. פי' אפי' בשבועת הדיינים. סמ"ע:

מה

מבין. ז"ל הטור כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקודש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואע"פ שנהגו בכל ב"ד שבישראל להשביע בל' הקודש אפי' שבועת היסת מ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר ל' השבועה ע"כ ומ"ש ומ"מ כו' ר"ל דאפי' לדברי רבותינו דס"ל דנשבעין בל' הקודש מ"מ בעינן שיפרש לו ג"כ ענין השבוע' אח"כ עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רדב"ז סי' קנ"ה:

מו

תובע. נראה דדקדק לכתוב כן כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא כו' הרשעים האלה דמשמע הנשבע והמשביעו וה"ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לשבועה ה"ל להשוות עמו כדי שלא יגרום שהשבוע' תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה. סמ"ע:

מז

דעתינו. כ"כ הרמב"ם וגם הטור אבל בברייתא איתא במקום דעתנו על דעת המקום. שם:

מח

אחרים. בב"י כתב דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות ובדריש' כתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים וכתב הר"ן דת"ח א"צ איום כל כך. שם. ועיין בתשובת מהרי"ט ס"ס ע':

מט

שנתחייב. כתב הסמ"ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו היה צריך לקבל עליו בחרם. (והט"ז כ' דנ"ל דא"צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן מי שהפך שבועת היסת על שכנגדו א"צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כ"א משביע על חנם כדי שזה יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה לא שייך כאן דלאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו כו' ע"ש ומסיק ז"ל ומ"מ י"ל דגם בשבועות הבאות ע"י שמא כמ"ש בר"ס צ"ב כל שנשבע ונפטר צריך ג"כ המשביע קבלת חרם):

נ

אמן. כתב הסמ"ע ואע"ג דבסימן ע"א ופ"ב כתבו הט"ו דא"צ לענות אמן לק"מ דשם איירי כשרוצה לצאת מבה"כ בזה קאמר דא"צ להמתין בשביל האמן אבל כאן מסתמא עומד המשביע שם ורוצה שישבע לפניו ע"ד המקום והב"ד לכן צריך לכתחל' לענות אמן כדי שיאוים יותר (והט"ז כתב דחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקרא ליתא דכאן אין שבוע' על זה עד שיקבל שכנגדו חרם מתחלה מש"ה כל שאינו עונה אמן א"י לכוף לזה לשבוע' כו' ע"ש ובהגהות הגאון ח"צ ז"ל שם):

נא

הלה. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומש"ה מסיק דכשאינו יודע א"צ לישבע אלא לפני העד כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דלא נהגו להשביע בפני העד וצ"ע עכ"ל:

נב

התובע. אף כשמת העד ועיין בא"ע ס"ס צ"ו דאלמנה צריכ' לישבע לכתחל' בפני היתומים וצריך למוד. ש"ך:

נג

במקומו. עיין בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קל"ט:

נד

מכל. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו. סמ"ע:

נה

ממון. אע"פ שהי' מחויב שבועה בהודאתו. שם:

נו

היסת. וכ"ש ש"ד כגון במוד' מקצת או עד אחד מכחישו וע"ל סי' ע"ה סי"ג וסי' צ"א ס"ו ונרא' דכ"ש אם ע"א מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' היה מודה לדברי העד לא היה לו עליו רק שבועת שותפות וע"ל סי' צ"ג ס"ט. ש"ך:

נז

כלום. כתב הש"ך נראה דאם הוא עני משביעים היסת לזה כיון דא"י לחזור בו כמ"ש בסי' רמ"ג ס"ב וביו"ד סי' רנ"ח סי"ב שוב מצאתי במרדכי שכתב דר"מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כך וכך נשבע ומביאו מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סימן ל"ט ודלא כבעל ש"ג כו' ע"ש:

נח

לפרוע. צ"ע כי רבי' ירוחם לא כ"כ בהדיא רק כתב דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא"כ הרי המחבר פסק בס"ס צ"ו דמשביעין א"א וצריך עיון. ש"ך:

נט

דמחרימין. אבל אין משביעין היסת כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ"א קנס משום מגדר מלתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר דעת הרמב"ם והטור הביאו שנשבע היסת דאם יודה חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב"ם. סמ"ע:

ס

נשבע. דאמרי' שמא ספק מלוה ישנה יש לזה הנתבע על התובע מ"ה גזלו או גנבו להתפיס את אשר בידו עכ"ל הסמ"ע וע"ל סימן ע"ה ס"ח (ועיין מה שהקשה הט"ז על דין זה מש"ס פ"ק דקידושין בתובע לחבירו עבדי אתה כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב עליו ע"ש):

סא

עיקר. פי' הסמ"ע אע"ג דנ"מ לענין ממון ג"כ והש"ך כתב דאין דברי הרב מוכרחים דאדרב' באיסורא אמרינן בפ"ק דקידושין גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנ"ל וילפינן גלגול דממונא מאיסור' דסוטה ועוד דהרמב"ם כתב פט"ו מהלכות אישות משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן לה כתובה וכ"כ הט"ו בא"ע סימן קנ"ד סט"ו ועוד כתב הרמב"ם והסמ"ג משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו ואח"כ תגבה כתובתה וכ"כ הט"ו בא"ע סימן קט"ו ס"ז וס"ט ע"ש ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתוב' דהלשון לא משמע כן וגם בהה"מ הלכות אישות שם משמע להדיא דאינה תובעת הכתוב' ועוד אי בתובעת הבעל נאמן וכמ"ש הט"ו שם סי' קנ"ד ס"ז וצ"ע עכ"ל:

סב

באתננה. הב"ח כתב דצ"ע בזה דברש"י פ' הפועלים משמע שאינו חייב בדיני אדם כשהוא מחייבי כריתות דקלב"מ וכיון שכל המזנות אין חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמ"ש הרא"ש בתשובה הביאו הטור בא"ע סי' כ"ו וא"כ חייבים כרת על ביאתן ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו עכ"ל ולא דק דרש"י קאי התם בבא על אמו דמחייבי מיתות ב"ד היא אבל בח"כ סוגיין דעלמ' בכל הש"ס לאפוקי מדר"נ בן הקנה וכ"פ כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר בסי' ש"ן וע"ל סימן ש"פ ס"ג. ש"ך:

סג

קנס. וכן משואיל"מ לא אמרינן אלא בדבר שאם הודה היה חייב כ"כ ר"י בשם התוספות וע"ל סימן שצ"ט ות'. שם:

סד

בדין. בתשובת מבי"ט ח"ב סימן שי"ח פסק בא' שתובע לחבירו שנתחייב לו ממון בדין מעסק שותפות וזה מכחישו שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון מחדש דצריך לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע"ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שם אין נראין דהתם מיירי בקנס וכה"ג דאם לא חייבוהו מתחלה לא יתחייב עתה בשום צד אבל בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבל עליו אותו ב"ד בין לדין בין לטעות וחייבוהו או שטוען א"י לחזור ולטעון כי שכחתי החילוקים שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב"ד כו'. שם:

סה

לישבע. במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה וכתב בתשובת מיי' ואם כפר ישבע היסת שלא נתן לו אע"ג דלא מיחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל. שם:

סו

נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו י"ל דמיירי שאינו טוענו ברי כגון בשבועת שותפות או שתבעו בספק ע"פ העד וכה"ג וע"ל סימן צ"ג ס"ט ור"ש צ"ד. שם:

סז

שמש. נראה אם אמר שישבע לפני השמש או העדים ומתו או הלכו למד"ה נאמן דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לעיל סי' ע' ס"ה ואפי' למה שהעליתי שם דאינו נאמן היינו דוקא התם שהתנה עמו כן וצריך לקיים תנאו משא"כ הכא שאין זה תנאי רק שנוהגים כן והוא אומר שנשבע לפני השמש וכיון שמת או הלך למד"ה נאמן מיהו באומר נשבעתי לפני עדים ומתו כו' אינו נאמן לפי שהוכחתי שם ודו"ק. שם:

סח

ראיה. מיהו נרא' דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע"ל סי' פ"ב סי"א כ"כ הסמ"ע וצ"ע דלא דמי להתם דודאי הלו' יוכל להשביע את המלו' בכך אבל שיהא הלו' נאמן בלא שבוע' זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דכל אדם יטעון כן ולא תמצא שום שבוע' אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת רק במגו דנשבעתי וכן הוכחתי בסימן ע"ה ס"ז דאין הלוה נאמן בטענת מחלת אלא היכא דאית לי' מגו ע"ש וא"כ הכא דא"י לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר בשבועת היסת אם טוען מחלת נאמן מטעם תקנתא לתקנתא וגם בזה צ"ע ויותר נרא' דהסמ"ע לא בא אלא לומר דא"צ ראי' לדבריו ומ"מ צריך לישבע שמחל לו השבוע' וגם בזה צ"ע דאפשר אף שישבע ע"ז לא מהני כיון דאינו נאמן אלא במגו דנשבעתי וכי היכי דאי הוה אמר כן לא הי' נאמן אף בשבוע' ה"ה מחלת ול"ל דיהא נאמן במגו דאמר נשבעתי לפני השמש דאם טען כן לא הי' נאמן אפי' בשבוע' דה"ל כאילו קבלו השמש כבי תרי ואף את"ל דהי' נאמן בש"ד להכחיש העד מ"מ השתא דטוען מחלת לא אמרי' מגו בכה"ג וכמ"ש בסימן ע"ה סי"ג בשם התוס' והפוסקים דהיכא שהי' מוכרח לישבע נגד העד לא הוי מגו ע"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש):

סט

כפרן. בין א"ל הב"ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ"כ ר' ירוחם בשם רמ"ה ור"ל אע"פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כמ"ש בסימן ע"ט סי"ג לענין שבועה אין חילוק. ש"ך:

ע

תשובה. נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ"כ הטור ור"ל נשבע עכשיו על השאר וכ"כ הע"ש והסמ"ע והב"ח והשיגו להב"י וע"ש ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כמ"ש בסי' צ"ב ס"ה ע"ש. שם:

עא

חשוד. כתב הסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ בעד אחד ובע"ד כו' וכ"כ בס' א"א וע"ל סי' ל"ד סכ"ז ובתשובת רשד"ם סי' קצ"ה. שם:

עב

במיגו. (הט"ז האריך בדין זה ומחלק בין קרקע למטלטלים ע"ש ובתשובת עה"ג סי' ק' כתב מי שפטרוהו הב"ד משבוע' ע"י עד המסייע ואח"כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע"ש):

עג

בקנין. כבר כתבתי בר"ס ע' דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס"ס פ"ח ובכמה מקומות ש"ך:

עד

להד"מ. ואע"פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כמ"ש בסימן ע"ט ס"י. שם:

עה

נוטל. כתב הסמ"ע דכל זה כשלא טען מתחלה קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ"ש בסי' ע"ה סכ"ד וכן עיקר ודלא כמ"ש בס' שארית יוסף ע"ש. שם:

עו

היורשים. כ' הסמ"ע דאפי' מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי וע"ל ס"ס ס"ט (ובמ"ש שם ס"ק י"ח ע"ש):

עז

שיתברר. כתב הסמ"ע דל' זה משמע דמש"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכתב היכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע"ז הענין ולא יביאם אח"כ לפוסלו ע"כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ"ל והש"ך כתב דבתו' פרק המפקיד שמשם מקור דין זה איתא להיפך דנראה כמו שבוע' לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ ע"ש וכ"כ בעה"ת ודלא כפרש"י ועוד נ"ל דגם רש"י מודה דמשום חשש דיפסלנו אח"כ בעדים לא עבדינן תקנתא לרמאי ולא קאמר התם אלא מטעם דשמא נתקלקל המשכון אח"כ אבל אם הנתבע אומר שמא תביא עדים כו' פשיטא דאין שומעין לו דהא ודאי הוא משקר ולא משכחת להאי דינא אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר כמ"ש ס"ס ע"ה או שטוען א"י אם הלויתני או שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים והוא טוען פרעתיך דבכל אלו לא נפסל דנהי דחייב לשלם מ"מ י"ל ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה"ג נמצא מ"ש הע"ש והסמ"ע הטעם גבי עדים משום שבועת שקר אינו נכון אבל א"ל ממ"ש ס"ס ע"ה דאם אמר תבטל כל עדים כו' אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו כשאינו פורט העדים וכאן מיירי כשפורט העדים עכ"ל ועיין בתשו' רדב"ז סימן ק"נ וקס"ד:

עח

משבועה. הש"ך האריך בדין זה ודעתו דאינו נפטר במקום שחייב שבוע' בנק"ח אבל מחיוב שבועת היסת נפטר ע"ש (והט"ז פי' דר"ל דאינו נפטר מלישבע אח"כ שפרעו וכמ"ש הרמ"א ע"ז ואפי' להי"א שבסי"ו בהג"ה דאם נשבע מתחלה כדינו דנפטר מודה הכא דהא לאו כדינו הי' דבת"כ אין שם איומים כמו בהיסת וכ"מ בהגהת מיי' דהטעם משום חומר דשבוע' מת"כ ובסמ"ע כתב הטעם דיש חילוק בין שבועה דלהבא או לעבר וסברא זאת איתא בתשובת הרשב"א שהוא הי"א שבסי"ו מ"מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א"א לומר כן מדתלי הטעם בחומר השבוע' מת"כ עכ"ל):

עט

שאומר. והט"ז כתב דבהגהת מיי' הנ"ל מפורש ששניהם מודים שהי' שם ת"כ לפרוע לו רק שאומר אח"כ שפרעו ונרא' דגם כוונת הרמ"א כן דמ"ש והוא כופר ר"ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל לא בעיקר הת"כ ובסמ"ע הגיה כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש דכופר בעיקר הת"כ ולאו דוקא הוא דה"ה מודה בת"כ אלא דקמ"ל דצריך לישבע שנית עכ"ל:

פ

מתנה. כתב בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז"ל וצ"ל דמיירי שפטור מהיסת דזיל בתר טעמא דלא עדיף הת"כ מהיסת דקי"ל אף דנשבע היסת חייב לישבע ש"ד כמ"ש בסי"ד וכ"מ בסי"ו וקצת מהטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף דנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמורה ע"כ ואין דבריו נכונים דאף דיתחייב עתה ש"ד מ"מ אין לחייבו אם לא במקום שהי' חייב ממון משא"כ הכא שתובעו שנתן לו ת"כ ליתן ממון ובל"ז אינו ח"ל רק שיתחייב מצד שבועה ואין זה כמו שעבוד או קנין ולא שייך להשביעו ע"ז מה לי היסת או ש"ד וכן הוא להדיא בתשו' מהר"מ כו' ע"ש וע"ל סימן פ"א סכ"ח בהג"ה עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז לחלק בדין זה ע"ש):

פא

פטור. הסמ"ע הקשה ממ"ש בסי' צ"ה דעל הקדש נשבעים כעין של תור' ומעות עניים והקדשות דבזה"ז דינם כנכסי הדיוט ומשביעים עליו כו' ע"ש מה שמיישב בזה וכתב דיש קצת ט"ס בדברי הרמ"א דמ"ש וזה משיב שכבר החזיר לו צ"ל החזיק בו (והט"ז כתב דלק"מ דבסי' צ"ה כתב הטור בהדיא אם להקהל תביעה כו' וטעמא דהם יד עניים וכאלו העניים עצמן תובעין משא"כ כאן שהתובע עצמו מודה שהם מעות עניים ונתנם להנפקד וזה כופר הוי כממון שאין לו תובעים דדוקא הב"ד הם תובעים בשביל עניים והכא אינם יודעים מאומה כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם כתב ז"ל לא ידענא מאי קשיא להו דהא בהדיא פלגינן בס"פ החובל בין מידי דקייץ כו' והא ע"כ לא קייץ וא"כ ה"ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה עכ"ל):

פב

לאחד. בבאר הגולה הביא מ"ש הסמ"ע בזה ע"ש (והט"ז כתב עליו וז"ל נראה דאין דבריו אמורים אלא כשתובע לרבים שכל א' מהן חייב לו אבל כשתובע להם שבשותפו' חייבים לו די בזה אם נשבע האחד ואחרים יענו אמן דשפיר הוי שבועה דהא התביע' אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממילא כולם אינם חייבים דהא בהא תליא עכ"ל):

פג

השדכנות. עמ"ש הרמ"א בס"ס קפ"ה ובס"ס רס"ד עוד מתביעת שדכנות ועיין בתשובת שער אפרים סי' ק"נ ובעבודת הגרשוני סי' נ' (ובתשובת שב יעקב חלק ח"מ סי' י"ג):

א

ל' הטור

ב

שאם אינו יכול להחזיק בו מה לנו לשבועתו

ג

משנה ריש שבועות הדיינים דף ל"ח ע"ב וכ' הר"ן שם אם תבעו מנה חמשים הלואה וחמשים מחמת חבל' שחבל בו ונתבע כופר בכל אם כבר נשבע על חבלתו מקרי מודה מקצת דאנן סהדי דחייב לו כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שחייב חמשים וכו' מדר' חייא קמייתא ב"מ דף ג' ע"א

ד

כתובות סוף דף פ"ז יליף לה מקרא לא יקום עד א' באיש וכו' ואם עד אחד מעיד כדברי המלוה וא' כדברי הלוה מבואר בספ"ב

ה

מבוא' במ"ש לעיל סי' ע"ה סעי' כ"ג

ו

שם בשבועות במשנה הנזכרת

ז

מימרא דרב נחמן שם סוף ד"מ

ח

מימר' דרב ששת ב"מ דף ד' ע"א

ט

טור בשם ה"ר יוסף אבן מגש

י

וע"ל סי' ע"ה ס"ד וסימן פ"ח סימן כ"ח

יא

טור ס"ה כ"כ בה"ת בשער ז' כדאמרינן בהשואל דף ק' ע"ב דכיון שמחוסר תשלומין מאותו הפחת לאו הילך הוא

יב

הרא"ש בריש פ"ב דכתובות מסט"ו

יג

וביאר שם דההוא מנה דמודה ביה ה"ל הילך כיון דאין לו טענה ליפטר ממנה ואאידך מנה ה"ל כופר בכל וכו' מהירושלמי

יד

טור כ"כ בה"ת בשער ז' בשם הר"י הלוי ושכן פסק ר"ת ממימרא דשמואל טענו חטים וכו' ואם כמערים חייב

טו

רמב"ם ספ"ג מה' טוען ונטען והביאו הטור

טז

וכתב ה"ה אבל הרמב"ן והרשב"א הוכיחו מן הסוגיא שבפ"ק דמציעא דף ז' ע"א דכל פקדון שהוא בעינו והודה לו אפי' הוא באגם הוה ליה הילך דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא

יז

הרשב"א בתשו' מס"ב

יח

כן הוא בב"י אבל כבר נתבאר בסי' ע"ט ופ' דאין אדם נעשה כפרן ע"פ עצמו וגם יכול לחזור מטענתו מפטור לפטור ולכן כ' הסמ"ע שנכון להגיה והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואומרים שלוה חמשים וחזר וכו'

יט

מבואר במ"ש בסי' ע"ה סעיף ב'

כ

פי' שאם לא בא העד היו מאמינים אותו בשבועה בלא מיגו אז כשיש עד המסייע פוטרו מן השבועה

כא

טור סי"ג בשם הרמב"ם בפי"א מה' שבועות דין ה':

כב

מבואר במ"ש ברי' הסי'

כג

ג"ז מבואר שם:

כד

מפור' בתורה ומבואר לקמן בסי' רצ"ד

כה

ג"ז שם ושם

כו

מבואר בסי' פ"ט:

כז

כמבואר בסי' פ"ד

כח

מבואר בסי' צ"ד

כט

מימרא דרב נחמן שבועות דף מ' ע"ב מטעמא דחזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו עליו

ל

ל' הטור ממסקנת הגמרא שם דף מ"א ע"א

לא

שם בגמרא לרבנן דפליגי אדר' יוסי

לב

הרי"ף בפ' הכותב מסי' י"ט

לג

טור ממסקנת הגמרא שם בשבועות ודלא כמר בר רב אשי וכ"פ ר"י והרי"ף ולדבריהם נמשכו הרא"ש והרמב"ם בפ"א מהל' טוען ובהגהת מרדכי סוף שבועות כתב ע"ש הר"י מקורביל ☜דיש לעשות פשרה כשמהפך הנתבע ש"ד וכן קבלה בידו וכן המנהג עכ"ל והביאו הב"י וכתב הב"ח שכנ"ל עיקר כיון שהוא פלוגתא דרבוותא וכו'

לד

שם בשם הרי"ף בת' ולזה הסכים הטור

לה

כ"כ הרי"ף בפ' הכותב שזה יאמר לו השבע וטול נמו שתקנו לך תכמים או תלך לך וכ"כ הטור והרמב"ם שם וש"פ

לו

שם והרמב"ם שם

לז

שם בשם הרמ"ה

לח

מסקנת הגמ' שם בשבועות

לט

שם בשם הרי"ף

מ

שם סעי' כ' בשם הרמב"ם בפ"ח מה' טוען ונטען דף ד' וכ' ה"ה זו סברא נכונה בטעמא שה"ז שאמרו שנשבע ונוטל אם רצה לפחות דינו ולהיות כשאר תובעין שהנתבע נשבע היסת ונפטר נראה שהרשות בידו דודאי לא גרע משאר תובעין וכו' ודינו כמוהו (פי' שיוכל הנתבע להפכה על התובע) וכ"כ רבינו מאיר הלוי ועיקר

מא

ל' הטור ממשנה שבועות דף מ"ד ע"ב וכל פרטי דיני החשוד מבוארים בסי' צ"ב ע"ש

מב

מימר' דרבא שם דף ל"ח ע"ב ואיפסקא שם הלכתא כוותי'

מג

וכ"כ רש"י בפ' השולח (דף נ"ה ע"א) וכ"כ הרא"ש והר"ן בפ' שבועת הדיינין בשם הגאונים וכ"כ הרמב"ם בפ"א דין ב' וג' וכתב ה"ה וכ"כ בהלכות בס"פ הכותב וכ"כ הרבה מן המפרשים

מד

שם בשם הרי"ף כ"כ הרא"ש והר"ן בריש שבועות שכ"כ הרי"ף בתשוב' וכ"כ ש"פ בשמו

מה

שם כתבו המחבר:

מו

פשוט שם בגמרא דשבועות

מז

ב"י שם בשם ת' רשב"א:

מח

שם בגמרא איפסקא הלכתא דלא כרב פפא דאמר נעשה כמו שטעה וכו':

מט

מסקנת הגמרא שם.

נ

טור בשם הרמ"ה

נא

שם סי' כ"ה מפורש שם בגמ' דלרבנן ל"ש בשם ל"ש בכינוי

נב

שם בגמ'

נג

טור וכ"כ הרמב"ם פ"א דשבועות וכ' הב"י שלמדו מדין התפילין שת"ח נשבע לכתחלה בנק"ח דתפילין ואסיקו שם דשאר כל אדם בדיעבד וה"ה בדין מעומד

נד

שם בגמרא

נה

ת' הרשב"א סימן תתקס"ד מסכ"ג וביאר שם לפי שהשבוע' הראשונה לא חמירא ליה כולי האי שבשעה שנשבע לא יצא דבר שקר מפיו משא"כ בשבועה אחרונה

נו

שם סעיף ל"א בשם הרמב"ם בפ' י"א דשבועות ומבואר במ"ש לעיל סט"ו

נז

נלמד ממשנ' משביע אני עליכם ואמר אמן שם דף ל"א ע"ב

נח

ברייתא ארור בו נידוי וכו' דף ל"ו ע"א

נט

שם בפרק הנזכר דין י"ג וכ"כ הרא"ש והר"ן והרשב"א בפ' הדיינים בשם הגאונים

ס

רש"י בפרק השולח (גיטין דף ל"ה ע"א) וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א וכתב הב"י והוא הנכון

סא

טור סעיף ל"ה בשם רש"י ובשם הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי וכו' וכן כ' הראב"ד בהשגתו בפ' הנזכר בשם תקנת הגאונים וכתב הכ"מ שם ואין בזה השגה על רבינו שהוא כתב דין הגמרא כמנהגו ועוד שאולי לא שמיע ליה תקנת הגאונים זו

סב

ברייתא שבועות סוף דף ל"ח כדמפ' לה בגמרא שם דף ל"ט ע"א

סג

שם בברייתא ריש דף ל"ט

סד

וכתב הב"י דמשמע בגמרא דבין בשבועה בין בשאר עבירות אין בני משפחתו נענשים יותר מכל העולם אלא כשמחסים עליו:

סה

ומסיק שם בגמרא דבשאר עבירות אינם נענשים על הערבות אלא כשיש בידם למחות ולא מיחו מה שאין כן בשבועת שקר

סו

שם בברייתא

סז

פירש"י כדי שלא יחזור בו קודם שיצא מב"ד וכו' וכן כתב התוספת והרא"ש שמיד שיצא חוץ לב"ו אינו יכול לחזור וכתב בגליון ש"ע אבי ז"ל ונלע"ד שכן הוא דעת הרמב"ם וע"ל ס"פ כ"ב

סח

ל' הרמב"ם פי"א מהלכות שבועות:

סט

שם בברייתא:

ע

פירש"י ששניהם נענשים בה שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן ובאים לידי חילול השם ובהגהת מיימוני פירשו בשם התוספת ור"ח פי' אחר וכו' מחסמ"ג:

עא

שם בברייתא

עב

רמב"ם שם דמ"ו והביאו הטור:

עג

וכתב הכ"מ שם מדקתני הברייתא האיום בשבועת הדיינין וההיא ע"י טענה וכפיר'

עד

ג"ז מטעמא דקתני שבועת הדיינין אפי' שבועות המשנה שהיא מדבריהם שגם היא נקראת שבועת הדיינין אבל לא שבועת היסת וכששנינו איום זה עדיין לא נתקנה שבועת היסת וכתב עוד שיש לתמוה שאין זה כדי להוציאם מהאיום וכו'

עה

שם די"ט ושם

עו

שם פ"א מה' טוען דין י"א הורו רבותי וכו' והביאו הטור וכתיב ה"ה שכל מקום שהזכיר רבינו חרם סתם הוא מדברי הגאונים ז"ל

עז

ת' הרשב"א. וכן מ"כ בתשובת אשכנזית מסכ"ה והריטב"א בתשובה מחסכ"ו

עח

מעובדא דההיא איתתא קמי' דרב ביבי כתובות דף פ"ה ע"א:

עט

הרמב"ם שם דין י"ד והביאו הטור וכתב ה"ה כ"כ רבינו האי בשערי שבועו' ויש סמך לזה בקצת מקומות. והב"י מסמ"ד הביא בשם מ"כ מהירו' דפ' ב' דייני גזירות

פ

כתב ה"ה ג"ז בדברי הגאון ז"ל והביא סמך לזה ממ"ש היה חייב ב' מיתות נדון על שתיהן בחמור' (ומשנה סנהדרין דף פ"א ע"א) ודבר ברור הוא

פא

ומיירי שיש היזק לנתבע בזה דאל"כ ק' הא פסק לעיל סוף סי' כ"ד איפכא מגליון ש"ע א"ח ז"ל והסמ"ע כתב שם תירוץ אחר ע"ש

פב

שם דין ט"ו וכ' ה"ה זה דבר פשוט וא"כ לראי' הביאו הטור

פג

מדברי הרמב"ם שם דין ט"ז והביאו ג"כ הטו' ואפי' יש עליו עד אחד והוא כזפר ועיין בב"ח מ"ש בזה:

פד

פשוט בב"ק דף ע"ד ע"ב דמודה בקנס פטור

פה

שם דף י"ז מהא דאמרי' כשעמד בדין ממונא הוי כתובות דף מ"ג ע"א

פו

טור סמ"ב כ"כ הרי"ף והרא"ש אמימרא דר' יוחנן הי' חייב לחבירו שבועה וכו' ב"מ דף י"ז ע"א

פז

לאפוקי אם חייב עצמו בשבועה שאמר אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואחר כך אמר נשבעתי ☜ נאמן דעביד אינש לומר לא אעשה מה שלא חייבוני ב"ד ואין זה אלא דחייה בעלמא ולא סרבנות וחרטה ב"י מהגמ' שם

פח

לאפוקי ☜הנשבעים ונוטלי' דאינ' נוטלים אלא בראיה ברורה שם בנ"י כת' הטור ☜אם נתחייב שבועה דאורייתא וטוען שנשבע ישבע היסת וכ"כ הנ"י בשם רבינו האי ושכן הסכים הרמב"ן וכ"כ ר' ירוחם נתיב ג' ח"ד:

פט

מבואר לעיל סי' ע"ט סי' י"ג:

צ

ממימרא דר' יוחנן שם

צא

שם בשם רב שרירא גאון וכ"כ בה"ת בשמו בשערים ור' ירוחם בנתיב ג' ח"ב:

צב

שם כמ"ד וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם דלית הלכתא בהא כרב אלא כרב נחמן כדמסיק שם בגמרא ב"ק דף ק"ד ע"א וכ"כ בה"ת בשערים וכ"כ בה"ג ועיין בכתבי מהר"ר ישראל סי' רל"ו

צג

שם כ"כ בה"ת בשער י' שהסכימו בעלי הורא' כיון דקי"ל דשבוע' אינה קונה ממון וכ"כ הרא"ש פ"ב דמציעא אהא דא' רבא ראה סלע שנפל וכו' שם דף כ"ו ע"ב:

צד

שם סמ"ב בשם הרשב"ם ספ"ב מהלכות טוען וכ' ה"ה דין התשלומין שאין השבוע' פוטרו מבואר ממ"ש אהא דרב דלית הלכתא כוותיה עיין במ"ש בסעיף כ"ט

צה

בריש סי' ע' נתבאר בדברי המחבר דהמלוה לחבירו בעידי קנין צריך לפורעו בעדים וכת' הרמ"א שם דיש חולקין

צו

כ' ה"ה פשוט הוא שאינו נחשד אלא בראיה ברורה ויש לזה סמך בגמ' בסנהדרין (דף כ"ז ע"א)

צז

טור:

צח

תשו' הרא"ש כלל ס"ז סי' ב' מסל"ג

צט

תוס' פ' המפקיד סוף (בבא מציעא דף ל"ד) והר"ן פרק שבועת הדיינים מסל"ד

ק

הגהות מיי' פט"ז מה' אישות ומרדכי פרק שבועת הדיינים פ"ק דמציע' מסל"ה

קא

מרדכי בפ' הנזכר אפי' למ"ד שהיה ממון מעל"ה:

קב

הכי אמרינן בכתובות [דף צ"ד ע"א] שבועה לאחד שבועה למאה מס"מ וכתב הסמ"ע בשם הגהת מיי' דה"ה ☜אם יש לו תביעה על רבים דנשבע לו איזה שירצה התובע והאחרים עומדים אצל השבועה ואומרים אמן דהעונה אמן חשיב כשבועה וכו' עכ"ל וכ' ע"ז ונ"ל דוקא בארור או שאומר יחול קללה זו על מי שעשה זו ואחרים אומרים אמן או שאר דבר שנראה שמקבל עליו עונש ההוא אבל אם נשבע א' מהשותפים בשם שהוא אינו חייב לו ודאי לא מהני עניית אמן

קג

הגהת מרדכי ריש מציעא דאיתא כן בהגהת מס"מא

קד

ג"ז שם מסמ"ב

קה

ג"ז שם בספ"ק דמציע' בשם הרא"ה מגרמיז' מחסמ"ג

א

ממון או חפץ. ר"ל לא מיבעי' ממון דאמרי' במודה מקצת שישבע כמ"ש בב"ק וב"מ וכתובות וגטין ושבועות דא"ר מ"מ אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע כו' אשתמוטי קא משתמיט השתא אדהוו לי זוזי ופרענא אלא אפי' בחפץ ג"כ י"ל אשתמוטי כמ"ש בב"מ ה' ב' ועתו' שם א' ד"ה למ"ד כו' ובהג"א שם ס"י ד"ה אע"ג דההיא כו' וכן בכופר הכל שנשבע היסת ג"כ צריך לטעמא דאשתמוטי משתמיט כמ"ש בשבועות מ' ב':

ב

יכול. עסמ"ע ועבה"ג:

ג

להד"ם או החזרתיו לך. מתני' ר"פ הדיינים מנה כו' אין לך בידי פטור כו' א"ל הן למחר כו' א"ל נתתיו לך פטור ושם מ' ב' ומשביעין אותו היסת וקי"ל כלישנא קמא וכמ"ש בסי' ע"ה ובמודה מקצת בטענת להד"ם שם במתני' אין לך בידי אלא חמשים כו' ובטענת החזרתיו במוד' מקצת שם מ"ב פעמים שאדם כו' והאכלתיו פרס כו' בדרבה קמפלגי כו' וז"ש או החזרתיו לך אע"ג דאי"ל להד"ם וכמ"ש שם המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים:

ד

או לקוח. כמ"ש בב"ב מ"ו הא אחר יש לו חזקה ובמטלטלין מיירי שם וערשב"ם שם במתני' האומנין א"ל חזקה ד"ה אין להם כו' וע"ש תוס' ד"ה אי דאיכא עדים כו' ושם מ"ה א' ד"ה אבל. וי"ל כגון שמסר כו' אלמא דבאחר אפי' איכא עדים רק שאין יודעין אם בתורת מכר או פקדון וגם ראה דל"ל לא להד"ם ולא החזרתיו לך כמ"ש שם בגמ' ואפ"ה יכול לומר לקוחה בידי ונשבע היסת כמ"ש שם בתוס' ורא"ש וע"ש ברא"ש ועתוס' ורא"ש בעובד' דרבה בר שרשום:

ה

אם הוא מ"מ. כמ"ש מ"מ אמרה תורה כו' כנ"ל ובב"מ ה' א' חד למודה מקצת ושאר מקומות ועבה"ג:

ו

וכן. שבועות מ' א' וב"מ ג' ב' ושאר מקומות:

ז

אפי' אינו. כמש"ל בסי' ע"ה סכ"ג ועתוס' דכתובות י"ב ב' ד"ה רב הונא. וי"ל דאפי' כו' וכ"כ שם י"ח א' ד"ה מפני. וליכא למימר כו' ובירושלמי כ"מ ששנים מחייבי ממון ע"א מחייבו שבועה והרי קרקע כו' והרי קנס כו' ומדלא פריך והרי ספק וער"ן ר"פ הדיינים:

ח

בין במלוה בין כו'. עתוס' דב"ק ק"ז א' ד"ה עירוב כו' ונראה כפי' ריב"א כו' ובכתובות י"ח א' ד"ה חזקה כו' ובשאר מקומות:
(ליקוט) בין בפקדון. דעירוב פרשיות אמרי' ולא עיקור פרשיות שתעקר ממקומה ואמרי' עירוב פרשיות לענין שלשה ומומחין בריש סנהדרין ולא עקרינן מפקדון וכן כסף או כלים דרשינן לענין כלל ופרט לענין שבועת שומרין. ועוד דאמרי' בב"מ צ"ז רישא בתלת וסיפא כו' ש"מ דבעינן מ"מ בפקדון וכן בשבועות סלע הלויתני עליו ושתים כו' עשר גפנים טעונות כו' מנורה בת עשרה ליטרין כו' ובפ' כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב כו' שי"ל להד"ם ובפ"ק דב"מ ההוא רעיא כו' (ע"כ):

ט

אבל חייב כו'. כלישנא קמא שם כמו שהוכיח הרי"ף מההוא רעיא דריש ב"מ:

י

ואפי' מודה כו'. כרב ששת דסוגיא דפ' השואל כוותיה שם צ"ח כמ"ש רש"י שם ושם ק' ועוד הילך הוא וזהו שיקול הדעת כמ"ש הרי"ף גבי פלוגתא דראב"י ורבנן גבי משיב אבידה:

יא

ואינו נק' כו' אבל כו'. כמ"ש בב"ק ק"ה ב' בא"ל הילך כי קאמינא דחייב דקיימא באגם אלמא קיימא באגם לא נק' הילך ודוקא במלוה אבל בפקדין כ' דאפי' קיימא באגם מדהוצרך לאוקמי בב"מ ה' א' ומתו כולהו כו' ול"ק דקיימא באגם ועבה"ג ס"ק ע' וע"ל סי' פ"ח סכ"ד וכגון כו' ולס' דאף בפקדון א"צ לזה כמ"ש בסה"ת ש"ז ח"ב ועש"ך:
(ליקוט) ואינו נק' הילך כו'. דלא כרש"י שם ד"ה והילך כו'. בכ"מ שהם ועתוס' שם ד"ה ותנא כו' אך קשה כו' ע"ש שדחקו מאד אבל הרז"ה תי' דלאו משום הודאה מסייע ליה ממתני' דמתני' ודאי אין בה הודאה כלל אלא דר"ש דפוטר בהילך ס"ל כיון דמזומנים בידו כמאן דנקיט להו דמי וכאילו כבר בידו והא במתני' כיון דבידם ומזומנים לחלוק ליחזי כאלו כבר חלקו ואין כאן שבועה כלל דהמע"ה וערש'י שם ב' ד"ה ה"ג ושטרא כו' (ע"כ):

יב

ואפי' אם. מהא דפ"ק דקדושין מנה אין כאן כו':

יג

וי"א כו' דהא אפי'. ב"מ ד' ב' וכ' מהא דקדושין אין ראיה דשם לא נתחייב לו משא"כ כאן דקני ליה והר"ן ר"פ הדיינים כ' דכיון דקי"ל בפ"ב דקדושין דמלוה אינה קונה רק במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד או אפי' בשעת הלואתו מחמת גזירת הכתוב מהא דר' יצחק אבל בלא"ה לא קניא א"כ לא חשיב הילך כמו שם מנה אין כאן כו' והריטב"א ריש ב"מ כ' דאין ראיה משטר למשכון דשטר הוי הילך דאין יכול לכפור בשעת תביעה משא"כ במשכון אע"ג דנותן לו עכשיו מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו ואינו נותן לו עכשיו מעות לאו הילך הוא וע"ש ועש"ך:

יד

תבעו כו'. ב"מ ה' א' וערש"י ד"ה וחפר ועבה"ג:

טו

והוא מודה כו'. דוקא וכמ"ש בס"ד:

טז

תבעו מאתים כו'. כמ"ש בסמ"ג על מ"ש בב"מ ד' ב' דשטר הוי הילך משום דלא יכול לכפור בהנך ב' סלעים וכן בכל שטרי ובירושלמי רפ"ב דכתובות פריך על מתני' דשם אם יש עדים שיצאה בהינומא כו' והלא מודה מקצת הטענה ומשני כל עמא מודי' שחייב לה מנה כו' והביאו הרא"ש שם אבל משמע בירושלמי שם דשטר דפטור לאו משום שאין יכול לכפור אלא כמ"ש רש"י שם שאמר שם טענו מנה וכפר בו והביא עדים שחייב לו חמשים ר"ח רבא אמר נשבע על השאר כו' ר' אבין בשם רב מודה ר"ח חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שחייב לו חמשין אין לו אלא חמשין והטעם כמ"ש בב"מ ד' ב' משום כפירת שיעבוד קרקעות דהילך ס"ל לר"ח שחייב כמ"ש בגמ' וא"ר יוסי בי ר' בון נשמעינה מן הדא ר"ל דפליג על ר' אבין וס"ל דאף בכה"ג חייב כסף סלעין די אינון ונמחקו אין פחות משנים מיכן ואילך המלוה אומר חמש והלוה אומר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע ר"ל שמודה מקצת וחכ"א אין הודאה מן הטענה ר"ל שאינה מודה מקצת שהוא משיב אבידה ובפלוגתא דרשב"א ור"ע בגמ' שלנו שם מפני שאין הודאה מן הטענה הא אם הודאה מן הטענה חייב ר"ל כמ"ש בגמ' שם איכא דמותיב מסיפא רע"א כו' טעמא דאמר שלש כו' ול"ל תי' דגמ' שם לא לעולם כו' ממילא לדידן דס"ל כתי' דגמ' דפטור קי"ל כר' אבין שם דפטור וכס' הראשונה דסי' ע"ה ס"ד. וכאן לא כמו שהודה מן הטענה ר"ל דבמתני' שהודה לה במנה כל עמא מודין שהוא חייב לה מנה והוא כתובעת בידו מנה א' והוא אינו מודה לה המע"ה ור"ל לאפוקי בשטר בין כפר מ"ש בשטר כגון ההיא דר' אבין בין שהודה לאו כל עמא מודין אע"פ שאינו יכול לכפור השתים וכן הרי"ף ורמב"ם לא כ' אלא טעמא משום שעבוד קרקעות אע"ג דהרמב"ם שם גבי כתובה כ' הטעם כמ"ש בירושלמי וכאן ובזה צדקו דברי הטוש"ע סי' פ"ח סכ"ט בד"א דלא כש"ך שם. וז"ש כאן כגון שאותה כו' דוקא מעשה ב"ד כי שם וכמ"ש בב"מ י"ז ע"ש:
(ליקוט) תבעו מאתים כו'. ערמב"ם פ"ד מה' טוען ונטען הלכה ד' אבל המפרשים חלקו עליו ממ"ש בריש ב"מ סלעים דנרים כו' דה"ל שיעבוד כו' ול"ק מה"ט דא"י לכפור וכ"כ נ"י שם ע"ש (ע"כ):

יז

א"ל מנה וכלי כו'. ב"מ ק' א' ועוד הילך כו' וערש"י שם ד"ה ועוד אלמא אע"ג שאין התובע מודה:
(ליקוט) א"ל מנה כו' אין זה כו'. אבל במנה לא אשכחן כה"ג דלא כרש"י הנ"ל שכ' והילך לא הוצאתים כו' דא"כ לא אשכחן הילך אלא בפקדון ולא במלוה דא"א לומר והם שלך בכ"מ שהוא דלהוצאה ניתנה וגי' שלנו בגמ' שם כמאן דנקיט להו מלוה דמי וענ"י שם ורש"י ל"ג מלוה וכמ"ש בסה"ת ומ"מ פשטא דשמעתין מ' גם במלוה דקאמר מנה לי בידך כו' (ע"כ):

יח

ואם הודה כו'. כנ"ל ס"א לשיטתו דמשכון לא הוי הילך וז"ש ולמ"ד כו':

יט

ונ"ל דוקא. דאפי' באותה כלי עצמה הדין כן כמש"ל ס"ב תבע וכו' ונפחת כו' ועמ"ש שם: עבה"ג ס"ק ע' ושייך לס"א:

כ

אין שבועה כו' כגון. ר"ל והביא ע"א שלוה מנה יחזר ואמר כו' דאלו לא כפר מתחלה הוה נאמן דאף בשני עדים המלוה את חבירו כו' וכמש"ל סי' ע"ה סי"ג בהג"ה אבל במקום כו' אבל עכשיו שכפר אלו בשני עדים היה הוחזק כפרן וה"ה בע"א משואילו"מ כמ"ש שם בש"ע וכן אם טען תחלה כו':

כא

וכן אין כו'. כגון שא"ל על חמשים אל תפרעני אלא בעדים וכיו"ב ועש"ך. והביא הרשב"א ראיה דמודה במקצת דרשינן מאשר יאמר כי הוא זה דוקא מודה ממש ובדר' חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאלו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא. ונ"ל ראיה ברורה לדבריו דאע"פ כל שאין מכחישו לעד הוי כשני עדים ומחייבין אותו ממון מ"מ אינו נשבע על השאר דגמרינן בגמ' לעדים בק"ו מפיו מה פיו שאינו מחייב קנס כו' משא"כ בע"א דאף בכה"ג אינו מחייב כמ"ש תוס' בב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועי"ל כו' דע"ש תוס' מ"א ב' ד"ה מודה כו' וז"ש רשב"א ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא ר"ל משא"כ בע"א דל"ש הק"ו וע"ל סי' שס"ד ס"ו וז"ש כגון כו' אבל בשני עדים מ' דחייב וכמ"ש ש"ך ס"ק י"ב מדלא כ' הרמב"ם וש"ע שם אלא בע"א אלא דבשני עדים מחייב דמ"מ איתא הודאת פיו ועדים דהוא מודה שלא פרע דכל האומר כו' ועדים מעידין שלוה והוי כאלו עדים מעידים על שניהם דגם בקנס מחייבי עדים בכה"ג דזה אין נק' מרשיע עצמו מה שכופר מתחלה דודאי אין העדים צריכין לומר שלא זזה ידם כו'. ומ"ש וכן אין כו'. כנ"ל אשר יאמר כו' ובזה ניחא מ"ש בכתובות י"ח א' וליתני כו' משום כו' והא קי"ל המלוה כו' ועתוס' שם ד"ה אין. וא"ת מאי כו'. או שמא כו' ואח"כ פריך בגמ' וליתני כו' והאכלתיו פרס כו' ואם איתא ליתני שעל חמשים א"ל אל תפרעני כו' ואשמעינן תרתי חדא הא דר"ח קמייתא ועוד דאף בכה"ג שייך דר' חייא וגם תי' הגמ' שם אליבא דמאן כו' וערש"י שם ל"ש כאן ע"ש:

כב

הודה כו'. דלא כמ"ש רשב"א סי' אלף קס"א דעד המסייע אינו פוטר אלא משבועה דרבנן ע"ש אבל ברא"ש לא מ' כן וע"ש ויש מקשים כו' השוכר פרה כו' וכן קו' הסמ"ג מירו' עמ"ש בסי' ע"ה ודברי המ"מ בפ"ך מה' מכירה כד' הרשב"א ועסי' רכ"ב בבה"ג ס"ק ג' וכ"כ הרז"ה שם וכ"ד הר"ן ונ"י שם ע"ש:

כג

וה"ה כשכתיבת יד כו'. כמ"ש ב"מ ד' ב' אלא לעולם שתים פטור כו' דקא מסייע ליה שטרא:

כד

וי"א דה"ה. שם ב' ב' וליחזי זוזי כו' ופי' ר"ת שם בתוס' ד"ה ולחזי. דאע"ג כו' אותן שמסייעו כו' וע"ש ברא"ש ומרדכי והג"מ ס' משפטים שמשם מקורם להנ"ל ועברא"ש שם ועוד הקשה מהא דתנן לענין שבועה שלא פקדנו כו':

כה

מי שנתחייב כו'. הר"ם הביא ראיה משבועות ל"ב ב' דמ' שם דבנסכא דר' אבא א"צ לישבע שכנגדו כמש"ל סי' ע"ה ובמנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא נשבע התובע והביא ראיה ממ"ש ר"ת בב"ק ס"ב א' ד"ה עשו אבל אם כו' ישבע נמסר כו' וכ"כ לקמן סי' שפ"ח ס"ז ויש מי שאומר שאם כו' וצ"ל הטעם דבנסכא דר"א משום דהעד מסייעו ולדעת זו יש ראיה משק צרור שהביא הרי"ף ס"פ הכונס שם שישבע ויטול אע"ג דמודה במקצת שאמר סיגין אלא שטוען שמא כמ"ש הר"י מיגש וכ"פ כל הגאונים אלא שאין ראיה משם שהר"י מיגש כ' דלא הוי משואי"ל דטענו בחטין והודה לו בשעורין ובברי היה משתבע היסת ומפטר וה"ה בשמא כמ"ש ב"ק ל"ה ב' אי נימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא כו' וא"ל ליהוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור ונשבע היסת ה"מ היכא דאינו יודע עיקרא דמילתא אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דקא מודה דיהיב ליה מידי מיהו לא ידע מאי ניהו בכי הא עשו תקנת נגזל בפקדון וערמב"ם ספ"ז מה' חובל וספ"ה מה' שאלה ופקדון והראב"ד דחה דבריהם ואמר דהא ה"ל משואי"ל דהא טענו בחטים ושעורים והודה בא' מהן שהודה לו בשק וא"כ בשמא ה"ל משואילו"מ וזה אינו תפיסה דאינו טוענו על השק שאינו ש"פ ועוד הקשה מסוגיא דס"פ המניח וכבר יישבנו דבריו ועסה"ת של"ח והראב"ד כ' דכאן לא ה"ל משואי"ל כיון דלא הודה לו דבר שבמנין והרמב"ן חלק עליו וכן הרא"ש ס"פ הדיינים והביאו ראיה מירושלמי דשם והלה אומר איני יודע את לית ידע כו' ועוד כ' הראב"ד דלא אמרי' משואיל"מ דוקא שהתובע טוען ואומר מידע ידעת והוא דבר שה"ל לידע דאערומי קא מערים ועבהשגות ספ"ה מה' פקדון ובמ"מ שם ועסה"ת שם אבל כולם ס"ל דבנ' ידענא דא"צ לישבע כנגדו וכ"כ תוס' עצמן בב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו כו' ושם צ"ח א' ובפ' הנשבעין וכ"כ הרא"ש בס"פ הכונס וכ"כ תוס' רפ"ה דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועוד אמר ר"י דלא דמי כו' וא"ת דהכא כו' וי"ל כדפרישית כו' אע"ג דיש לס' קו' מכתובות י"ב ב' ומסוף ב"מ קט"ז ב' ומב"ב קל"ד יישבו שם בתוס' ושני אלו הסברות כ' בש"ע סי' צ' ס"י וסי' שפ"ח ס"א ואם ידע כו' ושם בהג"ה וי"א דנשבע כו' וז"ש שם ס"ז ויש מי שאומר שאם המוסר כו' וכסברתם משום דלא ה"ל למידע ואף החולקין משום דמפר' להבעיא עשו תקנת נגזל במסור בכה"ג דלסברתם עשו תקנת נגזל בפקדון בכה"ג כנ"ל וערא"ש בס"פ הכונס ועבהשגו' ספ"ה מה' חובל ידע המזיק כו' א"א כו' ובין הכא ישבע ויטול כמעשה דשק צרור וא"כ אין ראיה מתוס' הנ"ל ומ"מ הדין אמת כי ראייתו אינה לדין זו כי זה הדין של הפכה לכנגדו אינה מוכרח אלא שהיא ראיה לדין שקדם לנשבע ונוטל וממנה למד ג"כ לדין זה דה"ה לכה"ג אבל מ"ש בנ' ידענא ובנ' לא ידענא שכנגדו נשבע ונוטל בזה לא קי"ל כוותיה דאנן קי"ל דלעולם א"צ לישבע כנגדו ועהג"מ סי' ס"א ששם בתשו' ההיא מדמי לכ"מ שעד מסייע ורוצה ללמוד מכאן לכל עד מסייע שפטור ועוד ראיות אחרות מ"מ הדין אמת כיון דקי"ל דפטור בכ"מ כמש"ל והעיקר כו' דלא כט"ז והקשה שם על ס' זו א"כ אמאי אמרו שם בשבועות הכל מודים בכשנגדו כו' דחשיד מאן כו' ואמאי הא יש לו עד המסייע ותירץ דה"מ בעלמא אבל בחשוד א"א כה"ג א"כ כ"א נפיק ממונא כל שעתא ע"פ ע"א וכמ"ש תוס' בשבועות מ"ז א' ד"ה מתוך ועתוס' דב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו כו' ומיירי דאין הנתבע רוצה לישבע וכמ"ש בתשו' מהר"ם ע"ש וכ"כ ש"ך וכמ"ש תוס' הנ"ל ועוד כו':
(ליקוט) מי שנתחייב כו'. עהג"מ ס' משפטים סי' ס"א שכ' דין שקדם שבנשבע ונוטל וע"א מסייעו שפטור ולמד מנסכא דר"א לשיטתו דס"ל דבשאר משואילו"מ שכנגדו צריך כגון בנ' ידענא ונ' לא ידענא והביא ראיה ממסור שאמר איני יודע כמה הפסדתי שכ' ר"ת ס"פ הכונס שהנמסר נשבע ונוטל אע"ג שאומר המסור יודע שהפסדתי וא"י כמה ובנסכא דר"א א"צ לישבע שכנגדו כמו שהוכיח ראב"ן מהא דפ' שבועת העדות וע"כ צ"ל משום דעד מסייע וכ' וה"ה לכה"ג שהפכה על שכנגדו ועוד הביא ראיות שם שע"א מסייע פוטר משבועה כמ"ש ברא"ש בריש ב"מ וש"פ. ואע"ג שהראיה ראשונה אינה מוכרחת לדידן דקי"ל דבכל משואילו"מ שכנגדו א"צ לישבע והא דמסור משום דלא ה"ל לידע כמש"ל סי' שפ"ח מ"מ הדין שע"א מסייע לנשבע ונוטל דנוטל בלא שבועה אמת כמו שקדם וה"ה לכה"ג שהרי למד שם מנשבע ונוטל ומכל עד המסייע שפוטר ודברי ט"ז תמוהים (ע"כ):

כו

והא דאמרי' כו'. ר"ל כה"ג דב"ב ע' א' בעא מיניה כו' ולימא ליה כו' א"ל כו' ואע"פ שיש לו ע"א שהחזיר מ"מ צריך לישבע דהא לא מהימנינן ליה אפי' בע"א דא"ל שטרך בידי אלא משום דכי א"ל נאנסו כו' ובנאנסו היה מחויב שבועה ובזה מתורץ קו' הר"ר יונה שהביא הרא"ש בריש ב"מ ממ"ש בשבועות מ"ה ב' מכלל דתרווייהו כו' ודלא כרא"ש שם שכ' דה"ה בע"א:

כז

שבועה שמחייבים כו' בין כו'. שבועות ל"ח ב' ת"ר שבועות הדיינים אף היא כו' ומ' דבכל אלו מיירי:

כח

ג' מיני כו'. כמ"ש בפ"ק דב"מ מכי הוא זה. וכופר בכל כו' כמ"ש בפ' הדיינים מ' א' מלא יקום כו'. ושבועת השומרים דכתיב שבועת ה' כו' ובש"ח כמ"ש בב"מ מ"א ב' לכדתניא ונקרב כו' וע"ש צ"ג א' ושבועות פ' בתרא מ"ט א':

כט

כל שבועה כו'. כמ"ש בפ' כל הנשבעין כל הנשבעין כו' ואלו כו' וחשיב שם ג' מיני שבועות והן ב' ואלו כו' השכיר כו' כשם שאמרו כו' והן א' דכולם נשבעין ונוטלין על טענת ודאי ואלו נשבעים כו' וז"ש ובשל דבריהם כו' ואמר כגון שבועת כו' ופוגם כו' חשיב רישא דב' דברים הנ"ל:

ל

ויש כו' בדורות כו'. כמ"ש בקדושין מ"ג ב' והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כו':

לא

ואע"פ כו'. נ"מ לע' נקיטת חפץ דשבועת ב"ד היא בנקיטת חפץ ואף שבועת המשנה רק דוקא אם נשבע בפני ב"ד וכמ"ש רש"י בהשולח ל"ה א' ד"ה חוץ לב"ד וע"ל סי"ג:

לב

ומותר לקראו. שבת מ' א':

לג

י"א נלמד מס' שקדם ומשמתינן ליה כו' כנ"ל:
(ליקוט) י"א שחייב כו'. דטעמא דנשבע שבועה דרבנן לא נחתינן דגזל דרבנן לא מפקינן מדרבנן כמ"ש במציאת חש"ו וכיוצא וכן רבית דרבנן וה"ה בנשבע ונוטל כיון שמדאורייתא נוטל בלא שבועה הרא"ה ולפ"ז דוקא בחותן שמן הדין נוטלין בלא שבועה כגון פוגמת ועש"ך (ע"כ):

לד

אם אין. דברצונו מהפכין כמ"ש בב"ב קכ"ז קכ"ח האומר עבדי גנבת כו' וערשב"ם שם:

לה

(ליקוט) וכן הנשבעין ונוטלין כו'. ערי"ף בפ' הכותב וכ' הרמב"ן שהרי אפי' בשבועת היסת שמוטלת מעיקר תקנה על הנתבע אומר לתובע השבע וטול או לא תטול כלום כ"ש בשבועת הנוטלין שמעיקר תקנה על התובע שאין שומעין לו אלא ישבע או לא יטול דדוקא נתבע לאוקמי ממונא יכול לומר שאם לא רצה לישבע לא יטול אבל לאפוקי לא מצי למימר השבע או תן לי כו' (ע"כ):

לו

וכן שבועת כו' ומיהו כו'. דלטעם הרא"ש בר"פ כל הנשבעין משום דאלו השבועות הוא כעין דאורייתא לא היה לזה הטעם ואפי' אי אמר לישתבע לי דחשיד כו' אין שומעין לו אלא לטעם הרי"ף דבנשבעין ונוטלין ל"ש היפוך ע"ש:

לז

מיהו. יתבאר בסי"ב:

לח

אבל אם כו'. לשיטתו דס"ל כהרי"ף דטעם החילוק שבין היסת לשבועת המשנה משום דבנוטלין ל"ש היפוך וז"ש אבל כו' וכמ"ש בגמ' שם דאמר מאי איכא כו' מ' דעל כל שבועת דרבנן אמר דכל החילוקים ששם קאי על כולם אלא דבמקום שאין שייך שם אין מתהפך ולכן לא הזכירו החילוק שאין נשבע בנק"ח ולא בשם משום דשם על כולן אתמר ולא כי"א דבהיסת לבד אתמר שם:

לט

ואף היסת. דגלגול הוא מה"ת במ"ש בפ"ק דקדושין כ"ז ב':

מ

אע"פ כו'. כמ"ש בב"ק ח' ב' וז"ש לעיל מיהו כו' ואמר כדי שלא כו' דל"ת מאי ירויח השתא פשיטא דיכול להפך:

מא

וה"ה לכל כו'. ירושלמי פ' הכותב הל' ז' ופ' כל הנשבעין הל' ו' א"ר זעירא כעין שבועת תורה וז"ש הרא"ש בר"פ כל הנשבעין כל הני כו' כעין דאוריית' כו' ע"ש ועבה"ג בשם רש"י וע"ש ותוס' הוכיח מדל"ק בפ' הדיינים האי חילוק בין דאוריית' לדרבנן:

מב

חוץ כו'. כנ"ל ס"ח:

מג

ואם השביעוהו כו'. שם ל"ח ב':

מד

או שפסקו כו'. כמ"ש הרא"ש בפ"ד דסנה' דכל שטועה בפסקי הגאונים הוי כטועה בדבר משנה כמ"ש בגמ' שם אטו אנן כו':

מה

כפר הכל כו'. כן מוכח בהכותב אי פקח הוא כו' ודחק שם רש"י ותוס' דמאי נ"מ וכן הרי"ף ורא"ש ע"ש והראב"ד פי' דאף לאחר שנשבעה על כתובתה יכול להשביעה שבועה דאוריית' עבתשובות להרמב"ן סי' ק"ט:

מו

וכן אם כו'. כן מוכח בריש ב"מ ה' א' בעובדא דההוא רעיא דפריך השתא נמי נחייביה מדר"ן כו' וזה היה יכול להקשות גם לס"ד דאיהו משתבע ושם אין יכול לתרץ תי' הגמ' תקנתא כו' ומאי ס"ד דאביי דסבר שאיהו נשבע מאי קאמר ר"ז אם איתא כו' ואין לומר דאם איתא לדר"ח משתבע שבועת התורה א"כ מאי פריך השתא נמי כו' אלא דפריך דקא' אם איתא לדר"ח משתבע מ' דבלא"ה לא משתבע כלל ונ"ל דבאמת מיד כשכפר ואמר להד"ם נשבע היסת וכמ"ש שם לסוף כו' שלאח"כ נודע אבל באותו מעמד לא נודע ואמר ר"ז אם איתא משתבע אע"ג שכבר נשבע כנ"ל כפר הכל כו' ואח"כ ולא היה יכול להקשות השתא נמי דהא כבר נשבע אבל השתא פריך שפיר שהשבועה שכבר נשבע אינה כלום שהיה חשוד ובזה נתבארו אלו ב' דינים שבש"ע והג"ה ובזה א"ש שפריך שם ותיפוק דה"ל רועה מאי נ"מ אם אביי פריך מכח שהוא גזלן או רועה דלכאורה קו' אביי יותר חזק בגזלן מפ' בתורה אלא שפריך דמ' כאן שהשביעוהו בתחלה כנ"ל:

מז

שבועה דאוריית'. ל"ד ועש'ך ס"ק ל"ט ול"ד כו':

מח

ולא יאמר כו'. שם היכי משביעין כו' אפ"ת בכינוי כו':

מט

ויש מי כו'. דחילוק שבין ת"ח לשאר שבת"ח הוא באקראי וא"צ לאיים וערש"י בנדרים כ' א' ד"ה בד"א כו':

נ

וי"א דס"ת כו'. מדקאמר לאתפוסי חפצא מ' איזה חפץ של קדש וכמ"ש הרא"ש שם הס"ת או חפץ של מצוה ועט"ז וש"ך שהניחו בצ"ע והדין עמהם:

נא

וי"א דנוהגין כו'. כיון שאינו אומר בה אפי' לא נקיט בידיה ש"ד כמ"ש בנדרים י"ד ב'. ואע"פ שכ"ז אינו עיקר לדינא נראה שהקילו בזה וכן במ"ש לעיל שנשבע בשאר ספרים שהקילו בדורות אחרונים כמו שהקילו בשבועה בשם כמש"ל סי"ט:

נב

וכן עושין. עסמ"ע:

נג

כגון אשה כו'. הקילו בה כמ"ש בגטין ל"ה:

נד

ואם נשבע כו'. מדמתירין לת"ח לכתחלה בתפילין וכמו שהוכיח הר"ן ר"פ שבועת העדות דיושב כשר לעדות בדיעבד מדמכשר לכת' בת"ח ע"ש:

נה

בין של כו'. עסמ"ע וכנ"ל מדלא חילקו בגמ' ביניהם א"ב כו':

נו

שנים כו' י"'א כו' וי"א כו'. ראייתם ממ"ש בהשולח שם מודה רב בקופצת וערש"י שם ד"ה בקופצת וס' ראשונה ס"ל כפיר"ח שם שמשביעין אותה פעם אחרת ואין בזה משום נמנעה להשביעה כיון שכבר נשבעה ועוד אפי' לפרש"י אין זו דומה לשם דכאן נשבע להבא ואין חמור לו אותה השבועה דהא לא נפסל עליה כמ"ש בשבועות מ"ו ב' וס' שניה ס"ל כפיר"ת שם בתוס' ד"ה אבל. ואר"ת כו':
(ליקוט) שנים שנתעצמו כו' וי"א כו'. ערש"י בגטין ל"ה א' ד"ה בקופצת כו' הרי נשבעה וגובה ר"ל בלא שבועה וכ"כ הר"ן והביא ראיה לפרש"י ממש"ש בירו' עברה ונשבעה ר"ה אומר נשבעה נשבעה וכ' אבל ר"ח ז"ל כ' דחוזרין ומשביעין אותה וראיה ממ"ש בב"ק ק"ז א' כאן בקפץ כו' אלמא לא חשיבא שבועה וכ' הר"ן דלאו ראיה דהתם ה"ט דלא קרינן ולקח בעליו שהוא מעצמו קפץ ולא קבלו בעלים (ע"כ):

נז

בנק"ח וכדין כו'. הלא"ה בל"ז צריך לחזור ולישבע כמש"ל בסי"ג בהג"ה ואע"ג דאמרי' ברפ"ג דסנה' היה חייב כו' דור לי כו' התם כבר נתחייב לו שבועה ועמרדכי שם:

נח

סדר כו' אוחז כו' בשם או בכינוי. כנ"ל שם ל"ח ב':

נט

או באלה. שם ל"ה ל"ו:

ס

או מפי כו' והוא עונה אמן. שם כ"ט ב' אמר שמואל כו' כל מתני' וברייתא כו':

סא

במי ששמו רחום כו'. שם ל"ה א' במתני' בחנון ורחום כו' ובכל הכינויין כו' וכבר נתבאר דמשביעין בכינוי:

סב

הרי הוא. לא רצה לכתוב בל' על עצמו וכ' בסיפא כמ"ש שם ל"ו א' יתיב רב כהנא כו" א"ל ככה ע"ש. ועסמ"ע:

סג

י"א כו'. רש"י שם ל"ח ב' ד"ה בס"ת והביאו כל הפוסקים ועסמ"ע ס"ק נ"ג ועהג"א שם ד"ה ואנו. ודוקא בעשרה כו' ואין כאן שבועה כו' ע"ש:

סד

או ביום הכניסה. דשכיחי רבים כמ"ש סמ"ע וכמ"ש בס"פ מרובה (בבא קמא פ"ב א)' ואפשר לומר דגמ' נמי קאמר משום שבועה דהא אב"א משום טרחא לאפוקי ס"ת שכ' טור בסי' א' הוא ע"כ משום שבועה:

סה

ואמרו כו'. עסמ"ע וכ"כ בהג"א הנ"ל ועש"ך:

סו

י"א כו'. רש"י הנ"ל וכל הפוסקים וע' בגטין ל"ה א' משום דרב כהנא כו' וע"ש תוס' דמוריא. והשתא כו':

סז

ואם יש כו'. כמ"ש בנדרים כ"ה א' ושבועת כ"ט א' וריש ב"מ זה ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים וערא"ש שם:

סח

וכן יש. כמ"ש בסי' ט"ו ס"ד עמ"ש שם:

סט

או לאיים כו'. ער"ן וכ"כ תוס' בגיטין ל"ה א' ד"ה לא בשם הערוך ע"ש והוא מויקרא רבה פ' י' ע"ש באריכות:
(ליקוט) או לאיים כו'. כמ"ש בויקרא רבה פ"ו שמשביעין בנודות נפוחות אלא שהגאונים כ' והביאו תוס' בפ' הכותב וש"מ שדינא דשבועה דאורייתא כן אבל לא קי"ל כן (ע"כ):

ע

אין מאיימין כו'. עסמ"ע וברייתא דת"ר אף היא כו' סיפא דברייתא ואם אמר כו' סורו כו' ושם בגמ' בשלמא ההוא כו' לכדתניא כו' וערש"י ד"ה חלה כו' אבל הג"מ פ' או עונש הנשבע שנשבע על שקר או אם נשבע באמת עונש המשביע לשוא וכ"ה בירו' פ' הדיינין ובתוספתא דסוטה ובויקרא רבה פ"ו ע"ש ושם ושם וז"ל שם בין שניהם אינה זזה מבין שניהם לעולם אם המשביע על שקר סוף לצאת עליו אם הנשבע נשבע לשקר סוף לצאת עליו מ"ט הוצאתי' נאם כו' וז"ש לעיל בש"ע ס"ך אם כו' וחבירו תובע כו' וזה דוקא בטענת ודאי אבל בספק אפשר ששניהם צדיקים וע"כ הברייתא מיירי בודאי:

עא

וכן. כנ"ל שבברייתא אמר שבועת הדיינים ואינה חמורה כמו באלמנה חוץ לב"ד שאין מתייראין מפני עונש כנ"ל ועוד שאין נשבע בשם ולא בס"ת והאיום שכל העולם נזדעזע כו' ועברמב"ם שלא הוזכר היסת:

עב

ואעפ"כ. מפני ספק עונש שבועה:

עג

כל שבועה כו'. עסמ"ע וכמ"ש בכתובות פ"ה אפשר דמכספיא כו':

עד

או בפני. כמ"ש בשבועות. מ"ז ב' פועלים נשבעין כו' כי היכי כו' וכן בירושלמי שם שיהו אלו נשבעין בפני אלו מפני הבושה:

עה

ואז א"צ. כמ"ש בכתובות צ"ד ואלו ראשונה נשבעת לשלישית ל"ק כו' ואם איתא הא כולהו בע"ד שלה אלא משום שנשבעת על ספק:

עו

ואם השביעוהו כו'. ממ"ש ושלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה ואם איתא דאפי' בדיעבד אין שבועתו שבועה אמאי ישבע ועמש"ל סי"ו:

עז

ואע"פ שלא כו'. מדלא הצריכה רב ביבי קודם שבקשה לישבע שם עד שבקשה ואמרי' בשבועות מ' א' כ"מ ששנים כו' ואמרי' בסוף ב"ק המלוה את חבירו ביישוב לא יפרע לו במדבר הא ביישוב יפרע לו אפי' אינו מקומו:

עח

מיהו לכתחלה כו'. עבה"ג וכנ"ל:

עט

מיהו אם כו'. כמ"ש הרא"ש שם וש"פ דהיו דרים בעיר א' והיה דרכה לשם ע"ש וכמש"ל בסי' י"ד התובע הולך אחר הנתבע ממ"ש ב"ק מ"ו:

פ

ואז כו'. שם בגמ':

פא

הטוען כו'. ירושלמי פ' הדיינין הל' ד' חד ב"נ אזל בעי מידון קמי רב דהוה מטעין לחברו חטין ושעורין וכוסמין א"ל המתן עד דיגלגל עלך כל דבעי ובסופא אשתבע על כולו:

פב

נתחייב כו'. דהא נתחייב על כולם בחמורה משום גלגול וז"ש ומגלגלין כו' ועבה"ג:

פג

מי שטוען כו'. ירושלמי פ"ב דכתובות הל' ד' חד ב"נ בעי מידון עם חבריה קומי רב שרי מטעין עמיה שערין חטין וכוסמין א"ל רב כל מה דאת יכול מגלגליה עליה גלגל ובסופא הוא משתבע לך חדא על כולהון:

פד

ואם אינו רוצה כו'. דלאו בתביעתו תליא מילתא דאפי' נשבע קודם שחייבוהו ב"ד נפטר כמ"ש בב"ק ק"ו א' וערש"י שם ד"ה כאן בקפץ כו':

פה

כל הטוען כו' כיצד אחרת כו' אתה כו' טענו שעשה כו'. ירושלמי פ' כל הנשבעין הל' ז' אלו דברים שאין נשבעין עליהן כו' אית דבעי נשמעיניה מן הדא חמור או כו' ר' ישמעאל דרש כו' מה הפרטכו' בתביעת ממון פרטלאומר לחבירו תן לי מאתים זוזים שאמרת ליתן לי ולא נתת פרט לאומר לחבירו קללתני וביישתני שפטור כו' פרט לתשלומי ותשלומי ארבעה וחמשה שהן קנס:

פו

וה"ה כו'. שם בירושלמי מה הפרט כו' ומוציא בדין פרט כו' וה"ה בכה"ג ואין חייב לו כמ"ש לא תהיה כו' ואפי' ביש קצת מסדרין לו ואינו חייב לתת לו בסדור:

פז

וי"א דמחרימין כו'. דטעם הענין שאם הודה כו' דמודה בקנס דפטור משא"כ בקנסות דרבנן כמ"ש בסי' שפ"ח. ומ"מ אין משביעין כיון דאינו אלא מיגדר מילתא. סמ"ע:

פח

קונסין אותו. כמ"ש הרא"ש בשם רב שרירא ממ"ש בערכין נמצא האומרו בפיו כו' וקי"ל דמנדין על חבלות דגוף כמ"ש הגאונים:

פט

טוען כו'. עתוס' דכתובות י"ח ב' ד"ה ובכולי כו' דהא גבי נסכא כו':

צ

ודוקא כו'. ערש"י דקדושין ס"ה ב' ד"ה ע"א בהכחשה כו' וגם מדרבנן א"א לומר כמ"ש בפ"ק דב"מ ד' א' מתקני רבנן כו' וע"ש בפ' מהרא"י סל"ז:

צא

מי שתובעת. ערש"י שם צ"א א' רבא אמר כו' ודוקא במיתה אבלבמקום דליכא מיתה אפי' בכרת קי"ל דלא כר"נ בן הקנה ועבפ"ג דכתובות:

צב

טענו כו'. כנ"ל ועתוס' דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי' כו':

צג

אבל. ע' כתובות מ"ב א' בעא מיניה כו' א"ל כו' וערש"י שם ד"ה שאינו וד"ה כיון וד"ה א"ד ובריש מכות ג' א' אלא באו' העדנו והוזמנו כו':

צד

מי שנתחייב כו'. עבה"ג וע"ש ושם ואע"ג דבירושלמי פ' הדיינין סוף הל' ב' המתחייב בב"ד לא כל הימנו מאי לא כל הימנו ר' אבהו בשם ר' יוחנן אם מעצמו משלם נאמן לומר לא נתתי ואם מפי אחרים לא כל הימנו ר' בון בר כהנא אמר אף בשבועות כן מאי אף בשבועות כן ר' אבהו בשם ר' יוחנן אם מעצמו נשבע נאמן לומר לא נשבעתי אם מפי אחרים לא כל הימנו. משם ראיה כמו שבממון דוקא אם לא ציית דינא ושמתוהו כמ"ש בסי' ע"ט ע"ש ועסי' צ"ג ס"ט:
(ליקוט) מי כו'. ורה"ב פ' דישבע היסת על שבועה דאוריית' וגמ' איירי קודם שנתקנה היסת ועבמרדכי שם (ע"כ):

צה

מיהו בזה"ז כו'. כמ"ש בס"פ האומנין פ"ג א' וערש"י שם ורי"ף:

צו

אא"כ. כמ"ש בפ' הדייני' א"ל אל תתנהו כו' ושם בגמ' ואם אמר כו':

צז

כגון כו' כפי' הרא"ש שם:

צח

נשבע כו' אם דרך כו'. כמ"ש בחולין גבי ריסוק תשובה מעלי' עבד:

צט

ואם הודה כו' אינו נפסל כו'. כמ"ש בפ"ח ופ"ג דסנה' לענין עדות אין אדם משים עצמו רשע וה"ה לשבועה דחד דינא להו כמש"ל סי' צ"ב ס"ג וכ' בטור ונשבע על השאר ור"ל כדין מודה במקצת ואע"פ שנשבע כבר הואיל ואינו נשבע רק היסת וז"ש נשבע היסת וכמש'ל סי"ד כפר הכל כו' וה"ה למודה במקצת ויכול אדם לחייב עצמו כמ"ש בפ' הגוזל קמא ובפ"ב דשבועות אם הודה מעצמו משלם כו' ובפ' שבועת הפקדון השביע חמשה פעמים כו' אר"ש מה טעם כו' ועסי' צ"ב דלענין לחוב לעצמו יכול לפסול א"ע וכמ"ש בפ"ד דיבמות מ"ז א' וע"ש תוס' ד"ה נאמן כו' וד"ה ואין כו' וכן לענין ממונ' כמ"ש בריש מכות כל כמיניה וערש"י ותוס' שם ד"ה באומר לכך יש לפרש כו' ר"ל כיון שאינו יכול לסתור דבריו לחברו הוי כאלו לא חזר בו לענין הזמה ושם באומר העדנו והוזמנו כו' דנאמן לחייב עצמו:

ק

מי שכפר כו'. עבה"ג ואע"ג דשם אמרי' שאח"כ באו עדים מ"מ חד דינא להו הואיל ושבועה אינו קונה ממון ואע"פ שהכחיש העד בשבועתו מ"מ מאמינים לעד אח"כ וכמ"ש בפ' הכותב אי פקח הוא כו' ופי' הראב"ד אחר שנשבעת על כתובתה וכמש"ל בסי"ד ע"ש:

קא

בלא עדים. שבעדים בלא"ה אינו נאמן כמ"ש בב"ב מ"ו א':

קב

ואצ"ל. גמ' דב"ק הנ"ל:

קג

טען שיש כו' בקנין. שהוא כמו שטר שאי"ל פרעתי כמש"ל סי' ע' ועסמ"ע וש"ך:

קד

והוא כו' ונשבע. דנאמן כיון שאין השטר בידו. וכמש"ל ס"ס מ"א:

קה

ואח"כ כו' ה"ז משלם. דשבועה אינה מעלה כלום כנ"ל שאינו קונה וז"ש ואם יש כו' והוא דברי בעה"ת בס"י וזש"ל סי' פ"ב ס"א ואם אח"כ מצא כו' וכמ"ש שם:

קו

ואינו חשוד כו'. שאינו כעדים אלא שאינו נאמן הלוה שהרי במקום מגו נאמן נגד השטר כמ"ש בב"ב א' אע"ג דמגו במקום עדים כו':

קז

ראובן כו'. אפי' ידוע שלא נשבע דאין נשבעין על כפירת ממון מספק לפטר כמ"ש בסי'ס"ט עמ"ש שם ועסמ"ע ס"ק צ"ג:

קח

אין. עתוס' פ' הדיינין מ"ג א' ד"ה ויוציא:

קט

התוקע כו'. אע"ג שתקיעת כף הוא אמונתו שנשבע באמונה שיש לו בקב"ה והוא ככופר בעיקר וכמ"ש תקעת לזר כפיך אל תהי בתוקע כף ואור"ת שזה מ"ש ובזה אלה להפר ברית והנה נתן ידו וכל אלה עשה כו' ואע"פ שבנדרים לא הזכירו אלא שבועה הא והא הוי וז"ש אלה וברית ובגמ' לא הוצרך להזכיר הכל ועבהג"מ ס' הפלאה סי' ג' מ"מ אע"ג דאמונה הוי שבועה ועבי"ד סי' רל"ז ס"י בהג"ה מ"מ לא נשבע בנק"ח ואמרי' בפ' הדיינין ל"ח ב' האי דיינא כו' נעשה כטועה כו' ואע"ג דאמרי' פ"ג דסנה' היה חייב כו' וא"ל דור כו' כאן לא א"ל תן אמונתך והפטר אלא כמ"ש בפ"ד דב"ק משל לצייד כו' וכ"ש אם תקע לו כפו בעת שלא היה חייב לו שבועה ועבמרדכי ר"פ הדיינים ומ' דוקא במקום שצריך נק"ח אבל במקום שא"צ נפטר אפי' בת"כ דלהבא ועמש"ל סי"ו בהג"ה:

קי

ודוקא כו'. אע"ג דאם יש עדים על ת"כ חייב כיון דאינו חייב רק לקיים הת"כ הרי כאילו אינו חייב לישבע רק בת"כ והוא כבר נשבע ע"ז והרי אפי' בנתחייב שבועה אמרי' בהשולח מודה רב בקופצת כנ"ל ואמרי' בפ"ק דב"מ היה חייב כו' הלא"ה נאמן כמש"ל סכ"ז אלמא אין שבועה על שבועה ואפי' היסת אין נשבע על ש"ד כדעת הרי"ף וע"ש בטור שאין שבועה כ"א על כפירת ממון ולא על כפירת שבועה ואע"ג שעי"ז בא כפירת ממון וז"ש וה"ה אם כו':
(ליקוט) ודוקא כו'. כמש"ל סט"ז בהג"ה וי"א כו' וכאן ה"ה כאלו לא נתחייב לו שבועה רק בת"כ כי אין חייב לשלם רק כדי לקיים הת"כ ואף לס' ראשונה דשם בש"ע דלא נפטר היינו משום דנתחייב שבועה לשעבר משא"כ כאן דלא נתחייב רק בת"כ דלהבא. ועוד דהא אין כאן חיוב ממון רק משום איסור' לקיים שבועתו וכמ"ש בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה ואם נשבע כו' ומיהו כו' ומשום זה א"צ לישבע כמש"ל סכ"ה בהג"ה (ע"כ):

קיא

אלא יזהרו כו'. כמ"ש בכתובות ל"ג א' וניתרו בהו מעיקר' ונרמז כו':

קיב

אין כו' ולכן כו'. דקי"ל טובת הנאה אינה ממון וע"ל ר"ג ס"א בהג"ה כעולא בספ"ב דקדושין נ"ח א' וכן רב אסי דהוצל שם ואע"ג דר"ה פליג שם אין דבריו של א' במקום שנים כמ"ש בע"ז ל"ח ב' ואע"ג דרבא בנדרים פ"ה א' ס"ל דטובת הנאה ממון היינו דבעי לאוקמי כחד תנא אבל לא ס"ל כן כמ"ש בפ"ק דב"מ י"א ב' ואע"ג דיש לדחות דאליבא דעולא קאמר ועולא לטעמיה כנ"ל ולכן פ' ר"ח הביאו הרא"ש והר"ן והריטב"א בספ"ב דקדושין כרבא בנדרים אבל הרמב"ם בפ"ה מה' אישות הל' ו' ובפ"ב מה' גניבה הל' ה' וע"ש בכ"מ שכ' דהכי סלקא שמעתא דקדושין דאינה ממון ועבפ"ג דפסחים מ"ו ב' דכ"ע טובא הנאה אינה ממון אלא בהואיל קמפלגי וכ"כ הרי"ף שם ע"ש ומזה הטעם פ' הרמב"ם בפ"ז מה' נדרים כמתני' דנדרים וכרבא שם דרבא נמי ס"ל דאינה ממון אלא משום הואיל כמו בחמץ משא"כ בקדושין כמ"ש בכתובות ע"ב ב' המחדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים כו' ושם ת"ר הלכה כו' דלא כמ"ש בכ"מ שם משום חומרא דנדרים דאף ויתור אסור דהא אף בחמץ פ' כר"א וע"כ צ"ל הואיל משום וז"ש הרמב"ם וש"ע י"ד ס"ס רכ"ז וה"ה במתנות עניים דלכאורה טעמא דתרומה משום דאסור לזרים הוי עפרא משא"כ במתנו' עניים אבל לפמ"ש טעמא משום הואיל א"א לומר הטעם משום דאסור לזרים וע"ל סי' ל"ז ס"ט בהג"ה וכ' במרדכי שם מ"מ אפי' למ"ד טובת הנאה ממון כאן אין להשביעו דלחד לישנא לא ניתקנה שבועת היסת אלא במקום דררא דממונא ולא פליג לישנא קמא עליה אלא בתביעת ממון כי מתני' דשם:

קיג

(ליקוט) אין מוסרים כו'. ויקרא רבה פרשה ו' א"ר סימון אין כו' (ע"כ):

קיד

אם נראה כו'. כ"כ בהגהות אחרונות דמרדכי ריש ב"מ בשם ריב"א וכן בהג"א שם ס"ז ד"ה וריצב"א והיא בתשו' הג"מ ס' משפטים סי' ל"ז וכ' שם דר"ת רגיל לפסוק בכ"מ כלישנא בתרא דלישנא בתרא עיקר וכן סוגית הרי"ף בכ"מ וכן כל הגאונים אלא דפ' השולח דקא' אין אונס בגטין והוא לישנא קמא דריש כתובות מ' דלישנא קמא עיקר מ"מ כל הגאונים דעתם כלישנא בתרא וריב"א פוסק בכ"מ בד"ס הלך אחר המיקל כמ"ש בפ"ק דע"ז וכאן בשל סופרים הוא וכ"ש דבממונא בכ"מ הלך אחר המיקל דהמע"ה כמ"ש בפ' השואל במשכיר ליב"ח לשנה ובמוגרמת בפ' הגוזל ועתוס' דשבת פ' כירה גבי צריכה מלחא בשולא כו' ובע"ז פ"א ז' א' ד"ה בשל כו' ויש דוחין כ"ז כיון שלישנא קמא סתמא דגמ' ולישנא בתרא יחידאה קי"ל כלישנא קמא וכמ"ש תוס' בכמה מקומות וכן הרי"ף ורא"ש ושאר פוסקים ואע"פ שהרי"ף מביא ראיה שכאן הלכה כלישנ' קמא מסוגיא דההוא רעיא בפ"ק דב"מ ר"ת דוחה אותו כמ"ש בשבועות מ"א ד"ה מאן וכ' דשם איכא דררא דממונ' מאחר שרגילין למסור לו בכל יום ועוד דאיכא סהדי דאכל תרי מינייהו ותוס' שם ובב"מ שה כ' מדלא מייתי סיפא דמתני' ש"מ דהלכה כלישנ' קמא ור"ת דוחה ואמר דבאמת מייתי ראיה מסיפא ורישא דמילת' נקט וכ"כ רב האי גאון וכשיטתו שפוסק בכ"מ כלישנ' בתרא וכמ"ש בהג"מ שם וכן בשאר מקומות ואע"ג שסוגיא כרי"ף שפ' כאן כלישנ' קמא מ"מ בכה"ג שהטענה מרומה אין להשביעו כמ"ש בכתובות פ"ה ב' חדא דידענ' כו' וה"ה בכה"ג שהעני תובע לעשיר אם יש הפלגה לעוני או לעושר שנראה כמערים וכן כדומה לזה וכ' תוס' שם ד"ה ועוד כו' דצריך לטעמ' דלא אמיד עוד טענה דסימנ' וה"ה בשבועת היסת דצרפינן פסק ר"ת לטעמ' דלא אמיד וכיוצא:

קטו

וכן אם כו'. המרשים רשם וכן כו' מהרי"ו סי' צ' אין משביעין כו' שם סי' קנ"ד ומ' שהם שני דברים ולא היא שז"ש אין כו' הוא כפסק ר"ת ולא קי"ל כוותיה אלא בצירוף דבר אחר כנ"ל אלא הכל דברא' ובסי' צ' לא כ' אלא דברי ריב"א הנ"ל בש"ע ובסי' קנ"ה אם לא היה לראובן על שמעון אלא תביעה זו לא הייתי מחייבו שבועה והייתי דן בהא מילתא כר"ת כו' ואע"ג דרוב הפוסקים וסוגיא דדיינים כלישנא קמא מ"מ בהאי דינא הייתי דן כר"ת משום דראובן אפסיד אנפשיה שהרי טוען שחטף וגזל ממנו כמה פעמים למה נשתתף עמו וכמ"ש בפ"ק דב"מ עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא כו':

קטז

יש מי שאומר כו'. עתוס' דשבועות מ"ו ב' ד"ה אבל. ובה"ג גרס כו' ופירושו כו' וזה כ' תוס' אבל במרדכי בהגהות כתוב שם ופ' בה"ג דחשידא אשבועא דשמעה דאפקה ש"ש לבטלה ועברה אלא תשא והוי כאלו עשתה שבועת שוא כמ"ש בפ"ה דברכות והוי חשוד כמ"ש בפ' כל הנשבעין ושכנגדו כו' אחד כו' ומכאן יש ללמוד כו' כמו שדן רבא:

קיז

תבעו כו'. דין השדכנות כ' מהר"ם שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה כמ"ש בב"מ ק"א א' והוא כמו סרסור כמש"ל בסי' קפ"ה ס"י בהג"ה וכמו שצריך ליתן לסרסור כמ"ש בב"מ ס"ג ב' ע"ש:

א

(ש"ך א') וגבי חפץ היה מוחזק כפרן. נ"ב גם בתביעת חפץ משכחת לדעת המחבר כגון שתבעו חפץ פלוני השאלתי או הפקדתי בידך והלה מודה רק שטוען שאח"כ קנה ממנו אותו החפץ והי' נאמן בטענ' זו במגו שלא היה מודה שבא לידו דרך שאלה ופקדון או במגו דהחזרתי וכשבאו עדים ומעידים שבא לידו דרך שאלה או פקדון וגם מעידים שראו אותו החפץ עתה בידו ואין לו שום מגו אינו נאמן בטענתו אשר יאמר שקנה אותו החפץ מיד המשאיל או המפקיד ושייך בזה דינו של ר"ח קמייתא שע"י העדים הוא מחויב להחזיר אותו חפץ להתובע אבל לא הוחזק כפרן על טענתו שטען שקנה חח"כ אותו חפץ ויכול להיות שהאמת אתו רק שאין אנו מאמינין לו כי אין לו מגו ואף שבכה"ג צריך התובע לישבע היסת שלא מכר לו החפץ עכ"ז ל"ד לדין נ' דחבלה דשם אינו זוכה ליטול כ"א ע"י השבועה משא"כ הכא דהשבועה אינו להיות נוטל מחמתה רק היסת בעלמא להכחיש טענות השני ככל כופר הכל שכן דעת המחבר בסי' קל"ג ס"ה לפ"ד הש"ך שם שנוטל התובע בלא שבועה כלל רק שאחר כך יכול הנתבע להשביעו היסת עד"ז הוא גם בנסכ' דר"א שאחר שמחזיר הנסכ' מדין מחשואיל"מ יכול להשביעו היס' שהנסכ' לא היה של החוטף ואפ"ה יש קרבן שבוע' העדות במשביע ע"א מנסכ' ולא מיקרי גול"מ מחמת השבועת היסת וכל עיקר יסוד הר"ן גבי נו"ן דחבלה דלא מיקרי מב"מ הוא משום דאינו אלא גול"מ מצד מי יימר דמשתבע כדאי' בפ' שבועת העדות דף ל"ב כן תורף דבריו שם ומינה דהיכא דליכא אלא שבועת היסת דלא מיקרי גורם לענין שה"ע כמו כן הכא שדינו כדין נסכא לפ"ד הש"ך לקמן סי' קל"ג ס"ק ח' דלדעת המחבר צ"ל תחלה החזרה ואח"כ הוא שיכול להשביעו היסת אבל אינו יכול לעכב החזרה עד שישבע היסת ואף לפי משמעות דברי הסמ"ע והטור שם דאינו מחזיר רק אחר שישבע היסת יש ג"כ סברא לומר דלא מיקרי מחמת זה רק כגורם דלא נשמע דהיכא דשייך מי יימר דמשתבעת דלא הוי אלא כגורם רק היכא שאינו זוכה ליטול רק מחמת השבוע' משא"כ כשאין חיוב השבועה רק היסת ועכוב החזרה עד שישבע ההיסת אינו רק דרך עיקול שלא ישמוט א"ע אח"כ מלישבע וע"כ דעת המחבר שם דכנגד היורשים א"צ שבועה כיון דליכא טענת ברי א"א להשביעו אחרי שהחזיר החפץ ליד התובע ואף לדעת הרמ"א שם דגם נגד היורשים צריך לישבע דמשמע שסובר דחיוב שבוע' חל קודם החזרת החפץ י"ל דז"א אלא היכא שאינו ידוע שבא ליד אביהם בתורת שאלה אבל בגוונא שכתבתי כשיש עדים שבא החפץ בתחל' ליד המחזיק בתור' שאלה או פקדון וגם עתה ראוהו בידו רק שהנתבע טוען שאחר שבא לידו בשאלה או פקדון קנה החפץ מבעליו צריך להחזיר לו בלא שבועה כלל רק שלאחר החזרה יכול להשביעו היסת דע"י העדאות עדים כנ"ל הוי חפץ בכ"מ שהוא בחזקת בעליו המשאיל או המפקיד וכאלו לא יצא מרשותו ליד השואל או הנפקד והוי בידו ורשותו ממש וליכא ח"ש לצורך קבלת החפץ בהחזרה רק אחר החזרה יכול להשביעו כאשר כן הדין גבי נסכא ואף אם בידו לעכב החזרה דרך עיקול על קיום שבועת היסת לא נחשב עי"ז לגורם וכנ"ל אלא כחיוב ממון גמור ויש חיוב שד"א מדר"ח קמייתא ואף שזה עומד בטענתו שקנה הפקדון מ"מ כיון שהדין נותן שיהיה הפקדון של התובע מחמת העדאות שני העדים שמעידים שבא ליד זה בתורת פקדון ושראו בידו מיקרי פסק ב"ד זה כהעדאות עדים דר"ח קמייתא כן מבואר למבין מתוך דברי הש"ך בסימן ע"ה ס"ק י"ט ממה שמביא ראיה שם מדברי הגמ' ותנא תונא כו' כיון דתפס אנן סהדי כו' וה"ה התם ג"כ זה עומד בטענתו שמה שתפס חבירו הוא שלו שחטף מידו עכ"ז כיון שהדין להחזיק ביד התופס הוי כהעדאות עדים לענין ח"ש דאורייתא כמב"מ כ"כ הכא שורת הדין להחזיק הפקדון בכל מקום שהוא בחזקת המפקיד:

ב

(ש"ך ד) הוא הרשב"א והרא"ה כו'. נ"ב יעוין בתשובה המיוחסת סי' פ"ד מ"ש ואם אין לו עדים כו' ובא הלוה במעותיו בידו כו' יעו"ש מזה מבואר שדעתו דמשכון לא מיקרי הילך:

ג

(נה"מ ס"ק א) או שעומדים בשוק. נ"ב לכאורה יש ראיה לזה מדברי הראב"ד שמובא באס"ז לב"מ ד"ה והראב"ד ז"ל כו' אלא דליכא הכא תובע ונתבע שיהא נתבע יותר מוחזק מהתובע וליכא הכא שבוע' דאורייתא כו' ע"כ יעו"ש. ויעוין בתוס' ב"מ דף ב' ע"ב י"ה ולחזי זוזי כו' ואידך ישבע שד"א:

ד

(ש"ך סקי"ב) וכן כ' בחדושי ריטב"א כו'. נ"ב וכן מביא באס"ז בשם הרשב"א שמבואר כדברי הר"ן:

ה

(ש"ך ס"ק ט"ו) ואף על גב דדברי הר"ן לא נתבררו אצלי במ"ש כו'. נ"ב אפשר לומר לכאורה דע"א המחייב שבועה לא מיקרי נאמן דהא ביד הנתבע להכחישו בשבועה רק כשאינו רוצה לישבע אז צריך לשלם ע"כ אין לו גבי ע"א כיון שהאמינו התורה כו' אלא היכא שכבר נעשה מעשה שהוצרך הבע"ד לשלם מחמת עדותו של עד דבכה"ג קם העד לממון כב' עדים (ויעוין לשון הר"ן בסוגי' דנסכ' בפ' כל הנשבעין) אמנם הר"ן לא נחית לדברי אלה:

ו

(ש"ך הנ"ל) דאין חילוק בין באו כו'. נ"ב יעיין ש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד:

ז

(רמ"א סעיף ו) ויש לו עד המסייע פטור משבועה. נ"ב דע דלפי המבואר מדברי התוס' מס' כתובות וקידושין דף מ"ג ע"ב דבע"א אמרינן מגו יש לכאורה לדקדק אמאי לא אמרי' הכא דהוי מגו דאם העד משקר במה שמעיד לזה היה יכול לשקר גם בטענה אחרת והיה פוטר בעדותו את הנתבע מכל מה שהיה רוצה לטעון לפטור א"ע משבועה בעדותו. אמנם במעשה של המרדכי פ' חז"ה (דין תקכ"ז) שמביא הרמ"א בא הנתבע לפטור א"ע בטענה שאבי זקנה של סרח הבאה לתבוע ממנו הנחלה של א"ז נתן אותו הנחלה במתנה לאמי וע"ז היה לו ע"א והמגו הוא דאי בעי אמר הנתבע ממך סרח זבינתי ואכלתי שני חזקה כן תורף המעשה שם והרי זה מגו דהעזה. אמנם גם מגו דהעזה אמרי' לאפטורי מממונא והפשוט לומר דרק גבי בע"ד אמרינן מגו דהעזה אבל לא לגבי עד דשמא אינו רוצה להעיז בעדות שקר מה שיודע בו חבירו שמשקר ונוח לו יותר לשקר מה שאינו יודע חבירו בשקרו ע"כ לא היה שייך אותו המגו רק גבי בע"ד ולא גבי העד וא"ש מה שפסק הר"ן דבכה"ג צריך הנתבע לישבע ואין עד המסייע יכול לפטרו דהא צריכים להאמין את הנתבע מטעם מגו דאי בעי היה טוען מינך זבינתיה ואם היה טוען כן והעד לא היה מעיז להעיד ע"ז היה מחויב הנתבע לישבע וא"ש ומיושב בזה קושית הש"ך בס"ק כ"א על דברי הרא"ש ורבינו יונה דהתם יש לבע"ד הנפקד ולהעד המסייע מגו שהיה יכול לטעון נאנסו וגם העד היה מעיד לו בטענה זו דאם משקר להעיד בטענת החזרה שהוא העזה מה"ת לא היה משקר להעיד שהיה בעת שנאנסו הפקדון ביד הנפקד על שקר כזה היה נוח לו יותר להעיד שלא היה צורך לו להעיז בעדות שיודע בו המפקיד שמשקר ואף דנאנסו לא שכיח ומיקרי טענה גרוע מ"מ מובן שהגריעותא הוא רק לגבי בעל דבר שאין מאמינים על דבר דלא שכיח משא"כ לגבי עד מה"ת יפקפקו מלהאמין לו אשר יאמר שראה שהיה אונס וק"ל:

ח

(סמ"ע י"ח) שלא הי' דעתך לישבע אפילו היסת. נ"ב יש לפקפק ע"ז דהא יכול לומר כי הייתי מוחזק בדעתי שכנגדי לא ישבע לשקר ע"כ הפכתי עליו השבועה והייתי נפטר משבועה ומתשלומין:

ט

(ש"ך י"ט) מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א כו'. נ"ב ליתא כן בת' מיימוני והוכחתי שם דכשעד מעיד נגד חשוד דאי הוי אמרי' מחשואיל"מ הרי שם עד לממון והתורה אמרה לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת רק לשבועה יקום ונשמע מדבריו שדעתו בעד מעיד נגד חשוד פטור החשוד מדאוריית' ויש ליישב בזה קו' הר"ן והרשב"א בר"פ כל הנשבעין: מה שמקשים אחר שהעלו לפי תירוצם שם דלא חשיב האי במתני' בין הנשבעין ונוטלין כי אם אותן שע"פ דין לא היה להם ניטול כלום דא"כ אמאי חשיב במתני' חשוד שכנגדו נשבע ונוטל הא בחשוד שורת הדין מדאוריית' שיטול שכנגדו בלא שבועה ולפי דעת הר"ם א"ש דמשכחת בחשוד שחייב שבועה נגד עד דמדינ' דאוריית' ל"ש כלל משאיל"מ דא"כ הוי העד קם לממון רק שמתקנת חכמים עשאוהו כאלו חייב שבועה ואינו יכול לישבע ע"כ שכנגדו נשבע ונוטל אמנם לפי תירוץ זה יקשה גבי שניהם חשודים אי אמרי' דחזרה שבועה למקומ' דהיינו למחוייב לה ומתוך שאיל"מ הא מדאוריית' לא צריך כלל לישבע כה"ג דלא להוי העד קם לממון:

י

(ש"ך סקל"א) דגם קודם ר"ן היה שבועת היסת בקצת ענינים. נ"ב כ"כ הת"ח בחדושיו למס' שבועות דף מ"ח בשיטת רש"י. אבל מדברי מרדכי נראה דלא נחית לסברת הת"ח:

יא

(ש"ך ס"ק ל"ה) שהרי כבר העיד לחייב שבועה כו'. נ"ב וכ"כ בסי' צ"ב סק"ט:

יב

(רמ"א סט"ו) וי"א דנוהגין להשביע שבועת הדיינים כו'. נ"ב יעוין בי"ד סי' רל"ז סעיף ו':

יג

(ט"ז סכ"ה) ק"ל מפ"ק דקדושין כו'. נ"ב נראה לי דשאני התם דכל ישראל מוחזקים שאין בהם עבדים. משא"כ לענין גזל ועריות כשאין חזקה בדרך כלל כבר אמרו חז"ל רובן בגזל ומיעוטן בעריות:

יד

ט"ז אבל אם היה מוחזק בכשרות. נ"ב יעוין בש"ך י' ריש סי' א':

טו

(ש"ך ס"ג) הרי תובעו ממון כו'. נ"ב י"ל כיון דבהסיס? לא נחתינן לנכסי והיינו משום שהנתבע פטור בהכחשתו רק משמתינין ליה לקיים דברי חכמים שהטילו עליו שבועה וכיון שטוען שקיים בדברי חכמים ועומד בטענתו שאין חייב להתובע לא מענשינן ליה משא"כ בשבועה דאורייתא:

טז

(ש"ך ס"ח) דאין הלוה נאמן לומר מחלת לי כו'. נ"ב י"ל דשאני התם דטענת מחילה טענה גרוע הוא מה"ת ימחול לו לכך אין להאמין בלי מגו אבל גבי שבועה לא הוי טענ' גרוע דהנתבע אומר כיון דראה התובע שמוכן הנתבע לישבע וידע התובע בעצמו ששקר טען לא רצה להשביע הנתבע חנם ומחל לו:

א

סעי' א' (מוכן בידו עש"כ סק"ג) פקדון הו"ל כהילך אם הפקדון הי' לאומנות תקון י"ל שע"י ספק אולי אומן קונה בשבח כלי אינו הילך:

ב

שם (משכון) גם להסוברים משכון אינו הילך כי מחוסר שומר. מ"מ להיפך אם ע"י המשכון הו"ל המלוה מודה במקצת שהרי צריך להשיב המשכון והלוה תובע שהמשכון הי' יותר מטלטלין. הו"ל ג"כ המלו' הילך בכלו גם שמעכב המשכון מלהשיב עד שישולם מה שתובעו. מכל מקום הרי לפי"ז אינו מודה שיתן מקצת וההודאה רק כשישולם ואז הו"ל הילך היטב:

ג

סעי' ו' (עד אחד מסייעו) מי שיש לו עד אחד לפטרו ממי שפרע. נראה דמהני לכ"ע וגם שחברו מוחזק בהמעות צריך להחזיר לו המעות תיכף שהרי בלאו הכי עומד המעות להחזיר ורק מי שפרע הי' לו עליו. וכיון שיש עד אחד מסייעו מסתבר שמועיל בזה יותר מלגבי שבועה. וכפי כנרא' על פי עד אחד אי אפשר להטיל מי שפרע כיון שלא מצאנו לחז"ל כן. והוא רק מצד התקנה כל ספק בתקנה להקל. וגם דקיימא לן שמן התוה"ק מעות קונות על כל זה אחר שהפקיעו חז"ל קנין כסף אין גדר מי שפרע רק תקנת חז"ל. וכל ספק בתקנה קולא לנתבע ובזה גם אם המעות ביד שכנגדו כיון שעומדים להחזיר בהחלט יש להקל אליו וכמו ספק אילן קדם כידוע. וכל שכן כשאין חברו מוחזק וכיון שלגבי חיוב מי שפרע אין מועיל עד אחד נראה שעד אחד פוטר מכל שכן. ממה שפוטר משבועה החמורה וצלע"ע. וגם שאם הי' חיוב מי שפרע ע"י עד אחד. הי' הקל וחומר יותר קבוע וממש כמו בעד המסייע הפוטר משבועה ע"י קל וחומר אם מחייב עד אחד שבועה כל שכן שעד אחד יכול לפטור משבועה וכמ"ש הפוסקים ז"ל וכ"ה בזה ממש גבי מי שפרע אם עד אחד מחייבו בזה. אך אם עד אחד איננו יכול לחייב מי שפרע הי' כמקום לומר שכמו שעד אחד אין מחייב בזה. כך איננו יכול לפטור מזה. ומכל מקום נרא' שמי שפרע קיל משבועה כי שבועה הוא מהתוה"ק מה שאין כן זה גם שקנין המעות מהתוה"ק הי' מועיל מ"מ גדר מי שפרע הוא רק מדרבנן. רך כיון שכתבו הפוסקים ז"ל ששייך מי שפרע גם בלשון נסתר שלא בפניו אין נ"מ כל כך בכל זה. שיכול לומר התובע הלשון בנסתר בפני בדה"צ. וגם אם לא יאמרו הבדה"צ. מ"מ הרי זה כאמירתם וגם שלפי דברי הנתבע פטוראי אפשר למנוע התובע מלאמרו וגם שלא בפני בד"צ גם כן יש באמירה זו ממש. אך כשהעד אומר שהי' לפניו גלוי דעת ולא בפני הנתבע על המעות. הי' שייך בזה לומר דלא שייך אמירה על מי שאינו עומד בדבורו שגם שהדיבור שהי' לפניו הי' בו שנוי מ"מ העד אחד מכריע שמותר לו לשנות מדבור זה. אך נרא' שהכוונה דיבור שעל פי שורת הלכה בתוקף מכירה מהתוה"ק וכיון שיודע בעצמו שגילה דעתו ועושה כן הוא יוצא ידי חובתו לכ"ע לנכון היטב: נרא' דלגבי קבלת חרם שעל פי אמירת אשה נוגעת בדבר מועיל הגדת אשה לפטור מקבלת חרם ואם מסיח לפי תומו גורם שבועה כבסי' קמ"ט בש"כ ז"ל אז פוטר ג"כ משבועה ההוא מסיח לפי תומו מסייעו ומהיסת דעלמא צל"ע אם יהי' פטור ע"י מסיח לפי תומו מסייעו וכן מקבלת חרם של רגליים לזה ממילא צל"ע אם יפטור מסיח לפי תומו או אשה וכד מה אך אם לא הי' חשוד אצלו רק ע"י אשה גם שאינה נוגעת. נרא' שאשה נוגעת פוטרתו מקבלת חרם זה וכל שכן כשחייבתו רק אשה נוגעת:

ד

(עש"כ סקי"ד) גם שכתבו האחרוני' ז"ל להטיל קבלת חרם גם כשיש עד אחד וכן הוא בטור ז"ל ויש בזה חילוקם במק"א כתבתי בזה. אולי כשמסייע לו איזה חזקה גם שאין לו עד אין צריך קבלת חרם וכגון חזקה שליח עושה שליחותו וכהנה חזקות היטב:

ה

סעי' ט' (ואין יורדין לנכסיו) הטוען פרעתי ומ"מ אינו רוצה לישבע שבועת היסת לא נחתינן לנכסי' ואם אומר מצד שאין בטוח על הבירור שפרע אינו רוצה ולא מצד בושה וסרבנות. י"ל שמכיון דצד ספק בעיניו הוה לי' איני יודע אם פרעתיך ונחתינן לנכסי'. וכן במסופק כמה פעמים פרע לגבי שבועה במה שהי' זמ"פ מקצת בכ"ש. מה שישבע עליו הו"ל ודאי וחוץ לזה הו"ל ספק ומ"מ לא שייך בכך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כי י"ל שפרע הכל ובכך אין חיוב שע"י בדה"צ כמו שע"י עדים ויכול להפך על התובע שישבע ויטול ומיגו לא שייך בכך כי גם לפי דברי הנתבע הו"ל ספק כיון דירא בכך שבועה. גם הו"ל העזה לומר סרבנות ולומר בושה אינו מציל מלשלם: עיקול ממון מושלש הו"ל כנחית לנכסי' שבשבועת היסת לא נחתינן כי יד השליש כיד המשליש. ואולי מ"מ עיכוב לפי שעה ואין גרם גרעון ריוח עי"ז יש לומר שמוטל להביאו לקיים תקנת חז"ל: ואם הי' צד חיוב ברור או שבועה דאורייתא או ממשנה הק'. ואח"כ הי' הפסק רק שבועת היסת אולי יש לומר דכיון דכבר נתעקל אין בכך כיד המשליש ולא ניחות לנכסי'. ואין מבטלים העקול עד לאחר השבועת היסת או בירור מה שפוטרו משבועת היסת:

ו

סעי' כ' (אם אמר הריני נשבע) לא מנו במנין המצות מה שאסור לקבל על עצמו בבד"צ שבועה על מה שאינו אמת דהיינו שאסור לומר שילך לשבועה. וכעת צל"ע אם זה אסור מן התוה"ק או רק מדרבנן. כי מהמנין אין ראי' כל כך כי יש מה שהוא בבחינת ענף מצוה כמ"ש החרדים ז"ל. ופ"א קיבל אחד על עצמו לילך לשבועה שלא הרויח סך מועט בכמה שנים והי' אומדנא גדולה לכל שהרויח הרבה. אך לא הי' אפשר אז להצילו ממכשול זה כי לא רצו להתפשר כלל. וקיבל על עצמו תיכף לילך. כמדומה שהי' אז המשפט שלא בפני ג' ואולי בפני ג' דוקא שייך איסור הנ"ל בין אם הוא מהתוה"ק בין מדרבנן וגם שאחד שקבלוהו על עצמם הוא כ"ג מ"מ סגנון האיסור אולי נקבע בזה רק בפני ג' שהם בחי' בד"צ מהתוה"ק או מומחה סמוך או דעביד שליחותא דסמוכים רק שהוא מומחה. מה שאין כן במה שהמשפט נקבע רק ע"י קבלתם על עצמם לאחד במקום ב"ד וצל"ע בזה. ובכל האפשר רציתי למנוע אז מלישבע והזהרתי להשמש והמקרא נוסח השבועה שלא יניחוהו כלל ולא יקראו לפניו הנוסח רק ינסוהו במלה א' וב' שאין בהם סגנון שבועה עדיין ושינו הם וביישתיו בנזיפה והזהרתיו לתשובה ועל ידי שריפה ר"ל יצא נקי מקרקעותיו:

ז

סעי' כב (להחרים סתם) קבלת חרם שלפני שבועה אם כלולים הרבה פרטים בהשבועה צ"ל בהקב"ח שאינו מביא בשום פרט לשבועת חנם כי כאו"א כשבועה בפני עצמה להא מלתא: ליתומים לא שייך קבלת חרם גם אם טוען ודאי שיודעים או שצוה אביהם, מ"מ הרי גם זולתם הב"ד טוענים עבורם ומביאים להשבועה:

ח

(עט"ז סעי' כ"ב ד"ה כתב הסמ"ע בסופו) גם שכתב הט"ז ז"ל שיכול להטיל קבלת חרם שחושדו. מ"מ כשעל ידי ששמע מזולתו טוען כן א"צ קב"ח כי י"ל שמסתמא תקנת הגאונים היתה בסגנון תקנת חז"ל בשבועת היסת ומצד חזקה אין אדם מעיז חוששים נגד חזקה שאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ועי"ז יש ג"כ קבלת שחושדו (נראה שאין להטיל כן כי אם כשטוען כן אני מחזיק טענתך עלי שלא מלבך שתחשוד. וגם שכתב הט"ז ז"ל סתם כנראה שאין להטיל כן רק ע"י טענה שהרי בטענת שמא לא שייך אינו מעיז שהרי יודע שכנגדו אינו יודע וחזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ג"כ א"צ לומר בזה כיון שעל פי תקנת חז"ל מוטל שבועה ע"י הספק. אך ע"י טענה שייך קצת לומר שאינו מעיז לומר שאינו חושדו וע"י קבלת חרם שחושדו שייך יותר אינו תובע כו') מה שאין כן בטוען ע"י זולתו שאין להנתבע שום רגליים לדבר לומר שאינו חושדו. ומדוע יאומן זה אצלו יותר ממי שאמר שיתבע גם אם הוא נוגע כיון שהנתבע גם כן נוגע וכל שכן כשמי שאומר בשמו אינו נוגע. וממילא אין טענה שאומר אינך חושדי טענה ואין צריך קב"ח גם אם טוען כנ"ל:

ט

סעיף כה הגה (וה"ה אם אין לו) לכאורה נראה דמיירי דבודאי אין לו כגווני דשו"ת הרא"ש גבי אשה דבודאי אין לה. וכגווני דסי' צ"ט ע"ש. ובלא נודע משביעו או שאין לו או שלהד"ם וכ"נ מדברי הש"כ בסס"י צ"ו ע"ש ודו"ק. אמנם יש לדון בזה דהרי הו"ל כפירת שבועת אין לי והכלל בזה בכפירת שבועה. דדוקא בלא נשתתפתי וכדומה הו"ל כפירת שבועה דגם אם יודה אין לו עליו טענת ברי משא"כ אם טוען להד"ם ואתה חייב לי שמכחישו בברי על ב' הטענות. ולפי"ז נ"ל שדברי הש"כ בסס"י צ"ו לשיטתו בסי' צ"ט דס"ל כהר"מ דשבועות אין לי מדינא כמו שבועה שאינה ברשותו ע"ש ואולי הו"ל כברי ע"י הרגלים לדבר אף שגם בשבועות השותפין יש רגלים לדבר. משא"כ להפוסקים דסבירא להו שאינו מדינא. ועסי' פ"ב סעי' ג' דהתם קשה ג"כ לכאורה כן דהו"ל כפירת ממון שאינו יכול ליטול כי אם בשבועה כמ"ש הש"כ כאן ובסי' ע"ה ובסס"י כ"ב. ויש לחלק דהתם מדינא צריך להניח המעות קודם וצ"ע. ולענין חרם סתם נראה לכאורה דיכול להטיל עליו בכפירת שבועה ואין ראי' מסעיף זה ודוק:

י

(עש"כ סקנ"א) הש"כ הביא בשם הש"ג דבנדר לו חפץ למכור חייב ג"כ שבועה והשיג עליו. ולענ"ד אולי יש לפרש דבריו דמ"ש יכול לחזור בו היינו ע"י היתר נדרים. ומ"ש דבלמכור חייב שבועה היינו ג"כ מחמת נדר ומיירי בעני דהוי נדר ג"כ מדין צדקה וכמבואר בב"ב פ' יש נוחלין גבי' ברי' דיוסף בן יועזר לישמוהו אינהו דאמירה לגבוה כו' ע"ש ובתוס' ודוק. ועל כל פנים לדינא ברור דבעני חייב לישבע גם בלמכור:

יא

(עש"כ סקנ"ח) הש"כ הביא בשם הב"ח דנדר באתננה מיירי בחיוב כרת ותירץ דלא קיי"ל כר' נחוניא בן הקנה. ולא ידעתי נהי דלא קיי"ל כן עכ"פ נימא דחשוד אשבועתא לפ"ד התובע וכאן לא שייך כלל ספק מלוה ישנה שכ' הפוסקים כמ"ש הסמ"ע כאן ודו"ק:

יב

סעי' כז (מהנשבעים ונפטרים) בסי' פ"ז סכ"ז. אם הוא מהנשבעים ונפטרים לאפוקי נשבעין ונוטלין כמ"ש הסמ"ע בשם נ"י. והיינו דוקא בשבועות היסת כמ"ש הש"כ להלכה כרב האי גאון והרא"ש וטור ורשב"א ונ"י ורמב"ן ורי"ו. דבשבועה דאורייתא חייב לישבע שבועות היסת כשאומר שנשבע אבל לא בשבועות היסת דתקנתא לתקנתא לא עבדינין. והנה לכאורה יש להקשות על דברי פוסקים הללו מש"ס דשבועות דף מ"א מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. ולפ"ד הרב האי גאון הנ"ל למה לא' קאמר נ"מ זו דשבועות היסת בכופר ואומר נשבעתי פטור משא"כ שבועת התורה. ורציתי לומר דלהכי לא קאמר נפקא מינה זו משום דמאי דקאמרינן התם לדרבנן כל דרבנן בכלל גם נוטלין ובנוטלין אינו נוטל באומר נשבעתי וכנ"ל. ועש"כ לעיל סי"ב כ"כ להדיא דאכל שבועות קאי. אמנם זה ניחא לדעת רש"י ותוס' אבל להרא"ש דס"ל דנשבעין ונוטלין א"י להפך ע"ל סי"ב. ולדידי' ע"כ הש"ס קאי רק אשבועות היסת תקשה לדידי' לימא נפקא מינה הנ"ל והוא ס"ל כרב האי גאון כמ"ש הב"מ סי' טו"ב. וגם תירץ בשבועות דלהכי לא קאמר נ"מ דנק"ח משום דלא מיירי מתכסיס כי אם מדינים היוצאים. וזה ג"כ דין היוצא וכן תקשה על הר"ן דס"ל כל הנ"ל והר"ם פשט דנשבעין ש"ה על גזלתני מדלא קאמר נ"מ זו הביאו הש"כ סי"ג. אמנם יש לעיין אמאי לא נאמינהו גבי שבועות הנוטלין נהי דאם טוען נשבעתי לפניך אינו נאמן הרי מ"מ יכול לטעון נשבעתי שלא לפניך אף דקיי"ל בסכ"ג דלכתחלה ישבע לפניו הרי מ"מ אם נשבע שלא בפניו יצא ידי שבועה. ואם כן בכמה נשבעים ונוטלין יהא נאמן במגו ונשבעתי שלא בפניך. לפ"ד הרמ"א בסי' רצ"ו דמגו לאפטורי משבועה אמרינן עס"י פ"ב. דאם יש בידו שטר אינו מגו להוציא עסי' פ"ב. אמנם בזה י"ל דגם אם יטענו כן הרי יהי' שכנגדו א"י אם נתחייבתי לך דבלי שבועה אין לו עליו שום תביעה כלל. וגם אם הוא מודה לו במקצת לא הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהרי לא הו"ל לידע וכשנגדו מודה שאינו יודע עש"כ סי' ע"ב ס"ק נ"א. אולם אכתי תיקשה על דברי הרה"ג הנ"ל אם יטעון שלא בפניך נשבעתי הרי לא הי' יכול להשביעו בטענת ספק של שמא לא נשבעת. וגם אם טוען לפניך נשבעתי יהא נאמן במגו והרי הרא"ש גופי' ס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה. אמנם הנלענ"ד בזה דכמו דס"ל לכמה פוסקים הובאו ברמ"א דבמקום שנשבעין לפני שמש אינו נאמן לומר נשבעתי כן ה"נ בזה הרי הוא טוען נגד המנהג שנשבעין לפניו ודוק בזה ואינו נאמן כלל לומר' נשבעתי שלא לפניך. ולפי"ז מיושב דלא קאמר נ"מ זו דהרי בין שבועות יש ג"כ שבועות השומרים או טוענו ספק על פי העד דאין נשבעין כלל לפני התובע וא"כ שפיר י"ל מגו דשלא בפניך נשבעתי והש"ס ר"ל נ"מ בין כל שבועת התורה. ובא"ז ב"מ דף י"ז ראיתי בשם הראב"ד דמפרש למאי דאמרו בש"ס לאפוקי שבועה שחייב את עצמו דהיינו כגון לוקח שיש בידו עבד בתוך שני חזקה דהמוכר הי' נוטל בלי שבועה ואמר אשבע דהו"ל כמוחל (מזה ראי' גדולה לדברי הש"כ ח"מ סימן רמ"א סק"ה ע"ש ודוק) את העבד עד שישבע ולא בעי קנין ופס"ד בזה לא הוחזק כפרן ע"ש. ולכאורה קשה הרי הו"ל נשבעין ונוטלין ולא מהני כלל טענתו נשבעתי גם בלי הוחזק כפרן וצע"ג לענ"ד ולפי הנ"ל י"ל דמיירי דטוען נשבעתי שלא לפניך ושם הו"ל הלוקח א"י אם פרעתיך ודוק. והי' מוכח לפי"ז דס"ל דא"י אם פרעתיך חייב גם בלא הו"ל לידע עמ"ל רפ"ד מה' שאלה ופי"א מה' מכירה ואו"ת מ"ג ע"ה. וגם במודה שא"י. וגם הי' מוכח דס"ל דיכול לטעון נשבעתי ביני לביני. ואין סתירה מזה על סברתי הנ"ל דהו"ל נגד המנהג דבשבועה שחייב א"ע ל"ש מנהג כלל בי אם בשבועות הדיינים. ובשם הר"ר יהונתן ראיתי בא"ז שם שמסתפק בטוען נשבעתי ביני לבין עצמי ע"ש. נסתפקתי בהא דקיי"ל דשבועה שחייב א"ע ל"ש היחזק כפרן אם ג"כ שייך זה גבי ממון שחייב א"ע וצל"ע. מדברי הרשב"א והר"ן שבא"ז שם סתירה לדברי הש"כ שכ' דבטוען ברי חייב לישבע גם בטוען נשבעתי על שבועות היסת ע"ש שוב ראיתי באו"ת ס"כ. אמנם צ"ע להאומרים מגו להשביע מ"ט לא יהא נאמן להשביעו במגו שהי' טוען עליו מחדש עש"כ ססל"ו סל"ט. ומ"ש הש"כ שרוצה לישבע שאינו חייב לו צ"ע. גם סברתו בס"ק שאח"ז ובסי' צ"ג סקי"ד צ"ע: בסכ"ח י"ל דל"ק קו' הב"י שהביא הסמ"ע דפלגינן דבורי' כאלו הודה לתשובה ודוק:

א

מודה במקצת ראובן תבע לשמעון שתי פרות שאולות מסרתי לך ושמעון מודה אחת שאולה ועל א' אומר שהיא שכורה ואח"כ מתו שניהן באונסין ונסתפקתי אם הוי דין מודה במקצת בזה או נימא כיון דבשעת תביעה לא הוי כפירת ממון כיון שהיו שתיהן קיימות ואח"כ כשמתו הוא דנעש' הודאה וכפירה וא"כ כבר יצאה בפטור וכמ"ש הר"ן בפרק שבועות הדיינין דכל מודה במקצת בעי' שיהיה דוקא בשעה שיוצאה מפיו ומש"ה אם קדמה הודאה לתביעה ל"ה מודה במקצת אף שחזר ותבעו כיון שיצאה כבר בפטור והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ע"ה סק"ב אמנם בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרי שלך לפניך נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאלו מיגנב בעי שלומי ממונא כפר א"ד השמא מיהא מונח ועפרא בעלמא ולא כפר ממונא כו' פשיטא ליה לרבה דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר נפשי' מגניבה ואבידה וכו' אלמא אע"ג דהא קאי כיון דאי מיגנב ממונא קא כפר ליה ה"נ דאע"ג דעפרא בעלמא הוא כיון דאי מיגנב בעי שלומי הוי ממונא וכ"פ הרמב"ם בפ"ח משבועות וכיון דמבואר בפ' שבועת הדיינין דשבועת העדות ושבועת הדיינין ושבועת הפקדון בכולהו בעינן כפירת ממון וכיון דהוי כפירת ממון לענין שבועת הפקדון ה"נ לענין שבועת הדיינין ומיהו כ"ז שהפרות קיימות א"כ שבועה מידי דהוי בזה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' ימים דאומרים למלוה המתן עד הזמן ואח"כ ישבע ואפי' מודה במקצת ע"ש בט"ז בסי' ע"ג ה"נ כ"ז שלא מתו באונסין לא הגיע זמנו אבל כשמתו באונסין חייב שבוע' והוי כתובע לחבירו חייב אתה לי כשיתקיים תנאי פ' והלוה מודה בנ' כשיתקיים תנאי פ' דהוי הודא' וכפירה והשבועה כשיתקיים התנאי דהוי זמנו אמנם לפמ"ש בש"ע בסי' שמ"א סעיף ד' דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אפשר לחלק דגנב ודאי משתעבד משעת גניבה והוי תיכף חייב עליו כשיאנס והוי כפירת ממון תיכף אבל נכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וא"כ השתא ליכא שום חיוב ושעבוד ועיין פרק השואל דף ל"ח גבי שתי פרות מסרתי לך ועמ"ש בסק"ד:

א

מוכן בידו. וכ' הש"ך דהיינו דוקא במלוה אבל בפקדון אפי' איתי' בביתי' של נפקד ה"ל הילך דכל היכי דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' וע"ש:) (ואם א' תובע לחבירו מכרת או נתת לי מאוצר זה שני סאים חטין וזה אומר סאה א' הוי מודה במקצת ואע"ג דה"ל כמו פקדון כיון דקנה מאוצר זה מ"מ כיון דאינו מסויים ל"ה הילך ולמדנו אותו מדברי נ"י פה"ש גבי מחליף פרה בחמור וז"ל וכגון שטענו עבד גדול בכסותו וא"ל מוכר חד עבד וחד כסות ידענא אבל א"י אם גדול או קטן כו' הא דמוקי לה בגמרא בדלייפי כו' ומ"מ לאו הילך הוא כיון שאין הבגד שתובע לו מסויים אלא יתן לו ג' אמות מהבגד ממקום שירצה א"כ הרי הוא מחויב שבועה על הבגד ע"ש וא"כ ה"נ כיון דאין הפקדון מסויים דיכול ליתן איזה שירצה מתוך האוצר ולא הוי הילך אלא בפקדון המסויים אלא דאיכא למידק בהא דאמרי' רפ"ק דמציעא ותנא תונא לאידך דר' חייא כו' ע"ש והתם אין הודאה כבר מסויים דהא אמרי' מאי חזית דפלגת הכא פלוג הכא וא"כ אמאי ה"ל הילך ואפשר לחלק דהתם כיון דאין הבחירה ביד המוד' ליתן לו איזה חלק שירצ' אלא הב"ד הוא דחולקין ה"ל הילך אבל היכי דמודה אית ליה הבחיר' ליתן לו איזו שירצ' לא הוי הילך:

א

משכון לא חשיב הילך. ז"ל הריטב"א ריש מציעא אי יהיב ליה משכון על מקצת לאו הילך הוא ואפי' אם ירצ' ליתן המשכון בפרעון גמור דלאו כל כמיניה למיפרעי' ע"כ אלא בזוזי ואפי' אם תמצא לומר דאי לית ליה זוזי יוכל למיפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"ש. ומזה נרא' דאפי' הי' שלשה תנאים במשכון שנתן אותו בפרעון גמור ודמיו קצובין וידוע דלית ליה זוזי מ"מ לאו הילך הוא דהא משמע מלשון ריטב"א דאינו אלא את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למיפרע בע"כ אבל לפי מה דקיימא לן דאפי' לית ליה זוזי אינו יכול למיפרע בע"כ בדבר אחר ויכול המלו' לומר אמתין עד שיהי' לך מעות א"כ לא הוי פרעון ואע"ג דהשתא אינו חייב בפרעון בזוזי כיון דלית ליה לא גרע מהוד' בחמשין שחייב לפרוע אחר עשרה ימים וכמ"ש בט"ז סי' ע"ג ע"ש ומדברי הש"ך משמע דבכה"ג ה"ל הילך ול"נ מדברי הריטב"א דלדידן דא"י למיפרעי' בדבר אחר בע"כ לעולם לא הוי הילך ועיין בנ"י ריש מציעא ובר"ן פ' שבועת הדיינים מ"ש הר"ר יהוסף הלוי בטעמא דמשכון לאו הילך וע"ש בסי' ע"ב סק"ב:

א

דמשכון חשיב הילך. עש"ך סק"ה שהעל' דמשכון לא חשיב הילך ואפי' בשעת הלוא' ואע"ג דבכת"י בנאמנות כיון שא"י לכפור ה"ל הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דא"י לכפור במעות עצמו שתובעו כו' ועוד דאם יאבד המשכון באונס יגבה מעותיו על פי הודאתו ועוד דאף אם יגבה מהמשכון מ"מ צריך לישבע בנק"ח ע"ש ומ"ש הש"ך דמהני הודאתו משום שלא יצטרך שבוע' לא משמע הכי ממ"ש הפוסקים לדעת הרמב"ם דשטר הוי הילך משום דאינו יכול לכפור וכ"כ הש"ך דשטר הוי א"י לכפור והוי הילך אפי' אין לו קרקע ואע"ג דשטר צריך שבוע' ואין לחלק דשטר צ"ל השבע דסוף סוף שבוע' מיהא צריך ומ"ש הש"ך דחשיב מודה דאם יגנב או יאבד ישלם מעותיו קצת ראי' למ"ש בסק"א:

א

והוא בענין שא"י לכפור. כת' בדק הבית וז"ל ויש גמגום בזה לפי מה שפסקתי כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא לשנותנו בב"ד מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא ה"ל הילך אבל מטעם אחד יש לקיים דין זה דלא מיקרי מודה במקצת אלא כשמוד' בדבר שיכול לכפור אבל בדבר שא"י לכפור לא מיקרי מודה וכמ"ש הרי"ף פ"ק דמציעא והרמב"ם פ"ז מטוען והסוגיא דרפ"ק דמציעא דף ד' א"א לפרשה דהא שם אמרינן הא שתים פטור והאי שטר דקא מודי בי' הילך הוא וש"מ הילך פטור ולפמ"ש בדק הבית אין הטעם משום הילך אלא משום דלא מיקרי מודה וא"כ מאי ענין הילך להא דשתים פטור. ונרא' דשיטת הב"י דהילך לא הוי אלא כשנותנו בב"ד היינו דפטור משום דמוד' במקצת לא הוי אלא היכא דהוא נתחייב ע"פ הודאתו וכדכתיב אשר יאמר כי הוא זה וכדכתב רש"י פרק האומר דף ס"ה הודאת בעל דין כמאה עדים כדכתיב כי הוא זה הרי שסמך תורה על מקצת הודאתו ע"ש אבל אם אינו מודה אלא שנותן לו מתנה בב"ד בחמשים ודאי אין זה מודה במקצת ומש"ה הילך פטור כיון שנותנו בב"ד א"צ להודאתו דהא נותנו לו ואין זה הודא' לחייבו שבוע' אלא היכא שצריך להודא' שלו וזה היא מכוון בלישנא דש"ס רפ"ק דמציעא בטעמא דהילך פטור דכיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודה בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ע"ש. והיינו דכיון דנקט להו מלוה א"צ להודאתו ומש"ה פטור ומ"ד הילך חייב ע"כ ס"ל דאע"ג דא"צ להודאתו דהא נותן לו בב"ד וקני לה במשיכ' ואפ"ה כל שמודה חייב וא"כ ממילא במודה בדבר שא"י לכפור נמי חייב. ולזה הוא דקמסיים שתים פטור ש"מ הילך פטור דהיינו דא"צ להודאתו דבלא"ה יש לו שטר זה נרא' לענ"ד ליישב סוגית הש"ס אליבי' דב"י. אך אכתי תיקשי לפי דברי הב"י דלאו הילך הוא אלא דלא חשיב מודה כיון דא"י לכפור א"צ להודאתו א"כ דל הודאתו מהכא ויתחייב ע"פ העדאת עדים מדר' חייא ונרא' דכיון דהודאת פיו אינו מחייבו בדבר שא"י לכפור אזי ממילא גם העדאת עדים מדר"ח אין לחייב דאינו אלא משום דלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים מק"ו וכל דפיו אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור גם העדאת עדים אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור והא דהודאת עדים מחייבו היינו כמ"ש הריטב"א פ"ק דמציעא גבי תני ר"ח דהיינו באומר להד"מ ועדים מעידים שלוה חמשים דא"ז חיוב ברור דאפשר פרע ודו"ק. אבל לפ"ז הדרא קושית הכ"מ לדוכתיה מה שהקש' בפ"ב מהל' עדות במ"ש הרמב"ם במלו' שיש לו על לוה שני שטרות אחד גדול וא' קטן וכפר הלו' בשניהם וכת א' מאלו חתומה בשטר זה וכת א' בשטר זה לא ישלם אלא מנה וישבע על השאר בנק"ח והקש' בכ"מ הא אינו יכול לכפור וע"ש שהניח בצ"ע ובש"ך בסי' ל"א כתב דלק"מ דדוקא במודה פטור ומשום דה"נ הילך משא"כ כשאינו מודה ע"ש וזה יתכן לשיטת ש"ך בסי' פ"ח בטעמא דרמב"ם דמודה בדבר שא"י לכפור דה"ל הילך וע"ש דמשמע דמדין הילך גמור אתי עלה וא"כ בכופר ל"ש הילך אבל לפי שיטת הב"י דלא הוי מדין הילך דכיון דבעי שיתננו בב"ד ואינו אלא משום דלא הוי הודאה וע"כ דגם העדאת עדים ליתי' גביה דא"כ דל הודאתו מהכא ע"כ כמ"ש דהיכא דאית חיוב ברור גם העדאת עדים ליכא וכמ"ש וא"כ אפי' כופר נמי פטור והכ"מ שפיר קא קשיא לי' וע"ש דכתב דלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים אבל לא אמרו שתהא העדאת עדים גדול' וזה כמ"ש ודוק:

א

שנתחלף לו. כ' בטור על דברי הרמב"ם וז"ל ואפשר שהוא סובר דמשכון לא חשיב הילך ע"ש ולשון ואפשר אינו מובן דהא הרמב"ם כתב בהדיא פ"ד מטוען דמשכון לא חשיב הילך וכ' הב"ח דמדברי הרמב"ם אין הכרע אלא במשכון דלא נקט לגוביינא אבל זה דנקט לגוביינא אינו מבואר מדבריו דלא יהא הילך לכך כת' בלשון ואפשר ע"ש ולפי דבריו צ"ל דהכלי שנותן לו עתה אין דמיו קצובין דאם הי' דמיו קצובין ונקיט לגוביינא אין זה נקרא משכון אלא פרעון גמור ואפי' לפמ"ש בס"ק ג' דאפי' נותן בפרעון גמור לא ה"ל הילך היינו בבע"ח דדינו בזוזי אבל שומרין דהוא מכ"ד נזקין אפי' אית לי' זוזי דינו במיטב ומטלטלי כל מילי מיטב ועיין בסי' תי"ט ול"נ בלשון ואפשר משום דמלשון הרמב"ם פ"ד מטוען אין הכרע אלא במשכון בשעת הלואתו דאין זה משכון כלל דלא קני לה מדר"י אבל כאן דהוי שלא בשעת הלוא' וכל שלא בשעת הלואה אפי' נותן הלוה מדעתו קונה מדר"י וכמ"ש בסי' ע"ב סק"ב ומש"ה כ' דאפשר סובר הרמב"ם דמשכון היינו משכון הקנוי מדר"י ל"ה הילך ובסמ"ע סי' ע"ב דעתו לחלק דבשעת הלוא' יותר מיקרי משכון הילך ולענ"ד דיותר ראוי משכון שלא בשעת הלואה להיות הילך ומשום דקני לה ובש"ך סק"ה העלה דמשכון שלא בשעת הלואה על פי ב"ד דקונה מדר"י ודאי הוי הילך ע"ש אבל מדברי הרמב"ם כאן דמיירי שלא בשעת הלואה ואפ"ה לא ה"ל הילך וכבר כתבנו בסימן ע"ב סק"ב דעפ"י ב"ד ומדע' הלוה שוין ובשניהם כל שלא בשעת הלואה קונה ע"ש:

א

המתחייב במקצת עיין ש"ך שהביא דברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שכת' דאם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא אע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכן אם תובעו נ' דהלוא' ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתו ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה כיון דכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית לי' גבי' וה"ל כעדים מעידים אותו שיש לו חמשים אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל כ"כ הר"ן שם וכו' ונלמד מזה דכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר ע"ש בש"ך והמעיין בר"ן יראה דאפי' רוצה לישבע עכשיו או שנשבע לאחר כמה ימים נמי מתחייב ש"ד אלא דכל זמן שלא נשבע ואמרינן מי יימר דמשתבע ויתחייב הנתבע בנ' א"צ שבוע' מודה במקצת אבל כל שנשבע התובע אפי' לאחר כך הרי זה נשבע ש"ד וז"ל הר"ן שם אע"פ שבשעת תביעתו לא היה כאן עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"ג שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה נראה שאין למידין כו' אבל בדר"ח קמייתא על העדאת עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא היה לו עדים ואח"כ באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדים עכ"ל ומבואר מזה דאפי' נשבע עכשיו נמי דינא הכי ולפ"ז א"צ לדוחק שכ' בש"ך לפי שטתו דנשבע כבר דמיירי שכופר שלא חבלו ומודה שנשבע ע"ש ולפמ"ש מיירי שנשבע עתה לפנינו וז"ב ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:

א

והעיקר כסברא הראשונה. כתב בתרומת הדשן סי' של"ד דע"א מסייע פוטר משבועה אפי' במקצת ושבועת שומרין וע"א מכחישו והובא בש"ך והשיגו וז"ל וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ש או מודה במקצת ועוד נראה דגם בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז אמרי' סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוי חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרין או מבמ"ק או היסת השתא נמי משתבע הך שבועה והיכא דנתחייב תחלה ש"ד משום ע"א לחוד אפי' בא עד המסייע אחר שפסקו הב"ד ש"ד נראה דמ"מ עד המסייע פוטרו וכן לדידן דקיי"ל דעד המסייע פוטר משום ק"ו א"כ עד המסייע נמי נאמן מדאורייתא וה"ל כתרי לגבי תרי אלא בכל ענין אוקי סהדי להדי סהדי וסלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ונראה דה"ה איפכא וע"ש. והנה מ"ש הש"ך דהיכא דאתי ע"א לחייב ש"ד ואח"כ בא עד השני לסייעו אע"ג דכבר נעשה מעשה ופסקו הב"ד שבועה לא אמרינן בזה כל מקום שהאמינה תורה כיון דגם השני הוא כתרי אבל בסברא זו כבר נפל מחלוקת בראשונים והוא בחתיכה ספק חלב ספק שומן דע"א נאמן בי' לומר ודאי חלב או ודאי שומן היכא דבא ע"א מתחלה ואומר שהוא חלב ואח"כ בא עד שני ואומר שומן או איפכא אי אמרי' ביה כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ותו אין השני נאמן ועיין בנימוקי יוסף פ' האשה רבה ובש"ך בי"ד סי' קכ"ז שם הכריע דגם בזה כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואע"ג דגם השני נאמן מה"ת בחתיכה ס' חלב ס' שומן ע"ש והוא סותר משנתו כאן למה ששנה לנו בי"ד ע"ש. וכ"נ מדברי מוהר"מ רוטנברג שהבי' האשר"י פ"ק דמציעא בראיה דע"א מסייע פוטר משבועה מהא דילפינן העדאת עדים לחייב שבועה מק"ו מפיו וע"א ואי אית' דאינו פוטר הוי מצי למיפרך מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה משא"כ בהעדאת עדים דכיוצא נמי פוטר ע"ש וא"נ דהפירכא יהי' מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה כי אתי בבת אחת א"כ אפי' עד המסייע אינו פוטר הכחשה מיהא איכא וע"א בהכחשה לאו כלום הוא אפי' היכא דע"א נאמן כגון גבי סוטה ובע"א במיתה ע"כ צ"ל דהפירכא הוא שאין כיוצא פוטר כי אתי בזה אחר זה א"כ מוכח דכי אמרינן עד המסייע פוטר אפי' בזה אחר זה פוטר וע"כ צ"ל דהיכא דעד השני נמי נאמן מן התורה לא אמרי' כל מקום שהאמינה תורה כו' ודוקא גבי טומא' וסוטה דאינו נאמן רק הראשון אבל לא השני וכמ"ש הש"ך כאן ודלא כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז ואחי הסכם השלם מוהר"ר יהודה כהן כ' בזה דאפי' נימא בחתיכה ס' חלב ס' שומן כל מקום שהאמינה תורה כו' ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ס' חלב ס' שומן אבל כי אתא ע"א תחלה ואמר חלב ונעשה ודאי חלב ולוקין האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגו' תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן אבל כאן גבי ע"א כי אתי לשבועה אתי ולא לממון וא"כ סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכחת פטרו בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי ע"א פוטרו ודבריו ברורים ועמ"ש בש"ש ש"ז פי"ב בזה באורך והיכא דאי' תרי ותרי והוה חייב ש"ד שדעת הש"ך דאמרינן סלק הוא תמוה לכאורה דודאי בתרי ותרי לא אמרינן סלק והש"ך כתב בסימן ע"א דהיכא דתרי מעידים על השטר שפרוע ושנים אומרים לא פרע דהשטר פרוע מספק וע"ש ואי אמרינן סלק והוי כמאן דליתנהו א"כ היה חייב לשלם את השטר ע"כ צ"ל דבתרי ותרי כמאן דאיתנהו דמי וא"כ המוחזק פטור משבועה דהא בתרי ותרי מהני אפי' תפיסה בממון ומכ"ש לענין שבועה שוב ראיתי בתומים שתמה ג"כ על הש"ך בזה במ"ש דבתרי ותרי סלק עדותן ומשתבע הך שבועה דהוי משתבע בלא העדאת עדים הללו ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן האריך בענין זה והעלה כדברי הש"ך דהיכא דהי' חייב ש"ד מש"ש או מודה במקצת דגם בשתי כתי עדים המכחישין זה את זה חייב לישבע ש"ד ואע"ג דלענין ממון ודאי לא מפקינן מן התופס בספיק' דתרי ותרי אבל משבועה לא פטרי וטעמא משום דגבי ממון היכא דתרי אומרים שלוה ותרי אומרים לא לוה דספיקא הוי בעיקר הממון ודאי לא מפקינן מספיקא דמאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי אבל היכא דהיה חייב ש"ד משום ש"ש או מודה במקצת ותרי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ותרי אומרים שהוא ודאי פטור בממון א"כ כיון דלא נפיק מספיקא הרי הוא נשאר בחיובו שהוטל עליו והוא השבועה דהספק הוא בממון ונשאר בחיובו על השבועה דאע"ג דספק שבועה נמי לקולא היינו אם הספק הוא בשבועה לחוד אם חייב שבועה א"כ מספיקא לא בעי שבועה אבל הכא גבי תרי ותרי הספק הוא בממון ולא בשבועה ומש"ה אע"ג דתרי אומרים שהוא ודאי פטור מממון תרי נמי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ונשאר בספיקא לענין שבועה ודקאי קאי וחייב ש"ד דמקודם ביאת העדים וראיה גדולה לזה מהא דתנן בהמחליף פרה בחמור זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע ע"ש פ' השואל דף ק' והתם הוי דררא דממונא וכמ"ש תוס' שם בהא דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא ע"ש דמש"ה מהני תפיסה דהוי ספק דררא דממונא ואפ"ה בעי אשתבע היכא דהוא מודה במקצת כדתנן ישבע ולא אמרינן כיון דמהני ספיקא של דררא דממונא שלא להוציא מיד המוחזק והתופס כן נמי לא ישבע מספק ע"כ כיון דאין הספק לענין השבועה אלא לענין הממון א"כ לשבועה בחיוב קאי וא"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי דלא עדיף מס' דררא דממונא ומהני תפיסה לענין הממון אפ"ה במודה במקצת או ש"ש שבועה בעי כמו בספק דררא דממונא דמהני תפיסה לספיקו ושבועה בעי אבל בע"א נגד ע"א בנידון דהת"ה שפיר קאמר הת"ה דראוי שיפטור ולא אמרינן סלק עד נגד עד וישאר עליו השבועה שהי' נשבע בלתי עדותן כיון דהתם אינו נופל הספק על ממון שהרי אפי' עד המחייב אינו מחייבו אלא שבועה וכיון דשני מכחישו והוי ספק דינו כספק בשבועה דקי"ל קולא לנתבע אלא שיש לשדות נרגא על הת"ה ז"ל מצד אחר והוא שהרי קי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום וא"כ אין עד המסייע פוטרו כל שיש אחד המכחישו דנהי דיהבה תורה נאמנות לע"א לפוטרו משבועה היינו דוקא היכא דאין אחד מכחישו כמו בכל מקום שע"א מהימן דאם אחד מכחישו אין בסהדותי' כלום ודבריו כראי מוצקי':

א

וכן ראוי להורות. כתב הש"ך מיהו היכא דהוי משואיל"מ אין עד מסייע פוטרו ע"ש ומקור הדין הוא מהרא"ש פ"ק דמציעא ז"ל ויש מקשי' הבל אהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן ואמאי חייב יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב ולא קשה מידי דחיובי' דראשון בשביל שאינו יכול לישבע והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו ראשון ממון ואין ע"א פוטר ממון עכ"ל ומזה דן הש"ך דאין עד מסייע פוטר היכא דהוא משאיל"מ ולענ"ד נראה דזה לא הוי ממון דהא היכא דטען אינו יודע וע"א מעיד דצריך לשלם משום משאיל"מ ל"א היכי קם ע"א לממון וכן בחשוד דצריך לשלם עפ"י העד ע"כ צ"ל דע"א כי אתי לשבועה קאתי אלא דהוא ממילא חייב משום דא"י לישבע וא"כ ה"ה להיפך כי אתי עד מסייע לפוטרו משבועה וכי נפטר משבועה ממילא תו ליכא חיוב ממון עלי' ועוד דהא עד מסייע יליף לה מוהר"מ בק"ו אם זוקק את המוחזק לחייב שבועה אינו דין שיפטר את המוחזק משבועה הובא באשר"י וזה נמי מצינן למילף מהאי ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו ממון בדין משאיל"מ אינו דין שיפטור אותו מדין משאיל"מ. ולכן נראה לענ"ד דכי היכא דעד מחייבו מדין מתוך ה"נ יכול לפוטרו מדין מתוך וכדמשמע מדברי הב"י סי' כ"ח הובא אצלינו שם סק"ה ע"ש: ומשום דחיובו לא הי' אלא משום שאינו יכול לישבע וכי אתי עד המסייע הרי הוא כנשבע אלא חיובא דשומר שמסר לשומר מלבד שאינו יכול לישבע ומתוך שאיל"מ עוד נוסף עליו חיוב ממון משום דהוי לי' איני יודע אם פרעתיך וכמ"ש בנימוקי יוסף בה"ש דלמ"ד נכסי שומר משעת משיכה אשתעבד ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכן הכריע בש"ך סי' רצ"א ע"ש שהארכנו בזה שם בראיות מוכרחות דאפי' מאן דלית ליה משאיל"מ נמי סובר שומר שמסר לשומר חייב דהא רב ושמואל לית להו דין מתוך כמבואר בפ' כל הנשבעין ואפ"ה אשכחן דרב גופי' סובר בפ' המפקיד דשומר שמסר לשומר חייב אלא משום דאף מאן דל"ל משאיל"מ חייב בשומר שמסר לשומר משום דה"ל א"י אם פרעתיך ואפי' למ"ד נכסי שומר משעת פשיע' אשתעבד אפ"ה ה"ל א"י אם פרעתיך וכדמוכח מדברי נימוקי פ' הגוזל וז"ל שואל חמור לרכוב עלי' שלוחו ומתה בדרך וא"י אם מתה מחמת מלאכה פטור דשומר לא נתחייב אלא מעידן פשיע' והוי א"י אם נתחייבתי אבל אם שאל לרכוב עליו הוא ונתנו לשלוחו כיון דאין השואל רשאי להשאיל הוי פשיע' ונתחייב תיכף והוי א"י אם פרעתיך עכ"ל ע"ש הרי מבואר דשומר שמסר לשומר ודאי ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דאינו רשאי בכך הוי לי' פשיע' לענין זה והוי א"י אם פרעתיך והדברים בביאור בסי' רצ"א עמ"ש שם וא"כ לכ"ע חייב שומר שמסר לשומר אפי' מאן דלית לי' מתוך ובזה ודאי אין ע"א פוטרו דהא ודאי האומר איני יודע אם פרעתיך דנתחייב לשלם והביא עד מסייע שפרע אין ע"א פוטרו ודוקא היכא דחיובו משום שאינו יכול לישבע א"כ ע"א קם לשבוע' והוי כנשבע אבל בחיוב שנתחייב משום שאינו יודע אם פרעו בזה ודאי אין ע"א קם דהא לממון הוא ממש כיון דאין החיוב משום לתא דשבוע' כלל: ובזה שפיר כתב אשר"י דאין ע"א קם לממון אבל היכא דחיובו משום לתא דשבוע' וא"י לישבע א"כ כי היכא דע"א מביאו לידי מתוך ה"נ ע"א פוטרו מדין מתוך והוא נכון ומה שהביא בש"ך ראי' מדברי תשובת הרשב"א עיין מ"ל פ"ה מהל' שכירות דהרשב"א סובר דל"מ עד ע"פ ספק ע"ש ומסתימת דברי הטור וש"ע דלא הביאו הך דינא דאין עד מסייע פוטר מדין מתוך משמע דלא ס"ל א"ו פוטר ודברי אשר"י כבר כתבנו דהוא מדין א"י אם פרעתיך מיהו בנסכא דר"א היכא דיש לו עד מסייע דדידי' חטף יש להסתפק דאפשר כיון דהעד שמעיד שחטף ה"ל כשנים וא"כ תו לא מצי אמר דידי' חטף וממון גמור חייב הוא לשלם א"כ אין ע"א קם לממון אמנם בשטה מקובצת פ"ק כתב להדיא דגם בדין נסכא דר"א עד המסייע פוטר אם מעיד דשלו חטף ע"ש וא"כ מכ"ש היכא דהוא חשוד או שטוען א"י דעד מסייע פוטר כיון דאינו אלא משום לתא דשבוע' וז"ב:

א

נוטל בלא שבועה. נסתפקתי בזוקקין נכסים שאין להם אחריות את הנכסים שיש להם אחריות לישבע ובא עד המסייע על הקרקעות מי מהני לאפטורי מן גילגול שבועה כיון דאין ע"א קם לשבועה בקרקעות וכדאי' פ' הכותב א"כ תו ליכא ק"ו של מוהר"מ אם זוקק את המוחזק לישבע כיון דבקרקע אינו זוקק אע"ג דגם ע"א זוקק בקרקע ע"י גילגול היינו משום דמעיד על המטלטלין והם זוקקין את הקרקע אבל הכא שאינו מעיד כי אם על הקרקע אפשר דאינו קם לקרקע רע"א בקרקע לא מהימן:

א

והפכה על שכנגדו והא דיכול להפכה כיון שיש לו ע"א כתב הסמ"ע דמיירי שאחר שהיפך נודע שיש לו עד המסייע ולא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי כו' ובש"ך השיג דכל שלא נשבע יכול לחזור ודוחק לומר דשאני הכא כיון שיש לו עד מסייע דמה בכך לענין חזר' ע"ש. אמנם נרא' כיון שיש לו עד מסייע ה"ל כמו גמר דין וכמ"ש הרמב"ם בחידושיו פ' י"נ וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שהוא אומר הריני משלם הרי הוא כגמ"ד ומ"ש מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע י"ל מפני שמחוסר שבועה ושמא לא ישבע ע"ש וא"כ היכא שיש לו עד המסייע דתו אינו מחוסר שבוע' ה"ל כמו גמ"ד גם בש"ך סי' כ"ב הסכים לדברי הרמב"ן ועיין בתשובת מוהר"מ מרוטנבורג סי' תי"ח דכל דבר שאין אחרי' כלום היינו גמ"ד אלא דמ"ש הסמ"ע דלא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי משום דנאמר לו כיון דלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת לא הבינותי דהא דלא הי' רוצה לישבע אפי' היסת היינו משום דסמך על שבועת התובע ולכן נרא' כיון דסמך עצמו על שבועת התובע והימני' בשבועתו ואם הי' נשבע ע"כ הי' צריך לשלם השתא כי אתי עד המסייע ה"ל כנשבע:

א

ואין יורדין לנכסיו. כ' בפסקי מוהר"ם רקנטי סי' רמ"ט וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע. ולי יראה בזה כיון שאין הב"ד יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסיו וצריך להחזיר ואם אינו רוצה לישבע אין לו רק נידוי מפי ב"ד והא דאמרי' במלוה בשטר אם אין המלוה רוצ' לישבע דאין הלוה צריך לפרוע ומעכב נכסיו אע"ג דאינו אלא שבועה דדבריהם התם התקנ' כן הי' שלא יטול המלוה כי אם בשבוע' אבל גבי שבועת היסת והמלו' תופס צריך להחזיר וכמ"ש עוד כתב מוהר"ם בחשוד שאי"ל היסת אם התובע תפס דרפיא בידי' ע"ש וכבר הכריע ש"ך דאין תפיסתו כלום בחשוד ע"ש. וכן נראה מהא דקי"ל הי' המלוה חשוד נוטל בלא שבוע' ואע"ג דהלוה מוחזק ותפוס:

א

אם קדם ותפס כ"כ הרי"ף בהא דאמרינן בפ' הכותב אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד דנ"מ לענין קדמה ותפס' דשבועת המשנ' אם לא רצתה לישבע לא מפקינן ובשבוע' דאורייתא נחתינן לנכסי'. וראיתי בס' פני יהושע שהקש' דא"כ כל הטורח הזה לפרוע לה כתובת' באפי סהדי תיפוק לי' כיון דכבר תפס' מטלטלין הרי יכול לתובע' עפ"י העד שתחזור את המטלטלין או הפרעון הראשון דתו אינו שבועת הנוטלין אלא נשבעין ולא משלמין וע"ש שהניח בצ"ע. ונעל"ד נראה דכיון דאינו תופס את המטלטלין אלא למשכון עדיין אין הכתוב' כפרוע וה"ל עדיין שעבוד קרקעות ואין נשבעין ואע"ג דהבעל תובע מן האשה את המטלטלין שתחזור ויש לו ע"א לזה שכפר פרע את הכתוב' וא"כ היא צריכ' להחזיר את המטלטלין אינו נאמן בכך להשביע ש"ד כיון דההיא אומרת שהכתוב' עדיין לא נפרעת ובא להעיד על כפירת שעבוד קרקעות דכי היכא דשטר הוי שעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי שעבוד מטלטלין אפ"ה הוי עיקרו קרקע ה"ה בתופס למשכון מטלטלין השטר בתוקפו והוי עיקרו קרקע ואין ע"א קם לקרקע ואין ה"נ אם רוצ' מסלק לה בפרעון בגוף המטלטלין ונתבטל השטר דמה לי אם נותן מטלטלין אלו לפרעון או מטלטלין אחרים אבל כ"ז שאינו מסלק' ואינו אלא למשכון הוי עדיין שעבוד קרקעות ונהי דנשבע ונוטל תו לא הוי דהוא תובע' להחזיר את המטלטלין אבל מידי שעבוד קרקעות לא נפקא כיון דמעיד על הכתוב' שהיא שעבוד קרקעות שנפרע' ודו"ק) (וראי' ברורה לזה מהא דאמר ר"י בפ' שבועת העדות הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי כפירת שע"ק ובפ' הזהב אמרינן בת"י דחייב רחמנא כגון שיחד כלי להלואתו ע"ש דלא חייבי' רחמנא קרבן אלא דוקא דומיא דפקדון שיהיו בעין ע"ש וא"כ מוכח דאפי' ייחד כלי דהוי כמו משכון אפ"ה הוי שעבוד קרקעות ודו"ק. ואין להקשות מהא דאמרינן בפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ב) הכל מודים בע"א במיתה שהוא חייב ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומסיק דתפס מטלטלין ע"ש ומשמע דכל דתפסה מטלטלין תו לא הוי שע"ק. דיש לומר דקושיי' הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב דליכא למימר דמיירי דלית לי' קרקע וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא במודה מקצת דנשבע למ"ד שעבוד' דאורייתא ותי' דלית לי' קרקע דא"כ מאי גביא כיון דמטלטלין לא משתעבדא לכתוב' ומשני דתפסה מטלטלין ומצינו למימר בלית לי' קרקע ותו לא הוי שע"ק. ולפי"ז צ"ל דהרי"ף ותו' דמפרשי לענין קדמ' ותפסה דאפי' תפס מטלטלין למשכון נמי לא מפקינן היכא דאינו רוצה לישבע דאלו לדעת הרמב"ן דלא מהני תפיסה היכא דאינו רוצה לישבע אלא דוקא תפס מעות ודאי קשה למה לי' לפרוע הא כבר נתבטל הכתוב' בפרעון שתחת ידה וכן נראה מסתימת דברי הרי"ף בפ' הכותב ודברי תוס' שם דלא מיירי מתפס מעות וגם בעיקר דברי הרמב"ן לא ירדתי לסוף דעתו הרמה דמה חילוק בכתוב' בין תפס מעות לתפס מטלטלין דבשלמא בע"ח דדיני' לזוזי א"כ כשתופס מעות עביד דינא לנפשי' ונפרע בע"כ של לוה אבל תופס מטלטלין דצריך שומא ומאן שם לי' ל"מ תפיסתו אבל בכתוב' דמטלטלין לא משעבדי כלל אלא דכי תפס' מטלטלין מחיים מהני לה לשעבוד ואם תפס' מעות מחיים נמי אינה יכול' לעכב המעות בפרעון כתוב' דכתוב' אינו דין למפרע בזוזי אפי' אית לי' זוזי ויכול למיפרעי' בזבורית בקרקע וא"כ המעות נמי אינן אלא למשכון ושעבוד ומעתה תו אין לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין וצ"ע. אבל נראה דהרי"ף ותוספת סברי דמהני נמי תפיסה למשכון וא"כ לא נפקע משע"ק וכמ"ש והרמב"ן דמפרש לה בתופס מעות יפרש הא דאמרו אי פקח הוא בדרכים אחרים שפי' בתוספת שם ועמ"ש בסימן צ"ה סקי"ד:

א

וכן הנשבעין ונוטלין. עיין ש"ך שהעלה דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי אמר קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ואע"ג דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדין היינו היכא שאינו רוצ' לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שרוצ' להפך ע"ש עוד כתב ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לישקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואנא לא אשבע דלית לך גבאי ולא מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר כן אלא ודאי משמתינן ליה וה"נ אם לא ירצ' לקבל ההיפוך ולישבע נהי דלא נחתינן לנכסי' מ"מ משמתינן לי' ע"ש עוד שכת' דאפי' בנגזל ונחבל דמן הדין אפי' בשבוע' לא שקלי אפ"ה מצי להפכה לדעת רש"י ותו' וסייעתם זה כללות דבריו וע"ש: אמנם לענ"ד נרא' בזה דמ"ש הש"כ בשטת רש"י ותוס' גבי נשבעין ונוטלין אם מהפכה על שכנגדו ונתבע אינו רוצה לישבע דמנדין אותו ולי נרא' דנחתינן לנכסיו אם אינו מקבל ההיפוך דכיון דמדינא נוטל המלו' בלי שבועה אלא דחז"ל הטילו עליו שבוע' ויכול להפכה על הלו' וא"כ אין הלו' זוכה רק בשבוע' דהא מדינא הי' צריך לשלם בלי שבועת מלוה וכשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי דה"ל כמו נגזל ונחבל דמדינא אין לו ליטול אלא בשבוע' וכשתפס ואינו רוצ' לישבע הוא צריך להחזיר ונחתינן לנכסיה וה"ה ללוה כשאינו רוצ' לישבע ההיפוך מיהו בנגזל ונחבל כשמהפך המלו' והלו' אינו רוצה לישבע בזה כיון דמדינא אין כאן דין שבוע' כלל ואינו אלא מתקנת חכמים ומדינא אפי' לא ישבע אינו חייב לא נחתינן לנכסי אלא משמתינן לי' אם לא ירצ' לישבע לדעת רש"י ותוס' דיכול להפך שבועת הנוטלים וז"ב ולענין קים לי כשתופס התובע נרא' דאם הוא משבועת הנוטלין שדיניהם מן התור' ליטול בלא שבוע' וכגון מלוה בשטר המלו' תופס ואומר קים לי כרש"י ותוס' דיכול אני להפך ואינו רוצ' להחזיר עד שישבע הלו' בזה שפיר מהני תפיסתו כיון דאם אין הלו' רוצה לישבע אנן נחתינן לנכסיה וכמ"ש ולזאת מצי תפס לנכסי' אבל בנשבעין ונוטלין שאין דינם כי אם בשבוע' וכגון גבי נגזל ונחבל ובזה אפי' לדעת רש"י ותו' דיכולין להפך אבל אם אין הנתבע רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' אלא מנדין אותו שישבע וא"כ מספיקא אין אנו מנדין אותו ותפיסתו לא מהני דהא כבר אסתפקא למוהר"ם רקנטי במחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו והניח בצ"ע וכל דאיכ' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ועיין מוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ומ"ש בש"ש ש"ו פ"ה וע' בתשו' מוהרי"ן ל"ב סי' א' סעי' ע"ד דכת' דכל היכ' דאי' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיס' וכמ"ש בס"ק י"ב דאין לו כח יותר מב"ד וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין כח בנכסיו וא"כ הכא דספיקא הוא אין הבית דין מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני ועוד דאיכא ספק ספיקא ס' אם תפיסה מהני בשבוע' דרבנן והוא ספק שהניח מוהר"ם רקנטי וספק אם חייב שבועה דאפשר א"י להפוך וכל דאי' ספק ספיקא מסייע לנתבע לא מהני תפיס' ואע"ג דכתבו בזה בתשובותיהם האחרונים דלא מהני ס"ס בממון דאינו אלא משום רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב כבר כתבנו בש"ש ש"ו פ"ד דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכ' דהוא מוחזק בעיקר ובהיתר אתי לידי' אבל התופס דבאיסורא אתי לידי' ל"מ תפיסתו נגד רוב וא"כ נרא' דבשבועת הנוטלין כמו נגזל ונחבל שאין דינן כי אם בשבוע' ואין על ההיפוך גם לדעת רש"י ותו' כי אם נידוי כשאינו רוצה לישבע וכיון דמספקא לא מנדין לא מהני תפיס' וכמ"ש וז"ב:

א

שבאות על הספק. עיין ש"ך שהעלה דנשבעין ונפטרין גם בשבועת המשנ' מתהפך כיון דמדרבנן הוא אלא דנוטלין בלבד אינו מתהפך מדכתב דשבועת השותפין א"א שתתהפך ומוכח דהיכ' דאפשר גם שבועת המשנ' בהיפוך וכגון בטוען בשאר פקדון החזרתי דצריך לישבע כעין תורה או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם אי בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו לדעת הרמ"ה וי"א בסי' פ"ט ע"ש וכ"כ בט"ז אלא דל' הרמב"ן אינו משמע כן וז"ל בפ"א מטוען ואין לך שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועת התור' או של דבריהם שהוא כעין של תורה אין הופכין שבועתו ע"ש ואלו לדברי הש"ך וט"ז הא איכ' של דבריהם כעין של תורה שהופכין שבועתו וכבר הרגיש בזה בש"ך וכ' דהרמב"ם לא בא לאפוקי אלא בשבועת הנוטלין ושבועת השותפין ע"ש ומדברי הרמב"ם נרא' משלילת לשונו דליכ' שבועה כעין של תורה כלל שתתהפך. ולכן ירא' במ"ש הש"ך בטוען בשטר פקדון החזרתי דמהפכין היא לשיטתו בסי' רצ"ו דאינו אלא שבועה דדבריהם אבל לפי דעת הסמ"ע הוי מה"ת ממש כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע כמו בטענת נאנסו ואינו בדין היפך וכבר כת' בש"ך בסי' רצ"ו דנ"מ לשיטתו ולשיטת הסמ"ע דלשיטתו הוי כדין היפוך ע"ש אמנם מחלוקת קדומה בזה בין קמאי דקמאי הובא בתמים דעים סי' רי"א אם יכול להפך שבועת החזרתי בשטר פקדון:) (ולענ"ד נראה דודאי יכול להפך ואפי' נימא דשבועת החזרתי בשטר פקדון הוי דבר תורה וכדברי הסמ"ע והוא דכיון דקי"ל דאפי' בשטר מלוה אם טוען פרעתי ואומר השבע לי צריך המלו' לישבע בנק"ח א"כ שטר פקדון לא גרע ואם אומר למפקיד שישבע שלא החזיר לו צריך לישבע ודוק' לפטור עצמו בהחזרתי צריך למגו דנאנסו וכיון דע"י מגו נאמן צריך לישבע כמו בנאנסו שבועת התור' ממש לדעת סמ"ע אבל להשביע למפקיד אין צריך לשום מגו דלא גרע משטר מלוה וכשאומר השבע לי צריך לישבע ואם לא ישבע לא יטול וז"ב ועמ"ש בסי' רצ"ו דהעיקר כדברי הסמ"ע דהחזרתי צריך לישבע שבועת התור' ממש ומה"ט נמי נרא' דה"ה אם טוען הבעה"ב לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו דצריך שבועה דדבריהם כעין של תורה כיון דאינו נאמן אלא במגו דלא שכרתיך וזה נמי לפטור עצמו צריך המגו אבל להשביע לשכיר אינו צריך למגו דהא אפי' אי' ב' עדים ששכרו וטוען בעה"ב פרעתי צריך השכיר לישבע וכן היכ' דמחולק בקציצ' דצריך בעה"ב שבוע' דדבריהם כעין תורה נמי אינו אלא לפטור ומשום דאפשר טרוד קצת גם בקציצ' והטילו עליו שבוע' כשבא לפטור עצמו אבל להשביע לשכיר ודאי יכול ולא על ידי היפוך שבועתו אלא משום דלא גרע קציצ' מטענת פרעתי דודאי טרוד בפועליו ואפ"ה צריך השכיר שבוע' וא"כ מכ"ש בקציצ' שלא יטול השכיר אלא בשבוע'. ולפי"ז שפיר כת' הרמב"ם דאין לך שבוע' שתהפך אלא שבועת היסת בלבד דשבועת הנוטלין אינו בהיפך וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ושבועת השותפין ע"י ספק הוא וליתי' בהיפך והני גווני שמצייר הש"ך אינו בתורת היפוך דהיפוך היינו אותה שבוע' שמוטל עליו מהפכה על שכנגדו ובהיסת אי לאו דיכול להפכה הי' צריך לשלם אם לא ירצ' לישבע והנך גווני שכ' הש"ך אינו בתורת היפך דבשטר פקדון שטוען החזרתי יכול לומר השבע לי דלא גרע משטר מלוה ושכיר כשיש ע"א ששכרו נמי יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו דמחויב לישבע גם ביש שני עדים ששכרו וכן כשמחולקי' בקציצ' יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו שמחויב לישבע גם בטוען פרעתי וכמ"ש ואין זה מתורת היפוך ולפי"ז בדקדוק כת' דאין לך שבוע' שתהפך דהיינו שבועתו להפך על שכנגדו אינו אלא שבועת היסת וזה נכון ודו"ק:

א

אם יאמר התובע. כ' מוהרא"י וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של הרמב"ם דסברי דתובע מצי למימר השבע אתה ותפטור אשר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כת' הכי ומוכח התם דאפי' אי הוי טען הריני כשאר תובעין שמשביעין היסת אפ"ה א"י להפך על חבירו דאל"כ אכתי היא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכי שבועה במידי אבל דרבנן מהפכין בכה"ג ע"ש. ובש"ך כת' שלשה דברי' לדחות בהך דברי מוהרא"י והשלישי הכי נכבד דלמאי דקי"ל עד מסייע פוטר א"כ בין לרמב"ם דהוי ש"ד ובין למה דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כשאר תובעים בע"פ דא"כ יהיה לו עד מסייע ויפטור לגמרי ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דל"מ לענין היפוך לא הוי עד מסייע דכיון דהעד יועיל לחייב שבועה לא יוכל לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבועה אבל אם יאמר הריני כשאר תובע בע"פ פשיטא דיהי' עד מסייע לפטור וע"ש וכ"כ בש"ך בס"ק ל"ה ובסי' צ"ב ע"ש ובעניותי לא מצאתי בראשונים סברא זו ועיקר דין עד המסייע הוליד להצמיח מוהר"ם רוטנברק ומדבריו משמע להדיא דגם בכה"ג פוטר וז"ל בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' ס"ז ע"ש שכ' מוהר"מ ברוך בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ דצריך התובע שבועה ליטול ובנסכא דר"א דצריך לשלם בלא שבוע' שכנגדו וז"ל היינו טעמא דפטור בנסכא דר"א מפני שהעד מסייע לתובע וכו' ע"ש שהאריך וא"ת לעיל דפריך אי נימ' דחשיד לוה עד מי יימר דמשתבע בשבועות דף ל"א ומאי פריך הא כיון שהעד מסייע הי' נוטל בלא שבוע' וכדפרישית וי"ל ה"מ בעלמ' אבל בחשוד על השבוע' אי הוי אמינא שכנגדו יטול בלא שבוע' היכא שיש עד מסייע א"כ הוי נפיק ממונא כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוי בעי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם כו' וכן מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ושכנגדו אית לית חד סהדא כדבריו יטול בלא שבוע' דההוא סהדא לא בעי עיקרו על ממון בעי דאי הוי משתבע אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבוע' נמצא דכל שעתא יטול ע"י אח' ונמצא שהי' קם עיקרו לממון ע"ש הרי מבואר בהיפוך דאפי' אותו שבוע' שחייבו העד יוכל לפטרו מלבד בחשוד דלא יטול כל שעתא ע"י א' והיינו נמי לתשובת הרא"מ כלל י"א בע"א מכחישו והוא חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל והוא משום טעמא דמוהר"מ בר"ב ובש"ך סי' צ"ב כת' לשיטתו כאן משום דכבר חייבו העד והיא סברא מחודשת והעיקר כמ"ש דגם בזה עד מסייעו פוטרו וז"ב) (ובהג"מ פי"א מהל' שבועות כתב דמש"ה לא פירש"י גבי אי פקח דנ"מ לענין היפוך משום דעד המסייע פוטרו וע"ש וא"כ הרי"ף והרא"ש שרצו לסתור דברי המ"ד דמפרש נפקא מיני' לענין היפוך וסתרי לה משום דשבוע' הנוטלין אינו בהיפוך לא רצו לסתור משום עד המסייע פוטר דאפשר סובר כמ"ד דעד מסייע אינו פוטר ולהכי הוכרח הרי"ף לסתור דבריו משום טעמא דידי' דשבועות הנוטלין אינו בהיפוך וא"כ דברי מוהרא"י נכונים דא"כ אכתי אי' נפקותא אם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים כיון דסברי השתא דעד מסייע אינו פוטר ומ"ש הש"ך בדרכים הראשונים אינו מוכרח דע"כ לא אמרו במודה במקצת דישבע היסת אחר הפרעון אלא משום דכי פרע תו ליכא דין מודה במקצת וא"כ תובע אותו וצריך לישבע היסת אבל היכא שנתחייב ש"ד ע"פ עד ולא רצה לישבע ושילם נרא' דגם אחר פרעון ליכא היסת אפי' למ"ד אין עד המסייע פוטר דכיון דזה העד עדיין הוא מעיד א"כ כ"ז שלא נשבע להכחיש העד מחוייב לשלם ולא יוכל להשביע היסת למלו' דהא כלל אמרו כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וא"כ כי היכא דע"י שנים צריך לשלם ואין התובע צריך לישבע אפי' אחר הפרעון כן ע"פ ע"א הדין כן או לישבע או לשלם ואם אינו נשבע צריך לשלם והוא כמו שנים ואין התובע צריך לישבע כלל אפי' אחר הפרעון ודו"ק. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א פ' הכותב וכת' בשם רש"י דנ"מ לענין היפוך ודחה דשבועת הנוטלין אין מהפכין וכו' עוד י"ל דנ"מ דאי בעי אתתא למימר לא בעי למידן בשטרא חשבוהו לשטרא כמאן דליתי' מחייב היסת והכי אהדר רבינו הגאון וא"כ מהפך לה עלה היסת והשתא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא דע"א וע"כ נשבעת עכ"ל ועליו אין להשיב ולכן נרא' כמ"ש דגבי ע"א אפי' למ"ד עד מסייע אינו פוטר כן הדין כ"ז שלא נשבע הוי כשנים וכמ"ש:

א

טעה בדבר משנה. עיין ש"ך שהביא כמה פוסקים דס"ל דגם שבועת היסת בנק"ח וז"ל ונ"ל ראי' מהא דגרסי' גבי ההוא רעיא דהוי מסרו לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו לי' בלא סהדי לסוף אמר להד"מ אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אי איתי' לדר"ח קמיית' משתבע אשארא א"ל אביי אי אי' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא השתא נמי דליתי' לדר"ח נחייבי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' ואם אי' מאי פריך השתא נמי נחייבי' מדר"נ הא נ"מ בדר' חייא שחייב שכנגדו בנק"ח וכו'. שוב מצאתי בבעל העיטור ראי' זו ע"ש. וראי' זה איני מכיר דודאי לפי ס"ד דמקשה דבשבועת היסת כמי שכנגדו נשבע היסת ונוטל א"כ ודאי לא גרע מאי דאית ליה סהדי דאכיל תרתי מינייהו דלא יטול התובע אלא בנק"ח דוקא דהא מצי אמר הריני כשאר התובעין וכמבואר בסעיף י"ב ושכנגדו מצי אמר לא בעינא ממך רק שבועת היסת בלי נק"ח והוא חשוד וישבע שכנגדו שבועה זו בלי נק"ח וזה ברור ואפשר דראיית בעל העיטור אינו אלא מלישנא דש"ס דאמר השתא נמי נחייביה מדר"נ ומשמע דר"נ ודר"ח חדא תכסיס' ובגוף השבוע' אין חילוק ותרווייהו בנק"ח אמנם לקושטא דמלתא אין כאן קושיא לשטת הסוברים דהיסת א"צ נק"ח וכמ"ש:

א

בדבר משנה וחוזר. עיין ש"ך שהעלה בעבר הדיין ופסק שבועת היסת בנק"ח ושילם מפני כך ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וכן אם תפס התובע בעדים יכול לומר קים לי כהני פוסקים דצריך בהיסת נק"ח ולא אחזיר עד שתשבע בנק"ח ע"ש וכבר כתבנו בס"ק י"ד דכה"ג לא מצי אמר קים לי כיון דבהיסת לא נחתינן לנכסי רק מנדין אותו א"כ אין לו על הנכסים כלום לתופסו עבור שבועתו וכיון דמספקא אין הב"ד מנדין אותו צריך התובע להחזיר מה שתפס ע"ש וכן היכא שאירע שפסק הדיין נק"ח ושילם ולא רצה לישבע דהוי נמי פשר בטעות דאע"ג דבשיקול הדעת קם דינא היינו היכא דכבר שילם וכבר הוצי' וכמ"ש הרא"ש פ' אד"מ אבל זה שפסק נק"ח כיון דכל זמן שלא שילם הי' הדין חוזר א"כ ודאי לא שרי אינש זוזי בכדי דאע"ג דעדיין הדין בספק דאפשר צריך נק"ח מ"מ אלו הוי ידע שאין בידינו להכריחו לידי נק"ח לא הי' מפזר מעותיו על התשלומין:

א

ולא בכינוי. ז"ל הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דבשבועת היסת אינו אלא חרם סתם וקשה בהא דאמרי' גבי ההוא רעיא השתא נמי דלית' לדר"ח נשתבעי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן הא טעמא דשכנגדו נשבע ונוטל בחשוד משום דאין נותנין שבועה לחשוד ואלו חרם סתם אפי' לחשוד רמינן וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ב ואפי' חרם לנוכח וכמ"ש בסמ"ע סי' צ"ב ע"ש אלא דשבועה אין נותנין משום שבועת שוא וכ"כ בט"ז שם דאפי' חרם לנוכח רמיא על החשוד וא"כ אפי' למ"ש הש"ך דשבועת היסת היינו חרם לנוכח נמי קשה א"כ מאי פריך כשתבעי' מדר"נ כיון דאינו אלא חרם וגם החשוד יכול לקבל עליו החרם וא"כ למה ישבע שכנגדו: ונראה דודאי כיון דקי"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"כ שכנגדו ודאי לא מצי לישבע ליטול ולהטיל על החשוד שבועה ודאי אי אפשר כיון דהוי ש"ש אבל ק"ח מטילין עליו דאולי יפרוש וגם אם יעבור הוא עונו ישא ואין בו חומרא דשבועה אבל לפי מה דס"ד דעבדינן תקנתא לתקנתא א"כ ודאי גם אם ירצה חשוד לקבל בחרם לא מהימן לן כיון דחשוד הוא לעבור שבועה וחרם ונשבע התובע ונוטל דהתובע אומר לא מהימן לי כיון דהוא חשוד וכן נמי צריך לתרץ לפ"ד הרשב"ט הובא במרדכי דאפי' שבועה יכולין ליתן לחשוד א"כ הא דפריך ונשתבעי' מדר"נ היינו כיון דחשוד הוא מצי תובע אומר אנא אשבע דאיני מקבל שבועתו כיון דחשוד הוא ואע"ג דליכא איסור ליתן שבועה לחשוד תובע אומר לא מהימן וק"ל:

א

בין של דבריהם. בשו"ת שבות יעקב סי' קנ"א נסתפק כשיצא מב"ד שזה חייב ש"ד וזה שבועה דרבנן מי נשבע קודם זה שצריך לישבע שבועה דאורייתא וע"ש ועמ"ש בזה בסי' ט"ו סק"ב דנזקקין תחלה להשביע שבועת התורה ע"ש:

א

אומרת ליתן. כתב הש"ך נראה דאם הוא עני כיון דאין יכול לחזור בו משביעין אותו היסת ע"ש ולכאורה לפ"מ שכ' מוהרי"ט ח"א סי' ל"ט וסי' כ"ב דכיון דאמירה לעני אינו עושה קנין כמסירה ויכול לשנותו מה"ט עד שלא בא ליד הגבאי ומה"ט נמי נראה שם דיכול נמי לשנותו מעני לעני וע"ש וא"כ לא הוי ממון שיש לו תובעין דהא יכול לומר אתן לעני אחר כיון דיכול לשנותו אך נרא' עיקר כמ"ש בסי' רי"ב דהא דיכול לשנותו עד שלא בא ליד גבאי היינו אותו המטבע אבל מעני לעני לא וע"ש בתומים כתב דהיינו דוק' למ"ד דאמיר' לעני עושה קנין והוי כמו מסיר' להדיוט וכמו אמיר' לגבוה אבל למ"ד דאמיר' לעני אינו אלא מטעם נדר א"כ הוי כמו דאין נותנין שבוע' על ת"כ וגם למ"ד דהוי כמו מסיר' להדיוט היינו דוקא בחפץ מיוחד אבל באומר אתן לך מנה איך שייך בי' מסיר' להדיוט וכן בהקדש לא קדשו מטלטלין ע"ש וליתי' דודאי בהקדש אם אומר הרי עלי מנה לגבוה נתחייבו נכסיו כמו בנותן שט"ח להדיוט כמבואר פ"ק דב"ק דף ד' באומר הרי עלי מנה לבדק הבית דהוי כמו בע"ח וכן באומר הרי עלי עולה דנתחייבו נכסים ושעבוד' דאוריי' וכמבואר פ"ק דקידושין דף י"ב ע"ש וה"ה באומר הרי עלי מנה לעניים למ"ד אמירה לעני כמו אמירה לגבוה ועושה קנין ונתחייבו נכסים כמו בנק"ח או בקנין וזה פשוט וכן מבואר מתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ס"ד ז"ל תשובת רבי על ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרין כדי שילמוד עם בנו (נינו) של ראובן זה ועתה ראובן רוצה לחזור בו כיון שלא הי' קנין בדבר ואינו חפץ ליתן השיב בקצר' אם שמעון ירד מנכסיו כ"כ עד שלא היו לו מאתים זהובים והי' צריך ליטול מן הצדק' בדיבור בעלמ' חייב ליתן כו' אבל בעני נעשה נדר ואם ראובן הי' מודה בדבר חייב ליתן לו מה שנדר השתא דקא כפר ואמר להד"מ ישבע היסת שלא נדר לו ויפטור ע"ש ומשמע שם אפי' נדר ליתן דבר שאינו מיוחד אלא חוב נמי כי כפר צריך לישבע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"א דכי נדר לעני הוי כקנין משום שכירות כיון שלא נתכוין להשטות ע"ש לאו ראי' הוא מיהו לקושטא דמלתא אפי' למ"ד דאמירה לעני אינו אלא משום נדר נמי צריך שבוע' והא דאין נותנין בכופר בת"כ שבועה היינו מטעמא שכתבו בס"ק כ"ח ע"ש והכא לא שייך ה"ט ומש"ה צריך שבוע' ודו"ק:

א

שאף אם הודה. כתב בכנה"ג ז"ל אמר המאסף יש להסתפק בדבר שאם הודה לא יתחייב ממון אבל צריך לקבל מי שפרע כגון אם מכר לו מטלטלין ולא משך שאם הי' מודה הי' צריך לקבל מי שפרע ואי אפשר לו להשתמט ממנו אלא באיסור אם הוי בכלל אם יודה לא יתחייב ממון לא ישבע או דלמ' כיון דאינו יכול להשתמט ממנו אלא באיסור צריך לישבע והניחו בספק ובש"ך בסי' ר"ד פשיטא לי' דא"צ שבוע' ולענ"ד נרא' כיון דלדעת הש"ע בסי' ר"ד במי שפרע אין הב"ד אוררין אותו לנוכח לומר הוא יפרע ממך אלא הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו וא"כ כשכופר נמי הב"ד אומרין כך דאם האמת אתו א"כ קלל' ואינו אלא כמו חרם סתם ואפי' לדעת הרמ"א בסי' ר"ד דהכא אוררין לנוכח אבל בזה שהוא כופר סגי בלשון שפסק בש"ע דהב"ד אומרין בלשון נסתר) (ובזה יצאנו מידי ספק:

א

באתננה. עש"ך שכ' דאם נדר לאשת איש דבר באתננה א"כ שבועה דהא קים לי' בדרב' מיני'. אמנם יראה דאם תובעת חמשין אתנן וחמשין דהלוא' אם מודה בחמשין דאתנן חייב לישבע על חמשין דהלוא' ואע"ג דחמשין דאתננה א"צ לשלם דהא קים לי' בדרב' מיני' מ"מ כיון דחייב הוא לשלם וכמו שפירש"י פ' הפועלים דף צ"א דחיוב גמור הוי עלי' אלא דהב"ד אין בידם כח לעונשו בממון כיון דנתחייב מיתה אבל אי תפס לא מפקינן מיני' ע"ש וא"כ הוי כמודה בחיוב גמור אלא דהוי כמו אלם שאין כח ביד ב"ד לעונשו אבל מודה במקצת הוי ואין זה כמו מודה בשאר חיוב' דחייב לצי"ש דודאי אין בו משום מב"מ כיון דאינו חייב בדיני אדם משום דקים ליה בדרבה מיניה חיוב גמור חייב אפי' בדיני אדם ומש"ה מהני תפיס' בזה אע"ג דהיכא דחייב לצי"ש לא מהני תפיס' וכמ"ש מוהרש"ל ביש"ש הבאתיו בסי' כ"ח סק"א ע"ש ועמ"ש בסי' פ"ח:

א

אלא קנס. נסתפקתי טענו דבר שהוא ממון אלא שאין דנין אותו בזמן הזה משום דלא שכיח אבל מנדין אותו עד שישלם וכמבואר בסי' א' אם משביעין אותו על כפירתו כיון שאם יודה הב"ד מנדין אותו שישלם או כיון דאין יורדין לנכסיו גם אם יודה אין משביעין אותו על כפירתו. והנה מלשון הסמ"ג עשין דף צ"ה ז"ל הטוען לחבירו אתה ביישתני במקום שדנין דיני קנסות והוא כופר צריך לישבע היסת ע"ש ומשמע הא במקום שאין דנין אילו צריך שבועה וכן מל' הטור שכתב אתה ביישתני אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אינו הודה הי' חייב לו הבושת ומשמע דוק' במקום שגובין הקנס: אמנם נרא' כיון דעכשיו מנדין אותו עד שישלם הרי הוא כמקום שגובין ואע"ג דאין יורדין לנכסיו דאפי' היכ' דיודה אין יורדין לנכסיו מ"מ כיון דאיכא כפי' ע"י נידוי נמי צריך שבועה בכפירתו וכמבואר במשרים נתיב ח' חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר מדבריהם כגון מציאת חש"ו דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדייני' ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו שלשים יום ומלקין אותו אחר שלשים ע"כ ובנתיב ך' שם כת' דמציאת חש"ו יש בהם גזל מפני דרכי שלום לפיכך אם עבר וגזל אין מוציאין אותו בדיינים ע"ש וכמבואר פ' שבועת הדיינים והרי מבואר דאע"ג דהיכא דיודה נמי לא יתחייב אלא ע"פ נידוי ואפ"ה אם כופר חייב לישבע ואין לחלק ולומר דשאני מציאת חש"ו דהנידוי הוא מדינא דגמרא אבל במלת' דלא שכיחי דאין דנין בזמן הזה אין הנידוי מדינא דגמר' אלא מתקנת שתי ישיבות כמבואר בטור סי' א' דמ"ש וכן משמע בתשובת מיימון בהלכות אישות סי' ל"ה לענין תקנת ר"ת בנדוניא וז"ל וגם החמשה ליטרין שנתן כבר יחזיר מכח התקנ' אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת ע"ש וא"כ ה"ה הכא אע"ג דמכח תקנ' הוא לא פלוג ואולי הסמ"ג והטור שכתבו במקום שדנין קנסות היינו במקום שמנדין אותו דתקנת שתי ישיבות לא נתפשט' בכל מקום ונמי חשיב כמקום שדנין כיון דמנדין אותו ולא גרע ממציאת חרש שוטה וקטן וכמ"ש והא דכת' הטור בטוען אתה קללתני אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר דסובר הרמב"ם דאין מחרימין על זה והטור כת' דמחרימין שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו ע"ש ומשמע דשבועה ודאי ליכ' היינו משום דהתם בהוצאת שם רע אינו אלא בושת דברים ואפי' בזמן מומחין פטור כדאי' פ' החובל (בבא קמא דף צ"א) ואינו אלא קנס מה שקנסו ב"ד בכל דור ודור על בושת דברים כפי הנרא' ולאו ממונא קא כפר אבל בושת ממש ואינך דחייב ממון ממש בזמן מומחין אלא כיון דלא שכיח אין דנין בזמן הזה אבל מנדין אותו שישלם כפי שיעור הראוי ממונא ממש כפר לי' וצריך לישבע כמו במציאת חש"ו) (ומצאתי הדבר מפורש בראב"ד פ"א מטוען ז"ל ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל גם שבת ורפוי ובושת אין דנין ועוד שהרי ב"ד מנדין עד שיפייס בעל דינו עכ"ל הרי מבואר דכיון דמנדין אותו צריך שבוע' וע"ש במגדול עוז שכ' דהראב"ד אינו חולק אלא מוסיף:

א

נשבעתי נאמן. עיין שכ' בשם רבינו האי דוק' בשבועה דרבנן נאמן ומשום דתקנת' לתקנתא לא עבדינן אבל בשבוע' דאוריי' כדאומר נשבעתי צריך לישבע היסת ועש"ך שכת' דהלכ' כדברי רבינו האי וכן דעת הפוסקים ולפ"ז נרא' בתובע לשומר והשיב לא נעשיתי שומר אלא אמרתי הנח לפני דצריך שבועת היסת ולא אמרינן בזה אין נותנין שבוע' על שבוע' דכיון דאלו הוד' שהי' שומר הי' צריך שבועת התור' והוא טוען טענה שנפטר בה משבועת התור' צריך היסת כמו אם טוען נשבעתי וע' ש"ע סי' רצ"ו סעיף ז' ועמ"ש בסי' צ"א סק"ז בטעמ' דרבינו האי והוא משום דחיוב שבועה הוי דבר הגורם לממון דשמא לא ישבע וכדאמרינן בשבועת העדות דמשביע ע"א חייב למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי ע"ש וכיון דחיוב שבוע' דבר הגורם לממון הוא מש"ה אין נשבעין עליו שבועת התור' דהא בעינן גופו ממון לשבוע' אבל שבועת היסת אפי' על שטרות נשבעין וה"ה דנשבעין על דבר הגורם לממון ע"ש:

א

עד שיביא ראי'. וכת' הש"ך דאינו נאמן לומר מחלת לי השבוע' כיון דמחילה טענה גרוע' ואפי' בשבוע' אינו נאמן לומר מחלת לי כיון דלית ליה מגו ובתומים משיג דבשבוע' ודאי נאמן לומר מחלת לי במגו דנשבע על גוף התביע' ומה בכך דא"י לטעון נשבעתי הואיל והוא אתני השמש מ"מ יכול לומר אני נשבע בגוף הענין כטענתך ואם לא ירצה לישבע לשקר אף טענת מחילה לא ישקר בשבועתו וע"ש. ולענ"ד נרא' כדברי הש"ך והוא משום דשבועת מחלת לי השבוע' אינה שבועת ממון אלא כמו שבועת ביטוי וכאלו נשבע שלא אכל ואכל א"כ אם נשבע שמחל לו השבוע' והוא לשקר נשבע אינו שבועת ממון אלא שבועת ביטוי ואנן בשבועת הדיינין שבועת ממון הוא צריך לישבע ודוק' בשבועת אלמנ' תקנו שתהי' נודרת ליתומים אבל בעלמא אפי' נשבע שלא יאכל ככר זה אם חייב לזה ואכל הככר לפנינו אינו יוצא ידי שבועתו ומשום דשבועת ממון חמירא משבועת ביטוי ואינו יוצא ידי שבועתו בכך ומש"ה אם נשבע שמחל לו אינו יוצא ידי שבועתו דשבועת הדיינים שהוא שבועת ממון חמיר לאינשי משבועת ביטוי וז"ב:

א

אינו נפסל לשבוע' וז"ל הטור ואם שלא ע"ד תשוב' הודה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' וכתב הסמ"ע וז"ל וכתבתי בפריש' ור"ל דחוזר ונשבע על השאר שהרי הוד' דשבועתו הראשונ' הית' לשקר ע"כ. ולענ"ד נרא' דא"צ שבוע' אחרת וראי' מהא דאית' פרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ז) אמר רבי אבין אמר רבי אלעאי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אביד' בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גניב' ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועתו הראשונ' וכתבו תוס' דאע"ג דהוד' שלשקר נשבע אין חייב מן הדין לישבע פעם שנית אלא נאמן שלא בשבוע' לומר שנגנב במגו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והי' פטור ע"ש ומוכח מזה דאפי' הודה דשבועתו הראשונ' לשקר א"צ לישבע פעם אחרת) (ונרא' מזה דה"ה בטוען לא לויתי ונשבע לא לויתי ואח"כ הודה דלוה ופרע נמי א"צ שבוע' אחרת ולכן נרא' דהא דהכא צריך לישבע פעם אחרת היינו משום דבפעם הראשון לא נשבע אלא היסת ועכשיו שהוא מודה במקצת צריך לחזור ולישבע ש"ד בנקיטת חפץ וגבי מודה לא שייך מגו כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' וזה ברור: שוב ראיתי במוהרי"ט חלק ח"מ סי' ל"ו וז"ל איברא שהרב מוהרי"ק נתקשה בדברי רב שרירא וכת' ולשון נשבע על השאר אינו נוח לו ולא ידעתי מה קשי' לי' לרב ז"ל אם ישבע על השאר אי משום שכבר נשבע מתחל' הרי לא נשבע אלא היסת ועתה הוא מחויב שבועת התור' כדין מודה במקצת וכו' ועוד תימא דלא יהא אלא דאמר הילך דהוי לי' השתא כופר בכל היאך יפטור במה שכבר נשבע דניח' ליה לרב ז"ל לתקן הלשון דהכי קאמר ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר אמאי סמכת אהאי שבוע' הרי יצאתה שבוע' לשקר כפי מה שהוא מודה עכשיו שחייב לו מחצה וכיון שהלה טענו ברי אומרין לו ממ"נ או השבע כו' ונעלם ממנו דברי תו' הנז' דאפי' היכ' שיצאתה שבועתו לשקר יצא בשבוע' הראשונ' וא"כ כשאומר הילך א"צ לישבע פעם שנית וז"ב:

א

ואינו חשוד וקשה דהא קי"ל סוקלין ושורפין על החזקות וכיון דחזק' דשטרא בידי מה בעי ע"כ חזק' טוב' היא דמהני לאפקועי ממונא למה לא יועיל לעשותו חשוד בשבועתו שנשבע שפרע וחזקה ודאי דלא פרע וצריך לומר דבשבוע' שאני דעל דעתו הוא נשבע ועמ"ש בסי' כ"ח סק"ח ובסי' ע"א סק"ה ובסי' צ"ב סק"ה:

א

התוקע כפו. עש"ך שהעלה בטעמו של מוהר"מ ב"ר ברוך משום דת"כ הוי בלא נק"ח ומוהר"מ ב"ב י"ל דס"ל דגם בשבועת היסת צריך נק"ח וע"ש שהבי' ראי' לזה מהג"מ פי"א משבועות שכ' וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק רבינו מאיר על א' שתקע כפו לחבירו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אפי' הלה מודה שתקע לו כפו מ"מ ה"ל כהאי דיינא דאשבע כו' הרי דדינא משום דבעי נק"ח וא"כ לדידן דלא בעי נק"ח בהיסת נפטר בת"כ ע"ש ולא נהירא דודאי ת"כ הוי כשבוע' לענין איסור וכופין אותו לקיים ואם עובר על ת"כ נעשה חשוד אבל לא עדיף מחרם דהוי נמי כשבוע' לענין איסור והעובר על חרם נעשה חשוד ואפ"ה אם קיבל בחרם לא נפטר משבוע' וצריך לישבע דוק' ומשום דשבוע' חמירא ואע"ג דבמשרים כת' דשבועת היסת היינו חרם לא נרא' כן דעת הש"ע בסי' צ"ב דכת' שם דאם רוצה התובע שישבע החשוד אין שומעין לו ואלו לק"ח שומעין לו וכמ"ש הט"ז שם דאפי' לחרם לנוכח שומעין וכיון דשבועת היסת לא נפטר בחרם ה"ה דלא נפטר בת"כ ואע"ג דחרם וגם ת"כ הוי כשבוע' מ"מ כיון דשבוע' חמירא לאינשי ה"ל איום אע"ג דנק"ח לא בעי אבל איום דגוף השבוע' בעי והיינו היקשא דרבינו מאיר דכי היכא דאמרי' האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר ואע"ג דאינו אלא משום איום אבל שבוע' הוי אפי' בלא נק"ח ואפ"ה כל ששינ' ממטבע שטבעו חכמים באיום חוזר ה"ה ת"כ אע"ג דהוי כמו שבועה מ"מ כיון דצריך שבועה דוק' דהוי איום יותר ולא עשה כן חוזר וז"ב. וע' בתשו' מיימוני לס' הפלאה אחר כל החומרות שהחמיר בת"כ בשם ר"ח דכת' שהיא כריתות ברית אפ"ה כת' שלא נהגו בה הדורות להחמיר יותר משבוע' אלא להקל שלא רצו לקבל עליהם אלא ת"כ כי יראו עונש השבוע' דומיא דתקנת אלמנה הנודרת ע"ש וכיון דחמירא לאינשי שבועה מת"כ ודאי אינו יוצא ידי שבועה בת"כ דלא הוי איום כל כך וכמ"ש ומרגלא בפומא דאינשי דחרם חמירא טובא ואפ"ה אינו יוצא ידי שבועת היסת בחרם וכ"ש בת"כ. ובכנה"ג כת' בשם תשובת החכם השלם כמוהר"ר כלב קאלפו ז"ל דבת"כ לא נפטר אפי' משבועת היסת ע"ש אמר המאסף דעתו ז"ל שכל שצריך לישבע בשבועת המשנ' בנק"ח או אפי' היסת ותקע לו כפו לא נפטר בכך והבי' ראי' מדברי הגהה שהבי' כאן המחבר ובמחיל' לכ"ת לא דקדק יפה דטעם הגהה אינו משום קילותא דת"כ אלא משום כשנשבע בת"כ לא יצאה שבועת שקר מפיו ושבועה אחרונ' יצאה לשקר וחמירא טובא וכן מוכרחין דברי המחבר ז"ל בסעיף כ"ד שכ' על דברי הגהה ע' בתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך ולפי"ז בנדון החכם השלם שנשבע' האשה בת"כ שלא נפרעה הרי הוא שבועת ביטוי דשעבר וא"צ שישבע עוד עכ"ל אבל המעיין בהגהת מיימוני יראה מבואר דאין הטעם כלל משום לשעבר ולהבא אלא משום קילותא דת"כ וכמו שהביא ראי' מהאי דיינא כו' ומשמע דאלו נשבע מתחל' בנקיטת חפץ הי' נפטר ולזה כת' הב"י וע' בתשו' הרשב"א היינו דס"ל דשבוע' דלשעבר חמורה וא"כ אפי' נשבע בנק"ח נמי אינו נפטר ואותו החכם יפה דק) (ולדעתי נרא' דאפילו לדעת ר"ת שהחמיר טובא בת"כ דהוי כשבועה דהא לדעת כמה פוסקים אינו כשבועה אלא משום שארית ישראל לא יעשו עולה וכמבואר בתשו' מיימון בס' הפלאה אלא אפי' לדעת ר"ת נמי לא הוי ת"כ כשבוע' אלא דוקא בהבטחת דלהבא ומשום דהוי כמו כריתות ברית וכמ"ש שם בתשו' מיימון בשם ר"ת שנותן לו דיבורו ואמונתו לקיים לו הבטחתו ולא שייך כריתות ברית אלא בהבטח' דלהבא אבל בת"כ על שלעבר לא שייך בי' כריתות ברית והאי דהחכם השלם שנתנה ת"כ שלא נפרעה אינו כמו שבוע' וכן לדעת הפוסקים משום שארית ישראל לא יעשו עולה פשיטא דלא שייך במלתא דלשעבר ומה שנהגו עתה בת"כ גם במלת' דלשעבר אולי אינו אלא חומרא שהחמירו בו הדורות מעצמם ולענ"ד אין זו ענין לדינא דר"ת שכ' דת"כ הוי כשבועה דזה לא מסתבר אלא בהבטחה דלהבא כנ"ל:

א

אם אמר שנתן לו כפו והוא בתשו' מוהר"מ בר ברוך סי' תתקצ"ו ובש"ך כ' טעמו של דבר לפי שהשבוע' אינו עושה קניין להתחייב רק שמחויב לקיים השבוע' ואין שייך להשביע על זה ע"ש ואמת שכן מצאתי בריב"ש סי' שד"מ וז"ל ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון שגם אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם ע"כ וקשה לי דהא בריבית קצוצה נמי אין אנו יורדין לנכסיו וכמבואר בסי' קס"א בי"ד ואפ"ה נשבעין עליו כשתובעו לקחת ממנו ריבית וכמבואר בי"ד סי' קע"ז ועוד דהא אפי' על מציאת חש"ו נמי נשבעין אע"ג דאין יורדין לנכסיו רק מנדין אותו וכמ"ש במשרים נתיב ח' חלק ח' הבאתי בס"ק כ"ד ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו אלא מצוה וכדאי' בפ' הכותב ופירש"י משום דכתי' כו' הן צדק ואפ"ה נשבעין שבועת התור' ולכן ירא' דהטעם הוא משום דאמרינן האי דיינא דאשבע בלי נק"ח חוזר ואע"ג דחשוד הוי אפי' בלי נק"ח ול"א מאי נ"מ בשבוע' מחרם בנק"ח נימא מגו דחשוד אשבוע' בלי נק"ח חשוד נמי אשבוע' בנק"ח אלא משום דכיון דמתחלת דינא שישבע בנקיטת חפץ חוזר הוא לתחלת דין דנעשה כטוע' בדבר משנה ותחלת דין דוקא בנקיטת חפץ דהוא איום יותר ומ"ש כל שלא נתחייב רק ע"י שבועה א"כ מעולם לא דמי עליו שבועה בנק"ח דאמרי' מגו דחשיד וכו' ולפי"ז מוהר"מ בר ברוך לשיטתו דס"ל דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא אבל למ"ד דלא נעשה חשוד בשבוע' דלהבא א"כ צריך לישבע פעם אחרת ומה"ט נרא' דהשמיט בש"ע האי דינא וסתם וכ' הנותן ת"כ לא נפטר משבועה ומשמע אפי' לא נתחייב רק ע"י ת"כ דלשיטתו דס"ל דלא נעש' חשוד בלהבא כמבואר בסעיף ט"ז אבל הרמ"ה לשטתו דס"ל שם דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא ולהכי פסק דלא נתחייב שבוע' היכא דלא הי' חיוב רק ע"י ת"כ וטעמא שכתבנו דמגו דחשיד כו' וכן משמע מל' הרא"ש בתשו' כלל י' סי' ב' וז"ל והכא לא שייך לחייבו שבועה שהרי כבר נשבע שלא יצא כי אם ברשותו והוא אומר שפטרה ואם הוא משקר הרי הוא עובר על שבועתו שאין שבוע' חלה על שבועה עכ"ל. שוב מצאתי בתומים שכ' ג"כ מטעמא שכתבנו דמגו דחשיד וכו' ע"ש אבל קשי' לי גם בטעמא שכתבנו דהא אנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשיד אשבוע' וכמבואר בסי' צ"ב ואמרי' פ"ב דמציעא שמא ספק מלוה ישינה ופרשו אינשי מספק שבועה ולא פרשו מספק ממונא ופי' תוס' דס' גזל וס' שבוע, שוין הן אלא דכיון דמספקא לי' אינו מחזיר תיכף דאומר אולי יתברר לי שודאי חייב לי אבל כשיעמוד בספיקו יחזור וע"ש וא"כ אפי' נתן לו ת"כ ליתן לו מתנה כיון דלא קבע זמן אולי משום ספק מלוה ישנה מחזיקו עד שיתברר לו שודאי חייב לו אבל כשנשבע לפנינו ודאי פריש מספק כיון דלית ליה תקנתא בחזרה וצ"ע:

א

פטור מהאחרים עי' סמ"ע שכ' דבארור או בנדוי מהני אמן ואם נשבע בשם שאינו חייב לו לא מהני אמן וכ' הש"ך מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני עכ"ל ולי נראה) (דלא מהני בשבועה אף אני כמוהו וכדאמרי' בפרק שבועות שתים דמתפיס בשבוע' לאו כשבוע' וכ"כ הרי"ף וז"ל וקיי"ל כרבא והיכי דמי דמתפיס בשבועה כגון דמשתבע דלא ליכול הדין בישרא ובתר הכי אמר הרי זו הפת עלי כהדין בשרא א"נ כגון דשמע חברא דאשתבע דלא ליכול הדין בשרא ואמר איהו ואנא נמי דכוותך לאו כמוציא שבועה מפיו דמי אבל מתפיס בנדר חייל כדתנן הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני הרי כולן נזירין וכ"כ הרמב"ם פ"ג משבועות וטעמא כתב הר"ן דמתפיס בנדר הוי כנדר דבנדר האיסור חל על החפץ אבל שבועה אקרקפתא דגברי מנח והתפיס דגברא אגבר' אין לו ענין אלא בדבר שתואר חל עליו כגון קדושה או איסור והנשבע שלא לאכול דבר פ' אין שם תואר חל עליו כדי שיוכל חבירו להתפיס בו ולומר ואני כמוך ע"ש וא"כ ה"נ לא מהני לומר ואני כמוהו ואפי' לדעת הרמב"ם פ"ג משבועות דאיסורא מיהא איכא אפי' במתפיס גברא אגבד' בשבועה אלא דקרבן ומלקות ליכא נמי לא מהני לשבועת הדיינים כיון דליכ' ביה מלקות לא חמיר' וגם לדעת הטור שכתב בי"ד סי' רל"ט דמהני בשבועה מתפיס גברא אגבר' טעמא דידיה מבואר שם בטור ז"ל ומטעם זה נמי מתפיס בנדר נתפס שהרי האיסור הוא על החפץ וכשאומר על ככר אחר יהא כמוהו הרי הוא כמוהו אבל שבועה שנשבע על ככר שלא יאכלנו אין שום איסור על הככר לפיכך אם אמר על האחר יהא כמוהו לא אמר כלום וכו' ולפ"ז אם שמע חבירו שנשבע ואמר אני כמותך היא שבועה גמורה עכ"ל והכא ל"ש טעם זה דבשלמא מתפיס גברא אגברא כיון דחבירו אסור בזה גם הוא אסור כמו חברי' ועיין שם בב"י וגם זה לא שייך אלא בשבועה דלהבא דשפיר מתפיס בחברי' כמו שחבירו אסור בזה על להבא כן הוא יאסור אבל בשבועת הדיינים דהוי לשעבר לא שייך בזה מתפיס גברא בגברא לכולי עלמא וכי תימא משום שאומר תכ"ד אף כמוהו הוי כמו שדיבר הוא את השבועה דהא בנזיר נמי ואמר ואני תכ"ד וכדאיתא בנזיר ואפ"ה דווקא בנזיר דהוא מתפיס בנדר אבל בשבועה ואפי' תכ"ד לא מהני ואני כמוהו לדעת הרי"ף והרמב"ם ואפי' לדעת הטור לא מהני כי אם בשבועה דלהבא וכמ"ש:

א

דינו כשאר תביעת ממון. והיכא דתובעו בנזקי דיני דגרמי נמי דינו כמו שאר נזקי ממון וכ"כ בעה"ת בשער כ"ט אם בעל השטר אמר מנה הי' בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה במקצת ואי מב"מ ועל השאר אומר איני יודע משאיל"מ. אלא שהיש"ש בפ' הכונס סי' ל' כ' דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל ע"ש והסכים לזה בש"ך סי' שפ"ו ובסי' רפ"ח ע"ש) (ויען הדבר בדור דאפי' בממון דנתחייב מדבריהם נמי שייך ש"ד צריך אני להאריך קצת והוא דהא כ' הרמב"ם פ' ט"ז מהל' אישות היא אומרת בתולה נשאתני ועיקר כתובתי מאתים זוז והבעל או יורשין אומרים בעולה נשאת ואין לה אלא מנה ואם יש עדים שראו שעשו לה מנהג כו' ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה ואע"ג דדעת הרמב"ם בפ"י מאישות דכתובה דרבנן. עוד ראיה מהלכה מורווחת אם התובע ליורשין מלוה ע"פ והיורשין מודים במקצת חייבין לישבע ש"ד וכדאי' פ' כל הנשבעין מה לי הן מה לי אביהן והוא מבואר בטור וש"ע סי' ע"ה. וכמה פוסקים דס"ל שעבודא לאו דאוריית' וא"כ אין לו על היורשין רק מדבריהם ואפ"ה נשבעין שבועת התורה גם בש"ך בסי' צ"ט לא הכריע אי שעבודא דאוריי' או לאו ובסי' ע"ה סתם דיורש נשבע שבועת התורה וכ"מ מדברי הר"ן בפ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבלה וזה כופר בכל כו' אבל אם נשבע כבר על חבלתו והוא כופר בכל מיקרי מודה במקצת דאנן סהדי שחייב לו כיון שנשבע ע"ש והובא בסמ"ע וש"ך סימן פ"ז ואע"ג דחיוב דנחבל אינו אלא חיוב מדבריהם ואי מתקנת נחבל נשבע ונוטל ואפ"ה נתחייב על ידו שבועת התורה וכ"מ מדברי הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה הרי שטען על חבירו מכרת לי והוא אומר לא מכרתי או מכרתי ולא נתת לי הדמים כו' בכל אילו הטענות וכיוצא בהם הממע"ה לא הי' שם ראי' נשבע היסת ואם הודה במקצת הטענה ישבע או שיש עליו ע"א נשבע שבועת התורה כשאר הטענות כולן וע"ש ומשמע דאפי' טוען מכרת לי ע"י הקנינים שהם מדברי סופרים וכגון משיכה או הגבהה ומסירה דאינו אלא מד"ס דהא דבר תורה מעות קונות ועיין ש"ע סימן רכ"ב סעיף ד' ואפ"ה יש בו שבועת התור' ע"י מודה במקצת ועד א' ול"נ לענ"ד ברור דאפ"ה אין החיוב אלא מדרבנן נמי נשבע ש"ד והטעם כיון דכבר תיקנו חכמים שיהי' הממון שייך לזה א"כ הפקר ב"ד הפקר אית בי' זכיה דאוריית' וכן בירושת הבעל דרבנן נמי נשבעין שבועת התור' והא דכ' ביש"ש בדיני דגרמי למ"ד דרבנן אין נשבעין שבועת התורה היינו משום דמוהרש"ל לשיטתו שכ' ביש"ש פ' הגוזל בתרא סימן צ' דאם הודה המוסר מעצמו פטור למ"ד דיני דגרמי קנס ומשום דמודה בקנס פטור וא"כ ודאי אין בו ש"ד למ"ד דיני דגרמי דרבנן כיון דקנס הוא ובקנס ליכא שבועה וכמ"ש בטור וש"ע סי' כ' כיון דגם אם יודה יפטר אבל הש"ך שהשיג על היש"ש בזה בסי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי דרבנן ומשום קנס ל"ש מודה בקנס פטור וכמ"ש במרדכי פ' הגוזל דל"ש מודה בקנס פטור אלא בקנס דאוריית' ע"ש א"כ לא הי' לו להסכים עם היש"ש במ"ש דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן ליכא ש"ד כיון דכבר הוכחנו דאפי' בחיוב דרבנן נמי איכא ש"ד ודין מתוך והוא ברור והנה בתשו' מיימוני להלכות אישות סי' ל"ה לכאורה משמע דליכא ש"ד בחיוב דרבנן וז"ל וגם הה' ליטרין שנתן לו כבר יחזיר מכח התקנה אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל ומשמע הא שבוע' דאוריית' ליכא היכא דאינו מכח תקנתא אבל אינו מוכח דרצה לומר אע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה וא"כ הוי תקנתא לתקנתא לא פלוג בשבועת היסת ומכ"ש בשבועת התורה דלא שייך ביה תקנתא לתקנתא וכ"נ דאפי' בחיוב מדבריהם או בחיוב תקנה שתיקנו חכמי דור הוי חיוב תורה כיון שיש להם כח מה"ת לעשות תקנה והפקר ב"ד הפקר יש בכפירתו ש"ד ודין מתוך ודוקא היכא דגוף השבועה אינו אלא מדבריהם כגון שהוא כופר בכל בזה ליכא דין מתוך וז"ב:

א

שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם כו'. לאפוקי אם לוה ממון וא"ל אל תפרעני אלא בעדים או הפקידו החפץ בידו לפני עדים וראוהו עדים או הב"ד בידו עתה קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו בתובעו בחפץ ידוע וכן בתובעו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עדים עתה בידו דבאלו אין מאמינים לו בהיסת ככופר הכל וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' ע"ב ולקמן בסי' קל"ג ובסי' קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתובעו בהמה או עבד קטן דלא שייך בהו נמי טעמים הללו וה"ה אם תבעו הלואתו שא"ל אל תפרעני אלא בעדים פלוני ופלוני דשוב אינו יכול להחזיק בממון בטענת להד"ם או פרעתיך ע"ד שנתבאר לעיל בסי' ע' וע"ש:

ב

אם הוא מודה מקצת וכו'. כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו מאה זוז נ' זוז שהלוה לו ונ' זוז שחבל בו וזה כפר בכל ואע"ג דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה לו בנ' כיון דהנחבל עדיין לא נשבע אבל אם נשבע כבר והוא כפר בכל מיקרי מודה מקצת דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוה כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שיש לו נ' כו' ד"מ א':

ג

מודה מקצת כו'. דין שבועה דמודה מקצת ובעד א' ודין שבועת היסת וטעמו נתבאר לעיל ר"ס ע"ה ושם כתבתי מילתא בטעמא ע"ש ודלא כמ"ש בע"ש בטעם שבועה דמודה מקצת ז"ל דאמרינן דכולי בעי דלודי אלא דלית לי' וסבר אשתמוטי אשתמיט עד דלהוי ליה לכן הטילה התורה שבועה עליו דחשיד אדם אממונא ולא אשבועתא עכ"ל וז"א דמסקינן בפ"ק דב"מ דשוה לאינשי חומרא גזילות ממון לחומרא דשבועה וכמ"ש הטור בסי' צ"ב ס"ד אלא ה"ט דמודה מקצת דאמרי' אין דעתו לגזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאחר זמן והשתא דרמו רחמנא שבועה עליה ודאי לא ישבע ובכופר הכל כיון דחזקה הוא דאין אדם מעיז כ"כ בפני ב"ח מ"ה אינו חייב ש"ד אלא שרז"ל חששו שמא משתמיט משום ספק מלוה ישנה וכופר עתה עד שיוודע לו האמת שאינו ח"ל ואז ישלם לו ומ"ה רמו רבנן שבועה עליה שישבע היסת שאינו ח"ל דודאי לא ישבע משום ספק מלוה ישנה דהא אם יוודע לבסוף שלא נשאר ח"ל תהיה שבועתו למפרע לשוא וכמ"ש כל זה בסי' צ"ב ע"ש וכ"כ בר"ס ע"ה ואם הי' דעת ע"ש ג"כ לזה ומש"ה כתב נחשד אממונא ור"ל דוקא אספק ממון לא ה"ל לסתום אלא לפרש:

ד

אלא ע"פ העד. ע"ל ס"ס ע"ה בטור ובדברי המחבר סכ"ג:

ה

בין במלוה בין בפקדון. כ"כ לאפוקי מדעת רש"י שכ' הטור בשמו בס"ט דדוקא במלוה שעשה טובה עם הלוה הוא דפטור מן התורה בכופר הכל משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שעשה עמו טובה בהלואתו משא"כ בפקדון דאין המפקיד עשה טובה עם הנפקד במה שהפקיד בידו קמ"ל דאין חילוק וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש הטור ע"ש:

ו

אפי' אמר כו'. והלה אומר להד"ם פי' ל"מ אם מודה לו שהלווהו אלא שפרעו או שיש לו בידו כנגדו כ"כ דאז אף לפי טענת הלוה הי' למלוה עמו תחלה שייכות ממון דצריך לישבע היסת אכפירתו בכולו אלא אפי' טען להד"ם נמי וכ"כ הטור ועפ"ר:

ז

כמו שנתבאר לעיל בסי' ע"ה. ע"ש בדברי הטור ובדברי המחבר מסעיף י"ז ואילך:

ח

אם א"ל הילך כו' דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו ה"ל על הנשאר כופר בכל ודין כופר בכל יש לו:

ט

ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דכיון דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה דעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כתב הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן לו המעות מיד וער"מ:

י

דהא אפי' שטר חשוב הילך. כל' זה כתב ג"כ הטור ובפרישה כתבתי דמדכתב בל' דהא אפי' שטר כו' משמע דשטר פשוט הוא דיש לו דין הילך וליכא מאן דפליג עליה והיינו מדמצינו בגמ' פ"ק דב"מ בתבעו בשטר שכתב בו שח"ל סלעים או דינרים סתם ומלוה תובעו ה' ולוה אינו מודה לו אלא ב' דאין לו דין מודה מקצת כיון דהודאתו כתובה בשטר שביד המלוה דאין סלעים פחות משנים ונכסי לוה משועבדים למ"ש בשטר מ"ה מחשב השטר הילך ומיניה יש ללמוד דה"ה אם תבעו בע"פ במנה וזה הודה לו כו' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ומ"ה סתמו הטור ומור"ם וכתבו דאפי' שטר הוי הילך דמשמע שנותן עתה שטר בשעת הודאה דומיא דנתן לו משכון דמיירי מיניה ועיין בע"ש דמסיק וכ' ע"ז ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר נ"ל עכ"ל ודבריו תמוהין דהא כבר כתבתי ראיה מגמרא דשטר חשוב הילך וסברא קמייתא החולקת וס"ל דאפי' משכון לא מיקרי הילך צ"ל דס"ל דשאני שטר הנ"ל דהיה כבר ביד המלוה שעיקר סמיכתו מתחלה היה עליו מ"ה גם עתה יסמוך עליו במ"ש בו והוא מודה לו משא"כ זה שבא ליתן לו עכשיו משכון או שטר שלא היה עליו סמיכתו מתחלה והוא טעם נכון לחלק בינייהו אבל מ"מ אין מקום לתמיהתו דעיר שושן על מאן דס"ל דיש לו דין הילך וק"ל:

יא

או שהוא ידוע כו'. לפי גירסת ספרים הקדמונים (וטוען התובע) או שהוא ידוע משמע דה"ק בין שטוען התובע שנפחת אפי' אינו ידוע בעדים או שאינו טוענו התובע אלא שהוא ידוע בעדים בלא טענתו בכל ענין לא ה"ל הילך וז"א דאם אין עדים או הודאת הנתבע אזי נשבע הנתבע היסת שלא נפחת זה ושלא חייב לו יותר ופטור מכל תביעתו וכמ"ש המחבר בסמוך בס"ד בכיוצא בזה גם בטור כתב בהדיא ז"ל אם יש לו עדים שנשתמש בו ונפחת מדמיו או שהוא עצמו הודה לו אין זה הילך עכ"ל לכן נראה דגם בש"ע צ"ל כן וה"ג וטוען התובע שנשתמש בזה ונפחת מדמיו והוא מוד' לו או שהוא ידוע אין זה הילך:

יב

אין זה הילך. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מיקרי הילך לכ"ע דהא כתבתי לעיל דאפי' במשכון אם א"ל מכרהו וקח לך הדמים דכ"ע מודו ביה דה"ל הילך:

יג

ולמ"ד משכון נקרא הילך לא גרע כו'. עפ"ר על מ"ש הטור בסי' זה "ואפשר שהוא סובר כו' דשם כתבתי מהו ספיקתו דהטור דכ' עליו ואפשר משם תראה דאין זה שכתב מור"ם "לא "גרע כו' מוכרע די"ל שהוא גרע כיון שהוא רוצה להניח בידו דבר שאינו שלו ואינו חפץ בו משא"כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ"ש לקמן בסי' פ"ח בהודאה בשטר כו' ובאם כתו' בשט' סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' וע"ש:

יד

והוא אומר לא לויתי כו'. כל' זה כ' ג"כ בב"י בסי' זה מחס"ב בשם תשו' הרשב"א אבל בסי' ע"ה מחסכ"ד כתב הב"י התשובה בתוס' ביאור ומשם יש ללמוד דאם תבעו במנה והנתבע טוען לא לויתי ובאו אפי' שני עדים והעידו שלוה חמשים וחזר ואמר אין לויתי חמשים ופרעתיך אף דצריך לשלם החמשים לכ"ע כיון דהוחזק עליהן כפרן בשני עדים במ"ש תחלה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מפיו שטען תחלה לא לויתי נתחייב וכה"ג לא מיקרי מודה מקצת ונשבע על הנשאר היסת ונפטר ולא אמר ר' חייא קמייתא (בפ"ק דב"מ) לא תהא גדולה הודאת פיו מהעדא' עדים מק"ו כו' אלא כששני העדים מעידים ידענו שהלוה לו נ' ועדיין ח"ל הנ' דומיא דהודאת פיו ואף שבתשו' רשב"א שהביא ב"י בסי' ע"ה מסכ"ד לא קאי אלא אעד אחד שמכחישו ואמר שלוה נ' אבל כשהכחישו ב' עדים משמע שם דחייב לישבע ש"ד על הנשאר מהא דר' חייא קמייתא מ"מ המדקדק שם בתשובה היטב יראה דאין חילוק בין הכחישו עד א' בנ' או שנים ומטעם שכתבתי כיון דאין החיוב חמשים זהובים מבורר מפי העדים ולא חילק שם ביניהם הרשב"א אלא לענין חיוב הנ' עצמן אם הכחישו עד א' אם נאמר בזה בכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה והיכא דאינו יכול לישבע משלם או לא ע"ש ואף שקיצר הרשב"א בתשובה זו שהביא כאן וגם המחבר ולא כתבו דמיירי שבאו עדים והכחישוהו מ"מ סתמייהו כפירושן דמי מדכתבו והוחזק כפרן וכבר נתבאר בסי' ע"ט ופ' דאין אדם נעשה כפרן ע"פ עצמו וגם יכול לחזור מטענתו הראשונה לשניה מפטור לפטור וכ"ז שלא הכחישוהו עדים אטענתו הראשונה מ"מ עדיף טפי להגיה בש"ע וה"ג והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואומרים שלוה חמשים וחזר כו' ונתבאר ממ"ש דדין זה הוא לכ"ע בין להרמב"ם בין להרשב"א דפליגי כמבואר שם במסכ"ד וכמ"ש בסמ"ע ופרישה בסימן ע"ט בדין זה כ"ע מודים ודו"ק:

טו

וכן אין המתחייב במקצת כו' ה"ט דאשר יאמר כי הוא זה כתיב דצריך להיות הודאתו מפי עצמו:

טז

מתוך טענת הכפירה. כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה היה כך וזה כך וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור והב"ד אינם מאמינים לו שהי' כך וחייבוהו במקצת וכדמפורש בסי' ע"ה ס"ה בהג"ה או כעין שכתב בתשו' רשב"א שהביא ב"י מחס"ב וד"מ ר"ס זה לענין אם טוען נתתי עבורך ריבית ע"ש ושם בס"ב כ' בד"מ בשם ב"ת וכתבו המחבר בסי' ע"ה ס"ה דדוקא בכה"ג הוא דפטור הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנח"ל זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש:

יז

והעיקר כסבר' הראשונה. גם זה נתבאר בסי' ע"ה ס"ב דטעם הפוטר הוא דס"ל דק"ו הוא דאם מהני ע"א להתובע ומזקיק להנתבע המוחזק לישבע ק"ו דיועיל העד להנתבע המוחזק להפטר משבועה ע"ש:

יח

ויש לו עד המסייע כו'. פי' למי שנהפך עליו השבוע' יש לו עד המסייע לטענתו וא"ת הלא כשיש עד המסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז אין יכול להפך השבועה על התובע וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך דש"ד אין מהפכין י"ל דמיירי דאחר שהיפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעתא דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא היה דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד א"נ מיירי שהתובע נתרצה לישבע ש"ד וליטול וכמו שכתב המחבר בסמוך ע"ש:

יט

שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מגו. פי' אף בלא מגו הי' הדין נותן להאמין לו בשבוע' בכזה בא העד ופטרו מאותו השבוע' אבל היכא דאפילו בשבוע' לא היו מאמינים לו אם לא בצירוף המיגו שהי' טוען טענ' אחרת שהי' נאמן באותו טענ' בשבוע' מ"ה נאמינו ג"כ בטענ' זו בשבוע'. בשבוע' כזו אין העד פוטרו מאותו שבוע' וכן מפו' במרדכי פח"ה הביאו הד"מ לק' בסי' קמ"ו ול' שאפשר להאמינו שכ' מור"ם קצת דחוק וצ"ל דה"ק שאפשר להאמינו שלא היה נגד שורת הדין:

כ

כל שבועה חוץ מאלו כו'. פי' שבועת המשנה דמפרש ואזיל הם נקראים ג"כ שבועת הדיינים ונ"מ לחייבו שבועה בב"ד דהיא חמורה בנק"ח משא"כ שבועת היסת ואינך דברים שכ' הטור והמחבר בסמוך מסעיף י"ג והלאה:

כא

אלו דברים שבין שבועה דאורייתא כו'. בפרי' כתבתי דארבע חילוקים יש ביניהם וסימנך "חמשה "חשוד "ממון או "מורידין (פי' לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע) "שם "הפוך שבועה והיינו דומה לסי' שאמרו בגמ' על הדינים הנאמרים בכוס של ברכה שהן ארבע וסימנם "חמשה "חי "מלא "שטיפ' "הדחה וכתבו בטור א"ח סי' קפ"ג מיהו למ"ש הרמב"ם וכתבו הב"י והמחבר ש"ע בסי' זה סעיף י"ח דאף שבועת היסת הוא בשם או בכינוי לא א"ש סי' זה אבל כתב בש"ע שם בצדו דלא הודו להרמב"ם בזה ע"ש:

כב

אם הוא מהנשבעים ונפטרי' כו'. פי' לאפוקי אם הוא מהנשבעים ונוטלין ואינו רוצה לישבע מאי איכפת לן לא ישבע ולא יטול מיהו אם תפס ולא רצה לישבע נראה דס"ל לבעל סברא זו דמפקינן מיני' כיון דתפס שלא ברשות ואינו דומ' לנשבעים ונפטרים שהם מוחזקים במה שבידם כבר וע"ז מסיק המחבר וכתב בסעיף שאח"ז די"א דגם באלו אם קדם ותפס לא מפקינן מיניה ולכאורה נראה דמנדינן ומלקינן להו עד שישבע שח"ל ושכדין תפס וכדין הנשבעים ונפטרים הנ"ל וק"ו הוא משם וכנ"ל מיהו י"ל דדוקא בנשבעים ונפטרים מנדינן דאל"כ מאי הועילו חכמים בתקנתן כל אחד הנתחייב לישבע ולפטר יסרב ויאמר לא אשבע משא"כ בנשבע ונוטל דתחלת התקנה לא היתה אלא שלא יפסקו לו הב"ד ליטול כ"א בשבועה אבל אם כבר תפס לנפשו בזה לא תקנוהו שבועה ועמ"ש ר"ס פ"ב מזה בפרישה ודרישה שהבאתי שם הדעות דפליגי בזה ושנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקויים בידו וקדם ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפילו אין מחרימין ע"ז דשטר מקויים שבידו מורה על אמתתו (ודוקא בזה ששטרו בידו ולא באינך נשבעין ונוטלין) אלא שאם לא קדם ותפס ואינו רוצה לישבע וליטול אזי מוציאין השטר מידו כדי שלא יתפוס ע"ש ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוקא תפס מעות אין מוציאים מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"ש:

כג

מכת מרדות כו'. אבל לא מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ"ש הט"ו בסי' ע"ג ובסי' צ"ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע מה שאין כן כאן דאינו נתחייב ודאי:

כד

אין שומעין לו דיאמר לו התובע התורה הטילה עליך שבוע' או השבע או תשלם משא"כ בשבועת היסת שמדאוריית' פטור בלא שבועה אלא תקנת חכמים הוא משום דחזקה היא דאין אדם תובע אא"כ יש לו מה בידו מ"ה אם אמר הנתבע השבע שכדבריך כן הוא ואשלם לך הדין עמו ואם אינו רוצה לישבע העמידוהו על דין תורה ליפטר הנתבע בלא שבועה ובשבועה דנשבע ונוטל אף שהיא ג"כ מדרבנן מ"מ באלו דמן התורה אפי' בשבועה לא הי' נוטל בהם כגון שכיר ונגזל ונחבל פשיט' שיאמר לו הנתבע כשם שזיכוך חכמים ליטול בשבועה במקום שלא זכית בו מן התורה כן חייבוך שצריך אתה לישבע וכנ"ל ואפי' באלו שהדין היה נותן שיטלו מן התור' בלא שבועה כגון התובע לחבירו בש"ח וטוען עליו הנתבע שישבע או הפוגם שהב"ד פוסקין שישבע דחז"ל רמו עליה שבועה אפ"ה יאמר לו הנתבע אני יודע שאיני חייב לך כלום ואתה באת עלי בעקיפין אי ניחא לך ליטול השבע וטול כתקנת חכמים ועיין בלשון הר"ן שכתבתי בדרישה:

כה

שהרי זה טוענו ספק פי' דאינו יכול לישבע שגזלו ולולי האי טעמא היה יכול להפכה אף שגם היה שבועה חמור' בנק"ח מטעם הנ"ל דאם לא ירצה לישבע יעמידוהו על דין תורה ויהי' פטור בלא שבועה ומה"ט נמי מסיק וכתב דיכול להפוך עליו שחשיד לי' כו' וק"ל:

כו

מיהו יכול התובע כו'. כאן איירי בשבוע' הנשבעין ונפטרין ובסמוך בסי"ב איירי מהנשבעין ונוטלין וע' בהגד"מ שם כתבתי דמור"ם ז"ל כתב זה מתוך ישובו שכ' לדברי כתבי מהרא"י סי' ל"ב שאיירי בשבועת השותפין שהיפך הנתבע על התובע השבע לי דחשדתני ואז התובע יכול לומר איני חפץ כו' ושם כתבתי שנלע"ד ישוב אחר ע"ש:

כז

אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים דהיינו שבועת היסת כו'. הל' מגומגם דהנ"ל בקצור אבל אם הוא שבועת היסת דהא לאו בנשבעים ונפטרין תליא מילתא דהרי ש"ד דג"כ נשבע ונפטר ואין מהפכין וגם שבועת השותפין הוא נשבעים ונפטרים ונראה דהמחבר אלשון הגמ' קאי דבגמ' קאמר מאי בין שבועה דאוריית' לדרבנן שבועה דאוריית' אין מהפכין שבועה דרבנן מהפכין וקשה דהא ג"כ שבועה דרבנן דכל הנשבעין ונוטלין אין מהפכין וצ"ל דהגמר' לא איירי אלא מהנשבעין ונפטרין וע"ז קאמר מאי בין נשבעין ש"ד ונפטרין לנשבעין ונפטרין דרבנן ומה"ט התחיל המחבר וכתב ש"ד אם הפכה כו' עד וכן הנשבעין ונוטלין כו' ולא כללינהו יחד לכתוב בקיצור ש"ד והנשבעין ונוטלין מדרבנן אין מהפכין אלא משום דמתחלה נקט ל' הגמ' ומ"ה סיים נמי וכתב אבל החלק השני מהנשבעי' ונפטרים דהיינו היסת מהפכין וק"ל:

כח

דאין שבוע' מתהפכת כו'. ומ"ש לפני זה דיכול הנתבע לומר לתובע השבע דחשיד לי בכך אין זה מיקרי היפוך אלא כשמהפך אשכנגדו אותה שבועה עצמה שהי' עליו לישבע ועפ"ר:

כט

אבל אם יש בה גלגול אין מהפכין. פי' אין מהפכין להיות פטור מהגלגול אבל יש בידו לומ' לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש:

ל

אי אפשי בתקנה זו כו'. כן אמרי' בכמה מקומות דהרשות ביד אדם לומר אי אפשי בתקנה שתקנו חז"ל לטובתי כגון זו שתקנו שישבע הוא ויטול דאין מזכין לאדם בע"כ:

לא

ואם יחזור הנתבע ויהפוך כו'. כבר נתבאר טעמו דמנתבע לתובע מהפכין כל מה דאפשר כשאין הנתבע מחוייב לישבע מן התורה:

לב

נפטר הנתבע. אבל זה שכנגדו יכול להטיל עליו חרם סתם וכ"כ הטור:

לג

אם היה הנתבע חשוד כו'. כצ"ל:

לד

אם הי' הנתבע חשוד פטור בלא שבועה. הטעם דתקנתא לתקנת' לא עבדינן בע"כ דנתבע דהך שבועה של דבריהם דנתבע גופא תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשיד לא עבדינן לתובע תקנה שישבע הוא בע"כ של נתבע ויטול דכולי האי לא עבדינן אלא א"כ הנתבע בעצמו רוצה שישבע התובע ויטול דכבר נתבאר דהרשות בידו ומטעם שכתבתי לעיל בסמוך וכל זה כשהנתבע חשיד אבל בתובע נשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר לקמן סי' צ"ב דלא אמרינן בהו בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש:

לה

צריך נקיטת חפץ. ילפינן לה מאברהם שאמר לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלקי השמים ופי' רז"ל דנקטיה בידו המילה שהיתה לאברהם מצוה ראשונה וחביבה עליו מ"ה אנקטיה להאי חפצא ולדידן בעינן חפץ היותר חשוב לאיימו בו והיינו ס"ת וגם מעומד משום האיום ות"ח שא"צ איום כ"כ סגי ליה בתפילין ומיושב וכמ"ש בסט"ו ע"ש:

לו

וה"ה לכל שבועה דדבריהם. עד"ר שם כתבתי ל' הרא"ש והר"ן דהני מדינא דגמרא צריכין נקיטת חפץ:

לז

ומ"ש חוץ משבועת היסת. עיין בטור בסל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב שם הטור ז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת הס"ת ביד הנשבע מוכח דבשבועת הדיינים צריך להיות החפץ ביד עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאלו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בידו בעינן מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש מור"ם בסט"ו ומ"ש המחבר שם ס"ת בידו ל"ד קאמר אלא לזמניהם כ"כ שלא היה להן ס"ת בארון בב"ה והיו מוציאין ס"ת לשבועה וק"ל:

לח

ולא רצה לישבע ושלם כו' דקדק לכתוב ושלם כו' דאז א"ש דחוזר בו ונוטל ממונו מזה שנטלו ממנו אבל כל שלא שלם לא שייך ביה חזרה וכ"כ בד"מ ועמ"ש אהב"י:

לט

אין שבועתו כלום. וישלם ור"ל היינו לאחר שנשבע זה שכנגדו וכמ"ש בסי' צ"ב ס"ו אלא דכאן לא בא אלא לאשמועינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח"כ שהוא חשוד וצריך לשלם ודוק:

מ

דס"ת ל"ד אלא ה"ה שאר ספרים כו' מוכח מזה דס"ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דבתפילין לא סגי בהו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב ל"ד ס"ת אלא ה"ה שאר ספרים הרי דמדמה להו לס"ת דאפי' לכתחלה סגי בהו:

מא

כשנשבעים בענייני מסים. והיינו כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו ומ"ה מחמירין עליו:

מב

בין של תורה בין של דבריהם. אדלעיל קאי אמ"ש צריך לישבע בשם או באחד מן הכינויי' וכן הוא לשון הרמב"ם הביאו הטור סעיף ל"א ע"ש ואשר סגי בכינוי השם נלמד מדכתיב ואשביעך בה' אלקי השמים ואלקי השמים כינוי הוא אשר"י פ' שבועת הדיינים עפ"ר סכ"ה:

מג

שאינו נפטר בשבועה הראשונה. טעמייהו לפי שבשבועה שנשבע ראשונה עדיין לא יצא שקר מפיו משא"כ בשבועה אחרונה שבאה על דבר שכבר נעשה ואם משקר בה הרי הוא מוציא שקר מפיו לכך החמירו עליה טפי:

מד

מזכירין לו אותה שבועה. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ב ס"ב אם נשבע לפרעו בזמנים ידועים יזכירוהו באותו שבועה שכבר נשבע שהוא כן כמו שטען:

מה

סדר שבועת הדיינים כך היא. ז"ל הטור שבועת הדיינים בין שהיא של תורה בין שהיא של דבריהם בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כו' היא הנשבע אוחז ס"ת וכו' והמחבר קיצר וסמך אמ"ש לפני זה ?בס"א שכל אלו נכללים בכלל שבועת הדיינים וע"ש:

מו

בשבועה או באלה. ר"ל בין בשבועה בין באלה בין שהשבועה או האלה יוצא מפיו בין שהיא יוצא מפי הדיינים צריך להזכיר בכל פעם שם או כינוי:

מז

הרי הוא ארור לה'. אפשר דמשום דלא רצה לכתוב קללה לנוכח כ' ארור "הוא ולכאורה היה נראה לומר דאינו אומר הריני מקולל לה' אם יש לזה כו' אלא אומר פלוני בן פלוני יהא ארור לה' אם יש בידו משל פלוני ומכחישו ודומה למ"ש אחר זה במפי הדיינים הרי פ' בן פ' ארור לה' כו' אבל מדמסיק וכ' שאומר אם יש אצלי כלום משמע דלנוכח צ"ל גם בי"ד סי' רל"ז (כתבתיה בסמוך אח"ז) כתב שם ארור אהא לה' ע"ש ועפ"ר:

מח

או ביום הכניס'. הטעם דאז רבים שכיחים בבי דינא כמ"ש בסי' א':

מט

או בשבועה או באלה פי' הן שיהי' ההיסת באלה הן שיהיה בשבועה צריך לנקוט בלשונו שם או כינוי בכל אחד וע"ז מסיק וכתב דלא הודו לו אלא שבועת היסת יהיה בלא הזכרת השם או כינוי הן בשבועה הן בארור דהיינו אלה וק"ל:

נ

ואמרו דשבועת היסת כו'. עיין במשרים נ"א ח"ה דכ' דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם:

נא

שבדורות האחרונים. ז"ל הטור בשם הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי דבתר תלמודא נוהג כו':

נב

בטלה שבועה בשם. פי' אפילו בשבועת הדיינים:

נג

ונהגו להשביע בארור. ל' הטור ותקנו לגזור עליו ארור בעשרה דארור בו שבועה וכו' והמחבר השמיט תיבת עשרה נראה דס"ל דרש"י והטור דנקטי בעשרה ס"ל דגם כל אינך שבועות צריכין להיות בעשרה וכמ"ש מור"ם לפני זה סי"ז די"א כן וכיון דלא קי"ל הכי בשאר שבועות מ"ה השמיטוהו בארור גם הרמ"ה שכ' הטור בשמו דס"ל כרש"י לא כתב תיבות "בעשרה ובפרישה כתבתי דנ"ל דצריך להזכיר בארור זה לשבועת הדיינים שם או כינוי דכיון דמסיק בטעמו משום דארור בו שבועה והוא מגמרא דפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ו ע"א) ויליף לה מדכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש לפני ה' וגו' הרי נזכר בו "שם וגם בי"ד סי' רל"ז כתב הטור דארור הוי כשבועה וכתב עליה ז"ל ובלבד שיזכור בו שם או כינוי כגון שיאמר בארור אהא לה' כו' ואף שיזכרו השם בארור מ"מ לא הוי כשבועה בשם דבשבועה נשבע בחיי ה' וכתב ביה לא ינקה משא"כ בארור לה' שאינו אלא קללה לנפשו בה' ודוקא להיסת כ' לפני זה דאינו אלא בשבועה סתם או בארור דשם א"צ שבועה כלל אלא בחרם בעלמא סגי וכנ"ל בשבועת הדיינים ועפ"ר:

נד

בכל לשון שמבין כו'. ז"ל הטור כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקדש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואף ע"פ שנהגו בכל בתי דינין שבישראל להשביע בל' הקדש אפי' שבועת היסת מ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר לשון השבועה עכ"ל ור"ל במ"ש ומ"מ כו' כאלו אמר ואפי' לדברי רבותינו דס"ל דנשבעין בלשון הקדש מ"מ בעינן שיפרש לו ג"כ ענין השבועה אח"כ:

נה

נאמר בהן ונקה כו'. פי' כתיב בהו ונקה לא ינקה ופי' ונקה לשבים לא ינקה לשאינן שבים ובשבוע' לא כתוב ונקה כלל:

נו

ממנו וממשפחתו. הטור כתב וממשפחתו שמחפין עליו והוא מלשון הגמרא ואפשר מדכתב שמחפין בשי"ן ולא כתב המחפין בה"א ס"ל להמחבר שהוא נתינת טעם דלכך נענשין ג"כ משפחתו משום דמסתמא מחפין עליו ולא שהוא תנאי שאינן נענשין אלא דוקא המחפין מ"ה השמיטו המחבר:

נז

וממשפחתו. פ ' אותו עונש הבא על החוטא אינו בא על משפחתו (אבל עונש קל ממנו בא על משפחתו גם בשאר עבירות כמ"ש ושמתי את פני באיש ההוא ובמשפחתו) וכאן גם משפחתו נענש בעונשו כמ"ש אל תתן את פיך לחטיא את בשרך והיינו קרוביו כמ"ש ומבשרך אל תתעלם גמרא:

נח

שכל ישראל ערבים זה לזה. בגמרא אמרו דגם בשאר ענינים ערבים זה לזה מיהו ה"מ כשיש בידו למחות וכאן אפי' אין בידו למחות ויליף לה מדכ' אלה וכחש כו' וכתיב על כן תאבל הארץ עפ"ר:

נט

דברים שאין רש ומים וכו'. היינו עצים ואבנים שבביתו וכל זה ילפינן מקרא וכמ"ש בפרישה ע"ש:

ס

פוטרין אותו ונותן כו'. פי' מכח מה פוטרין אותו דהיינו שמסלקים אותו מלפניהם ויצא אז אינו יכול לחזור בו ולומר אשבע אלא צריך לשלם כן הוא דעת רש"י ותו' והרא"ש והר"ן כ' דלרש"י אפי' לא יצא חוץ לב"ד אלא נסתלקו מאותו ענין ה"ל כאלו יצא ואינו יכול לחזור בו ועמ"ש מזה בסמ"ע ובפרישה לעיל סי' כ"ב וגם בש"ע לקמן סי' צ"ד סעיף ח' אכתוב עוד מזה שנ"ל שכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם ולא כב"י שכ' דהרמב"ם ס"ל כר"ת דכתב דאין נ"מ ביצא חוץ לב"ד וע"ש:

סא

וחבירו תובע. נראה דדקדק לכתוב וחבירו תובע כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה דמשמע על הנשבע ועל המשביעו וה"ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לישבע ה"ל להשוות עמו באופן שלא יגרום שהשבועה תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה:

סב

אלא על דעתינו. כ"כ ג"כ הרמב"ם והטור אבל בבריית' כ' במקום על דעתינו על דעת המקום:

סג

יש לדיין לומר לו לפרש כו'. פי' ולא סגי במה שנשבע ע"ד הב"ד כו':

סד

להשביע בנק"ח במקום שא"צ. כפול לעיל סי' ט"ו סעיף ד':

סה

או לאיים עוד בדברים אחרים בדרישה כתבתי דאית' בויקרא רבה בפ' ונפש כי תחטא כו' ע"ש וב"י הביאו דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות עיין שם בדרישה שכתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים:

סו

אם יראה לו שיש צורך בדבר הר"ן כת' פרק שבועת הדיינים דת"ח א"צ איום כ"כ:

סז

שהיא ע"י טענה ודאית כיון דהתובע עומד נגדו וטוענו ודאי שח"ל יש רגלים לדבר קצת שזה הכופר ישבע לשקר מ"ה מאיימין עליו משא"כ כשטוענו בספק כשותפין ואריסין ובשבועת היסת אף שטוענו התובע ודאי מ"מ כיון שהשבועה היא קלה דלכ"ע היא לפחות בלא נק"ח א"צ איום:

סח

כל מי שטוענין עליו כו'. כל' זה כ' ג"כ הטור ובפרישה כתבתי דאין חילוק בזה בין נשבעים ונוטלין ובין נשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו צריך לקבל עליו בחרם:

סט

ויענה המשביעו אמן כו'. בפרישה כתבתי דאף דכ' הטור והמחבר בסי' ע"א ובסי' פ"ב דא"צ לענות אמן לק"מ דשם איירי כשרוצה הנשבע לצאת מב"ה בזה קאמר דא"צ להמתין בשביל האמן בב"ה אבל כאן מסתמא עומד המשביעו שם ורוצה שישבע לפניו ע"ד המקום והב"ד ע"ז קאמר הכא כיון שהוא שם צריך לענות אמן לכתחל' כדי שיאויים יותר וק"ל ועפ"ר מ"ש עוד שם:

ע

בפני הלה שכנגדו. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומ"ה מסיק וכ' דכשהוא אינו יודע האמת אלא ע"פ העד א"צ לישבע לפני התובע אלא לפני העד ומ"ש רמ"א וא"צ טוב להגיה ואז אי"צ:

עא

נשבע ונפטר ממנו. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו ועמ"ש מור"ם ז"ל לעיל ס"ס כ"ד מענין זה ובסמ"ע כתבתי שם דלק"מ:

עב

לא יתחייב ממון כו'. אע"פ שהי' מחוייב שבועה בהודאתו:

עג

אין מחייבין אותו היסת. וגם חרם סתם אין מטילין ע"ז וכמ"ש אחר זה:

עד

אמרת ליתן לי מנה דהיא דבור בעלמא ויכול לחזור בו אף אם אמר כן והא דלא כתב אפילו באמר הודית לי א"צ לישבע ואפי' הית' ההודאה ע"י תביעה דהא אף אם יאמר אמת שהודיתי ע"י תביעה נפטר בשבועה שכוונתו היה להשטות ואין משביעין אותו אא"כ נתחייב בהודאתו ממון ולא שבועה משום דבהני אם יאמר מה לי להשטאתך או להשבעתך תן לי המנה שאתה ח"ל הי' צריך שבועה לטענה זו וכמ"ש הטור והמחב' בסי' פ"א סי"ד משא"כ בתבעו שא"ל ליתן לו שמוד' שאין בידו שום חיוב כ"א מ"ש ליתן לו מתנה וק"ל:

עה

אתה הוצאת עלי שם רע. פי' שתובע לחבירו שהוציא עליו ש"ר ואפי' ע"ז כתב מור"ם די"א דמחרימין כיון שקונסין ע"ז אם הוא אמת ולא איירי דוקא באיש שהוציא ש"ר על אשתו שחייבתו תור' (נ') ק' כסף שהרי קנס הוא ואין דנין אותו בזמן הזה ועפ"ר:

עו

וי"א דמחרימין על זה. אבל אין משביעין היסת ע"ז כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ"א קנס משום מגדר מילתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר מסיק בי' הרמב"ם והטור הביאו שנשבע היסת על כפירתו כיון שאם יודה זה הי' חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב"ם ועפ"ר:

עז

אפ"ה נשבע לו. דאמרינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו לזה הנתבע על התובע מ"ה גזלו או גנבו כדי להתפיס את אשר בידו וכמ"ש לעיל ר"ס זה ויתבאר לקמן בסי' צ"ב ולא כע"ש שכתב לעיל וכאן דאמרי' דחשיד אממונא לא חשיד אשבועת':

עח

שעיקר התביעה הוא משום איסור כו'. פי' אע"ג דנ"מ ג"כ לענין ממון:

עט

שאינו חייב עליו אלא קנס. פי' לאפוקי אם תבעו שחבלו דיש בו קנס נזק וצער ויש בו ג"כ ממון ריפוי ושבת ובכזה כתב הטור דצריך לישבע לו משום ממון שבו:

פ

שאלו הודה היה פטור. דמודה בקנס פטור מלשלם:

פא

והביא עדים. פי' שטוען שבשעה שתבעו הביא עדים לפני הב"ד וחייבוהו הב"ד ע"פ:

פב

והלה אומר להד"ם. לפי מה שכ' המחבר שתובעו בקנס סתם ה"ל מ"ש שהנתבע משיב להד"ם ג"כ כפשוטו מה שא"כ להטור שכתב התביע' בא"ל אתה חבלת בי עפ"ר:

פג

צריך לישבע היסת. דהרי אילו היה מודה לו שחייבוהו ב"ד כבר היה חייב לו ממון מן הדין במקו' שדנין קנס ולא משום מגדר מילתא לחוד:

פד

מהנשבעים ונפטרים נאמן. פי' לאפוקי הנשבעין ונוטלין דלעולם אינן נאמנין עד שיביא ראיה לדבריו נ"י שם:

פה

נאמן אא"כ כו'. פי' אפילו אשבועה אחרת אינו יכול לגלגל כמ"ש הטור והמחבר בר"ס צ"ד שאין מגלגלין אלא במקום שאם הודה היה חייב ממון גם בסי' צ"ג ס"ט כ"כ ועיין בטור שחילק וכתב דדוקא בשבוע' דרבנן שאומר נשבעתי נפטר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשבוע' דאורייתא אי אמר נשבעתי צריך לישבע היסת אבל המרדכי ורי"ו פסקו דנאמן וא"צ אלא לקבל עליו חרם סתם וכדמסיק מור"ם וד"מ הביאו ע"ש:

פו

עד שיביא ראיה לדבריו. מיהו נראה דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע"ל סי' פ"ב ס"א:

פז

כגון שאומרים לא זזה ידם מתוך ידו. עמ"ש ע"ז בדרישה:

פח

אינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו ז"ל הטור ואם שלא ע"ד תשובה הודה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' וכתבתי בפרישה דר"ל דחוזר ונשבע בזה על השאר שהרי הודה ששבועתו הראשונה היתה לשקר ודוקא שהודה דרך תשובה אמרי' אלו היה ח"ל יותר ממה שהודה היה מודה בו ג"כ מ"ה א"צ לחזור ולשבע והמחבר השמיט ולא כתב הא דכתב הטור נשבע על השאר וצ"ל שלשטתו אזיל שבב"י כתב דל"ד קאמר רק לאת"ל דאפי' הודה שלא ע"י תשוב' הרי כבר נשבע על המותר ונפטר באותו שבועה כיון שלא נפסל ע"פ עצמו ע"ש שצ"ל שכוונתו הוא דה"פ ממ"נ נפטר דבמאי תדונו אם תדונו שהודאתו. היה דרך תשובה כו' אזי פשיטא דנפטר מהשאר דאף א"ת שאדם נפסל ע"פ עצמו מ"מ זה שנתחרט והודה אם איתא דחייב טפי היה ג"כ אומרו אלא אף אם תדונו שלא ע"ד תשובה הודה אכתי נפטר במה שכבר נשבע דאין אדם נפסל ע"פ עצמו אבל בפרישה ודרישה כתבתי שאין דבריו עיקר בזה וגם בע"ש דחה דבריו:

פט

ונעש' עוד חשוד ע"פ ב' עדים. עפר' שכתבתי דע"י ב' עדים נפסל מיד משא"כ כשאין כאן אלא ע"א ובעל דינו שנשבע לו דאינו נפסל מחמתם ממילא מיד אחר שבועתו דהא עד הנה נוגע בדבר הוא אלא אחר שכבר נשבע ונפטר ממנו יכול לצרף עצמו עם העד ולבא לב"ד מחדש ולהעיד עליו שנשבע לשקר ונפסל ע"י וכמ"ש הטור בס"ס ל"ד והמחבר שם סכ"ו ולא כב"י שכתב ע"ז דדברי הטור סותרין זא"ז ע"ש:

צ

הדין עם התופס. והא דכתב ולקח בעליו השבוע' ולא ישלם היינו דאין ב"ד מוציאין לו מאז ממון ממנו אבל כשהוציאו זה מעצמו בלא עדים ויש לו מגו או כשיביא אח"כ עדים ע"ז לא נאמר:

צא

פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע כו'. והיינו כשלא טען מתחל' קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ"ש לעיל בסי' ע"ה סכ"ד:

צב

ואח"כ באו עידי הקנין בר"ס ע' נתבאר דהמלו' לחבירו בעידי קנין צריך לפרעו בעדים אף דאין שטר בידו ואף דכתב שם מור"ם דיש חולקין הא נקט המחבר כאן בלשונו וכ' או בשטר ור"ל לכל מר כדאית לי':

צג

ואומר שלא נשבע. כפול לעיל סימן ס"ט ס"ו ושם כתבתי דנ"ל דאפילו אם מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי כיון דאין מודים על אביהם חיוב ממון ברור אלא שבועה וגדולה מזה כתב הרא"ש והטור שם דאפילו טוען על היורש אביך הי' ח"ל ממון א"צ היורש לישבע היסת לפטור ע"ש:

צד

אם הוא פרוע שיודה לעיל בסימן ס"ט סעיף ו' כ' המחבר ז"ל אם ראובן הוציא פסק דין כו' והם משיבים שמא נשבע לך או פרע לך פטורים בלא שבוע' אלא מחרימין סתם במעמד היורשים עכ"ל ול' זה משמע שהחרם הוא בשביל היורשים כדי שיודו ויאמרו מה שיודעין וזה דלא כמ"ש המחבר כאן דמשמע מדבריו דהחרם אינו אלא בשביל התובע שיודה אם הוא פרוע כדי שיחזיר השטר ובטור כתב שם סי' ס"ט וז"ל אלא מחרימין סתם במעמד היורשים כמפורש לעיל עכ"ל ור"ל לעיל שם לפני זה הביא ג"כ תשו' הרא"ש במי שהוציא על יורשים כתיבת יד אביהן שח"ל מנה והן אומרין שמא פרע לך כו' עד אלא מחרימין סתם במעמד היורשים שכל היודע בממון זה שהוא פרוע שיודה ואם אינו פרוע שיעידו וגם היורשים יאמרו אם יודעים שאינו פרוע עכ"ל וע"ש שכתבתי דר"ל שהחרם קאי על התובע שיודה אם הוא פרוע כדי להוציא הכתיבת יד מידו כי אפושי שטרא על חנם בידו על אביהן הוא זילות' להו וקאי גם על היורשים שאם יודעים שאינו פרוע שישלמו לו וע"ז כתב אחר זה שגם כשתובע אותו בפסק דין שאביהן ח"ל שבועה מחרימין כנ"ל ובהנ"ל למדונו דגם שם מחרימין על תרוייהו על התובע שאם יודע שפרוע שיחזור להן הפסק דין והיתומים אם יודעים שאינו פרוע שישלמו ואמרי' דאף אביהן ודאי לא היה נשבע והיה משלם כיון דהן יודעין האמת שאינו פרוע ונרא' שגם כוונת המחבר הוא כן דבסי' ס"ט קיצר וכתב שמחרימין במעמד היורשים ור"ל גם במעמד' והחרם היא על שניהן ואף שגם שם ס"ה בטוען על היורשין שאביהן נח"ל קיצר בלשונו ולא כתב שהחרם קאי גם על התובע י"ל דסמך שם על הפשיטות וכאן כתב התחלת נוסח החרם שמתחילין ואומרים שכל מי שיודע שהוא פרוע שיודה כדי להוציא הפס"ד מידו וכאלו כתב תיבת "וכולי ר"ל דגם נגד יתומים מחרימין אם יודעים שאינו פרוע שיודו ויפרעו:

צה

היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר. לשון זה משמע דמש"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועתו שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכ' והיכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע"ז הענין ולא יביאם אח"כ לפסלו עכ"ל אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דהיום או מחר יוודע דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו:

צו

לא נפטר משבועה. היינו כדמפרשו מור"ם בהגהותיו דמיירי דראובן תבע לשמעון שחייב לו מנה ושמעון טוענו שפרעו דדינו שצריך לישבע היסת לא יתנצל שמעון משבועה זו באמרו הלא כבר תקעתי לך כפי דהוא שבועה לפרוע לך לזמן פלוני ועבר הזמן קמל"ן דאינו דומה שבועת ראשונ' שהיתה קודם זמן פרעון דבשעה שתקע לו כפו לא עבד מידי לשבועה זו האחרונה שישבע לו אחר שעבר הזמן איך שכבר פרע לו דאם לא פרעו מוציא שבועת שקר מפיו והיינו דוקא בתבעו שח"ל שזולת התקיעת כף היה ח"ל שבוע' כשתובעו שעדיין לא פרעו אבל אם תבעו שתקע לו כפו ליתן לו מתנה ועדיין לא נתן לו והוא כופר או טוען שכבר נתנו לו לא תקנו שבועה על זה בשביל התקיעת כף שטוען עליו וק"ל:

צז

וע"ל סעיף ט"ז. ר"ל דלעיל כתב פלוגתא בזה והיינו דוקא כשנשבע מתחלה כדינו דהיינו לפני ב"ד ודו"ק:

צח

על תביעת טובת הנאה. דטובת הנאה לא מחשב ממון ואפילו מחשב ממון לא נתקנה היסת על כה"ג מרדכי שם:

צט

וזה משיב שכבר החזיר לו פטור בלא שבועה כו'. קשה הלא כתב הרמב"ם והטור לקמן בס"ס צ"ה דעל הקדש נשבעין כעין של תורה ומסיק דמעות עניים והקדשות דבזמן הזה דינם כנכסי הדיוט ומשביעין עליו וכ"כ המחבר שם בר"ס צ"ה ע"ש שדין זה מקורו ודע שהמרדכי ר"פ שבועת הדיינים דפוס גדול סי' תשס"ז מתשו' מהר"ם הא דנשאל שתבע שמעון לראובן אודות השני זקוקים שנתן בידו להרויח בהם לתת מהן כך וכך בשנה לצדקה ותובעו עתה שיחזירם לו וראובן משיב שנתנ' לו לחלק גם הקרן וגם הפרי כאשר יכשר בעיניו ואינו רוצה להחזיר ע"ז השיב מהר"ם אם שמעון מודה שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהי' עוד תחת יד ראובן כי הוא עצמו רוצה לחלק בו אז א"צ להחזירם לו ולא לשבע על ככה שהוא כדבריו כיון דאין לראובן בו אלא טובת הנאה כו' ע"ש ועל תשו' זו לק"מ ולשון מור"ם בהג"ה זו הנ"ל אפשר ליישב ג"כ עד"ז והוא כשנאמר דקצת יש בה ט"ס דמ"ש לפנינו וזה משיב כבר החזיר לו צ"ל החזיק בו וה"ק וזה טוען שכבר החזיק בו ר"ל בהמצו' שיחלק הוא ואינו רוצה לסלק נפשו מהמצוה והיינו ממש כדברי תשו' הנ"ל אך ל' הד"מ ק' ליישב שהוא הביא המרדכי הנ"ל וכתב ז"ל ששמעון תובע לראובן שיש בידו מעות של צדקה שיתנם לו והוא רוצ' לחלקם וראובן כופר ופסק דא"צ לשבע כו' דמקיצור וסתימ' לשונו דכתב וראובן "כופר משמע דטוען להד"ם וז"א מכח קושי' הנ"ל מיהו גם זה אפשר לדחוק וליישב ולומר דר"ל וראובן כופר ואומר שניתן לידו ע"מ שישארו בידו ולא ע"מ שיחזיר' לשמעון אבל בע"ש כתב וז"ל וזה משיב שכבר החזיר' לו שפטור משבועה ומסיק וכתב ע"ז ונ"ל דה"ה אם משיב לו כבר חלקתים לעניים כו' דל' זה מורה שהבין דברי מור"ם כפשוטו וז"א וכנ"ל:

ק

ונשבע לא' מהן. וכתב עוד שם דה"ה אם יש לו תביעה על רבים ונשבע לו א' מהן איזו שירצה התובע והאחרים עומדים אצל השבועה ואומרים אמן דהעונה אמן חשיב כשבועה כדכתיב ואמרה האשה אמן אמן ולא ירבה בשבועות עכ"ל נראה דהיינו דוקא בארור או בנדר שאומר אחד יאסר דבר זה או יחול קללה זו על מי שעשה זה ואחרים עונים אמן ול"ד אמן אלא ה"ה אם אמר הן או שאר דבר שנרא' ממנו שמקבל דבריו כמ"ש בי"ד סי' רל"ו אבל אם נשבע א' משותפין בשם שהוא אינו ח"ל ודאי לא מהני עניית אמן דאחרים כן נ"ל ודו"ק:

קא

תבעו בשכר שדכנות כו'. עמ"ש מור"ם ז"ל לקמן ס"ס קפ"ה ובס"ס רס"ד עוד מתביעו' שכר שדכנות:

א

מוכן בידו בפני ב"ד. עש"ך סק"ג עד פקדון ברשותא דמרא איתא דמסיק אפי' עומד בביתו הוי הילך ולכאור' קשה הא בריש ס' הבית והעליה גבי אם הי' מכיר מקצת אבנים קאמר התם דהוי מודה במקצת ואם אמר על מקצת א"י הוי מחשואיל"מ וכן הוא לקמן סי' קמ"ד ולדעת הש"ך הו"ל הילך. לכן נראה דדוקא בפקדון הוי הילך משום כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ופקדון ברשות בעלים קאי אבל גזיל' תבעו שגזל ממנו ב' כלים והוא מודה באחד ועומד בביתו לא הוי הילך דגזיל' לא קאי ברשותא דבעלים עד שעת השבה לפני ב"ד דהא בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו לפי שא"ב וכיון דלאו ברשות בעלים קאי לא הוי הילך ואף דבב"ק ק"נ אמרינן כיון דאודי ליה כמאן דאמר יהיה לי בידך דמי הא כתבו התוספות שם דוקא כששתק והלך לו ע"ש, וא"ש הא דר"פ הבית והעליה דהתם ע"כ פנינהו לרשותא דידי' מיירי ומיירי דפנינהו דרך גזילה ומסתמא בפנינהו שלא ברשות בעלים לשם גזילה נתכוין ומשום הכי לא הוי הילך אבל אי לא פנינהו רק שנפל מעצמו לרשותא דחד מינייהו נראה דלא הוי מודה כמקצת כלל אפילו למאן דסבירא ליה הילך חייב דלא הוי מודה במקצת רק בתבעו הלואה או פקדון דיש עליו חיוב הגוף לשלם או להשיב אבל אם אומר ראובן לשמעון שני בהמות אלו שנכנסו לרשותך (") או שעומדים בשוק הם שניהם שלי ושמעון אומר אחת שלי ואחת שלך לא הוי מודה במקצת כיון דליכא עליו חיוב הגוף רק שהם מחולקים על חפץ אחד אם הוא של זה או של זוז וע"כ צ"ל דמיירי בפנינהו דוקא ואין להקשות על מה שכ' המחבר בס"ג דאם אומר הילך כמערים דחייב ש"ד הא כתבו התוס' בב"מ ד"ד בד"ה וש"מ דהילך דכשאומר הילך דהו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז ע"ש וא"כ קשה דמה בכך שמערים מ"מ הא ה"ל כופר הכל כיון דאומר הילך והוי העזה א"כ יהי' נאמן במגו דכופר הכל דהא לא שייך תירוצא דרבה דחזקה דאין אדם מעיז דהא גם עכשיו מעיז דהא כשאומר הילך הוא ככופר הכל ומעיז דזה אינו דמ"מ יש העזה יותר כשכופר הכל ואינו מחזיר כלום מאם מודה במקצת ומחזיר לו תיכף:

ב

אין זה הכלי שלי. מוכח מכאן דכשכולל בשבועתו שזהו הכלי שמחויב להחזיר לו הכלי ואף שהתובע מודה שאין זה הכלי שלו ודמי לטוענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים ודמי להא דמבואר בסימן פ"ח סעיף י"ג במודה בכלי דפטור אף מהכלי ושם יבואר אי"ה ע"ש:

ג

מתוך טענת הכפירה (עש"ך ס"ק י"ב ויש שם ט"ס וכצ"ל ובדר"ח קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענותו דאמר לא לויתי דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב וכו') ועש"ך ס"ק י"ג בתובע נ' דהלואה ונ' דחבל' דמיירי שמודה שנשבע וכו' ואין להקשות דיהא נאמן במגו דאי בעי לא היה מודה שנשבע והיה כופר הכל דכאן לא שייך האי תי' דרבה דחזקה אין אדם מעיז כיון שמעיז גם עכשיו ואמר שלא חבל בו דזה אינו דמ"מ כיון שמודה שנשבע ונתחייב לשלם הרי מודה במקצת תשלומין ולא הוי העזה כל כך כמו אם היה כופר ואמר שלא נתחייב אף אותו המקצת והוי מגו דהעזה ועיין קצה"ח דאפי' רוצה לישבע על החבלה אחר התביעה הוי מ"מ דלא כהש"ך ונכון הוא שכן מבואר בר"ן בהדיא בסוף דבריו ע"ש:

ד

והעיקר כסברא ראשונה. עש"ך ס"ק ט"ו עד ועוד נראה דגם בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו אמרינן סלק עדותן דתרוייהו וכמאן דליתא וכו'. ועיין תומים שהקש' הא בשטר ששנים אומרים פרע ושנים אומרים לא פרע פטור מממון משום ספיקא דתרי ותרי ובספק אי חייב שבועה או לא הדין דפטור משבוע' דהא במקום דאיכא מחלוקת הפוסקים אי חייב שבועה פטור מהשבוע' וא"כ הכא דאיכא תרי ותרי אמאי יתחייב שבועה ע"ש בקצה"ח שדחקו בזה ולק"מ דשאני התם דהא ידוע דלא חייביה רחמנא ממון כי אם על הודאי ולא על הספק והא דמוציאין ממון בשטר אף שא"י אם פרע הטעם כיון דאיכא שטרא הוי כוודאי לא פרע וממילא במקום דאיכ' ספק על השטר לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ליכא חיוב ממון ומש"ה בתרי ותרי דהוי ספיקא דאוריית' נעשה ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ובמקום דאיכ' ספק לב"ד ליכא חיוב ממון אבל בשבוע' דחייביה רחמנא על הספק במקום שיש ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע חייבי' רחמנא שבועה וא"כ כי איכא נמי תרי ותרי אין הספק אלים יותר מקודם דהא מקודם היה ג"כ ספק אם התובע אומר אמת או הנתבע וחייבי' רחמנא שבועה על ספק זה וא"כ מה בכך דאיכ' ג"כ תרי ותרי על ספק זה הא מקודם היה ג"כ ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או דנתבע ועל ספק כזה שיש ספק לב"ד אם האמת כדברי התובע חייביה רחמנא שבועה משא"כ כשיש מחלוקת הפוסקים אי חייביה רחמנא שבועה בענין כזה ודאי דפטור משבועה כיון שיש ספק בגוף השבוע' אי חייבי' רחמנ' שבועה כלל ובתומים כ' ג"כ קצת מדברים האלה רק שהשיב הדבר מחמת שהוא ספק להתובע ולזה תמה עצמו בשבועה הבא ע"י ברי ע"ש ולפענ"ד נראה כמ"ש:

ה

נשבע ונוטל. עש"ך ס"ק י"ט שכתב מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיהי' לו עד אחד יוציא ממון מהחשוד וכו' ולכאור' תמוה דהא כתב בס"ק ל' דשבוע' הבא ע"י דעד לא נפטר מחמת העד השבוע' וא"כ לא שייך דין זה בעד א' גבי חשוד וא"כ מנין לנו במודה במקצת ויש ע"א מסייע להתובע שלא נפטר משבוע'. אמנם נראה דשפיר כתב הש"ך דמ"מ שייך חששא זו דכ"א ילו' פרוטה לחשוד ויתבע ממנו סך רב דאז יהי' החשוד מודה במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א בלא שבועה וכעין חששא זו כתבו התוס' בב"מ ה' ד"ה שכנגדו:

ו

והפכ' על שכנגדו. עיין סמ"ע ס"ק י"ח עד שהתובע נתרצ' לישבע וליטול ולכאורה קשה הא כתב הש"ך בס"ק ל' דכל שהשבוע' באה ע"י העד והפכ' דאין עד מסייע פוטר ואפשר דהכא כיון דהשבועה דאורייתא והפכה ומן הדין אי אפשר להפכ' רק הדין הוא דכשאין הנתבע רוצה לישבע מחויב לשלם ואין התובע צריך לישבע כלל רק שקיבל על עצמו מרצונו לישבע לא דנין אות' בהיפך שבוע' רק כקיבל על עצמו שבוע' במקום שלא הי' חייב שבוע' מן הדין דעד מסייע פוטר משבוע' כזו משא"כ התם בש"ך סק"ל דמיירי בשבועת המשנה דיכול להפכ' והרי השבוע' בא ע"י העד מש"ה א"י העד שבא' השבועה על ידו להיות עד המסייע לפטור מהשבועה שבא על ידו אך קשה כיון שהי' העד בפניו וקיבל על עצמו ואמר אני נשבע מה"ת יהי' העד מסייע פוטרו דהא אדעתא דהכי הפכה שיהי' נשבע ונוטל והב"ד יפסקו שיטול בלא שבועה והוא נגד הסברא ואנה השכל שיגזור כן לכן נראה דודאי אם העד העיד כבר קודם שהיפך והב"ד פסקו השבועה ע"פ העד והנתבע אמר השבע וטול והוא קיבל עליו השבוע' אין העד פוטרו מטעם הנ"ל רק תי' השני שכתב הסמ"ע מוסב על התי' הראשון שתירץ שבא העד אח"כ והקשה על זה דהא יכול לומר אדעתא דהכי לא הפכתי פי' לדבריו אף דכבר הי' קנין שהשבוע' נהפכ' על התובע והוי כאילו הי' דינו של התובע לישבע וליטול וכיון שיש עד אחד מה"ת לא נפטרנו מהשבוע' מ"מ הי' קשה לו דהא לא היפך השבועה רק משום שהיה סבור שהוא שבוע' דרבנן ויכול להפכ' אבל עכשיו שנודע שהוא שבועה דאורייתא ואין אפשר להפך אותה הרי נודע שההיפוך לאו היפוך הוא כלל דהא התובע ג"כ יכול לחזור מההיפוך וע"ז תי' דכיון שלא הי' רצה לקבל שבועה דרבנן איכא אומדנ' דמוכח דאם הי' יודע שהיא שבוע' דאוריית' ודאי לא הי' מקבל על עצמו שבוע' דאוריית' והי' נתרצה לשלם ועוד תירץ בתירוץ השני דמיירי שהתובע נתרצ' לישבע וליטול פי' כגון שהיה מעיקרא כלא העד ג"כ שבועה דאורייתא כגון שהיה מ"מ והפכ' ונתרצ' התובע לישבע ש"ד וליטול וכיון שנתרצו שניהם הרי הוא כאילו נתחייב התובע ש"ד ואח"כ כשבא העד פוטרו מהשבוע' ושוב ל"ק קושייתו שהקש' דיאמר הרי נתברר שההיפוך לאו היפוך הוא דהא נתברר ששבוע' דאורייתא הוא שאין אני יכול להפכ' דז"א דהא מעיקרא ג"כ היה שבועה דאורייתא רק ששניהם נתרצו זהו כוונ' תירוצו השני אבל ודאי כשבא העד וחייבו הב"ד שבועה לנתבע ואומר הנתבע להתובע השבע וטול ונתרצ' התובע לישבע וליטול א"י ליטול בלא שבוע' שאין העד פוטר בכה"ג כנ"ל:

ז

אלא מכח מגו. עש"ך ס"ק כ"א שהקש' מהרא"ש שכת' וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה מהא דאמרי' בפרק כל הנשבעין וכו'. ועיין בתומים שתירץ ויפה תירץ על זה דבשטר לאו מטעם מגו אתינן עלה אלא שאפשר לו לפטור עצמו בטענ' אחרת נגד השטר אינו חושש להניח שטר בזה ביד המלוה והחזרתי גופי' טענ' מעליות' הוא וכן כת' הסמ"ע לעיל סי' מ"ו ס"ק ב' וכוונתי לדבריו בעזה"י עוד הקשה הש"ך מהא שכת' המרדכי ממשכון דאם יש עד המסייע נוטל בלא שבוע' אף דבמשכון אינו נאמן אלא מכח מגו. ולפעד"נ דלק"מ דוראי סברת הרב שפי' דכיון דאינו נאמן אלא מכח מגו יבטענ' שהי' יכול לטעון ליכא עד המסייע ואילו הי' טוען טענ' זו הי' חייב שבוע' מש"ה גם בטענ' שטוען עכשיו חייב שבוע' דהא אינו נאמן אלא במגו דטענ' אחרת שחייב עלי' שבוע' ועוד דאם לא נתחייבו שבוע' בטענ' זו א"כ ערומי קא מערים וליכא מגו משא"כ במשכון דנאמן במגו דהחזרתי דבטענ' החזרתי ליכא שבוע' רק דמ"מ חייב שבוע' במשכון משום דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן או משום דבא ליטול כמו שכתבו הפוסקים מש"ה כשיש עד המסייע פטור משבוע' דהא בטענ' שהי' יכול לטעון היינו בהחזרתי ג"כ פטור משבוע' והמרדכי דכתב שנוטל בלא שבועה כוונתו דנוטל בלא שבוע' חמורה דבנשבע ונוטל צריך לישבע קודם שנוטל וכאן אי איכא עד המסייע נוטל בלא שום שבוע' אבל שבועת היסת דאחר הנטיל' כמ"ש הש"ך סע"ג אפשר דבעי אף לדעת המרדכי דהא לא מהימן על המעות כיון שלקחו בעדים רק מטעם שהיה לו מגו מעיקרא ואין עד המסייע פוטרו:

ח

יש אומרים מי שחייב שבועה דרבנן. עש"ך ס"ק ק"ח והנה בהנשבעי' ונפטרים במקום דחייב שבועת המשנה כגון החזרתי במגו דנאנסו נחתינן לנכסי כיון דבטענת נאנסו ג"כ נחתינן לנכסי ועוד דא"כ ערומי קא מערים ובשאר נשבעים ונפטרים לא נחתינן לנכסי דעיקר הטעם דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה משום דלא הוי רק גזלן דרבנן ה"נ לא הוי רק גזלן דרבנן ולא נחתינן לנכסי:

ט

וכן הנשבעין ונוטלין עש"ך ס"ק ל' עד אם תפס זה התובע בעדים מצי לומר קים לי כרש"י וסייעתם וכו' נרא' דוקא באותן נשבעין ונוטלין שדינן מן התורה ליטול בלא שבועה אבל באותן נשבעין ונוטלין שמן התורה אף בשבוע' אינו נוטל רק שחכז"ל הקילו שיטול בשבוע' א"כ מה בכך שיאמר קים לי כרש"י ויהפך השבועה על הנתבע מ"מ הא גם התובע לא ירצה לישבע ולא נהתינן לנכסי כיון דשבוע' דרבנן הוא ומחויב להחזיר מה שתפס כיון שתפס שלא ברשות כמ"ש הסמ"ע ס"ק ך"ב ובש"ך ס"ה ך"ה והב"ד לא יכול לנדותו כיון דהנתבע יכול לומר ג"כ קים לי כהרי"ף וסייעתו דא"י להפך השבועה והתופס מחויב להחזיר מה שתפס כשאין הנתבע רוצה לישבע אפי' אם הנתבע מחויב שבועת המשנה לפטור וכ"כ בקצה"ח ובתומים פסק דאפי' בש"ה כשתפס א"צ להחזיר עד שישבע וכן מוכח מהש"ך ס"ק ל"ח שכתב שיכול לתפוס עד שישבע בנק"ח א"כ ודאי דמהני תפיסה בכל גוונא:

י

שבאות על הספק עש"ך ס"ק ל"א דהנשבעים ונפטרים מדרבנן בטענות ודאי בנקיטת חפץ כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע על החזרתי כעין דאורייתא וכו' ולכאור' קשה דהא אינו נאמן לטעון החזרתי רק במגו דנאנסו ואילו היה טוען נאנסו לא היה יכול להפך מה"ת יהיה יכול להפך בטוען החזרתי ועוד דא"כ ערומי קא מערים לטעון החזרתי כדי שיהיה יכול להפך ובאמת לק"מ דהנתבע יכול לומר הא שטר פקדון שלך לא עדיף מאלו היה שטר הלוא' ואפילו אם היה שטר הלואה הייתי יכול לטעון השבע לי דלא פרעתיך מכ"ש בשטר פקדון שיכול אני לטעון השבע לי דלא החזרתי לך:

יא

דחשיד לי בכך. מוכח מדברי הט"ז ר"ס צ"ג דדוקא בשותפין דאינו יכול להשביע כי אם כשיש לו הוכחה שיש לו במה לחשדו יכול לומר אישתבע לי דחשיד לי בכך משמע דבנפרע מנכסי יתומים דצריך שבועה אין יכול לומר להיתומים אישתבע לי דחשיד לי בכך:

יב

אמרת לי מנה עש"ך ס"ק ל"ח ויש שם ט"ס וכצ"ל וה"ה כשלא הי' חייב ממון ע"פ שני עדים כ"א ע"פ שבועת התובע אינו חייב ע"מ ע"א שבוע' דאורייתא וכו' ועש"ך ס"ק נ"א דבאמירה לעני משביעין אותו ובתומים הקשה מ"ש מתקיעת כף. ולפענ"ד דדוקא במקום דאין הב"ד יכולין למשכן אותו רק שכופין אותו דהיינו שמכין אותו עד שיקיים בעצמו אז אין משביעין אותו משא"כ בצדקה דממשכנין על הצדקה מש"ה משביעין אותו (ויש שם בש"ך ט"ס וכצ"ל וכ"ה בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תשכ"ו הרי נתבאר דקנהו לגמרי כו' ותיבת אבל באומר למכור ט"ס):

יג

ואמר נשבעתי. עש"ך סק"נ שכ' וז"ל ומיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו לכאורה תימא דהא אפי' לפ"ד התובע שלא נשבע עדיין אין לו על הנתבע רק שבועה שאינו חייב לו וא"ל כגון שהיה עליו פסק דין לישבע פרעתי ועתה רוצה לישבע שאינו חייב לו דז"א דאפי' לו יהי' כדברי התובע שעדיין לא נשבע הא יכול לשנות השבועה מפטור לפטור כמבואר בסי' ע"ט ואפשר דמיירי בטוען התובע שכתבו הטענות בכתב באופן שא"י לשנות מפטור לפטור וטוען שהשבועה היתה בלשון פרעתי והנתבע טוען שכבר נשבע אותה שבועה שחייבוהו ב"ד ואינו זוכר לשון השבועת שחייבוהו הב"ד רק שבודאי נשבע אותו הלשון שחייבוהו ועל תביעה של עכשיו שכתב הש"ך רוצה לישבע סתם שאינו חייב לו:

יד

לפני שמש עש"ך סק"ז מיהו באמר נשבעתי בפני עדים כו' נראה שיש כאן ט"ס וכצ"ל מיהו בהתרה ואמר נשבעתי בפני עדים כו' דבלא התרה ואמר שנשבע לפני השמש והעדים כתב לעיל דנאמן בריש ס"ק זה וע"כ כוונתי כאן בהתרה:

טו

אינו נפסל לשבועה. עסמ"ע דמסיק דחוזר ונשבע על השאר וכו'. והיינו שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת מדכתב הטור והביאו הש"ך בס"ק ע"ב דאם רצה התובע נשבע ונוטל והיינו בשבועה דאורייתא כמבואר בסי' צ"ב ע"ש:

טז

התוקע כפו. ובתומים הקשה דהא הש"ס מקשה דנימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועת' ומשני לא אמרי' מגו דחשיד וכו' אי נימא שמא ספק מלוה ישנ' יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי אינשי מספק ממון וא"כ בכאן כיון דכבר נשבע שבועה קלה ולא פירש מספק ודאי דחשיד אשבוע' חמורה וא"כ אמאי חוזר ונשבע וכן קשה לעיל בסעיף י"ג וי"ד בנשבע בלא נק"ח דחוזר ונשבע ע"ש. ונראה לפע"ד ליישב דהנה בב"ק ק"ח בתו' בד"ה תרי כפיל' כתבו דהחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל ולכאורה קשה מהא דפ"ק דב"מ דמקשה הש"ס אהא דאמר רחמנא מ"מ ישבע נימא מגו דחשיד וכו' ומוכח דמדאורייתא מיפסל ועכצ"ל דמדאורייתא לא מחזקינן למי שעבר עבירה פ"א שיעבור כן תמיד משא"כ במגו דחשיד אממונא שפיר אמרי' דאם רוצה לגזול עכשיו ישבע ג"כ לשקר עכשיו רק מדרבנן אמרו לקבל שבוע' מחשוד פעם אחת עד שיקבל תשובה ויתברר שעשה תשובה אבל מדאורייתא כשר לשבועה רק לענין עדות חדית לן רחמנא דפסול אבל לשבועה כשר. ולפ"ז א"ש דכיון שהיה חייב שבועה חמורה ונשבע שבועה קלה דהוי בלא נשבע כלל צריך לחזור ולישבע ש"ח ולא שייך לומר מגו דחשוד אשבועה קלה חשוד אשבועה חמורה דמדאוריי' לא מחזקינן לחשוד עכשיו מחמת עבירה שעבר כבר וכמ"ש וחייב שבועה מדאורייתא ומררבנן ג"כ ל"ש למיפסלי' ולהפוך השבועה על שכנגדו כיון דאינו מבורר שהוא חשיד דאימר באמת נשבע וכיון דרחמנא לא הימני' אשבועה קלה רק אשבועה חמורה דחשדיה רחמנא לעבור על שבועה קלה ולא על שבועה חמורה מה"ת היה להן לחכמים לקלקל חיוב שבועת התורה המוטל עליו כשא"י להן שהוא חשוד ובנשבע לשלם ג"כ ל"ש לומד מגו דחשיד דממ"נ אם קבע יום לפירעון בשבועה וכבר עבר הזמן לא שייך לומר מגו דחשיד כיון דכבר עבר על השבועה ומטעם שכתבתי ומדרבנן באמת דינו כחשוד. ואם לא קבע זמן להפרעון בהשבועה ג"כ לא שייך לומר מגו דחשיד כיון די"ל אישתמוטי קא משתמיט וא"ש:

א

אם הוא מ"מ. ואם תבעו נ' הלואה ונ' חבלה והוא כופר הכל ועדים מעידין שהוא נחבל ונאמן בשבועה כמבואר בסי' צ' אם עדיין לא נשבע הוי מב"מ ואם כבר נשבע חייב שבועה מדין העדאת עדים) (וע"ב בסי' צ"א דאפי' נשבע אחר התביעה בב"ד חייב שבועה על השאר וכ"כ בקצה"ח ונכון דלא כהש"ך. ודוק' כשהוא באופן דא"א לו לגבות ממשעבדי מחמת הפס"ד כגון שיכול לטעון פרעתי או ל"ל נכסי קרקע דבלא"ה הו"ל שיעבוד קרקעות דאינו חייב שבועה:

ב

מוכה בידו. היינו במלוה אבל בפקדון אפי' הוא בבית ומכ"ש בעומד באגם הוי הילך כשלא נפחת מדמיו) (וע"ב דבגזילה לא הוי הילך עד שיהא מוכן בידו לפני ב"ד:

ג

משכון. כיון דצריך שומת ב"ד אבל אם נתן לו רשות למכור בלי רשות ב"ד וברור שבודאי יכול לקבל מעותיו כשימכור הוי הילך ש"ך והכריע כדיעה זו ועש"ך:

ד

שהוא מערים. וכל ספק בשבועה פטור.

ה

ובאו עדים וכו' כן הגיה הסמ"ע דבלא"ה הא יכול לשנות מפטור לפטור ומ"מ לא הוי העדאת עדים הואיל ואינם מעידים שלא פרעו. והש"ך חולק דהו"ל העדאת עדים והגיה וע"א מעיד:

ו

י"א שפוטרו. ולענין קבלת חרם אם טוען ברי יכול להטיל חרם אבל בטוען שמא פטור מחרם:

ז

והעיקר. ובשבועת שומרים ויש ע"א אומר פשע וע"א אומר לא פשע או דאיכ' תרי ותרי אמרינן אוקי עדים נגד עדים וכמאן דליתנייהו דמי וחייב שבועה ש"ך ומי שהוא משואי"ל אין עד המסייע פוטר:

ח

נוטל בלא שבועה. אבל חשוד דקיי"ל שכנגדו נשבע ונוטל אין ע"א פוטר דאל"כ כ"א יוציא ממון ע"פ ע"א:

ט

והפכה. ע"ב) (דאם כבר העיד העד וחייבוהו שבועה והפכה ונתרצו שניהם אין העד פוטר אבל אם היפך ואח"כ בא העד פוטרו משבועה וא"י לחזור בו רק אם בא העד אחר ההיפוך דעת הסמ"ע דיכול לחזור בו: והש"ך מסיק דיכול לחזור בו רק דמיירי שגם עכשיו שבא העד אין הנתבע רוצה לישבע רק שהנתבע טוען כיון שכבר היפך אין העד פוטרו קמ"ל דהעד פוטר:

י

אלא מכח מגו. ) (ע"ב דדוק' במקום שאילו היה טוען טענת המגו היה חייב ג"כ שבועה כגון בהחזרתי במגו דנאנסו אף שיש ע"א שהחזיר חייב שבועה כיון דא"נ אלא מכח מגו דנאנסו ואלו היה טוען נאנסו היה חייב שבועה דהא אין לו עד שלא נאנס דהא היה מכחיש להעד שאומר החזרתי מש"ה אף בטענת החזרתי חייב שבועה רק דפטור בכה"ג מטעם שכתבתי בביאורים ויש נ"מ במקום אחר אבל במשכון שנאמן לטעון למשכון במגו דלקוח ויש לו עד המסייע בסך ההלואה כיון שאילו היה טוען לקוח אין צריך לישבע גם עכשיו שטוען משכון אין צריך לישבע:

יא

נשבע מספק. וה"ה בטוען ברי שפשע חייב ש"ש או"ת דלא כהש"ך וכן עיקר:

יב

מהנשבעים ונפטרים. ואם תפס החוב מהנתבע שחייב ש"ה א"צ להחזיר עד שישבע ש"ה או"ת:

יג

קדם ותפס. מעות. אבל במטלטלין לא מהני תפיסה כמבואר באה"ע סי' צ"ז סעיף י"א אם לא בפירות שיש להם שער ידוע או"ת:

יד

לא מפקינן. מ"מ מחרימין ש"ך דלא כסמ"ע והא דלא מפקינן היינו בשאר שבועות חבל בשבועה דע"א והעד כאן הרי מביאו לש"ד כיון שתפס לפרעון שטרו אחר הפרעון משביעו ש"ד ובש"ד נחתינן לננסי') (ועמש"ל סי' נ"ח דאינו משביעו אחר הפרעון ש"ד רק כשלא העיד מקודם בב"ד אבל כשהעיד כבר בב"ד שחייבו הב"ד שד"ר מכח העד שוב א"י להשביעו אחר הפרעון ש"ד והא דלא מוקמינן דוקא באותן שדנין ד"ת ליטול בלא שבועה רק חכמים תיקנו שבועה אבל אותן שד"ת אפי' בשבועה אינן נוטלין כגון שכיר נגזל ונחבל ודכוותייהו אם תפס וא"ר לישבע מפקינן מיניה:

טו

וכן הנשבעים ונוטלין. דעת הש"ך דיכול לומר קים לי כרש"י ותוספות דיכול להפך כיון דתפס וע"ב דזה דוקא באותן שמד"ת נוטלין בלא שבועה אבל באותן שמד"ת אפי' בשבועה אין נוטלין לא מהני תפיסה והנשבעין ונפטרין שבועת המשנה יכול להפך וע"ב דה"ה בשטר פקדון שנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו הדין כן דיכול להפך כמו שאר ש"ה ומטעם דלא גרע משאר הלואה דיכול לטעון השבע לי אמנם לענין נחתינן לנכסיו דינו ממש כטוען נאנסו דאם א"ר לישבע נחתינן לנכסי' מה שא"כ בשאר נשבעין ונפטרין אף שהוא ש"ה כשא"ר לישבע לא נחתינן לנכסי:

טז

א"י להפכה ואם שנים תובעין זה לזה ואחד חייב ש"ד וא' שד"ר מי שעליו ש"ד נשבע תחלה אם לא שרואין הב"ד שאם יקדימנו לזה יבא הדבר לפשרה או"ת:

יז

דחשיד לי בכך. ) (ע"ב דבשאר שבועות הבא על הספק א"י לטעון אשתבע לי דחשיד לי בכך דוקא בשותפין דא"י להשביע כ"א כשיש לו הוכחה לחושדו יכול לומר כך:

יח

אי אפשי. עכשיו נהגו אפי' בשד"א להפך על התובע היסת ומשליש המעות דהוי כאחר הפרעון או"ת:

יט

נפטר הנתבע. אבל יכול להחרים סתם סמ"ע ועכשיו נהגו כ"מ שנזכר חרם סתם מקבל חרם בב"ד או"ת:

כ

יש לו להחרים סתם קודם שנשבע. וכשנשבעין על טענת ספק כגון בשותפין מקבל ג"כ בחרם אבל בהיפוך שבועה א"צ ע"ז:

כא

אמרת ליתן לי מנה. ובעני דעת הש"ך כיון דאם יודה מחויב ליתן מחמת צדקה מחויב לישבע:

כב

לפני שמש ואם מת השמש נאמן לומר שנשבע בפניו ש"ך ואם הכחיש לשמש א"נ ואם אמר מחלת לי א"נ ש"ך וט"ז דלא כסמ"ע:

כג

אינו נפסל. ונשבע שבועת מ"מ דהא הודה דהטענה הראשונה היה בשקר ולכן אפי' היה שבועה ראשונה בנק"ח מ"מ צריך לישבע ואם טוען התובע הואיל ולדבריך חשוד אתה אשבע ואטול שומעין לו ש"ך:

כד

ליתן לו במתנה. אפי' במ"מ או בע"א ש"ך דלא כסמ"ע:

כה

שכבר החזיר. הסמ"ע גרם וכבר החזיק שיחלק הוא לעניים אבל טען כבר החזיר נשבעין על הקדש עניים ודוקא שתבעו הקהל או ב"ד דהם יד עניים:

כו

ונשבע לאחד. ואם א' יש לו תביעה על שנים ואחד נשבע דאין לך ידי צריך שיאמר חבירו אף אני כמוהו אבל אמן לא מהני ואף אני כמוהו צריך שיאמר דוקא תכ"ד או"ת:

א

אם אמר לו הילך המקצת. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואפי' בכופר הכל ועדים מעידים על מקצת שהוא בעין ג"כ מיקרי הילך כך נראה מדברי הש"ך לקמן ר"ס צ' ובלשון הש"ך לעיל סימן ע"ה סעיף קטן י"ב עכ"ל:

ב

והוא מוד' לו וע' בב"י שכתב אבל תימא דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו כו' ועיין בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסופו סימן כ"ד שכ' עליו תמה אני אם דברים אלו יצאו מפי הרב ז"ל שהרי הדבר פשוט כו' ע"ש:

ג

הוא מעשה ב"ד. עי' לקמן סימן פ"ח סכ"ט ובש"ך ובתומים שם וע' בתשוב' עבודת הגרשוני סימן קי"ג מ"ש בזה:

ד

שפוטרו משבועה. עבה"ט שכ' ומ"מ יש לו עליו ח"ס כו' וע' לעיל סי' ע"ה בבה"ט ס"ק כ"ט ולקמן סימן קכ"א ס"ק כ"ד. וע' בתומים ונה"מ שכתבו לחלק בענין הטלת חרם דאם טוען ברי יכול להטיל עליו חרם אבל כשטוען שמא פטור מחרם כיון דעד א' מסייעו ע"ש:

ה

והעיקר כסבר' הראשונה. עיין בס' שער משפט לעיל סי' ע"ה סכ"ג ס"ק ט"ו שכ' דמדברי הרמ"א שם שכתוב דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפילו קרוב שלו משביעין אותו היסת יש ללמוד מזה דין חדש לפי מה דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה משום ק"ו כו' א"כ לענין שבועת היסת יש לפטור אפי' אם עד קרוב מסייע להנתבע כיון דעד א' קרוב מועיל לחייב הנתבע היסת כ"ש דיועיל ע"א קרוב לפטור את הנתבע מהיסת וגם יש סעד לזה מתשו' מהרי"ט ח"א סימן קנ"א דמבואר שם טעמא דעד מסייע פוטר מהיסת משום דאין אדם חוטא ולא לו א"כ אף בעד קרוב שייך האי טעמא דאף באב לגבי בנו שייך א"א חוטא ולא לו כדמוכח בפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) כו' (צ"ע דהא כתב הנ"י ס"פ ג"פ דדוקא לגבי הקדש אמרינן הכי אבל נא לגבי הדיוט ועמ"ש בזה לקמן סי' ק"ד סי"ג ס"ק י"א עש"ה ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' י"ד שהשיב על דין זה להרב המחבר בעצמו וכתב דהרבה תשובות בדבר ומסיק לד נא דקרוב מהני לחיוב ולא נפטור עש"ב גם בס' מחנה אפרים הלכות עדות סימן ט"ו שהבאתי לעיל ס ' ל"ה ע"ד מבואר דפשיט' ליה דקרוב אינו פוטר וע"כ לא מספק' ליה אלא בקרוב ונתרחק ע"ש וכן מבואר בתשובת משכנות יעקב סי' י"ד שהבאתי לעיל סימן ל"ו ס"א עש"ה):

ו

וכן ראוי להורות. עיין בתשו' ושב הכהן סי' פ' שכ' דהא דעד המסייע פוטר משבועה לאו דוקא שהעד מסייעו ממש ואומר כדבריו אלא אפי' אינו מסייעו ממש כי הוא אומר שפרע והעד אומר שהתובע הודה לפניו ולפני עוד א' בהודאה גמורה שזה אינו חייב לו כלום אע"פ שהוא אינו יודע אם העד אומר אמת או לא אפ"ה פוטרו משבועה. ואפי' באומר א"י אם נתחייבתי ועד א' מעיד שהודה התובע בפניו ובפני עוד אחר שאינו חייב לו כלום והנתבע א"י אם הוא אומר אמת בהא נמי פוטרו משבועה ע"ש:

ז

דה"ה בנשבע ונוטל. עיין בתשובת חוט השני סי' ו' שכתב אילו היה הרשות נתונה לי לחלק הייתי אומר בענין זה שכל שבועה שדינו מן התורה ליטול בלא שבועה כגון פוגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים והיכא דלוה טעין אשתבע לי דלא פרעתיך וכיוצא בהם שהחכמים הטילו עליהם שבועה שלא כדין בזה נאמר עד המסייע פוטרן אבל באותם שלא היה להם ליטול מדין תורה אף בשבועה אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה כגון שכיר ונגזל וכיוצא בו לא נאמר עד המסייע פוטרן דאין לך אלא מה שתקנו חכמים וסבר' נכונה היא בעיני לפסק הלכה כו' עכ"ל ע"ש עוד (וכה"ג מחלק הש"ך לעיל סי' פ"ב ס"ק י"ג ובש"ע לקמן סי' צ"ב סעיף ט' ע"ש) וכן הסכים בתומים סק"ו ע"ש:

ח

בנשבע ונוטל. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשובת מיימוני כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ז שכתב דהש"ך לא העתיק כהוגן דברי תשובת מיימוני כו' ע"ש ועיין בתשובת רע"ק איגר סי' קע"א מ"ש בזה ועיין בתשובת שמן רקח ח"א ס"ס ע"ה:

ט

שאפשר להאמינו. עבה"ט ועיין ושב הכהן סי' פ"א מ"ש בזה באריכות ועיין בתומים ובנה"מ מזה. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"ט בעד אחד המעיד שמחל הבעל לאשתו השבעת כתובה אי פוטר או לא. וכתב דנראה דבזה כ"ע מודו דאינו פוטר דע"כ לא פליגי אלא בגוונא דהמרדכי מקור דברי רמ"א אלו שהמגו הוא שהיה טוען מינך זבינתיה דאיכ' למימר מגו דאי משקר היה טעין מינך זבינתיה וגם הע"א היה משקר כמותו להעיד דזבנה מיניה אבל בנ"ד שעיקר שבועה היא שלא נפרעת ועל זה אין העד יכול להעיד ליכא מגו ולכ"ע צריכה לישבע. אך כל זה אי נימא דמחילת שבועת כתובה הוה כשאר טענת מחילה דהוי טענה גרועה ובעיא מגו אך באמת י"ל דדוקא טענת מחילת שט"ח היא טענה גרועה דאין אדם מוחל חובו ושטר לפרעון עומד אבל למחול שבועה דאשה אם הבעל יודע בעצמו דלא אתפסה צררי והיא מהימנת ליה ואינה חושדה הרי אינו יוצא ידי שמים שלא להאמינה ולהביאה לידי שבועת שוא א"כ מחילה גופיה טענה מעליית' היא בלא מגו ואי איכא עד אחד מסייעה פוטרה: אמנם יש לחלק דאי טענה שפטרה משבועה בפני עדים ואין לה עתה אלא עד א' בפנינו יש לומר כנ"ל מחילה גופיה טענה מעליות' היא אך אי טענה שפטרה בינו לבין עצמה ויש לה ע"א שהבעל סיפר והודה לפניו שפטר אשתו משבועה אם כן א"א לומר שפטרה מטעם דמהימנת ליה ולא בעי להשביעה על מגן דהא אכתי תצטרך לישבע על המחילה ומה הועיל במחילה בינו ובין עצמו וע"כ דלא מהמינת ליה רק רצה שלא תצטרך לישבע שלא תפסה משום שאפילו תפסה מחל לה וזהו טענה גרוע' שימחול לה תפיסתה ובעיא מגו בזה שפיר י"ל הדין דבהא אפי' החולקים על המרדכי מודים דלא מהני ע"א לפוטר' משבועה עכ"ד עש"ה:

י

מהנשבעים ונפטרים. עבה"ט שכתב ע' בסמ"ע כו' ושאפי' אין מחרימין כו' ולפע"ד זה אינו כו' וע' בת' רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קל"א שהביא ראיה לדעת הסמ"ע ע"ש:

יא

שבאות על הספק. עבה"ט בשם ש"ך ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הש"ך או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה כו' נ"ב ז"ל תמיהני דבזה לא צריך מדין היפך דפשיט' דיכול הבעה"ב להטיל שבועה על השכיר דלא גרע מאילו היו ב' עדים ששכרו דאינו נוטל אלא בשבועה ועמ"ש הש"ך בתחלה בטוען בשטר פקדון החזרתי אין להקשות ג"כ כזה דהא בלאו ההיפוך יכול להשביע בטענת אשתבע לי דלא החזרתי כמו בשטר מלוה די"ל דנ"מ בתוך זמן כפי הסכמת הש"ך לקמן סי' ק"ח סק"ז דנאמן במגו דנאנסו דבזה צריכים לבא מדין היפוך עכ"ל:

יב

רק שבועת היסת כו'. ע' בתשו' רע"ק איגר ס ' נ"ג ועמש"ל סי' צ"ג ס"א סק"ה:

יג

אם יאמר התובע. עש"ך ס"ק ל"ה מ"ש ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש לא קשיא דהא יהיה לו עד מסייע דהא דהעד יועיל לחייב שבועה כו' וע' בס' ק"נ פ' הכותב אות ס"ג שכ עליו שאין דבריו מוכרחים גם מן הסברא אין נראה ע"ש:

יד

אי אפשי. עבה"ט ועכשיו נהגו הדיינים אפי' בשבועה דאוריית' להפך על התובע היסת והיינו שמשליש תחלה המעות דהוי כאחר הפרעון. או"ת ונה"מ ע"ש:

טו

נפטר הנתבע. עבה"ט שכ' ומ"מ התובע יכול להטיל עליו ח"ס כו' וכ' בתומים ובנה"מ ועכשיו נהגו כל מקום שנזכר חרם סתם מקבל חרם בב"ד ע"ש ועמש"ל סכ"ב ס"ק כ"ד:

טז

בדבר משנה וחוזר. עבה"ט וע' בש"ך בד"ה וכנלפע"ד כו' שכתב ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסי' בריש שנים אוחזין ההוא רעיא כו' ואם איתא מאי פריך כו' ובג"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב תמיהני הא גם אם איתא לדר"ח יכול לטעון הריני כשאר תובעים להשביעך היסת וכיון דאתה חשוד אנכי אשבע היסת בלא נקיטת חפץ ופשוט עכ"ל.

יז

בשבועה הראשונה. עבה"ט ובגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב ע' בת' עבודת הגרשוני ס"ס ע"ד ובשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה:

יח

ולא ראיתי נוהגין כן. ע' בת' נו"ב סי' י"ג שכתב אודות שטענה הגבירה מרת פ' שהיא חלושה ואין בכחה לצאת מביתה ורצונה לישבע בביתה בפני השמשים הנה באמת המנהג פה שכל השבועות המה דוקא בבה"כ אנ"ש (הוא ר"ת אלט ניי שול) אך אין דנין שא"א ולכן תשבע בביתה אך בפני י' המבואר בסי' פ"ז סי"ז בהגה ואף שכתב שם רמ"א שלא נהגו כן אך הואיל וכבר יצאתי מן המנהג להקל לה שלא תשבע באנ"ש יצאתי גם בדבר זה מן המנהג והעמדתי על שורת הדין שתשבע בפני י' עכ"ל וע' בה"ט לקמן סי' קכ"ד סק"ד בשם הרדב"ז וע"ל סי"ט סק"כ:

יט

אינה. עבה"ט וע' בת' כנ"י סי' נ"ה שכ' דאף להש"ך שכ' דהאידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה היינו דוקא בשאר עמא דארעא כדי לאיים אבל בת"ח ח"ו לאיים עליו ותיתי לי שמימי לא פסקתי לת"ח בכופר הכל שבועה כ"א קבלת חרם וכן המנהג בכל מדינות פולין ברב ויושב בישיבה לפסוק בשבועת היסת קב"ח בצנעא לפני שלוחא דבי דינא וכן נוהגין בכל ארץ המערב כו' (גם בת' בית אפרים חח"מ ס"ס מ"ה בתשו' דודו הג' מו"ה סענדר ז"ל כתב דכבר פשט המנהג ע"פ תשו' כנ"י דלת"ח לא משבעינן היסת רק קב"ח ע"ש) וכתב עוד והנה י"ל (בעובדא דידיה) לפטור את הת"ח המומחה לרבים אף מקבלת חרם מכח עד המסייעו שאמר שיודע בברור שלא נשאר החכם חייב אפי' פרוטה ואף שהטור סי' פ"ד והש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ד כתבו דמ"מ יש לו עליו חרם סתם י"ל הטור איירי בהודה בחוב וטען פרעתי דאיכא דררא דממונא כי ההלואה אמת משא"כ בטענת להד"ם פטור אף מקב"ח בעד המסייעו (וכ"כ בת' בית אפרים שם) אמנם מוטל על החכם להיות נקי מה' ומב"א לקבל בחרם אמנם בצנע' בכבוד עכ"ד ע"ש:

כ

ונהגו להשביע בארור. ע' סמ"ע שכתב המחבר השמיט תיבת עשרה נראה דס"ל דרש"י והטור כו' ובפרישה כתבתי דנ"ל דצריך להזכיר שם או כינוי כו' עכ"ל גם בס' אורים כ' פ' מ"מ מזכיר השם ארור פ' לה' אם משקר רק מ"מ אינו כ"כ חמור משיאמר נשבע אני בה' ואע"פ שבטור נזכר שיאמר כן בעשרה השמיטן המחבר כו' ע"ש. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"א וסי' ע"ג דלא נ"ל כן דשבועת האלה בשם ג"כ ענשו חמור על כל העולם כמבואר ר"פ שבועת הדיינים ולעומת זה תיקנו שיהיה בעשרה כיון דלא מזכירים ש"ש בהדיא להוי עכ"פ בי' דכל בי עשרה שכינתא שריא והוי קצת כאילו הזכיר השם ודומה למ"ש ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א רבים שנשבעו במעמד א' אע"פ שלא הזכירו עד"ר הוה כנשבע עד"ר ה"נ כיון שנשבעו במקום שהשי"ת שם בעשרה הוי כאלו הזכירו שמו על השבועה ע"ש:

כא

בדברים אחרים. עבה"ט וכתב בכנה"ג בהגב"י אות כ"ט וז"ל אם נהגו שלא לעשות חומרות אלו ורוצה המשביע לעשותם אין שומעין לו ת' הגאונים סי' ער"ד עכ"ל. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"ג אודות שרצה התובע להוסיף איומים בהשבועה. והאריך בענין זה בפי' דברי המדר' פ' ויקרא שהזכיר הסמ"ע ובדברי הר"ן פ' הדיינים וגם הביא דברי כנה"ג הנ"ל ומסיק וכ' והנה מעידני שזה קרוב ל' שנה שאני יושב על כסא הוראה וכל ימי גדלתי בין חכמים גדולים ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי איומים כאלו וכיו"ב ובכעין זה הוה לא ראינו ראיה וא"כ לפי עדות הכנה"ג בשם ת' הגאונים אין לשמוע להתובע להוסיף איומים ומכ"ש לפי מה שנהגו בזמנינו שתיקנו המלכיות נוסח השבועה בכל אלות הברית אשר השומע תצילנה אזניו אין לנו להוסיף כלום הנ"ל דלא עדיפי משבועת סוטה החמורה דסגי לה באלות המפורשות כו' ומכ"ש מ"ש התובע להשכיב הנתבע על המטה ולפרוס אצטלא דמיתנא זה לא נמצא בשום מקום והוא דבר שא"א שישבע בשכיבה שהרי שבועה מעומד ובפרט דאסור לישב בבה"כ אפי' אם אה"ק פתוח מכ"ש לשכב ומכ"ש אם מנקיטים לו ס"ת בידו ע"כ ישתקע הדבר ולא ניתן להאמר עכ"ד ע"ש:

כב

לפצור בבעלי דינים. ע' בת' ח"ס חח"מ סי' צ' שנשאל מנא הא מלתא דרגיל על לשוננו דאפי' שבועת אמת עבירה הוא ועי"ז נמנעים מלישבע שבועת אמת ומתפשרים בכל מה דאפשר גם כי אחז"ל (במ"ר פ' מטות ושם איתא ב' אלפים עיירות וכ"ה בתנחומא שם אולם בש"ע א"ח סי' קנ"ו איתא אלף עיירות) אלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו על עון שבועת אמת מ"מ היא גופא היכא רמיזא. והשיב הנה נאמנים עלינו דברי חז"ל וע' ס"ח סי' תי"ח תי"ט ומ"מ ליכא מילתא דלא רמוז בקרא ואין להביא מש"ס תמורה ג' ע"ב דיש לדחות דלמסקנא אפי' איסורא ליכא אבל נ"ל דמפורש בקרא דדברי קבלה (קהלת ט׳:ב׳) הכל כאשר לכל מקרה א' לצדיק כו' הנשבע כאשר שבועה ירא דפשוטו של מקרא אשר שבועה ירא פורש עצמו מלישבע אפי' באמת מטעם יראת כבוד ה' ומטעם שלא ירגיל לישבע ויבא ח"ו למעול בשבועה כו' ומעתה ודאי דע"כ לא גילה לן קרא ובשמו תשבע אלא דלא לילקי דהוה סד"א דלילקי כבש"ס תמורה הנ"ל אבל עכ"פ איסורא איכא ובזה א"ש מה שאחז"ל שאומרים סורו נא מעל אהלי הרשעים האלה דק' איך מחליטים שניהם לרשעים בשלמא אנשבע לשקר הוו רשעים שניהם כמ"ש רש"י ל"ט ע"ב שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן אבל נשבע באמת נהי דהמשביעו הוא רשע שמשביעו בחנם אבל הנתבע מהחטא וע"כ משום דמ"מ הי"ל להשוית ולהפסיד משלו ולא לישבע אפי' באמת ובזה יתיישב מה דיהיב סמ"ע טעם אחר שלא כפירש"י כו' ע"ש עוד:

כג

כל מי שנתחייב. עבה"ט מ"ש והט"ז כתב כו' וכן מי שהיפך ש"ה על שכנגדו א"צ המהפך כו' וכ"כ עוד לעיל סי' פ"ב ס"ט ולקמן סי' צ"ב סי"א וע' בנה"מ העתיק רק דעת הט"ז ומשמע שכך דעתו אולם באו"ת כתב דנהג עלמא דאף שבועת היפוך מחרימין ומנהג ישראל תורה ע"ש גם בת' בית אפרים חח"מ סי' ע"א פקפק על ראיית הט"ז מסי' פ"ב ס"ט ומסיק וכו' דיש להצריך חרם סתם אף בהיפוך אם לא במקום שנהגו כהט"ז ע"ש גס בס' עטרת צבי ס"ק מ"ב ובשו"ת שבסוף הס' כ' דנוהגים עכשיו כסמ"ע ולא כט"ז (וכ' עוד בשו"ת שם דשבועה דאורייתא שע"י עד א' א"צ התובע לקב"ח תחלה כיון דאף אם יש לו שבועה חמורה העד המסייע פוטר אותן ומכ"ש חרם (ע"ל ס"ו סק"ד ובודאי ל"ש כאן כדי להשביעו חנם ועוד הא יכול לכתחלה להשביע הנתבע ע"י עד אע"פ שאין ידוע לו כלל כמ"ש המחבר ומור"ם ומכ"ש שלא יצטרך לקבל בחרם ע"ש) וע' בת' ענו"ב סי' י"ג שכ' על נדון דידי' וז"ל ועוד כיון שהוא רוצה להוציא מהיורשים יכולים הם לטעון קים לן כדעת הסמ"ע שאף שבועת ההפוך צריך שכנגדו לקבל בחרם וגם יכולים היורשים להפך השבועה על הקציצה הנ"ל ואז הם א"צ לקבל בחרם כי יכולים לומר קים לנו כדעת הט"ו כו' עכ"ל ע"ש עוד:

כד

המשביעו אמן. עבה"ט וכ' התומים ועכשיו כבר כתבתי (בסי' פ"ב ס"ט הבאתיו שם סק"ז ובסי' זה סי"ב ס"ק ט"ו) דנהגו לקבל בחרם לנוכח שיאמר אני מקבל בחרם וא"צ עוד אמן עכ"ל גם בת' שב יעקב ס"ס ו' (יובא לקמן סי' רכ"ד ס"א) כ' וז"ל ואנו נוהגים בכמה ענינים ליתן ק"ח ממש במקום חרם סתם כמו שאנו נוהגין ליתן ק"ח לבע"ד שלא יביא לצד שכנגדו לידי שבועת חנם אף דבש"ע סי' ט"ז איתא רק יש להחרים סתם קודם שישבע עכ"ל. וכן משמע בת' נו"ב תניינא ס"ס ל"ו ע"ש:

כה

אלא שבועה אחת. ע' בת' הרדב"ז ח"ב סי' תרי"ט שנשאל בראובן שבא בהרשא' על שמעון ויש לראובן עצמו תביעה אחרת על שמעון ונתחייב שבועה על תביעתו ועל תביעת שליחותו וטוען ראובן ישבע לי שבועה אחת על תביעתי ושבועה אחרת על תביעת שליחותי מאי כיון שהוא בא מכח אחר שומעין לו כאילו תבעו המשלח עצמו או דילמא כיון דכתב ליה זיל דון לעצמך הוי כאילו שתי התביעות הם שלו ואין משביעין אלא שבועה א' ומגלגל עליו. והשיב דין זה כ' אותו הרב ז"ל פ"א מה' טו"נ ואמרו שכ"כ רבינו האי ז"ל בשערי שבועות ולא נמצא מבואר בתלמוד (ר"ל בבבלי) הלכך מסתברא שהדין עם ראובן ומשביעין אותו ב' שבועות והבו דלא לוסיף עלה ואע"ג דכ' ליה זיל דון לעצמך היינו לענין שלא יוכל לומר לאו בדד"א אבל מ"מ לא שווייה אלא שליח ויכול המשלח להוציא ממנו הילכך הוי כאילו המשלח טען טענתו ונתחייב עליה שבועה דמשביעין אותו כאילו טענו עליו ב' בני אדם ומ"מ מלמדין את ראובן דלא נפקא ליה מידי כי חומר גלגול שבועה כשבועה וא"כ למה תרבה בשבועות ואם עכ"פ אמר אין אני רוצה לזוז מן הדין רואה אני שהדין עמו ומשביעין אותו ב' שבועות דאסקינן בפ' מרובה דשליח שווייה עכ"ל וע' בס' בר"י סי' כ"ד אות ה' שהביאו וכ' עליו דמה שהוצרך הרדב"ז לטעם דהוי כאילו טענו שני בני אדם היינו לפי שראובן רצה שישבע לו שמעון עתה גם על טענתו ואינו רוצה להמתין אבל אם ראובן היה טוען שישבע לו שמעון רק על טענת הרשאתו ושבועה שנתחייב לו רוצה להמתין מאיזה טעם בלאו ה"ט דהם כשני בני אדם הדין היה עמו וכמ"ש הרב הנ"י והביאו הרמ"א בסי' כ"ד דיכול התובע לומר איני רוצה שתשבע לי עתה וכ"כ הרי"ף בתשו' כ"י סי' א' והביאה הרשב"ץ ח"ב סי' ב' שמי שנתחייב שבועה ואמר טול שבועתך או פטור אותי משבועה ואמר הלה איני משביעך עתה ואיני פוטרך הדין עמו שמא יחזיר ויודה וכ"כ הרדב"ז עצמו ח"ד סי' ר"ג כו' עכ"ד וע"ש עוד שהעיר מת' זו דהרדב"ז (דפשיטא ליה דלשני בני אדם שורת הדין שנשבע שתי שבועות) ע' תשו' פנים מאירות ח"א סי' צ"א (הבאתיו לעיל סי' כ"ד ס"ק ב') דנראה מדבריו דגם לב' בני אדם אם שניהם רוצים להשביעו עתה מצי פטר נפשיה בשבועה א' כו' ומסיים ועתה אמת אגיד שדברי הרדב"ז מפוקפקים הם אצלי כעת ע"ש וע"ל סעי' ל"ו מ"ש שם:

כו

שיש לו עוד תביעות. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' קמ"ח בתובע שאמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה על הנתבע ואחר זמן אמר ששכח לטעון עוד איזה תביעה או אי טעיתי מהני שיכול לתבוע עוד והאריך שם בענין שכחה אי מקרי פשיעה או שוגג ואונס והשיג על תשו' שער אפרים סי' כ"ח בהגה לבן המחבר ומחלק בין שכח מחמת עצלות דמקרי פשיעה ובין סתם שכחה דהוי בכלל העלם דבר שחייב שגגת חטאת (וע' בת' ח"ס חח"מ סי' מ"ב מ"ש בענין זה) ומ"מ מסיק בנדון שלפנינו אינו נאמן לומר שכחתי כיון שמתחלה אמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה עליו והוי כטוען וחוזר וטוען עש"ב:

כז

הכל ביחד. ע' באה"ו אות מ' עד והסמ"ע כתב שם תירוץ אחר ע"ש ועמש"ל סי' כ"ד ס"ק ד' בשם ס' בר"י שכתב דכפי המבואר בתשב"ץ ח"ב סי' ב' נראה דס"ל דהכא מיירי כשניכר לדיין שכוונת התובע להשביעו הרבה שבועות כו' וכן משמע מת' הרדב"ז ח"ד סי' ר"י דאין לכופו בדברים לטעון כל טענותיו אלא אם הכיר הדיין שהוא רמאי ורוצה להביאו לידי שבועות הרבה אבל בלא"ה לא ע"ש:

כח

לא יתחייב ממון. עמש"ל סי' כ"ב ס"א סק"ט בשם ת' חו"י:

כט

אינו חייב לו כלום. עבה"ט בשם ש"ך דאם הוא עני משביעין היסת לזה כו' וע' בפנים בש"ך עד והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דאמירה לגבוה הוי קנין גמור כו'. ובס' דגמ"ר כ' בזה וז"ל ולהכי עדיף אמירה לעני דהוי נדר מתקיעת כף לעשיר דאין משביעין אותו רק מזכירין לו שבועתו ראשונה (כמש"ל סל"ד בש"ך ס"ק ע"ב ובבה"ט סק"פ) היינו משום דת"כ אף שאם אמת הוא כופין אותו לקיים מ"מ אינו קנין גמור משא"כ אמירה לעני דהוה נדר הוה קנין גמור כו' ולקמן סי' קכ"ה בסמ"ע ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ז מבואר דאפי' אם הוא עני והוא נדר מ"מ יכול להתיר ע"י חרטה וא"כ משמע דאינו כמשיכה דאי הוה כמשיכה שוב אינו מועיל התרה אך הא אפי' בשור זה עולה דודאי הוה אמירה לגבוה והוא קדושת הגוף ואפ"ה כי כ"ז שלא בא ליד גזבר מועיל התרה אף שבודאי אמירה לגבוה בזה כמסירה להדיוט דמי עכ"ל וע' בתומים שכ' שדין זה במחלוקת שנויה אי אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט גם גבי צדקה לעני דאז הוי כמו קנין ולכן שפיר חייב שבועה כו' ע"ש (וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה) וכ"כ בת' מים חיים חי"ד סי' מ"ה וביאר שם דלדעת הרב ב"י בסי' קכ"ה הובא בסמ"ע שם ס"ק כ"ה שכ' דלא מקרי גבוה אלא עניני הקדש כו' באמת אין כאן שבועה אך כיון שהסמ"ע שם מסכים דגם גבי צדקה שייך אמל"ג כמסירה להדיוט וכן דעת הש"ך בסי' ס"ו סק"ב בשם הריטב"א ובסי' פ"ז ס"ק נ"א וידוע שכל ישראל נגררין אחר פסקיהן לזאת ראוי לפסוק כדברי הש"ך כאן דבעני צריך לישבע (תימה שלא הזכיר דברי התומים שמחלק גם לדעה זו בין אם טען שהבטיח לו מנה זו או חפץ מיוחד דחל עליו קנין כמו מסירה להדיוט ובין מנה סתם ע"ש ועמש"ל סי' רי"ב ס"ז סק"ט) וע"ש עוד במעשה באשה א' עשירה שמת בעלה והניח ס"ת שהוא בבית איש אחר ואמרה האלמנה בתוך ז' ימי אבלה בזה"ל (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת פין ר' פ' אונ וועל געבין לבהמ"ד ווארין בעלי איז ווערט כו') ועד א' העיד ע"ז בתו"ע והאלמנה הודית לדברי העד רק שאמרה שהטילה תנאי בזה אם תהיה דירתה בעיר הנ"ל והעד מכחישה שלא שמע ממנה שום תנאי ונשאל אם מחוייבת לישבע להכחיש העד והאריך שם בדברי הש"ך הנ"ל וכ' דלכאורה בנ"ד חייבת האלמנה לישבע שד"א להכחיש העד דהא המקדיש לב"ה דינו כמקדיש לצדקה כמבואר במג"א סי' קנ"ג ס"ק כ"א וכבר הוכחנו דגבי צדקה אם מכחיש משביעין אותו היסת ומכ"ש אם מכחיש העד שחייב שד"א דהא אפי' גבי ת"כ דעת הסמ"ע דאינו פטור רק מהיסת אבל לא משד"ח אמנם כל זה אי היה הס"ת בשעת אמירתה שייך להאלמנה בזה שפיר אמרי' אמירתה לגבוה כמסלה"ד אבל לפי המבואר מל' השאלה לא היה אז הס"ת שייך להאלמנה שעדיין לא נשבעה על כתובתה ואפי' אם פטרה בעלה משבועה או אפי' כבר נשבעה מ"מ לא היה עדיין גוף הס"ת שלה דהא לא גבאוה אותה היורשים או הב"ד רק שהיה לה חוב ושעבוד מחמת כתובתה וא"כ אפי' אם היתה מקדשת בפי' הס"ת לא הוי הקדש כלל דהא הלכה כרבא דב"ח מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש מלוה לא הוי הקדש כלל וכן מבואר בב"י ס"ס רנ"ט בשם ת' הרשב"א כו' ואף אם נדמה אמירתה (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת אין געבין לבהמ"ד) למה דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח ס"ח דאם אמר חוב שיש לי על פ' כשיבא לידי אקדישנו חייב להשלים דבריו כו' מ"מ אין עליו חיוב רק משום נדר כמבואר בש"ך שם וא"כ שוב דמי למה שמבואר בח"מ סי' פ"ז סל"ד הנ"ל במי שנתן ת"כ ליתן מתנה דמה לי חיוב נדר או חיוב ת"כ ולדעת הש"ך שמשיג על הסמ"ע ופוטר אפי' משד"א מחמת שלא היה חיוב ממון רק שנתחייב מצד השבועה א"כ פטורה האלמנה בנ"ד משבועה להכחיש העד רק יש להזהירה בב"ד על חיוב הנדר ותו לא מידי עכ"ד ע"ש וע' עוד בקצה"ח ובנתיבות המשפט מענין זה:

ל

אין משביעין על כפירתו. עש"ך ס"ק נ"ג שהעתיק ל' בעל העיטור ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בש"ך לעיל ס"ס כ"ב:

לא

דבר באתננה. עבה"ט ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' קע"ז ס"ק י"א וע' עוד בת' ח"ס חח"מ סי' כ"ו מ"ש בזה:

לב

אם תפס התובע כו'. ע' בתשו' צ"צ סי' ז' שכ' דדוקא בכה"ג אבל אם הנתבע הפך השבועה על התובע שישבע ויטול הוי כאילו אמר אני מאמין לך אם תשבע ותו לא מצי לתפסו אח"כ לישבע על טענתו כיון שכבר היה יכול לזכות בשבועה ולא רצה והאמין לחבירו אם ישבע לא מהני לי' תפיסתו אח"כ זולת אם באו עדים והכחישוהו אז בודאי מוציא ממנו משום דלא האמינו רק לגבי דידיה ולא לגבי עדים והאריך בזה ומסיים שהסכימו עמו בזה כל יושבי מדין ע"ש:

לג

ונאמן במגו. עבה"ט מ"ש בת' עבה"ג סי' ק' כ' מי שפטרוהו הב"ד משבועה ע"י עד המסייע ואח"כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע"ש שפסק דהדין עם התופס וישבע שד"ת להכחיש העד ול"ש כאן לו' כ"מ שהאמינה התורה לע"א הרי הוא כשנים כי מעולם לא האמינה התורה לע"א כ"א לפוטרו מן השבועה אבל לא לענין ממון להוציא מן התופס כו' עש"ה וכ"פ בת' שבו"י ח"א סי' קנ"א ע"ש. ומ"ש עוד שם בענין שנים התובעים זא"ז ואחד נתחייב שבועת התורה והשני שבועת היסת מי נשבע תחלה כתבתי בזה לעיל סי' ט"ו ס"ב בד"ה דין היתום וע' בתומים לעיל סי"א סקט"ו שכ' דשורת הדין להקדים שד"א אלא דמ"מ דבר זה מסור לב"ד שאם רואין שע"י שיקדימו השני לישבע יבא הדבר לפשרה יכולים לעשות כן ע"ש וכ"כ בנה"מ ועמש"ל סי' צ"ג ס"ה סק"ח שם:

לד

ונשבע היסת. כ' בס' שער משפט נראה דהיינו דוקא בתפס מעות אבל בתפס חפץ צריך שבועה בנק"ח דודאי לא גרע ממשכון שנתבאר בסי' ע"ב סי"ז כו' ע"ש:

לה

שיתברר הדבר. עבה"ט ועיין בתשו' עבודת הגרשוני סימן פ"ג מ"ש בזה:

לו

פטור מן השבועה. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קנ"ב באחד שתקע כפו לחבירו על דבר מה ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג סוחרים ליתן זה לזה בל"א האנד שלאק שמכין כף אל כף ופה המנהג שהאנד שלאג אינו קונה מה דינם. והשיב הנה בח"מ סי' פ"א סכ"ח בהגה דת"כ הוי כשבועה ופי' שם הסמ"ע אפי' לא אמר באמונתו הוי כן וביו"ד סי' רל"ט ס"ב כתב והני מילי כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זה אל זה לקיים המקח אין לו דין שבועה כלל. ולכן כל שלא יאמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי ל' שבועה כי ל' תקיעת כף הוי שבועה כדכתי' כל העמים תקעו כף תקעת לזר כפך וכן הוא בס' תשבי שהוא בל"א אן גלובן אבל הכאה כף אל כף אינה שבועה כלל ומ"מ במקום שנוהגים לקנות ע"י כך הוא קניה גמורה אבל פה ק"ק מיץ לא נהגו כן וא"כ בנ"ד כיון שאמר שלא היה בדעתו לשם שבועה ולא הזכיר כלל ל' ת"כ אין כאן שבועה כלל דל"ל שישביע על זה אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו כדאית' סי' פ"ז סל"ד בהג"ה. אכן לפי המנהג שנהגו פה הדיינים ע"פ הגאונים הקדמונים דאף אם יש הכחשה בין התובע והנתבע אם נתן ת"כ או לא אפ"ה משביעין הנתבע שישבע שלא נתן ת"כ גם זה ישבע על כך שלא הייתה כוונתו בתורת ת"כ שהיא שבועה עכ"ל ועיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות:

לז

פטור מהאחרים. ע' בת' ושב הכהן סימן נ"ח שכת' דלהרמב"ם והטור דין זה אינו אלא היכא די"ל שליחותיה קא עביד ועמ"ש לקמן סי' קע"ו סכ"ד סק"ח:

לח

למי שרץ אחר שבועה. כ' בס' שער משפט פי' דהב"ד יראו לפשר ביניהם שלא יבא לידי שבועה ובס' יפה תואר על המדרש פ' ויקרא פי' עוד דנ"מ במי שחייב היסת והתובע רץ אחר שבועה בכה"ג אין הנתבע יכול להפך את השבועה עליו כמו אם היה התובע חשוד שאין הנתבע יכול להפך היסת עליו אלא משלם או נשבע כמבואר בסי' צ"ב סי"ג ע"ש:

לט

וכן אם נראה לו הטענה גרועה. בש"ע דפוס אמ"ד נרשם כאן מהרי"ו סי' ל' והוא ט"ס וצריך למוחקו וקאי אלמטה אין משביעין כו' והכוונה דבמקום שהטענה גרוע וגם ליכא דרד"מ אין משביעין (ובהכי ניחא דלא תיקשי דהא מבואר לעיל ס"א דמשביעין היסת אפי' היכא דליכ' דרד"מ ע"ש בסמ"ע ובטור וכן בסי' ע"ה ובכמה דוכתי) וכן מבואר להדי' בד"מ אות ג' ע"ש:

מ

שהמזכיר ש"ש ע' בס' בר"י לעיל סי' ל"ד אות י"ז עש"ה:

א

[שו"ע] אם הוא מב"מ חייב שבועה מה"ת. נ"ב אם יודע בעצמו אסור לקבל עליו השבועה לומר אנכי אשבע למען הפחיד חבירו אע"פ שאין בלבו לשבע שנאמר לא תשא ואמרו במכילתא לא תקבל. רבינו יונה בשערי תשובה אות מ"ה:

ב

[שו"ע] א"ל הילך המקצת. נ"ב תבעו ק' ומודה נ' ואמר הילך כ' יש לעיין אם נימא מגו דלא הודה רק כ' דהילך עיין באור זרוע שהקשה למ"ד הילך פטור בכל מ"מ יהי' נאמן במגו דהודה פרוטה והילך ותי' דשמא לא הי' מזומנות לו ועיי"ש. א"כ בנ"ד הוי מגו אבל בתוס' בב"ק דף ק"ז לא משמע כן עיי"ש גם בדבריהם בב"מ דף ה' ד"ה ושמא הילך ודו"ק ועיין בסמוך ס"ב:

ג

[שו"ע] אא"כ יהי' המקצת שהוא מודה לו. נ"ב ואפי' בכופר הכל ועדים מעידין על אותו מקצת שהוא בעין ג"כ מקרי הילך כך נראה מדברי הש"ך לקמן סי' צ' ובלשון הש"ך לעיל סימן ע"ה ס"ק י"ב:

ד

[שו"ע] והוא מודה לו. נ"ב מזה מוכח הדין שכתבתי בס"א בגליון דאם הודה נ' ואמר הילך כ' דחייב שבועה:

ה

[שו"ע] שאותה מנה הוא מעשה ב"ד. נ"ב עיין שו"ת עה"ג סי' קי"ג:

ו

[ש"ך אות י] והביא ראי' מתוס' פרק שבועות הדיינים. נ"ב לענ"ד משם לא מוכח רק כעין עובדא דדן עלי' בתשו' מהר"י לבית לוי בספק חיוב שבועת אפוטרופוס אבל בספק חיוב שבועה דאו' אין ראי' די"ל דדוקא התם דהוי ב' לישני אם חייב היסת בלהד"מ בזה כיון דמדאורייתא ודאי פטור והוי הספק רק בדרבנן מש"ה כ' תוס' דמספק פטור וכ"ה בר"ן שם שכ' וז"ל כיון דמדינ' בכל ענין פטור ובגמר' מספקא להו בדר"נ היכי אתקין אזלי' לקולא ואולם נלענ"ד ראיי' יותר מדברי תוס' שבועות דף מ' ע"א ד"ה להודיעך כוחו דר"ג דעדיף דמלתא דרבנן הוי כחו דפטור עכ"ל והיינו כמו דאמרינן כחו דהיתרא עדיף דעל המתיר להביא ראי' וכח האוסר לא אלם דמספק ג"כ אסור. ה"נ לענין שבועה כחו דמחייב עדיף דעליו להביא ראי' דמספק הוא פטור הרי להדי' דבספק חיוב שבועה דאו' לא משבעי' לי' ודו"ק:

ז

[ש"ך אות יב בד"ה ותימה] וכן כתב הר"ן בר"פ שבועות הדיינים. נ"ב וכן הוא להדי' ברשב"א שבועות בסוגי' דמלוה את חבירו בעדים הביא תוספתא דעדים מעידין שיש בידו נ' פטור ומפרש הרשב"א דמיירי שאומרי' שבאמת לא פרע והוי שעבוד קרקעות וברייתא דר' אליעזר מיירי דעדים מעידין רק שלוה עיי"ש:

ח

[שו"ע] י"א שפוטרו משבועה. נ"ב ובשבועה דרבנן אף אם העד המסייע קרוב ונתרחק נאמן לפוטרו משבועה מחנה אפרים הלכות עדות סי' ט"ו:

ט

[ש"ך אות יד] אבל מ"מ יש לו עליו חרם סתם. נ"ב ואם בלא העד הי' עליו רק חרם סתם י"ל דע"א פוטרו מחרם עיין תשו' מקור ברוך סי' נ"ב ועיין בש"ך סי' ע"ה ס"ק ל"ו ובכנה"ג סי' ע"ה בטור אות י"ט:

י

[הגה] וי"א דה"ה בנשבע ונוטל. נ"ב עיין שו"ת ב"ח סי' ס"ד וע' לקמן סי' קל"א ס"ז בהגה:

יא

[ש"ך אות טז] מיהו היכא דהוי משואי"ל. נ"ב עיין שו"ת דת אש סי' י"ח שכתב דדוקא היכא שזה נתחייב ממון בלי שבועת התובעו. משא"כ אם הנתבע חשוד דהדין שהכנגדו נשבע ונוטל עד המסייע פוטרו מלשלם ע"ש מתוך דבריו ניכר בשניהם חשודים דצריך לשלם ממון גמור אין עד המסייע פוטרו ועיין:

יב

[סמ"ע אות יח] א"נ מיירי שהתובע נתרצה לשבע. נ"ב נלענ"ד דכונת הסמ"ע דמיירי דקודם שבא העד הי' חייב הנתבע שבועה דאורייתא והתובע נתרצה ואח"כ בא העד דכיון דבזה ל"א דיאמר אדעת' דהכי לא הפכתי די"ל דבאמת יכול לטעון אלא דאינו רוצה לשבע א"י להכריח שישבע התובע דע"א מסייע פוטרו וכמש"כ הש"ך לתרץ קו' הסמ"ע. אבל באמת דברי הש"ך תמוהים לי דלתי' א' דהסמ"ע דמיירי דנתחייב היסת הא בלא עד המסייע יאמר התובע דמתחלה הי' בידך להפך ועתה שיש לי ע"א ונתחייבת לי שבועה דאוריית' או השבע או תשלם. אע"כ דהפעולה היא דאף דהנתבע רוצה לשבע לא מהני ושפיר הקשה הסמ"ע דיאמר אדעת' דהכי לא הפכתי וע"ז כתב א"נ מיירי ושפיר י"ל כדברי הש"ך הנ"ל ודו"ק:

יג

[הגה] ומותר לקראו עבריין. נ"ב משמע דמ"מ אינו פסול לעדות ועיין בתשובת זכרון יוסף חאה"ע סי' ט"ו:

יד

[ש"ך אות כה] מספקא לי וצ"ע. נ"ב עיין תשובת רדב"ז סי' רי"ז:

טו

[ש"ך בא"ד] ולי נראה ברור דאין. נ"ב נראה לענ"ד דכונת הש"ך דנהי דאפשר דלא שייך בזה לא שבקת כיון דצריך שתפס דוקא וגם עכ"פ צריך התובע לישבע. מ"מ אם לא מהני תפיסתו כיון דהנתבע חשוד פטור לגמרי בלי שבועה מה"ת והי' מועיל תפיסתו לישבע וליטול דדוקא בעלמא כשאין הנתבע חשוד דמוטל חיוב שבועה על הנתבע והב"ד כופין ומשמתי' ליה אלא דאין יורדין לנכסיו בזה י"ל דהיכא דתפס מהני טענתו שיעשה הנתבע חיובו לישבע אלא דיכול הנתבע לומר השבע אתה מדין היפוך אבל עיקר תפיסתו על חיובו דנתבע לישבע אבל בחשוד דל"ש כן והתפיסה יהא רק שישבע התופס ויטול מה"ת:

טז

[הגה] איני חפץ ממך. נ"ב קשה לי דהא הכא לא שייך כלל שבועת היסת דהא טוען שמא ולא חל עליו רק שבועת שותפין. ולהט"ז לקמן סי' צ"ג שכתב דכל שותפין הוי כמו תיבה פרוצה ויכול להשביעו היסת בשמא אף היכא דליכא שבועת המשנה כגון בפחות משני כסף ניחא. אולם לפסק המחבר לקמן סי' ר"צ ס' י"ט דדוקא בטענו ודאי יכול להשביעו היסת דינא דהכא צ"ע:

יז

[ש"ך אות לא] בבעה"ב שמחולק עם השכיר. נ"ב תמהני דבזה ל"צ מדין היפוך דפשיטא דיכול הבה"ב להטיל עליו שבועה דלא גרע מאלו הי' ב' עדים ששכרו דאינו נוטל אלא בשבועה וצ"ע. ועל מ"ש הש"ך בתחלה בטוען בשטר פקדון החזרתי אין להקשות כזה דבלאו ההיפוך יכול להשביעו בטענת אשתבע לי דלא החזרתי לך כמו בשטר מלוה די"ל דנ"מ בתוך זמנו כפי הסכמת הש"ך סי' ק"ח ס"ק ז' דנאמן במגו דנאנסתי דבזה צריך לבוא מדין היפוך:

יח

[שו"ע] אם הי' הנתבע חשוד פטור. נ"ב ואם נשבע שלא אוכל ואכל י"ל דחשוד על להבא אינו חשוד לשעבר עיין לעיל סי' ל"ד ע"ה תשו' לחם רב סי' ק"ה:

יט

[הגה] הוי טעות בדבר משנה וחוזר. נ"ב ע' בתשו' מהר"י לבית לוי סי' פ"ד:

כ

[ש"ך אות לח בד"ה וכן נלענ"ד] ואם איתא מאי פריך. נ"ב תמהני הא ג"כ אם איתא לדרב חייא יכול לטעון הריני כשאר תובעים להשביעך היסת וכיון דאתה חשוד אנכי אשבע היסת בלא נקיטת חפץ ופשוט:

כא

[ש"ך בא"ד] וגדולה מזו נ"ל דאם תפס התובע. נ"ב לפענ"ד לפי"מ שכתב הש"ך בס' כ"ה בשם הרקנטי דמחוייב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספק' לי'. לפי הצד דלא מהני ממילא הכא א"י לומר ק"ל דהיסת צריך נק"ח דיאמר הנתבע אני רוצה לשבע ולו יהא דהדין דצריך לשבע בנק"ח הא אף דאינו רוצה כלל לא מהני תפיסתו ולענין משמתי' אני אומר ק"ל דל"צ נק"ח. וצ"ל דיכול לומר ק"ל דבשבועה דרבנן ואינו רוצה לשבע מהני תפיסתו וגם ק"ל דהיסת בעי נק"ח והוי תרתי ק"ל:

כב

[שו"ע] חוזר ונשבע שבועה דאורייתא בנק"ח. נ"ב עיין ב"י סי' ע"ה בשם הרמב"ן ותלמידי הרשב"א בטוען לקחת ממני רבית ועיין בתשובת הריב"ש סי' שמ"ד בס' תולדות אדם להרשב"א סי' רל"א ובתשובת הרשב"א שבב"י סי' צ"ב ובת' הראנ"ח ח"ב סי' פ"ד ולעיל סי' ע"ה בש"ך ס"ק כ"ד:

כג

[סמ"ע אות מ] מוכח מזה דס"ל. נ"ב כבר כתב הוכחה זו הרמ"א בתשובה סי' ל"ד:

כד

[שו"ע] י"א שאינו נפטר בשבועה הראשונה. נ"ב עיין שו"ת עה"ג סי' ע"ד ובשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה:

כה

[סמ"ע אות ס] פי' מכח מה פוטרין אותו. נ"ב לפמ"ש הב"ח סי' כ"ב דאם אמר איני נשבע שוב אינו יכול להיפוך ולומר דכונתו הי' לשבע שכנגדו א"כ בפשיטו' י"ל משו"ה כתב ונותן להשמיענו דין זה דמיד שפוטרים אותו צריך לשלם וא"צ התובע לשבע אולם הסמ"ע לשיטתו אזיל שחולק לעיל דמצי להפך משו"ה צריך לדחוק כאן ודו"ק:

כו

[ש"ך אות נב] ודבר הגורם לממון לכמ"ד. נ"ב עיין ש"ך לעיל סס"י כ"ב:

כז

[ש"ך אות סח] ואף את"ל דהי' נאמן בשבועה דאו'. נ"ב לענ"ד אין כאן שבועה דאו' דהא אף אם יודה דלא נשבע ליכא חיוב ממון אלא חיוב שבועה:

כח

[ש"ך אות עב] ואם רצה התובע נוטל בע"כ. נ"ב ר"ל דהא דלא נפסל לשבועה היינו שהתובע יכול לומר שצריך לישבע ואינו נפסל ע"פ עצמו כדלקמן סי' צ"ג אבל תמוה לי דהתם שייך לומר איני מאמינך שאתה חשוד אבל הכא הא אומר ששבועת היסת הי' בשקר וא"כ בע"כ הוא חשוד וא"י להשביעו וההיא דלעיל ס' י"ד היינו דהנתבע יכול לומר אני אשבע ושבועת היסת שלי הי' באמת אבל באמת ביד הנתבע להפך שבועה דהא התובע אומר שנשבע בשקר והוא חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל וצ"ע לדינא:

כט

[שו"ע] אם תפס התובע אח"כ משלו. נ"ב וכן בנתחייב הנתבע שבועה והי' לו עד המסייע ותפס התובע שלא בעדים נאמן להכחיש העד כ"כ שו"ת עה"ג סי' ק' ובשבות יעקב ח"א סי' קנ"א והיכא דהיפך שבועה ונשבע ואח"כ תובעו ואמר הנתבע ידעתי שנשבעת בשקר ואני רוצה לישבע עתה נאמן במגו דפרעתי עתה תשו' מקור ברוך סי' כ"ב ועיין בתשובת צ"צ סי' ז' דנראה דחולק על זה:

ל

[סמ"ע אות צד] ואמרינן דאף אביהן ודאי לא הי' נשבע. נ"ב אינו מובן ושפת יתר הוא דאף אם הי' אביהן נשבע כיון דמודים שיודעים שאביהם חייב ונשבע לשקר חייבים לשלם:

לא

[הגה] אלא יזהירו אותו ב"ד. נ"ב אם ב' מעידים שנשבע והוא כופר עיין תשו' מהרי"ט ח"א סס"י י"ד דאין כופין אותו דאדם נאמן על עצמו ועיין בס' אורים גדולים לימוד רי"ט ד' קי"ט ע"ד:

א

וכן אם הוא כו' ועד אחד מכחישו כו'. הא דלא חשיב נמי שנים מעידים אותו שיש בידו מקצת וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ד' משום דהתחיל לומר או חפץ וגבי חפץ הי' מוחזק כפרן והי' שכנגדו נשבע ונוטל וכמו שנתבאר שם:

א

אם אמר לו הילך כו'. דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו כו' ה"ל על הנשאר כופר בכל עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין לשון זה מדוקדק דהא הטור נקט ומוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו כו' משמע שעדיין לא נתנו לו אלא שהוא מוכן בידו ליתנו לו ואף על פי שהבעה"ת כ' דהיינו שפורע לו עתה בפני בית דין מידו לידו מ"מ דעת הטור אינו נראה כן וכן מוכח להדי' דעת הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינים וז"ל במלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע ה"ל הילך ופטור דכמי שנתנם לו כבר דמי (ובב"י איתא דכמו שנתנם בבית דין דמי והוא טעות סופר הראשון שהי' כתוב כבר והי' סבור שהוא בבית דין) עד כאן לשונו וכ"כ בנמוקי יוסף ריש מציעא כדברי הר"ן ונראה דגם הבעל התרומות והסמ"ג לאו דוקא נקטו לשון נתנו מידו לידו דאה"נ שאם הוא מזומן ליתנו לפני בית דין כמי שנתנו כבר דמי ודו"ק:

א

מוכן בידו בפני ב"ד ודוקא במלוה אבל בפקדון כל היכא דמודה ליה אע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם ה"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כ"כ הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וכ"כ בה"ת שער ז' חלק ב' בשם הרז"ה וכך כתב ה' המגיד ספ"ג מה' טוען וספ"ו מה' שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"פ הנ"י רפ"ק דמציעא וכן הוא בחדושי הריטב"א ריש מציעא דף קפ"א ע"ג וכן נראה עיקר בש"ס רפ"ק דמציעא גבי ת"ש דתני רמי בר חמא כו' וע"ש בתו' ודו"ק:

ב

ומשמע מדברי הפוסקים הנ"ל דה"ה אם הפקדון הוא בבית של נפקד דהא טעמא הוא דכל היכא דאיתא ברשותא דמר' איתי' ולא נקטו עומדת באגם אלא משום דקאי התם אש"ס דנקט ג' פרות כו' דסתם פרה שייכא באגם ורבותא אשמועי' דאפי' עומדת באגם וכ"ש ברשות הנפקד והכי מוכח ממ"ש בעה"ת שם שהר"א הקשה להרז"ה מהא דתניא בית מלא פירות מסרתי לך מה שהנחת אתה נוטל כו' דהא ה"ל הילך והשיבו הרז"ה דמיירי שנרקב בפשיעתו השיבו הר"א תינח פירות מעות מאי איכא למימר והרבה האריכו בזה בספר הריבות כו' וכן כתב הרא"ש והנ"י רפ"ק דמציעא והתוס' והר"ן בפ' שבועת הדיינים דמיירי שנרקב בפשיעתו והסמ"ג דף קפ"א ריש ע"ג דאל"כ ה"ל הילך אלמא דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך דאל"כ לא צריך לאוקמא שנרקב בפשיעתו וכ"כ הטור לקמן סי' פ"ח סכ"ד דמיירי שנרקב בפשיעתו א"כ גם דעת התוס' והרא"ש והטור דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך מטעמ' דכל היכא דאיתא ברשות' דמר' איתא וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף י"ז שהביא ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ט"ז ע"ש שוב מצאתי כדברי להדיא בר' ירוחם נ"ג ח"ב וז"ל פירש"י הילך והנם בביתי ושאר מפרשים אמרו כי אינו הילך אלא כשנותן מיד בב"ד אבל בפקדון כשאומר הנם בביתי די כי כל פקדון ברשות' דמרא איתא וכן נראה עיקר וכן הדין אם עומדת באגם עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סי' ע"ח בס"ס כ"ד:

א

ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה בעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כ' הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן המעות מיד ועד"מ עכ"ל סמ"ע ס"ק ט' וקצר כאן בדברי הריב"ש דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש וז"ל ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל משמע להדי' הא כל שלא נתן לו רשות להפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם אע"פ שנתן לו רשות למכור המשכון לא הוי הילך וכן משמע להדי' מדברי הריטב"א שהביא בבדק הבית שכתב שאם המשכון דמיו קצובים ונתן לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעי' הוי הילך וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל אי יהיב ליה משכון על מקצתו לאו הילך הוא ואפי' אם רוצה ליתן המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמיניה למפרעיה ע"כ אלא בזוזי וכן דעת רבינו נ"ר (וידוע שרבינו נ"ר של הריטב"א הוא הרשב"א והרא"ה שהיו רבותיו של הריטב"א ובריב"ש שם סי' שצ"ו כ' דין זה בשם חדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק ז"ל אשר יצק מים ע"י הרשב"א והרא"ש ז"ל כו' ע"ש) ואפי' את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעיה ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"כ:

א

וי"א כו' דהא אפי' שטר כו' וכ"כ הטור בשם העיטור ועיינתי בעיטור בדיני חוב דף ס"ד סוף ע"ג ובמאמר קנין מאמר שני דף ה' סוף ע"ג ולא מצאתי ראיה זו גם באמת אינה ראיה כלל וכמו שיתבאר. ונלפע"ד עיקר כהר"ן מגש מכח הוכחת הר"ן פ' שבועת הדיינים ע"ש (וע"ש בר"ן עצמו שהביא דברי בעל העיטור וחלק עליו וע"ל סי' ק' סעיף ט' וסי' ר"ד ס"ה וסי' ר"ז סעיף י"ז וסי' רמ"א ס"א מ"ש שם) וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ' בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל (בדף פ"ב ריש ע"ב) אי יהיב ליה משכון ליכא הילך דבשטר איכא ב' טעמים אינו יכול לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות אבל במשכון נהי דתו לא מפסיד לחבריה אבל מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו וכל שבשעת תביעה יכול לכפור ולא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכדכתיבנ' לעיל עכ"ל וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דמאן דמודה במקצת וא"ל הילך משכון זה במה שאני חייב דלא חשיב הילך דמשכון אינו חשוב כפרעון וכ"כ הגאונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו בשם האחרונים ונראה שם שגם הוא מסכים לזה וכן נראה דעת בעה"ת שער ז' ח"ב שמסיק בשם הר"ן מגש דמשכון לאו הילך הוא ומסיים ומעשים בכל יום ומחייב הרב בזה שבועת התורה ע"כ. וגם דעת הרמב"ם ספ"ג מה' טוען וכן פ"ד מה' טוען להדיא דמשכון אינו הילך וכתב ה"ה שם שכ"כ אבן מגש בשם רב אלפס ואף הראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם נ"ל דהיינו משום שכתב שם הרמב"ם מנה לי בידך על משכון זה כו' דהיינו משכנו בשעת הלואתו אבל כשמניח לו עתה בשעת תביע' משכון מודה וכן מחלקין הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם להדיא דבמשכנו בשעת הלואתו הוי הילך ואי יהיב ליה משכון עתה לא הוי הילך: מיהו לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז ס"ק קי"ח העליתי דאפי' בהלוה על המשכון לא הוי הילך וכדעת הרמב"ם ואף ע"ג דלקמן סי' פ"ח סכ"ח כתבתי דבכתב יד שיש בו נאמנות כיון שא"י לכפור הוי הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דהתם א"י לכפור במעות עצמו שתובעו וא"כ לא הוי מודה מקצת כלל באותו דבר שתובעו משא"כ הכא דמ"מ יוכל לכפור המעות ואינו חייב ליתן לו מעות ונהי דיכול לגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא ועוד דהא אם יאבד המשכון באונסי' גובה זה מעותיו מ"מ ע"פ הודאתו וכן אם נגנב או נאבד למ"ד המלוה על המשכון ש"ח. ואי לאו דאודי לי' אבד זה מעותיו. ועוד דאף אם יגבה ממשכונו מ"מ צריך לישבע בנק"ח. וכל זה לא שייך בכת"י בנאמנות דהתם א"י לכפור כלל וחייב ליתן לו מעותיו כן נ"ל. אכן במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון שהעליתי לעיל סי' ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' דקני ליה קנין גמור אף לאונסי' הדין אמת כמ"ש הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם דה"ל הילך וא"כ אם אח"כ תובעו בב"ד בק' ומודה לו כו' שמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ליה הילך לכ"ע. וכן משמע בריטב"א בקדושין ובר"ן ונ"י שם דכ"ש משכנו על פי דין שלא בשעת הלואתו כיון דב"ח קונה משכון מדר' יצחק אם אח"כ תובעו בב"ד ומודה לו במקצת חשיב המשכון הילך כנ"ל ברור בדיני' הללו ודוק:

א

דהא אפי' שטר כו'. כתב בעיר שושן ע"ז ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ובסמ"ע ס"ק י' כ' עליו שדבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין איתא להדיא דשטר הוי הילך ולפע"ד לק"מ דרש"י פי' בש"ס התם ד"ד ריש ע"ב דשטר הוא הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת נ"י ושאר פוסקים מביאם ב"י לקמן ס"ס פ"ח דמודה בנ' שבשטר שאינו יכול לכפור חייב ש"ד ואינו פטור בשטר אלא משום שעבוד קרקעות והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכא יליף משכון מיניה (אלא מיירי דלית ליה קרקע וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ע"ש או בענין שאין טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח ע"ש) ודוק כי זה ברור (ועי' ב"ח ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ק י"א):

א

ונפחת מדמיו. אבל לא נפחת מדמיו הוי הילך אפי' הוא בביתו של שואל או נפקד כמ"ש לעיל:

א

והוא מודה לו או שהוא ידוע כו'. עיי' בסמ"ע ס"ק י"א ועיין בספר א"א דף פ"ב ע"ג:

א

לא מקרי הודאה במקצת ע"ל סי' פ"ח סעיף כ"ט מ"ש בזה:

א

אם נראה כו'. כל היכא דאיכא ב' דעות אי חייב שבועה כתב הרא"ש פ' הכותב והטור א"ע סי' צ"ו דלא עבדינ' עובד' לחייב שבועה ע"ש והוא פשוט וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי ועיי' בתשובות מה"ר יוסף טראני סי' קנ"א באריכות דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה פטור דמצי למימר קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד"ם ע"ש וכן הוא בתשו' מהר"י לבית לוי סי' ג' והביא ראיה מתו' פ' שבועת הדיינים בד"ה מאן דמתני לה אסיפא כו' ומתשו' מהרי"ק סי' צ"ב ע"ש:

א

אלא שנתחלף לו. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה"ל הילך אע"פ שאינו כאן בב"ד וכמ"ש לעיל:

א

כגון שתובעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך כו'. כן הוא הגירסא בכל ספרי המחבר וכתב הסמ"ע ס"ק י"ד דצריך לגרוס והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואמרו שלוה נ' וחזר וכו' דאע"ג דהוחזק כפרן בב' עדים במה שאמר תחלה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מכח שטען תחלה לא לויתי וכל כה"ג לא מיקרי מוד' מקצת ונשבע על השאר היסת ונפטר ולא אמר רבי חייא קמייתא אלא כששני עדים מעידים ידענו שהלוה לו נ' ועדיין ח"ל הנ' כי המדקדק בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' כ"ד יראה דאין חילוק בין הכחישו עד א' בנ' או ב' עדים לענין זה עכ"ד: ואני דקדקתי היטב בתשובה שם ולא עמדתי על סוף דעת הסמ"ע שהרי השאלה היתה שם בתבעו ק' ואמר להד"ם ועד א' מעידו שהלוה לו נ' וחזר ואמר פרעתי וע"ז השיב וז"ל ומ"מ לענין עיקר הדין שאתה שואל מסתבר' דשבועת מודה מקצת אינו אלא במודה מקצת ממש אבל כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו לא ובדרבי חיי' קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאלו אמר לויתי ופרעתי לא הי' מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל והובא ג"כ בב"י ס"ס ע"ט. ולא ידעתי מה הי' דעת הסמ"ע. ואפשר הוה קשה ליה כיון דהרשב"א ס"ל בטוען לא לויתי ובא ע"א שלו' וחזר ואמר פרעתי לא הוי משואיל"מ ודלא כהרמב"ם א"כ לאיזה צורך הוצרך לומר דלא הוי מ"מ דהא לא נתחייב במקצת כלל. אבל באמת לק"מ דהרשב"א אינו חולק על הרמב"ם לגמרי ועוד שמשיב להשואל דס"ל כהרמב"ם ובא לומר דאף להרמב"ם נהי דמשלם הנ' מ"מ לא הוי מודה מקצת על השאר כיון דלא נתחייב לשלם אלא מתוך טענתו דדיינינן ליה במחויב שבועה ואיל"מ ולא נתחייב ע"פ הודאתו או ע"פ עדים ונ"מ היכא דהוי משואיל"מ לא הוי מ"מ כגון בטענו ק' והשיב נ' לא ידענ' ונ' להד"ם ועד א' מעידו שלוה נ' נהי דחייב נ' מתוך טענתו דה"ל משואיל"מ מ"מ לא הוי מ"מ וכן בנסכ' דר' אבא היכ' דאין העד יודע כמה חטף והודה במקצת נהי דחייב לשלם מה שהודה מכח דהוי משואיל"מ מ"מ על השאר שכפר שלא חטף אינו נשבע ש"ד וכ"כ הרמב"ם להדיא ספ"ד מה' גזילה והובא בסמ"ג עשין ע"ג ד' קנ"א ע"א ובמרדכי פ' כל הנשבעין ור' ירוחם נתיב ל"א סוף ח"ד וטור סי' שס"ד סעיף ו' די"א דכיון דמודה שחטף ואומר שלו חטף ועשרים היו והנגזל אומר מאה היו הואיל ואין העד יודע מניינם משלם העשרי' שהוא מודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתינו נוטה בזה שישבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי עכ"ל: ותימה על הסמ"ע שהרי הרשב"א כתב ובדר' חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו כו' ועוד שכתב ואפ"ה דוק' בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא משמע דוק' בעד א' לא אמרי' דהוי על השאר מ"מ משא"כ בב' עדים. דודאי אין ר"ל לענין חיוב הפרעון הנ' דדוקא בעדים כו' דא"כ היאך קאמר ומק"ו הא לענין חיוב ממון לא שייך ק"ו אלא לענין השבועה על נ' האחרים שייך ק"ו מפיו וכדאי' בש"ס. ועוד דלישנא דאמר לא לויתי כו' דנקט הרשב"א לא אתי שפיר להסמ"ע והכי הוי ליה למימר דאמר לא לוית'. ועדים מעידים שעדיין חייב לו החמשים אלא ודאי ה"ק הרשב"א ובדרבי חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר תחלה לא לויתי ובאו עדים שלוה נ' וחזר ואמר פרעתי (וכן הבאתי לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א דמפרשים דברי ר' חייא כן ע"ש) דאלו אמר תחלה לויתי ופרעתי קודם שבאו עדים א"כ אפי' באו עדים אח"כ שלוה לא הי' מתחייב (וליכא למימר דהעדים מעידים שעדיין לא פרעו דא"כ ה"ל שעבוד קרקעות וכמו שכתב לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א ועוד דמכל מקום דייק הרשב"א שפיר מכח כ"ש ודו"ק) אלא ודאי מיירי דאמר תחלה רק לא לויתי ואחר שבאו עדים אומר פרעתי ואפ"ה דוק' בעדים וק"ו הוא דחייב שבועת התורה מק"ו דפיו הא בע"א לא אם כן אע"ג דלהרמב"ם הוי בע"א משואיל"מ מכל מקום כיון שלא נתחייב אלא מתוך טענתו לא הוי מ"מ וכן כתב הר"ן ר"פ שבועת הדיינים להדיא וז"ל תני רבי חייא כו' ונשבע על השאר וא"ת ולמה הוא נשבע הא קיי"ל שעבוד' דאוריית' וכיון שכן נ' הללו שמעידים בהן עדים שעבוד קרקעות נינהו וי"ל אי בדאמרי הנהו סהדי שעדיין יש בידו נ' זוז שהלוהו ולא פרעו הנ' הכי נמי אלא הב"ע כגון שהעדים אינן מעידים אלא שהלוהו דמלקוחות לא גבי דטענינן להו דלמא פרעי' ומיהו מניה גבי ומ"ה נשבע כיון שאמר אין לך בידי כלום כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולקוחות לא מחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך אטענתי' דידי' אלא אמרי' דלמא לוה ופרע עכ"ל וכ"כ בחדושי ריטב"א ריש מציע' דהך דר' חייא לא מיירי כשמעידים שעדיין חייב לו אלא שהלו' כפר ואמר להד"ם והעדים מעידים שלוה נ' דתו לא מצי למימר פרעתיך דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומיהו כיון שמתוך הודאתו הוא מתחייב לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לאו הודא' בקרקעות היא עכ"ל וכן כתב הנ"י ריש מציעא בקצר' ע"ש וגם לא מסתבר כלל לומר בעדים לחלק בין טוען אח"כ פרעתי או לא ודו"ק. וראיתי בעיר שושן כתב ג"כ כדברי הסמ"ע ולפענד"נ כמ"ש. וא"כ כיון שאין כתוב בשום דפוס מספרי המחבר ובאו עדים יותר טוב להגיה ובא ע"א וכדפי' דהא המחבר ס"ל לעיל סימן ע"ה סעיף י"ג בפשיטות כהרמב"ם ע"ש ודו"ק:

א

מתוך טענת הכפיר'. לשון הסמ"ע כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה הי' כך וזה כך וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור והב"ד אינם מאמינים לו שהי' כך וחייבוהו במקצת וכמפורש בסימן ע"ה ס"ה בהג"ה עכ"ל והיינו כגון שא"ל על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר פרעתיך וכן כל כיוצא בזה. ואם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא שאף על פי שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת. כן כתב הרמב"ם והר"ן פ' שבועת הדיינים. וכן אם תובעו נ' דהלואה ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתי ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה דכיון שכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית ליה גביה וה"ל כעדים מעידים אותו שיש בידו נ' (אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל) כ"כ הר"ן שם. ונראה דמ"ש ונתבע כופר בכל היינו שכופר שלא חבלו אבל מכל מקום מודה שנשבע או מיירי שכפר בכל ובאו עדים שנשבע זה על חבלתו ונלמד מזה לכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר: עוד כתב הסמ"ע וז"ל או כעין שכתב בתשו' רשב"א שהבי' ב"י מחס"ב וד"מ ר"ס זה לענין אם טוען נתתי עבורך רבית עי' שם ושם בס"ב כתב בד"מ בשם ב"ה וכתבו המחבר בסי' ע"ה ס"ה דדוק' בכה"ג הוא דפטור הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנח"ל זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש עכ"ל וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ה סקי"ז להשיג בזה על הסמ"ע דחייב ע"פ ב"ד מחמת הדין כשטוען נתתי עבורך רבית וכה"ג חייב ש"ד דלא גרע ב"ד מעדים וע"ש:

א

י"א שפוטרו משבוע'. אבל מ"מ יש לו עליו חרם סתם כן מוכח בטור לעיל ס"ס פ"ד:

א

והעיקר כסבר' הראשונ'. כ' בתרומת הדשן סי' של"ד דעד א' מסייע פוטרו משבוע' אפי' במוד' מקצת ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או משום מודה מקצת ויש להביא ראי' לזה ממ"ש הט"ו בס"ס מ"ו ופ"ב בע"א אומר תנאי וע"א אומר אינו תנאי אוקי חד להדי חד ומשתבע היסת והא הט"ו ס"ל עד מסייע פוטר ודוחק לומר דלענין היסת שאני. ועוד דאדרב' איפכ' מסתבר' דהא הרמב"ן והר"ן והנ"י סבירא להו דעד מסייע פוטר משבועת התקנ' ומשבועת שומרים ומוד' מקצת אינו פוטר וכדאית' בספר המלחמות להרמב"ן ובנימוקי יוסף ריש מציעא. ועוד נרא' דגם בשני כתי עדים המכחישים זה את זה אמרינן סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוה חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרים או מודה מקצת או היסת השתא נמי משתבע הך שבוע'. והיכא דנתחייב תחלה שבוע' דאוריית' משום עד אחד לחוד אפי' בא עד המסייעו אחר שפסקו לו הב"ד ש"ד נרא' דמכל מקום עד מסייע פוטרו וכן כתב הנמוקי יוסף שם שכן העלה הר"ן בחדושיו ואף על גב דדברי הר"ן לא נתבררו אצלי במה שכתב דלא נעשה מעשה על פיו אף על גב שבאו בזה אחר זה כבאו בבת אחת דמי דמפירוש רש"י בסוט' פ' מי שקינא ותוספות שם וכן מתוספות דכריתות ר"פ אמרו לו ושאר מקומות לא משמע כן אלא כל שבאו בזה אח"ז אף על גב שלא נעשה מעשה ע"פ הראשון אמרינן דהראשון ה"ל כתרי ואין דבריו של השני שהוא כחד כלום כנגד שנים מ"מ נראה דרש"י ותוס' שם לא מיירי אלא היכא שהראשון נאמן כתרי ולא השני כגון גבי סוט' דגלי לן קרא דעד שאומר נטמאת נאמן כב' ולא גלי קרא דעד שאומר לא נטמאת נאמן כב' וכן בשאר דוכתי בתוספות ופוסקים מיירי כהאי גונא (ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג ודוק) וכן הר"ן לשטתו אזיל דס"ל דעד מסייע אינו פוטר משבוע' דאוריית' להכי אצטריך לטעמ' דלא נעשה מעשה על פיו משום דאל"כ הוה אמרינן כיון דרחמנא הימניה להאי סהדא כתרי לחייב שבוע' דאוריית' א"כ סהדא בתר' ה"ל חד לגבי תרי אבל לדידן דקי"ל דעד מסייע פוטר משום קל וחומר דאם לענין חיוב שבוע' הימני' רחמנ' לחד סהדא כ"ש לפטור וכדאית' בהרא"ש ובמרדכי פ"ק דמציע' ותשובת מיי' דספר משפטים סי' ס"א ושאר הרבה פוסקים הך טעמא דקל וחומר וכן הסכימו האחרונים א"כ העד המסייע נמי נאמן מדאורייתא כמו העד המחייב וה"ל כתרי לגבי תרי דאין חילוק בין באו בבת אחת או בזה אח"ז אלא בכל ענין אוקי סהדא לגבי סהדא וסלק עדותן דתרוייהו כמאן דליתיה. ונרא' דה"ה איפכא היכא שפטרוהו ב"ד לא' משום עד מסייע ואח"כ בא ע"א והכחישו אמרי' אוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה ואי הוה חייב ש"ד או היסת בלא זה השתא נמי חייב ולא אמרי' כיון דכבר פטרו הב"ד ע"פ עד ה"ל כבאו זה אח"ז דאמרינן בפרק האשה שנתארמל' ובפרק האשה שלום דסהדא בתרא ה"ל כחד לגבי תרי דשאני התם דסהדא קמא מהימן כתרי ולא סהדא בתרא אבל הכא הך סהדא בתרא לענין שבועה מהימן כמו הך סהדא קמא. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודוק (ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קנ"א):

א

וכן ראוי להורות מיהו היכא דהוי מחויב שבועה ואי"ל משלם אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו ס"ק נ"ט וע"ש:

א

וה"ה כשכתיבת יד כו'. הל' מגומגם וגם לא הי' צריך לכותבו כאן דפשיט' דכתיבת יד עדיף מעד ואפי' מ"ד עד מסייע אינו פוטר מודה בכתיבת ידו דכתיבת ידו כק' עדים דמי וכדלעיל סי' ע"א ס"ט ס"ק כ"ג וכמה דוכתי:

א

וי"א דה"ה כו' תשו' מיי' דספר משפטים סי' ס"א וכן הוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז ובמרדכי פ"ק דמציע' שהבאתי לקמן וכן פסק בתשו' מהרי"ו סי' קמ"ח וז"ל והכא נמי אם לא הי' עד בדבר כמה הוצי' הי' הנ"ר דוד נשבע כמה הוצי' ונוטל אבל הכא איכ' עד א' שהי' במעמד כשפשר הנ"ר דוד עם הדוכס וידוע לאותו עד כמה הוצי' וא"כ א"צ הנ"ר דוד לישבע כיון שהעד מסייע פוטר משבועה כמו שפסק ר"ת ומהר"מ פ"ק דב"מ עכ"ל וכן עיקר:

א

בנשבע ונוטל. מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד א' יוצי' ממון מהחשוד וכן הוא בתשו' מיי' שם בספר משפטים סי' ס"א והבי' ראי' מן הש"ס (שבועות דף ל"ב ע"ב ע"ש) .

א

ויש לו עד המסייע כו'. הקשה בסמ"ע ס"ק י"ח וז"ל וא"ת הלא כשיש לו עד אחד מסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצה לישבע וליטול ע"כ. ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות. עוד משכחת לה מי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשי בתקנה זו כדלקמן סעיף י"ב ויש לו עד המסייע לזה שנהפכה עליו ופטור: עוד כתב בסמ"ע וז"ל י"ל דמיירי דאחר שהפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעת' דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד עכ"ל נראה מדבריו דאחר שהפך שוב אינו יכול לחזור ולומר אני אשבע ולפע"ד זה אינו דהא אמרי' לעיל ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לו' דשאני הכא כיון שהביא עד מסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נלפע"ד דמיירי כאן דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע מאחר שכבר נתחייב שבועה ע"י הפוך ופסקינן אנן שחברו פטור בלא שבועה מאחר שהוא אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע דכיון שהפכה על חברו א"כ הרי יש לו עד מסייע ופטור בלא שבועה וכן משמע להדי' בדברי מהר"מ שבתשו' מיי' לספר משפטים סי' ס"א (והיא בתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' תתקנ"ד) שממנו מקור דין זה וז"ל אם ראובן נתחייב לשמעון שבועה וא"ל אשתבע את ושקול ושמעון יש לו עד אחר שהוא כדבריו יטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע כו' וע"ש ואולי גם הסמ"ע. מודה לזה לדינא אלא דבא לומר דמיירי כאן שהפך בענין שאינו יכול לחזור כגון שקנו ממנו וכדלעיל ס"ס כ"ב ואת' לאשמועי' דלא מצי למימר אדעת' דהכי לא הפכתי בקנין רק הפכתי שתשבע ועכשיו שלא תשבע רק תפטור בעד מסייע אני רוצה לחזור קמ"ל דלא ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר כן וצ"ע:

א

היינו דוק' שטוען הנתבע טענה כו'. צ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דמציע' משמע להדי' דגם בזה עד מסייעו פוטרו שכתב שם וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה (אהא דעד מסייע פוטר) מהא דאמרינן בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים פירוש כדי ליפטר משבועה דאף בלאעדים נאמן הנפקד בשבוע' לומר החזרתיו לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי במגו דאי בעי אמר נאנסו כדאית' בפרק המוכר את הבית ואמאי אמר בעדים הא אם יחזיר לו בעד אחד יפטרנו מן השבועה ונראה לי דלא קשה דאגב דאמרינן התם ובכל דוכת' המלוה את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים נקט נמי התם בעדים ופירושו בעדות המועיל לו דהיינו אף עד אחד עכ"ל הרי להדי' דאפי' היכ' דאינו נאמן ע"י מגו עד מסייע פוטרו ולכך כתב דאם הפקיד אצלו בשטר אע"ג דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו אם יש לו עד אחד שהחזיר פטור משבועה. ושוב ראיתי במרדכי רפ"ק דמציע' כ' אבל אם יש ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' כך פסק רבי מאיר בתשובתו והוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז וע"כ שמעון אינו נאמן אלא ע"י מגו כגון דליכא עדים וראה דאל"כ לא היה נשבע ונוטל בלא העד והשתא נמי שכנגדו נשבע להכחיש העד הרי שס"ל למהר"מ גופי' דאפי' היכ' דאינו נאמן אלא ע"י מגו עד מסייע פוטרו. וא"כ לפי דברי הר"ב סותרין דברי מהר"מ שבמרדכי גופי' אהדדי ויש לי ליישב בדוחק דברי מהר"מ שבמרדכי בפ"ק דמציע' לדעת הר"ב אבל יותר נראה שמהר"מ שבמרדכי בפ' ח"ה לא קאמר אלא גבי קרקע דהמגו הוא להוצי' קרקע מחזקת' וע"ש שכן מדוקדק בלשונו ואם כן אדרבה דעת מהר"מ כהרא"ש ומכל מקום דברי הר"ב צ"ע שוב אירע כך מעשה פה ק"ק ווילנא באחד שתפס כלי מחבירו וטען שחייב לו כך וכך והי' לו עד מסייעו ופסקנו שיטול בלא שבועה וגם מן הסברא נראה כן דכיון דאמרי' דעד אחד לענין שבועה חשיב כב' עדים לענין ממון א"כ כי היכי דב' עדים היו מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין ודוק:

א

הרי זה נשבע מספק אע"פ שאין בעל הפקדון כו'. כלומר דאע"פ שהוא טענת ספק והיה נראה מסברא דלא ישבע דאין נשבעין בטענת שמא בעלמא הכא בשומרים נשבעין על טענת שמא אבל לא בא לומר דכ"ש בטענת ברי גבי שומרים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ע"ב סכ"ז ס"ק קי"ד דבברי לא שייך שבועת השומרים ע"ש:

א

אלו דברים כו'. כתב בסמ"ע דארבע חלוקים יש ביניהם וסימנך חמ"שה "חשוד "ממון או "מורידין "שם "הפוך כו' עוד יש חילוק לענין משואי"ל משלם כדלעיל סי' ע"ה סי"ד וכמה דוכתי:

א

אם הוא מהנשבעין ונפטרין כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב שהאריך ומסיק וז"ל ועמ"ש ר"ס פ"ב בפרישה שנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקויים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע"ז כו' ולפע"ד זה אינו אלא לכ"ע מנדינן ליה וכמ"ש לעיל סי' פ"ב סעיף ו' ס"ק י"ז ע"ש. עוד כ' בסמ"ע שם וז"ל ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוקא תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"ש ע"כ. והנה הר"ן פי' כן דברי הרי"ף בפ' הכותב וא"כ גם המחבר יכול לסבור כן וכ"כ המחבר בהדיא בא"ע סי' צ"ו סי"א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה:

א

י"א מי שחייב שבועה דרבנן כו' פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שחייב שבועה מדרבנן כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כדלעיל סי' פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת ועד א' מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבוע' וכן משמע להדיא בר"ן פרק הכותב ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה דף מ"ט ע"א ופשוט הוא (וע"ל סי' ק"ח ססי"ד) וכ' עוד שם בס' ג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ואחר שהפך תפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט. ובפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ט כתב וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע הוא חשוד ושכנגדו תפס מאחר דליכא דין הפוך שבועה בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממון החשודים ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נרא' ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד:

א

אם קדם ותפס אפילו תפס בעדים וק"ל:

א

לא מפקינן מיניה וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן בפ' הכותב ובעה"ת ריש שער כ"א וכ"פ המחבר בא"ע סי' צ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג:

א

ואמר ליה השבע וטול אין כו'. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כהב"ח ובהא פשיט' דסוגי' דעלמא הוה משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע ועיין מה שכתבתי לעיל סעי' י"ג על דברי הרב:

א

אין שומעים לו. מיהו יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון וכדלק' סי' פ"ח סכ"ב וע"ש:

א

וכן הנשבעים ונוטלים כו'. אינו יכול להפכה כו' והתוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ח ע"א) והאגוד' שם כתבו בשם ר"י דיכול להפכ' וכן משמע מפירש"י שם דף פ"ז ריש ע"ב שכתב סבר רמי בר חמי למימר שבועה דאוריית' ונ"מ דלא מפכינן לה וכ"כ במרדכי פרק השולח בשם ר"י וכ"כ עוד התוס' פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) וכן משמע לכאור' פשטא דש"ס פרק שבועות הדיינים דאע"ג דכתבתי לקמן סעיף י"ג ס"ק ל"ח דבשבועת היסת קא מיירי היינו כיון דהש"ס קבעי הך מלת' דמאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן בתר מילת' דר"נ אלמ' דבשבועת היסת נמי מיירי אבל מדקאמר סתמ' מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן ולא קאמר מאי איכ' בין ש"ד לדרב נחמן וקאמר בדאוריית' לא מפכינן בדרבנן מפכינן משמע דבכל שבועה דרבנן מפכינן והרי בשערי הרי"ף כתב דבש"ס התם בשבועת המשנ' מיירי ולא בשבועת היסת ונהי דהשגתי לקמן סי"ג עליו היינו משום דש"ס בהיסת נמי מיירי אבל מ"מ בשבועת המשנ' נמי מיירי ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לשקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואלא לא אשבע דלית לך גבאי מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר הנתבע אנא לא אשבע אלא ודאי משמתינן ליה והכא נמי אם לא ירצה הנתבע לקבל ההפוך ולישבע נהי דלא נחתי' לנכסי' מ"מ משמתינן לי' כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם: ונרא' דאף באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבוע' כגון שכיר ונגזל ונחבל וכה"ג ס"ל לרש"י ותו' וסייעתם דיכולין להפך ואף שהר"ן פ' שבועת הדיינים ומביאו ב"י סעיף ט"ז מחלק בכך היינו לפי שטתו דמפרש דהש"ס לענין שבועת היסת לחוד קא בעי וע"כ כתב דלענין שבועת המשנ' לא למדנו שום הפוך כלל אבל מפירש"י ותוס' דלעיל מוכח דמפרשי הש"ס מיירי בין בשבוע' היסת ובין בשבוע' המשנה וכמ"ש א"כ מסתמ' בכל שבוע' המשנה מיירי דהא סתמא קאמר הש"ס שבוע' דרבנן וטעם הדבר נ"ל דאף שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו מ"מ כיון דחכמי המשנ' תקנו לו שיטלו א"כ הרי חכמים עשו לטובתו שיטלו בשבועתו בעל כרחו של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיוכל להפך השבוע' על הנתבע בעל כרחו של נתבע. ודבר נכון הוא דוק ותשכח כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם דלעיל וכן משמע בשערי הרי"ף שער י"ז להדי' ע"ש: ונרא' דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי למימר קים לי כרש"י והתוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ע"י הפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כרש"י ותוס' וסייעתם ועוד דהא בלאו הכי הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל סעיף י' דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן לי' לכ"ע היינו שאינו רוצה לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ואף ע"ג דסוגיין דעלמ' כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור וסייעתם דלא מפכינן שבוע' המשנה דנוטלין י"ל דסוגי' דעלמ' לא הוי הכי אלא משום שלא היו יכולים לחייב שבועה מספק והוי קולא לנתבע וכמ"ש לקמן סעיף י"ג: ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסייעתם לדעת הרמב"ם והטור לענין אם יש ללוה עד א' על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אות' שבוע' עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע אבל דעת הרמב"ם והטור דלא יוכל להפך אות' שבוע' עצמה רק שיוכל לו' אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר תובעי' בע"פ א"כ כשנתחייב שבוע' מכח העד לא יוכל לו' כן דאם יאמר כן ויהי' דינו כאלו תובעו בע"פ בלא שטר א"כ יפטר הנתבע לגמרי דהא יהי' לו עד מסייע שפוטר משבוע' וכמ"ש לקמן סעיף י"ב ודוק:

א

שבאות על הספק אין מהפכין כו' נ"ל דהנשבעין ונפטרים מדרבנן בטענת ודאי בנקיטת חפץ כעין דאוריית' כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע החזרתי כעין דאוריי' וכדלקמן סי' רנ"ו סעיף ב'. או בבעל הבית שמחולק עם השכיר בקציצ' לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור לקמן סי' פ"ט סעיף ד' או בטוען לשכיר פרעתיך ויש עד א' על השכיר' להרמ"ה והיש אומרים בהג"ה לקמן סי' פ"ט סעיף ב' וכן כל כי האי גוונא נראה דכולי עלמ' מודים דיכול להפך אותה שבוע' דרבנן עצמה בנקיטת חפץ על התובע שישבע ויטול ואין לדקדק ממ"ש הרמב"ם פרק א' מהל' טוען וז"ל ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתו עכ"ל דלא בא התם אלא לאפוקי הנשבעים ונוטלים או הנשבעים בטענת ספק וכדמשמע התם ברמב"ם להדי' אבל בהך נשבעים ונפטרים שכתבתי לא מיירי התם ותדע דהא כתב שם היה מחויב שבועה מדבריהם מן הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק או מן הנשבעין היסת ולא רצה לישבע משמתין אותו כו' ואם איתא הול"ל או מן הנשבעין ונפטרין בטענת ודאי הנך שכתבתי אלא ודאי כמ"ש ועוד ראיה דהא הטור והמחבר נמי סבירא להו דבשבועה דרבנן דנשבעין ונוטלין אין הופכין וכתבו דהנשבעין ונפטרים מדבריהם בטענת ס' אין מהפכין מפני שהרי זה טוענו טענת ספק אלמ' דאי לאו הכי היו יכולין להפך וכן מוכח נמי ממה שכ' הטור בשם הרמ"ה דאי טעין לשתבע לי דחשוד לי בכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאשתבועי ע"כ משמע דהיכ' דרמי עלי' שבוע' דמצי לאשתבועי יכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח עליו וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק כ"ה ודוק: וכן כתב הב"י להדי' בסוף סעיף ט"ז על דברי הרמב"ם שמה שכתב שהנשבעין בטענת ספק אין מהפכין שאפשר שטעמו שאה"נ שהי' יכול להפכה כדין שבועת היסת אלו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין עכ"ל רק מ"ש הב"י שאפשר שטעמו כו' לפע"ד אין כאן ספק אלא פשיט' שטעמו כך הוא וכדמשמע בדבריו להדי' למעיין שם ועוד ראייה לזה שהרי טעמו של הרמב"ם בנשבעים ונוטלים גופי' דאינו יכול להפך מטעם שכתב שם וז"ל שהרי הנתבע יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך ואם לא רצה לישבע ילך לו ע"כ וכ"כ הטור והוא מדברי הרי"ף פ' הכותב שכתב גבי ע"א מעידה שהיא פרוע דאי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וז"ל דליכא למימר דנפק' מינה לענין אפוכי שבועה דבדרבנן מפכינן ובדאוריית' לא מפכינן דהא נמי אע"ג דמדרבנן לא מתהפכ' דלא מפכינן שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אי קושט' קאמרת אית לך גבאי אשתבע ושקול הלכך אי בעי למשקול משתבע ושקיל ואי לא פקע אבל בדמחייב תובע שבועה לא מצי לאפוכי עליה דנתבע דכד א"ל אשתבע דלית לי גבך או דפרעת לי כך וכך ותפטר יכול האיך למימר ליה אנח לא בעינן אשתבועי ואפטורי ואע"ג דהא מלת' טבח היא לדידי לאשתבועי ואפטור' לא בעינ' לה אלא את אי ניח' לך לאשתבועי ומשקל לחיי ואי לא זיל דל"ל גבאי ולא מידי עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ומשמע להדי' מהאי טעמ' דבהך נשבעים ונפטרים מדבריהם כעין דאוריי' שכתבתי יכול להפך וכן משמע נמי ממ"ש הרי"ף והרא"ש בריש דבריהם דלא מפכי' שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע כו' וכל זה נ"ל ברור ודוק. ועוד אפשר לומר דהך שבועה שכתבתי בכלל היסת היא דכל שבועה שאינו נזכרת במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת וכה"ג כתבתי לקמן סימן פ"ט סעיף ה' בדעת הרמב"ם ותדע דהא רש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם רב נחמן היה שבועת היסת בקצת ענינים וכן הוא במרדכי פרק האיש מקדש וז"ל ולרבותינו שפירשו בשבועות דבימי התנאים תקנו שבועת היסת כו' אם כן גם דעת הרמב"ם יכול להיות כן ואם כן מה שכתב ואין לך שבועה שתהפך חלא היסת כו' רצה לומר גם הנך שבועה שכתבתי דבכלל היסת נינהו ודו"ק: ועוד נראה דלכך קאמר הרמב"ם ואין לך שבועה שתהפך אלא היסת כו' משום דבהנך שבועות שכתבתי נהי דיכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח מכל מקום יוכל התובע לומר לא בעינ' ממך אנקוטי חפצא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו בסמוך סעיף י"ב וה"ה הכא דיוכל לו' כן וא"כ בודאי לאו בשופטני עסקינן ופשיט' דיאמר כן כדי שלא יהפך עליו רק היסת וכמ"ש בפסקי מהרי"ח סי ל"ב והר"ב בהג"ה וא"כ לא נ"מ בהפוכו של זה לכך קאמר ואין לך שבועה שתהפך שתשאר כפי מה שמהפך הנתבע אלא שבועת היסת בלבד וז"ב:

א

דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך כו'. כתב הר"ב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עלי' ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה שכתב דהא לא רמי עליה שבוע' דלא מצי לאשתבועי ולענין מה שהקשה בב"ה דטענת שמא היא נ"ל דאף על גב דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכח כיון ששבועות השותפין תקנו לישבע בשמא מכח חשד שחושדו שמא עיכב תחת ידו ח"כ ה"ה דיוכל להפך דכוותיה בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אעפ"י שהנתבע אינו יכול לידע בודאי שאינו חושדו ואפשר גם כוונת הב"ח כן ע"ש ודו"ק:

א

מיהו כו'. ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נקיטת חפץ) דמ"ט לא יהא אכתי הבריר' ביד הנתבע ולא יפסיד כלום מבראשונה עכ"ל מהרח"י שם בכתביו סי' ל"ב ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק:

א

אבל אם יש בה. בשבועת היסת ההיא גלגול אין מהפכין אותה כדי להפטר מהגלגול:

א

אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו כו'. ומהרא"י בכתביו סי' ל"ב כתב וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של רמב"ם דסברי דנשבע ונוטל מצי למימר השבע אתה ותפטר אשיר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כתב וסבר הכי ומוכח התם דאפי' אי טוען הריני כשאר תובע שמשביעין היסת אפ"ה אינו יכול להפך על חבירו דאל"כ אכתי הוא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכה שבועה במידי אבל דרבנן מפכינן בכה"ג והתוספת פ' שבועות הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל וכן כתב בד"מ אמ"ש הטור בשם הרמב"ם בשם רבותיו דיכול לומר איני חפץ בתקנ' זו כו' ובפסקי מהרח"י סי' ל"ב משמע דאשיר"י ותוס' פליגי בזו עכ"ל (ולפי דבריהם הי' הרי"ף ג"כ חולק על הרמב"ם שהרי דברי הרא"ש פ' הכותב הם מדברי הרי"ף ואין דרך הרמב"ם להיות נגד הרי"ף אלא הדבר ברור כמ"ש לקמן) והב"ח ס"ך כתב וז"ל מה שהוכיח מהרא"י מהאשר"י פ' הכותב אין זה הוכחה דדלמא האשר"י ס"ל כמ"ש הטור בסי' פ"ח סכ"ד בשם י"א דאף בש"ד מצי למימר השבע אתה היסת ואשלם לך ע"כ וכ"כ עוד הב"ח בא"ע סי' צ"ו ס"ח ואי משום הא לא אריא דהא מסקנת הטור לקמן סי' פ"ח דלא כהי"א:

ב

אבל לפעד"נ דמהרא"י והד"מ והב"ח שגו וטעו בזה דהיאך אפשר לומר התם הך נפקותא דא"כ מאי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד אדרב' שטות הוא זה דאי מתיירא שלא תאמר החזק המעות שבידך והשבע לי היסת בלא שטר א"כ גם אם ישלם לה תוכל להחזיר לו המעות ולומר לו השבע לי היסת וז"ב:

ג

ועוד דאפי' אי לא הוי קאמר אי פקח הוא כו' לא אפשר לצייר כלל הך נפקותא בשום נשבע ונוטל בשטר דאם יוכל לו' החזק במה שבידך והשבע לי היסת בלא שטר כי הריני כמו תובע בע"פ א"כ גם אי הוי מתחייב ש"ד הי' יכול לומר אני מבטל השטר והשבע לי היסת בע"פ וג"ז ברור:

ד

ועוד דלמה דקי"ל עד מסייע פוטר משבועה א"כ בין לרמי בר חמא דהוי שבוע' דאורייתא ובין למאי דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כמו שאר תובעים בע"פ דא"כ יהי' לו עד מסייע ויפטור לגמרי. ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דנ"מ לענין הפוך וכן למ"ש רש"י והתוספת באמת דנ"מ לענין הפוך לא קשיא דהא יהי' לו עד מסייע דהא כיון דהעד יועיל לחייב שבוע' ובלא העד לא נתחייב שבוע' א"כ יוכל אח"כ להפך אותה שבועה עצמה ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבוע' אבל אם יאמר בעל השטר הריני כשאר התובע בע"פ בלא שטר א"כ פשיטא דיהי' העד מסייע לפטור וג"ז ברור ודוק: גם מ"ש מהרא"י והתוספת פ' שבועת הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל עיינתי שם ונ"ל דאין ענין דברי התוספת בשם הגאונים לכאן כלל דהתם מיירי לענין הפוך שבועה ממש ולא לענין אם יאמר התובע הריני כשאר התובעים ולדעתי דין זה של הרמב"ם בשם רבותיו הוא ברור ופשוט ואין חולק עליו עד שאני תמה למה הוצרך לכתוב כן בשם רבותיו היאך יעלה על הדעת שלא יוכל זה לומר וכי בשביל שתקנו חכמים לטובתי אפסיד דל תקנת חכמי' מהכא הריני כשאר התובעי' וישבע לי הנתבע היסת וק"ל:

א

נפטר הנתבע. אבל התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהוא קל מחרם ואינו נרא' לי דמאן לימא לן דחיי ראשו לא עדיף מחרם והא דאמרי' לעיל סי' כ"ב דור לי בחיי ראשך היינו דלא הוי כשבוע' וכן בדברי תשובת רב האי גאון שהביאם הבעה"ת וטור לעיל סי' ע"א סעיף ט"ו אית' תנאי דחרם סתם והדרת ראש לא מהני' בנאמנות כו' והיינו דלא הוה כשבועה אבל מאן לימא לן דקל מחרם:

א

ולא רצה לישבע ושלם וכו'. כן פי' הרב דברי מהרי"ק לתרץ קושיית הב"י ועיין בתשובות מהרי"ו לבית לוי סי' ל"ב שיישב דברי מהרי"ק כפשוטו דאתי לאפוקי דאי הוה טעה בשקול הדעת הוי קם דינא לדעת הרא"ש ע"ש וכ"כ בס' גדולי תרומה שער ז' סוף חלק א' סוף ד' מ"ט ובאמת משמע שם כן במהרי"ק מיהו היינו לפמ"ש הטור לעיל ס"ס כ"ה לדעת הרא"ש והביאו מהרי"ק שם אבל לפי מה שהשגתי לעיל סי' כ"ה סעי' ג' ס"ק כ"ט באריכות על הטור והוכחתי דלכ"ע כל שלא נעשה מעשה הדר דינא א"כ לא נפק' מינה הכא לענין דהוי טעה בדבר משנה אלא במה שכ' הר"ב מיהו כבר השגתי לקמן על מהרי"ק והרב והוכחתי דזה לא הוי טעה בדבר משנה:

א

הוי טעות בדבר משנה וחוזר. כ"כ מהרי"ק שורש י' ואחריו נמשך הרב ושאר אחרונים. ואני אומר שמהרי"ק והנמשכים אחריו טעו בדבר משנה וחוזר דז"ל מהרי"ק שם הרי לך כל אלו הפוסקי' שהבאתי לעיל דכולהו ס"ל דלא בעינן נקיטת חפץ בשבועת היסת ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם דפשיט' שמה שכתב רבי' מאיר ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ היינו דוק' אותם השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו אבל בשבועת היסת מודה רבינו מאיר לכל שאר הפוסקים שהבאתי וא"כ הדיין המחייב בנקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל ולפעד"נ דדעת רבינו מאיר והרבה פוסקים דאף שבועת היסת צריך נקיטת חפץ ונראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמו שאבאר וא"כ נהי דסוגי' דעלמ' כשאר הרבה פוסקים דא"צ נק"ח מ"מ אם פסק הדיין דצריך נק"ח לא הוי רק כטעה בשקול הדעת ואינו חוזר. דנהי דרבי' מאיר במרדכי שם ריש פ' שבועת הדיינים בשבועות השותפים מיירי מכל מקום מוכח מדבריו דר"ל דאף בשבועת היסת בעי נק"ח דהא כתב שם וז"ל ונ"ל שישבע לו בנק"ח כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כדמשמע פרק השולח ובפ' שבועת הדיינים כו' ועל כרחך מ"ש ופ' שבועת הדיינים ר"ל הא דקאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן כו' ולא קאמר איכ' בנייהו אנקוטי חפצ' ובש"ס שם קאי להדיא אהא דקאמר התם רב נחמן ומשביעין אותה שבועת היסת וכן פירש"י להדיא לדרבנן הא דרב נחמן וכ"כ הר"ן פרק שבועת הדיינים וז"ל דכי אמרינן מאי איכא בין ש"ד לדרבנן בשבועת היסת קבעי וכן פירש"י דאלו לשבועת המשנה לא בעינן (אמת שהמרדכי פ' שבועת הדיינים מביא בשם שערי רב אלפס שער י"ו שפי' הא דמבעי לש"ס מאי איכא כו' בשבועת המשנה קבעי ולא בשבועת היסת וכן הוא באמת בשערי ר"א שם שער י"ז אבל דברי השערים בזה תמוהים מאד בכל מ"ש שם ובפרט מ"ש שם כי החושבים דמבעי' על שבועת היסת טעו כי אותה שאלה הוה ליה לסמוך על תקנתא דרב נחמן שהיא שבועת היסת כו' שהרי באמת קאי התם בש"ס מיד אשבועה דרב נחמן ואדרבה לפי השערים קשה דה"ל לסמוך אותה שאלה בפ' כל הנשבעין אמתניתין דכל הנשבעין מדרבנן אלא ודאי לענין שבועת היסת קבעי וכמ"ש הר"ן וכן מבואר להדיא מדברי שאר כל הפוסקים דלענין שבועת היסת קבעי שהרי פסקו דבשבועת המשנה לא מפכינן כלל ולדעתי דברי השערים בזה הם כמתעתע ושוב מצאתי בספר גדולי תרומה דף מ"ח ע"ב שתמה הרבה על השערים בזה ומסיים ולכל האופנים פי' בעל השערים בסוגיא זו זר מאד ובלתי מוסכם מאחרונים ז"ל רק דכולה בשבועת היסת היא) מאי בינייהו כו' ומביאו ב"י בסעיף י"ו. וכן מוכח עוד ממ"ש המרדכי ריש פ"ק דב"מ שר' שמחה פסק דהאומר לחברו גזלתני או גנבתני אין משביעין היסת דלא נתקנה שבועת היסת ע"ז אא"כ הוא מודה מקצת או יש עד אחד ורבינו מאיר חולק דא"כ כי קאמר בפ' שבועת הדינים מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזלה כו' עכ"ל הרי להדיא דס"ל לרבינו מאיר דמדלא קאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים שאר נפקא מינה אלמא דלא נ"מ בין ש"ד להיסת אלא מאי דקאמר הש"ס (וע' בפסקי מהרא"י ס"ס ל"ב שכתב דהר"מ שחולק על רבי' שמחה מצי סבר כהרא"ש פרק שבועת הדיינים דלא ר"ל איכא בינייהו בתיקון השבועה אלא בדינים היוצאים הימנו כו' ולחנם דחק דדעת מהר"מ כפשוטו וכמ"ש) ובאמת הר"ן והרא"ש פ' שבועת הדיינים דס"ל דבהיסת אין צריך נקיטת חפץ הקשו אמאי לא קאמר הש"ס הך נ"מ ותירצו משום דלא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי ומביאם ב"י ריש סעיף כ"ב וא"כ מהר"מ דס"ל דמדלא קאמר הש"ס הך נ"מ ש"מ דשוים הן בהיסת ס"ל הכי דצריך נק"ח:

ב

וכן הוא עוד להדיא בתשו' מהר"ם דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דראובן צריך לישבע שאני התם דאפי' בלא תקיעת כף הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבוע' הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' שבועת הדייני' הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גבי' ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר בר ברוך זלה"ה עכ"ל וכן הוא בהגהת מיי' פי"א מה' שבועות וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר יש בלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כי אם בתקיעת כף עכ"ל: וכן מוכח ג"כ דעת התוס' בפ' שבועת הדיינים שם ובגטין פ' השולח (גיטין דף ל"ה ע"א) שהרי גם הם הוכיחו שם דאף שבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים הך נפקותא וכן הוא להדיא בפסקי התוס' בפרק שבועת הדיינים סי' ס"ב ופ' השולח סי' קל"ב וז"ל אפי' שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ עכ"ל וכן הוא במרדכי פ' השולח וז"ל ונראה לר"י דבין שבועה דאורייתא ובין שבוע' דרבנן הוי בנקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים דאיכא בין שבועה דרבנן לש"ד נקיטת חפץ עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי פרק שבועת הדיינים וז"ל מאי איכא בין ש"ד כו' פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא פ"ה דנ"מ לאינקוטי חפצ' וקשה לימא הכי דהא איכא בינייהו ועוד כי הוא עצמו פי' פ' השולח דבעינן אנקוטי חפצא מהתו' עכ"ל וכ"כ בתשו' מהרי"ו סי' קל"ד דשבועה דרבנן צריכה נקיטת חפץ:

ג

ואע"ג שראיתי בדרכי משה שכ' דבמרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת מהר"מ ומהרי"ו סי' קנ"ד דלא איירי אלא בשבועה דרבנן הנזכרת במשנה אבל בשבועת היסת לכ"ע לא בעינן נק"ח כו' היינו שנמשך אחר דברי מהרי"ק הנ"ל וכבר כתבתי שלא כוונו יפה בזה וגם נלפע"ד דהד"מ לא דק בדברי מהרי"ו דבמהרי"ו גופי' מוכח דבהיסת מיירי חדא דהא כתב שם וז"ל מסקנא דמלת' שמעון ישבע על כל טענת ראובן בנקיטת חפץ אע"ג דרש"י כתב דשבוע' דרבנן לא בעי נק"ח וכ"כ הרמב"ם הא ר"י סבר דבעינן נקיטת חפץ אפי' בשבועה דרבנן עכ"ל אלמא דבהיסת מיירי דאי בשבועת המשנה הא ס"ל להרמב"ם בהדיא דבעי נק"ח ועוד דבעובדא דמהרי"ו שם לא היתה שום שבוע' המשנה כלל רק היסת וכן משמע עוד ממ"ש מהרי"ו שם אח"כ והייתי דן בהא מילתא כר"ת דפסק כלשנא בתרא דשבועת הדיינים דלא משבעינן שבועת היסת אלא היכא דאיכא דרר' דממונא כו':

ד

וכן נלפע"ד עיקר בש"ס דכן משמע פשטא דמילתא דש"ס פ' שבועת הדיינים מדלא קאמר הך נ"מ ומ"ש הרא"ש והר"ן דלא בעי בתיקון השבועה הוא דוחק ועוד דכן משמע ג"כ בש"ס פ' ארבעה נדרים גבי קניא דרבא וכדאיתא בהר"ן ומ"ש הר"ן דהתם יש לו' דמודה מקצת הוי הוא דוחק דלא נזכר התם בש"ס שהיה מודה מקצת ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסינן בריש שנים אוחזין ההוא רעיא דהוו מסרי לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו להד"ם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מנייהו אמר ר' זירא אם איתא לדרבי חייא קמיית' משתבע אשאר' א"ל אביי אם אית' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינ' השתא נמי דליתיה לדרבי חייא נחייבי' מדרב נחמן שבועת היסת דרב נחמן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן עד כאן ואם אית' מאי פריך השתא נמי נחייביה מדרב נחמן הא נ"מ בדרבי חייא שחייב שכנגדו שבועה בנק"ח ואפשר לומר דעדיפא מיניה משני ודוחק וגם לא נזכר בשום מקום בש"ס חילוק בין שבועת היסת לשבוע' דאוריית' או שבוע' המשנה בזה: (שוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב בע"פ דף ס"ד ע"ד שכתב וז"ל ואי לאו דחזינא לרבוות' דאמרי שבועת היסת בלא נקיטת חפץ אמינ' דשבועה כעין דאורייתא היא מדגרסי' אם אית' לדרבי חייא קמיית' משתבע אשארא ומקשינן השתא נמי נחייבי' מדרב נחמן אלמא חדא טכסיסא נינהו ע"כ): ומ"מ כיון דהגאונים ורוב הפוסקים פסקו דשבועת היסת א"צ נק"ח וסוגיא דעלמא כותייהו צריך ליישב סוגיית הש"ס לדעתם כמו שנתבאר אבל במקום שלא נתפשט המנהג כן יש להורות דצריך נקיטת חפץ וכה"ג כתב בעיר שושן וז"ל שבוע' היסת א"צ נק"ח כו' הוי טעות בדבר משנה וחוזר כו' והאידנא נהגו בכל מדינות אלו להשביע אפי' שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון שאם השבוע' בממון מיעוט משביעין בלא נק"ח ובממון מרובה בנק"ח ואיזה נקרא ממון מרובה או מועט עושים קצב כל מקום ומקום לפי רצונו נהרא נהרא ופשטא ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ היא ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאוים הרבה על הנשבע עכ"ל ואולי במקומו היו נוהגין כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם אבל עכ"פ אם אירע שהדיין פסק בשבועת היסת נק"ח ומפני כך שלם זה ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר כיון שכבר נתבאר שכן דעת רבינו מאיר ור' ירוחם והתו' והמרדכי והגהת מיי' ומהרי"ו ושכן עיקר בש"ס וזה ברור לפי עניות דעתי ודלא כמהרי"ק והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריו: וגדולה מזה נ"ל דאם תפס התובע אפי' תפס בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דמחייבי' נק"ח בהיסת ולא אחזיר לך מה שתפסתי עד שתשבע לי בנק"ח וא"כ בכה"ג צריך הדיין לפסוק שבועה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו היכא דסוגי' דעלמ' כאידך בבירור אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא דעלמא כאידך משום דס"ל דינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך סוגיא דעלמא שלא להשביעו בנק"ח מספק וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' דהיכא דאיכא ספק בשבועה פטור הנתבע והשתא דהתובע מוחזק ומשבעינן לנתבע היסת בנק"ח (עיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קנ"ט) . כן נ"ל ברור:

א

שבועה דאורייתא ונודע כו'. ולאו דוקא ש"ד אלא ה"ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכדלקמן סי' צ"ב סי"ג:

א

וישלם. כשישבע זה שכנגדו כדלקמן סי' צ"ב מיהו קשה למה כתבו הר"ב הלא כבר כתבו כן הרמב"ם והט"ו להדיא לקמן סי' צ"ב סעיף י"ג וגם מה שכתב בהגהת מרדכי וד"מ על דין זה תקנת הגאונים אין נראה כן מדברי הרמב"ם והט"ו לקמן סי' צ"ב סי"ג אלא נראה מדבריהם שדין גמור הוא וכן משמע להדיא בדברי ה' המגיד ספ"ב מהלכות טוען ומביאו ב"י לקמן ס"ס צ"ב שכתב שהוא ברור דלא גרע ממה שאמרו טעה בדבר משנה חוזר כו' וגם בשבועה דרבנן אם נשבע ונוטל כתבו שם כן שאם נודע שהוא חשוד יחזיר וע"ש וא"כ לא ה"ל להרב לכתוב כאן אם נשבע שבועה דאורייתא כו' דהא גם בנשבעים ונוטלים בשבועה דרבנן הדין כן:

א

ותלמיד חכם כו'. כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף כ' ע"ב וז"ל וגבול תלמיד חכם אע"פ שיש לרז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזהו תלמיד חכם כל שמניח תפילין עכ"ל ולפי זה האידנא אין חילוק בין תלמיד חכם לאחר:

א

ויש אומרים כו'. זהו דעת מהרי"ו בתשובה סי' קע"א. ודבריו צנ"ע דהא כיון דאפי' תפילין לכתחלה לא א"כ כ"ש שאר ספרים דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים. ומה שהביא מהרי"ו שם ראיה מהרא"ש ומרדכי לפע"ד אינו ראיה דהרא"ש לא קאמר אלא לדינא והיינו בדיעבד וגם המרדכי לא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו אם חייב לקיים שבועתו ופשיטא דבכהאי גוונא שאר כתבי הקדש דין ספר תורה יש להם וכמו שנתבאר בי"ד סי' רל"ז משא"כ בשבועת הדיינים דהא אשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת הדיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמ' דאנקוטי חפצא היא משום איום פשיטא דאין להביא ראיה משבועת ביטוי לשבועת הדיינים וא"כ נראה דספר תורה דוקא הוא ודברי מהרי"ו והר"ב צל"ע:

א

שאינו נפטר בשבועה הראשונה. עיין מ"ש לקמן סעיף ל"ד ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט:

א

ואמרו דשבועת היסת אינה כו'. לשון הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דכתב די"א דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ"ל וקצר בלשונו ור"ל שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם. ונראה דבשמו ר"ל שם האדם ודוק. מיהו האידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום:

א

יש לדיין לומר לו לפרש כו'. עיין בתשו' מהרי"ט ס"ס ע':

א

בפני העד. ולא נוהגים להשביע בפני העד וצ"ע:

א

ואז א"צ לישבע בפני התובע. אף כשמת העד ועיין בא"ע ס"ס נ"ו דאלמנה צריכה לישבע לכתחלה בפני היתומים וצריך לימוד:

א

ואע"פ שלא נשבע במקומו כו'. עיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ט:

א

נשבע ונפטר כו' ע"ל סימן כ"ד כן צ"ל ועיין בשלטי גבורים פ' שבועות הדיינים דף שכ"ד סוף ע"ב:

א

אין מחייבין אותו היסת כו'. כלומר אפי' היסת וכ"ש ש"ד כגון במ"מ או עד א' מכחישו. וה"ה כשהיה חייב ממון בלא העד ע"י שבועת התובע אינו חייב ש"ד ע"ז כיון דלא היה חייב ממון כפשוטו וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ה ועמ"ש לקמן סי' צ"א סעיף ו' ס"ק כ"ו. ונראה דכ"ש אם עד א' מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' הי' מודה לדברי העד לא הי' לו עליו רק שבועת השותפות וע"ל סי' צ"ג ס"ט:

א

אמרת ליתן לי מנה כו'. נראה דאם הוא עני כיון דא"י לחזור בו וכמו שנתבאר לקמן סי' רמ"ג ס"ב ובי"ד סי' רנ"ח סי"ב משביעין אותו היסת שוב מצאתי במרדכי פרק הגוזל בתרא כ' ור"מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כו"כ נשבע ומביאו מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ט שוב מצאתי בשלטי גבורים פ' המקבל דף קל"ג כ' דמדברי ר"מ יצא לנו דין פשוט. דהטוען לחבירו נתרצית למכור לי חפץ זה ונדרת לי בכך וכך זה כופר על ערך החפץ ולא נתרצה מעולם למכרו דצריך בעל החפץ לישבע דדין אמירת מתנת עשיר לעני ודין אמירת למכור חפץ חדא נינהו לענין שבשניהם יכול לחזור בו וכיון דהכא גבי מתנה אע"פ דאם יודה קא מצי מיהדר ביה צריך שבוע' ה"נ גבי מכירה עכ"ל ונראה לי דלא דק ואשתימטתי' הירושלמי שהביא הרי"ף והרא"ש פ' הזהב והמרדכי ג"כ בפ"ק דב"ב ושאר כל הפוסקים דבאמירת מתנה לעני אינו יכול לחזור בו וכן הוכיחו עוד הרי"ף והרא"ש פרק שור שנגח ד' וה' מדאמרינן בפיך זו צדקה אלמא בדבור מחייב דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר בי"ד סי' רנ"ח ולקמן סי' רמ"ג ס"ב וכן הוא בתשו' מהר"מ עצמו ד"פ סי' תשכ"ו חבל באומר למכור [לא] הרי נתבאר דקנהו לגמרי מיד באמירה כמו מסירה להדיוט והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין (סוף דף כ"ח) כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דבאמירה לגבוה הוי קנין גמור כמו משיכה בהדיוט אבל באומר למכור חפץ לחבירו בענין שיכול לחזור בו פשיטא שאין משביעים אותו על זה (שוב מצאתי כן להדיא בתשובת מהר"ם ד"פ סי' תתקצ"ו דבאומר למכור אין משביעין על זה והבאתי קצת בתשובה לקמן סעיף ל"ד עיין שם דלא כבעל שלטי גבורים) וזה ברור:

א

אין משביעים כו'. תשובה ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים א' מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד א' ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל בעל העיטור דף ס"ה ע"ב. ועיין בש"ס שבועות (דף ל"ב ע"ב):

א

וה"ה אם אין לו לפרוע כו' צ"ע כי בר"י לא כתב כן בהדיא רק כתב שם דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא"כ הרי המחבר פסק לקמן ס"ס צ"ו דמשביעין אשת איש וצ"ע מיהו לקמן ס"ע צ"ו העליתי כדברי ר"י וע"ש:

א

אתה קללת כו'. עיין ב"ח:

א

הג"ה וי"א דמחרימין כו' ע"ל בסי' ת"כ סעיף ל"ח מ"ש בזה:

א

טוען על חבירו גזלתני כו'. אפ"ה נשבע וכ"כ המחבר לעיל סי' ע"ה סעיף ח':

א

עיקר התביע' משום איסור כו'. פי' אע"ג דנ"מ ג"כ לענין ממון עכ"ל סמ"ע. והיינו כגון היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך או כגון שהיא אומרת ממנו נבעלה והולידה ולד זה שהוא ממזר והוא חייב לזונו כדאיתא בפסקי מהרא"י שם. אבל גנבתני או גזלתני מסתמא עיקר התביע' משום ממון וכן מוכח בפסקי מהרא"י שם ומ"מ אין דברי מהרא"י והר"ב מוכרחים והדין צ"ע דהא אדרבא באיסור' אמרי' בפ"ק דקדושין (דף כ"ח ע"א) גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנלן וילפינן גלגול דממונא מאיסורא דסוטה ועוד דהא הרמב"ם כתב פט"ו מהל' אישות ובכל זה משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קצ"ד סעיף ט"ו ועוד כ' הרמב"ם פכ"ד מהל' אישות והסמ"ג עשין מ"ח דף קכ"ח ריש ע"ב משביע' בנק"ח שלא זנתה תחתיו ואח"כ תגבה כתובתה וכ"כ בהגה"מ פ"ב דיבמות וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קט"ו סעיף ז' וסעיף ט' ע"ש. ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתובה להדיא דהלשון לא משמע כן וגם בה' המגיד פט"ו מה' אישות משמע להדיא דמיירי שאינה תובעת הכתובה ע"ש ועוד דאי בתובעת הכתובה הבעל נאמן וכמ"ש הטור והמחבר שם בסי' קנ"ד סעיף ז' וצ"ע:

א

שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע. והב"ח כתב ע"ז וז"ל וצ"ע דבפרק הפועלים (בבא מציעא דף צ"א) משמע בפירש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעי ליה בדינא קמן כשהוא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששים לטבול והם מוחזקין בנדות וכמ"ש הרא"ש בתשו' הביאו הטור בא"ע סי' כ"ו א"כ חייבים כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכפר נמי אין משביעים אותו עכ"ל ולא דק דרש"י קאי התם באתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דמחויבי מיתות ב"ד הוא אבל בחייבי כריתות סוגיין דעלמא בכל הש"ס לאפוקי מדר' נחוניא בן הקנה כדאי' בכתובות [דף ל'] ובשבועות (דף ל"ג) ובכמה דוכתי וכן פסקו כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר לקמן סימן ש"ן ועיין לקמן סי' ש"פ סעיף ג' מה שהשגתי על הסמ"ע ס"ק ז' בזה:

א

אלא קנס אינו נשבע היסת כו'. כתב ר"י נ"ג סח"ב וכן בכל משואיל"מ כתבו התוס' דלא אמרי' חייב אלא בדבר שאם הודה הי' חייב אבל בדבר שאם הודה הי' פטור לא אמרי' מחויב שבועה כו' עכ"ל. ונ"ל שר"ל כגון בקנס דמודה בקנס פטור וכן הוא בתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה וז"ל וא"ת והא משואיל"מ משלם כו' ועוד י"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור ע"כ וכן נתבאר לקמן סי' שצ"ט ות' ע"ש:

א

וחייבוהו ב"ד כו'. בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שי"ט פסק בראובן שתובע לשמעון שנתחייב נגדו ממון בדין מחמת עסק שותפות ושמעון. מכחיש שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון טענה מחדש דצריך שמעון לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למיהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע"ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שהביא שם אינם נראין דהתם מיירי בקנס וכה"ג דאם לא חייבוהו הב"ד מתחילה לא הי' מתחייב עתה בשום צד משא"כ בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבלת עליך לקיים כל מה שיפסקו עליך אותו ב"ד הן לדין הן לטעות וחייבוך וזה כופר או שטוען נתחייבת בב"ד ואיני יכול לחזור לטעון כי שכחתי החילוקי' שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב"ד אך זה ידעתי בבירור שהב"ד ההוא חייבוך לי ממון כך וכך אז צריך לישבע אבל מתשו' מבי"ט שם ומראיותיו משמע דלא מיירי בכה"ג אלא דבכל גווני צריך לישבע לו והא ליתא וכמ"ש:

א

צריך לישבע היסת במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה. כ' בתשו' מיי' לספר נשים סי' ל"ה תשובת מהר"מ ואם כפר ישבע שלא נתן לו אע"ג דלא מחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל וע"ש:

א

מי שנתחייב שבועה בב"ד כו' עד הוחזק כפרן כו'. כ' ב"י מח"ב שדקדק הטור לכתוב מי שנתחייב שבועת ב"ד לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו שבועה כלו' שאמר אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואח"כ אמר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר מה שלא חייבוני ב"ד אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרי' בהדיא בש"ס עכ"ל ובאמת ליתא בש"ס רק דדוקא בב"ד אבל ה"ט ליתא בש"ס רק שרש"י פי' כן והיינו לפי שטתו גבי פרעתי דס"ל דכשלא אבה תו לא פרע אבל כבר חלקו עליו הרא"ש וטור לעיל ס"ס ע"ט וכ"כ הר"ב שם סי"ג וכן משמע להדיא מדברי הטור כאן וכ"כ המחבר גופיה לקמן דהיינו דוקא בלא זזה ולדבריהם צריך לפרש הא דקאמר בש"ס אבל חייב עצמו שבועה עביד אינש דמקרי ואמר היינו דכשחייב עצמו שבועה ואמר נשבעתי והעדים מעידים שלא זזה ידם מידו ולא נשבע לא הוחזק כפרן משום דעביד אינש דמקרי ואמר דבר שאינו אמת בכה"ג שחייב עצמו בשבועה. ומשמע דאפי' חייב עצמו שבועה באופן שא"י לחזור בו כגון בקנין או בפני ב"ד וכה"ג כיון שחייב את עצמו ולא חייבוהו ב"ד לא הוחזק כפרן. כתב ר"י נ"ג ח"ד בשם הרמ"ה שאף שהי' חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דמקרי ואמר נשבעתי ולא הוחזק כפרן ומביאו ב"י סוף סמ"ב:

א

ואמר נשבעתי כו' נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו בנתחייב כבר שבועה דאורייתא אתי שפיר כגון שמתחלה הי' מודה מקצת או הי' עד א' מכחישו ועכשיו אין כאן עד ורוצה לישבע היסת וזה אומר השבע לי ש"ד שנתחייבת בדין וזה אומר נשבעתי נפטר מש"ד וחייב שבועת היסת וגם בשבועה דרבנן י"ל שאינו טוענו ברי שאתה חייב לי ממון כגון בשבועת השותפים או שטוענו בספק ע"פ העד בעבדי' ושטרות וקרקעות וכה"ג. או מיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו וע' בהגהת מיי' ובמרדכי בשם רשב"ם:

א

מהנשבעין ונפטרין כו' נאמן. פי' אפי' אשבועה אחרת א"י לגלגל כמ"ש הטור בר"ס צ"ד שאין מגלגלין אלא במקום שאם הודה הי' חייב ממון גם בסי' צ"ג ס"ט כ"כ עכ"ל סמ"ע. והיינו בשבועת השותפים וכה"ג שהיא באה מכח ספק אבל אם נתחייב שבוע' כבר מכח טענת ברי פשיטא דיכול לגלגל היסת עליו כיון דלפי דבריו חייב לו ממון וגם אם רוצה לגלגל עליו שלא הרויח מעולם באותו זמן שהי' שותפו או שלא גזלו מעולם יכול לגלגל עליו רק שאינו יכול לגלגל עליו לשון זה שנשבע ויש נפקא מינה בין לשונות אלו וכמ"ש לקמן סי' צ"ג סעיף ט' וי' וע"ש:

א

נאמן. עיין בטור שחלק (בשם רב האי) וכתב דדוק' בשבוע' דרבנן שאומר נשבעתי נפטר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשבועה דאורייתא אי אמר נשבעתי צריך לישבע היסת אבל המרדכי ור' ירוחם פסקו דנאמן וא"צ אלא לקבל חרם וכדמסיק מור"ם וד"מ הביאו ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק פ"ג. ונראה לפי עניות דעתי שטעה בר' ירוחם דר' ירוחם כתב בנתיב ג' סוף חלק ג' וז"ל ויש מי שכתב שמה שאמרנו למעלה שנאמן לומר נשבעתי ר"ל בלא שבועה ומחרים סתם עכ"ל אבל באמת רבי' ירוחם קאי שם אשבועה היסת שהזכיר מקודם דאל"כ הוה ליה להביא היש מי שכתב לעיל מיד אחרי דברי רב האי לומר דפליג על רב האי אלא ה"ק הא דנאמן לומר נשבעתי בהיסת היינו בלא שבועה ומכל מקום מחרים סתם וכן משמע בב"י וד"מ שם שכן דעת ר"י וגם במרדכי לא פסק כן רק מביא דעות חלוקות ומסיק לבסוף דצריך לישבע שנשבע כבר הלכך נקטינן כדברי הטור וכן דעת הרא"ש והר"ן והנ"י ריש מציעא וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והרב המגיד ס"פ ז' מה' טוען:

א

אבל צריך לקבל חרם סתם שנשבע. משמע מפשט דברי הר"ב דגם בש"ד שאמר נשבעתי א"צ רק לקבל חרם סתם אבל כבר כתבתי דאין זה עיקר:

א

לפני השמש. נראה אם אמר שנשבע לפני השמש או העדים ומת השמש או העדים או הלכו למדינת הים שנאמן דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' לעיל סי' ע' סעיף ה' ואפי' לפי מה שהעליתי שם בס"ק י"ד דאינו נאמן היינו דוקא התם כיון שהתנה עמו כן צריך לברר שקיים תנאו משא"כ הכא שאין תנאי אלא שנוהגים לישבע לפני השמש וא"כ הוא אומר שנשבע כן לפניו וכיון שמת השמש או הלך למ"ה נאמן מיהו באמר נשבעתי לפני עדים ומתו או הלכו למ"ה אינו נאמן לפי מה שהעליתי לעיל סי' ע' ס"ק י"ד ודו"ק:

א

עד שיביא ראיה לדבריו. מיהו נראה דאם טען מחלת לי השבועה נאמן וע"ל סי' פ"ב סי"א עכ"ל סמ"ע וצ"ע דלא דמי לדלעיל סי' פ"ב סעיף י"א דודאי הלוה יוכל להשביע את המלוה בכך אבל שיהא הלוה נאמן בלא שבועה זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דאם כן כל אדם יטעון מחלת לי השבועה ולא תמצא שום שבועה אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת לי השבועה אלא במגו דנשבעתי וכן הוכחתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ' דאין הלוה נאמן לומר מחלת לי אלא היכא דאית ליה מגו וע"ש וא"כ ה"ה הכא דמסתמא אין אדם מוחל ואם כן כיון שלא יוכל לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר דבשבועת היסת אם טוען מחלת לי נאמן מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וגם בזה צ"ע ויותר נראה דהסמ"ע לא בא אלא לומר אלא דא"צ ראייה לדבריו אבל מכל מקום צריך לישבע שמחל לו השבועה וגם בזה צ"ע דאפשר דאפי' אם ישבע שמחל לו לא מהני כיון דאינו נאמן לטעון מחלת לי אלא היכא דאית לי' מגו וכמש"ל סי' ע"ה א"כ ה"ה הכא דלית ליה מגו וכי היכי דאי הוה אמר נשבעתי לא היה נאמן אף בשבועה ה"ה מחלת לי וליכא למימר דיהא נאמן במגו שהי' טוען נשבעתי בפני השמש דאי היה טוען נשבעתי בפני השמש נראה דלא הי' נאמן כלל אף בשבועה דה"ל כאלו קבלו את השמש בזה שיהא נאמן כבי תרי כיון שנוהגין לישבע דוקא בפניו ואף את"ל דהיה נאמן בשבועה דאורייתא להכחיש את השמש מ"מ השתא דטוען מחלת לילא אמרי' מגו בכה"ג וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סי"ג ס"ק ל"ט בשם התוס' והפוסקים דכל היכא שהי' מוכרח להכחיש העד ולישבע נגדו לא הוי מגו ע"ש ודו"ק וצ"ע:

א

אא"כ התרה בו כו'. נ"י ספ"ק דב"מ וכ"כ הרמב"ם והטור והמחבר לק' סי' ע"ט סוף סעיף י"ג וע"ש:

א

הוחזק כפרן. בין אמרו לו הב"ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ"כ ר' ירוחם נ"ג סוף ח"ג בשם רמ"ה ור"ל אע"פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כדלעיל סימן עט סי"ג לענין שבועה אין חילוק:

א

ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ"כ הטור ור"ל נשבע עכשיו על השאר וכ"כ הע"ש והסמ"ע והב"ח והשיגו [על] הב"י ע"ש:

א

אינו נפסל. ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כדלקמן סי' צ"ב סעיף ה' עיין שם:

א

ונעשה עוד חשוד כו'. כ' בסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ כשאין כאן אלא עד א' ובע"ד כו' וכ"כ בס' אגודת אזוב דף פ"ב ע"ד ועיין מ"ש לעיל סי' ל"ד סעיף כ"ז ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ה:

א

פרעתי כו'. ונשבע כו'. כתב בסמ"ע והיינו כשלא טען מתחלה שיבטל שטרותיו כו'. וכן עיקר ודלא כמ"ש בס' שארית יוסף ע"ש ועמש"ל סי' ע"ה סי' כ"ד ס"ק ע"ט:

א

עידי הקנין. כתב בסמ"ע אף דכתב מור"ם בר"ס ע' דיש חולקין הא נקט המחבר או שטר ור"ל לכל מר כדאית ליה עכ"ל וכבר כתבתי לעיל ר"ס ע' ס"ק ד' דהעיקר דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס"ס פ"ח וכן בכמה מקומות:

א

או שהוציא השטר כו'. כתב ב"י בסי' ל"ד סוף מחו' ה' ובסי' פ"ב מחו' ז' בשם הר' יודא בן הרא"ש בתשו' אם היתה השבועה כתובה בשטר עצמו ולא הי' כתוב בו שלא יוכל לטעון שפרע והוא אומר שקיים שבועתו ופרע אע"פ שלא היינו יכולים לפסלו מחמת השבועה דשמא פרע מ"מ צריך לפרוע השטר ע"כ:

א

ולא טען הנתבע להד"ם. ואע"פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כדלעיל סי' ע"ט ס"י:

א

ואומר שלא נשבע כו'. ואפי' מודי' היורשים שלא נשבע דינא הכי ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ס ס"ט:

א

אין להשביע היכא דאיכא למיחש כו'. כתב הסמ"ע ל' זה משמע דמ"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכתב והיכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו על זה הענין ולא יביאם אח"כ לפסלו ע"כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דהיום או מחר יוודע דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ"ל ובאמת כתב כן בע"ש אבל בתוס' פ' המפקיד סוף (בבא מציעא דף ל"ד) שמשם מקור דין זה איתא להפך שהקשו שם על פירש"י שפי' בהך דינא דלעיל סימן ע"ב סט"ו דאינו נשבע הלוה שמא יוציא המלוה המשכון ויפסלנו לעדות ולשבועה וז"ל וקשה לרבינו תם דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלו' וכי עבדינן תקנתא לרמאי כו' ונרא' לר"ת כפי' ר"ח דנרא' כמו שבוע' לבטל' וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ עכ"ל וכ"כ בעה"ת שער כ"ד כפי' ר"ח ושלא כפי' רש"י ועוד נ"ל דגם רש"י מודה דהיכ' דחושש משום עדים שיפסלנו אח"כ לא עבדינן תקנת' לרמאי ולא קאמר רש"י התם אלא מטעמ' דשמא נתקלקל המשכון אח"כ וכמ"ש התוס' שם בכי תימא כו' ע"ש אבל אם הנתבע אומר האיך אשבע לך והלא תביא עדים ותפסלני פשיט' דאין שומעין לו שהרי אומרים לו אם אתה יודע שהאמת אתך ותשבע על זה היאך אפשר שיעידו עדים נגדך אלא ודאי אתה משקר ולא משכחת להאי דינא שכ' המחבר דאין להשביע היכא דאיכ' למיחש שיתברר הדבר אלא בגווני דאפי' יבואו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר וכדלעיל ס"ס ע"ה או כגון שטוען איני יודע אם הלויתני או כגון שטוען פרעתיך ויש לו עדים שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים וא"כ לא נפסל בכל זה דנהי דחייב לשלם לו מכח השטר או מכח התנאי מ"מ יכול להיות ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה"ג נמצא מ"ש הע"ש והסמ"ע כאן גבי עדים הטעם משום שתהא שבועתו שקר אינו נכון אבל אין להקשות על דבריהם דהא אמרינן לעיל ס"ס ע"ה דאם אמר תבטל כל עדים קודם שתשביעני אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו דוקא כשאינו פורט העדים אם כן כאן מיירי כשפורט העדים ודוק:

א

התוקע כפו לחבירו כו'. לפי שהמחבר והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריהם לפי עניות דעתי לא כוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. הנה לכאור' משמע שדברי המחבר לקוחים ממ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה מחו' כ"ט בשם הגהת מיי' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ על א' שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן לו מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה עכ"ל וכן נראה מדברי הר"ב וכן נרשם בסמ"ע על דברי המחבר הגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות אבל קשה לפי דבריהם מאי טעמא של מהר"ם דבפרעו צריך לישבע ובאמת נראה לכאורה שהבינו דהטעם הוא דאינו דומה שבועה דלהבא לשבוע' דלשעבר וכמ"ש הע"ש והסמ"ע ס"ק צ"ו וכ"כ הב"ח סעיף מ"ב להדיא וז"ל כתב בהגהת מיי' פ' י"א מהל' שבועות התוקע כפו לחברו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמור' כמו שבועה שנשבע עכשיו דבשע' שנשבע מוציא שקר מפיו אבל תבעו שנתן לו ת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור כו' עכ"ל אבל באמת הא ליתא וכמו שיתבאר דמהר"מ ס"ל דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ועוד דא"כ תיקש' על המחבר והר"ב דהא הביאו לעיל סעיף ט"ז די"א דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ונרא' דס"ל להמחבר והר"ב שטעם מהר"מ הוא דת"כ לא חמיר כשבוע' ולכך כתבו בפשיטות התוקע כפו לחברו לא נפטר משבוע' והיינו מה שהביא הב"י לעיל סעיף כ"ד שכתבו הגהת מיי' פי"ו מה' אישות והמרדכי ריש פ' שבועת הדיינים בשם מהר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי ת"כ שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן עכ"ל וכ' שם בב"י שמדברי תשובות הרשב"א מבואר דבהך דהמרדכי אפי' נשבע מתחלה כדין שבועה חוזר ומשביעו לסוף מטעם דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר אלמא דלהמרדכי הטעם משום דת"כ לא חמיר כשבועה ונמצא דברי המחבר כאן לקוחי' מהגהת מיי' פי"ו מה' אישות ומרדכי ר"פ שבועת הדיינים בשם מהר"מ ודלא כמו שנרשם בסמ"ע הגהת מיי' פי"א מה' שבועות:

ב

אבל קשה הא כופין לקיים ת"כ כמו שכופין על השבוע' ואין אסמכת' בת"כ כמו בשבוע' ובכל דוכתי חשיב ת"כ כמו שבועה ולמה לא יהא בכאן ת"כ כמו שבועה אבל המעיין בהגהת מיי' שם פי"ו מה' אישות יראה דלא כתב אלא דת"כ לא הוי כמו שבועה דנקיטת חפץ וכן במרדכי ר"פ שבועת הדיינים שם כחב וז"ל נשאל לרבינו מאיר ראובן ושמעון שעשו עיסקא זה עם זה ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך ת"כ והשיב נ"ל דצריך לישבע עוד שבועת השותפין דאע"ג דת"כ הרי זו שבועה מ"מ בעינן שבועה בנקיטת חפץ כדאי' פ' שבועת הדיינים האי דיינא דאשבע באלקי ישראל ולא התפיסו חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר והא לא נקיט חפצא בידיה כו' ואין לו' כיון דשבועת השותפים משום דמורי היתרא וכאן תקע כפו לא מורה היתר הא ליתא דאין לך אלא מה שהאמינו חז"ל ולא האמינוהו אלא בשבוע' בנק"ח ושלום מאיר ב"ר ברוך עכ"ל הרי מוכח להדיא דס"ל למהר"מ דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לכך לא נפטר בת"כ דהא לא נקיט חפצא בידיה ומוכח ג"כ להדי' מדברי מהר"מ דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר. וא"כ נראה ברור דגם מ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה בשם הגהת מיימו' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ דהתוקע כפו לפרוע לחברו לא נפטר משבועה הוא ג"כ מהאי טעמא דמהר"מ לטעמי' אזיל דס"ל כדעת ר"י וסייעתו דבשבועת היסת צריכה נקיטת חפץ וכמו שהבאתי בשם מהר"מ לעיל סעיף י"ג ע"ש הלכך כיון שחייב לו לישבע עכשיו בנק"ח שפרעו לא נפטר בת"כ שנתן שאין שם נק"ח וכן מוכח להדיא בהגהת מיי' גופיה שם בפי"א מה' שבועות שכ' שם וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחברו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אף ע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר שבלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כ"א בת"כ עכ"ל הרי להדיא דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לא נפטר בת"כ ואין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ואין ספק דהב"ח לא עיין בהגהות מיימו' עצמו רק בב"י ואי עיין לא עיין שפיר וכן הוא ג"כ להדיא בתשובת מהר"מ גופיה דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דצריך ראובן לישבע שאני התם דאפי' בלא ת"כ הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבועת הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' בין שבועת הדיינים הילכך בתקיעות כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גביה ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר ב"ר ברוך זלה"ה עכ"ל הרי דלהדיא דאלו לא הוי צריך בהיסת נק"ח הי' נפטר בת"כ שנתן כבר וא"כ לדידן דקי"ל דאין צריך נקיטת חפץ נפטר ודלא כנראה מהמחבר והרב ושאר אחרונים דהתוקע כפו לא נפטר משבועה ומשמע דאף משבועת היסת לא נפטר והא ליתא אלא דוקא משבועת נק"ח לא נפטר אבל מהיסת נפטר. ואע"ג דלטעם הרשב"א דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר גם מהיסת לא נפטר מ"מ הא מהר"מ והרא"ש פליגי עליה בהא והביאו המחבר והרב עצמם סברתם לעיל סעיף ט"ז ובפרט דקי"ל בשבועות קולא לנתבע וכמ"ש לעיל סעיף ג' וא"כ אין לחייב את זה שבועת היסת כיון שכבר נתן ת"כ) עיין בס' אגודת אזוב דפ"ג ע"א:

א

מתנה והוא כופר פטור מן השבועה כתב בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז"ל וצ"ל דמיירי שפטור משבועת היסת דמזה מיירי שם במקור דין זה וזיל בתר טעמו דלא עדיף הת"כ משבועת היסת דקי"ל דאף דנשבע היסת חייב לישבע ש"ד כמ"ש לעיל בסי"ד וכן מוכח בסי"ו וקצת מן הטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף בנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמור' ודוק עכ"ל ואין דבריו נכוני' דאף דיתחייב עתה ש"ד מ"מ פשיטא דאין לחייב ש"ד אם לא במקום שהי' חייב ממון משא"כ הכא שתובעו שנתן לו ת"כ ליתן ממון ובלא שבועתו אינו חייב לו והשבועה אינה כמו שעבוד או קנין להתחייב רק שיתחייב מצד שבועה ואין שייך להשביעו על זה מה לי שבועת היסת או ש"ד (ואל יטעוך ל' האגודה פ"ק דמציעא שכ' בשם מהר"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה דאף שבועת היסת קאמר דלא נתקנה ע"ז) וכן הוא להדיא בתשובת מהר"מ ד"פ סי' תתקצ"ו ז"ל ונ"ל אע"פ שיש עד אחד שמעיד כדברי לוי היתה הת"כ אחרי שראובן מכחיש העד ואומר כו"כ תקעתי כפי נאמן וא"צ לישבע להכחיש העד שהרי הת"כ היא השבועה ואין שבועה אחר שבועה ואע"פ שיש בידי תשו' רבי יוסף ב"ר מנחם שהעיד על רבי יוסף ב"ר יצחק שהי' מוציא ממון ע"י ת"כ ה"מ כשיש עדים או שמודה שתקע כף ואינו חפץ לקיים אבל אם טוען קיימתי ושכנגדו טוען לא קיימתי נאמן בלא שבועה אחרת ואפי' אם יש לו לכשנגדו עד א' כדפי' ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון כו' אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא ה"ל גבי' ולא מידי השתא נמי לא משבעינן ליה תו לומר השבע שקיימת תקיעת כפך ואע"פ דאמר מר כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד א' מחייבו שבוע' ואלו אמרו לו שנים תקעת כפך לקיים המכירה היינו כופין אותו לקיים א"כ עד א' נמי יתחייב אותו שבועה הא ליתא דכללא דכ"מ לא שייך אלא במילתא דממון שלא נשבע כבר אבל הכא שנשבע כבר אין שבועה על שבועה ותדע דאלו אמר לו עד אחד נשבעת בנק"ח לקיים המכירה והוא אומר לא נשבעתי מי משבעינן ליה תו אע"ג דשנים היו מחייבים אותו אלו הי' שנים אומרים כן ותשובת הגאון היא מועתקת לכם ומוכחה בדברים דדוקא בעדים ושלו' מאיר בר ברוך זללה"ה עכ"ל ואין ספק דאשתמיטתי' להסמ"ע תשובת מהר"מ זו. וע"ל סי' פ"א סכ"ח בהג"ה ומ"ש שם:

א

על תביעת טובת הנאה דטובת הנאה אינה ממון אפי' הוה ממון לא נתקנה שבועת היסת ע"ז מהר"ם במרדכי שם וע"ל סי' ש"ן והארכתי בזה אי טובת הנאה ממון:

א

ונשבע לאחד מהם כו'. כתב עוד שם דשותפים שחייבים שבוע' ישבע א' וחבירו יענה אמן וכ' הסמ"ע ס"ק ק' דהיינו דוקא בארור או בנדר אבל אם נשבע בשם שאינו ח"ל ודאי ל"מ עניית אמן ע"כ מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני:

א

(סעיף א) אם הוא מודה במקצת. הסמ"ע הביא בשם הר"ן במי שתבע לחבירו מאה זהובים דהיינו כ' זהובים בהלואה ונ' בעד שחבל בו ונשבע ע"ז שחבל בו והוא כפר בכל מקרי מודה מקצת דאנן סהדי שחייב לו כ' זהובים כיון שנשבע עכ"ל. ונלע"ד שהר"ן חולק על הרשב"א שהביא המחבר ס"ה שאין מודה מקצת מתוך טענת כפירה כו' ולהר"ן הוי מודה מקצת בהא דהרשב"א בק"ו דהא בדין הר"ן הוי עיקר ההודאה במקצת מחמת תקנת חכמים בנחבל שיהא נשבע ונוטל ואפ"ה מיקרי מודה במקצת ק"ו בדין דהרשב"א דחייב במקצת מן התור' כי כל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי וחייב לו מן התורה אלא ע"כ דפליגי וכיון שפסק בסעיף ה' כרשב"א לא קי"ל כהך דהר"ן ומש"ה לא הביאו רמ"א בש"ע:

ב

(שם) דהא אפי' שטר כ' סמ"ע אפילו אם נותן לו עכשיו שטר מיקרי הילך. ולסברא קמייתא לא הוי זה הילך כיון דלא סמך עליה מעיקרא קשה מאי פריך בריש ב"מ דף ה' ולמאן דאמר הילך פטור ל"ל למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא מאי קושיא הא צריך קרא היכא דרוצה ליתן עכשיו קרקע דזה לא הוי הילך וקמ"ל דפטור מכח קרקעות מגזירת הכתוב אלא ע"כ דמה דפטרה תורה מודה מקצת בשיעבוד קרקעות היינו בדבר שכבר נשתעבד לא שעכשיו רוצה להשתעבד וא"כ גבי הילך נמי נימא הכי ועוד צ"ע על הטור שהסכים כאן לבעל העיטור דשטר הוי הילך ואמאי כתב בסימן פ"ח סעיף ל"ב דשטר הוי כמו קרקע ואין הודאה בשטר מחייב שבועה כשם שהכפיר' אינה מביאה לידי שבוע' הא בלאו הכי פטור מכח דהשטר ה"ל הילך בשלמא לסברא קמייתא ניחא דלא הוי שטר הילך ואע"ג דבריש ב"מ דף ד' אמרינן והאי שטר דקא מודה הילך הוא היינו לדעת המקשן שלא ידע טעמא לפטור רק משום טעם זה ולפי המסקנא הוי הפטור משום מידי אחרינא לא אמרינן דשטר הוי הילך ונרא' דהטור לא הסכים כאן לבעל העיטור אלא במשכון ולא בשטר:

ג

(סעיף ו') דה"ה בנשבע ונוטל בתשובת מיימון לס' משפטים סי' י"א [ס"א] יליף לה ממה שהוקשה לו מנסכא דר' אבא דהיינו הדין שזכר המחבר סי' ע"ה טענו חפץ חטפת כו' דשם קי"ל דאין הנחטף צריך שבועה ובנ' ידענא ובנ' לא ידענא מוכיח שם דהתובע נוטל בשבועה משבועה במקום שצריך הנתבע למגו כמבואר שם ואשתמיטתיה הנך דברי המרדכי שהביא רמ"א כאן ועמ"ש מילתא חדתא בסי' זה סעיף ל' ותמצא שיש כאן מקום לטעות ורמ"א קיצר במקום שיש לו להאריך. מעשה בא לידי בא' שהי"ל עד המסייע ונפטר משבועה אח"כ בא עד א' להכחיש העד הראשון המסייעו פסקתי שאין יכול לבטל פטור הראשון וראיה מדעולא דאמר כל מקום שהאמינה תורה עד א' ה"ל כבי תרי וכמו שפסק בא"ע סי' י"ז לענין עדות אשה באם התירו ע"פ ע"א:

ד

(סעי' י) לא מפקי' מיני' נ"ל דהיינו להוציא ממנו ממון עד שישבע שבועת המשנה שחייב כמ"ש בשאר נוטלין אבל עכ"פ יכול לתובעו שישבע לו שבועת היסת שאין בידו משל זה כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ"ש בסעי' ט' וכן לעיל סי' פ"ב ס"ז ע"ש מ"ש:

ה

(סעי' י"א) מיהו יכול נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו':

ו

(ע"ש) אלא של היסת נראה כיון שכתב ב"י בסי' זה הכלל העולה דבשבועה דאוריית' ובשבועת המשנה בנשבעין ונוטלין לא מהפכינן ליה אבל בשבועת היסת בשבועת המשנ' ובנשבעים ונפטרי' כגון נשבעים על טענת ספק מהפכינן כו' אלא דא"א לו לישבע כיון שטוענו ספק כו' עכ"ל מזה נ"ל במה שמצינו סי' פ"ט ס"ה בשכיר שמחולק עם בע"ה בקציצה דנשבע בע"ה בנקיטת חפץ ונפטר דיכול בע"ה להפוך על השכיר דהא בדרבנן מהפכינן מנשבע ונפטר כל שאפשר להפוך ותו דזהו טיבותא לגבי שכיר אם השכיר מחולק עם בע"ה אם פרעו אם לא דנשבע השכיר ויטול והשת' ניחא מ"ש מהרא"י סי' ל"ג דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע מצי התובע למימר לא בעינא ממך אנקוט' חפץ כדי שלא יהפוך אליו שבועה חמורה כו' עכ"ל. ונתקשו רבים בזה דהא לא מהפכינן אלא היסת ולמ"ש ניחא בשכיר לענין קציצה דלפי הדין ישבע בע"ה היסת אלא משום להפיס דעת השכיר החמירו בנק"ח ונמצא שגם שבועה זו בכלל היסת ורמ"א הביא הך דמהרא"י על שבועת ספק והנלע"ד כתבתי. וכ' בס' בדק הבית דיש לתמוה בהך דלשתבע דחשיד ליה דהא טענת שמא היא ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק:

ז

(סעיף טו) דס"ת לאו דוקא הוא הדין ספרים וסדורים של תפילות דהא יש שם שמות וק"ל הא איתא בפ' הדיינים דצריך ס"ת אלא בת"ח הקילו בתפילין ואי ס"ת לאו דוקא מה קולא יש בת"ח וא"ל דתפילין קילא משאר ספרים הא ודאי ליתא דטפי יש קדושה בתפילין במה שיש בסדורי תפילות דהא בתפילין נתקדשו שמות שבהן משא"כ בחומשין מכ"ש באותן שנדפסו דאין להם דמיון קדושת תפילין ואף שסמ"ע כתב דשאר ספרים עדיפא מתפילין לא נהירא כלל לפענ"ד (א"ה וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעין בסדורי תפילות אלא בתפילין או בס"ת וכן נהגתי אני בכל מקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע"כ) והנה במהרי"ו שמשם לקח דין זה ב' בשם הרא"ש וז"ל ס"ת או שאר חפץ עכ"ל. ונראה דה"ק הרא"ש ס"ת לשאר אדם או שאר חפץ לת"ח ועוד כ' מהרי"ו שם ראי' ממרדכי דשבועות והמעיין שם במרדכי יראה שלא איירי כלל בדין השבועה אלא לענין התר' ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרוני' הקילו בשבוע' וכמ"ש לקמן סי"ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל.

ח

(סעיף כ"ב) להחרים סתם כ' הסמ"ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו צריך לקבל עליו בחרם ולפעד"נ דא"צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן במי שנתחייב היסת והפכה על שכנגדו שא"צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כל אחד משביע על חנם והוא יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה אינו שייך כאן דהא לאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו והל' מור' כן שכ' כל מי שחייב שבוע' כו' דהיינו שהתובע יש לו חיוב שבוע' על הנתבע משא"כ בהיפך שבוע' אין לנתבע חיוב שבוע' על התובע דהוא אינו מבקש שבוע' אלא שמציל עמו ואומר שישבע התובע ואז יטול וכן בנשבע ונוטל יש לו זכות לתובע ויטול על ידי שבוע' ובזה מציל עצמו ע"י השבועה וחפץ הוא שלא ישבע אבל אין שייך בזה לומר הנתבע יש לו חוב על התובע שישבע לו ויש ראיה לזה ממ"ש המחבר סי' פ"ב ס"ט ואין הלוה יכול לו' או השבע וטול או הוציאני מכלל החרם כו' והתם קאי על ההפוך שבועה ואי ס"ד דגם בהיפוך צריך המהפך לקבל חרם היכא ס"ד לומר שהוא רוצה שהמלוה יוציאנו מכלל חרם דהא גם כי ישבע זה צריך לקבל בחרם תחל' וא"כ א"א לו להפטר מחרם דהא יאמר אשבע ואתה תקבל חרם ואחר החרם לא ירצה לישבע ובסמ"ע סי' פ"ב סק"ל משמע שהרגיש בזה ומש"ה פיר' דה"ק השבע וטול ואני לא אקבל בחרם תחלה או תתן חרם סתם ואיני יודע היאך אפשר לפ' כן דכיון דצריך קבלת חרם מאי צ"ל דלא יוכל הלוה לו' שישבע הלה והוא לא יקבל בחרם שהוא שלא כדין וסמ"ע עצמו הקשה קושיא כזו בסי' פ"ה ס"ג על הע"ש וז"ל וחלילה לומר כן כו' וא"ל דהיא גופה קמ"ל דצריך קבלת חרם אף כשזה נשבע זה אינו דא"כ למה אמר וזה אינו יכול לימר או השבע וטול ולא אקבל חרם סתם ועמ"ש סי' כ"ב סי"א. דמ"מ נ"ל דגם בשבועות הבאות על ידי שמא הנזכרות בריש סי' צ"ב כל שהוא נשבע ונפטר צריך המשביע ג"כ קבלת חרם:

ט

(שם ויענה המשביעו אמן) הקש' הסמ"ע מסי' פ"ב דא"צ לענות אמן ותי' דהתם רוצה לצאת מב"ה ע"כ אין צריך להמתין בב"ה משא"כ כאן שהוא אצל השבועה יענה אמן כדי שיאוים יותר וחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקר' ליתא דכאן אין שבועה ע"ז עד שיקבל זה שכנגדו חרם (א"ה א"ל ע"ז מהא דקי"ל אם אין התובע בעיר עכ"ז משביעין שאין מעכבין שבועתו של זה מפני תקנ' קלה כמ"ש סי' קכ"ג ס"ט דכשהוא בעיר צריך להחרים בבירור וק"ל ע"כ) מתחלה מש"ה כל שאינו עונה אמן לא יוכל לכוף חבירו לשבועה שאפשר שהוא חושב שאינו בכלל החרם כשאינו עונה אמן יכיון שעי"ז החרם הוא כופהו לשבועה ע"כ יעשה ע"צ היותר טוב מה שא"כ לעיל שאין החרם מביא ליד שום דבר רק שנתנו רשות לזה להחרים על כל מי שגזלו אין שום חיוב על שכנגדו לענות אמן ולא יהיה שם אצל החרם ומש"ה נ"ל במי שנתחייב היסת והפכה ואין הלה רוצה לישבע וליטול אלא רוצה להחרים סתם אין הנתבע צריך שיקבל עליו חרם בפי' או לענות אמן דגם חרם זה אינו מביא לידי שום דבר שיתחדש ע"י רק שהרשות בידו להחרים על כל הגוזלו כנלע"ד מל' הפוסקים אלא שהמנהג בהדייני' שאומרי' ע"ז הנתבע צריך שיקבל עליו בפי' חרם שאינו חייב לזה כלום:

י

(סעיף כ"ה) אפ"ה נשבע לו ק"ל מפ"ק דקידושין דף כ"ח בתובע לחבירו עבדי אתה דפרכינן שם הא מנדינן לי' דתנן הקורא לחבירו עבד וכו' ומ"ש מאומ' גזלן שלי אתה דהא גם גבי עבד הוא תובע ממון שלו מידו שאומר קניתיך וישבע ע"ז שאינו קנוי לו אלא ע"כ כיון שאינו בר שבועה (א"ה דבר זה אין לו שחר דאטו עבד כנעני לאו בר שבועה הוא והלא לכל הדברים לאשה מדמינן לי' וכי היכי דמשביעין את הנשים דהושוה אשה לאיש לכל דינין האמורין בתורה כדאי' בסי' צ"ו ה"ה עבד כנעני וכן לכל דיני עדות ונאמנות אשה ועבד שוין ומעיקרא קושיא אין כאן דשאני התם שהוא פוסלו בקהל ובהדיא אמרי' בקורא לחבירו רשע יורד עמו עד לחייו אבל אין הב"ד נזקקין לו ובתביעת ממון ודאי דצריך לישבע ואף אינו יורד עמו עד לחייו שהרי אינו כקוראו רשע דהא משבעינן ליה וז"ב. והא דאי' בירושלמי והרב הביאו פ' כ"ה הל' עבדי' וב"ד מוסרין שבועה לעבד ופסקו רמ"א סי' פ"ט אף דהי' אפשר לחלק בין נשבע ונוטל שלא רצה להפקיע ממונו של בעה"ב בשבועת העבד משא"כ בנשבע ונפטר עוד הי' אפשר לומר לולי דבריהם דהירושלמי בעבד בניחות' קאמר והוה ניחא שלא מנו הפוסקים בכלל הפוסלין לשבועה את העבדים אמנם אין צורך דודאי סתם עבד הוא בחזקת גנב וקוביוסטוס כדאמרי' בכתובות וב"ב הי' גנב וקוביוסטוס הגיעו ולכן פסול לשבוע' אבל אם היה מוחזק בכשרו' כטבי עבדו של ר"ג פשיטא דכשר לשבועה אף שפסול לעדות וז"ב ע"כ) לפי טענתו לא משביעינן ליה הכי נמי גבי הגזלן נימא כן ואין לתרץ דבכל פסול התלוי בממון שאפשר שהיה עליו מלוה ישנה ומורה היתר לעצמו וע"י שבועה יפרוש מזה משא"כ בפסול גוף כמו עבד שאינו לגמרי בר שבועה לפי טענתו דא"כ כל גזלן לא יפסל כי יתנצל לומר מלוה ישנה היתה לי אלא ודאי כל שלוקחו בגזילה אין שום התנצלות וכעין שפי' על נסכא דרבי אבא דכיון שחטף אין לו שום זכות להנצל (א"ה שא"ה דהו"ל מ"ש להכחיש העד ואילו"מ והתם נמי לא מפסיל ע"פ ע"א וז"ב ע"כ):

יא

(סעיף כ"ז) נאמן אא"כ. ובמרדכי נתן טעם שאין שבועה חלה על שבועה ולא כטור שנתן טעם אחר:

יב

(שם) עד שיביא ראיה כ' סמ"ע דאם טוען מחלת לי השבוע' דנאמן ותמיהני דא"כ מה הועילו חכמי' בתקנתן היסת דכ"א יאמר מחנת לי השבועה בשלמא בטענת נשבעתי שהיה נאמן בדורות הראשונים ל"ק דיש לו תקנה שיאמר לו אל תשבע אלא בפני עדים וכמו בפרעון אל תפרעני אלא בעדים משא"כ שיוכל לומר אתה מעצמך מחלת לי ביני לבינך מה עלי לעשות ונמצאת תקנת חכמים בטילה וכה"ג מקשים התו' פ' השואל דצ"ד ד"ה רב נחמן כו' דאמר א"י אם אני חייב לך צריך לישבע היסת דאל"כ כל אדם יאמר כן וכה"ג פרכינן ריש כתובות במה שאמרו פתח פתוח מצאתי ומה הועילו חכמים בתקנתן כתובה כו' וכה"ג מקשים התוס' בכתובות דף צ"ו ד"ה יתומים כו' ותו דבמרדכי ס"פ קמא דב"מ אי' וז"ל ולפיכך מי שרוצה להזהר מכל הערמות אלו יאמר אני מתרה בו שלא יפרע לי אלא בפניכם עכ"ל ואכתי יאמר מחלת לו ומה תועיל התראה ע"כ נלע"ד פשוט דצריך לישבע היסת דמחל לו השבועה דמחילת השבוע' הוי טוען מחלת לי המעות דאם לא מחל לו המעות יתבענו עכשיו שנית המעות ואין זה דומה למ"ש סי' צ"ג ס"ט בטענה שאפי' הודה בה אינו חייב אלא שבועה אינו נשבע דהתם אינו טוען עליו ממין בבירור רק שבועה אבל הכא הוא אומר בבירור שיש לו ממון אצלו ואם אתה כופר השבע וזהו ודאי צריך היסת ומה שכתב סמ"ע ראיי' ממ"ש הטור סי' פ"ב (ובסמ"ע ס"ק ל"ז) ועדיין יש לפקפק כפי מה שפי' בו רש"ל כבר כתבתי שם הפי' בענין אחר ותו דאפי' לפי' רש"ל לא מהני שם טענת מחילה אלא שהמלו' ישבע אבל ודאי לא מהני כאן לפוטרו מן חיוב שבועה לגמרי ולהפסיד למלוה כנלע"ד:

יג

(סעיף ל') הדין עם התופס ונאמן במגו כו' לפרש האי מלתא נעתיק מקומן של הדברים שנראין דברי המרדכי סותרין זא"ז דבפ' חזקת הבתים כת' המרדכי בשם הר"מ בסרח בת אשר שהיתה תובעת דודה ראובן מחמת שהיה בידו עזבון יעקב אביו ואשת יעקב לא נשבעה על כתובתה נמצא הנכסים של יורשי יעקב וראובן טוען שיעקב מחל לאמו כל הנכסים ופסק שאם החזיק ראובן בקרקעות ג"ש מגו דאי בעי אמר מינך זבינתא ה"נ נאמן בטענות שאביו מחל לה ונשבע ע"ז ואע"ג דיש לו ע"א המסייע מ"מ אין להאמינו כאן בלא שבועה דהא דע"א קם לפטור משבועה ה"מ היכא דמתוך דברי העד ודברי הנתבע מהימנינן לנתבע ובלא מגו מהימנינן ליה כיון דאיכא ע"א פטור בלא שבועה אבל הכא לא מהימנינן לנתבע אע"ג דאיכא ע"א כדבריו אלא ע"י מגו משום דקרקע בחזקת בעליה קיימא ולא מפקינן מחזקתו ע"י טענת נתבע וע"א אלא ע"י מגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה היה צריך שבועה ה"נ שבועה בעי עכ"ל ובפ"ק דב"מ כתב המרדכי בשם הר"מ ז"ל אם העיד העד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר אע"פ שהעד אינו יודע אם פרע ראובן מ"מ כיון דראובן אומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי דמי ונשבע ראובן להכחיש העד אבל אם יש ביד שמעין משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' עכ"ל הרי לך מפורש דמ"ש אבל אם יש ביד שמעון כו' היינו בלא עדים דאל"כ פשיטא דלא מהני תפיסתו אא"כ בלא עדים ומכח מגו דלהד"ם וככל התפיסות שבתלמוד שאדם נאמן לטעון עליהם עד כדי דמיהם היינו מכח מגו דאלו בלא מגו היאך יכול לזכות בחפץ של חבירו שהיא מידה שאינו שלו ואפי' יש לו עד מסייעו לא מהני להחזיק ממון אחרים דאין עד מסייעו מועיל אלא לשבועה אלא ע"כ מכח טעם מגו דאי בעי אמר להד"מ ואפ"ה מהני עד המסייעו לפטור משבוע' וא"כ סותר דברי עצמו בפ' ח"ה ונרא' ברור דעכ"פ יש חילוק בין קרקע למטלטלין והוא מבואר בפ' ח"ה דהא כת' שם הטעם דקרקע בחזק' בעליה קיימא אלא דצריך לבאר טעם חילוק זה דעכ"פ יש במטלטלין ג"כ הטעם משום מגו ומ"ש מגו ממגו ונלפע"ד דהחילוק הוא בזה דבקרקע אין שום זכות בעולם למי שרוצה להחזיק הקרקע לעצמו רק ע"י מגו דכל שיש ספק בדבר אין שייך שם תפיסה דאין תפיסה בקרקע דבחזקת מרא קמא קיימא רק שעיקר זכות ההוצאה של זה הוא ע"י מגו מש"ה לא עדיף מהמגו עצמו והיינו ההיא דפ' ח"ה שזכרנו אבל במטלטלים דמועלת התפיסה במידי שיש ספק ואם היה רוצה היה אומר אין לך בידי כלום והיה די לו בזה דקי"ל אין צריך לברר ונמצא שהיה שפיר מצי טעין בקיצור אין לך בידי כלום שמחזיקו בשביל חוב שלו ועכשיו שמאריך ואומר יש לך בידי חפץ ואתה חייב לי הוא שלא בהכרח ולפי טענתו של עכשיו צריך למגו דלהד"ם מש"ה עיקר זכות התופס לא היה בשביל המגו דאפשר שהיה יכול לטעון בענין שלא היה צריך למגו והיינו ההיא דפ"ק דב"מ משא"כ בקרקע שאין לו שום זכות בעולם רק ע"י מגו נמצינו למידין דדברי המרדכי בפרק ח"ה היא דוקא בקרקע ואע"פ שבשאלה שם הוזכרו גם מטלטלים מ"מ המעיין שם יראה דעל המטלטלין לא הוצרך להשיב שם רק על הקרקע ולפ"ד מצינו ג"כ במטלטלין דאין העד המסייעו פוטר מהשבועה במקום שצריך מגו בהכרח דהיינו מי שמפקיד אצלו בשטר והנפקד טוען החזרתיו לך דקי"ל בפרק המוכר את הבית ובסי' ק"ח דנאמן אף שיש שטר להמפקיד כיון דיש לו מגו דנאנסו ובזה הוא המגו הכרח כמו בקרקע דלעיל כיון דיש לו שטר ביד המפקיד ממילא אין פטור לזה רק ע"י מגו ושם אין עד המסייעו פוטר מהשבועה ועפ"ז נתברר דהרב רמ"א קיצר במקום שיש לו להאריך ולבאר בסי' זה ס"ו דהא דאין עד המסייעו פוטר משבוע' במיגו היינו דוקא בקרקעות או במטלטלין בדרך שהמגו הוא בהכרח דוקא כמו שזכרנו אבל לא בשאר מקומו' במטלטלין וזכינו עוד בזה לפרש דמ"ש המחבר והטור כאן דכל הנשבע לחבירו ונפטר ואח"כ תפסו בלא עדים שהוא לשבע דהיינו שהשבועה מתחלה לא היתה בשביל ע"א של התובע דא"כ כשנהפכה השבועה להתובע עכשיו ע"י תפיסתו לא היה צריך לישבע כיון שיש לו עד מסייעו אלא ע"כ דמיירי שהשבוע' של נתבע היתה ע"י מודה מקצת וכיוצא בזה כנלע"ד ברור כשמש בדין זה והרב רמ"א לא יצא ידי חובתו בזה שכתב הדברים בסתם ועכ"פ יש כאן חילוק מצד דברי המרדכי שסותרים זא"ז וע"כ צריך אתה לתרץ קושיא זו ולעשות חילוק:

יד

(ס' ל"ד) לא נפטר משבועה פי' שמחוייב אח"כ לישבע על כפירתו דהיינו שפרעו וכעין שזכר רמ"א ע"ז ואפילו לי"א דסעיף י"ז שהביא רמ"א דאם נשבע כדינו מתחלה דנפטר מוד' הכא דאינו נפטר במה שת"כ דהא לאו כדינו היה דכאן לא היה רק תקיעת כף ואין שם איומים כ"כ כמו בשעה שמשביעין. אותו היסת וכן משמע בהגהת מיימוני דשבועות פי"א דהטעם משום חומר שבועה מת"כ ובסמ"ע כת' הטעם דלא נפטר כאן משבועה כיון שבתחלה בשעת שבועה לא הוציא עדיין שקר מפיו משא"כ עכשיו בשבועה שניה שנשבע שכבר פרעו וסבר' זאת אית' בתשובת רשב"א סימן תתקס"ד שהוא הי"א שבסעיף י"ז מ"מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א"א לומר כן מדתלי הטעם דוקא שאין חומר הת"כ כשבועה:

טו

(שם כגון שתקע כפו) בהגה' מיימוני דלעיל מפורש ששניהם מודים שהיה שם ת"כ לפרוע לו מה שהיה חייב לו ואח"כ אומר שפרעו דלא נפטר משבועה ונראה דגם כוונת רמ"א כן דמה שאמר והוא כופר י"ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל אינו כופר עיקר נתינת הת"כ ובסמ"ע הגיה כאן כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש מ"ש והוא כופר דהיינו עיקר הת"כ ולא בדוק' הוא אלא ה"ה מודה בת"כ אלא דקמ"ל דצריך לישבע שנית כנלע"ד:

טז

(שם אבל אם אמר כו') שם בהג"ה מיי' מסיק האי מלת' וז"ל אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו ע"ז וכופר ואומר לא תקעתי כפי פטור בלא שבועה א' שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כ"א בת"כ עכ"ל ונראה ביאור דבר זה דאין חילוק בין שבועה לת"כ בזה רק שכיון שעיקר החוב הוא מצד הת"כ או השבועה אין ב"ד פוסקין שבועה על שבועה משא"כ בריש' דיש לו כבר עליו שבועה מכח כפירת ממון כתקנת חז"ל מש"ה אינו יכול לפטור עצמו בת"כ כמ"ש בסמוך ולפ"ז ה"ה. אם אומר שאר טענות על ת"כ או שבועה ע"ז ג"כ אין פוסקין שבועה ואפילו יש עדים על הת"כ או השבועה כיון שעיקר החיוב מתחלה אינו רק מחמת השבועה ע"כ יכול לומר מחלת לי על השבועה וכן איתא בתשובת הרא"ש כלל י' סי' ב' באחד שנשבע לאשתו שלא יצא בלי רשותה ואחר זמן יצא ואמר מחלה לי השבועה ופסק דלא שייך שבועה ע"ז דאם הוא משקר הרי עובר הוא על שבועתו דאין השבועה חל על שבועה עכ"ל והתם מיירי שנשבע בפני עדים כנראה למדקדק שם וא"כ יש לתמוה על הרמ"א שכתב כאן נאמן במגו שהיה יכול לכפור דמשמע הא במקום עדים אינו נאמן ואמאי הא יכול לומר מחלת לי הת"כ כמ"ש יהנה במרדכי פ"ק דב"מ אי' האי פסקא שא' טען שלא נתן לו ת"כ ליתן לו איזה דבר רק בתנאים פסק שם דנאמן מכח מגו דלא תקע כפו כלל ושם לק"מ כיון שהוא אומר שבשעת הת"כ היה תנאי א"כ ע"כ אינו נאמן אלא כשלא היה עדים בשעת ת"כ. משא"כ ביש עדים על ת"כ ואינם יודעים מהתנאי מוכח דלא היה שם תנאי דהא אינם מעידין ע"ז וע"ז כתב דנאמן במגו דלא תקעתי כלומר דהא אין עדים על א"כ ואפשר שהרמ"א שאמר להאי מגו קאי דוקא על תנאי כך וכך ובזה צריך שלא יהא עדים שם אבל טענת מחלת לי ל"צ מגו אלא אפי' איכא עדים על ת"כ נאמן בזה אח"כ לומר מחלת לי כמ"ש הרא"ש כנלע"ד פשוט בזה:

יז

(סעיף ל"ה) פטור בלא שבועה הסמ"ע הקשה מסימן צ"ה דאית' שם דנשבעין עכשיו על ההקדשות ונראה דלק"מ דבסי' צ"ה כתב הטור בהדי' אם להקהל תביעה מכח הקדשות כו' טעמא דהקהל הם יד עניים וכאלו העניים הם עצמן תובעין משא"כ כאן שנתן להנפקד מעות כיון שהוא כופר לו והתובע עצמו מודה עכשיו שהם מעות עניים וטובת הנאה שלו אין בכך כלום נמצא הנפקד לאו בע"ד דהעניים והוא ממון שאין לו תובעים דדוק' הבע"ד הם תובעים בשביל העניים וזה אינו שייך כאן שאינם יודעים מאומה א"כ אם הם תובעים מכח זה להנפקד בפי' בשם מעות עניים אפשר שהיה חייב שבועה אלא שאין עכשיו עסק בזה כנלע"ד: (א"ה לא ידענ' מאי קשיא להו דהא בהדי' פלגינן בס"פ החובל בין מידי דקייץ למידי דלא קייץ והא ע"כ לא קייץ וא"כ ה"ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה וק"ל ע"כ):

יח

(סעיף ל"ו) שנים או שלשה כתב סמ"ע ה"ה אם יש לו תביעה על רבים ונשבע לאחד מהם היינו דוקא כשנשבע אחד בארור והאחרים יענו אמן או הן הוי די בכך אבל אם נשבע א' מהשותפין בשם שהוא אינו חייב לא מהני עניית אמן האחרים ונראה דכוונתו לפי שלא קאי האמן אלא שאותו הנשבע אינו חייב ואפשר שהעונה אמן חייב ע"כ נראה דאין דבריו אמורין אלא כשתובע לרבים שכל אחד מהן חייב לו ע"כ לא די בעניית אמן אבל כשתובע לרבים שהם בשותפות חייבים לו די בזה אם א' נשבע והא' יענה אמן דאף א"ת שעונה אמן אחר הנשבע שאינו חייב מ"מ שפיר הוי שבועה דהא התביעה אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממיל' כולם אינם חייבים דהא תליא כנלע"ד:

א

אם הוא מ"מ כו' כתב הר"ן תבעו בנו"ן שהלוהו ונ' שחבל בו והוא כופר בכל אע"פ שעל החבלה נשבע ונוטל מ"מ לא מיקרי מודה מקצת דהא עדיין לא אשתבע (פי' דלא דנין בי' דין דרח"ק) אבל אם כבר נשבע ותבעו והלה כופר בכל ה"ל ר"ח קמייתא דאנן סהדי דחייב לו הנך נו"ן עכ"ל והביאו הסמ"ע ויש לדייק לפי מה דס"ל להרמב"ם דכל היכי דאינו יכול לכפור לא מיקרי מודה מקצת וא"כ מה אירי' כופר בכל אפילו מודה בחבלה לא הוי מ"מ דהא א"י לכפור דהא נשבע ונוטל ואי דהואיל דאינו נוטל אלא בשבועה לא קרינן אינו יכול לכפור דהא שטר נמי א"י ליטול אלא בשבועה ובפרט בפוגם שטרו ומהר"ן אין ראי' דלא ס"ל הך דינא של רמב"ם כלל אבל לדעת הרמב"ם יש לדקדק בזה וצ"ל דלא דמי הך שבועה להך שבוע' דבשלמא שבועה על שטר ד"ת נוטל בלי שבועה וחז"ל תקנו להפיס דעת של הלוה בעלמא ולכך קרוי א"י לכפור משא"כ בנחבל ד"ת אינו נאמן כלל וחז"ל תקנו לתקנת הנחבלים לכך לא הוי בגדר א"י לכפור. גם יש לדייק באידך בבא דאם כבר נשבע דמשתבע הא לא סגי דעמד בדין לחייבהו שבועה ונשבע א"כ הא הוי שעבוד קרקעות דבעמד בדין לכ"ע גובה משעבדי ועיין לקמן סימן קי"ט וסימן תי"ט ע"ש ודוחק לומר דאיירי דלית ליה קרקע כלל ואולי ס"ל דנאמן על פס"ד לומר פרעתי לכך לית ביה גביית משעבדי דבשלמא הוא א"י לטעון פרעתי כיון דכופר ואמר לא חבלתי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל לקוחות יאמרו אין אנו משגיחין בכפירתך והודאתך ואנו אומרי' פרעו. וכן כתב הר"ן להדי' שם גבי ר"ח קמייתא ועיין מש"ל סימן ע"ה וא"כ לפי מש"ל בסימן ל"ט דא"נ לומר פרעתי על פס"ד ליכא כאן שבועת מ"מ: אך אולי י"ל דפס"ד אית לה קלא וטורף עשעבדי ה"מ כשפסקו ב"ד להדי' לשלם אבל כשהב"ד פסקו לישבע וליטול אם כן אף דלקוח' שמעו כן לא נמנעו ליקח כי אולי לא ישבע ומה שנשבע אח"כ לית ליה קלא דאולי נשבע בצנע' וחוץ לב"ד וגם י"ל הואיל ופס"ד בדרך ספק אין ב"ד מוציאין קול לפסק כי אולי לא ישבע ולית כאן שעבוד קרקעות וצ"ע כי לפ"ז נחבל דנוטל בשבועה לא יגבה ממשעבדי וצ"ע:

ב

דהא אפילו שטר חשוב הילך והע"ש כתב דהיא גופה ק' דהא ק' להוציא אף בשטר וכ' הסמ"ע דהלא גמרא ערוכה דשטר ה"ל הילך וכתב הש"ך דשם איירי דיש לו קרקע כמ"ש רש"י דכל קרקעות משעובדים וא"כ בממ"נ אי מיירי ביש לו קרקע איך יליף משכון מיניה הא שם חל שעבוד קרקעות וע"כ מיירי הטור בדלית ליה קרקע וא"כ יפה תמה הע"ש למה יהיה באמת הילך הא קשה להוציא ולכך הכריע הש"ך דמשכון לא מיקרי הילך דמשטר אין ראיה או הטעם משום דא"י לכפור או משום שעבוד קרקעות. ואין דבריו נכונים דפשיטא דהטור מיירי ביש לו קרקע דאי בדלית ליה קרקע איך יתואר בו הילך הרבה יצאו חנם אין כסף וממי יגבה מגברא ערטילאי ומ"מ לא קשה דהא ה"ל שעבוד קרקע דראית הטור מס"ד בגמ' שם ב"מ דף ד' דרצה לפשוט דהילך פטור מהא דלוה אומר שתי' דפטור מש"ד וס"ד הטעם דה"ל הילך ומשני הגמרא ש"ה דמסייע ליה שטרא א"נ משום דה"ל שעבוד קרקעות וכו' וא"כ לס"ד דס"ל דשעבוד קרקעות יש בו שבועה דאורייתא וכמ"ש התו' בד"ה אין נשבעים וכ"כ באסיפת זקנים לב"מ להדיא ע"ש ומ"מ ס"ל דלכך פטור משום הילך והיינו הואיל ויש לו שעבוד קרקעות ה"ל הילך וכמ"ש רש"י להדיא דכל הקרקעות משועבדים הרי אף דנשבעים על קרקעות מ"מ הואיל משועבדים לחובו ה"ל הילך א"כ יליף הטור כ"ש במשכונו של מטלטלין בידו דה"ל הילך. והא כל טענת הריטב"א דלכך לא קרוי משכון הילך דמחוסר שומא ומצי לסלוקי בזוזי וטעמי' אלו מישך שייכים אף בשעבוד קרקעות ביותר ויפה טען הטור. וכן מוכח מהא דפריך למ"ד הילך פטור אמאי איצטרך קרא למעט קרקע משבועה וק' הא איצטרך לשעבוד קרקעות שטר ודכוותי' דג"כ אין נשבעים הואיל ומיעטה תורה קרקע משבועה ועכצ"ל דאף דה"א דנשבעים על קרקעות מ"מ שטרות מפטרי מטעם הילך וא"כ יפה טען דמכ"ש משכון. ואף דנדחק דלמא שטר שאני דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וה"ל כאלו גבה כבר קרקע ומוחזקת בידו ואע"ג דקיי"ל כב"ה דלא אמרי' שטר העומד לגבות וכו' הא כתבו תו' סוטה דכ"ה דשטר שאין בו ספק כלל לכ"ע הוי כגבוי. אך זה דוחק ואין כדאי לדחות דברי הטור ודברי הטור ברורים. ומה שטען הש"ך דלכך הוי שטר הילך משום דלא יכול לכפור כבר הקשו רבי' מחכמים מה ענין טעם שלא יכול לכפור להילך דהילך ענין אחר ולא יכול לכפור ענין אחר דודאי אף דיכול לכפור ה"ל הילך מטעם דה"ל שעבוד קרקע ועיין בתוס' פרק יש נוחלין גבי נשבע וגובה מחצה מבנ"ח דהקשו התו' הא ה"ל הך חמשים דמודה הילך ותי' הואיל ועדים מעידים שפרע כולו אינו גובה משעבדי לא קרוי הילך הרי דלא תליא כלל במה שיכול לכפור דהא שם יכול לכפור דמסייעי' לו עדים דפרעו כולו ומ"מ חשבוהו התו' להילך רק עיקר הדבר הואיל ואין יכול לגבות משעבדי ש"מ דס"ל לתו' דכל עצמותו של הילך משום דמשעבדי ליה קרקעות ועיין לקמן מ"ש סימ' פ"ח דאף הרא"ש דקאמר בריש פ"ב דכתובות הילך שלא יכול לכפור לא אמרו אלא בשעבוד קרקעות ומשום שעבוד קרקעות ה"ל הילך ע"ש שהארכתי בזה ועכ"פ דברי הטור ברורים ונכונים ומוכרחים מדברי הגמרא. איברא מרא דהאי שמעתא דמשכון לא מיקרי הילך הוא ר"י בן גאש והוא נתן טעם אחר דמנה אין כאן משכון אין כאן ופי' הר"ן בשבועות והנ"י בב"מ דבריו דלא קשה דבשלמא שם במה קני' ליה המשכון אבל כאן קני' המשכון במעותיו ותי' הר"ן דגם במלוה לא קנה וא"כ במה יקנה המשכון ואי במשיכה בזו שפיר י"ל מנה אין כאן משכון אין כאן. ולטעם זו לא קשה קושית הטור משטר שמשעבד נכסיו בעת הלוואה ומסירת המעות ופשיטא דחל ובאמת בנותן משכון תיכף בעת הלוואה ה"ל הילך אבל אח"כ במאי קני' ליה אך הא גופא במחלוקת שנוי' ופסק רבינו מחבר לקמן ס"ס ר"ד במלוה קנה קנין תורה כמו במעות ומקבל מ"ש א"כ הא קני' ליה משכון ולכן דין זה אין בו הכרע ונוטי' הדברים דה"ל הילך וספק שבועה להקל ואין כאן ש"ד כלל ואין הכרעת הש"ך מכרעת וגם דברי הטור נכונים ועיין מ"ש לקמן סי' פ"ח:

ג

ולמ"ד דמשכון וכו' בטור כתב על הרמב"ם דכתב בנתחלף דמשתבע ש"ד דאפשר דס"ל דמשכון לא קרוי הילך ותמה הב"י מה אפשר הא מבואר ברמב"ם דס"ל כרבו הר"י הלוי דמשכון לא קרוי הילך ויפה פירש בדרישה דהספ' אי הך דינא תלוי בהך דינא דמשכון לא קרוי הילך וא"כ ליתא לפי מה שכתב הטור דה"ל הילך או לא תליא בזה אך הטעם בדבר למה לא יהיה תלוי בזה דחק הפרישה כנראה למעייין ולי נראה דהך ונתחלף לו סובל שני פירושי' או דיודע הייתי קודם ביאתי לב"ד שאין זה כלי שלך רק נתחלף לי מימי קדם והא לך כלי אחר במקומו או שפירוש שטעה בעת הביאו לב"ד וחושב באמת שהוא כלי שלו עכשיו מרגיש בטעות וא"כ אם הפי' דידע בטעות פשיטא דלא גרע ממשכון ותלי' זה בזה אבל אם הפי' דטעה באמת א"כ מעולם לא נחית זה בב"ד ליתן לו משכון רק בתורת שלו וא"כ מה הילך שייך כאן הא כל שעה יכול לתבעו בטעות נתתי לך ואם כי אח"כ אשר מרגיש בטעות מ"מ מסכים להחזיקו בידו אין זה הילך דבעינן תיכף בעת ההודא' ולכך לא הוי הילך וא"ש וכ"נ באמת אי הודה בטעות לא דמיא למשכון כלל דהא לא נחית בתורת משכון כלל וצ"ע:

ד

וע"א מסייעו כתב הש"ך דמדברי הטור ס"ס פ"ד מוכח דמ"מ חרם סתם עליו אמנם בתשובת מהרי"ו סי' צ"ב מבואר במקום דע"א מסייעו אפי' חרם סתם אין כאן ודוחק לחלק כשיש עליו זולת עד שבועה אז די דפוטר משבועה ולא מחרם משא"כ דאף דזולת עד אין עליו רק חרם בא ע"א לפטור אף מחרם דאין לזה טעם אי אלים העדות של עד אחד לפטור מחרם אפילו במקום שיהיה חיוב שבועה יפטור מחרם ואי לא אלים אפילו במקום שהיה רק חרם זולתו לא יפטור. ולכן נראה לחלק באופן אחר במקום שטוען עליו ברי אין כח ביד ע"א לפוטרו מחרם דהוא צועק ככרוכי' וטוען ברי אבל במקום שטוען שמא וע"א מסייעו א"כ אין כאן טענה כלל דהוא בעצמו א"י ועד מעיד כדברי הנתבע א"כ מה מקום ספק יש כאן ולכך אפי' מחרם פטור:

ה

י"א שפוטרו וכו' בת"ה סי' של"ד כתב בשבועת שומרים וע"א מעיד שפשע ואחד אומר שלא פשע ל"א אוקי חד לגבי חד ומשתבע ש"ש אלא ע"א פוטר: והרב הש"ך השיג מהא דכתב הטור לעיל סי' מ"ו ופ"ב בא' אומר תנאי וא' אומר לא היה תנאי דה"ל חד לגבי חד ומשתבע היסת ואם לא יועיל ע"א לפטור מהיסת איך יפטרו משבועת התורה והרב הש"ך סותר דברי עצמו דהא לעיל סי' מ"ו ס"ק ק"ט מפרש בדברי רמ"ה דס"ל באחד אומר תנאי ואחד אומר אינו תנאי דמשתבע שבוע' דאורייתא להכחיש העד ולא הוה השני עד מסייע דאין השני אומר רק היה תנאי אבל מ"מ לא יחייב מדבריו דאין הלוה חייב מכל מקום למלוה ולכך מחייבו רמ"ה שבועה דאורייתא והטור ס"ל דעכ"פ יש כאן הכחשה. וע"ש וא"כ אין כאן קושי' לת"ה דשם ליכא עד הפוטר רק דברי שניהם כמאן דליתא והרי יכול להטיל עליו היסת דלא חייב לו ואין עד מעיד דלא חייב לו כלום משא"כ בעובדא דת"ה דע"א מעיד בבירור שלא פשע. אך לפמש"ל בסי' מ"ו דלא משמע כן בדברי רמ"ה וטור ובפרט במ"ש אחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע יש כאן ראיה לסחור דברי הת"ה אך באמת אני תמה דהא הש"ך גופי' כתב בס"ק י' בשם הרא"ש והטור כל היכי דאיכא ספיקא בשבועה לא משביעין והיינו דהיכי דיכול לומר קים לי בממון אף גם בשבועה אמרינן כן וזה מבואר וא"כ אלו שני' אומרי' כך ושנים אומרים כך ועדות מוכחשת היא הלא אין מוציאין ממון מספק דיכול המוחזק לטעון אלו כת אמת האומרים לזכות וא"כ אף בשבועה אלו אמת כדברי העד שלא פשע לא היה כאן שבועה רק כל הספק הואיל ואחר מכחישו ואיך נשביעו מספק הלה יטעון קים לי כהך עד והרב הש"ך הוסיף לומר אפילו בשנים אומרי' פשע ושני' אומרי' לא פשע אוקמינן תרי לבהדי תרי וחייב לישבע ויפה דיבר הש"ך לשיטתו דאמרי' כן בע"א דלענין שבועה אין חילוק בין ע"א לשני' אלא דהיא גופא קשי' הא פלוגתא דרבוותא לא הוי עדיף משני כתי עדים המכחישים ועיין תוס' פ' חזקת גבי אמאי סמכית אהאי שטרא וכו' ואילו בפלוגתא דרבוותא אי מחייב שבועה או לא אמרי' דאין להשביע מספק ואילו בשני כיתי עדים המכחישים דלהך כת המעידים שלא פשע הא אין כאן שבועה לחייב שבועה מ"ש שבועה מממון וכשם שאין מוציאין ממון כך אין לחייבו שבועה ולכן דברי הת"ה נראי' ברורים לכאורה אם לא דנחלק בשלמא ביש ספק אי חייב שבועה ולא ספק אם אומר אמת או שקר דרך משל בפוגם בעדים דיש ספק אי רמו רבנן שבועה עליו או לא ואין זה ענין אם משקר או אומר אמת רק חז"ל לא הטילו שבועה בזו אמרי' הואיל וספיקא הוא אין להשביעו משא"כ כאן הספק הוא אם אמת כדברי עד זה או זה והיינו אם טוען אמת שלא פשע או לא א"כ היינו גוף שבועה דבאה על ספק אם אמת שלא פשע או לא ומספיקא רמינן שבועה טליו וא"כ מה יתן ומה יוסיף ספק הלזה הנולד ע"י אמירת עדים היינו ספק ראשון והטילו שבועה ודוק. דמ"מ סברא קלושה היא זו. ובפרט בשאר שבועות שאין משביעין על הספק כי אם על וודאי ומה ודאי איכא הע"א מסייעו אף דהוא ספק לב"ד עם מי הנכון והאמת. ובטור י"ל דהתם כיון דד"ת א"צ קיום א"כ השטר בכל אופן בתקפו ואין דברי זה המבטלו מועיל רק חז"ל תקנו קיום די דנבטל השטר אבל מ"מ מהיסת לא נמלט דאלים דברי האומר לא היה תנאי מזה האומר שהיה תנאי דד"ת דברי זה קיימין אבל זולת זה לא ידעתי איך להשביעו ועכ"פ נר' דאפילו לדברי הטור היינו דזה טוען ברי העד שאמר היה תנאי משקר ואיך לא נשמע בקולו להטיל היסת מי יימר אם למחר יתבעו סתם מנה לי בידך מי יכול למנוע היסת משכנגדו וא"כ אף עכשיו ישבע היסת אבל בטענת שמא כמו הנדון דת"ה דטענו שבועת שומרים וא"כ אף התובע א"י לידע אולי האמת כדברי העד דלא פשע איך נשביעהו מספק מ"ש שבועה ומ"ש ממון כמ"ש הרא"ש בכמה דוכתא דאם לא ירצה לישבע יצטרך לשלם והרי צועק קים ליה כהך עד וכמ"ש:
והנה לעיל בסי' מ"ו כתבתי דעת רמ"ה דאם עד הזוקקו לשבועה בא ראשון ונמצא דה"ל לענין שבועה כשנים אף דבא אח"כ עד המסייע ה"ל דברים של א' במקום שנים וכן משמע בר"ן כמ"ש הנ"י ומה שכתב דבעי' דוקא שפסקו ב"ד על פיו כבר השיגו הש"ך ועיין א"ע סי' י"ז בב"ש ס"ק ק"ט ולפ"ז ה"ה להיפך מי שנתחייב ש"ד ובא עד המסייע תחילה אפילו להחולקים על ת"ה אם אח"כ בא עד להכחישו ה"ל חד במקום שני' וכ"כ הט"ז אמנם הש"ך חולק כיון דתרווייהו דאורייתא הן לחייב והן לפטור משבוע' א"כ אף בבאי' זא"ז מ"מ ה"ל תמיד כתרי ותרי ומצאתי ראיה לדברי הש"ך ברא"ש ריש ב"מ דהוכיח דעד דמסייע פוטר דאל"כ ה"ל לפרוך על ר"ח קמייתא מה לע"א ופיו שאין ע"א פוטרו אם עד אחר מכחישו וכמו כן בפיו אם עד א' אפילו שנים אומרים דגם מקצת שהודה אינו חייב משא"כ ר"ח קמייתא דאם הכחישו עדים להנך דמעידים על חמשים הא לית כאן עדות וצ"ל איך יתכן שאין ע"א פוטרו בע"א הא ה"ל חד נגד חד ואין כאן עדות וא"כ אלו הוי אמרינן מה לפיו שאינו בהכחשה הא עד א' יוכיח וכו' ועכצ"ל דהואיל דעד זה בא ראשון לחייב שבועה אף דיהיה מוכחש אח"כ מע"א אין דבריו של א' במקום שנים וקשה השתא דעד מסייע פוטר עדיין לימא מה לפיו וע"א שאין ע"א מועיל דפיו ודאי אין מועיל כמ"ש הרא"ש דאפילו שני' לא מהני דהודאת בע"ד וכו' ובע"א נמי לא מהני דהא בא ראשון ועכצ"ל הואיל וע"א לסייע ג"כ תורה לא מהני מה שזה בא ראשון דשניהם כתרי יחשבו לענין שבועה והן הן דברי הש"ך וא"כ ה"ה להיפך בבא מסייעו ראשון דמ"ש ומזה הטעם נראה חולק הטור לעיל סי' מ"ו ארמ"ה דנמשך אחר דעת הרא"ש אביו ולכך ס"ל דאין כאן ש"ד בא' אמר תנאי וכו' ועיין מ"ש לעיל בסי' מ"ו דנראה דעת מחבר כרמ"ה. אך באמת לא הבנתי דברי הש"ך דכ' הואיל ושניהם דאורייתא ל"א דה"ל דבריו של חד וכו' דהא בי"ד סי' ל"ט בשוחט שאמר כי הבהמה טריפה וע"א מכחישו אם בא זה שאומר טריפה ראשון לב"ד ה"ל כשנים ואין דברי השני מועיל והא ע"א נאמן באסורי דאורייתא ומ"מ אמרי' דראשון ה"ל כשנים ולכן לא הבנתי דברי הש"ך הנ"ל והיה נראה ברא"ש דכיון דכללא הוא מכח ק"ו דע"א המסייע פוטר משבועה אף שבועת ע"א בכלל וזהו הכלל דע"א קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור וכל שבועות בכלל אף שבוע' דע"א לפ"ז להיפך לא אם עד המסייע בא ראשון ה"ל כשני' ותו לא מהני ע"א המכחישו וכן נראה לדינא דהא בלא"ה דעת הת"ה דלעולם אין כאן שבועה אפי' באי' כאחד וכתבתי דמסתברי' דבריו וא"כ וודאי בעד המסייע תחילה לכ"ע ליכא כאן שבועה כלל

ו

דה"ה בנשבע ונוטל. הט"ז הקשה הא הך יליף ליה מהר"ם מן נסכא דר"א דלא הטיל שבועה לשכנגדו משום דה"ל עד המסייע ופוטר אפילו דהיה נוטל והיינו דמהר"ם לשיטתו דס"ל כל שאיל"מ שכנגדו נשבע ונוטל משא"כ לפי דקיי"ל שכנגדו אין צריך לישבע א"כ אין כאן ראיה כלל מהך דנסכא דר"א ומנ"ל תו לומר דאף ליטול עד מסיי' פוטר ויפה הקשה אלא לפי דעת שערי' דרב אלפס דהך שנים אוחזים בטלית דנשבע ונוטל עחצה הוא מנשבעים ונוטלים ור"ת פי' על ולחזי זוזי ממאן נקט דס"ל ע"א המסייע ופוטר משבועה ש"מ דאף בנשבע ונוטל פוטר אך לדינא נראה ברור כאשר נראה ג"כ בתשובת חוט השני הנוטל בשטר וכדומה שמהתורה היה נוטל בלי שבועה רק חז"ל הטילו שבועה בזו ברי הע"א פוטר דכי לא יהיה ש"ד כ"כ אלים כמו בשבועה דרבנן ואי דשם נוטל הא מהתורה היה לו ליטול בלי שבועה אבל היכי דנוטל בשבוע' מכח תקנה כגון השכיר והנגזל שמהתורה אפי' בשבוע' לא יטלו רק חז"ל תקנו שבועה פשיטא דאין ע"א המסייע פוטר דלא תקנו חז"ל להוציא ממון עפ"י ע"א והבו דלא לוסיף בשבועה תקנו ולא בע"א וזה ישר ונכון ועיין לקמן סי' פ"ט שעשיתי סמוכים לזה ע"ש. ואף שבתשובת מהרי"ו משמע אפילו בכה"ג עד מסייע פוטר משבועה. מ"מ נראה נכון כמ"ש ובפרט להוציא מיד המוחזק דיכול לומר קים לי' דבנוטל לא מהני עד מסיי'

ז

נוטל וכו' כ' הש"ך ס"ק ט"ו היכי דאיל"מ לא פטר לו ע"א דאם א"י לישבע תו לא מחייב שבועה רק ממון מה יועיל ע"א והן הדברים הנאמרים ברא"ש רפ"ק דב"מ בישוב הקו' של הרמב"ן במלחמותיו בשומר שמסר לשומר דלא מהימן בשבועה דמה בכך הא שומר השני יעיד ויסייע לו ע"ש ויש ג"כ ראיה לזו מהא דאמרינן בפ' שבועת עדות דף ל"ב ע"ב הכל מודים בע"א בחשוד על השבועה ולא אמר בפשוט בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהיה מוכרח לשלם וע"י עד היה נפטר אלא דגם העד אינו מועיל בזה ומיהו זהו יש לדחות דמ"ש היינו נסכא דר"א ואטו כרוכל לחשב ומ"מ מורי' הדברים כמ"ש הרא"ש ואלא דקשה א"כ עדיין קושי' הרא"ש במקומו דה"ל למפרך מה לע"א ופיו שכן אין אחר מכחישו אם בא ע"א והעי' שחיי' מנה והוא אומר א"י משלם אף שבא אח"כ עד להכחישו דלא הוי עד מסייע וכמו כן פיו אם אמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וע"א מכחישו דאינו חייב כלום דהודאת בע"ד כק' עדים כמ"ש הרא"ש משא"כ בשנים האומרים דחייב חמשי' והוא אומר על כל מאה שתבעו א"י דה"ל משאיל"מ אם יבאו שנים ויכחישו לעדים ראשונים הרי אין כאן עדות ופטור מלשלם וקו' הרא"ש במקומו. ולכן נראה ליישב מש"ל בס"ק ה' דמה בכך דעד מסייע פוטר הא קושית הרא"ש הוא באופן דעד המחייב בא ראשון וה"ל כתרי ושם נכנסתי בדוחק אבל נראה דהא בגמרא קאמר מה לע"א שכן על שכפר נשבע וקאמר הגמרא אתי' מג"ש ולפ"ז אין קושי' הרא"ש דליפרך בהעד' ע"א גרידא דהא עיקר ק"ו מגלגול רק קושי' הרא"ש ג"כ מג"ש דאם העיד ע"א שחייב מנה יכופר וחייב שבועה וגלגל עליו עוד מנה ממקום אחר ובא עד אחר להכחישו בגוף המנה ובמה שגלגל עליו לא מהני כיון שבא העד המחייב ראשון ומכ"ש בפיו דהודאת בע"ד וכו' משא"כ בב' מחייבים שבועה ובאו שנים להכחישם פרחה השבועה ואין כאן שבועה ולא ג"ש כלל דשבוע' מעיקרא ליתא ולכך הוכיח הרא"ש דע"א מסייע פוטר וא"כ העד שמעיד שחייב לו ק' והוא כופר והוא גלגל עליו ממ"א ובא השני ומעיד כדברי הנתבע אף דלענין מאה שהעיד ע"א לא מהני סיוע דהא בא ראשון מ"מ לענין גלגול מהני עדותו דה"ל עד מסייע דראשון לא העיד בזה כלום וא"כ תו לא מצי למפרך דכל הקו' הוא מג"ש דבגוף השבועה בלא"ה מיפרך מה לע"א שעל מה שמעיד נשבע וא"ש וא"כ אף קושי' זו מיושב דל"ל באופן דקאמר א"י דבטוען א"י על מה שהעד הראשון מעיד מהא בלא"ה לא ילפינן ק"ו ואם על מה שמגלגל הא ס"ל לרא"ש בשמעתין דשאלה שכורה דלא אמרי' בג"ש משאיל"מ ע"ש ואין כאן חיוב תשלומין כלל ודוק:

ח

בלא שבועה עיין מ"ש בס"ק הקודם באיל"מ לא מהני ע"א אך יש לספק בחשוד שיש לו ע"א המסייע אי נימא ג"כ דלא מועיל או לא והנה הסברא והשכל נותן דמהני דבשלמא שם דאומר א"י מתחייב ממון ואיך יועיל ע"א אבל חשוד צועק ככרוכיא אני אשבע רק אנו חוששין שמא ישבע לשוא נפשו מונעים ממנו שבועה ואלו היו יודעים הב"ד שבדין ובאמונה נשבע היינו מניחי' אותו לישבע וכאן הרי עדותו בצידו והתורה האמינו לענין שבועה ואיך נפסיד לחשוד הא אנן סהדי דבקושטא הוי משתבע ובפרט שי"ל בטוען א"י תיכף חל חיוב ממון משא"כ בחשוד הא עדיין מחוסר חבירו שבועה כנגדו ועדיין לא הוי ממון אלא שאין צריך לכך והסברא ראשונה נכונה והן הן דברי רבינו הגדול הב"י בסי' כ"ח דאם יש גוי שחייב שבועה לישראל והוא בכלל חשוד ויש לו ע"א המסייע פוטרו משבועה ותמה עליו הש"ך סימן ע"ה כאלו היה בהעלם עין ממנו דברי הרא"ש הנ"ל אמנם כנים דבריו ואין בהם שכולה:
ובהכי ארווח לן שמעתין דשבועות דף ל"ב דקאמרי' הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה והכל מודים בע"א דר"א ומפרש הגמרא בשכנגדו חשוד על השבועה ששניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ הכל מודים בע"א דר"א היינו נכסא דר"א וכו' והניחו התוס' בתימא הא הך דשניהם חשודים דאמרי' משאיל"מ ג"כ ר"א הוא דס"ל וא"כ הל"ל הכל מודים בשכנגדו חשוד ובע"א כר"א ולא תי' כלום ולפמ"ש יש ליישבו דוודאי אביי דאמר הכל מודים בשכנגדו חשוד על שבועה לכ"ע אמרי' אפילו לרב ושמואל דפליגי אר"א והיינו או דחשוד יש לו שטר ומת לוה דלרב ושמואל מפסיד כמ"ש הרא"ש דהיינו דרב ושמואל ואלו יש לחשוד ע"א דפקד לוה דנ"ח או שהוא ת"ז באופן דליכא שבועה גביה הרי זה גובה דלא שייך גביה משאיל"מ מפסיד וא"כ עד שמנע וכבש עדותו חייב ק"ש דגרם לו היזק כמ"ש או בשניהם חשודים ויש לחשוד אחד שטר על חבירו דקיי"ל למאן דס"ל לא אמרי' משאיל"מ רק מפסיד א"כ מפסיד זה שטרו משא"כ ביש לו עד המסייע דלא פרע דהודה לפניו או שהוא תוך זמנו גובה א"כ שפיר משכחינן דחייב ק"ש אף לרב ושמואל רק הואיל וקיי"ל כר"א מפרש ליה הגמרא לר"א בשניהם חשודים דה"ל משאיל"מ אבל באמת מילתא דאביי מתפרש בין לרב ושמואל ובין לר"א רק קושטא דמילתא קאמר הגמרא הואיל וקיי"ל כר"א וודאי אביי כר"א אמר למילתא משא"כ הך דנסכא דר"א לא קאי רק לר"א ולא לרב ושמואל ולכך קאמר הגמרא על הך כר"א אבל הך בשכנגדו חשוד אתי' לכ"ע בין לרב ושמואל ובין לר"א בכל אופן. רק הגמרא מפרש ליה דיהיה אביי אמר למילתא ככ"ע ובפרט לר"א דקיי"ל כוותיה וזה ברור וגם מיושב שיטת הרמ"ה ור' ישעי' דס"ל בחשוד שומר דהתובע טוען שמא נוטל בלי שבועה וא"כ ה"ה בתבעו עפ"י עד דמ"ש ועמ"ש שם בסימן צ"ב ובש"ך ס"ק י"א דמשמע דחד דינא אית ליה עם שבועת שומרים וקשה א"כ הא דאמרי' הכל מודים בשכנגדו בשני חשודים ול"א בחד חשוד רק תבעו ע"פ עד וא"כ ל"ל מי יימר דמשתבע דהא א"צ לישבע כלל ודוחק לומר כמ"ש לקמן בסימן צ"ב דבע"א מודה הרמ"ה. ולפי מ"ש ניחא דבאמת הוי מצי לשנויא כך רק דהגמרא ביקש לומר אוקימתא בשניהם חשודים וא"כ יתכן דהתובע משביע לע"א או דהנתבע משביעו דיתכן דתבעו בע"א ומשאיל"מ הרי התובע וכן מצינו דמודה במקצת ואם כן בלא"ה חייב הנתבע לשלם בשניהם חשודים ולנתבע יש ע"א דמסייע ופוטרו וא"צ לשלם והנתבע תובעו להעיד וא"ש דמוקי ליה הך גוונא דאל"כ אטו כרוכלא היינו נסכא דר"א ודוק כי זה ברור (ומיושב ג"כ הקושיא מש"ל בסימן ע"ה בישוב חד תי' בתו' דשבועות דאביי לא ס"ל משאיל"מ אבל התו' בכתובות העלו דס"ל כן ודוק שמה) ולכן לדינא יכול המוחזק לומר קים לי כהב"י כי לא מצינו ראיה כנגדו ועוד כי זה דהחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא רק תקנתא דרבנן כדאמרי' בב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן ואיך לדמותו למתוך שאיל"מ דהוא ד"ת והדמיון רחוק למאוד ואנה מצינו דעבדו רבנן תקנתא בע"א וביחוד נראה בשנים חשודים דוודאי עד א' מועיל דאל"כ הוי הפוכי מטרתי דהרי לאחר פרעון יתבע לשכנגדו בע"א דפרעו פעמים ויתחייב שבועה וחזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ דהא שניהם חשודים וא"כ הפוכי מטרתי ל"ל כמ"ש הרשב"א בחדושיו לקדושין בהן הן שלוחיו הן הן עדיו ע"ש דכיוצא בזה ה"ל הפוכי מטרתי ודוק:

ט

שבועה וכתב הש"ך מלבד בחשוד שאם יש לתובע ע"א המסייע לא פטרו דאל"כ כל א' יוציא ממון ע"פ ע"א מחשוד וכן הוא בתשובת מהר"ם בתשובת מיימוני והביא ראיה מגמרא. ואמת שכך הוא שם אך שם איירי בתבעו ע"פ ע"א דהך העד גרם השבועה ומכח זה נתחייב שכנגדו לישבע ואם יהיה זה העד מסיי' א"כ הוציא ממון מתחילה ועד סוף עפ"י ע"א ולא שבקית חיי לחשוד דמפסיד ממונו עפ"י ע"א וע"ז יש ראיה מגמרא שבועות דאמר הכל מודים בע"א בחשוד ופריך הגמרא מי יימר דמשתב' ש"מ דאף בכה"ג צריך שבועה משא"כ אם השבועה לא היה מחמת עד רק במ"מ או בשומרי' בשטוענו ברי כדלקמן סי' צ"ב והעד מסיי' לתובע למה לא יפטרו הא העד לא היה סיבת שבועה כלל ואין זה מוצי' ממון מחשוד עפ"י ע"א ולא שייך לא שבקי' חיי לחשוד דנתחייב שבועה בלא"ה ובפרט לחד תי' בתוס' דזה שכנגדו נשבע בחשוד היה מתקנה דחסו על החשו' וזה לא שייך בע"א המסייעו וביותר נראה דזהו אם אמרי' בעלמא דתבעו עפ"י עד והפכו לשכנגדו אין שכנגדו מחויב שבועה דעד מסייע פוטרו א"כ שפי' מוכח מגמרא דבחשוד לא אמרי' דעד יסייעו לשכנגדו דלא שבקית כו' אבל אם אמרי' כדעת הש"ך לקמן דבכל דוכתי אין עד עושה שתי פעולות לחייב שבועה ולפטור שכנגדו א"כ אף בחשוד הדין כן דמ"ש דהנתבע מהפך או דהפכו חז"ל מ"מ אין עושה שתי פעול' ואין כאן קושי' וראי' כלל מהך דשבועה ולעולם עד המסייע פוטר בחשוד לשכנגדו אם סיבת השבועה היה מחמת מ"מ וכדומה ודין זה צל"ע:

י

אבל אם אין מאמינים אותו אלא מכח מגו כו' הש"ך הקשה דסותר לדברי הרא"ש דהקשה הא דאמרי' המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים דאל"כ אף דאית ליה מגו דנאנסה מ"מ שבועה בעי ולמה צריך עדים יחזור בע"א ויפטרו משבועה וקשה הא בזה לא הוה נאמן החזרתי רק במגו ותו לא פטרו עד המסייע והכריע הש"ך דלא כמרדכי ולכאורה איפכא נראה להכריע אף שסותרים זה את זה היה מסתבר כדברי המרדכי דקשה מה מגו יש נאנסה הא הוא אין רוצה לישבע ואם יטעון נאנסה על זה אין לו עד המסייע ויצטרך לישבע ולכך טוען החזרתי ויפטור משבועה ומה מגו שייך כאן הא מזה הטעם בעינן בהחזרתי שבועה אף בכופר בכל משום דזולת זה לית ליה מגו דנאנסה כמבואר בגמר' דרוצה להנצל משבועה וא"כ אף בע"א כן ולכן לכאורה חשבתי דוודאי מתחילה דפסקו חז"ל דעל שטר פקדון נאמן החזרתי אף דאיכא חזקה שטרך בידי מה בעי משום דנאמן במגו דנאנסו ואי דשם היה צריך שבועה אף בטוען החזרתי צריך שבועה ולכך פסקו חכמי התלמוד דנאמן ועכשיו דיצא כך הפסק תו בשטר פקדון עצמו בלי צורך מגו נאמן החזרתי דכיון דכך הדין דנאמן לטעון החזרתי בשבועה תו אינו חושש להניח שטרו ביד המפקיד כיון דנאמן בשבוע' ומה איכפת ליה וא"כ אזלה חזקה דשטרך בידי מה בעי וזהו כל ענין שטר דאינו נאמן פרעתי לא מכח עדים רק מכח שטרך בידי מה בעי ובהך חזקה מוציאין ובפקדון לאחר פסק גמ' תו ליכא חזקה ונאמן בלי מגו וא"ש וכן מוכח מתוס' ב"ב דף ע' דהקשו לר"ת דס"ל דש"ש צריך להיות גבי' הודאה הא דאמרי' בשבועות ש"ש איך משכחת ליה וכו' ואסקינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים והיינו שלא יצטרך לישבע מה שבועה יש כאן ול"ל היסת א"כ איך קאמר בעדי' א"צ להחזיר בעדים היסת איך ימלט ע"ש. ואי ס"ל בזה כמרדכי א"כ עדי' דוקא שני עדים דאף דיש לו ע"א על החזרתי מ"מ על נאנסה אין לו עד וא"כ שפיר י"ל בשטר דאין נאמן רק במגו דנאנסו צריך להחזיר בעדי' דוקא וע"א אין פוטר כמ"ש אבל בעדי' דנאמן בלי מגו א"צ להחזיר בעדים רק להמלט מהיסת בע"א סגי דלסייע ופטור ובזו י"ל הא דדייקו הרשב"ם וריב"ם מהך דשבועות בשטר צריך להחזיר בעדים דלא מהימן כלל אפי' בשבועה ונתקשה בו הרמב"ן מה ראו על ככה הא י"ל אם ירצה לפטור משבועה ע"ש אבל הם סברו עדים דווקא וקשי' להו קושית רבינו יונה ולכך סברו דלא מהימן בשבועה ודוק. ובזה יש להבין התו' שם דהקשו איך ס"ד דאינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו הא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וקשה מה קושיא כאן איך יניח שטרו על סמך נאנסה ויצטרך שבוע' עכ"פ שבועה זו למה משא"כ במודה בשטר כו' א"צ שבועה כלל ולפי' הנ"ל א"ש דהקושי' הוא לסוגי' דשבועות דשם איכא עד הפוטר משבועה ומ"מ לית ליה מגו והקשו שפיר ודוק אך כל זה דוחק דמנ"ל להרא"ש להקשות קושיא כזו דלמא מגו לא זזה ממקומה וגם הא כללא הוא אי לית ליה מגו דנאנסו כגון שהיה במקום רבים וכדומה אינו נאמן החזרתי. וגם קשה קושי' הש"ך מדברי מרדכי בפ"ק דב"מ במלוה שטוען הלוויתיך והלה כופר דה"ל כאלו אומר לא פרעתי וע"א מעיד שהלוהו אם תפס מלוה משל הנתבע מחזיקו בלי שבועה דע"א פוטרו והא התם דמהני ליה תפיסה היינו במקום שיש לו מגו דלהד"ם או החזרתי ומ"מ ע"א פוטר וקושיא זו צ"ע.
ולכן נראה לומר דס"ל לרא"ש דבממ"נ אם העד אומר אמת שהיה מחזירו מה ישבע הא אמת בפיו ואם חוששין שמשקר כי שטרו ביד חבירו וע"א במקום שטר לא מהני הא יש להם לנפקד ולעד לומר נאנסה וא"כ היה פטור בלי שבועה דע"א מסייע ומגו דבי תרי לא הוי דעל העד אמרינן אלו היה משקר היה יכול לומר נאנסו ואי דאולי לא יכוון עמו הנפקד דמה"ט לא אמרי' מגו דבי תרי הא כתבו תוס' בקדושין דף מ"ב ד"ה והשתא דבמקום רווח ממון אמרי' דהם זריזין לכוון דבריהם וס"ל להדי' דלא בעינן שיהיה רווח מממון לשניהם רק לחד לנתבע (ובחדושי לכתובות בתוס' בשמעתי' עדים שאמרו כת"י הוא זה הוכחתי כן דבע"ד ועד לא הוי מגו דבי תרי ומטעם הנ"ל) וא"כ שפיר יש לו מגו ומ"מ פטור משבועה. אך י"ל הא דאסקינן במקום ממון אמרי' מגו דהעזה היינו למי שנוגע הממון א"כ להרוויח ממון מעיז ואומר שקר כזה וכזה ועיי' מש"ל בכללי מגו באריכות אבל למי שאין נוגע לו כלל ודאי דאינו מעיז בטוב ובייתר נח לו לומר דבר שאין חבירו יודע בשקרו משיאמר דבר שחבירו יודע ולכך א"ש הכל דשם בהרא"ש אם העד ישקר ויאמר נאנסו הלא אין חבירו מכיר בשקרו כלל ויותר נח לו משיאמר החזיר לך וכמו כן בעובדא דמרדכי בפ"ק דב"מ דהעד העיד דלוה וחבירו מכחישו א"כ מכיר בשקרו כמו שהיה מעיד על שארי דבריו שתפס להד"ם או החזירן ולכך מהני לפוטרו אבל שם בעובדא דמהר"ם בחזקת הבתים שהיה הבן מחזיק בקרקעות אביו באמרו שראה שטר שהיה אביו נותן לאמו במתנה ועל זה ע"א מסייעו ויש לו מגו דזבנהו מיורשי' הטוענים עליו בזו ליכא מגו דהעד יאמר כן דהעד אינו רוצה להעיז ויכירו הטוענים בשקרו משא"כ באמרו כי ראה שטר שנתן מורישם לאם הנתבע אינם מכירים בשקרו ומגו כזה בעד לא אמרי' ולכך לית ליה מגו לפטור משבועה וצדקו דברי מהר"ם וא"ש ולק"מ וא"כ לדינא קיי"ל כמ"ש הש"ך במקום דליכא מגו דהעזה לגבי עד אבל במקום דאיכא מגו דהעזה לגבי עד לא אמרינן ועדיין זה צ"ע:

יא

לא מפקינן כתב הש"ך דבפסקי רקנטי נסתפק חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי תפס שכנגדו ולא רצה לישבע כיצד עושין אי מפקינן אי לא והש"ך כתב מסברא מפקינן ולי נראה להוכיח כן דהא דעת תו' ורא"ש גבי אי פקח בשני חשודים בשטר ומחויב בעל השטר לישבע חייב הלוה לשלם וקשה למה ואי דמוטל עלי לישבע וא"י דהוי חשוד ולכך משלם לו יהיה דיכול לישבע ואין רוצה לא מפקינן מיני' דכאן הא הלוה תפס בשלו והתובע חשוד ומוטל שבועה על שכנגדו והוא תפס ואיך נוציא ממנו אלא וודאי דתפיסה לא מהני ופשוט:

יב

מיניה עיי' אורים ס"ק כ"ה דדעת הר"ן דוקא דתפס מעו' וכתב הש"ך דכן י"ל דעת הרי"ף ול"ק א"כ הא דפי' הרי"ף אם פקח הוא כדי שאם תתפס שתצטרך לישבע ש"ד משא"כ בשבועה דרבנן הא כיון דתפסה מעות בעדים הרי נפרעת כתובתה א"כ תיכף יתבעה בע"א שפרע כבר והרי כאן ש"ד דהפי' דהיא תמנע מלישבע עכשיו ותמתין עד שאותו עד ימות או ילך למד"ה ואח"כ תתפו' ותו לא מצי לתבוע בש"ד דהעד אינו לפנינו להעיד עכשיו בב"ד ולכך אי פקח לא ממתין כלל כי תיכף פורע לה ותיכף תובעה בעד בעודנו חי:

יג

א"י להפכה וכתב הש"ך דרבי' מרבוות' דס"ל דשבועת המשנה יכולים להפך וכתב דנ"מ ג"כ דאף דאפי' לדעת האומרי' דא"י להפוך מ"מ הרי התובע יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והשבע היסת מ"מ יש נ"מ בע"א מעיד שפרוע אם הוא הנתבע נשבע בתורת היפך א"כ לא הוי עד מסייע דהואיל דע"י נתחייב התובע שבועה משא"כ אם יאמר א"א כו' רק השבע לי היסת הא ע"א מסייעו והנה החליט הש"ך הך דינא דאם ע"א מעיד שפרוע דחייב לישבע והפכה חייב לישבע ואין עד ההוא פוטרו ואמת כי מסתבר דא"כ נפק ממון עפ"י ע"א ויש לו ראי' מתוס' ורא"ש דפי' על פקח הוא כדי שלא תוכל להפכו וקשה איך אפשר להפוך הא ה"ל עד מסייע והם ס"ל דעד מסייע פוטר אלא ש"מ בכה"ג עד מסייע אינו פוטר אבל באמת לא כן דעת מהר"ם מרוטנבורג כפי מ"ש בהגהת מיימוני בהל' שבועות פרק י"א משמו וכמו שכתבתי בסי' פ"ד דדייק דרש"י פי' על סברת רמב"ח ש"ד בפוגמת דנ"מ להיפך שבועה ואלו גבי פקח הוא פירש"י נ"מ לנק"ח ותי' דרש"י ס"ל פוגמת אף שבועה דרבנן בנק"ח ולכך חילק רש"י לענין היפך אמנם בע"א מעיד שהוא פרוע אי אפשר לומר לענין היפך דהא אם יהפכו ה"ל עד מסייע לכך פי' הבדל בנק"ח דבע"א מעיד שהוא פרוע דהוא רק להפסת דעת א"צ נק"ח הרי דס"ל להדיא בכוונת רש"י דאף דעיקר שבועה מתורת העדאת העד מ"מ בהיפך פוטר ובתוס' ורא"ש י"ל דיש לחוש דהיא לא תכחיש העד להדי' שלא קבלה ממנו כלום רק תטעון אין שקלית והחזירו לו לבעל או סטראי וכדומה ונאמנת במגו דהיה מכחשת לעד ונשבעת ואף זו נאמנת בשבועה ואם יבקש הבעל השבועה תהפך עליו שלא החזירו לו הפרעון וכדומה ובזו אין עד מסייע ויכולה להפך כמו גוף שבועה אבל באם יתבע אחר הפרעון הרי אם תכחיש לעד צריכה ש"ד וא"א להפך. אף בזה כיון דכל נאמנות של מגו מכח שהיה מכחשת לעד בשבועה וכמו דגוף השבועה א"י להפוך כך טענה דאת' מחמתי' מכח מגו וגם בש"ד לאו כל כמינה לומר כן כיון דאינה מכחשת לעד ה"ל כנסכא דר"א כן י"ל לכאורה ועיין לעיל סי' נ"ח (ואפשר דגם מהר"ם מודה כן רק פי' ברש"י במילתא דר"פ דהא ס"ל בסטראי לא איתרע שטרא וא"כ לא מהני ע"א ודוק) . אך באמת לא נראה כי בסתימת לשון תוס' ורא"ש גם דברי מהר"ם הם לדינו שחושב שבועת ע"א לקיל מן שבועת פוגמת וזה נגד השכל דהא ע"א צועק ככרוכי' פרע לך ואיך לא יהיה חמור כמו שבוע' פוגמת ומנ"ל לרש"י זה ונחלק בשבועות מסברא ומי הכריח רש"י לפרש כן וגם יש לדייק א"כ על הא דס"ל רמב"ח דעד מעיד שהוא פרוע שבועה דאוריי' ה"ל לרש"י לפרש דנ"מ לענין נק"ח דליכא למימר כמ"ש רש"י גבי פוגמת היפך שבועה ולמה לא פי' רש"י רק גבי אי פקח הוא וכו' ונראה דס"ל לרש"י כמ"ש לעיל בסי' פ"ד הא דחוששין בגמרא דפוגמת בפחות מש"פ ולפי' תוס' גם בפוחתת דאתי לאערומי מה ערומי יש ואי להמלט משבועה הא יכול לטעון השבע לי (וכבר כתבתי מזה לעיל סי' פ"ד ליישב פי' רש"י) ולכך ס"ל לרש"י דאמת כל שבועות השנויות במשנה הם בנק"ח אבל מה שלא נזכר במשנה הם בנדר שבועת היסת כי רש"י ס"ל אף היסת היה בזמן המשנה ומ"מ אין צריך לנק"ח ואף שבועת אשתבע לי אף דהיה בזמן המשנה מ"מ הואיל ולא נזכר במשנה בגדר היסת היא וא"צ לנק"ח וכ"כ הש"ך ס"ק כ"ח דכל שבועות שאין נחשבים במשנה בכלל היסת הן ומכ"ש לפי' רש"י ע"ש והא דלא קאמר הגמרא בשאלו מה בין זה לפוגם שטרו ולא השיב נק"ח איכא בינייהו י"ל או דקו' הגמרא מה צריך לתקן פוגמת שבועה כיון דבלא"ה צריך לישבע וכי על זה יהיה עיקר תקנה בשביל נק"ח ועוד י"ל בס"ד דב"ד טוענין השבע הרי הוא בכלל שבועת דיינין והם בנק"ח אבל למסקנא דאין הב"ד טוענין רק איהו טען שפיר י"ל דא"צ נק"ח וא"כ לק"מ דמה ערומי יש כאן הלא יכול לטעון השבע לי דהיא מונעת עצמה מנק"ח דהא על זה כל פקחתו של ר"פ ולכך מערמת להמלט משבועת פוגמת כי אם תטעון השבע לי א"צ לנק"ח כלל ושפיר יש לחוש להערמה וא"ש:
ולפ"ז נכונים דברי רש"י דאף במילתא דר"פ ס"ל לרש"י כמ"ש לעיל דתוכל להפך ואי דיש לו עד דמסייע הוא הדבר שכ' הש"ך הואיל והוא מחייב שבועה א"י להיות עד דמסייע רק דקשי' לי' תינח בדרמב"ח דאמר סבר שבועה דאוריי' דנ"מ אי אקרה כך אי תוכל להפך או לא אבל ר"פ דאמר אי פקח וכו' דביקש להשיאו עצה להמלט מהיפך הא יכול לומר השבע לי בלי תביעה בעד כלל וא"כ איך תוכל להפך הא ה"ל עד דמסייע דהא עיקר שבועה לא היה ע"י עד ולזה פי' רש"י אי פקח מייתי לידי ש"ד דחמורא שהיא בנק"ח אבל שבועה דרבנן קלה כוונתו לשבועת השבע לי דשבועה הנזכר במשנה הוא כעין דאורייתא וא"כ כיצד יעשה יתבע אות' עפ"י עד כדי לעשות ש"ח תחזיר ותהפך ואם יתב' שלא עפ"י עד רק השבע לי תשבע באמת דכיון דבלאו נק"ח היא קלה ולא תהפך (וכן לרמב"ח י"ל כמ"ש לעיל סי' פ"ד דנ"מ ת"ז דלא שייך השבע לי משא"כ לר"פ דס"ל בב"ב אדם פורע ת"ז ל"ל כן ולא ס"ל לרש"י לחלק בין כתובה לשארי דברים כמ"ש תוס' בב"ב ולכך צ"ל לר"פ וכו') ודבר זה ישר ואף כי הלשון ברש"י שם בד"ה אי פקח קצת דחוק מ"מ טוב לנו משנכנס בדחוקים אחרים וגם יהיה דברי רש"י סותרים למס' גיטין כמ"ש בתו' ולפמ"ש הכל מיושב ברור היטיב. ובפרט כי רש"י פי' בשבועות הא דאמרי' מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן פי' רש"י שבועה דרבנן הך דר"נ הרי מבואר דרש"י ס"ל שבועת המשנה לא מיקרי שבועה דרבנן רק היסת וכאן כתב רש"י שבועה דרבנן ולא כתב שבועת המשנה ונוטים הדברים דכוונה להך שבועה דאשתבע לי וא"ש ומה שהביאני לכל זה הוא הרא"ש בשבועת הדיינים דכתב ותימא אמאי לא קאמר נ"מ בנק"ח דאיתא בשבועה דאורייתא וליתא בשבועה דרבנן וכך פי' רש"י בהכותב אי פקח הוא כו' דנ"מ שבועה דאורייתא בעי נק"ח וכן כתבו הגאונים דש"ד בעי נק"ח והיסת לא בעי נק"ח אבל נשבעים ונוטלים דבפ' כל הנשבעים בעי נק"ח וכו' ע"ש ולכאורה קשה הא דעת רש"י היפך מדעת הגאונים דהא הגאונים ס"ל היסת לא בעי נק"ח אבל שבועת המשנה בעי כמ"ש הרא"ש להדיא ואלו רש"י ס"ל דאפילו שבועת המשנה לא בעי נק"ח כמ"ש רש"י להדיא ועוד למה בחר ברש"י כתובות מה שיש בו מהקושי' מיניה וביה דמתחילה גבי סבר רמב"ח שבועה דאורייתא ס"ל לרש"י משום היפך שבועה ולא הבדל נק"ח וכמ"ש תוס' ולא בחר בדברי רש"י בגיטין דשם כתבו להדיא דאף שבועת המשנה בנק"ח וצ"ע לכאורה אבל לפמ"ש ניחא דלא אמר רש"י רק בשבועת השבע לי דהיא בגדר היסת כמ"ש אבל לא בשבועת המשנה וכל דברים מכוונים בדברי הרא"ש והן המורים על אמיתת פי' בדברי רש"י הנ"ל ואפשר גם מהר"ם ס"ל כסברת הש"ך דאין ע"א עושה שני פעולות רק דקשה ה"ל לר"פ להשיא עצה לטעון השבע לי בלי עד ואם תהפך הרי ע"א מסייע וכמ"ש ברש"י ולתו' ורא"ש לא קשה כנ"ל דיכול לתבוע מבלי עד רק השבע לי ואם תהפך הרי עד מסייע די"ל או כמ"ש לעיל בסי' פ"ד דאיירי ת"ז וא"כ ליכא להשביע כי אם עפ"י עד אחד וטוען השבע לי או דאם יטעון בלי עד השבע לי תשבע מבלי מגור אבל עפ"י עד תמנע מלישבע אולי אח"כ הבעל והעד יעשה חשודה ואם יתבעה עפ"י עד תהפך ולכך בשבועה דאורייתא א"א לה לישבע וכן להיפך ודוק אבל עכ"פ הסברא נכונה כמ"ש הש"ך דעד מחייב שבועה א"י להיות עד לפטור בהיפך ודוק. וכן יש להוכיח מהא דס"ל לרשב"א הביאו הר"ן בפ' שבועת עדות באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משאיל"מ דאין שכנגדו צריך לישבע וכמו שפסק בש"ע סי' ע"ה סעיף י"ג וראיה מהך דשבועת עדות הכל מודים בע"א בנסכא דר"א דמוכח שאין שכנגדו צריך שבועה וקשה הא שם ה"ל עד מסייע והך שכנגדו נשבע שבועה דרבנן ס"ל לרשב"א בתשובה אלף ס"א דעד המסייע פוטר וכמ"ש מהר"ם באמת ועכצ"ל סברת הש"ך דכאן לא הוי עד מסייע הואיל והוא גרם שבועה לנתבע ודברי הש"ך מוכרחים והנה דעת הש"ך לרש"י וסייעתו דס"ל בשבועת המשנה יכול להפך אפי' באותן שמהדין לא היה להם ליטול רק חז"ל תקנו שיטלו יכולים להפוך דהא סתמא אמרו בדרבנן מפכינן דין זה צ"ע דהא רש"י פי' בדרבנן הך דר"נ ש"מ דס"ל דלא קאי אשבועת המשנה והיינו מהך טעמא דאי מפרש דרבנן אף אשבועת המשנה א"כ אף אלו שאין ראוי מהדין ליטול בכלל כמ"ש הש"ך וזהו לא סבירא ליה לרש"י ולכך פי' רש"י דקאי על מלתא דהיסת דר"נ ומה שפי' רש"י שם בכתובות גבי פוגמת ואינך דיכול' להפך הוא מסברא כיון דשורת הדין שתגבה בלי שבועה רק להפסת דעתו תקנו חז"ל שבועה והיש לך הפסת דעת יותר מהאומרת השבע לי אתה ותפטר ועוד אי מפרשי מלתא דרבנן אכל שבועות א"כ אף שכיר בכלל וכמ"ש באמת הש"ך וזהו במחלוקת שנוי' כמש"ל בסי' פ"ט כיון דכל הטעם דבעה"ב טרוד בפועלים איך נשבעוהו אולי משגה הוא ויבוא לכלל שבועת שוא ח"ו ועיין מ"ש סי' פ"ט ולכן הבו דלא לוסיף וברור דבשבועו' כאלה לא מהפכינן ולא מצי המוחזק לומר קים לי ואפושי פלוגתא לא מפשינן:

יד

על ספק כו' כ' הרב הש"ך הטוען בפקון החזרתי דנאמן במגו דנאנסו מ"מ דין שבועה דרבנן אית ליה ויכול להפך וכבר השגתי עליו בכללי מגו דדין זה ליתא ויש לו כל דין ש"ד וא"י להפכו ע"ש:

טו

אין מהפכין כ' בתשובת שבות ימקב סימן קנ"א דשני' שתבעו זה לזה ואחד נתחייב ש"ד וא' שבועה דרבנן אין אומרים זה שנתחייב ש"ד ישבע תחילה אלא יטילו גורל וראיה שלו ממשנה מי נשבע תחילה אף דעל א' ש"ד ועל שני שבועה דרבנן שמא עיניו נתן בו מ"מ שאל מי נשבע תחילה ש"מ דליכא קפידא ונ"מ בהא מ"ש וראיה זו איני מכיר דאטו במשנה מקשן ותרצן רק המשנה פירושא קמפרש מי נשבע תחילה פן יעלה ברוחך לומר דזה שיש לו ש"ד ישבע תחילה וע"ז קאמר המשנה לא כן רק שני נשבע תחילה שמא ישבע וכו' ואפילו נימא דהיה ספק במשנה מי נשבע תחילה מ"מ אין כאן ראיה דיש כאן מקום ספק דיש לומר זה נשבע הואיל וחייב ש"ד לעומת זה י"ל דהשני נשבע תחילה שאם ימנע מלישבע ויצא פקדון ארווח לן שבועה של ראשון דהרי פקדון לפניך וא"צ לישבע כמה שוה וכל הפוסקים שכתבו הטעם היכא שלוה חייב היסת דישבע המלוה תחילה שמא ישבע הלה אף דשבועת המלוה היא שבועה חמורה משבועת הלוה טובא קמ"ל דאפילו מאמינו ואפילו מחל השני שהוא ישבע תחילה אין שומעין לו וגם במשנה יש לפרש מי נשבע תחילה בהכרת אפילו נתרצו שניהם שזה ישבע תחילה מ"מ אין שומעין לו דלא יבוא לידי ח"ה. אך ראה זה מצאתי בריטב"א הובא באסיפת זקנים דכתב מי נשבע תחילה וקשיא לן תיפוק דהכי דינא שישבע המלוה תחילה שאינו ברשותו כדמוכח לעיל וי"ל דאפ"ה כיון דשבועת הלוה דאורייתא ושבועת מלוה דרבנן והוה ס"ד דלוה קדם ומשתבע אם ירצה ב"ד קמ"ל דע"כ ישבע המלוה תחילה שמא ישבע וכו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דלולי הנך טעמים וסניפים היה לזה דחייב ש"ד משפט הקדימה וא"כ מי יחלוק אריטב"א אך מ"מ הכל לפי ראות עיני ב"ד דאם יראו ע"י הקדמת שבועת השני יותר יתפשר יש להם להקדים דהא כ' הריטב"א אם ירצו הב"ד הרי דמסורה לב"ד אף ששורת הדין להקדים ש"ד מ"מ יכולים לאחרו אם ראו טעם לדבר וכן נכון להורות:

טז

אי אפשי וכו' הרב מהרא"י וכן הד"מ חושבים דהתו' ורא"ש חולקים ע"ז דהא הם כתבו אי פקח הוא מייתי לידי ש"ד דלמ"ד דשבועת המשנה מהפכין נ"מ לענין היפך הא למ"ד שבועת המשנה ליתא בהיפך צ"ל פי' אחר וקשה אף דאין מהפכים בשבועת המשנה מ"מ נ"מ לענין היפוך דבשבועת המשנה יכולה לומר אי אפשי וכו' השבע לי היסת משא"כ בש"ד ש"מ דלא ס"ל הך דינא ואפילו אי אפשי לא מצי למימר והרב הש"ך כתב דשגו וטעו בזה דא"א לומר נ"מ כזה דאי תאמר הריני מבטל שטר כתובתי רק הנני תובעך בע"פ השבע לי היסת אם אינך חייב לי א"כ אף שיהיה פקח ויתבע אותה אח"כ בע"א או שלם או לישבע תשלמו ותאמר השבע לי היסת אם אינך חייב לי כי שלא כדין שלמתי והיא היא. ועוד בשלמא בהיפך שבועת המשנה להדיא ליכא עד מסייע כמ"ש הואיל והיא היה מחייב שבועה א"י לסייע בהפכו משא"כ אם תאמרה א"א כלל בכתובתי רק תאמר השבע לי היסת הרי כאן עד מסייע ואם כי יש מקום לדבריו מ"מ אין להשיג עליהם בזה ובפרט לומר שגו וטעו ח"ו כי בקו' שני' י"ל דהם לא ס"ל סברת הש"ך לחלק בעד מסייע בין בא השבועה מחמתו או לא רק ס"ל כדעת מהר"ם כמש"ל בס"ק י"ב דלעולם עד מסייע פוטר ודברי תו' ורא"ש מתפרשים כמש"ל דהיא לא תכחיש סעד בהחלט רק תאמר סטראי נינהו ואף טענה זו נידון כגוף הטענה אלו הכחישה העד בהחלט ע"ש וא"כ שפיר דייקו דהל"ל השבע היסת דלא סט אי ואין כאן עד מסייע כלל ולק"מ אף קושיא ראשונה דהא אף בנתחייב ש"ד תוכל לשלם ולתבוע היסת נראה דס"ל דקיי"ל בשבועה דרבנן ומכ"ש בהיסת לא נחתינן לנכסים אבל באשה שיש לה שטר ויכולה לגבות רק הוא טוען פרוע והיא אמרה דל לתקנת חז"ל שאהיה נאמן בשטרי ויהיה נדון השטר כתביעת בע"פ השבע לי היסת אבל אין מבטל השטר לגמרי רק ע"ת שישבע היסת ואם לא ישבע הרי שטרה בתוקף שטר שהיא לא בטלה רק תקנת חז"ל שתהיה נאמנת והיא אמרה אתה תהיה נאמן בשבועת היסת אבל בשביל זה אם לא ישבע אין שטרה בטל וא"כ פשיטא כשלא ישבע שיורדים לנכסיו דהא שטרו בידה בתכלית התוקף ואומרת או השבע לי או פרע לי שטרי כי אדעת' דהכי בטלתי תיכף שטרי אם תשבע ואם לאו הרי הוא בתוקפו וא"כ טובי נ"מ אם עכשיו תטיל עליו היסת אם ימנע תרד לנכסיו משא"כ אח"כ שתחזור ותשלם לו ואח"כ תטעון עליו היסת כמ"ש הש"ך הרי זה כשאר היסת דעלמא דלא נחתינן לנכסיו כלל וזהו לא תעשה האשה שתוציא המעות מה שנא תוכל לירד לנכסיו אם ימנע מלישבע והלא כה הם דברי הרי"ף דכל פקחות הוא לענין שיכול לירד לנכסיו ע"ש וה"ה להיפך שתמנע האשה ליתן לו מעות ע"כ ותתפשר וא"ש ודבריהם נכונים (ועוד י"ל דהקושי' מה דוחקא לאוקמי מילתא דר"פ בדרכים שונים שהיה חשודים וכדומה ולא בפשוט דאין ע"א מעיד שפרע כל כתובתה רק מקצת ד"מ כתובתה אלף והוא אומר פרע ת"ק ועד אחד מעיד כן א"כ אם אין מזקיקה לש"ד תאמרה אינה מבקשת לגבות כלל בשטר רק אני תובעך בע"פ אתה חייב לי אלף ואני עקרתי כתובתי ולא הוי ש"ק כלל ואתה מ"מ השבע שביעת התורה דמ"ש אי אפשי בכופר הכל להיסת ומ"ש א"א במ"מ לש"ד וא"כ חייב ש"ד משא"כ אם יפרע לה ותהי' חייבת ש"ד ואם תתבענו אח"כ שתפרע לו כמבוקשו ותתבענו שני' כקו' הש"ך אין כאן רק היסת ואין מקום לקו' הש"ך והוכחת ת"ה נכון רק אפשר לומר דסבירא ליה כמ"ש הרא"ה בפ"ב דכתובות אע"ג דמצי לומר פרעתי ואין שטר בידה מכל מקום הואיל ואין נגבה אלא מקרקעות הוה ליה ש"ק ודוק) ואם כי לדינא כבר כתבתי דנראה עיקר כש"ך דח לק בעד מסייע אם השבועה בא מהמתו וא"כ אין צריך לומר דכוונו לטענת סטראי ואין להם הוכחה כנ"ל מכל מקום אין כאן השגה עליהם לומר שטעו וביחיד הדין זה נ"ל ברור לדינא בבעל השטר האומר ללוה השבע לי היסת דאם לא ישבע דנחתינן לנכסיו בכח השטר כי זה ברור ונכון שוב מצאתי להרא"ה בכתובות דכתב על הך אי פקח הוא וכו' וז"ל דנ"מ אי אמרה לא בעי למידן בשטרי וחשיב שטרא כמאן דליתא ותבעה ליה ק' או ר' בברי דקא מחייב ליה היסת אי קאמר לא בעינ' אשתבעי ומהפך עליה נשבעת היסת בלי נק"ח אבל השתא מביאה לידי נק"ח עכ"ל ואף ליה יקשה הש"ך מאן מעכב שתפרע לו ותתבע אותו אח"כ וצ"ל כמ"ש וממש דברי מהרא"י הן דברי הרא"ה ודוק ובזו אפשר ליישב דברי רש"י דכתב על פקח וכו' כי שבועה דרבנן בלא נק"ח ותמהו ע"ז כמש"ל ולפ"ז ניחא דקשי' ליה לרש"י קושי' הנ"ל מה נ"מ בהיפך הלא תוכל לומר השבע לי היסת וא"כ אף דהיא באה לש"ד תשלם לו ותתבע שנית השבע היסת כקושי' הש"ך בשלמא ברמב"ח שפיר מפרש רש"י משום היפך ולא קשה כנ"ל דאז לא היה היסת אבל גי' רש"י כתו' בשבועות דר"נ אמר אי פקח וכו' ור"נ ס"ל היסת ולכך צריך רש"י לפרש דלא ישבע בנק"ח משא"כ ע"י היפך ישבע כדאורייתא בנק"ח וא"ש ודוק: ודע כי בבואי לפראג ראיתי מורים אפילו בש"ד יכול להפכו על התובע בהיסת ושאלתי לזקנים ומומחים שבדור מה ראו על ככה לפסוק היפך בש"ד והשיבו לי שכך קבלה בידם ואפשר כי בזמנינו אין נשבע עד שמניח מעות התביעה ביד ב"ד מושלש עד אחר שבועה וא"כ מחשב זה כפרעון הואיל והוא ביד ב"ד כאותו שאמרו חולש מעותיו ללשכה וא"כ הרי זה יכול אח"כ לתבעו השבע לי היסת שלא פרעתיך שלא כדין. ואם כן תיכף נשבע כי היינו תביעה חדשה ואם כי יש לדחות זה בכמה אנפי מ"מ כן עמא דבר ואם קבלה נקבל:

יז

הוה טעות בדבר משנה כו' הרב הש"ך האריך לחלוק בזה אמהרי"ק עד שכתב עליו שהוא טעה בד"מ כי הרבה פוסקים חושבים דנק"ח בעינן אפילו בהיסת ואם כי סוגין דעלמא דלא כוותיה מ"מ אין כאן טועה בד"מ ואמת הש"ך מנין מרובה קתפס אבל בתר עיון אי אתה מוצא רק דעת מהר"ם וזולת אין עוד. דמ"ש הואיל והתו' ומרדכי דייקי דשבועת המשנה בעי נק"ח דאם כן הל"ל דזהו א"ב בין דאורייתא לדרבנן א"כ הוכחה זו אף בהיסת שייך דהא שבועה דרבנן דאמרינן שם איירי נמי בהיסת זהו כל תורף דבריו באריכות ואין כאן ראיה כלל דהך שאלה מה איכא בין דאורייתא לדרבנן במלתא דרבנן נכלל הן שבועת המשנה והן היסת ואם כן צריך הגמרא לומר א"ב מה דשייך גם בשבועה דרבנן היינו שבועת המשנה ואלו יאמר נק"ח זהו רק בהיסת והגמרא שאל נ"מ בכל שבועות הן משנה והן היסת ואטו הגמרא כרוכלא יתרץ נ"מ בנק"ח לענין היסת ולא למשנה וזה פשוט ולכך הוכחת התוס' דאי ס"ד אף בכל שבועת המשנה לא בעינן נק"ח הל"ל א"ב נק"ח דשוה בכל שבועות דרבנן וא"ש וזה פשוט ועיין בהגהת מיימונית פי"א מהלכות שבועות ע"ש ותראה כי נכון הוא כמ"ש. ואדרבא מדברי תו' שם מוכח להיפך דהם כתבו מחלוקת אם באומר הלוה לבעל השטר השבע לי אם יכול בעל שטר לומר ללוה תשבע ותפטור וקשה מה ספק יאמר דל שטרי ואני תובעך היסת ועכצ"ל דהכוונה אי יכול להפוך באותו שבועה עצמו וכמ"ש הש"ך גופי' בס"ק ל"א בדחיית דברי מהרא"י ע"ש ואם ס"ל לתוס' דאף היסת בעי נק"ח יאמר מה הבדל יש אם ישבע הלוה שבועה מכח היפך או מכח היסת הלא חד שבועה היא בכל אופן דלדעת הש"ך או גם שבועת משנה לא בעי נק"ח או דגם היסת בעי נק"ח וא"כ מה הבדל יש אלא נוטי' הדברים דבהיסת מודים ונראה דהפוסקים דס"ל גבי היסת לא בעי נק"ח מנ"ל זה לחלק דבגמ' לא נזכר ועיין בר"ן דמשמע דהיא קבלת הגאונים אבל לפמ"ש הוכיחו כן מהא דאמרו דרבנן מפכינן דמשמע דקאי על שבועת המשנה ג"כ והיא קולא לשבועת המשנה דיכול להפך וקשה מה קולא יש כאן הא כל שבועת המשנה בנוטלים א"כ הרי יכול לומר דל שבועת המשנה והשבע לי היסת ודוחק לומר דקאי על עד אחד מעיד שפרוע וכמ"ש הש"ך דה"ל עד דמסייע דהא משמע בכל שבועות דרבנן ובפרט למהר"ם הנ"ל או למאן דלא ס"ל עד דמסייע פוטר אלא וודאי דזה הבדל דאם מכח היפך בעי נק"ח ואי מכח היסת לית נק"ח וזהו הוכחת' וא"ש. ועיי' מ"ש בישוב דברי רש"י דג"כ ס"ל היסת א"צ נק"ח ואין כאן סתירה ברש"י כלל בשגם שאמרתי עוד ישוב ברש"י דלא יהיו דבריו סותרים לדברים מ"ש בגיטין דבעי נק"ח והוא דס"ל לרש"י מי ששטרו בידו שמהתורה זוכה בממון בלי שום שבועה רק חכמים הפקיעו כחו שלא יגבה אלא בשבועה א"כ הבו דלא לוסיף ולמה נחמיר עליו שיצטרך נק"ח הא בלא"ה ד"ת היה גובה בלי שבועה ולמה נחזק כח דרבנן כ"כ להפקיע כח דאוריי' עד שנחמיר בשבוע' ויצטרך נק"ח משא"כ אם החוב גופ' מדרבנן והם אמרו והם אמרו שלא יזכה בממון רק בשבוע' א"כ בשבוע' זו יש לו זכות לגבותו וזולת זה אין לו זכות לגבותו כלל ואיך שייך שלא להחמיר כיון דשבועה וגוף החוב מבטן א' יצא ויש להחמיר עליו בש"ח כמו דאוריי' דהא ע"י שבועה מוציא ממון שלא היה זוכה בו זולתו ולכך שם בגיטין מיירי רש"י הכל בעיקר כתובה והוא דרבנן וא"כ ס"ל כמ"ש הן אמרו והן אמרו ולכך מצריך רש"י בנק"ח משא"כ בכתובות דנאמר במשנה היה כתובתה אלף זוז וע"כ איירי בתוספת כתובה ותוס' שכותב לה הבעל מרצונו דאוריי' כמ"ש המחברים א"כ ס"ל לרש"י דלא נחמיר ודי בלא נק"ח והן דברים ישרים ברש"י ועכ"פ מאור הגולה מקיל אפי' בשבועת המשנה ולפמש"כ אין כאן סתירה בדבריו ומי יורה נגדו. וגם בשערי' דר"א מבואר דכל סוגי' מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן לא קאי רק על שבועת המשנה ולא על היסת ושרי ליה מרי' לבעל הש"ך ובלי ספק שכתבו בעודנו ילדות היה בו שכתב על הרי"ף (יהא הרי"ף בעל הלכות או אחר עכ"פ היה גאון קדמון) שדבריו בזה הם כמתעתע ויפה היה שתיקתו מדבורו כי הרי"ף כתב דא"א לפרש מה איכא בין שבועה דאוריי' לדרבנן קאי על היסת דא"כ ה"ל לסמוך אותו שאלה סמוך לתקנתה דר"נ שהוא היסת ובעלי תלמוד שאלו מה איכא בין כו' על אותו המשנה נשבעים ונוטלים שאלו וכו' עכ"ל ותמה הש"ך הא באמת אחר מילתא דר"ן קשאיל מה איכא וכו' ובאמת אין כוונת השערים סמיכת מקום כי פשיטא תיכף נשנית אחר מילתא דר"נ רק כוונת סמיכת ענין דאי השאלה על שבועה דר"ן דסליק מיני' הלל"מ מה איכא בין הך לשבועה דאוריי' דעלה קאי ומיני' איירי וכך דרך הש"ס בכל דוכתא ולא למישאל מה איכא בין ש"ד לרבנן דמורה על ענין אחרת ולא סמיכת ולא קאי אעניני' דסליק מיני' וזה ברור בדקדוק הלשון והמבטא וע"כ דלא קאי על מילתא דר"ן רק על משנה דלא איירי ביה מקדם וזה ברור בכוונתו ונכון הוא בדקדוק הלשון ואין בו מהזרות וגם הרב בעל הג"ת בדף מ"ח חשב לדברי שערים כמו זר וכל דקדוקו דקדוק עניות וא"צ להשיב עליו רק ראה זה כי בעל שערים בשבועת נשבעים ונוטלים כתב יכולים להפך ואין הנתבע יכול לעכב כי אומרי' לו כך היה תקנת חכמים אם ירצה שיהפכנה ואח"כ כתב אם נשבע ונוטל הוא חשוד אין נותנים לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו כי תקנה לתקנתא ל"ע והבין הגי"ת דכוונתו שאם ירצה להפך על הנתבע דא"י ואין גובה שטרו ותמה הגי"ת למה כיון דתמיד הדין להפך למה יגרע כח החשוד ואמת אין זה הפי' רק פי' דגובה בלי שבועה ולא מכריחים ליה שכנגדו ישבע ויפטר כי תקנת' לתקנת' ל"ע לכך אם אי אפשר לישבע גובה בלי שבועה וכדעת הרי"ף בתשובה ולק"מ אלא הא קש' לי אם באנו לידי מדה זו דשבועת המשנה בנק"ח והיסת בלתי נק"ח א"כ הא דהקשו תוס' ורמב"ן ורא"ש בפ' חזקת בעובדא דרבה ב"ש דכבש לשטר משכנתא למען לא יצטרך לישבע שבועת יתומים כי יהיה לו מגו דלקוח דמה ירוויח הא מ"מ צריך לישבע היסת דלמא רבה לא חפץ לישבע בנק"ח ש"ח ולכך כבש ואין עליו רק היסת וא"צ לנק"ח והא זה כל פקחתו של ר"פ דיהיה הבדל בין נק"ח לבלי נק"ח ואמת אלו יש מקום לדברי הב"ח לעיל בכללי מגו סי' קט"ו דהיכא דעכ"פ צריך שבועה רק שבועה קלה לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה לכ"ע לא ק"מ רק כבר כתבתי לעיל דזה דוחק וא"כ הקושי' במקומו ודוחק לומר דקושית התוס' הוא לפי פסקו של הגאונים דכל הנוטל צריך לישבע ש"ח ולא נימא דבקרקעות לא שייך ולכך הביאו ראיה דגם בקרקעות תקנו היסת וה"ה זה וקשה כי זה לא במשמע בלשון התו' וביחוד הרמב"ן שהקשה קו' זו וצ"ע:

יח

וחזר והביא עד וכו' קשה הא מחבר פסק לעיל סוף סימן ל' דעד ובע"ד מצטרפים לעשות חשוד וא"כ איך יחזיר ויעשה שבועה והא אפי' בהיסת אם נשבע לשקר נחשד ואפי' לדעת הסמ"ע שצריך להעיד מחדש הא בע"ד אמר בב"ד שנשבע לשקר וצ"ל הואיל והוא תובע שישבע מחדש בנק"ח עדיין ה"ל נוגע ואין נאמן לעשותו חשוד:

יט

כל מי וכו' וכתב הסמ"ע דה"ה בנשבע ונוטל ומשמע אפי' כשמהפכים השבועה צריך הנתבע לקבל בחרם על ש"ח וכן ראיתי מורים ואולם הט"ז הוכיח דליתא דהא לעיל סי' פ"ב ס"ט באם היפך הלוה שבועה על המלוה כו' ואמר התובע לא אשבע אלא אחרים סתם אין הלוה יכול לומר או הוציאני מחרם או השבע וטול וכו' קשה מה"ת יאמר הלוה כן דאף שיהיה נשבע ונוטל יהיה הלוה צריך לקבל בחר' א"כ מה"ת יהי' סיפק בידו למחות ונראה דאין זה הוכחה דהך ק"ח על ש"ח אין פי' דיודע בוודאי שחבירו חייב לו רק שיש לו ספק ולאפוקי ביודע בוודאי שחבירו אין חייב לו וכוונתו הי' רק להכריח לחבירו לשבוע' חנם אבל אם מסופק אף כי טען בב"ד בברי כדרך הטוענים מ"מ לא על זה מקבל בחר' רק לאפוקי שלא יהיה יודע בבשור שהנכון עם שכנגדו משא"כ לעיל התובע אומר שיקבל חרם שיאמר בב"ד אמת כלבבו אם ברי לו שפרע או מסופק כי אם יאמר שהוא מסופק יצטרך ג"כ לפרוע דא"י אם פרעתיך חייב ובפרט על שטר וא"כ אין קבלת חרם דלעיל דומה לקבל' חרם דכאן וה"א לעיל דיכול לעכב לקבלת חרם כזו קמ"ל דלא ולק"מ:

כ

ואז א"צ וכו' הקשה הש"ך דבא"ע סי' צ"ג פסק רמ"א והוא מתשובת הרשב"א דאלמנה הנשבעת על כתובת' צריכה לישבע בפני יתומים ונראה דיש לחלק בין נשבע ונפטר לנשבע ונוטל דבנפטר כל דלא שייך דמיכספה לשקר דהא מת ויורש אינו מכיר בשקרו הקילו דא"צ להיות בפניו אבל בנשבע ונוטל דע"י שבועה מחייב אותו לפרוע אין מחיי' אדם שלא בפניו ויבוא בעל שור וכו' ולכך צריך בפני יתומים:

כא

אמרת ליתן לי מנה כו' כתב הש"ך ואם הוא עני דאין יכול לחזור בו דפיך זו צדק' מחייב לישבע וכן הוא במרדכי בשם מהר"ם ע"ש שהשיג על ש"ג ולדידי מספקא טובא דתלי' במחלוקת שכתבתי לעיל סי' ס"ו ס"ק ל"ב אי אמרי' אמירה לצדקה לעני' ג"כ הוי כמסורי' דמי וא"כ אם מת חייבים יורשים ליתן דקני לי' לגמרי כמשיכה בהדיוט או לא רק עליו מוטל מתורת נדר וכופי' לקיים נדרו אבל לא קנה כלל ומכ"ש במת דיורשים פטורים עיי' מש"ל באריכות וא"כ הש"ך העלה בסי' זה ס"ק ע"ב בנתחייב לתת לחבירו בתקיעת כף אם אין זולת ת"כ חיוב עליו רק מכח ת"כ שכופי' לקיי' ת"כ אז אינו יכול להשביעו ע"כ דממ"נ אם רוצה לעבור אין כאן חיוב ולכך מזכירים לו עונש ת"כ ולא יותר וא"כ אף כאן הא אין חיוב עליו רק מכח נדר ואם יעבור נדרו אין כאן חיוב א"כ שבועה זו מה טיבו רק מזכירין לו נדרו ועונש המחללו ותו לא כמו בנתחייב בת"כ והש"ך נסתייע מדברי הר"מ במרדכי והר"ם לשיטתו דס"ל אמירה לעני הוי כמסירה גמורה ולכך פסק דלית ביה אסמכת' וכמש"ל סי' הנ"ל באריכות ולכך מחייב בשבועה וגם זה נראה דיהיה באומר מנה זו או חפץ מיוחד דחל עליו קנין כמסירה להדיוט ולכך יכול להשביעו אבל באומר אתן לך מנה בלי יחוד דבר איך שייך ביה כמסירה להדיוט כיון דלא פרט דבר וכי בהקדש קדשו מטלטליו ואין זה עליו רק חיוב לקיים וא"כ א"צ רק הזכרה ולכן ברור דמרדכי ומהר"ם איירי דסיים איזה דבר ואמר מנה זו אני נותן לך והוא לשיטתו דהוי כמסירה אבל לפי דעת החולקים אין כאן שבועה ובפרט בהיסת והא הרבה גאוני' דפוסקי' בדלית דררא דממון לא תקנו היסת ומהרי"ו הי' רגיל לפסוק כך:

כב

אם אין לו וכו' הקשה הש"ך דהא דין זה מסתע' מדברי הרי"ו דפסק דאין להשביע לאשה היושבת תחת בעלה כיון שאין לה לפרוע וממנו למדו דה"ה לאחר כשאין לו לפרוע ואולם בהך דינא גופא באשה פסק לקמן ס"ס צ"ו דמשביעי' לאשה תחת בעלה וצע"ג ואולם י"ל דודאי מסתבר דברי רי"ו אם אין לו לפרוע מה טיבו של שבועה זה ואם יתעשר ישבע אז רק ס"ל באשה הא פריך הגמ' גבי אשה שחבלה ותזבן כתובתה לנחבל גופי' דאי מחלה תו ליכא פסידא ומשני הגמ' אטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן הרי דאין הב"ד פוסקים כך דאין הב"ד מטריחים עצמן בחנם והוא זילותא דב"ד אבל אם הנחבל טוען אני רוצה לקחת' בטובת הנאה ואין חושש למחילה וודאי אין הב"ד מעכבי' ע"י וא"כ באשה היא בחזקת יש לה דהא יש לה כתובה ואם רצה התובע נוטלה בטובת הנאה וצ"ע:

כג

אפ"ה נשבע לו הקשה הט"ז מהא דאמרי' בקדושין דף כ"ח עד היכן ג"ש שיאמר לו השבע לי שאין עבדי אתה ופריך הגמ' הא שמותי משמתי' לי' דתנן הקורא לחבירו עבד מנדין אותו וכו' וא"כ קשה מ"ש זה מהך דאומר גזלתני וכו' והט"ז לא תי' כלום אבל הגאון חכם צבי בהגהת תי' ב' תירוצים חדא שאני עבד דפוסלו בקהל דיש הבדל בין עבד להקורא לחבירו רשע ועוד תי' כי בגזל יש לומר מלוה ישנה יש עליו כי מה שכ' הט"ז דלא אמרינן כן מנסכ' דר"א דחה אותו הגאון הנ"ל וכל תי' שלו אינן מספיקים למ"ש הפסקי מהרא"י והביאו הש"ך בס"ק נ"ז באומר' שהיא נתעבר' ממנו והולידה ממזר הואיל ועיקר תביע' על איסור רק שמסתעף ממנו ממון שחייב לזונו ל"א שבוע' הא אלו עיקר התביע בממון יש כאן שבוע' ולמה הא הוי פסול משפחה ופסול הקהל כמו עבד כנעני ויותר וגם ל"ל מלוה ישנה דהא הוא איסור ומה שנ"ל דמה דאמרי' עד היכן ג"ש היינו לגלגל אפי' בספק כמו בסוט' כמבואר שם בגמ' דאפי' ספק מגלגלין וע"ז קאמר הגמ' עד היכן ג"ש ר"ל עד כמה גדול כח הגלגול וא"כ ודאי איירי בספק וע"ז קאמר אפי' טוען בספק שמא עבדי אתה השבע לי וע"ז פריך הגמ' שפיר דכיון דלא ברי ליה איך יעלה על דעת מספק לטעון על מי שהוא בחזקת ישראל שהוא עבד ושמותי משמתינן ליה כיון דאינו טוענו וודאי ומספק להוציא לעז פשיטא דמשמתין ליה וכן לא יעשה וא"כ אף בגזל או זנות בספק אין להשביעו זולת סוטה דרגלים לדבר וכו' וכן מבואר שם בתוס' ד"ה נאמרה שא"י להשביעו בג"ש שמא גנבת לי אלא דוקא ברגלים לדבר והך דהשבע לי שאין עבדי אתה לאו רגלים לדבר דאל"כ פשיטא:

כד

משום איסור אין משביעים הש"ך בס"ק נ"ז תמה ע"ז דסותר דברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' אישות ובש"ע א"ע סי' קט"ו דמשביעה שלא זינתה תחתיו והיש לך איסור גדול מזה איסור מיתת ב"ד וכתב ודוחק לומר דמיירי דתובע' כתובתה וכו' ע"ש ובאמת מה שחשב לדוחק הוא אמת ברור דכי יכול להשביע' אם לא דבאה לגבות כתובתה ואז טוען השבע לי שלא פרעתיך או שלא זנית תחתי וכדומה מדברים שמבטלים כתובה ופשיטא הרמב"ם מיירי מכה"ג אך באמת בלא"ה אין מקום לקושי' שלו כלל דפשיטא דשבוע' בסוטה כתיב ושם היה איסור רק מהרא"י מיירי בהיסת וס"ל דהואיל דל"ש לא תקנו ר"נ היסת וגם עיקר תקנה היה משום אין אדם תובע אא"כ יש לו וזהו לא שייך בזה וכמ"ש מהרא"י להדי' ונסתייע מדברי מרדכי אבל ש"ד או שבועת המשנה דהוא כעין דאורייתא ולא מתקנת ר"נ נגע בה פשיטא דאין הבדל כלל וזה ברור ושם הא היא נשבעת שבועת המשנה דנוטלת כתובתה וטען עלי' השבע לי דהיא שבועת המשנה כנודע ולא מטעם תקנת ר"נ כלל ובהכי א"ש דלא קאמר הגמ' דאיכא בינייהו בין שבועה דרבנן לש"ד תביעת דבר איסור דשבועת המשנה ג"כ משביעין ושם קאמר הגמ' א"ב בין דאורייתא לשבועת המשנה. אך יש להבין איך ישביע' דלא דנת' תחתיו והפסידה כתובתה דקשי' קושי' הגמ' ונימא מגו דחשוד אהך אשבועתא נמי חשוד וכאן לא שייך תי' הגמרא דל"א חשיד אממונא וכו' דקיל איסור גזל מאיסור שבועה דכל עולם נחרד במאמר דלא תשא דודאי איסור א"א שיש בו מיתת ב"ד חמור וכ"ש לתי' דר"י החסיד דאמרי' ע"י שבועה יפרוש מגזל וכאן הא כבר זינת' ומעלה מעל ופשיטא דלא שייך ביה תי' אביי שמא מלוה ישינה וכו' והיה מקום לתרץ דבשלמא בנעשה חשוד עפ"י עדים הוחזק לרשע ולא אמרי' דלמא עכשיו עשה תשובה ולמה לא נעמיד אותו בחזקת כשרות דכבר יצא מחזקתו בעדים אבל כל שלא נעשה רשע בעדים אמרי' אף דחטא ופשע בחזקת כשרות עומד דוודאי עשה תשובה ומתחרט על עונו ולא ישיב לכסלה עוד לעשות עבירה אחרת ולכך אף דיש לחוש שזינתה מ"מ אמרי' עכשיו היא בחזקת כשרות ולא תוסיף לישבע לשקר ואי דתובעת כתובתה ספק מלוה ישינה כו' וזה תי' נכון אלא בהא דפרכינן הא דתנן משביעין אותו שלש שבועות נימא מגו דחשיד כו' וכפי מ"ש תוס' שם ובדף ג' ע"ב ד"ה בכולי וכו' קושית הגמרא מהך דשולח בו יד דה"ל כגזלן דעל אינך י"ל אשתמוטי קמשתמט רק משליחת יד דה"ל גזלן וכמ"ש מהרש"א שם להדי' קשה מה קושי' אמת דעשה רשעות אבל עכשיו מתחרט ולא קשה מה בעי גבי' עכשיו אשתמוטי קמשתמט בשלמא קו' הגמרא שם דחשוד אממונ' חשוד אשבועתא ל"ל דמתחרט דמה בעי גבי' דהא אינו מחזיר הגזל ואיך שייך תשובה אבל כאן אין קושי' דעל עבירה ששלח בו יד מתחרט ולשלם א"א דאשתמוטי קמשתמט ויש ליישב בדוחק ויותר נראה דבשלמא בנעשה חשוד בעדים מדרבנן פסול לשבועה כמ"ש תו' אבל כל שלא נעשה חשוד רק קושית הגמ' בממ"נ אם אתה אומר דחימוד ממון אצלו גורם לעשוק את רעהו ולעבור בלאו דלא תגזול ויצרו תקפו בשביל ממון לעבור בלאו ל"ת אף יהי' חמוד ממון אצלו לעבור בלאו לא תשא והכל בשביל ממון דהא חשדינן ליה דחמוד ממון אצלו אלים ועובר ל"ת אבל שם בזינתה אנו חשדינן חימוד זנות אצלה אלים ועברה על לא תנאף בשביל כך אין חימוד ממון אצלה אלי' דתשבע שקר להרוויח ממון וכי מי שיצרו תוקפו לזנות יצרו תוקפו לגזול ולכך שפיר אנו אומרי' דתשבע ואי דרוצה לגזול כתובתה שפיר י"ל כאביי מלוה ישינה ולק"מ והא דאם נתברר דזינתה דנעשה חשודה לשבועה צ"ל כמ"ש בגזלן דהכל מדרבנן דלא נחשדה בשביל דראינו דחמדה לזנות ודוק כי זה כלל גדול בזה ענין ועיין מש"ל באם נשבע היסת דחוזר ונשבע דאוריי':

כה

נאמן הקשה הש"ך דל שבועה שנתחייב מהכא לטעון אתה חייב לי השבע לי ותי' הש"ך דבאמת מיירי דטענו ס' או דזה רוצה לישבע לו והמעיי' במרדכי בפ"ק דב"מ אחר שהביא הנך רבוותא דס"ל דנאמן כתב וראבי' פליג ארב אלפסי וכן מצאתי ברשב"ם דכתב דהא מ"מ יכול לטעון אשתבע לי דפרעתני וכו' מזה מוכח בבירור דאיירי שם באופן דיכול לטעון השבע לי בגוף הדבר ומ"מ ס"ל לרי"ף וסייעתו דפטור משום דכל היסת הוא תקנתא וכיון דכבר פסקו הב"ד שבועה והוא טען דנשבע וכי יעשה אדם על דבר אחד אלף שבועות וכולי האי לא תקן ר"נ היסת והוא דאפסיד אנפשיה דה"ל לומר אל תשבע אלא בעדים וכדומה וכן מצאתי באס"ז בב"מ דף י"ד וז"ל על הך דאמר נשבעתי דנאמן ומסתברא שהטוען על חבירו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטענו מנה יש לי בידך או השבע ותפטור וזה אומר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי זה כופר בכל וראוי להיסת אלא שכבר הורה הגאון בהיסת שאין מחמירים בה להשביע היסת וכיון דס' הוא לקולא עבדינן בה הרמב"ן והר"ן עכ"ל הרי מבואר כמ"ש דאף בטענת ברי ואין לדקדק תינח כשאין בידו פס"ד שמחויב לישבע אבל ביש בידו פס"ד דמחויב לישבע כמו דאמרי' לעיל סי' ל"ט דא"י לומר פרעתי דאם פרעו היה מחזיר לו הפס"ד אף בזה נימא אלו נשבע היה מחזיר לו הפסק ולא מצאתי בשום מחבר דחלקו בכך וגם בגמ' הל"ל אם בא לכתוב אין כותבי' כמו שאמרו על צא תן לו וצריך לומר בשלמ' פס"ד דגובה משעבדי אין מניח בידו אבל זה שאין עליו רק שבועה ולא גבי משעבדי לא חש להניח בידו ופשוט וכ' הסמ"ע דר"ה חילק בין שבועה דאורייתא להיסת דבשבועה דאוריי' משתבע היסת אבל המרדכי והרי"ו פסקו דאף בזה נאמן והש"ך השיג דלא משמע ברי"ו מידי ואני לא מצאתי בשום מחבר חולק אר"ה גאון דבממ"נ אי איירי שטוען ברי חייב אתה לי רק תו לא מצי להטיל עליו ש"ד דכבר פרע המקצת שהודה או העד הלך לו א"כ מה"ת לא יזקיקו לשבועת היסת בטענה שחייב לו וישבע שאינו חייב ובזה לא שייך כלל טעם שכתבנו בס"ק זה דהא מתחילה חייב ש"ד ואי דאיירי דאין טוען ברי כגון שמת המלוה ויורשים א"י ולא ס"ל דיכול להשביע בהוגד לי א"כ מה"ת ישבע היסת הא אלו מודה לא יתחייב ממון רק שבועה וזה כללא דכל שאם יודה לא יתחייב ממון אין כאן שבועה וכבר הקשה כן המהר"ש ולכן ברור דאין כאן חולק והרי"ף דסתם היינו בהיסת אבל לא בש"ד וכן משמע בנ"י דהרי"ף אינו חולק אר"ה גאון. ולכן נראה ג"כ במ"ש הרמ"א בזה"ז דנהגו לישבע בפני שמש א"נ לומר שנשבע דאם מכחיש לשמש ואמר שנשבע בפניו והשמש אמר לא נשבע א"י להכחיש העד ולישבע כמו שכתב הש"ך דא"כ אף שבועה אינו צריך דהא אם יודה לא יתחייב ממון רק שבועה רק השמש נאמן כבי תרי לגבי הא מילתא:

כו

אינו נאמן אבל נאמן לומר מחלת לי השבועה סמ"ע והש"ך וכן הט"ז השיגו דמחילה טענה גרוע ועוד לא שבקת שום שבועה דלעולם יאמר מחלת לי ויפה כתבו אבל מ"ש הש"ך דאפילו בשבועה אינו נאמן מחלת לי לא נהירא דהא יש לו מגו דנשבע על גוף התביעה ומה בכך דא"י לטעון נשבעתי דהואיל דהוא בפני שמש מ"מ יכול לומר אני נשבע בגוף הענין כטענתך ואם לא ירצה לישבע בשקר אף טענת מחילה לא ישקר בשבועה ופשיטא דנאמן במגו ודברי הש"ך תמוהים במ"ש דליכא כאן מגו דהא יש לו מגו דנשבע בגוף הדבר וכ"נ מדברי הט"ז דנאמן בשבועה דמחל לו ופשוט:

כז

אינו נפסל עפ"י עצמו כתב הטור כתב הרי"ף בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת ה"ל חשוד וישלם מה דהודה ועל הנשאר שכנגדו נשבע ונוטל ותמה עליו איך יחשד ע"פ עצמו ור"ש גאון כתב אי דרך תשוב' הודה כו' נפטר מהשא' ואי שלא ע"ד תשובה הודה נשבע על שאר שאין נפסל משבועה עפ"י עצמו עכ"ל והנה ודאי לא היה בהעלם דבר מהרי"ף גמרא ערוכ' דסנהדרין פלוני רבעני לרצוני פלגינן דבורו שאין אדם משים עצמו רשע ופי' הב"ח דכוונת הרי"ף באמרו שכנגדו נשבע ונוטל היינו אם ירצה שכנגדו יכול לומר הודאת בע"ד כמאה עדי' אתה הודית בעצמך שאתה חשוד ואני אשבע ואטול והוא דעת רמ"ה שהביא הטור לקמן סי' צ"ב בלי חולק ונראה דכך היה דעת בעה"ת בהרי"ף דבשער עשירי חלק א' דין ג' הביא דברי הרי"ף וכתב עליו וז"ל ויש לעיין למה קראו הרב חשוד דהא ליכא עדי' כנגדו שיכחישוהו דאי משום חד סהדא לא הוי חשוד וכו' ותמוה על דבריו חד סהדא מה בעי הכי הל"ל כמ"ש הטור דאין נעשה חשוד עפ"י עצמו ועיי' בג"ת מה שטרח בזה לישבו ולכן נראה דס"ל דהך דינא דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו י"ל הטעם משום דלא מהימן לגבי עצמו ואדם קרוב אצל עצמו הא אלו ידעינן דהאמת אתו הרי נעשה חשוד ואף זה בכלל מה שאמרו לא איברו סהדא אלא לשקרא ולפ"ז א"ש דינו של רמ"ה לקמן בסי' צ"ב דיכול שכנגדו לומר הודאת בע"ד כק' עדים דמי והודית עצמך דחשוד אתה אני אשבע ומי ימחה בידו אבל אי אמרי' דזה מכלל גזירת הכתוב דאין אדם נעשה רשע וחשוד כי אם בב' עדי' שמוציאין אותו מחזקתו וכל כמה דליכא עדים אין יוצא מחזקת כשרות ואפי' אמת שעבר עבירה מ"מ לא נפסל כי אם בשני עדים שראוהו וא"כ לפי טעם זה מה מהני הודאתו אף דהאמת אתו מ"מ לא נעשה חשוד ואין שכנגדו נשבע ונוטל ולכאורה טעם זה מוכרח דהא אמרי' פלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפים להרגו דהואיל דקרו' אצל עצמו פלגינן דבורא ולא משים עצמו רשע וקשה תינח הוא דקרוב אצל עצמו עד השני דמעיד ג"כ דנרבע לרצונו איך יצטרף עמו להעיד להרוג הרובע בממ"נ אם העד שני משקר איך נסמוך על עדותו ואם אמת מעיד הלא מעיד שחבירו העד הוא רשע ונרבע לרצונו ואין כאן ב' עדות ואפילו עדותו בטלה דה"ל נמצא אחד קרוב או פסול וא"כ מדברי עדות השני בעצמו עדות בטל הוא שהעיד שהעד השני היה רשע וכי נימא בעדות השני ג"כ פלגינן דבורא הלא ל"א כן רק באדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמכות אבל גבי אחר לא שייך פלגי' דבורא וא"כ קשה בממ"נ עדותו בטלה ומזה לכאורה מוכרעת כמ"ש דאף האמת שעבר עבירה מ"מ לא נעשה חשוד עד שיעידו שנים וא"כ לק"מ דהא ליכא כאן שנים ומה בכך שהאמת כדברי העד שני שנרבע לרצונו. אבל ראה זה מצאתי בראב"ן שפי' להדיא פלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפי' היינו שאותו אחר אינו מעיד שנרבע לרצונו רק מעיד סתם שנרב' מאחר אבל במעיד שנרב' לרצונו הא בעדותו ה"ל שני רשע ואין כאן ב' עדי' ע"ש שהאריך ומזה מבואר כמ"ש בטעם ראשון ואזדא הוכחה הנ"ל אך לא משמע כן מסתימת הפוסקים ורמב"ם העתיק סתם ולא יחלק מה יאמר אחר כמ"ש הראב"ן וכן מוכח מתשובת רשב"א סי' אלף רל"ו דהוכיח לחלק בין אומר זניתי עם אשתך לאומר אשתך זנתה עמי מדלא אמרי' בגמ' אני רבעתי לפלוני מרצוני או באתי על אשתו וכו' ולפי הנ"ל א"א לומר כן דהא הבועל ע"כ היה ברצון כמ"ש רשב"א גופי' בתשובה ההוא דאין קישוי אלא לדעת וא"כ אחר ע"כ מעיד דבעל ברצון ושוי' לי' רשע וא"א להיות נהרג ועכצ"ל דליתא וכן מדברי תוס' דמכות דף ו' ד"ה נרבע וכו' משמע להדי' דאותו אחר אמר ג"כ דנרבע לרצונו ומ"מ לא נפסל הואיל היותו חד ע"ש וכ"כ החלקת מחוקק והב"ש בא"ע סי' קט"ו דאם א' אומר שזינה עם אשת רעהו וע"א מסייע נאמנים לאסור האשה על בעלה אע"פ שלדברי עד השני הוא חשוד ומ"מ אין נעשה חשוד ע"פ ע"א וזה דלא כראב"ן וקשה קושי' הנ"ל בממ"נ ועכצ"ל טעם השני דגזרת הכתוב דאין חשוד כי אם בב' וזה נכון וא"כ אף הך דינא דרמ"ה נסתר ואין שכנגדו נשבע ונוטל. ולזה נראה נתכוון הבע"ת בהשגתו על הרי"ף באמרו ויש לעיי' למה קראו הרב חשוד דהא ליכא עדים דאי משום חד סהדי לא הוי חשוד הרצון אפי' במעיד עליו חד סהדא דהיינו כהך עובדא דפלוני רבעני לרצוני וכו' (דמשם המקור והשורש הדין דילפי' דאין נעשה חשוד עפ"י עצמו ולכך קיצר הבע"ת וסמך על שרשו) אף דיש כאן בממ"נ כמ"ש או דמשקר או דחבירו חשוד ומ"מ מצטרפים ש"מ דגזירת התורה כך הוא כמ"ש וע"כ במה יכול השני לטעון הא אינו נעשה חשוד וא"ש טענת הבע"ת ומה מתקו דבריו ולא נעלם ממנו דיש לפרש דבריו כמ"ש הב"ח אך מ"מ טען עליו כנ"ל וא"כ לפי זה אין שכנגדו נשבע אף אם ירצה ודלא כש"ך דס"ל דליכא מחלוקת בהך דינא דרמ"ה לקמן בסי' צ"ב ותמה על מחבר דכתב בלשון וי"א ואין להקשות א"כ דגז"ה מה פריך הגמ' ונימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועת' וכו' די"ל חדא באותו נדון עצמו קשה בממ"נ אם אתה חושדו שיעבור על לאו זה יעבור על אחר ג"כ אבל בחשוד בענין אחר שיאמר שג"כ בענין זה ישבע לשוא זהו לא אמרי' כי אם בהוחזק בב' עדי' או די"ל זהו באמת למסקנא דקיי"ל חשוד לממון לא חשוד אשבועת' ומ"מ ודאי חשוד פסול א"כ אמרי' דבעינן ב' עדים לגרוע חזקתו דהא אין טעם בדבר רק בגז"ה וע"ש בתוס' אבל בס"ד באמת לא מצרכינן ב' עדים זהו מה שנראה לי כפי הבנת בעה"ת בהרי"ף אבל באמת לא הבנתי על בורי' טענת הטור על רי"ף דנראה המחלוקת הרי"ף ור"ש גאון תליא בשני פי' דכ' הרא"ש ספ"ק דמכות בענין פלגינן דבורא והארכתי בו לעיל ס"ס ל"ג ס"ק י"א ובסי' ל"ד ע"ש אי הפי' דאמרי' אמת נרבע אך לא ברצון ולכך ס"ל לרשב"א בתשובה הנ"ל אם אומר זניתי עם אשתך דתו ליכא למימר פלגינן דיבורא דלא מהימן אבל תי' שני תי' הראב"ד דאף דאמר כך מ"מ לא הוי עד לגבי נפשו דה"ל בע"ד ולגבי בע"ד לא שייך עדות לכך פלגינן דבורא ע"ש וא"כ אף כאן דזה מודה במקצת ובזה נעשה חשוד אי אמרי' דהודאתו מעלי' היא ומ"מ לא נעשה חשוד קשה הא כאן א"א לפליג דבורא דבממ"נ אי הוה הודאה הא נשבע לשקר וחשוד הוא ואי לא נשבע לשקר אין כאן הודאה והא כל שורש הדין דאין נעשה חשוד ע"פ עצמו הוא מהך דפלוני רבעני לרצוני ושם לדעת רשב"א באמר לשון שא"א לחלק דבריו כנ"ל אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דבורא ואמרי' אין אדם משים עצמו רשע ואף דבריו ליתא וא"כ הא כאן אם נתפס דה"ל הודא' א"א לומר עוד דאינו רשע ואחד משנים נתפס וברור דתפסי' להחמיר לחייבו במה שמודה ולא להשביע כ"א לכשנגדו דהודא' בע"ד כק' עדי' ודוחק לומר הא דס"ל לרשב"א דהיכי דאי אפשר לפלוג דבורא דבטלה כל עדות היינו בעדות דקיי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אבל כאן לאו מתורת עדות רק מתורת הודאת בע"ד אתינן עליו וי"ל שפיר דאף דאי אפשר לחלק מ"מ לענין ממון מתחייב ולא לענין שיהיה חשוד דמנ"ל סברא זו כיון דלא מצינו זה הדין רק גבי פלוני רבעני וכיוצא בו בעדים שאמרו אנוסים וכו' ומה"ת לעשות הבדל ובפרט שק' בממ"נ אם אמת אומר ה"ז חשוד (אם לא דנאמר גזירת הכתוב כנ"ל וזולתו הוא דבר שאין לו מובן דיש כאן בממ"נ ואין כאן תימה אי לא ס"ל לרי"ף זה) ולכן לא ידעתי מה תימא על הרי"ף אמנם ר"ש גאון נראה דס"ל כדעת הראב"ד דאף דא"א לפלוג דבורא עדותו מועיל לגבי אחרי' ולא לעצמו לעשות חשוד ורשע וא"כ אף כאן לענין ממון מועיל דהוי כמו עדות לאחר ובזה לא שייך אדם קרוב אצל עצמו דהודאת בע"ד וכו' ולא לענין חשוד וא"ש וברור דנחלקו בשני פי' של פלגינן דבורו כהנ"ל ואין כאן כ"כ תימא על הרי"ף:

כח

הדין עם התופס כתב הט"ז דאם מתחילה נתחייב שבועה להכחיש העד ונשבע ואח"כ תפס התובע באופן שיש לו מגו אפילו שבועה א"צ והשיג אמ"ש הרמ"א לעיל דלא אמרי' עד המסייע פוטר במקום שאין לו נאמנות רק מכח מגו וביקש לחלק בין קרקע למטלטלין ודבריו דחוקים דמ"ש סוף כל סוף מגו ליכא דאינו רוצה לישבע שקר ולכך לפמש"ל דכל הטעם הוא דלא הוי מגו בי' תרי וא"כ אף העד יכול להעיד ולסיי' בטענה זו וזהו לא שייך כאן שהעד העיד מתחילה קודם שתפס והעיד לחייבו שבועה ועכשיו דתפס מה מגו יש וכי יחזור העד להעיד עוד שקר דבר זה לא שמענו והרי זה גרוע ממגו למפרע ולכן ברור דצריך שבועה:

כט

לא נפטר משבועה העלה הש"ך לא כמ"ש הסמ"ע דאין דומה שבועה העבר ללהבא דא"כ איך סתם המחבר ורמ"א מה שנאמר לעיל סי"ו במחלוקת ולכן כ' דבעל דעה זו הוא מהר"ם בהג"ה מיימונ' וסבירא ליה דלא חמיר כ"כ ותמה הש"ך דמהר"ם לשיטתו דס"ל היסת בעי נק"ח ולכך לדעתו אינו מועיל ת"כ כמ"ש להדיא הטעם דזהו הוי בלי נק"ח וזהו בעינן נק"ח אבל לדידן דקיי"ל אף היסת לא בעי נק"ח א"כ נפטר בת"כ דמ"ש ונראה דלק"מ דאמת המהר"ם הואיל וס"ל דהיסת בעי נק"ח קושטא דמלתא קאמר דת"כ לא הוה בנק"ח אבל באמת אף דגם היסת לא בעי נק"ח מ"מ אין ת"כ שוה לו ומה בנשבע במקום שצריך נק"ח בלא נק"ח חוזר ונשבע אף דבלי נק"ח שבועה גמורה היא ועובר על לא תשא ומלקין אותו וחייב קרבן שבועה כמו דנשבע בנק"ח ואין בזה הבדל כלל מ"מ הואיל ונק"ח חמיר ליה לאינשי חוזרין ומשביעין אותו מכ"ש ת"כ נגד היסת דהעובר על ת"כ וכי חייב קרבן שבועה או מלקין אותו ומכ"ש לר"ת דשדי ביה נרגא ואמר דאינו אלא כריתת ברית בעלמא וא"כ אפילו לדברי החולקים מ"מ אין כאן מלקות וקרבן שבועה כלל וא"כ אין חומרו כהיסת דהוא שבועה גמורה והגע עצמך לדעת רש"י בכתובות כמ"ש תוס'. שבועת אלמנה בכתובה אינה צריכה נק"ח ומ"מ אמרו להדיא בגיטין לולי תקנת ר"ג לא היתה יכולה לידור והטעם הואיל ונדר קיל משבועה אף דנדר ד"ת ויש בו מלקות ומכ"ש לת"כ דלא מצינו ביה רק סמך מדברי כתובים תקעת לזר כפיך ופשיטא דקיל מנדר ואין ענין לשבועה כלל ולכן ברור לדינא כדברי מחבר ובאמת לולי טעם זה אף דמהר"ם פסק דהיסת בעינן בנק"ח עכ"פ לא נעלם ממנו דעת הגאון והרי"ף דס"ל דא"צ ואיך יחייב לעשות שבועה הא מצי לומר קים ליה כהנך רבוותא אבל באמת לכ"ע אין חומרו של זה כזה ופשוט:

ל

ליתן לו מתנה וכו' הש"ך הביא כי הסמ"ע הביא בהשמטות שלו דוקא בכופר בכל אבל ביש ש"ד אף בזה חייב לישבע והש"ך השיג דאף דבלשון אגודה משמע כסמ"ע דנתן טעם דלא נתקן היסת ע"ז מ"מ מתשובת מהר"ם מבואר אפי' בע"א מכחישו דהוי שבועה דאורייתא א"צ שבועה אחר שבועה והאמת כי כך נאמר במהר"ם אלא שאני צריך להתלמד להבין טעם הדבר כיון דקיי"ל דבעינן נק"ח ואי נשבע שלא בנק"ח צריך לחזור ולישבע בנק"ח והטעם דקיל ליה לישבע שלא בנק"ח משישבע בנק"ח ולכך אולי בנק"ח לא ישבע לשקר וא"כ זה שנתן כפו ליתן מתנה אלו יודה או יש עדים הא כופי' בב"ד לקיים ת"כ ואקרקפת' דידי' מוטל לקיימו וא"כ למה לא נשביעוהו אולי יודה ויהיה הב"ד כופין אותו ואי דבממ"נ הא כבר נתן ת"כ דלמא לעבור שבועה בלי נק"ח קיל ליה ואינו חושש לעבור משא"כ כשישבע בנק"ח ימנע ויודה ויכופו ב"ד והא מזו הטעם אמרינן דצריך לחזור ולישבע כמ"ש ואי דאין שעבוד על נכסיו רק עליו מוטל לקיים ת"כ מחומר שבועה א"כ למ"ד של"ד ג"כ אין שיעבוד רק עליו מוטל לפרוע מכח הן צדק כמ"ש רש"י ואף זהו כמוהו שמחויב לפרוע מכח לא יחל שבועתו וביותר יש להבין דמהר"ם דימהו לאלו אמר ע"א שנשבע בנק"ח לקיים המכירה והלה מכחישו וכי צריך לישבע שנית ומה ראיה יש שם היה בנק"ח ואין שבועה אחר שבועה אבל כאן מתחילה קיל ליה לעבור כמ"ש ומה שנראה כי בלא"ה קשי' לאביי דס"ל ספק מלוה ישינה וכו' ולולי כן היינו אומרי' חשוד אממון חשוד אשבועתא אף דקיל לאו דגזל מלאו דלא תשא א"כ איך אמרינ' אם נשבע היסת במקום ש"ד דהוי טועה בד"מ וחוזר ונשבע ש"ד בממ"נ אם אמת נשבע שבועה שנית מה טיבו ואם לשקר הרי הוא חשוד דאפילו בהיסת נעשה חשוד כמו בשבועה דאורייתא ואיך ישבע וכאן לא שייך תי' אביי ספק מלוה וכו' דהא פרשו מס' שבועה וקושי' הגמרא במקומו וכן תקשה למ"ד ל"א חשוד אממון חשוד נמי אשבוע' דתי' תוס' בשם ר"י החסיד דאמרינן ע"י שבועה יפרוש ממנו ולא יגזול אבל בשכבר גזל חשוד אשבועה וכאן הא עשה כבר שבועה וא"כ קשה בממ"נ ודוחק לומר לשיט' החסיד דע"י חומר שבועה שנית יתחרט ויודה וישלם ואף שבועה ראשונה יהיה לו כפרה דמ"מ לאביי קשה ועכצ"ל דבאמת שורת הדין היה מבלי להצריכו שבועה שנית רק הואיל ותקנת חכמים היא שיהיה בנק"ח כמו שמצינו באליעזר אם הוא נשבע שלא כתקנתם שבועתו כמאן דליתא וכאלו לא נשבע כלל ועקרו חז"ל לשבועה ואלמוהו לתקנתם זהו מה שנ"ל ליישב למה צריך לחזור ולישבע. ולפ"ז בנדון שנתחייב בת"כ ליתן מתנה שפיר אנו טוענין ממ"נ אם אמת אתו מה טיבו של שבועה ואם לאו הרי הוא חשוד ואיך ישבע וכמ"ש לעיל ול"ל דעקרוה חז"ל לשבועה והרי הוא כלא נשבע דאם עקרת לשבועה אין כאן חיוב כלל ובמה תטעון עליו וא"כ אי אפשר להרכיב אתרי רכשי לטעון עליו מחמת שבועה ולומר דהוי כאלו לא נשבע משא"כ כשחייב בלי ת"כ שפיר אמרי' הואיל ואינו בתקנת חז"ל עקרוה וכאלו לא נעשית כלל וזהו מה שנר' לדעתי בהבנת מהר"ם על בורי' ולפ"ז תינח מהר"ם דס"ל שבועה להבא ג"כ נעשה חשוד ומועיל כמו שבועת לשעבר כמ"ש הש"ך בעצמו אבל הנך דסברו דשבועת להבא אין נעשה חשוד דבשעה שנשבע לא יצא שקר מפיו ולכך אינו מועיל שבועת להבא א"כ הקושי' במקומו דלמא נתן ת"כ ועכשיו קיל ליה לעבור הואיל כשיצא שבועה מפיו לא נעשה שוא אבל אם ישבע עכשיו ימנע מלישבע שקר ויודה ויכופו ב"ד כנ"ל ובזו לא שייך תי' בממ"נ כנ"ל דאף דאמת דעובר על ת"כ אינו תשו' ויכול לישבע ולא קשה בממ"נ כלל ולכן צ"ל כמ"ש האגודה דלא נתקן היסת ע"ז הואיל הוא רק כדי לקיים שבועתו ולא שכיח ולא תיקן במקום דלא שכיח וא"כ צדקו דינו של הסמ"ע דבש"ד צריך לישבע כמ"ש ולכך הסמ"ע דס"ל דכל הטעם משום דשבועה לשעבר חמור מלהבא ולא נחית לטעמו של מהר"ם דקיל ת"כ משבועה כמ"ש הש"ך יפה מחלק בין היסת לש"ד ולכן דין זה במחלוקת שנוי' ואפשר לומר בנדר בת"כ ליתן לו מתנה מה שבועה יש כחן הא לדעת מחבר בי"ד סי' רכ"ח יכול להתירה רק שיודיע לחבירו שלא יהיה חלול השם או בושת ע"ש אלא שלא דברו בזה ואפשר מיירי באופן דלא שייך התרה. והנה יש להבין להך דסבירא ליה בנשבע שלא יטעון שקר ואח"כ נתחייב בשבועה בב"ד פטור דמ"ש שבועה להבא מלשעבר הא דאמרינן בפ' שבועת עדות הכל מודים בע"א כשכנגדו חשוד על שבועה ופריך הגמרא לימא מי יימר דישתבע ולכך משני דשניהם חשודים ואליבי' דמ"ד דס"ל חזרה שבועה למחויב לה וכו' וקשה ל"ל לאוקמי בכה"ג דשניהם חשודים ואליבי' דחד מ"ד דהא פליגי תנאי ואמוראי בהו לימא כגון דמתחילה נשבע זה התובע בנק"ח שלא יטעון שקר בב"ד ואח"כ שתבע לזה החשוד כפר בכל ויש לזה התובע ע"א הוי זה מחויב ממון דהא שכנגדו נשבע ונוטל וזה כבר נשבע שלא יטעון שקר וא"צ לישבע עוד וא"כ גובה ממון בלי עיכוב וזה עד שלא העיד חייב ק"ש כי היה עד ממון לגמרי וצריך לומר בוודאי לא פסיקא לן זה בהחלט דאינו קיל לאינשי שבועה דלהבא משעבר רק הואיל דמספקא לן אין להשביעו מספק וכל ספק בשבועה להקל ואיך נחמיר עליו להצריכו עוד שבועה אולי לא קיל ליה ויצא ידי שבועתו אך זה לפטור אבל ליטול מספיקא לא מפקינן ממון ולכ"ע אין נוטל בשבועה ראשונה וצריך לישבע עכשיו וקו' הגמרא במקומו וא"ש:

לא

נאמן במגו משמע הא יש עדים בת"כ אינו נאמן לומר שמחל הת"כ והקשה הט"ז מתשובת הרא"ש כלל יו"ד באחד שנשבע שלא לצאת בלי רצון אשתו ויצא ואמר מחלה לו אשתו ופסק הרא"ש דאין כאן שבועה דאין שבועה על שבועה ואף ששם א"א להכחיש שבועתו מ"מ נאמן שמחלה ומכח זה ביקש להשיג דבאמת אפילו בלי מגו נאמן ולק"מ דבכ"מ קי"ל במחילה דטענה גרוע היא דמה"ת ימחול ולכך בזולת מגו אינו נאמן וה"מ באינש דעלמא אבל התם בעובדא של הרא"ש מה טענה גרוע יש דמחלה לו אשתו שלא יהיה חבוש והיא הטוב שבנשים לעשות רצון בעלה ומהכ"ת לא נימא דנתרצתה לו למחול בדברים האלה ולכך נאמן בלי מגו רק דה"א ישבע כמו שארי דברים שצריך עכ"פ שבועה אפילו אינה טענה גרוע וע"ז כתב דאין שבועה וכו' ולק"מ.:

לב

שכבר החזיר וכו' הסמ"ע רצה להגיה החזיק דאין כאן כפירה בגוף ממון עניים רק מי יחלק' אבל בהחזיר הא קיי"ל דנשבעי' על צדקות עניים והט"ז כתב ה"מ קהל וב"ד דהם יד עניים אבל הוא לא מצי להשביע דיאמר לאו בע"ד דידי את ואפשר אם הקהל או ב"ד רוצים לתובעו יכולים אלא דלא מיירי מזה כאן ע"ש וראש דבריו אמת אבל סופו לא הבנתי דאיך יתבעו קהל או ב"ד הא אין להם טענת ברי ואי דזה המפקיד אומר הא הוא נוגע בעדות דזה אומר דהחזיר לו והוא חייב לשלמו ונוגע בעדות לא משווי הוגד לי כנ"ל בסי' ע"ה ע"ש אלא דלא הבנתי כיון דזה היה יכול לחלק לעניים ואין לו עליו תביעה מכח טובת הנאה א"כ מה טענה יש לו עליו אם החזיר או לו הא נאמן במגו דהיה מחלקם לעניים והיה פטור משבועה אף בזו פטור דס"ל לרמ"א מגו לפטור משבועה אמרי' ולק"מ:

לג

ונשבע לאחד וכתב הסמ"ע אם יש לאחד תביעה על רבים נשבע א' מהם מי שירצה התובע והאחרים עומדים אצל שבועה ואומרים אמן דהעונה אמן חשוב כשבועה דכתיב ואמרה וכו' וכתב הסמ"ע היינו באחר המשביעו שאומר משביע אני מי שמעכב ממון פלוני או בארור יהיה ובזו מהני אמן לקבלת שבועה ולאו דוקא אמן אלא ה"ה הן וכדומה כמ"ש בי"ד סי' רל"ו. אבל אם הוא אומר שבועה שאינו חייב מה יועיל אמן. והש"ך כתב דמהני באומר אף אני כמוהו. והנה מ"ש הסמ"ע דצריך אמן או שאר קבל' דברים כמ"ש בי"ד סי' רל"ו התם בנדרים ושבועת ביטוי. אבל בשבועת פקדון א"צ לומר כלל אמן דהכפירה שעומד בה לאחר השבועה היינו אמן וכמ"ש הרמב"ם להדיא בהל' שבועות דבפקדון א"צ לומר כלל אמן ע"ש מיהו בכנה"ג כתב דצריך לענות אמן וצ"ל בשבועת הדיינים החמירו. וכן משמע לעיל סעיף י"ז ומה שכתב הש"ך דמהני אני כמוהו צ"ע הא כל עיקרו בנזיר שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני ג"כ הוי נזיר וקי"ל שם דבעי לומר תכ"ד ולא יותר דאח"כ אין מוסב על דבריו כלל א"כ צריך לדקדק שיאמר אני כמוהו תכ"ד של תביעתו ומי יפיס להבחין זאת ומי גבר שלרגעי' יבחנו ואפשר אם אמר אף אני כמוהו מקבל עלי חומר שבועה מהני אפילו לאחר כ"ד וצ"ע:

לד

יש מי שאומר המזכיר שם שמי' לבטלה וכו' דין זה צ"ע דכתבו המחבר בלי חולק דהגהת מרדכי הוציא דין זה מגי' בה"ג דגרס האי איתת' דאמרה בת ר"ח ידענא בה דמפקה ש"ש לבטלה והפכה רבא לשבועה ופי' דהואיל דעבר על לא תשא והא התו' בשבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה אבל שבועה וכו' העתיק הך מילתא דבה"ג ופי' שהיתה נשבעת ואינה מקיימת כגון שלא תאכל ואכלה וכו' הרי דתו' חולקים אהגהת מרדכי ואיך העתיקו בלי הזכרת דעת התו' ובפרט דהמחבר הביא בסי' צ"ב די"א דאפי' בשבועת ביטוי כה"ג לא מפסל ומכ"ש בהוצאת ש"ש לבטלה ויותר קשה על מחבר דפסק לעיל כל עבירה שאין בו מלקות לא מפסיל כמש"ל בסי' ל"ד באריכות והא הך דמזכיר ש"ש לבטלה מבואר בגמרא דתמורה פ"ק דאזהרת עשה היא ולית ביה מלקות כלל. וא"כ איך יפסול לדעת מחבר והמעיין ברמב"ם פי"ב מהלכ' שבועה נראה דמפרש בהא דאמרינן ריש נדרים השומע הזכרת השם לבטלה דחייב נידוי איירי בנשבע לשוא ולא במזכיר סתם לבטלה ועיין בי"ד סי' של"ד בט"ז שם עכ"פ לדעת מחבר צ"ע. ואפילו לרמ"א צ"ל דפסול מדרבנן וגם זה צ"ע. כי ודאי יש לסמוך אדברי התו' יותר מהגהות מרדכי:

א

שהיה יכול להחזיק וכו' ולאפוקי אם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים או מטלטלים בדברים עשוים להשאיל ואיכא עדי ראה וכיוצא בהן טובי:

ב

אם הוא מ"מ כו' תבעו בק' חמשים הלואה וחמשים דמי חבלתו והוא כופר בכל אע"ג שהדין הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי מ"מ מדר' חייא קמייתא דהא עדיין מחוסר שבועה (ועיין תומים מ"ש דאף אם מודה בהך חבלה לא יהיה מ"מ דהא א"י לכפור) אבל אם עדים מעידים שכבר נשבע והוא כופר ה"ל הך דר"ח קמייתא הר"ן וסמ"ע ועיין תומים ע"ש דהא ה"ל שעבוד קרקעות ע"ש:

ג

מ"מ וכו' דרמיה רחמנא שבועה עליו דאין אדם מעיז ולכך מודה במקצת דתו ליכא העזה כ"כ ועל הנשאר אשתמוטי קמשמע ועיין מש"ל בקונטרס מגו ולקמן סימן צ"ב באריכות:

ד

בין בפקדון ולאפוקי מ"ש לדעת רש"י דבכופר בפקדון חייב שבועת התורה ועיין מש"ל בכללי מגו בכוונת רש"י:

ה

והלה אומר להד"ם וכו' דלא מבעיא אומר פרעתי דאיכא דררא דממונא אלא אפילו אמר להד"ם דליכא דררא דממון ואיכא בגמרא תרי לישני ופסקו רוב מחברים כהך לישנא:

ו

הילך וכו' פי' שמוכן בידו ליתנם למלוה בב"ד אף על פי שלא נתנם לו רק הואיל ומוכן בידו בב"ד ה"ל כאלו נתנם כבר ש"ך ונכון הוא:

ז

מוכן בידו היינו במלוה אבל בפקדון קיי"ל כמחברים דה"ל הילך כ"ז שהוא קיים אפילו הוא בבית הנפקד ומכ"ש בעומד באגם אבל אם נפחת באופן שהוא השומר חייב בתשלומין תו לא מיקרי הילך ש"ך ופשוט:

ח

ואפילו יתן לו משכון דמצי לסלוקי בזוזי וגם צריך שומא. ולכך כתב הריב"ש דאם משכן לו משכון ונתן לו רשות למוכרו בלי שומת ב"ד כלל רק כרצונו לכ"ע ה"ל הילך:

ט

וי"א דמשכון וכו' דהרי שטר וכו' עיין תומים שהסכמתי עם הסמ"ע דהא דשטר קרוי הילך היינו בדאית ליה קרקע אבל אם אין לו קרקע אף שטר אינו קרוי הילך כי מה הילך שייך הרבה לוים בשטר ואין משלמים רק קרוי הילך הואיל ומשעבד ליה קרקע ואעפ"כ הוא כ"ש ביש משכון בידו. ודעת הש"ך להכריע כהך דמשכון לא קרוי הילך ואני הארכתי בתומים והעליתי דמידי ספיקא לא נפקא ואין לחייבו מספק ש"ד:

י

הוא מעשה ב"ד עיין מש"ל סי' פ"ח באריכות מזה דלא תקשה הא בלאו הכי הוי שעבוד קרקעות:

יא

אם נראה וכו' כתב הש"ך דכל ספק בשבועה אין להטיל עליו שבועה מספק ועיין מש"ל בכללי קים ליה:

יב

לא גרע וכו' ועיין תומים שכתבתי דוקא דידע מזה החילוף ומכל מקום מסרו אם כן הוי כמשכון אבל בטעה וסבר שהוא של חבירו ואחר כך הרגיש לא הוי כמשכון דהא בטעות מסרו לידו ואין זה הילך דיכול למחר לערער בטעות נמסר לך מידי ע"ש:

יג

ובאו עדים שלוה כו' כן הגיה הסמ"ע דבלא עדים הא יכול לטעון מפטור לפטור ולכך הגיה ובאו עדים ומ"מ פטור משבועה ולא הוי דרח"ק הואיל ואינם מעידים להדיא שלא פרעו רק אין אנו מאמינים לו והש"ך השיג דה"ל דר"ח קמייתא ולכך הגיה וע"א מעיד דאף דאמרי' משאיל"מ מ"מ לא הוי בכלל ר"ח קמייתא ועיין בתומים לעיל ריש סימן ע"ה דהעליתי דדברי שניהם בספיקא דדינא נישנית ע"ש:

יד

וכן אין המתחייב וכו' עיין מש"ל בסימן ע"ה באריכות:

טו

י"א שפוטרו ועיין תומים דחלקתי לענין הטלת חרם דאם טוען ברי יכול להעיל עליו בחרם אבל כשטוען שמא אין עליו חרם דהרי ע"א מסייעו:

טז

והעיקר כו' כתב בת"ה בש"ש וע"א מעיד שלא פשע וא' מעיד שפשע דעת הת"ה דלא אמרי' אוקי חד לגבי חד ומשתבע ש"ש רק פטור משבועה והש"ך השיג ודעתו דחייב שבועה ועיין תומים מ"ש בזה דעכ"פ בשבועת שומרים ודכוותי' דאין תובע טוען ברי שהעד משקר א"י להשביעו ואם בא עד המסייעו תחלה בכ"מ א"י להשביעו כמ"ש הט"ז דהואיל דבא תחלה ה"ל כשנים ואין בדבריו של א' במקום שנים משא"כ להיפך דבא עד המשביע תחילה בזו כתבתי בתומים דיש בו מחלוקת במחברים וצ"ע לדינא:

יז

וה"ה כשכת"י וכו' פי' אפילו יטעון התובע טעיתי במכתבי ויש בו מהשבוש והטעות מ"מ אינו נאמן כלל דהוי כמו עד המסייע משא"כ כשאין טוען כן פשיטא מה קמ"ל:

יח

ה"ה בנשבע ונוטל עיין תומים שהעליתי דוקא באותן שהיו נוטלים דבר תורה בלי שבועה אבל אותן שד"ת אפילו בשבועה לא יטלו רק חז"ל תקנו שבועה לא פוטר ע"ש:

יט

אם יש לו עד המסייע. ואם טען א"י דה"ל מתוך שאיל"מ ובא עד המסייע כדבריו לא מהני דכיון דאמר א"י כבר נתחייב ממון ואין ע"א מהני לענין ממון הרא"ש ריש ב"מ ועיין תומים מ"ש בביאורו ואם הוא חשוד שדינו שכנגדו נשבע ונוטל ויש לחשוד עד המסייע עיין תומים שהעליתי דנר' דעד מסייע פוטר לחשוד ובפרט בשני חשודים:

כ

נוטל וכו' ואם חשוד דקיי"ל שכנגדו נשבע ונוטל ואותו שכנגדו יש לו עד מסייעו מ"מ חייב לישבע דאל"כ כל אחד יוציא ממין מחשוד עפ"י ע"א ש"ך בשם הגהת מיימוני עיין תומים דכתבתי דשם מיירי באופן שעיקר חיוב שבועה היה ע"י ע"א כי נתחייב שבועה להכחיש העד ולהיותו חשוד שכנגדו נשבע בזו אין אותו עד פוטרו משבועה דא"כ יוציא כל הממון על פי עד אחד אבל אם בלא"ה נתחייב שבועה וע"א מסייע לשכנגדו י"ל דפוטר ע"ש:

כא

והפכה וכו' הקשה הסמ"ע הא כיון דיש כאן ע"א ה"ל ש"ד להכחיש העד ולי' כאן דין היפך ותי' דאיירי בשטרות וקרקעות או שתובע נתרצה בכך שיהיה מהפכו וש"ך כ' דלא ידע שיש ע"א והפכה ואחר כך הביא ע"א וצועק הנתבע דישבע וקמ"ל דלא או ישבע הוא או חבירו נוטל בלי שבועה ואם הפכה אחר כך הביא חבירו ע"א שדינו דנוטל בלי שבועה אם יכול לחזור מהיפוכו אף שהוא באופן שנתבאר לעיל סימן כ"ב דבלא"ה א"י לחזיר כגון שקנו ממנו וכדומה בזו דעת סמ"ע דא"י לחזיר והרב הש"ך נסתפק בו ובאמת ספק גדול היא וצ"ע:

כב

אבל אם אין מאמינים אותו אלא מכח מגו הטעם דאלו טען טענה ההוא שהיה לו לטעון במגו היה צריך שבועה א"כ אף עכשיו נמי צריך שבועה ואין לחזק טענתו יותר מאלו טען טענה ההוא שהיה נאמן עליו והש"ך השיג על זה וכתב דעשו בק"ק ווילנא פס"ד ומעשה רב נגד דין זה שהיה אחד תופס חפץ משל חבירו בטענה שחבירו חייב לו והיה לו ע"א מסייע ופטרו משבועה ועיין תומים מ"ש לחלק דאם במה שע"א מסייעו אין חבירו מכיר בשקרו משא"כ אלו טען טענה אחרת שהיה נאמן עליו היה חבירו מכיר בשקרו אין פוטר משבועה וצריך שבועה:

כג

הרי זה נשבע מספק בזה כתב הש"ך הא טען וודאי פשעת אין כאן ש"ד אבל כבר השגתי עליו בסימן ע"ב דליתא ע"ש:

כד

אם הוא מנשבעים ונפטרים דבנוטלים מה נ"מ אם אינו רוצה לישבע לא יגבה כלום ואם על הנתבע שבועת היסת ולא רצה לישב' ותפס התובע ואמר השבע היסת או אני אתפוס בשלך אין מוציאין ממנו תשובת רדב"ז ח"א סימן רי"ו:

כה

אם קדם ותפס וכו' היינו מעות אבל לא מטלטלים כמבואר בש"ע א"ע סימן צ"ז סעיף י"א ונר' דאם תפס פירות הקרקע ששער ידוע ומכרם ותפס עבורו מעות ג"כ אין מוציאין דבכה"ג לא שייך מאן שם לך וכן מוכח מדברי הרא"ש פרק חזקת גבי רבה בר שרשי' ע"ש והך תפיסה מיירי בעדים דליל מגו כלל:

כו

לא מפקינן וכו' וה"מ באותם שדינם דבר תורה ליטול בלי שבועה רק חכמים תקנו שבועה ולכן א"מ בדתפס אבל אותן כגון שכיר נגזל שד"ת אפילו בשבועה לא היו נוטלים ומתקנת חכמים ליטול בשבועה אפילו תפס מפקינן וכן אם היפך הנתבע שבועת היסת לתובע והתובע תופס ואין רוצה לישבע מפקינן מיניה וכמו כן אם נתבע חשוד שהדין שכנגדו נשבע ונוטל ואם תפס התובע ולא רצה לישבע מפקינן מיניה עיין תומים:

כז

מיניה וכתב הסמ"ע אם יש לו שטר דאפילו מחרימין ליכא הואיל ויש בידו שטר וכבר השיג הש"ך וכן כתב לעיל סימן פ"ב דמחרימים אותו רק לא נחתי' לנכסים ועיין מש"ל באריכות. ודע דהא דאמרי' דאי תפס לא מפקינן היינו בשאר שבועות אבל בשבועה דע"א מעיד שהוא פרוע ואותו עד עדיין פה קיים א"כ תובע אותו עם עד הזה דחזי' לו מה שנפרע במעמדו כי עכשיו תפס לפרעון שטרו א"כ צריך לישבע ש"ד ולית ביה התנצלות כלל רק מיירי דליכא כאן העד הזה עיין תומים:

כח

אין שומעים לו משום דיאמר או עשה כהתורה ועשה שבועה או תשלם כי לא הטילה תורה שבועה עלי וכן בשבועת המשנה בנשבעים ונוטלים יכול לומר או השבע וטול כתקנת חז"ל או תפסיד ולא תקנו חז"ל עלי שבועה ומכ"ש באותן דשורת הדין שאף בשבועה לא יטלו רק חכמים תקנו שיטלו בשבועה פשיטא דא"י להפך:

כט

וכן נשבעים ונוטלים וכו' דעת הש"ך דאם תפס דמצי למימר קים לי כרש"י ותו' דאף אלו יכולים להפך ונכון הוא אבל אם במה שדעתו דאף באלו שאין נוטלים כלל מהדין רק חז"ל תקנו שיש לו בשבועה מ"מ יכולים להפך לזה אין דעתי נוטה כמ"ש בתומים ע"ש וכתב הש"ך דלשיטת רש"י דיכול להפוך אם נתחייב שבועה בע"א המעיד פרוע והפכו לא קרוי עד המסייע כיון דאותו עד גרם עיקר השבועה ועיין בתומים שהארכתי בזה והסכמתי לדינא כמ"ש הש"ך:

ל

א"י להופכו והטוען בפקדון החזרתי דנאמן במגו דנאנסו ובעי שבועה כנאנסה דעת הש"ך דמ"מ יכול להפך ואני כתבתי בתומים ובכללי מגו דיש לו כל דין ש"ד וא"י להפכו כלל:

לא

להפכו ואם שנים תובעים זה לזה ואחד נתחייב ש"ד ואחד שבועה דרבנן עיין תומים דהעליתי שזה שעליו ש"ד מחויב לשבע תחילה אם לא שרואין הב"ד שאם יקדימו לשני עי"כ יבוא הדבר לפשרה אזי יכולים לאחרו ע"ש:

לב

דחשיד לי בכך אף ע"ג דהוי טענת שמא מ"מ הא גוף השבועה ג"כ בא על השמא ש"ך לפ"ז בטוענו ספק מפי עד א"י להפכה אשתבע לי דחשיד לי דהא גוף שבועה בברי ואין משביעים בטענת שמא:

לג

אבל אם יש בה גלגול ואם יאמר על גלגול אשבע אני ועל גוף שבועה השבע אתה יכול להפך וכמו כן יכול לומר השבע אתה דחושדני במה שאתה מגלגל עלי דבג"ש משביעים אפילו מספק:

לד

אי אפשי וכו' דהתקנה זו היה לטובתי אי אפשי בה והריני כשאר תובע השבע לי שאינך חייב לי ועיין תומים דהעליתי אם יש בידו שטר והליה טוען פרוע והמלוה אומר דל שטרי מהכ' לא אהיה נאמן בשטר כתחז"ל השבע לי היסת שאינך חייב לי בזה אם לא ירצה הלוה לישבע נחתינן לנכסיו אף ע"ג בשאר היסת לא נחתי כי זה בא מכח ממ"נ אם אין אתה נשבע שטרי בתוקפו והריני יורד לנכסיך בשטרי גם כתבתי כי עכשיו נהגו הדיינים לפסוק אפילו בש"ד להפך על התובע בהיסת והיינו במשליש המעות טרם השבועה בב"ד אז הוי כפרעון ע"ש:

לה

נפטר הנתבע אבל יכול להחרים סתם סמ"ע ועכשיו נהגו כל מקום שנאמר חרם סתם מקבל על עצמו בחרם ב"ד:

לו

אם היה חשוד וכו' עיין מ"ש בזה סימן פ"ב ולקמן סימן צ"ב באריכות כי שם מקומו:

לז

נק"ח עיין בסעיף ט"ו מבואר מה נקרא נק"ח:

לח

ולא רצה לישבע ושלם ה"ה אם לא שלם עדיין אלו היה טעות בשיקול הדעת היה קם דינא כנ"ל בסימן כ"ה אבל היות הטעות בד"מ הדין חוזר ש"ך וג"ת:

לט

הוי טעות בד"מ והש"ך חולק כי אין רוב פוסקים מסכימים לכך ולא הוי רק כטועה בשיקול הדעת ועיין תומים כי העליתי כי רובם ככולם ס"ל כן ואין לנו אלא קבלת הגאונים ע"ש:

מ

חוזר ונשבע וכו' דהוי כמו אלו טעה הדיין והשביע בלתי נק"ח במקום שצריך דצריך לחזור ולישבע וה"ה זה דמ"ש. בית חדש:

מא

שבועה דאורייתא לאו דוקא ש"ד אלא אפילו שבועת המשנה כמבואר לקמן בסימן צ"ב סי"ג ע"ש:

מב

וישלם פי' לאחר שנשבע שכנגדו וכתב הגהת מרדכי סוף משבועות זהו תקנת הגאונים וכן נראה דלא דמי להך דטעה ולא השביע בנק"ח דחוזר ונשבע דשבועה בנק"ח דאורייתא דילפינן מקרא שים ידך תחת ירכי משא"כ הך חשוד דפסול לשבועה הוא מתקנתא דרבנן כמ"ש המרדכי שם בשם התו' א"כ בשכבר נשבע לא תקנו חז"ל ולכך צריכי לתקנת הגאונים וזהו דלא כש"ך:

מג

אלא תפלין וכתב בס' שבועות לר"ה גאון גבול ת"ח כזה המניח תפלין וכתב הש"ך ולפ"ז אין חילוק בין ת"ח לאחר וא"כ לכל אדם יש להשביע בתפלין ויותר נראה דכונת ר"ה גאון שמניח תפלין כל היום כדרכם בימים קדמונים אבל המניח תפלין בעת ק"ש פשיטא דאטו ברשיעי עסקינן דיהיה קרקפתא דלא מניח תפלין ח"ו ואם כן אדרבא בזמנינו לא שכיח והכל אינו בגדר ת"ח:

מד

אלא ה"ה שאר ספרים הט"ז והש"ך תמהו על זה כי ספרים יהיה עדיף מקדושת תפלין דלא הרשוהו אלא לת"ח ודוחק לומר דבעיני המוני עם קדושתם חמור וכאן תלוי הכל לפי דעת המוני עם ודוחק ומיהו כבר נהגו להקל בזמנים הללו כמ"ש הט"ז והכל לפי ראות עיני דיין:

מה

שאינו נפטר בשבועה ראשונה עיין מש"ל תומים ס"ק כ"ח:

מו

הרי הוא הל' מכונה כאדם התולה קללתו באחרים אבל באמת נשבע הרי אני ארור ח"ו וכו' סמ"ע:

מז

ביום הכניסה דאז רבים שכיחים ומסתפי טפי דאולי יבואו עדים ויכחישוהו:

מח

אלא בשבועה וכו' ורי"ו כתב דאינו אלא חרם סתם פי' אפילו הזכרת שמו אינו רק בחר' יהיה מי שמעכב ממונו ולא נוהגים כן עכשיו רק הוא בשבועה ש"ך:

מט

בארור פי' מ"מ מזכיר השם ארור פלו' לה' אם משקר רק מ"מ אינו כ"כ חמור משיאמר נשבע אני בה' ואף על פי שבטור נזכר שיאמר כן בעשרה השמיטו המחבר משום דטור ס"ל כל שבועה יהיה ברבים אבל לפי דס"ל למחבר דא"צ אף בארור א"צ:

נ

וממשפחתו דסתם משפחתו מחפי' עליו ולכך אף הם בעונש:

נא

שכל ישראל ערבים וודאי בכל עבירות כל ישראל ערבים רק בשאר דברים אם אין בידם למחות לא נענשו ובשבועה נענשו מ"מ סמ"ע:

נב

פוטרים אותו פי' או מוציאין אותו חוץ לב"ד או מסלקים אותו מאותו ענין לענין אחר ותו לא מצי הדר ביה לדעת רש"י עיין מש"ל בסימן כ"ב:

נג

יש לדיין לומר לו לפרש כי אין סומכין על מה שמשביעים על דעת ב"ד אם יש חשש ערמה כ"כ הרא"ש ריש ב"מ גבי שנים אוחזים:

נד

או לאיים עוד בדברים אחרים במטה של מתים ובגדי תכריכים לעורר לו שסוף אדם למות ולמה ישבע לשוא נפשו:

נה

שהוא ע"י טענת וודאי כיון שחבירו תבעו וא"כ וודאי חד משקר ואף הנשבע בספק לכך מאיימי' אבל בשבועת ספק אוקמי בחזקת כשרות כי וודאי אמת אתו ומה צורך איום:

נו

כל מי כו' ה"ה בנשבע ונוטל סמ"ע ונהוג עלמא אפילו בשבועת היפוך והט"ז כ' דע"י היפוך אין צריך ק"ח ועיין תומים דדחיתי ראיה שלו ומנהג ישראל תורה:

נז

כדי להשביעו חנם עיין תומים דאין כוונת הק"ח שיודע בוודאי שאמת אתו רק שאינו יודע להדיא שחבירו אומר אמת ומשביעו בחנם אבל אם מסופק אין עובר על ק"ח אף כי טען בב"ד כי ברי שחייב לו מ"מ ק"ח שלו אינו רק שאינו יודע בבירור שאמת עם שכנגדו:

נח

חנם ואם נשבע על טענת ספק גם כן מקבל בחרם שחושדו ולא נודע לו שנכון אתו ט"ז ואם הוא נשבע ומגלגל עליו דברים אחרים והנתבע אומר שגם על הגלגולים יקבל בחרם שאין מגלגלו עליו בחנם כתב הגאון מהר"ג דא"צ ועשה לו סמוכים מדברי הגמ' כתובות דף פ"ו ע"ב אי ע"י גלגול מהנ"מ פי' רש"י הרי נתחייבה לו שבועה ומה יקשה לה גלגול זה ובלא"ה זהו רק תקנת גאונים:

נט

ויענה המשביעו אמן כתב הסמ"ע אע"ג דלעיל סימן פ"ב וע"א מבואר דאין צריך לענות אמן כאן שמסתמא הוא במעמד השבועה להשביע שכנגדו על דעתו טוב שיענה אמן והט"ז כתב דלעיל אין כאן שבועה כלל רק שמחרים אין להכריחו שיענה אמו אבל כאן שמשביע לנתבע יכול הנתבע לומר לא אשבע עד שתענה אמן כי אולי בלי אמן קיל לך ועכשיו כבר כתבתי דנהגו לקבל בחרם לנוכח שיאמר אני מקבל בחרם וא"צ עוד אמן:

ס

בפני עד והש"ך כתב דלא נהגו כן ולא ידע טעמא:

סא

ואז א"צ וכו' דכל הטעם דאם הוא בפניו כסיפה ליה יותר לישבע בשקר וה"מ במכיר בשקרו ולכך אפילו מת העד מ"מ אינו צריך לישבע בפני בע"ד כיון דאין מכיר בשקרו ועיין תומים דכתבתי ה"מ בנשבע ונפטר אבל בנוטל לעולם צריך לישבע בפני בע"ד ע"ש. אם נשבע בטענת שמא א"צ בפני בע"ד דהא לא כסיפה ליה וה"ה בשנשבע ע"י ג"ש דא"צ בפני בע"ד כ"כ מהרי"ו בתשובה קנ"ד:

סב

נשבע ונפטר עיין מש"ל בסימן כ"ד מזה ע"ש:

סג

אין מחייבין אותו היסת ומכ"ש ש"ד במ"מ וע"א וכן אם תבעו שבועת שותפים והוא אומר לא היה שותף וע"א מעיד שהוא שותף אין נשבע להכחיש העד דאף דיודה לא יתחייב ממון אלא שבועה:

סד

אמרת ליתן לי מנה דעת הש"ך דוקא בעשיר אבל בעני כיון דאם יודה מחויב ליתן לו דה"ל צדקה מחויב לישבע ועיין תומים דבמחלוקת שנויה ונראה דא"צ רק מזכירין לו עונש נדר ובפרט באומר לשון ליתן ע"ש ואם תבעו אמרת לי למכור הסחורה בכך השער פשיטא דאין כאן שבועה ודלא כבעל ש"ג ונסתפק בעל כנה"ג אי טענו לקחתי בדמים ממך חפצים והוא כופר אי נימא דאין כאן שבועה כלל דאף אם יודה הא מצי לחזור בו דאין מעות קונה מדרבנן או נימא דכיון דבעי לקבל מ"ש א"כ אולי לא יקבל והוי ממון ולא דעתי מקום ספיקא דהוי כמו ת"כ דהואיל דאין מחויב רק מכח ת"כ אין משביעים אותו רק מזכירין לו עונש ת"כ דה"ה כאן מזכירין לו עונש מי שפרע דאם מכר וחזר מי שפרע וכו' ואם כן תו ליכא שבועה כלל:

סה

וה"ה אם אין וכו' עיין בתומים מה שחלקתי בין זה לאשה היושבת תחת בעלה:

סו

אין מחרימין ה"ה טען הפכת עלי שבועה (והוא באופן שא"י תו לחזור בו) וע"א מעיד כדבריו ורצונו לישבע והוא כופר ישבע שאין לו בידו כלום ולא ישבע שלא היפך דאף דיודה אין כאן הודאת ממין רק הודאת שבועה בעל עיטור והביאו הש"ך:

סז

קונסים אותו למגדר מילתא אבל הטוען חבלת בי בזה יש שבועה דאיכא גביה שבת רפוי כנ"ל בסימן א':

סח

אע"פ כו' הע"ש נתן טעם משים דחשוד אממון אינו חשוד אשבועה והסמ"ע נתן טעם משום ספק מלוה ישינה והם שני תי' בגמרא ועיין מש"ל בסימן צ"ב:

סט

אפ"ה נשבע לו ועיין תומים דדוקא טוענו ברי אבל בטוענו שמא גזלתני ורוצה לגלגל עליו ע"י שאר שבועה שחייב לו א"י וכ"כ התו' ע"ש:

ע

עיקר תביעה משום איסור ואע"ג שמסתעף ממנו ממון כגון שתבעו שממנו נתעברה בזנות אפילו זנות א"א אע"ג דמסתעף מיניה ממון שחייב לזון הוולד מ"מ פטור הואיל והתביעה הוא על איסור ועיין תומים דדוקא היסת אין משביעים אבל שבועת המשנה או ש"ד אף באיסור משביעין ע"ש:

עא

דבר באתננה היינו פנויה ואפילו נדה דלא קיי"ל כר"נ בן הקנה וחייבי מלקות שוגגים חייבים בתשלומין אבל א"א כיון דחייב מיתה אפילו שוגב ליה ביה תשלומים בב"ד אא"כ תפסה:

עב

והביא עדים פי' כך טענתו שאז היה מביא לפני ב"ד עדים וא"כ ממון גמור הוא דלא שייך ביה תו מודה בקנס פטור:

עג

צריך לישבע היסת ואם אחד תובע לחבירו עמדתי עמך בדין ונתחייבת לי ממון והשני אומר לא עמדתי אם טוען שא"א עכשיו לחזור ולטעון כי נשכחו הטענות או העדים הלכו או שהיה שודא דדיינא וכדומה צריך הנתבע לישבע שלא נתחייב בב"ד אבל אם אפשר לטעון מחדש ולא נשתנה הענין כלל מה טיבו של שבועה יטעון מחדש וכתורה יפסקו לו כן העלה הש"ך ונכון הוא ועיין לעיל סימן כ"ד ומ"ש שם דחד דינא הוא ממש:

עד

לישבע היסת וה"ה אם מחויב ליתן דבר לא מכח הדין רק מכח תקנה גם כן מחויב לישבע היסת דלא פלוג עבדו רבנן בהיסת כ"כ מהר"ם בתשובה והביאו הש"ך

עה

מנשבעים ונפטרים אבל בנוטלים א"י ליטול עד שיביא ראיה לדבריו:

עו

נאמן ועיין תומים דנראה אפילו יטעון השבע לי בגוף הטענה שלא לוית ממני אי שפרעתני מ"מ לא משגיחין בי' דכבר נפסק עליו היסת והוא טוען שנשבע ע"ש ודלא כש"ך וה"מ בשהיה תחילת השביעה היסת אבל אם היה ש"ד ועכשיו אמר שנשבע אם אפשר להשביעו כמתחלה משביעו ש"ד ואם א"א כגון דמ"מ וכבר פרע לו מה שהודה או שתבעו ע"פ העד והעד הלך לו משביעו היסת ואם אינו טוען ברי כגון יורש שבא בפסק אביו למ"ד דאין משביעים על טענת הוגד לי וא"י לטעון מחדש עליו א"י להשביעו בשבילו היסת דכל שאלו יודה לא מחייב רק שבועה אין כאן שבועה ע"ש:

עז

לפני שמש או עדים ואם מת השמש נאמן לומר שפרע בפניו כ"כ הש"ך. ואם הכחיש לשמש אינו נאמן כמ"ש בתומים:

עח

עד שיביא ראיה ואם אמר מחלת לי השבועה הסכים הש"ך והט"ז דאין נאמן דלא כסמ"ע אבל בשבועה העליתי דנאמן מיהו אם אומר שמחל ש"ד צריך גם כן לישבע בנק"ח שמחל לו כמו ש"ד:

עט

הוחזק כפרן בין שאמרו צא והשבע או חייב אתה לישבע כ"כ רי"ו אף ע"ג דגבי פרעון יש הבדל לענין שבועה אין הפרש:

פ

ואינו נאמן היינו בחייבוהו ב"ד שבועה אבל מתחייב עצמו בשבועה בלי ב"ד אף ע"פ שאין יכול לחזור בו מ"מ לא הוחזק כפרן דעביד לשמוטי עיין ש"ך ס"ק ס"ב:

פא

נפטר מהשאר הואיל היה דרך תשובה אלו היה חייב יותר היה גם כן מודה ולא שייך כאן ערמה דמי יכריחו להודות אותו מקצת:

פב

איני נפסל וכו' ונשבע שבועת מ"מ דהא הודה דשבועה ראשונה היה בשקר ולכן אפילו היה שבועה ראשונה גם כן בנק"ח מ"מ צריך לישבע דאל"כ בלא"ה צריך לישבע כדלעיל סעיף י"ד ואם ירצה שכנגדו לומר הואיל לדבריך אתה חשוד אני אשבע ואטול כתב הש"ך דשומעים לו כמ"ש לקמן סימן צ"ב ועיין תומים דכתבתי דנראה מדברי בעה"ת דר"ש גאון שהוא הדיעה דהעתיק המחבר לא סבירא ליה הך דינא דיכול התובע לומר אני אשבע ואטול וע"ש אך לדינא הואיל בלא"ה הלצתי בתומים בעד דעת הרי"ף דסבירא ליה דבנדון זה נעשה חשוד על פי עצמו וגם המחבר והטור פסק הך דינא לקמן בשם רמ"ה בלי חולק ולכן האמת לדינא כמ"ש הש"ך דאם ירצה התובע נשבע ונוטל. ועיין תומים באריכות והא דלא הוי משיב אבידה דאם ירצה לא היה מודה במקצת כלל ואי דה"ל העזה דאין אדם מעיז הא העיז והעיז דכפר ונשבע לשקר וצריך לומר עתה הוא מתחרט ואין רוצה להעיז ולכך מ"מ ואשמוטי קמשמט וכו':

פג

ע"פ שנים עדים דאין צריך להעיד עוד בב"ד דתיכף ומיד נעשה חשוד אבל אם נשבע להכחיש העד צריך הבעל דין להעיד שנית אחר שבועה בב"ד שנשבע לשקר ואז נעשה חשוד אבל במה שתבעו בב"ד לא מחשב לעדות לפוסלו סמ"ע ועיין מש"ל ס"ס ל"ד מזה:

פד

הדין עם התופס דלא קי"ל כרב דסבירא ליה ולקח בעליו ולא ישלם ואם נשבע אע"פ שבאו עדים אחר כך והכחישו איתו מ"מ פטור ואם כן ה"ה בתופס בעצמו במקום שיש לי מגו אך לא קי"ל כן לדינא רק לא ישלם כ"ז שאין מכחישים אבל בהכחישו עדים ישלם וה"ה זה שתופס ונאמן במגו דה"ל כעדים סמ"ע (ורבים נשתבשו בו בכוונתו וזה פשוט):

פה

עם התופס אפילו השביעו בע"א ונשבע להכחיש העד ואח"כ תפס מכל מקום צריך שבועה ואין ע"א מסייע לפטור משבועה עיין תומים ס"ק כ"ז ולא כט"ז:

פו

או שהוציא השטר נקט או משום דאיכא מ"ד דנאמן בקנין פרעתי סמ"ע ולדינא הוא עיקר דאינו נאמן נגד קנין פרעתי:

פז

שהוציא השטר והוא ל"א מתחלה קודם שנשבע שיבטל כל ראיה שלו דאלו טען כן והוא הוצרך לבטל שוב לא היה מועיל מה שהוציא אחר כך שטר סמ"ע וש"ך:

פח

ואינו חשוד וכן אם כ' בשטר שבועה שיפרע לזמן מוגבל והלוה טען שבאמת קיים שבועתו ופרע בזמן ההוא ובעל השטר מכחישו בעל השטר נאמן דצריך לפרוע הואיל שטרו בידו אבל אינו נעשה חשוד דילמא באמת פרעו כמו שנשבע תשו' ר"י בן הרא"ש והביאו הב"י והש"ך:

פט

ולא טען הנתבע להד"ם כי מה שאמר איני חייב פירושו שכבר פרעו:

צ

ואמר שלא נשבע ואפילו יורשים מודים שלא נשבע אביהם מ"מ אין עליהם שבועה ואפילו טען אביכם היה חייב לי פטורים יורשים לישבע שלא פקד אביהם סמ"ע:

צא

אם הוא פרוע שיודה החרם חל על היורשים דאם יודעים בבירור דאביהם חייב דיפרעו וכן על בעל שטר אם הוא יודע דפרע יקרע השטר ומה לו אפושי שטרו ולכך כתב בש"ע לשון סתם להורות דקאי על שתיהן סמ"ע:

צב

אין להשביעו וכו' דשמא יבואו עדים ויעידו הפך שבועתו ונמצא ח"ה אבל משום שבועת חנם יש להשביע כיון דלא בריר לן שיבואו עדים סמ"ע והש"ך השיג ממ"נ אי יודע שאמת נשבע מה"ת יעידו עדיו ההיפך וכי נחשדו על השקר ואם בשקר נשבע תבוא עליו קללה ולכן פי' הש"ך ד"מ ישבע שפרע והוא טוען מחר יברר בשטר ולא אהיה נאמן ויצטרך לפרוע שנית ואם כן לחנם נשבעתי וכ' הסמ"ע דאם התובע אינו רוצה להמתין יבטל כל ראיה ועדות בזה ואז חייב לישבע:

צג

הת"כ כו' הסמ"ע נתן טעם דהא מיירי דנתן ת"כ שיפרע ועכשיו טוען שפרע ולכך חייב היסת דבאותו זמן עדיין לא נשבע לשקר ואחר כך עובר וקיל ליה משא"כ כשישבע עכשיו היסת השבועה יצא לשקר מפיו ומזהר זהיר ביה ולפי זה תליה במחלוקת לעיל סעיף ט"ז וגם אם עכשיו נותן ת"כ שכבר פרע מועיל לכ"ע והש"ך השיג על כל הדין דס"ל מהר"ם מרא דהאי שמעתי' לטעמיה דס"ל היסת בעי נק"ח משא"כ ת"כ דאינו בנק"ח אבל לדידן דאף היסת לא בעי נק"ח ליתא ועיין תומים שכתבתי דלא ק"מ דמ"מ קיל מהיסת ולכך לכ"ע אפ לו תוקע עכשיו כפו דפרע לא נפטר מהיסת ע"ש:

צד

ליתן לו מתנה דעת הסמ"ע דוקא היסת משום דלא נתקן על כך אבל במ"מ או ע"א והכחישו חייב לישבע והש"ך השיג דלעולם אין כאן שבועה הואיל זולת ת"כ לא היה שום חיוב עליו רק מכח ת"כ א"כ אין שבועה אחר שבועה ואני כתבתי בתומים דתלי' במחלוקת בין שבועה שעבר ולהבא אי חד דינא אית ליה למ"ד דלא דמיא צדקו דברי הסמ"ע לחלק בין היסת לשבועה דאורייתא ודו"ק וגם תליא אם אפשר בהתורה ע"ש יעיין תומים דהעליתי אפילו למ"ד דנשבע תחלה א"צ שבועה לבסוף ה"מ לפטור אבל בנשבע ונוטל אינו נוטל בשבועה זו עד שישבע לבסוף ע"ש:

צה

במגו והא דלא נאמן במחלת לי אפילו ליכא מגו כגון דנתן ת"כ בעדים דמחילה טענה גרוע היא ועיין תומים:

צו

טובת הנאה אפילו למ"ד ממון מ"מ לא נתקן היסת ע"ז:

צז

שכבר החזיר והסמ"ע גרס שכבר החזיק לחלקו לעניים ולכך אין בו שבועה דלא נ"מ רק לטובת הנאה אבל באומר שכבר החזיר והוא מכחישו א"כ הרי כאן תביעת ממון וקי"ל דעל הקדש לעניים נשבעים והט"ז כתב דכי נשבעים בתובעו קהל או ב"ד דהם יד עניים אבל הוא יכול הלה לטעון לאו בע"ד כו' ועיין תומים דכתבתי דלפ"ז אף ב"ד א"י להוציא דהא אין טוענין טענת ברי ועיין תומים דכתבתי אפילו הוא גבאי מ"מ אין כאן שבועה למ"ד מגו לאפטורי משבועה אמרינן:

צח

פטור מהאחרים דשבועה לאחד שבועה לרבים ואם שנים חייבים שבועה לאחד ואחד נשבע כתב הסמ"ע אם אחד השביעו שאמר יהיה באלה מי שמעכב ממון חבירו מהני שיאמר חבירו אמן או הן ואני כתבתי בתומים דאפילו אמן א"צ רק כששמע השבועה ולא הודה היינו שבועה אבל אם אחד נשבע בלשון שבועה שאין לך בידי לא מהני אמירת אמן מחבירו וכתב הש"ך דמהני אם יאמר אף אני כמוהו ובתומים כתבתי דצריך לומר כן תכ"ד ומי יבחין זה ואפשר באומר אף אני כמוהו מקבל עלי חומר שבועה מהני אפילו לאחר כ"ד וצ"ע:

צט

שהטענה מרומה דעני תבע לעשיר שהלוהו והוא בתכלית עוני וחבירו עשיר מופלג וניכר שהוא רק להתגולל לעשיר כדי שישבע הרשות ביד ב"ד לפטור משבועה מיהו מבואר שם בתשובת מיימוני במקום דליכא דררא דממון דבלא"ה רגיל ר"ת לפסוק כלישנא בתרא דר"נ הוא דמקילין אבל לא במקום ש"ש דררא דממון ויש לתמוה על סתימת המחבר:

ק

שהמזכיר ש"ש לבטלה עיין תומים דהעליתי דדין זה צ"ע וביחוד לדברי המחבר דפסק לעיל סימן ל"ד דלא מפסל בעבירה שאין בו מלקות. ועכ"פ אין כאן פסול רק מדרבנן וגם זה צ"ע:

א

ש"ך ס"ק י' דמתני לה אסיפא נ"ב עיי"ש מ"א ע"א ומשמע בר"ן דדוקא בשבועת התקנה פטור אבל שבועה דאוריית' נשבע בספק פלוגתא אך אם הדיין מסופק אין לחייבו מספק אפי' שבועת התורה כן מוכח מתוס' מ' ע"א ד"ה להודיע כחו וכו' עיי"ש:

ב

שם בהג"ה סעי' ו' בלא מיגו נ"ב עיין תשובתי ח"ס חו"מ סי' ס"ט:

ג

ש"ך סקכ"ה מספקא לי וצ"ע נ"ב עיי' אורים סקכ"ד ועיי' קצה"ח ס"ק י"ב ונ"ל פשוט דשבוע' וודאי צריך דהא גם עפ"י הדין אם אין הנתבע רוצה לישבע מהפך אשכנגדו ונוטל בשבועה ולא יועיל דינא לנפשיה יותר ממה שהיה ראוי בדין והוא כנגד שתפס שכתב הש"ך דלא מועיל כנ"ל (מהגאון כ"ס):

ד

שס בהג"ה סעי' י"א מהרי"א נ"ב עיין שם הטעם משום שכל אדם יוכל להקל שבועתו ולומר דור לי בחיי ראשך כדאית' בפ' זה בורר ונ"ל כוונתו כי מיד כשתקנו חז"ל שבועת המשנה הי' בכלל התקנה שיוכל להשביעו משבועת המשנה ולמטה כגון היסת או חיי ראשך או חרם והכל בכלל התקנה. ועיין טו"ז סי' צ"ג סעי' ד'. ועיין לקמן סי' ר"צ סעי' י"ט:

ה

שם ש"ך ס"ק ל"ח ד"ה וגדולה וכו' קים לי כהנך נ"ב בקצה"ח השיג ע"ז והעלה דלא יועיל קים לי כיון דלא נחתינן לנכסי' לא יועיל תפיסתו והב"ד לא ינדוהו על ספק וביאר יותר בסק"ד עיי"ש ודבריו ברורים:

ו

שם ס"ק מ"א נ"ב עיי' תומים שבזה"ז שמניחי' תפילין רק בשעת ק"ש על אלו לא אמר רבינו האי רק על מי שמניח תפילין כל היום עיי' בו ומסתברי' דבריו (מהגאון כ"ס):

ז

שם מחבר סעי' י"ט ונהגו נ"ב עיי' תשובתי ח"ס חו"מ סי' ע"א:

ח

שם סמ"ע ס"ק ס"א הרשעים האלה נ"ב עיין תשובתי ח"ס חו"מ סי' צ':

ט

שם מחבר ססעי' כ' ועל דעת ב"ד נ"ב ועיין בב"י מחו' כ"ח מדין קפץ ונשבע:

י

שם הג"ה סעי' כ' לאיים נ"ב וע' תשובתי ח"ס חו"מ סי' ע"ג ביאור היטב:

יא

שם הג"ה סעי' כ"ה משו' האיסור נ"ב המעיין במרדכי דב"מ סי' רכ"ט יראה ויבין דברי פסקי מהרי"א סי' ל"ו דמיירי דווקא באומרת קדשתני בביאה דטוענת עליו דעביד איסורא דרב מנגיד וכו' ואפשר שהיתה ג"כ נדה כרוב נשי דידן ע"כ כ' מהרי"א דבזה מודה ר"מ לרבינו שמחה דאע"ג דפליג בטענת גניבה דאעפ"י דטוען עליו דעביד איסורא מ"מ משביעין אותו מ"מ בקדשתני בביאה מודה ר"מ משום דמצורף לזה עוד עיקר תביעתה איננו ממון אלא איסור קרובותיה ואיסור אשת איש אבל היכא שאין הטוען חושד להנטען דעביד מידי דאיסורא אע"ג דעיקר תביעתו הוא איסור והיתר רק דמשתרבב מני' תביעת ממון ככל הני גוונא דמייתי ש"ך ס"ח נ"ז מודה מהרי"א דמשביעי': ועוד נ"ל בקדשתני אין ברור כ"כ דמשתרבב מני' ממון כלל דיכול לגרשה ואין כתוב' לארוסה ועיין שם במהרי"א מיירי שם מגירושין משא"כ גווני דהש"ך וא"כ קדשתני בכסף דלא עביד איסור ובשגם אם נוהג תקנת רגמ"ה שלא לגרש בע"כ אפי' ארוסה משביעי' עליו לכ"ע כנלע"ד ובגווני דהש"ך דהבעל משביע האשה אע"ג דהוא חושד אותה כבר כ' התומים דשבועה שלא נפרעת משביעין אפי' בכה"ג:

יב

שם הג"ה סוף סעי' הנ"ל סי' ש"ע נ"ב ועיין שו"ע אה"ע סוף סי' ע"א ואי אמר לישא אותה עי' בי"ש רסי' קע"ז דלמהר"י אפי' ממון אין לה ובית מאיר פליג ועיין מ"ש שם על הגליון שטוב לבצע הריב:

יג

שם ש"ך ס"ק פ"א בתשי' מהר"ם נ"ב עמ"ש אני עני בגליון יו"ד שלי סי' קע"ז סעי' י"א בהג"ה:

יד

שם הג"ה סעי' ל"ט תבעו בשכר השדכנות נ"ב עיין לקמן סי' קפ"ה סעי' י"ד וסי' רס"ד ונמצא בשי"א תקנות סי' ק"ע מי שלא הזכיר סכום כמה אתה נותן איננו שדכן והמתחיל לוקח שליש והגומר ב' שלישים ואם זה המתחיל התעצל רביע שנה והתרשל ועי"ז נכנס אחר לגמור אבד זכותו אם התרו בו והתרשל והדברי' ראוים:

א

סעיף א' בהג"א וי"א דמשכון חשוב הילך דהא אפילו שטר חשוב הילך נ"ב. עיין בש"ך שכ' שזה דוקא כשנתן לו רשות למכרו בלי שומת ב"ד ואדם בעולם הא לא לא ה"ל הילך עש"ה. ולכאור' קשה לי ע"ז מהש"ס דפ"ק דב"מ דקאמר שם ותנא תונא אאידך דר"ח והא הכא דמה דתפס הילך היא וקתני ישבע וקשה מה ראי' היא זה הלא מבואר הוא לקמן סי' קל"ח שאם היא דבר שנפסד בחלוקה חולקין אותה בדמים: ולפ"ז ודאי אם א' רוצ' למהר למוכר' בפחות משו' או אחד רוצה להמתין עד שיקחנ' אחד בהרבה דמים ודאי דיכול השני לעכב עליו רק שמין אות' בב"ד כמה שוי' ומוכרים אות' וא"כ מה ראי' ממתניתין דהילך חייב דילמא מיירי בדבר שאין ראוי לחלק ואין חולקין רק בדמים וא"כ צריך שומת ב"ד ולא הוי הילך. ודוחק לומר כיון דמתניתין סתמא קתני דמשמע דמיירי אף בדבר הראוי לחלוק דזה דוחק. גלל כן נרא' דהש"ך לא קאמר רק במשכון כיון דגוף המשכון אינו שלו עדיין ולדעת כמה פוסקים לא הוה הילך כיון דהגוף אינו שלו. לכך אף להפוסקי' דס"ל דהוי הילך היינו משום שיכול למכרו ליטול מעותיו. ולכך בעינן שיהי' יכול למכרו בינו לבין עצמו ולא יהי' מחוסר שומא. אבל בדבר שהוא שלו ממש ודאי אף דמחוסר שומא כיון דשלו ממש הוא הוי הילך ונ"מ לדידן באם אחד לבד תפוס בה ואומר חצי' שלי וחציה שלך ואינו ראוי לחלוק אעפ"כ הוי הילך או אם מודה שמכר לו חפץ אחד כפי מה שישומו אותו בבקיאים והילך אותו והלה טוען ששני חפצים מכרת לי פטור מש"ד דמיקרי הילך אף שמחוסר שומא כנלפענ"ד פשוט ונכון ודו"ק:

ב

סעיף ו' הודה במקצת וע"א מסייעו וכו'. נ"ב עיין בהרא"ש פ"ק דב"מ שדחה ראיות רבינו יונה דבעדים י"ל אף בע"א משמע ועמ"ש ראיה לדבריו בחידושיו לב"ק בפ' מרובה בש"ס ד"ע במשנה דגנב ע"פ שנים: וע' בחיבורי לחו"מ מהדור' גימל סי' ס"ח שם בארתי דברי הרא"ש שם בב"מ מ"ש ויש מקשין הבל ליישב קושית המע"מ שם גם דברי הב"י סי' כ"ח שהביא האו"ת כאן מה שמשמע במשואיל"מ מהני עד המסייע ע"ש ודו"ק היטב:

ג

שם סעי' י"ב אע"פ שהנשבעין ונוטלין כו'. נ"ב ונראה דאם אמר כן בב"ד שוב א"י לחזור בו אח"כ ולומר דישיב לדינו וכן באם היה תופס משלו והי' הדין שישבע ויטול או במלוה על המשכון אם אמר הריני כשאר תובעין א"י לחזור בו אח"כ כדין המבואר בסי' כ"ב. וכן בסעי' הקודם בהג"ה במ"ש מיהו יכול הנתבע וכו' ג"כ הדין כן. כנלפע"ד ברור:

ד

(סעי' יג) הי' הנתבע חשוד על השבועה וכו'. נ"ב נשאלתי מהרב מלעשנוב זצ"ל בטוען חשוד אני ויש לו ע"א המסייע אם נפטר מהשבועה כדין עד המסייע. והשבתי הנה לדידי אין כאן ספק כיון דעיקר דין עד המסייע פוטר נלמד מעד המחייב שבועה מכח ק"ו כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ ולפ"ז דיו לבא מן הדין להיות כנדון והרי אם התובע מביא ע"א שהנתבע חשוד אינו נאמן לפוסלו מן השבועה להיות שכנגדו נשבע ונוטל ואין אדם נעשה חשוד רק ע"פ ב' עדים וא"כ להיפוך אם ע"א מסייע שהוא חשוד אינו נפטר מהיסת וכדומה. ועוד דבשלמא אם ע"א מסייע בענין הממון דגם פיי מהני לפטור מממון ואף לחייב עצמו ממון מתחייב בהודאת פיו לכך גם עד מהני לחייבו שבועה או לפטרו אבל לעשותו רשע דלא מהני הודאת פיו לעשות עצמו רשע לכך אלים חזקת כשרות ואף ע"א לא מהני והרי בלא"ה יש חולקין על דין עד המסייע. ולכך י"ל אף החולקים מודים בזה ולמעט בפלוגתא עדיף כן השבתי להרב הנ"ל ודו"ק היטב:

ה

סעי' כ חומרים זל"ז סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים. נ"ב עיין בסמ"ע סקח"א ועמ"ש בחיבורי לחו"מ מהדורא ד' סי' קמ"ו מ"ש שם בשם פרש"י בשבועות דף ט"ל ע"ב ע"ש ודו"ק:

ו

סעיף כב כל מי שנתחייב שבועה בב"ד וכו'. נ"ב נראה דאף להחולקים על הט"ז בנשבע ונוטל בשבועת אלמנ' נגד יתומים ודאי לא בעו היורשים קבל' דבלא"ה לא מצינו חיוב קבל' זו ביורשים ואפשר דלא החמירו כן ביורשים וגם הוי נשבע ונוטל דדעת הט"ז בלא"ה דל"ש קבל' ואף אם שייך גם בנוטל קבל' היינו רק מכח לא פלוג בתקנתן ובשבועת אלמנ' דהוי חוץ דב"ד ואינו ככל שבוע' דל"ש ל"פ נראה דקי"ל ודאי כהט"ז ולא בעינן קבלה לכל בזה ודו"ק:

ז

סעיף כג בהג"ה ואז אין צריך לישבע בפני התובע נ"ב עיין בש"ך מה שהקש' מאע"ז סי' צ"ו והנה בהשקפ' ראשונ' עלה בדעתי לומר דנוטל שאני. ומצאתי אח"כ באו"ת שכתב כן. לדעתי נרא' לומר עוד די"ל יתומים שאני כמו דהחמירו ביתומים שמחוייבים לישבע אף בלא אשתבע לי. וכן אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה ולא כן בשאר שבועות. כן י"ל דהחמירו בזה. ולכאור' הי' אפשר לומר עוד דנשאלתי כמה פעמים דאם אין הבע"ד רוצה לעמוד אצל השבוע' אם יכול הנתבע לכופו שיעמוד אצל השבוע' אם לאו והשבתי דאין בידו לכופו. וראי' שלי מאהע"ז סי' צ"ו דשם כתב דתשבע במעמד היתומים אם ירצו דמוכח הא אם אינם רוצים אין בידה לכופם על כך וכעת ראיתי דאין משם ראי' די"ל התם בטענת שמא אין ביד' לכופם אבל בטענת ברי י"ל ביד' לכופם ולכוף את הבע"ד שיעמוד אצל השבוע'. ובלא"ה פטור. ובזה קמ"ל הרמ"א אם הוא רק תבעו ע"פ העד אין ביד הנשבע לכוף את התובע שיעמוד אצל השבועה רק אם ירצה אבל הנתבע אם התובע רוצה מוכרח תמיד לישבע בפני התובע אף בשמא והוי שני הדיינים לאחדים כן היה נרא' לכאורה אך ל' הרמ"א א"צ לישבע לא משמע כן ובע"כ מוכח כמ"ש תחלה ודו"ק: