שולחן ערוך, חושן משפט פ״ו: ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנין לראובן ובו ט סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנין לראובן ובו ט סעיפים:
ראובן שנושה ק' בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנין לראובן ל"ש אם נתחייב לו כבר לשמעון בשעה שלוה מראובן ל"ש נתחייב לו אח"כ ואין חילוק בזה בין מלוה בשטר למלו' על פה כיון ששני הלווים מודים כל אחד למלוה שלו מוציאין מלוי ונותנים לראובן בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון בין דרך הלואה שהלוה לו בין דרך מקח וממכר בין דרך שכירות: הגה ראובן שיש לו משכון מן העכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון י"א דיוכל שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו קרן ורבית שעלה עליו וגובה חובו מן המותר (תשו' מהרי"ל סי' קפ"ח) וכן נ"ל מאחר שאין לעכו"ם לפרוע בענין אחר שמעון יש לו כל זכות העכו"ם ואע"פ שיש מי שחולק בזה (ב"י סי' ע"ד) נראה לדון כמו שכתבתי:

ב

בד"א כשאין לשמעון נכסים ליפרע ממנו שסידרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה (אע"פ שיש לו נכסים במדינה אחרת) (ריב"ש סי' שנ"ג) אבל אם יש לו במדינה זו נכסים אין ב"ד נזקקים להוציא מזה ולתת לזה:

ג

אף בזמן שאין לשמעון נכסים אין ראובן יכול לכופו שיתבע מלוי ויפרענו שאין מוטל עליו זה הטורח אלא על ראובן לטרוח ולהוציא מלוי:

ד

יש מי שאומר שאם מה שיש ביד לוי הם מעות בפקדון יכולים ב"ד להתפישם ולנגוש שיפרע לראובן דכל שיש לו מעות אינו יכול לומר לו טול קרקע:

ה

אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו זמן (שהרי) פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן וכן אם אמר שטר אמנה או פרוע הוא אינו נאמן להפסיד לראובן ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בב"ד הלך ופרע לשמעון חייב לפרוע לראובן פעם אחרת המסרב שלא לירד לדין או ירד לדין ונתחייב ואינו רוצה לעשות ציווי ב"ד ועכבו ב"ד ממונו שביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא ממה לגבות חייב הנפקד ליתן למלוה הממון שהחזיר למסרב:

ו

אע"פ שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי ראובן בהכי מוחזק דלא משעבד לוי לראובן מדר' נתן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו:

ז

מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא נשבעים היורשים שבועת היורשים וגובים מלוי ואם היה חוב ראובן בשטר חוזר וגובה מהם בשבועה ואם לא רצו לישבע חוזר זה עליהם (לשון בעה"ת שער נ"א סוף ח"ב) אם יש להם נכסים אחרים ואם אין להם נכסים אחרים וטוענים שאין יכולים לישבע שבועה זו הרי אלו נשבעים היסת שאין בידם במה לפרוע חוב מורישם:

ח

ראובן הלוה לשמעון על פה ושמעון הלוה ללוי בשטר ומכר לוי כל נכסיו ובא ראובן לטרוף מלקוחות של לוי בכח השטר שיש לשמעון על לוי אם שמעון מודה לראובן שאינו פרוע אינם יכולים לדחותו ולומר פרוע אתה משמעון ואינו נאמן עלינו בהודאתו אלא הרי הוא טורף מהם מאחר ששמעון מודה לו:

ט

ראובן יש לו שטר חוב על שמעון ושמעון על לוי אחיו ובא ראובן לגבות מלוי וטוען לוי אחי גמלני חסד והלוני להחזיק ידי והתנה עמי שלא יכפני לפרוע אלא לכשארצה אע"פ שב"ד מכירים קצת שטענתו אמת אם אין תנאי זה מפורש בשטר גובה ראובן ממנו: הגה מי שיש לו בידו פקדון של עכו"ם או של מומר לעכו"ם והם חייבים לאחרים ובאים להוציא מיד המחזיק בנכסיהם והמחזיק אומר שמתיירא להוציא הנכסים מידו פן יבא העכו"ם והמומר לחזור ולגבות ממנו הדין עמו (ב"י סי' ק"ה בשם תשו' מיימוני השייכים לנזיקין סי' ז'):

א

אח"כ. ודלא כדעת ר"י א"ז בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י בסי' זה ומהר"מ במרדכי חולק ודעתו כהט"ו וכן נרא' דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק ועיקר עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הגאונים סי' רכ"ג וד"ר סימן ש"כ ותשובת מהרי"ל סי' ק"א ומהרי"ט ח"א סי' ק"ה ומהרש"ך ח"א סי' י"ב וקכ"ח:

ב

הלוא'. וכתב בהג"ה פרק ד' וה' מא"ז דהך דר"נ שייך נמי בחוב של הלוא' ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל וכתב עוד דאין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעו' שבעולם שייך דין זה ופשוט וכתב עוד בהג"א שם ושייכא נמי בנפקד ומסור (דמפקיד) [דמפקינן] מנפקד של המוסר ויהבינן לנמסר ור' שמחה חולק במוסר ע"כ וכתב מהרש"ל שטעמו של ר"ש דדינא דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן דס"ל דדיני גרמי מדאורייתא אף במוסר מוציאים מדר"נ ועמ"ש בסימן ס"ו סל"ב דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דאורייתא א"כ היה נראה דהכא במוסר אין מוציאין אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"נ כיון דח"ל מדרבנן כל מה דתקון כעין דאורייתא תקון אף דהוי קנסא מ"מ היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו דלא מצינו בשום מקום בש"ס ופוסקים לחלק בדר"נ בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כנ"ל עיקר. ש"ך:

ג

שכירות. הש"ך הביא תשובת מהרש"ך ודברי ספר גד"ת שהשיגו על הרמב"ם במה שפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסק ג"כ כרבי נתן ונראין דבריו כסותרים זא"ז ע"פ סוגית הש"ס פ"ק דקידושין ע"ש שהשיב עליהם ודחה דבריהם כדי להעמיד דברי הרמב"ם על נכון וכ' עוד דהרמב"ם מפרש דבכל מילי דצדקה כגון מעשר עני וכה"ג לא ס"ל כר"נ וכדפסק בפ"ו מהלכות מ"ע והוא מהתוספתא וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב על אחד שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם חובו ממעות זה עכ"ל וע"ל סימן צ"ט ס"ד בהג"ה:

ד

לפדות. והיינו כשאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ"ש הרמ"א בס"ס זה ואות' הג"ה מקומה כאן סמ"ע:

ה

המותר. ואם משכנו לזמן אף שהיה יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פ' סך כך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב כן הוכחתי בסימן ע"ב ס"מ מתשובת הרשב"א שהביא ב"י סימן ק"ד וכתבתי שגם הרב מודה לזה לדינא ע"ש. ש"ך:

ו

נזקקים. דזה נקרא משועבדים ואין מגבין מהם במקום שיש ב"ח אף שהגיע ז"פ החוב כן מוכח בהר"ן ולאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך בהרבה ראיות להוכיח דאף דאית נכסים לשמעון מ"מ נשתעבד לוי אא"כ שיש ללוי הפסד בזה כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה ושאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לזמן מה ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאים מלוי בע"כ אא"כ אין לשמעון נכסים כלל ואז צריך ראובן לישבע ש"ד שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע כדין כל טורף משועבדים שאינו גוב' אלא בשבועה זהו קיצור תוכן דבריו וע"ש באריכות וע"ל סימן ק"ו:

ז

מוטל. בעה"ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני למיפרע חובו (במזומנים כדלקמן סימן ק"א) וההיא תביע' כהאי טירחא דמי ולפ"ז נ"ל דאם כתב שמעון לראובן בשטר שעבודיה שמחויב לטפל בסחורתו למוכרם ולהשתדל מעות מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך חולק על גוף הדין וכ' דמסי' ק"א אין ראיה דהתם כיון דנותן לו מטלטלים ושוה כסף ככסף יוצא ידי פרעון בזה ואולי גם בעה"ת והט"ו מיירי שנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כמ"ש בסימן ק"א ס"ה ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשלוי חייב לו חוב בע"פ מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יכול לומר לאו בע"ד דידי את היינו משום דנשתעבד לו ג"כ אבל פשיטא כ"ז שלא פרע לו חייב עדיין שמעון לראובן הלכך עליה דידיה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם כן נ"ל ברור עכ"ל:

ח

בפקדון. נראה דמיירי אפי' כשעדיין לא הגיע זמן חזרת הפקדון אפ"ה אין לו תורת משועבדים דכיון שהוא פקדון ביד אחר הרי הוא כמו שהיה בידו וא"י לומר טול קרקע כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דדוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל וא"כ אפי' לית ליה נכסי אחריני אין מוציאין מהשואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בס"ה וס"ט ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דינו כשואל ועיין בא"ע סימן ע' ס"ז ומה דמשמע מדברי הרב בהג"ה שם אם אית לזה נכסי אין מוציאין אף מיד הנפקד והשואל כו' לא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדר"נ אפי' בדאית ליה נכסי כמ"ש לעיל א"כ אמאי לא יוציאו מן השואל ומן הנפקד וכ"כ הרשב"א בתשו' גם הרב גופיה בסימן ק"א ס"ד הביאו בהג"ה ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל א"כ אפי' ליכא כאן בני חרי נמי ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מיד שכלה הזמן מוציאין אע"פ שיש לזה נכסים ובהלוא' אין מוציאי' שיכול לוי לו' כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק עוד המעות אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לשמעון נכסים אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אג"ק מוציאין מלוי כלים שהשאיל או השכיר לו אפי' קודם הזמן כשאין לשמעון נכסים אבל מעות הלואה אין מוציאים דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סימן עכ"ל:

ט

למחול. עיין בש"ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש"ך ח"א סימן י"ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס"ל דיכול למחול (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה ע"ש):

י

להפסיד. כתב הסמ"ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הט"ו בסימן מ"ז ס"א עכ"ל וכבר השגתי שם ע"ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר"נ עכ"ל הש"ך (ועמ"ש שם ס"ק ב' בשם הט"ז ע"ש ובתשובת מהר"מ אלשיך סימן ס"ב):

יא

חייב. כ' הסמ"ע הא דבסי' ס"ו סי"ו במוכר שט"ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא"ל הב"ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט"ו פלוגתא בזה ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט"ח אינו מועיל רק מדרבנן משא"כ בדינא דר"נ דהוא דאוריית' ע"כ וכתב הש"ך נראה דל"ד נתחייב בב"ד דכיון דנשתעבד מדר"נ ה"ל מלוה ראשון בע"ד דידיה וא"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע"ז דה"ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע"ש:

יב

שיתברר. דאם לא כן יכול לוי לומר לא הייתי יודע שחייב לו וכמש"ל. ש"ך:

יג

פרוע. ואשתבעו לי דאם לא כן א"צ היורשים לישבע כמ"ש סי' ק"ח ס"ה. שם:

יד

להם. הסמ"ע הביא דעת יש מפרשים שפי' הא דחוזר זה עליהם היינו על נכסי עצמן ומטעם דינא דגרמי שגורמין היזק לזה במה שאין רוצים לישבע והוא ז"ל דחה דבריהם ע"ש שפי' דר"ל דוקא אנכסים שירשו מאביהן הוא דחוזר אבל אם לא ירשו שום דבר כי אם זה השטר ואומרים שפרוע הוא צריכים לישבע ע"ז שידוע להן שהוא פרוע וכוללין ג"כ שאין להם במה לפרוע חוב אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו הגאונים על היורשים שבועת אין לי מ"מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן עכ"ל והש"ך השיג עליו והסכים לדעת הי"מ ע"ש באורך ומסיק וכתב ז"ל מיהו לפי מ"ש לעיל אין נפקותא בדין זה דהא לעולם גובה מדר"נ אפי' אין היורשים רוצים לישבע אלא ראובן נשבע שלא פרע לו שמעון וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול ג"כ שלא א"ל שמעון שלא פרע לו לוי אך נ"מ במוכר שט"ח לחבירו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעו לי יורשים ואינם רוצים לישבע שהלוקח מפסיד בכך על ידם חייבים לשלם ללוקח מדינ' דגרמי כל דמי שיווי השטר מנכסי עצמן וכמש"ל סימן ס"ו סט"ו ודלא כהסמ"ע שם וע"ש עכ"ל:

טו

היסת. הש"ך חולק ע"ז וס"ל דצריכים לישבע בנק"ח כדין שבועת אין לי כמ"ש ר"ס צ"ט ואע"ג דביורש לא התקינו שבועה זו היינו בחוב של אביהן אבל כאן כיון דחייבים לשלם מנכסי עצמן מדינ' דגרמי כמש"ל ה"ל כחוב של עצמן ולא שייך בזה דין יורש וגם כאן אין נ"מ בדין זה לפמ"ש לעיל רק דנ"מ במוכר שט"ח כנ"ל אם טוענין שאין להם במה לשלם נשבעים בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל עכ"ל:

טז

לדחותו. וכ"ש שלוי א"י לדחותו והטעם מפורש בטור לפי שס"ס חייבים לפרוע לשמעון מכח שטרו וכל זכות שיש לשמעון יש לראובן ג"כ הואיל ושמעון מודה לו. סמ"ע:

יז

מפורש. ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש אע"פ שידוע הוא שלא היה שמעון נוגש את אחיו מ"מ כיון שהרשות בידו לנגשו אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב"ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע"ש. שם: פז

א

ל' הטור וכרבי נתן בברייתא הובא' בכתובות דף י"ט ע"א ובכמה דוכתי והוכיחו התו' בגיטין דף ל"ו ע"א מפלוגתא אביי ורבא פסחים דף ל"א ע"א דהלכ' כר' נתן וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' מלו' דין ו'

ב

שם כ"כ בה"ת בשער כ"א

ג

ע"ל סי' קצ"ד וסוף סימן ע"ב:

ד

שם בשם בעה' בשער הנזכר וכ"ב הר"ן בפ"ב דכתובות דה"ל חוב זה כנכסים משועבדים שאין גובין מהן במקום בני חורין והכי מוכח בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף מ' סוף ע"א)

ה

שם ושם נתן טעם לדבר משום דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא וכו' הלכך המלו' הראשון טורח ומוציא עם הכרח של ב"ד חובו של לוה שני ונפרע ממנו

ו

הרשב"א בת' סימן אלף קכ"ב מחס"א

ז

והלכך אע"ג דאית ליה נכסי אחרינא מתפיס. הפקדון לפרוע לב"ח

ח

טור ס"ג כ"כ בה"ת שם בשם הראב"ד והתוספת בכתובוח דף י"ט ע"א בד"ה וכדרב הונא וכו' לחד תירוצ' וכ"כ הרא"ש בת' כלל ס"ט י"ד בשם התוספות:

ט

שם ושם ובתשובת הרא"ש ריש כלל ע"ג

י

שם בתשו' הרא"ש

יא

תשו' הרא"ש כלל צ' סימן א' מס"ה

יב

טור סימן ה' כ"כ בה"ת בשער נ"א וכסברא הראשונה שהביא שם

יג

וביאר בטור שאין זו טענת שמא שהרי הוא טוען טענת ברי שירשו זה השטר מאביהם

יד

טור שם כ"כ בה"ת שם וכפול לקמן סי' קי"א סעיף כ"א:

טו

שם בשם תשובת אביו הרא"ש כלל ס"ט סי' ג' וע' בהג"א פ' שור שנגח ד' וה' ושם תמצא כמה חלוקים בהא דרבי נתן

א

לא שנא אם כו'. ב"ק מ' ב':

ב

ל"ש נתחייב. קדושין ט"ו א' וערש"י שם ד"ה ולא לבע"ח:

ג

ואין חילוק כו'. ר"ל אע"ג דבס"ב כ' דהא דגובה משני כדין משועבדין מ"מ לזה לא הוי משועבדין שלא יגבה מלוה ע"פ וראיה מכתובות פ"ד א' מי שמת כו' ואמר בירו' שם ריב"ח אמר לכושל בראיותיו כגון מלוה בעדים ומלוה בשטר ינתנו למלוה בעדים ותנן בסוף ב"ב המלוה את חבירו בעדים גובה מנכסים ב"ח. וכן אם שמעון הלוה ללוי בע"פ כמ"ש ב"ק מ' ב'. ולמ"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי ומ' בפ"ק דערכין דהכי קי"ל בב"ק שם שני המלוין בע"פ נינהו:

ד

בין דרך. הוא מילתא דר"ח:

ה

בין דרך מו"מ. פסחים ל"א א':

ו

בין דרך שכירות. קדושין ט"ו א' ואידך בעלמ' כו' מ' לר"ן אפי' בשכירות וקי"ל כר"ן אע"ג דת"ק דר"א פליג על ר"ן וקי"ל כת"ק מ"מ קי"ל כר"ן מדרבא ור"ן ס"ל כוותיה בפסחים שם וצ"ל דת"ק ל"פ אר' נתן אלא דרב טביומי רצה לאוקים דכ"ע יליף שכיר שכיר ומ"ש שם אלא למאן דלא יליף שכיר שכיר הוא תנא אחריתי דהא קים להו לגמ' דאיכא תנא דלא יליף ור"ל שם אלא מאן תנא כו' רבי הוא ודחו שם וא"כ הדרא לס' ראשונה דת"ק דר"א לא יליף שכיר שכיר וא"כ שפיר ס"ל כר"ן וכ"כ הריטב"א שם ואף לפי' ר' נתנאל שם בתוס' ד"ה ואידך י"ל כן:

ז

ראובן כו' מדר"ן:

ח

וכנ"ל מאחר כו'. דבלא"ה לא משתעבד מדר"ן כמ"ש בס"ב:

ט

שמעון יש כו'. כמ"ש בב"מ ע"ג השתא כדניהם כו' אע"ג דמכרו לרבא יש לרב מרי כל זכות של העכו"ם ולהכי לא הוי כרבית שם מה שדר בו וערש"י שם:

י

בד"א. ב"ק שם הניחא כו' משום כו':
(ליקוט) בד"א כו'. עבה"ג דה"ל כמשועבדים כו' וצ"ע דא"כ במלוה ע"פ לא ליגבי ועוד דאף בשטר לא ליגבי דהא מטלטלין הוא וכמ"ש בפסחים ל"א א' אנן מטלטלין שבוק כו' וגם ראייתו אינה מוכרחת (ע"כ):

יא

שסידרו כו' והשביעוהו. כדין משועבדים כמ"ש מגמ' הנ"ל וע"ל סי' צ"ח ס"ט ואח"כ משביעין את הלוה כו':

יב

אע"פ שיש כו'. כמו לענין משועבדים ועבסי' קי"א סי"א וכמ"ש בכתובות פ"ח א' ורבא אמר אפי' בע"ח שלא כו' ואע"ג דאין נפרעין מן הנכסים אלא בשאין לפרוע מן האדם דנכסין אינון ערבין ליה כמ"ש בסוף ב"ב:

יג

אף בזמן. ממ"ש בפ"ק דב"ק ופ"ק דב"מ ופ"י דכתובות: ראובן שמכר כו' ולא מצי א"ל כו' אלמא דאין לו עליו אלא הוא בעצמו מוציא מלוקח וכאן דין משועבדים לו כנ"ל מב"ק ועבה"ג

יד

יש מי כו'. אע"ג דבמלוה אינו גובה דמלוה ברשות לוה הוא דלהוצאה נתנה משא"כ בפקדון וכמ"ש בקדושין מ"ז א' ב' המקדש במלוה כו' מתבי האומר לאשה כו' אלא תריץ הכי כו' א"ר אשכחתינהו כו' וערש"י שם ד"ה דלא הדרא בעיניה כו' וכמ"ש הרי"ף ורא"ש בפ"ק דב"מ גבי ההוא מסותא ומטלטלא נמי כו' אבל היכא דאית ליה פקדון כו' דק"ל דפקדון ברשותא דמרא הוא והביא הרא"ש ראיה מב"ב פ"ח א' וה"מ כו':

טו

דכל שיש כו'. כתובות פ"ו א' תולה מעותיו כו' וב"ק מ"ו וב"ב ל"ב ל"צ דאיכא כו' ועתוס' שם ושם:

טז

. אין שמעון. כמ"ש בב"ב קמ"ז ב' אא"ב דאורייתא כו' וה"נ דאוריית' הוא ונתן לאשר כו' ובכתובות פ"א ב' הרי כו' ועתוס' שם ד"ה לא כו' אבל לפמ"ש כאן ניחא וכמ"ש שם דלמא ר"ן היא כו' ושם י"ט א' וכגון שחב כו' ועתוס' שם ד"ה וכגון. ואם נאמר כו' והכי קי"ל ואע"ג דרמב"ן הקשה על ס' זו ממ"ש בספ"ק דב"מ ש"מ איתא לדשמואל כו' והלא הבעל חייב ללקוחות מדר"ן וזה כבר תי' בהג"ה לעיל סי' ס"ו סכ"ו י"א כו' או שיש לו כו' ואין לו כו' וכנ"ל דלא משתעבד מדר"ן אלא באין לו. והקשה עוד ממ"ש בב"ק פ"ט א' אלא משום דשמואל כו' ושם דאין לה כמ"ש שם ותזבין לנכסי מלוג כו' אלא דל"ל וע"ז תי' בהג"ה שם היינו שהמוכר לא היה חייב ללוקח כו' ומחלק בין נתחייב כבר ללוקח ובין נתחייב במכיר' שהמכיר' אינה מכיר' והמעות מתנ' וראי' ממ"ש בב"ב קמ"ז ב' דמנירת שט"ח דרבנן והלא חייב לו מדר"ן שהוא דאוריית' ומ' שם אפי' אין לו ממקום אחר לגבות שמדמה למתנת ש"מ ומפ' רש"י בל' ראשון שחילק כל נכסיו אע"פ שיש לדחות. ואע"פ שבפ' השולח אמרי' עבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו כו' אע"ג שמשועבד לו מדר"ן יכול לשחררו והוא מחילה כמ"ש בפ"ק דקדושין וכמ"ש בעה"ת ושם אין לו לגבות ממקום אחר כמ"ש תוס' שם דמתני' באפותיקי מפו' מיירי דאינו גובה ממקום אחר ע"ש י"ל כמ"ש בירושלמי שם קל הוא שהקילו בשחרור כהדא דתניא העושה עבדו אפותיקי מכרו אינו מכור שיחררו משוחרר ע"ש וכ"מ בגמ' מדאמרי' שם כדא"ר הקדש כו' אלמא דוקא משום דרבא ע"ש:

יז

ולא להרויח כו'. דהוא נמי מחילה ונלמד מהנ"ל דחד טעמא להו כמש"ו שהרי פקע כו' וז"ש כתובות פ"א ב' לא יאמר כו' אלא מוציאין כו' ואם איתא ירויח זמן לעצמו עד מתי שירצה:

יח

וכן אם כו'. כתובות י"ט א':

יט

או פרוע. כמ"ש הרא"ש שם ולמדו הראב"ד ממ"ש בספ"ק דב"מ י"ט ב' ת"ר מנא כו' וליחוש כו' אלמא לס"ד דאינה יכולה למחול אינה נאמנת לומר פרוע ג"כ:

כ

ואם אחר כו'. כמ"ש בפ' השולח שם דמשחרר חייב דמזיק שעבודו של חבירו:

כא

המסרב. כנ"ל וכ"ה בתשו' הרא"ש שם:

כב

אע"פ כו'. וכ"כ בס' שקדם ואם אחר שנתחייב כו' כ"מ מדאמר מוציאין ול"ק חייב כו' ועש"ך ס"ק י"ד וכן עיקר:

כג

מת כו' נשבעים כו'. כמ"ש במתני' ר"פ כל הנשבעין וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ר"ל כמו המלוה אע"ג שבגמ' אמרו אילימא מלוה שם באינו אומר השבע לי ויכול לאוקים באומר השבע לי אלא דמתני' א"א לאוקמי בהכי משום דלא שייך וכן דלא הוזכר שבועה זו במתני':

כד

ואם היה. דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים כמ"ש בס"פ ג"פ:

כה

בשבועה. כמ"ש בפ' הכותב במתני':

כו

ואם לא רצו כו'. עסמ"ע שמפ' דהנכסים הם במדינה אחרת

כז

ואם אין להם כו' הרי אלו כו'. שזה הטענה בכלל טענת אין לי שנשבע מתקנת הגאונים ולמדו ממ"ש בר"פ המפקיד משביעין אותו שאינה ברשותו ואע"ג שאמרו שבועה כעין דאוריית' כ' הטור היסת משום דיורשין אין נשבעין לפטור כמ"ש בסי' ס"ט ס"ה וסי' ע' סי"ו והבעה"ת שכ' שנשבעין שבועת אין לי כשאר כל אדם לטעמיה אזיל דנשבעין לפטור כמ"ש בסי' ס"ט שם בהג"ה אבל הטור לטעמיה אזיל שפ' דאין נשבעין וכ' כאן היסת בטוען טענת ברי שיודע שאינו פרוע דאין נשבעין היסת על טענת שמא כנ"ל סי' ע"ה ובטענת ברי אין חילוק בין אבוהון ליורשים כמ"ש בשבועות מ"ז א' ועסי' ק"ז ס"ב:

כח

ראובן כו' מאחר ששמעון כו'. דקי"ל שעבודא דאוריית' כמ"ש בקדושין י"ג ב' הלכתא כו' דלא כתוס' שם ד"ה אמר כמ"ש כל המפרשים וע' ברי"ף סוף ב"ב ומלוה אינו גובה מלקוחות דל"ל קלא משא"כ כאן דה"ל ליזהר מחמת שמעון וכן לא חיישי' לקנוניא כמ"ש בב"ב קכ"ח ב' וע"ש רשב"ם ד"ה נשבע ותוס' ד"ה נשבע דמ"מ חייב לשמעון:

כט

ראובן יש כו' אע"פ כו'. דמ"מ היה יכול לנגוש אותו. כיון שאין מפורש בשטר וכל זכותו יש לראובן וכנ"ל ס"ה שהרי פקע כו':

ל

מי שיש כו'. כמ"ש בב"ק קיז ב' ההוא גברא כו' סליקו כו' ואי לא כו' אלמא אינו מחוייב למסור ממונו בשביל פקדונו כ"ש בכה"ג:

א

(ש"ך סק"ה) תדע דאל"כ קשה למה כתב הרשב"א. נ"ב צ"ע דהרשב"א לא כתב שם גבי פקדון דהגבי' הוא מטעם שעבודא דר"נ וא"צ לזה רק כיון שהפקדון בכל מקום שהוא הוי כאילו הוא ביד הלו' ויכול המלו' לגבו' ממנו ואין ביד הלוה לסלקו בקרקע היכא דאי"ל זוזי או מטלטלין:

ב

(ש"ך הנ"ל) ואם איתא הול"ל דהיינו דוקא כו'. נ"ב צ"ע דהא דברי הרשב"א שם על דברי גמרא היכ' דל"ל נכסי מאי איכא למימר משום דאמרינן ליה כי היכא דאשתעבדנא לך כו' מזה הוכיח הרשב"א דאף בלא תבעו בב"ד ביד הלוה לשלם מעצמו מדרבי נתן:

ג

(נה"מ ג') ונרא' ליישב כל הקושי' כו'. נ"ב יעוין בק"א מחדושי רשב"א לקידושין שהאריך דאין נכסי יהודה משועבדים לראובן מדין שיעבוד ולבסוף הניח בצ"ע מסוגיא דפסחים דף ל"א דמפרש טעמא דר"נ משום דר' נתן כי היכא דמשעבדת ליה משעבדת לב"ח דאבוהון ויעוין מ"ש בתשובתו בספר תולדות אדם סי' שפ"ט ובחדושיו לקדושין דף ט"ו כתב דדינו של ר' נתן הוא משום דה"ל כעין הפוכי מטרתא כו' יעו"ש (ולפ"ז אין לדמותו לערב) דהא כאן יש דמי הלוה ביד השני וכשגובה הלוה ראשון מן השני בע"ח שלו גוב' ממנו אם כן מעת' מוציאין מהשני ונותנין לבע"ח דהפוכא מטרתא ולולא שגילה הכתוב ונתן לאשר אשם לו הוי מצי השני לומר לאו בעל דברים דידי את ומ"ש הרשב"א שם דאם יש נכסים ללוה ראשון אין מוציאין דיכול לומר הנחתי לך כו' ואין מוציאין מנכסים משועבדים יש להסביר דבכהאי גוונא לא שייך הפוכי מטרתא דאף אם יגבה הראשון מן השני אינו ברי שיהיה גבייתו לבעל חובו דהא יש בידו לסלקו בנכסים שיש לו בלא"ה והמעיין היטב מ"ש הרשב"א במקומות שציינתי יראה שאינ' מכוונים למ"ש המחבר כאן וסבר' המחבר שהלוה השני אינו אלא כערב מובא באס"ז לב"ק בשם גדולי המפרשי' ויעו"ש:

ד

(נה"מ הנ"ל) ועוד דאם היה כו'. נ"ב יעוין באס"ז לב"ק דף מ' ע"ב מ"ש בזה בשם חכמי הדור ובכתוב' דף פ"ה ע"א משנה והיה לו פקדון כו' ובפנ"י שם ד"ה מי שמת ובאלפסי:

ה

(ש"ך י"א) ולפענ"ד לק"מ מהתם כו'. נ"ב כן מתרץ הרשב"א בחידושיו לכתובות דף י"ט ומובא באס"ז יעי"ש ויעוין לקמן סימן ק"א בש"ך ס"ק ג' והמעיין בצדק דברי הריטב"א הנ"ל וביותר דברי הר"ן יראה שגם הם נתכוונו בתרוצם כמו שמתרץ הש"ך. ובהתחלות הקושיא שמקש' הר"ן סבר כיון דאמרה תור' שיעבודא דר' נתן משועבד מיד הבעל להנחבל וכל המאתים של הכתובה שהוא חייב לאשתו על ספק שאינם נחשבים כמו חוב ודאי רק לסך מאה שייכים בשיעבוד דר"נ להנחבל בעד המא' דמי החבלה ותו לא תוכל האש' למחול וסבר הר"נ שמה שאמרו שם בגמרא ותזבון לכתובת' כו' היינו שיוחלט להנחבל כל המאתים בעד חוב מאה מדין שיעבודא דר"נ ולכך הי' קשה ליה למה אמרו כל לגבי בעל' בודאי מחל' גם הלשון בקושית הגמר' דאי מחלה כו' ק' דהא שיעבודא דר"כ א"י למחול וע"ז מתרץ הר"ן דהתם הכוונ' שיוחלט לו דרך מכיר' ולא מצד שיעבודא דר"נ כי הבעל אין מחויב עתה לשלם שיהי' שייך לו' שיעבודא דר"נ דמוציאין מזה ונותנין לזה ולזה מדויק מאד ל' הר"ן שכ' בזה"ל דהתם לאו מדר"נ אתינא עלה כו' אלא דאמרי' דתזבנה לכתובה לההיא דחבלה ביה ולמאי דפרכינן מהדרינן דכל לגבי בעל' מחלה כו' עכ"ל הרי מבואר מדבריו אלו שס"ד בקושייתו דכוונת הגמרא התם שנחליט לו הכתוב' מדין שיעבודא דר"נ והמעיין בחדושי הרשב"א למסכת ב"ק שם בד"ה ומכאן משמע מבואר דאם היה שייך דין גביה בב"ד מטעם שיעבודא דר"נ ואם היה הב"ד מחליטין כתובה של מאתים בעד מאה שמגיע לנחבל מצד שאינו שוה יותר כעת בטוה"נ רק מאה היה שורת הדין שלא יהיה ביד האש' למחול דגביות ב"ד דאורייתא אמנם באמת קודם זמ"פ לא שייך שיעבודא דר"נ ע"כ אי אפשר להחליט הכתוב' להנחבל דרך גביות ב"ד כ"א דרך מכירה אכן ביד' למחול הרי מבואר כמ"ש לעיל בביאור דברי הר"ן

ו

(נה"מ ה') שמא לותה אחר גירושין כו'. נ"ב יעוין במהרש"ל שמתרץ דבכתובה לא שייך שיעבודא דר"נ משום דלא ניתן לגבות ולא חל שיעבוד מחיים יעו"ש ובאינה תחתיו שייך בודאי שיעבודא דר"נ גם בכתובה דהא כבר ניתנ' לגבות ע"כ צ"ל דמהרש"ל לא אמר תרוצו רק לפי שיטת רש"י שם בב"מ שמפר' שמיירי בעודה תחתיו:

ז

(ש"ך י"ז) ועוד דלא אתי שבועה דרבנן ומבטל שיעבודא דאורייתא. נ"ב צע"ג דהיכא דמית לוה לא הוי שיעבודא דר"נ רק כשגבו היתומים קרקע מהלוה של אביהם אבל גבו מטלטלין דינם ככל מטלטלי דיתמי דליכא בכה"ג שיעבודא דר"נ כמבואר להדיא בפרק כ"ש דף ל"א ע"א ובתוס' שם ד"ה משתעבדנא ומה שגובים עתה גם מטלטלי דיתמי הוא רק לתקנות הגאונים דמטלטלין דיתמי משתעבדי לבע"ח ע"כ ביד ראובן המלוה הראשון לגבות מטלטלין מלוי שהוא לוה משמעון אבל אין בזה משום לתא דאוריית' מצד שיעבודא דר"נ:

א

סעי' ב' (במדינה זו) מ"ש בש"ע בסי' פ"ו. במדינה זו עיר היא כמדינה בכך והכל לפי מהות הטרחא ואם טריחא לי' למלוה לגבות במקום הלוה שבחוץ לעירו הרבה פרסאות ומעבר נהר וגם דשכיחי שיירתי מ"מ יש הוצאות הדרך דבר חשוב לפי סגנון שלהם י"ל דהו"ל כלית לי' נכסי:

ב

סעי' ה (הלך ופרע) אם תפס אחד באומרו אתה חייב לבעל חוב שלי ואח"כ תפש הבעל חוב משל הנתבע לא שייך בכך מ"ש ברס"י נ"ח שי"א שכשהשליח נפסד ע"י התפיסה אין יכול לתפוס משלו. כיון שבשעה שתפס מהנתבע הי' שייך שעבודא דר' נתן ז"ל אין גרעון על התובע ע"י מה שאח"כ גבר הבעל חוב ותפס כן י"ל מסברא ואם לא תפס רק עיקל. מכיון שתפס הבעל חוב משל מי שעיקלו משלו. לא שייך תו שעבודא דר' נתן ז"ל. ובטל העיקול ולא שייך זכי' בשביל תובע שעיקל כי הו"ל תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. ואם לא תפס הבעל חוב ממון רק מטלטלי מחוסר שומא י"ל דלא נתבטל שעבודא דר' נתן ז"ל. וכ"ה כשאין החובות ברורים והכחשות ביניהם. שכיון דעומד להתברר ע"י ד"צ וע"י שבועה וקבלת חרם י"ל דלא שייך בכך סגנון איני יודע אם פרעתי מצד פרעון קודם להלואה או פקדון:

ג

סעי' ח' (פרוע אתה משמעון) תובע מאחד מדר' נתן ז"ל ומשיב אולי פרע לך. אם אין שטר שלא יכולים לטעון עליו פרעון אין לגבות ממנו בספק וגם דאי"צ היסת מ"מ יכול להטיל קבלת חרם אולי יודע שמגיע לשלם היטב וגם אם טוען ודאי שיודע מ"מ לא שייך שבועת היסת כי כל שאינו בגדר בחזקת שלא נתן אי אפשר לידע בבירור שלא פרע מ"מ אי אפשר לגבות שאולי אמר בכדי שלא להשביע וכוותי'. וגם אם לוה הראשון מעיד על עצמו בב"ד שחייב מ"מ שייך חשש קנוניא. ובפרט אם כבר נתן הוא שטר מחילה רק שע"י שעבודא דר' נתן ז"ל אין מועלת מחילתו:

א

ראובן שנושה מנה והוא מדר' נתן ויליף לה מדכתיב ונתן לאשר אשם לו לאשר גזלו לאשר הלוה לא נאמר אלא לאשר אשם לו והיינו למי שהקרן שלו וצריך לדעת קרא למה וכי לא ידעינן דכל אשר יש ללוה הן בבית הן בשדה הכל משועבד למלוה וא"כ כשיגיע זמן פרעון ודאי טורף המלוה וכבר האריך בזה הרשב"א בחידושיו סוף קידושין והעלה בזה דשטרות לאו בני גוביינא דמיני נינהו ומילי לא משתעבדא וכ"כ הר"ן סוף כתובות וז"ל ואי תימא בלא ר' נתן נמי כשיתבענו המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שמגבין שאר נכסיו י"ל דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבין לו ומהכא שמעינן לה ע"ש אבל הרשב"א והר"ן לשטתייהו דסברי שטרות לאו בני גוביינא אך דעת הרא"ש והטור וש"ע בסי' ס' דסברי דשטרות משתעבדי באגב אלמא דבני שעבוד נינהו הדרא קושיא לדוכתי' ובש"ך סי' ק"א כתב דנהי דב"ד מגבין שטרות לא עדיף ממכירת שטרות בע"ד גופי' וא"כ אי לאו דר"ן כי היכא דמוכר שט"ח נאמן לומר אמנה או פרוע במגו דמחיל ה"ה בגוביינא דב"ד אבל השתא מדר"ן ה"ל מלוה ראשון בע"ד דשני וכדאיתא פ' האשה שנפלו ואין צריך לבא בכח הלוה שלו הלכך לאו כל כמיניה לומר אמנה ע"ש. אמנם דברי הש"ך יתכן האידנא דמטלטלי לא משתעבדי ואם מכר או נתן אינו טורף מן הלוקח וא"כ אם יאמר אמנה או ימחול אינו יכול לטרוף מן הלוה כיון דכבר מחל לו וחובות אינו אלא מטלטלי וכדאמרינן פרק כ"ש דליהוי כיתומים שקנו קרקע בחובת אביהם אבל לדינא דאורייתא ?נדאין חילוק בין קרקע למטלטלין ולמ"ד שעבודא דאורייתא טורף נמי מטלטלי שמכר וכמ"ש הרשב"א סוף קידושין ועמ"ש בסי' ל"ט סק"א וא"כ כיון דהחוב נשתעבד למלוה אי אזיל לוה ומחיל הרי זה טורף כמו שטורף מן המטלטלין המשועבדים וממילא לא מצי טעין אמנה כיון דחב לאחריני וא"כ אכתי תקשה קרא למה כיון דמה"ת טורף מן המטלטלין שמכר. ולכאורה אפשר ליישב דאי לאו קרא והיה המלוה בא בתורת שעבוד לא היה לו שעבוד אלא בשעבוד נכסיו ולא בשעבוד גופו כמו דאינו נמכר לשיטת ר"ת וכן למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא גם השעבוד שטרות לאו דאורייתא וא"כ ודאי קרא בעי ואפי' לשיטת ר"ת כיון דשעבוד גופו אינו משועבד היה יכול למחול כמו במכירה וליתי' דע"כ ל"א מכירת שטרות לאו דאורייתא אלא משום דהוא אינו ברשותו ואין לו כח למכור אבל להשתעבד גם דבר שאינו ברשותו משועבד וכמ"ש הרא"ש בתשוב' כלל ע"ה סי' ג' וז"ל דשטרות משתעבדי באגב דמצינו במקום אחר חילוק בין מכירה לשעבור דיותר בקל אדם משעבד ממה שמוכרם דקי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות ואינו יכול למכור נכסים שעתיד לקנות ע"ש וא"כ למ"ד שטרות משתעבדי מה"ת משתעבדי אפי' למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל שעבוד חל אפי' בדבר שאינו ברשותו ואפי' לפי מ"ש בסי' ס' דהא דדאקני משתעבד היינו מדרבנן אבל מדאורייתא אין לחלק בין מכירה לשעבוד ע"ש ס"ק ה' היינו היכא דבא בתורת שעבודא דנכסים שקנ' אחר הלואה מה"ת לא משתעבדי וכמ"ש בסי' קי"ב סק"א ואינו אלא מכח שעבודו ששעבדם בפי' ומה"ת כשם שאין יכול למכור נכסים שיקנה כן א"י לשעבד נכסים שיקנה אבל היכא שאינו בא בשעבודו אלא בשעבוד ששעבדו לו תורה דהא שעבודא דאורייתא וא"כ חל השעבוד על דבר שאינו ברשותו כמו בדבר שברשותו בין דשלו הוא וכמו דיורש יורשה בירושה דממילא כן משתעבדי למ"ד שעבודא דאוריי' אפי' דבר שאינו ברשותו כל שהוא שלו. וא"כ שעבוד גופו שיש לו נמי משתעבד למלוה אפי' לשיטת ר"ת דאינו נמכר משום דהוי דבר שאין בו ממש היינו הוא אינו יכול למוכרו אבל שעבוד דממילא דאינו בא מכחו הרי הוא משתעבד כמו שיכול לשעבד עצמו בשעבוד מגוף אע"ג דאין בו ממש כן ה"נ משועבד לזה לזה כיון דשעבודא דאורייתא וזה ברור ודו"ק. לכן נראה דקרא בעי היכא שהחוב נעשה אחר הלואה מה"ת לא משתעבד אלא נכסי' שהי' לו בשעת הלוא' וכמ"ש בסי' קי"ב סע"א דל"א נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא באותם נכסים שהיו בעת הלוא' ואפי' כתב לו דאקני ל"מ מה"ת שעבוד וקנין שוין מה"ת דל"מ וכמ"ש בסי' ס' סק"ה וא"כ מתורת שעבוד ל"ה מהני אבל בשעבודא דר"ן מהני אפי' החוב אחר הלוא' וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה ועמ"ש לקמן סק"ט. ועוד נרא' והוא העיקר אצלינו דאלו הוי בתורת שעבוד לא הוי אלא כמו שאר נכסים המשועבדים דמצי הלו' לסלוקי בזוזי ומכאן ולהבא הוא נגבה אבל בתורת שעבוד' דר"ן הרי הוא כאלו המלו' של הלו' הוא הלו' לו והמלו' הראשון יכול למכור דשלו ממש ואע"ג דזבין מלו' לא מהני כדאמרינן פ' כ"ש דמכאן ולהבא הוא גובה היינו היכ' דבא בתורת שעבוד אבל בשעבודא דר"ן התור' אמרה ונתן לאשר אשם לו והוא המלו' האמיתי ואפי' רוצ' הלו' לסלוקי בזוזי אינו יכול דהוא המלו' האמיתי וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה וסעד לדברינו מדברי הש"ך ס"ק י"ח ע"ש וא"כ ודאי איכ' נפקותא טובא דאם הי' בתורת שעבוד הוי מצי לסלוקי בזוזי ולא הי' יכול למוכרו ובדר"ן שלו ממש ואיתי' במכיר' ואינו יכול לסלקו בזוזי) (ונרא' דהא דכתב' התור' בפ' נשא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו דהיינו אם כחש בפקדון או בתשומת יד והשיב את אשמו בראשו וגם חמישתו יוסף ונתן הקרן והחומש למי שהקרן שלו דכפירתו אל המלו' האמיתי וא"כ החומש יתן לו וזה שתובעו אינו אלא כמו בא בהרשא' וכההיא דאמרינן בפ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ז) תבעו שומר והודה דשומר במקום בעלים אם באמת נשבע ע"ש ומזה מוכח דגוף החוב שייך לו דאי אינו אלא שעבוד ומכאן ולהבא הוא גובה א"כ אם חובו אינו אלא מנה וזה כופר במנה ומוסיף חומש מה לו לחומש דחברי' אלא משום דהתור' אמרה דכל החוב למלו' וא"כ כפירת ממון דידי' הוא ומש"ה חמישתו יוסף ונתן לאשר אשם לו ולא תימ' דהחוב עלה כמו הקרן והחומש אלא החוב לא הי' רק כנגד הקרן ואפ"ה החומש יתן לו דהחוב דידי' ולדידי' הוא דכפר ע"י תביעתו של זה וזה ירא' לי בדברי רש"י פ"ב דכתובות דף ל"ו ז"ל ונתן לאשר אשם לו ולא כתב לאשר הלוהו אלא לאשר האשם שלו ואשם היינו קרן כדאמרינן בהגוזל דף ק"י למי שהקרן שלו עכ"ל והיינו למי שהקרן יתן החומש דהכי כתב קרא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו היינו שיתן הקרן גם החומש למי שהקרן שלו אפי' אינו עולה כנגד קרן וחומש וא"כ מוכח דחובו של לוה דידיה דמלו' הוא לגמרי דאי בתורת שעבוד אין לו אלא מכאן ולהבא אין לו בחומש ומש"ה ניחא דכתב' התור' דינא דשעבודא דר"נ גבי כחש בעמיתו וכמ"ש והוא נכון ודו"ק:

א

בד"א שאין לשמעון נכסים. והוא דעת הרב' פוסקים אבל מוהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"ט כתב דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי וז"ל וכ"נ מאחר דעיקר דינא דר"ן לאו מסברא קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריי' אית ליה גביה א"כ אין חילוק בין אית לי' נכסי בין לית ליה נכסי אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבים להזדקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסים וכו' אבל מ"מ אם תפס לוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונפקא מיניה שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסי' לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ועיין ש"ך שהאריך בזה ודעתו כדעת מוהרש"ל דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי אלא דאם מוחל תו אין המלו' מפיק מיניה משום דכל דאיכ' פסידא ללוה כגון ששמעון הרויח לו הזמן או מחל לו דאז אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש נכסי' ב"ח אפי' הן זיבורית מפני תיקון העולם אבל היכא דליכ' פסידא לשמעון אז צריך לשלם לראובן אפי' אית לי' לשמעון נכסי ונפקא מיניה דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכ' דלית לי' לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלין או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלין דל"א כיון שראובן הלו' לשמעון יהי' הוא בע"ד של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשתעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את ע"ש באורך לענ"ד נרא' כדברי מוהרש"ל דמ"ש בש"ך דהיכ' דאיכ' פסידא יכול הוא למחול משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח הנה לפמ"ש בס"ק א' ובסי' פ"ה סק"ה דשעבודא דר"ן אינו כמו שאר שעבוד נכסי דגוף של הלו' הוא ואין למלו' בהם אלא שעבוד אבל דר"ן אינו כן אלא גוף החוב הוא של המלו' ואפי' בזוזי לא מצי סלוקי ע"ש א"כ אין זה דומה להא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח דהתם גוף הנכסים של הלוה אבל אם מכר דבר שאינו שלו ודאי אין במכיר' זו כלום ואפי' רוצה הגזלן או הלוקח לסלקו בזוזי מצי אמר אנא דידי בעינא וא"כ ה"נ כיון דגוף החוב אינו שלו אלא של המלו' אין לו כח למחול וכאחר הוא לגבי חוב זה. אמנם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה שכתב גבי אמנה או פרוע דאם אין לשמעון נכסים והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו ומשמע דאם אית לי' נכסי שפיר מצי מחיל כבר כתב בל"מ שם דמחיל' ל"מ אפי' אית ליה נכסי אלא באמנה נאמן הוא כיון דלא חב לאחריני ומ"ש הש"ך שאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית גובה ראובן הבינונית מלוי ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את לא נהירא לפענ"ד דודאי בכה"ג לא גבי ראובן הבינונית וראי' מהא דאמרינן סוף כתובות גבי שנים שהוציאו שט"ח זע"ז דר"נ סבר זה גובה וזה גובה ור"ש ס"ל הפוכי מטרתי למה ומוקמינן פלוגתייהו היכא דלחד אית לי' עידית ובינונית ולחד זיבורית דר"נ סבר בשלו הן שמין ור"ש ס"ל בשל עולם הן שמין ואי נימא דראובן גובה הבינונית א"כ לר"נ אמאי זה גובה וזה גובה יאמר אלו הי' חייב לך אחר והי' לו בינונית הייתי גובה ממנו מכח דר"ן ואני בעל דבר לא (את) השתא דאני הוא החייב משתעבדנא לדידי מדר"נ דמה לי אני מה לי אחר) (אלא ודאי דכה"ג ל"ש שעבודא דר"ן ומשום דשעבודא דר"ן אינו אלא כמו השעבוד שנשתעבד שמעון לראובן כן נמי כפי שעבודו נשתעבד חוב לוי לראובן אבל אם שמעון לא נשתעבד כל כך לראובן וכגון ששמעון נתחייב לראובן מטבע כסף ולוי נתחייב לשמעון מטבע זהב דהוא חשוב יותר הרי שמעון מסלק לראובן במטבע כסף ואין לו לראובן יותר מחובו דאלו שמעון נתחייב לראובן מאה זהובים ולוי לשמעון מאה ועשר דאין לו לראובן ביתר מחובו ומטבע של זהב דחשוב הרי הוא כיתר וה"נ מה"ט בבינונית כיון דשמעון לא נשתעבד לראובן ויש לו שעבוד על לוי בבינונית אין לו לראובן ביתר משעבודו ול"א שעבוד' דר"ן אלא בכדי חובו ושעבודו וכיון דאם הי' לשמעון בידו הבינונית והזיבורית לא הי' גובה אלא הזיבורית א"כ אין לו ביתר משעבודו והוי כמו יתר על דמי חובו וכמ"ש וכל ז"ב: אמנם היכא דיש לשמעון עידית וזיבורית וללוי בינונית בזה נרא' דשייך שעבוד' דר"ן וגובה מלוי הבינונית כיון דאלו הי' הבינונית ביד שמעון נמי הי' גובה הבינונית כיון דיש לו עידית וזיבורית אבל אינו מוכרח דשייך בזה שעבודא דר"ן די"ל כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הרי הוא השתא כאין לו בינונית וכל שאין לו בינונית רק עידית וזיבורית אין לו אלא זיבורית וא"כ אכתי מצי אמר לוי מה לך אצלי כלך אצל שעבודך דאין שעבודך אלא זבורית כ"ז שלא נגבין בינונית שלי וא"כ אין לך ביתר מחובך וכמ"ש וכן מוכח מדברי הה"מ פכ"ד ממלו' דכתב זה גובה וזה גובה וכר"נ סוף כתובות והק' דנרא' דהרמב"ם סובר בשל עולם הן שמין הוי כתרתי דסתרי וע"ש בהה"מ שכתב דר"נ נמי סובר בשל עולם הן שמין אלא דפליגי בזה דר"נ סבר דמגבין מבעל זיבורית תחל' והדר גבי בעל זיבורית מבעל עידית ובינונית את הבינונית ורב ששת סבר דמגבין מבעל בינונית תחלה אם הבינונית לבעל זיבורית והדר גבי לה מינייהו ע"ש וא"כ מוכח דגם בזה לא שייך שעבודא דר"ן דאי נימא כיון דאם הי' הבינונית בידו ממש הי' גובה שייך בי' שעבודא דר"ן א"כ לרב נחמן אפי' סביר' לי' דמגבין מבעל זיבורית תחלה אכתי יאמר בעל הבינונית כי היכא דמשתעבדנא לדידך משתעבדנ' לדידי ומה לי אני מה לי אחר אלא מוכרח לומר דכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הוי לי' השתא כאין לו בינונית וא"כ מחמת שעבודו דר"ן אינו משתעבד ביתר משעבודו ואין לו בשעבוד אלא זיבורית וכן משמע מלשון רש"י סוף כתובות ומר סבר בשל עולם הם שמין וכיון דבהדדי אתי למיגבי יהבי ב"ד בינונית לבעל זיבורית תחל' והדר גבי לה מנייהו הלכך אפוכי מטרתי וכו' ומשמע דשעבוד' דר"ן לא שייך בי' וכמ"ש דאם לא כן גביי' זו למה ודו"ק: וראוי לספק בהא דכת' בטור וש"ע סי' ו' דהלוקח גובה מהלו' וחוזר הלו' וגובה מהמוכר אם אית לי' נכסים ואם אין למוכר נכסים וגבה הלוקח קרקע חוזר וגובה ממנו ע"ש ולפי מה שפסק מוהרש"ל דאפי' אית ליה נכסים נמי שייך שעבוד' דר"ן וא"כ אפי' היכא דאית ליה נכסים להמוכר יחזור הלו' ויגבה מן הלוקח והטור וש"ע לשיטתייהו דסברי דל"ש שעבוד' דר"ן היכא דאית לי' נכסי מיהו נרא' מסתימת הפוסקים דליכא חולק בהאי דסי' פ"ה ולכן נרא' דכיון דדינא דבע"ח בזוזי ואין הלו' יכול לסלק בקרקע אלא משום דאית ליה פסיד' וכמ"ש תוס' פ' מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ב) ומש"ה ביש נכסים למוכר אפי' זיבורית אין הלו' חוזר וגובה מלוקח דהא צריך לסלוקי בזוזי ופסידא לית ליה כיון דיכול לחזור ולגבות מהמוכר ולא חשיב פסידא אלא אם אין נכסים למוכר ודו"ק:

א

אין ב"ד נזקקין. כת' הרמב"ם הענקת עבד עברי לעצמו ואין בע"ח גובה הימנו. ועיין פ"ק דקידושין דף ט"ו לו ולא לבע"ח ואידך לית לי' דר"ן והקשו על הרמב"ם דס"ל דר"ן א"כ איצטריך לו ולא לבע"ח ומנא ליה לו ולא למוכר עצמו ועיין בתוספות שכתבו ואידך לית ליה דר"ן גבי שכירות אבל מהפוסקים משמע אפי' בשכירות לזה כת' בש"ך ואידך לית ליה דר"ן גבי צדק' וה"נ הענק' ע"ש והוא על דרך פי' תו' בשם ר' נתנאל דלית ליה דר"ן גבי שכירות ובתומים הקש' כיון דבתלמוד' השוה להדדי ותליא בדר"ן אי איתי' או ליתי' איך נחדש סברא מה דלא ס"ל לגמ' כלל ומה נדע אשר לא ידעו ע"ש וא"כ קושי' דהא אנן אמרינן דהיינו דאמרי גמ' ואידך לית ליה דר"ן גבי צדקה ועל דרך ר' נתנאל גבי שכירות אבל הא קשיא דמשמע מלשון הרמב"ם דאין בע"ח גובה הימנו ומשמע אפי' כבר גבה וכן משמע מפי' המשניות להרמב"ם וכ"כ מוהרי"ט בחידושיו לקדושין וא"כ אכתי איצטריך לו ולא לבע"ח היכא דכבר גבה ונרא' לפי מ"ש במרדכי פ"ק דב"ב באחד שהי' נושין לו מנה ונצטרך לבריות ושט אחר פרנסתו עד שהביא ר' זוז ותובעו הנושה ולוה משיב לו לא רחמי עלי אלא כדי לפרנס בני ביתי ולא לפרוע חובי ושאלו לרבי אבי העזרי ופטרו דתניא בתו' דפיאה מעשר עני אין פורעין ממנו מלו' כו' אלא שרבינו שמחה מחייבו משום דאפי' התנה שאין לבע"ח רשות בו ל"מ ודמי לאין קנין לאשה בלא בעלה ע"ש אבל כבר כת' הרא"ש בתשו' כלל ע"ד דמהני ע"מ שאין לבע"ח רשות ועמ"ש בס"ק ח' ומש"ה ניחא דאפי' כבר גבה הענקה אין בע"ח גובה דמסתמא אין אדון נותן אלא כדי לפרנס עצמו ולא לפרוע לבע"ח דהענק' דין צדקה יש לה מיהו מאן דאית ליה דר"ן אפי' בצדק' ל"מ תנאי דאיך יוכל להתנות שלא יהא לבע"ח רשות בו דהא מחויב לפרוע לבע"ח הענקה דמשתעבד הוא לבע"ח אבל מאן דלית ליה דר"ן גבי צדק' וה"ה הענק' א"כ כ"ז שלא גבה אינו מחויב לבע"ח מדר"ן ומה שנתן ודאי אדעת' שלא יהא לבע"ח רשות נתן ודו"ק:

א

הם מעות בפקדון. והוא מתשובת הרשב"א סי' אלף קנ"ב והנה כת' ביש"ש פ' שור שנגח סי' י"ט דאפי' חוב ראובן היא הלוא' ושמעון בלוי פקדון נמי שייך ביה שעבודו דר"ן וכן מוכח מש"ס פ' שור שנגח (בבא קמא דף מ') דהשור הוא פקדון וקרינן לה שעבוד' דר"ן וכן כת' בש"ך ע"ש. ותמי' לי טובא דאי נימא שעבודא דר"ן גבי פקדון א"כ כי היכא דאינו יכול למחול בשעבוד' דר"ן כן נמי לא יכול ליתן את הפקדון לנפקד ובאמת כ"כ בש"ך בסק"י דמה"ט אין המשאיל יכול להרויח זמן לשואל וע"ש והוא תמוה דנרא' דפקדון לא גרע משאר מטלטלין ויכול ליתנו לאחר ואין הבע"ח טורף מן מטלטלין המשועבדים:) (ולענ"ד נרא' דגבי פקדון לא שייך כלל שעבודא דר"ן דכיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ללישנא בתרא בפ' אלו נערות וכן פסקו רוב הפוסקים וכ"כ בש"ע סי' שמ"א ע"ש. וא"כ לא שייך שעבוד' דר"ן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' אבל חיובא מיהא רמי עליה להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלו' של המפקיד דליתיה דהא התם בפ' אלו נערות גבי שואל שטבח הפר' בשבת פטור ללישנא בתרא משום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ובאותה שעה קי"ל בדרבה מיניה ואמאי הא חיוב הוי עליה משעת שאל' אע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא משעת פשיע' וכ"ז שהוא בעין ממון בעלים הוא וכ"ז שיתבענו לוקחים ממון שלהם וא"כ גם שעבודא דר"ן לא שייך בי' ויכול ליתנו לנפקד כמו שאר מטלטלין וזה ברור והא דאמרי' פרק שור שנגח גבי שאלו בחזקת תם כי היכי דמשתעבדנא לדידך משתעבדנא לדידיה מדר"ן היינו משום דהתם הוי שקיל ניזק מן הפקדון בתורת טירפא וגוביינא וכמו שיבואר דודאי גם מן הפקדון שקיל דלא גרע משאר חפצים של החייב אלא דשם פריך בש"ס ולימא לי' אלו הוה בידי הוי מעריקנ' לי' לאגמא והיינו משום דכיון דאתה שומר שלי לא הי' לך לגרום לי היזק דהייתי מתפשר עמו כשהייתי מעריקו וכמ"ש תו' שם לזה שפיר קאמר כי היכא דמשתעבדנא לדידך דהא בשעת פשיע' ודאי יש שעבוד אותו שעבוד משתעבדנא לדידיה והוא הניזק ודו"ק ולפ"ז מש"כ בש"ך סק"ח דמ"ש הרשב"א דהך דר"נ דוקא בלית לי' נכסי אבל אית ליה נכסי לא היינו דוקא במקום דאיכא פסידא אבל היכא דליכא פסידא אפי' אית ליה נכסי שייך דר"ן דאל"כ מ"ש דגבי מפקדון וע"ש ולפי מ"ש אין ענין דר"נ כלל גבי פקדון והא דגבי מפקדון היינו משום דכתב הרשב"א בחידושיו סוף קידושין דלמה לי הך דר"נ תיפוק ליה דיש לגבות מנכסי הלו' בכל מקום שיש לו והעלה משום דחובות מילי נינהו ולא משתעבדי וע"ש ואם כן ודאי פקדון דכל היכ' דאיתי' ברשותו דמארי' איתי' ויכול להקדישו ולמוכרו ודאי הוא משועבד וגובה בתורת טירפא דמה לי מעות ברשותו או מופקדין ואפי' מותרין כל היכ' דאי' ברשותא דמארי' אי' כל זמן שלא הוציאן וכמ"ש הגאון ח"צ בסי' ע"ג ומ"ש הרשב"א משום דר"ן אין זה עיקר טעמו אלא לאלומי מלתא הוא דכתבו אבל גבי חוב אפי' לית ליה פסידא לא שייך דר"ן באית ליה נכסי לדעת הרשב"א וכדמוכח מראיית הרשב"א מדלא משני פ' שור שנגח שם כי היכ' דמשתעבדנ' גם בקושי' הראשונ' דס"ד דמיירי באית ליה נכסי והתם לא הוי פסידא לשומר וקושית הש"ס פ' שור שנגח לימא ליה הוי מעריקנ' לאגמ' אע"ג דראוי ליתן לניזק בתורת גוביינ' מ"מ כ"ז דלא מסיק מדר"נ הוי ליה פשיע' דהי' לו להציל וכמ"ש תו' דהי' מתפשר עמו ולזה היא דמשני כי היכ' דמשתעבדנא והיינו משום דעל פשיעתי איני חייב לך וכמ"ש אבל כל זמן שהוא בעין לא שייך גבי פקדון דר"ן ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' וא"כ ליכ' שעבוד כלל כל זמן שהוא בעין ולא צריכנ' ביה לדר"נ ובלא"ה שקיל מתורת טירפא כיון דלאו מילי נינהו כמו חובות וממילא יוכל המפקיד ליתנו לנפקד וכמ"ש דלא שייך ביה שעבודא דר"ן והגהת אשר"י דכתב פרק שור שנגח דינא דר"ן גבי פקדון אפשר דסבירא לי' דשומר נמי משעת משיכ' אשתעבד וכלישנא קמא דפ' א"נ אבל להפוסקים כלישנא בתרא דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ה"ה והרא"ש והמרדכי והרשב"א והרמב"ן נרא' דכיון דכל זמן שהוא בעין למשאיל לא אשתעבד לאחריני משתעבד ומוהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל סי' ג' דפסק ג"כ כלישנא בתרא איך כתב דר"ן גבי פקדון גם הש"ך שכ' בסק"י דא"י להרויח זמן לשואל משום דר"ן ובסי' שמ"א ג"כ פסק כלישנא בתרא וא"כ איזה שעבוד לשמעון לומר דזה השעבוד נשתעבד לראובן ולפי"ז נרא' דאפי' לפי מ"ש בסק"א דגבי שעבודא דר"ן אינו יכול לסלקו בזוזי ומשום דגוף החוב שייך לנושה הכא גבי פקדון דלא שייך בי' שעבודא דד"ן ודאי מצי לסלוקי בזוזי ואפי' למ"ד שעבוד' דר"ן גבי פקדון מ"מ כל דהפקדון הוא כלי אז ודאי יכול לסלוקי בזוזי דכלי חשובה היא והוי כיתר מחובו ומצי אמר לדידי שוה יותר ולא נשתעבד אלא כדי חובו וכמ"ש בסק"ב גבי עידית ובינונית ע"ש ועמ"ש בסק"ז עוד מזה:

א

אין שמעון יכול למחול ללוי. ומבואר בפוסקים דגבי שט"ח דיכול למחול משום דמכירת שטרות לאו דאוריי' או משום דשעבוד הגוף ליתי' במכיר' לשטת ר"ת אבל בשעבוד' דר"ן הוי דאוריי' מדכתב ונתן לאשר אשם לו וגם שעבוד הגוף שיש לזה נשתעבד הכל לראובן ומש"ה אין שמעון יכול למחול ללוי וקשה דהא מבואר בש"ס פ' כל שעה דגבי מטלטלי לא שייך דינא דר"ן וכן מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שטר חוב ללוקח וגבה הלוקח מטלטלין אין הלו' חוזר וגובה משעבודא דר"ן וכן גבי שנים שיש להם שטר חוב זע"ז ומת א' מהם וגבי יתמי מטלטלין מן החי אין החי חוזר וגובה אלא אי פקח מגבהו קרקע וא"כ מ"ש הכא דגבי מן המלו' ולמה יגרע כחו מלוקח ומקבל מתנ' דלא שייך שעבוד' דר"ן אלא בגבה קרקע אבל במטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן וכמ"ש תו' פ' כל שעה (פסחים דף ל"א) ד"ה משתעבדנ' לאבוכן ואע"ג דמיני' שייך דר"ן גם במטלטלין וכמ"ש בש"ך סי' פ"ה אבל היינו דוקא מיניה והכא שכבר נתנו ומחלו ללוה מה לי נתנו לאחר או נתנו ללוה גופי' וא"כ מצי אמר הלו' אנא מסלק במטלטלין ולא שייך שעבודא דר"ן במטלטלין ודבר זה צריך ביאור ואחר העיון נרא' דלא קשה דודאי אם יש לו קרקע המלו' נושה חובו מן הקרקע דאע"ג דשעבודא דר"ן לא שייך במטלטלין היינו משום דקליש שעבודא וכמ"ש תו' פ' כ"ש שם וא"כ נהי דאין לו שעבוד מטלטלין אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו דכי היכ' דאם מחל לו שעבוד קרקע אפ"ה גובה עכ"פ משעבוד מטלטלין וכדמוכח מתו' פ"ק דמציע' דף ד' בהא דהקשו מודה במקצת למה ישבע למ"ד שעבוד' דאוריי' ותירצו במחל לו שעבוד קרקע ע"ש וא"כ ה"נ נהי דעל שעבוד מטלטלין אין לו כח מדר"ן ומשום דשעבוד מטלטלין קלוש אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו מדר"ן ולא שייך בזה לומר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי המטלטלין כמו דלא מצי אמר כן במחל לו שעבוד קרקע דגובה מן מטלטלין אלא אפי' אין לו קרקע ובא לגבות מן המטלטלין שבידו נמי מצי גבי דאע"ג דגבי שעבוד מטלטלין לא שייך שעבוד דר"ן ומשום דשעבוד קליש הוא כיון דיכול למוכרן וכ"כ תו' פ' כל שעה ועמ"ש בסי' פ"ה סק"ו אבל שעבוד הגוף כיון דלא פקע דשעבוד הגוף שעבוד אלים הוא דאינו יכול למוכרו דהא אינו נמכר וכיון דשעבוד הגוף יש לו ממילא גובה דהא אפי' לית לי' שום שעבוד וכגון שסילק נפשו משעבודו מ"מ גובה כיון דחייב הוא צריך לפרוע וכמו שכ' מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה דאפי' סילק שעבודו מכל נכסיו לא מהני סילוק אלא לענין מכיר' לאחר דאינו טורף מן הלוקח דהוא מדין שעבוד וכבר סילק שעבודו אבל אם לא מכרה ועדיין הוא אצלו גובה אותו המלו' בחובו שאין גבי' מטעם שעבוד דאפי' למ"ד שעבוד' לאו דאוריי' גובה חובו וע"ש וא"כ ה"נ נהי דהלו' מחלו ללו' שלו יכול המלו' לגבות כיון דהמלו' לא מחלו ושעבוד הגוף יש לו עליו מחמת שעבודא דר"ן אלא דשעבוד מטלטלין אין לו עליו כיון דשעבוד מטלטלין שעבוד קלוש הוא ולא שייך ביה שעבוד' דר"ן לא גרע מאלו לא הי' לו שעבוד דהי' גובה חובו כיון דלוה חייב הוא דשעבוד הגוף יש לו הרי הוא צריך לפרוע דזה ודאי אם המלוה מוחל ללוה שלו שעבוד מטלטלין דאז אינו גובה אפי' מיניה דדוק' גבי סילוק דליכ' מחילה אמרי' דפריעת בע"ח א"צ שעבוד אבל אם מחל בפי' ודאי אינו גובה אפי' מיניה מיהו בנדון דידן אין המלו' האמיתי מוחל כלל אלא שהלו' מוחל ותו אין לו למלוה שעבוד ובזה כיון דעכ"פ שעבוד גופו יש לו וכמ"ש הרי גובה חובו בלא שעבוד נכסי דמיניה גובה אפי' בלא שעבוד וכמו למ"ד שעבודא לאו דאוריי' דצריך לפרוע כיון דחייב הוא אבל במכרו לאחר הרי הוא קנה שעבוד מטלטלין ואע"ג דלא קנה שעבוד גופו אפ"ה גובה ע"י מכירה דהא לא פקע וכההיא דסי' ס"ו סעיף כ"ג בראובן שהלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ע"ש ולהכי גובה במטלטלין מיניה והוא לא מצי גבי מיניה דלוקח דהא אין לו על הלוקח שעבוד גוף כיון דלוקח לא נתחייב אבל הכא אם יש לו קרקע ודאי שעבוד' דר"ן עליה קאי ולא מצי אמר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי דהא כי היכ' במחל שעבוד קרקע גובה מן המטלטלין וכמ"ש תו' פ"ק דמציע' ה"נ בנמחל שעבוד מטלטלין גובה מקרקע ואם אין לו קרקע נמי גובה מן המטלטלין שבידו דאע"ג דאין לו שעבוד מטלטלין כיון דהוא לא מחל כמ"ש אלא דתו לית ליה שעבוד מטלטלין דשעבודא דר"ן לא שייך בשעבוד מטלטלין אבל שעבוד הגוף מיהא יש לו וכל דגופו נתחייב צריך לפרוע ואע"ג דלית לי' שעבוד דפריעת בע"ח אינו תלוי בשעבוד דאפי' למ"ד שעבוד לאו דאוריי' נמי צריך לפרוע וכמ"ש מדברי מוהרי"ט וזה נכון שוב ראיתי בתומי' שעמד ג"כ בקושי' זו דלמה לא יוכל למחול כיון דבמטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונתנם לו מי יוכל ראובן לערער ואף זו כמוהו וע"ש מה שכתב בזה והדברי' ברורים כמ"ש ודו"ק:

א

למחול ללוי והקשו בזה הא דאמרי' פ' החובל גבי עבד ואשה פגיעתן רעה ותזבין כתובתה לנחבל ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תוכל למחול כיון דמדר"ן משעבדי ליה וקושיא זו הקשו הרמב"ן והרשב"א והר"ן ובזה תירץ הש"ך דאם תזבין לנחבל הרי יקבל הנחבל את דמי חבלתו בדמי כתובת' שנרשום לו ואינו עכשיו אלא כמו לוקח ויוכל למחול ותו אין כאן דינא דר"ן כיון דכבר נפרע מדמי כתובתה את נזקו ע"ש ודבריו נכונים מאוד אלא שראיתי בתומים שכתב עליו דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן והר"ן חדא ודאי אלו ברצון מכרה כתובתה לפרוע חבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך אבל כאן הב"ד הגבו בטובת הנאה כי כך היה השומא וכי בשביל כך נפרע השעבוד והגע בעצמך בע"ח שהגבו לו טובת הנא' לפרעון קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן הראשון דהא הב"ד הגבו בטעות זהו חדא ע"ש וליתי' דאין בזה גבי' בטעות כי המכיר' היה כראוי אלא שהזיקה אח"כ במחל' וכאלו מוכר שדהו ואח"כ שטף עליו נהר דהוי מזיק אבל מקח טעות לא הוי והוא פשוט ועיין עוד שם שכתב אבל שנית יותר נראה כו' וא"כ במי שיש לו על לוה שעבוד הגוף מכח דר"ן והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף שהי' לו אדרב' הוא הוסיף אומץ שנתן לו עוד מכירה ואמת כדברי הש"ך דע"י מכירה פקע שעבוד דמלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון אבל שעבוד הגוף של לוה האחרון במה נפקע ושגגה במ"כ של הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא דמי כי שעבוד של מלוה (שני) נפקע במכירה אבל במה נפקע של לוה שני מן מקדם ע"ש. וגם זה ליתי' דהא כיון דנפקע שעבוד של מלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון ממילא פקע שעבוד הגוף של לוה האחרון כיון דכבר פקע שעבוד של מלוה השני תו ליכא שעבודא דר"ן וכל זה פשוט ודברי הש"ך ברורים בלי שום גימגום:

א

להרויח לו זמן. עיין ש"ך סק"י דגם בפקדון כל דהשאיל לאחרים א"י להרויח לו זמן משום שעבודא דר"ן ע"ש וגם בזה לכאור' קשה דהא במטלטלין ל"ש שעבודא דר"ן כמ"ש תו' פ' כ"ש דף ל"א ועמ"ש בסק"ה ונראה דכיון דטעמא דל"ש שעבודא דר"ן היינו משום דשעבוד קלוש הוא דיכול למוכרן וכמ"ש תו' פ' כ"ש וא"כ כיון דהשואל א"י למכור דבר שאינו שלו ומש"ה הוי כמו קרקע וכשיטת הש"ך בסי' פ"ה ולפ"ז ה"ה דא"י ליתנו לאחר כיון דשייך ביה שעבודא דר"ן. ועיין ש"ך סוף סי' קכ"ו מ"ש בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ולשיטת הש"ך כאן ודאי הוי מצי ראובן לטרוף הטבעת מחמת שעבוד' דר"ן ומצי אמר כי היכא דמשתעבדנ' לדידך משתעבדנ' לדידי כיון דפקדון הרי הוא כמו קרקע לענין שעבוד' דר"ן אבל קשה ממתני' דפ' הכותב (כתובות דף פ"ז) בהא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשים והי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהם ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה וא"נ דפקדון דין קרקע יש לו לענין שעבוד' דר"ן א"כ למה לא יתנו לבע"ח כיון דשייך בי' שעבוד' דר"ן והנה מכתובת אשה ל"ק דכיון דאפי' מיניה דידיה לא משעבד' מטלטלי לכתוב' א"כ ל"ש ביה שעבודא דר"ן אבל מבע"ח קשיא דכיון דשייך ביה שעבודא דר"ן מחיים גם לאחר מיתה לא פקע כיון דהוי כקרקע שלא יוכל למוכרו וכמ"ש ואפשר דלצדדין קתני וכמ"ש הרמב"ן כה"ג בפ' י"נ בדף קכ"ד בשיטת הסוברים דכתוב' אינה נגבית ממלוה דהא דתנן פקדון או מלוה וקאמר ר"ט ינתנו לכושל ואי' מ"ד לכתובת אשה משום דלצדדין קתני מלוה לבע"ח ופקדון לכתובת אשה ע"ש. וא"כ גם אנו נאמר לשיטת הסוברים דמלוה משתעבד לכתובת אשה לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ומלוה לבע"ח. אמנם לפעד"נ העיקר כמ"ש בסק"ד דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"ן ויכול ליתן הפקדון לאחר וה"ה דיכול ליתנו לנפקד או לשואל ע"ש ועמ"ש בש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ק"ה במ"ש להשיג על תשובת מוהר"ם אלשיך ולפי שיטתו כאן דשייך שעבודא דר"ן לא היה לו להשיג וכמ"ש אבל העיקר כמ"ש דגבי פקדון ל"ש שום שעבוד דנכסי שומר לא אשתעבד כלל אלא משעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ליכא שום שעבוד והאי דטורף מפקדון אינו אלא בתורת גוביינא וטירפא והדברים מבוארים בסק"ד ע"ש:

א

ונשתעבד לראובן. וז"ל כנה"ג הא דא"י למחול דוקא בלוה שנשתעבד למלוה אבל אם בשעה שנשתעבד התנה עמו שהשעבוד לא יחול אלא לו לבדו ולא להתחייב לאדם אחר פשיטא דיכול למחול הרש"ך ח"א סי' י"ב: אמנם לענ"ד נראה דאם חוב ראובן קדמה לחוב שמעון לא מהני תנאי דהוי מתנה עמ"ש בתור' ואע"פ דקי"ל דיכול ליתן ע"מ שאין לבע"ח רשות בו היינו מטעמ' שכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד וז"ל אבל אני אומר שאין לדמות נדון זה לקנין עבד בלא רבו וקנין אשה בלא בעלה דהתם יד העבד כיד רבו כו' והוי כנותן מתנה לחבירו ואמר ע"מ שלא יהיה שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל בנ"ד אין יד המקבל מתנה כיד הבע"ח וכתובת אשה שנא' שזכה מיד בקבלת המתנ' לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא ומחוסר גוביינ' ושמא לעולם לא יבא לידי גוביינא דשמא יפרע לוה מעותיו דקי"ל כרבא דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דכיון דאלו ה"ל זוזי הוי מסלק לי' בזוזי אשתכח דהשתא דקני אבל קודם טירפא אין בגוף הקרקע כלום שנאמר יד המקבל מתנה כיד בע"ח וזכה מיד כשאמר לו קני ולא מהני תנאי בתר הכי אלא ודאי יכול הנותן להטיל תנאי במתנה וכו' ואפי' בחוב שנתחייב לו כבר וכו' ע"ש שהאריך וא"כ לפי מ"ש בסק"א דמשום שעבודא דר"ן הרי החוב שלו תיכף ואין זה כמו שאר שעבוד נכסים דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול לסלקו בזוזי וכדמשמע מדברי הש"ך ס"ק י"ז יד שמעון כיד ראובן ממש והוי כמו אין קנין לעבד בלא רבו ועוד נראה דלא מהני תנאי אלא בשטר שהתחייב עצמו דרך מתנה וכההיא דסי' מ' אבל אם הלוה לו מעות לא מהני תנאי דאפי' במתנה שלא יחול עליו שעבוד נמי אינו אלא בנותן מתנה אבל במכר שלקח מעות לא מהני תנאי וכמ"ש בטור וש"ע סי' קי"א ע"ש:

א

שטר אמנה. ז"ל הטור בסי' מ"ז בד"א כשיש נאמנות בשטר אבל אם אין בו נאמנות כיון שהמלוה הראשון לא היה יכול לגבות אלא בשבועה גם מלוה השני לא יגבה עד שישבע מלוה הראשון והרי הוא אומר שהוא פרוע וכ"כ בש"ע סי' מ"ז ועיין בט"ז שתמה על זה דמה מהני נאמנות דידי' כיון שהוא מודה שפרוע ולא האמינו אלא כשיאמר אינו פרוע ועש"ך בסי' מ"ז שהשיג על האי דינא והעלה דכיון דשעבודא דר"ן אינו יכול למחול ולית ליה מגו דאי בעי מחיל אע"ג דאין בו נאמנות ואין רוצה לישבע הרי זה גובה ונראה ליישב דברי בעה"ת והטור והוא דכבר כתבנו בסי' פ"ה סק"ז דשעבוד' דר"ן העיקר תליא שיהי' השעבוד שיש לשמעון על לוי חזק ואמיץ שלא יוכל להבריחו ואז הוי כאילו הוא ביד שמעון וממילא כיון שהוא כאילו ביד שמעון נמשך השעבוד לראובן מדר"נ אבל במטלטלין שאין השעבוד חזק דיכול למוכרו ולא הוי כאלו הוא ביד שמעון ממילא אינו יכול להשתעבד לראובן והוא עפ"י שיטת הב"ח והש"ך בדברי תוס' פ' כ"ש ע"ש ומש"ה היכא דאית ליה לשמעון בלוי שעבוד מטלטלין אג"ק אע"ג דראובן לית ליה בשמעון שעבוד מטלטלי אג"ק כיון דהשעבוד חזק אצל שמעון ממילא נמשך לראובן וע"ש ולהכי עיקר נאמנות בעי לאלומי שעבוד' דכל שאין בו נאמנות ולא הוי שעבוד חזק אצל שמעון לא מצי ראובן אמר אנא לא צריך שבועה דכיון דשמעון עכ"פ לא היה לו שעבוד בלוי עד שישבע א"כ כל זמן שלא נשבע שמעון לא משתעבד לוי לראובן כיון דעיקר תליא בשעבוד שיש לשמעון בלוי אבל היכא דיש בו נאמנות דאז הוי שעבוד שמעון בלוי שעבוד חזק ויכול לגבות בלא שבועה והוי כאלו הוא בידו אע"ג דלא ישבע וכיון דהוי כאלו הוא בידו הרי נשתעבד לראובן מדר"ן ומש"ה אפי' אומר שהוא פרוע כיון דכבר נשתעבד לראובן אינו נאמן במקום שחב לאחרים וזה נכון:

א

הממון שהחזיר למסרב. בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' א' נתן טעם דה"ל מזיק שעבודו של חבירו ע"ש והיינו אפי' נימא דשעבודא דר"ן נמי יכול למחול דאי ליתיה במחילה ודאי צריך הוא לפרוע שנית. וזה נראה טעמא די"א בסי' ס"ו סעיף ט"ו במוכר שט"ח לחבירו דאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מלוקח והוא תמוה לכאורה דלמה יגרע פרעון ממחילה ע"ש בש"ך והוא לפמ"ש הרא"ש בכאן דכיון דהלוה פרע ה"ל מזיק שעבודו של לוקח אבל במוחל לו המלוה אין הלוה עושה כלום רק המלוה שמוחל ומש"ה המלוה הוא דמזיק וצריך המלוה לשלם אבל בפרעון שפורע הלוה כיון דקיי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון א"כ הלוה עשה ההיזק דמזיק שעבודו של לוקח בפרעון שפורע ועיין בתומים בסי' ס"ו שם מחלק בין מוחל והוא לטובתו אינו קרוי מזיק אבל בפורע דאין לו הנאה הוי בגדר מזיק כיון דלית ליה הנאה. ואין זה טעם לשבח אלא נראה כמ"ש דבמוחל אין הלוה עושה כלום דהמלוה הוא דמוחל וגבי פרעון הלוה הוא עושה ההיזק דפרעון בע"כ שמיה פרעון ובעה"ת הביא ראיה דאם פרע הלוה לא נפטר מלוקח מהא דאמרי' פ"ק דמציע' גבי ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן ע"ש גבי מצא שובר בשוק דל"ח דלמא אחר מכירה אזל ופרע לה וכתבה לו שובר דא"כ טען לוקח לבעל אתה תשוב ותפרע לי אחר שידעת והיה קול מכירה עיין שם ונראה דהראיה אינו אלא דלא נימא דהלוה אע"ג דמזיק שעבודו הוא יאמר לא ידעתי שאתה לקחת שטר לזה הביא ראיה דלא מצי אמר הכי ומשום דיש קול למכירה וגוף הסברא דחייב לשלם לא הוצרך ראיה דפשיטא דחייב דהוי מזיק שעבודו וכמ"ש ובזה נתיישב תמיהת הש"ך על ראית בעה"ת ע"ש בסי' ס"ו:

א

אם יש להם נכסים עש"ך ועמ"ש בסימן ס"ו ס"ק כ"א וא"כ ה"נ בעינן דוקא מנכסים שהניח להם אביהם:

א

אם אין תנאי. ז"ל הרא"ש בתשובה אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא כשירצה אינו משועבד לראובן יותר מלשמעון אחיו כי שמעון אחיו היה יכול ליתן מטלטליו למי שירצה וכ"ש שיכול ליתן מעות הלואה שבידו למי שירצה בתורת מתנה לגמרי או בתורת הלואה ולא לנוגשו אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר וכו' ואף ע"ג דא"י להרויח שמעון הזמן ללוי היינו אם כבר נשתעבד אבל זה בתחלתו לא נשתעבד ואינו אלא כנותן לו מתנה וכי יהיב ליה כל מטלטלין לא משתעבד ממקבל מתנה ועיין ש"ך סק"י גבי שואל חפץ דאם שעבד שמעון לראובן מטלטלין אג"ק יכול להוציא משואל קודם הזמן מדינא דש"ס וגבי הלואה א"י להוציא קודם הזמן ולפי שמטבע אין לו סי' ול"ש ביה שעבוד מטלטלי אג"ק וע"ש ואכתי משכחת לה מדינא דש"ס בשעבוד דאקני וגם אג"ק דאז אפי' באו לו אח"כ משתעבד. ונראה דכיון דהלוה שקיבל מעות הלואה כבר הוציא את מעותיו והחליפו וקנה בעדו סחורה וכיוצא ה"ל דין מכר קרקע המשועבדת דדעת הרא"ש דפטור עיין בטור סימן ק"ז ועיין מ"ש בסי' הנ"ל ס"ק ז' אכל היכא דהמטבע שהלוה הוא בעין ויש לו שעבוד דאקני ומטלטלי אג"ק גובה מדינא דש"ס אפי' קודם הזמן:

א

מוציאין מלוי ונותנין לראובן. כ"כ הטור וכל הפוסקים בכמה מקומות משמיה דר' נתן ורבי נתן למדו בבריית' מדכתיב בפ' נשא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסיף עליו ונתן לאשר אשם לו ודרש לאשר גזלו או הלוהו לא נאמר אלא לאשר אשם לו ואשם פירושו קרן למי שהקרן שלו לפיכך ל"מ אם הלוה ראובן לשמעון ואח"כ שמעון ללוי שמוציאין מיד לוי ונותנין לראובן ששייך לומר ביה למי שגוף הקרן שלו דהיינו ראובן דהא קרנו של ראובן שביד שמעון הלוהו ללוי אלא אפי' הלוה שמעון ללוי קודם שהלו' ראובן לשמעון אפ"ה מקרי מה שביד לוי קרנו של ראובן כיון שאחר שיוציאו שמעון מיד לוי יחזיר ראובן עליו להגבותו מיד שמעון וישאר ביד ראובן ויש סברא איפכא דל"מ אם הלוה שמעון ללוי תחלה דאז כשהלוה אח"כ ראובן לשמעון חל שיעבודו דראובן אכל נכסי שמעון וכל מה שנשתעבד לו בשעת הלואה ובכללם הוא ג"כ נכסי לוי אלא אפי' הלוה ראובן לשמעון תחלה ואז לא היה לשמעון שיעבוד על לוי שתאמר דשיעבוד ראובן חל עליו למפרע וז"ש הטור והמחבר ל"ש אם נתחייב כבר כו' ל"ש אח"כ ועפ"ר וסברא זו האחרונה היא עיקר וכ"כ הב"ח והמחבר בסי' קי"א סכ"א עיין שם ועפ"ר:

ב

בכל ענין שיתחייב לוי. בגמרא ממעט הענקתו דעבד עברי דאין מוציאין מיד רבו ליתן למלוה דהעבד ונראה דמשום שאין עבד עברי והענקתו נוהגים האידנא מ"ה סתם הטור והמחבר וכ' בכל ענין שיתחייב כו' ר"ל דברים שנוהגין חיובן א"נ הענק' אינו לעבד עברי מתורת חיוב אלא מתורת ויתור ומתנה בתורת חנינה מ"ה דקדק לומר בכל ענין "שיתחייב כו' ר"ל דוקא במה שהוא בתורת חיוב הוה דינא הכי ודו"ק:

ג

וגובה חובו מן המותר כו'. וסיים שם משום דהמשכון משועבד לו מדרבי נתן וג"כ סיים וכתב שם דהיינו דוקא שאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ"ש מור"ם בהג"ה בס"ס זהו אותה הג"ה מקומה כאן ונראה דמור"ם כתב שם אותו הג"ה אפקדון משום דבפקדון יש לעכו"ם טפי פתחון פה על המפקיד שלא הי"ל לשלוח ידו בפקדונו משא"כ במשכון דאין נ"מ לעכו"ם כ"כ אם ראובן יתנו לשמעון כיון דבלא"ה ג"כ ריבית עולה עליו ממנו ביד ראובן:

ד

אע"פ שיש לו נכסים כו' דאין מטריחין המלוה ללכת לגבות במדינה האחרת אלא גובה ממשועבדים הנמצאים כאן וכ"כ הטור והמחבר לקמן בסי' קי"א סי"א דמלוה גובה ממשועבדים שבמדינה זו אע"פ שיש לו ב"ח במדינ' האחרת:

ה

אין ב"ד נזקקין כו'. דשיעבוד זה נקרא משועבדים ואין מגבין ממשועבדים במקום שיש בני חורין אף שהגיע זמן פרעון החוב כן מוכח בהר"ן פ"ב דכתובות ולאפוקי ב"י וד"מ ב' וע' הגד"מ:

ו

שאין מוטל עליו זה הטורח כו'. ב"ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני ולמפרע חובו (במזומני') והאי תביעה כההיא טירחא דמי ולפ"ז נ"ל דאם כ' שמעון לראובן בשטר שיעבודיה שמחוייב לטפל בסחורתו ולמוכרה ולהשתדל מעות כדי להגבות לראובן מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול:

ז

הם מעות בפקדון כו'. נראה דמיירי אפי' כשיש זמן להחזרת הפקדון ועדיין לא הגיע הזמן אפ"ה אין להם תורת משועבדי' לאחר שיגבה מנכסים בנ"ח שביד שמעון אלא כיון שהן פקדון ביד אחר הרי הן כמו שהן ביד ראובן ואין תורת משועבדי' עליהם ואי"ל טול קרקע ועד"ר:

ח

למחול ללוי כו'. דדוקא במוכר שט"ח לחבירו ששיעבוד הגוף נשאר אצל המוכר יכול למחול המוכר ללוה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ס"ו משא"כ בזה דנסתלק שמעון לגמרי מלוי:

ט

וכן אם אמר שטר אמנה כו'. פי' אפי' כהני גוונא דמודה ואומר שאין לו מעות ביד לוה שלו אין מאמינים לו ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון דמלו' שני אין יכול לגבות בשטרו אם לא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי שאינו פרוע וכאן ששמעון מודה שפרוע הוא גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הטור והמחבר בסי' מ"ז והוא מדברי ב"ת שער נ"א דין ב' ועד"ר:

י

לפרוע לראובן פעם אחרת. גם בטור סתם הדין כאן כן ולעיל בסי' ס"ו סי"ו במוכר שטר חוב לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' ואמרו לו הב"ד להלו' לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הטור והמחבר שם פלוגת' ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה (ע"ש שהוכחתי דאיירי שם באפי' א"ל הב"ד שיפרע להלוקח) שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שיעבוד גופו וכמ"ש שם וגם קנין שט"ח מחבירו אינו מועיל אלא מדרבנן כמ"ש שם משא"כ בדינ' דר' נתן דהוא דאוריית' ונסתלק לוי משמעון לגמרי ודו"ק:

יא

וטוען לוי פרוע הוא. מיירי בשטר שאין בו נאמנות ליורשים כ"א לאביהם וכמ"ש לפני זה:

יב

ואם לא רצו לישבע חוזר כו'. עד סוף הסעיף הוא לשון בעה"ת שער ל"א ושמעתי מפרשים דמ"ש חוזר עליהן ר"ל על נכסי' של עצמן ומטעם דכיון דאין ראובן יכול לגבות מלוי מה שחייב לו אביהן אם לא שישבעו הן תחלה והן גורמים לו היזק במה שאינם רוצים לישבע מ"ה חוזר עליהם לגבות מידן נכסי עצמן אף מה שלא ירשו מאביהן וכתבו הוכח' לפי' זה דאי ר"ל שחוזרין על מה שירשו מאביהן קשה הא כבר נתבאר דאין מוציאין מדר' נתן במקום שיש בני חורין וכבר דחיתי פי' זה בדרישה באריכות וכאן אכתבהו בקצר'. חדא דמוכח מדברי המחבר שהוא בעצם ל' ב"ת דלא ס"ל הכי דאי מ"ש אם יש להם נכסי' אחרים ר"ל משל עצמן א"כ גם מ"ש אחר זה ואם אין להם נכסי' ר"ל משל עצמן וא"כ קשה מאי אריא דאין להם נכסי' אחרים משל עצמן הא אפי' אם יש להן נכסים משל עצמן כיון שטוענין שאין יכולין לישבע דהיינו מפני שאומרי' שידעו שנפרע השט"ח (וכמ"ש הטור בהדי') ג"כ אינו חוזר עליהן ועוד בלה"נ אף שגרמו היזק אין מחוייבים לשלם מכיסם ויש ללמוד זה מק"ו ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ק"ז סז"ח שאם מכרו היורשי' מטלטלי אביהן אף שמשועבדי' לב"ח בתר תקנת הגאוני' ודמי המכיר' עדיין בידם אפ"ה אין הב"ח גובה מדמי המכיר' ואף ע"ג שגרמו להן היזק ובמכרו קרקעות יש פלוגת' והשט"ח כמטלטלי' הוא כמ"ש הטור לעיל סי' ס' ובסי' ק"א ובמטלטלי' כ"ע מודו דא"צ לשלם מה שהזיקו לכן נרא' פשוט דכוונת הב"ת והמחבר במ"ש בתחל' דאם לא רצו לישבע חוזר זה עליהן ר"ל על מה שירשו מאביהן ומ"ה סתם וכתב דחוזר עליהן דכיון דכאן איירי דלא טענו שנפרע השטר אלא שלא רצו לישבע חוזר עליהן עכ"פ דאם ירשו עוד קרקע גובה מהם ואם לא לכל הפחות מכריחן בחרמות שישבעו ע"ז השטר שלא נפרע ואל יגרמו לו היזק. ומסיק ע"ז דאם מתוך זה טענו דלא ירשו נכסים אחרים ושגם ע"ז השטר אינן יכולין לישבע שידעו שפרוע הוא אעפ"כ אין שומעין להן מאחר שירשו זה השטר והי' ביד אביהן בשעת מותו חזקה הוא שלא נפרע וצריכי' לישבע שידוע להן בודאי שפרוע ואגב כוללין עליהן ג"כ שאין להן במה לפרוע חוב של אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו מתחל' הגאונים לישבע ליורשים שבועת אין לי מ"מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן וכמ"ש ואשר הכריחן לזה דאם אמה שירשו קאי איך מתחל' בא הב"ח לגבות מחוב שיש על לוי הא ה"ל כמשועבדי' במקום בנ"ח אין זה קושיא דמצינו ליה כגון שהנכסי' שהניח להן הן שלא במקום המלו' והלו' דעליו השט"ח הוא במקום המלו' דבכה"ג גובין וכמ"ש מור"ם בהג"ה בס"ב א"נ כשהנכסי' אלו שירשו לא הגיע זמנם והן מאוחרין עוד מזה השט"ח וכיוצא בזה ועד"ר:

יג

וטוענין שאין יכולים לישבע. היינו מכח שאומרים שיודעים שהוא פרוע וכ"כ הטור בזה וכן מוכח בבעה"ת שער נ"א דין ב' מיניה וביה וכמ"ש בדריש' ע"ש ולא כע"ש שכ' שטוענין שאין יכולין לישבע מפני דאין יודעין כו' דז"א דכל יורש שנשבע שלא פקדנו אבא אינו יודע במילי דאבוהן דאלו יודע בודאי שלא שלם לו לא הי' נשבע שלא פקדנו ואפ"ה גובה בשבועות דלא פקדנו אבא ומטעם דמוקמינן שטרא אחזקתיה:

יד

הרי אלו נשבעים שבועת היסת כו'. ל' הטור הרי זה משביעם היסת שהרי הוא טוען טענת ברי שירשו שטר זה מאביהן ויש לו זכות בו עכ"ל ר"ל אע"פ שאין נשבעים היסת על טענת ספק וכאן טוען עליהן ספק מ"מ כיון שהשטר בעין בידן ריעי טענתייהו דאלו פרע שטרא דלוי ביד שמעון מאי בעי וכמ"ש לפני זה ודו"ק:

טו

נשבעים היסת. כ"כ ג"כ הטור ומשום דה"ל כאלו השביען שהוא כדבריהן שיודעין שהוא פרוע כו' אבל לא הצריכם לישבע בנק"ח כשאר טוען אין לי וכמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ט דס"ל דלא תקנו הגאונים אותה שבועה כ"א אהלוה עצמו ולא איורשיו וכנ"ל וכ"כ דהמחבר נמשך אחר ל' בע"ת וב"י כתב שכן הוא דעת הטור ובדריש' ובפריש' כתבתי שנ"ל שאין דעת הטור כן שס"ל דאינו משביעו אלא ששטר זה הוא פרוע ע"ש:

טז

ראובן הלוה לשמעון כו'. כפול בטור ובדברי המחבר לקמן בסי' קי"א סעיף כ"א:

יז

אינם יכולים לדחותו כו'. אע"פ ששמעון היה יכול לדחות לראובן ולומר לו פרעתיך ורבותא קמ"ל דאפי' הלקוחות דלוי אינן יכולין לומר לראובן שפרעו שמעון וכ"ש שלוי עצמו אינו יכול לטעון כן:

יח

ואינו נאמן עלינו בהודאתו. פי' אין שמעון נאמן עלינו אף אם יאמר שלא פרע לראובן דשמא קנוני' עשיתם יחד עלי להוציא מידי שלא כדין:

יט

אלא הרי הוא טורף כו'. בטור מפרש טעמו לפי שסוף סוף הלקוחות חייבין לפרוע לשמעון שהלו' למוכר שלהן בשטר וכל זכות שיש לשמעון על לוי ולקוחותיו יש ג"כ לראובן הואיל ושמעון מודה לו:

כ

אם אין תנאי זה מפורש כו' ז"ל הטור בשם תשו' הרא"ש אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא כשירצ' אין לו שיעבוד לראובן יותר מלשמעון אחיו כי שמעון הי' יכול. ליתן מטלטליו למי שירצ' וכ"ש שיוכל ליתן מעות הלוא' שבידו למי שירצ' בתורת. מתנה לגמרי או בתורת הלוא' ושלא לנגשו אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר אע"פ שידוע הוא שלא הי' שמעון נוגש את אחיו מ"מ כיון שהרשות ביד שמעון לנגשו כשירצ' אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב"ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע"ש

א

בין דרך הלואה. עש"ך ס"ק ב' עד אפי' או פקדון ובס' קצה"ח כ' דבפקדון לא שייך שיעבודא דר"נ דאפי' חיוב חזרה לא מתחיל עד שעת פשיעה וכו' ע"ש. והא ודאי ליתא כמו שמבורר בסי' נ"ח בש"ך ס"ק ט' וז"ל שם כיון שבא לידו בתורת פקדון דצריך לעשות השבה גמורה כו' ע"ש ומה שמביא ראיה מהא דכתובות מהי' לו פרה שאולה וטבחה בשבת לאו ראיה הוא דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביח' לשלם מן העלייה דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב התשלומין ועל התשלומין חל שיעבוד נכסי אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזר' ולא שיעבוד נכסי גם מ"ש לדחות הראיה מהא דשאל' בחזקת תם דמוכח התם דשייך שיעבודא דר"נ בפקדון וכ' דכוונת הש"ס שם בחיוב הפשיעה שיתחייב להמפקיד טעות הוא דהא הפשיע' הוא במה שהחזיר לניזק ובשע' שהחזיר לניזק שוב אין המזיק חייב לניזק וליכא שיעבודא דר"ן אלא ודאי דגוף חיוב החזרה שייך ג"כ שיעבודא דר"ן ועוד ראיה דבפקדון איכא חיוב החזרה כשהוא בעין. דהנה לכאור' קשה מהא דאמר דהוי מעריקנא ליה לאגמא ופי' התוספות בד"ה מעריקנא ליה היינו דהיה מתפשר עמו ומשני הש"ס דמשתעבד מדר"ן א"כ קשה הא דקיי"ל התופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים דקנה אמאי לא איחייב ליה התופס לשלם הא לא שייך גבי' שיעבודא דר"ן ועכצ"ל דדוקא בפקדון דיש עליו חיוב בחזרה אינו פוטר עצמו מחיובו במה שמחזיר לבע"ח שלו כיון שיש ספק אימר הי' מתפשר עמו ודמי לא"י אם פרעתיך וכמו פורע חובו של חבירו שלא מדעתו שאין אנו יכולין לחייבו מטעם דאימר מפייס הוינא ליה ה"נ א"א לפוטרו מחיובו כשיש ספק זה דאימר נתפשר עמו משא"כ בתופס לבע"ח דלא הי' עליו שום חיוב קודם התפיס' אינו חייב מכח ספק זה דאימר הי' נתפשר עמו כיון שיש ספק בגוף החיוב דמי לא"י אם נתחייבתי לך. גם מ"ש דבפקדון אינו יכול ליתן הפקדון להנפקד במתנה להש"ך ס"ק י' ודאי ליתא כמו שאבאר לקמן סעיף ו', גם מ"ש לתרץ בקצה"ח ס"ק א' קושית הרשב"א שהקשה למה לי שיעבודא דר"נ הא בלא"ה כל מה שיש לו משועבד להמלו'. ותירץ הוא דנ"מ שאין הלוה הראשון יכול לסלקו בזוזי והא ודאי ליתא כמבואר לכל מעיין ומ"ש על הרשב"א דחובות מילי נינהו וכ' הוא דלדידן דס"ל דשטרות משתעבדי באגב לא ס"ל הך תירוצא דרשב"א וליתא דהא דס"ל דשטרות משתעבדי באנב היינו למאי דקיי"ל כר"נ ויש לי' להמלו' הראשון שיעבוד הגוף על הלוה השני יכול לשעבד ג"כ שיעבוד נכסי אבל בלא דר"נ לא משתעבדי כדמוכח בכתובות פ"ב גבי מי שהיה נושה באחיו דאמר ליכא תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' כר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה וכר"נ וכו' אלמא דבלא ר"נ חובות לא משתעבדי אף דמטלטלי משתעבדי גם מ"ש דאפילו בלא דר"ן משתעבד שיעבוד הגוף כיון דשיעבוד חל אפילו על דבר שאינו ברשותו ליתא דודאי בלא דר"נ לא משתעבד שיעבוד הגוף כלל כדמוכח מהא דכתובות הנ"ל אמנם הא שכתב דנ"מ בהא דר"נ לענין אם תבעו המלו' הראשון וכפר בו ונשבע דחייב לשלם לו קרן וחומש דנחשב הוא הבעלים משא"כ בלא דר"נ כיון שלא בא רק מתורת שיעבוד לא נחשב כפיר' לבעלים ולא משלם חומש יפה כתב ונכון הוא:

ב

בין דרך שכירות. עש"ך ס"ק ג' מה שמתרץ על הקושיא מהא דהענק'. והעיקר כתי' התומים וזאת תורף תירוצו דהנה לכאורה קשה הא גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד אין לבע"ח גביי' ממנו וא"כ מה ענין דר"נ לשם ועכצ"ל דהא אם כבר גבה העבד אין בע"ח גובה ממנו היינו דליכא שיעבוד נכסי אבל ודאי דמצוה עליו לפרוע חובו כשיש לו יותר מכדי סידור. ולפ"ז א"ש דשם בקדושין הוא לאביי דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא וליכא שיעבוד נכסים בשום חוב ודאי ע"כ לא אתי קרא למעוטי רק שיעבודא דר"נ וע"כ תליא מחלקותן בשיעבודא דר"נ אבל לדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אתי קרא למעט דליכא שיעבוד נכסי גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד:

ג

במה דברים אמורים. עש"ך ס"ק ה' שהאריך להוכיח דשיעבודא דר"נ אפי' בדאית לי' נכסי חדא דדאוריי' מה לי אית לי' נכסי או לית לי' ועוד ראי' מפרק כל שעה וכו' ומזה הוכיח ששיעבודא דר"נ הוא אפילו באית לי' נכסי רק במקום שיש להלוה השני פסידא אין גובין ממנו משום דהוי כנכסים המשועבדים דאין גובה במקום שיש בנ"ח משום פסידא ובתומים הקשה כיון דעיקר הטעם באית לי' נכסי לא משתעבד משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח א"כ קשה דהא עיקר הוכחתם הוא מהא דב"ק גבי שאלה בחזקת תם דלא אמרי' שנויא דשיעבוד דר"נ בהיכא דאית לי' נכסי הא שם לית לי' לנפקד פסידא א"כ אפי' באית לי' נכסי שייך שיעבודא דר"נ והדרא קושיא לדוכתי דהי' לו לו' שנוי' דשיעבודא דר"נ היכא דאית לי' נכסי (") ונראה ליישב כל הקושיות שהקשה הש"ך דשיעבודא דר"ן הוא ממש כמו שיעבוד נכסי דהיא ג"כ דאורייתא ובשיעבוד נכסי קיי"ל דהנכסים אינן רק ערבים וצריך לתבוע הלוה תחלה כמבואר בש"ס ופוסקים ומבואר בב"י ובטור וז"ל ומצאתי כ' בתשובת הגאונים וז"ל לא מפקינן ממונא עד דתבע לי' וכו' ואי ממרד ולא פרע אז מוציאין דשיעבודא דר"נ ג"כ צריך לתבוע להלו' תחלה ואפשר דגרע משיעבוד נכסים דבשיעבוד נכסים לפעמים א"צ לתבוע הלוה תחלה כמבואר בסי' ק"ד ס"ב וע"ש בדריש' ופריש' והכא בשיעבודא דר"נ הוי כמו ערב ממש דגרע לענין זה משיעבוד נכסי כמבואר בדריש' וא"כ ע"כ א"ל דשיעבודא דר"נ היינו שהלוה השני נעשה לוה של המלוה הראשון ממש דא"כ לא היה צריך לתבוע להלוה תחלה (") ועוד דאם היה הלוה השני לוה של המלוה הראשון אם כן אם מת הלוה הראשון ונשאר מטלטלין אצל הלו' השני לא ליהוי מטלטלי דיתמי דהא הלוה השני חי והוא לוה של המלוה הראשון ממש אלא ע"כ דשיעבודא דר"נ הוא דהשיעבוד שיש להלו' הראשון על הלוה השני נשתעבד להמלו' הראשון כמו שיעבוד שאר נכסים שיש להלו' הראשון דקיי"ל שהן רק ערבים בעד הלוה ה"נ השיעבוד שיש לו על הלוה השני אין לו רק דין ערב וכן הנכסים מקרקע שאצל הלוה השני הן ערבים בעד הנכסים של הלוה הראשון וממילא אין לגבות מנכסי השני רק בדלית לי' נכסי להלוה הראשון כמו בשאר ערב ומש"ה צריך נמי לתבוע להלו' הראשון תחלה והא דכתבו הטעם דלא משתעבד מדר"נ באית לי' נכסי משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח ולא כתבו הטעם משום דערב אינו חייב באית לי' נכסים נראה משום דיש חילוק דין בין ערב ובין נכסים משועבדים דבערב אם הלוה אלם אפילו יש לו נכסים חייב הערב לשלם אבל בנכסים משועבדים אם יש להלו' נכסים אפי' הוא אלם אין מוציאין מנכסים משועבדים דהא אפי' גזלן אנס אין מוציאין מהמשועבדים כמבואר לקמן סי' קי"ח סעיף י"ג ואפילו להש"ך דס"ל בגזלן אנס דגובה מ"מ בהלו' אלם ודאי דאינו גובה ממשעבדי כמ"ש בחידושי ע"ש מש"ה הוצרכו לטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח היכא דיש נכסים בנ"ח להלו' והוא אלם ואינו רוצה לשלם דמטעם ערב הי' חייב ומטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח הוא פטור אמנם טעמא דאין מוציאין מנכסים משועבדים לא שייך רק היכא דאית לי' פסידא אבל היכא דל"ל פסידא חייב לשלם כשהלו' אלם אפי' כשיש לו נכסים, ונראה דהש"ך נתכוין ג"כ למ"ש ול"ק שוב מה שהקשה בס' הפלאה ובס' קצה"ח על מ"ש הש"ך אם יש להלו' הראשון זבורית ולהלו' השני בינונית דגובה בינונית משום שיעבוד דר"נ מהא דכתובות גבי ב' שהוציאו שט"ח זע"ז דאם יש לאחד בינונית ולא' זיבורית דזה גובה וזה גובה הא הבינונית משתעבדי מדר"נ ולפמ"ש ניחא כשהלו' הראשון רוצה לפרעו כ"ע מודה דאינו גובה מהלו' השני דהא אין לו רק דין ערב (אפי' קבלן יכול לדחות להמלו' לזיבורית דהלו' כשהלו' רוצ' לפרעו כמ"ש הסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק ל"ז ובודאי שיעבודא דר"נ לא עדיף מקבלן) וראי' לזה מסעיף ה' דמי שיש לו מעות בפקדון דאינו יכול לומר טול קרקע ומשמע דוקא פקדון משום דברשותא דמרא קיימי אבל אם יש לו מעות בהלוא' יכול הלוה הראשון לומר טול קרקע אף שיש לו מעות להלו' השני ורוצ' לסלק תיכף והוא מטעם זה שהלו' הראשון יכול לומר אני אין רצוני לתבוע לוה שלי ואתה אין לך לתבוע לוה שלי כיון שאני רוצה לסלק אותך וכ"כ הרשב"א בתשוב' בהדיא וא"כ כ"ש בבינונית וזיבורית והש"ך לא כתב דינו רק היכא שהלו' הראשון אינו רוצה לשלם דגוב' מהלו' השני משום שיעבודא דר"נ וכדין ערב כמש"ל ובזה כ' הש"ך שפיר דאם יש להלוה השני בינונית וזבורית דאז שאם הי' להשני דין משועבדים לא הי' גובה רק מזבורית מש"ה כ' הש"ך ביון דלית לי' פסידא להלו' השני אין לו דין משועבדים וצריך לשלם בבינונית כמו שהי' צריך לשלם להמלוה שלו. ול"ק ג"כ מהך דפסחים דתיכף משעת הלוא' נשתעבד מדין ערב שבאם לא יהי' להלו' הראשון נכסים שישלם הוא ואפי' הלו' חי חל השיעבוד על הקרקע של הלו' השני מטעם ערב משא"כ במטלטלין של הלוה השני לא שייך שיעבודא דר"נ כמ"ש התוס' שם, וכן ל"ק ג"כ מהך דפרוזבול דהא אם יש להערב קרקע כותבים ג"כ פרוזבול ושיעבודא דר"נ הוי כמו ערב וכן ל"ק מהך דכתובות דמי שהי' נושה באחיו דשם הוי כלית ליה נכסי דהא כל נכסים משועבדים ול"ק ג"כ קושיית התומים דעיקר הוכחתם הוא דלא נימא דשיעבוד דר"נ הוא דהוי לוה הב' לוה של הראשון ממש דא"כ הי' לו לו' שנויא דשיעבודא דר"נ אפי' היכא דאית לי' נכסי אלא ע"כ דאינו רק דין ערב ולא הי' שוב יכול לו' התי' דשיעבודא דר"נ באית לי' נכסי דכיון דאין עליו חיוב לשלם משום דר"נ לא הי' לו לשלם:

ד

הם מעות בפקדון. עש"ך ס"ק י' עד וקשה על הרב בהג"ה בא"ע והעיקר כתי' התומים דמיירי בשאלה סתם דהוי כיש לו פסידא כיון שיכול להשתמש בו כ"ז שלא יתבענו המשאיל ומ"מ לא שייך בזה אין מוציאין למזון האשה והבנות דאין בזה מפני תיקון העולם כיון שהמשאיל יכול לתובען והיא באה מכוחו הוי כתביע' המשאיל:

ה

אין שמעון יכול. עש"ך ס"ק י"א שמסיק דאינו יכול למחול ומה שהקשו הפוסקים מהך דב"ק דמקשי' תזבין לכתובת' להאי דחבל' בי' ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף דמשועבד לנחבל מדר"נ אפ"ה מחילתה מחילה ומתרץ הש"ך כיון דכבר הוגב' כתובת' של מאתים במנה בתורת שומא שוב אינה חייבת לנחבל והוי כשאר מכירת שט"ח דיכול' למחול והתומים תמה ע"ז דהא אפי' במוכר שט"ח דיכול למחול הטעם הוא משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור רק שיעבוד נכסים וכשמוחל שיעבוד הגוף פקע שיעבוד נכסים וא"כ הכא דמוכרת לנחבל גופי' שיש לו בלא"ה שיעבוד הגוף ומוכרת לו ג"כ שיעבוד נכסים הרי יש בידו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ומהכ"ת תהי' יכול' למחול וא"ל דמ"מ אם החוב מנה ומכר' כתוב' של מאתים במנה שאין לו שיעבוד הגוף על מנה השני' יכול' למחול מנה השניי' דזה אינו דמ"מ קשה דתמכור חצי הכתוב' מנה בחמשים ונשאר עדיין חוב על חמשים הרי יש לו שיעבוד הגוף על כל המנה ולא תהיה יכולה למחול עכ"ל התומים וא"י מה הוא שח ולא יכולתי לפרש דבריו כלל כי סוף סוף כשתמחול ודאי דלא יצטרך לשלם רק סך החוב שיש בו משום שיעבודא דר"נ ולא המותר. עוד כתב הש"ך ליישב קושית המהרש"ל שהקש' דניחוש שמא לות' וכתב וז"ל דמי הוא שוט' שילוה לה ממון וכו' ולכאור' תמוהין דבריו דהא בתוס' ב"מ כ' ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כתבו וז"ל ואין לחוש שמא מכר' אחר גירושין במעמ"ש כי אחר גירושין מכרה בדמים יקרים וכשיוציא הבעל שוברו צריכה לשלם ולא תרויח בקנוניא וכו'. ולפ"ז לא תי' הש"ך כלום דהא איכא למיחוש (") שמא לות' אחר גירושין אמנם אחר העיון נראה ליישב דלכאור' תימה על קושיית מהרש"ל דהא כתבו התו' שם דלא חיישינן לשמא מכרה אחר גירושין כיון דלא יהיה לה ריווח בהקנוניא ע"ש וד"ה לענין חשש שלות' ג"כ לא יהיה לה ריוח בהקנוני' דהא לעולם היא צריכה לשלם מה שלות' וע"ק דמאי קנוניא שייך בלותה הא יכולה היא ליתן שובר פרעון אף עכשיו ונפטר בעלה דהא אם פרע בעת שלא ידע אי חייב או דלית לה אינו חייב לשלם פעם אחרת כמבואר בש"ך בס"ק י"ד וע"ק דמה מתרץ הרש"ל לאביי דמשני בששטר כתובתה יוצא מתח"י דמ"מ ניחוש לשמא לותה אלא עכצ"ל דקושית המהרש"ל היא לשמא לות' מאחרים ותגב' לו כתובתה דאז לא תוכל למחול כמו שהקשה הר"ן בהחובל גבי ותזבין כתובת' לבעלה הביאו הש"ך. ולפ"ז תי' הש"ך שפיר דשוב ליכא למיחוש לשמא לותה ותגב' למלוה שלה אחר גירושין מטעם שתירצו התוס' דאחר גירושין מסתמא מכרה בדמים יקרים ולא תרויח בהקנוניא אלא ע"כ ליכא למיחוש רק לשמא לות' ותגב' לו הכתוב' קודם גירושין וע"ז תירץ הש"ך שפיר דמי הוא שוטה שילו' לה קודם גירושין:

ו

יכול למחול ללוי. עיין בתומים שהקש' דהא מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שמעון שט"ח שיש על לוי ליהודא וגבה יהודה מטלטלין בחובו דאין ראובן בע"ח של שמעון יכול לטרוף מיהודא וא"כ ה"נ אם מוחל שמעון שט"ח של לוי ולוי אין לו רק מטלטלין מה"ת לא יהיה יכול למחול מה לי אם נתן השט"ח במתנה ליהודא או ללוי ומתוך זה המציא דין חדש דאם אין ללוי רק מטלטלין דיכול למחול והא ודאי ליתא דדין מחודש כזה לא הוי סתמו הפוסקים והעיקר קושייתם לק"מ דהא עינינו רואות דיש חילוק בין מחל שמעון ללוי ובין פרע לוי לשמעון דאם מחל לו שמעון קודם שיתברר שחייב לראובן ונתברר אח"כ אין מחילתו מחילה וחייב לשלם לראובן ואם פרע לוי לשמעון קודם שיתברר שחייב לראובן פטור לשלם לראובן כמבואר בש"ך בס"ק י"ד ע"ש ולפ"ז לק"מ דבסי' פ"ה במכר ליהודא ויהודא כבר גבה ושם ע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי לראובן כמ"ש הסמ"ע סימן פ"ח ס"ק כ"ג ע"ש ונראה דכשנתברר בשעה שגבה יהודא דלית ליה אפי' לא גבה רק מטלטלין ולא כתב לו שיעבוד מטלטלי אג"ק אפ"ה אסור לו להלוה השני לפרוע להלוקח רק להמלוה הראשון דכמו שאסור לו לפרוע להמלו' המוכר כמו כן אסור לו לפרוע להלוקח ממנו דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ועוד דהא עיקר הטעם דמוכר שט"ח יכול למחול הוא מטעם שכתבו הפוסקים דשיעבוד הגוף א"י למכור רק שיעבוד נכסים וכיון שמוחל לו ופקע שיעבוד הגוף נפקע ג"כ שיעבוד נכסים א"כ ה"נ כיון דנתברר דלית ליה נכסים ופקע שיעבוד גופו של לוה שני מהמלו' השני ונשתעבד לראובן כמבואר בסעיף ה' שכתב המחבר וז"ל שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון וכו' וממילא פקע נמי השיעבוד נכסים מהמלו' השני ואם עבר ופרע להלוקח מחוייב לשלם שנית להמלו' הראשון כמו באם עבר ופרע להמלו' השני כמבואר בש"ך ס"ק מ"ד וע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי' להלות השני. ולפ"ז א"ש הא דסי' פ"ה דאין ראובן יכול לגבות דממי יתבע ראובן דלוי א"י לתבוע דהא כבר פרע דמה לי אם פרע לשמעון או פרע ליהודא במצות שמעון דכשמכר השט"ח ליהודא הוי כמו שציוה ללוי לפרוע ליהודא ובפרע נפטר לוי כמש"ל וליהודא אינו יכול לתבוע דהא הוי כאילו נתן לו מטלטלין במכירה דהוי כאילו שמעון גבה המטלטלין מלוי ומכרן ליהודא דהא יהודה גבה בכוחו של שמעון וכמ"ש הח"צ בהגהת הט"ז בס"ס פ"ה ואין בעל חוב טורף מטלטלין מהמשועבדים משא"כ במוחל ללוי כיון שלוי בעצמו הוא הלוה לא נקראו המטלטלין שתח"י מטלטלין המשועבדים ובפרט דשיעבוד הגוף של לוי הוא משועבד לראובן דהא שיעבוד גופו לא היה יכול שמעון למחול ויכול ראובן הבע"ח לטרוף מהן. ומה שהקשה בספר קצה"ח ס"ק ז' מפקדון הוא קושית התומים בסי' פ"ח ס"ק י' כבר תרצתי שם (ובש"ך ס"ק י"ב יש שם ט"ס וכצ"ל וכמ"ש הט"ו לעיל סעיף א' היינו לענין אמר אמנה או פרוע אף שאין חילוק וכו' ותיבת כשחייב לו ט"ס):

ז

ואם אחר שנתחייב ובכנה"ג בסי' זוז כ' דאם כתב בשט"ח לו ולא לבע"ה לא שייך שיעבודא דר"נ. ולפעד"נ דליתא דבשלמא בכל תנאי כשבטל התנאי בטל המעשה כמו בנותן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו דאם יהיה לרבו רשות בו בטל המעשה היינו שיתבטל המתנה והמעות של הנותן וממילא אין לרבו רשות בו משא"כ שאם נאמר מחמת התנאי שאם יהיה משועבד לבע"ח נתבטל ההלואה והמעות הוא של המלוה השני ממילא הוא משועבד להמלו' הראשון:

א

בכל ענין. ואפי' אינו חייב רק מכח דינא דגרמי שאינו אלא מדרבנן מ"מ שייך דר"נ אבל בדבר שנותנין לו בתור' צדק' ל"ש דר"נ ואפילו הגיע ליד הלו' אין המלו' יכול לטרוף מהן דלית בזה משום שיעבו' נכסי אבל מ"מ החיוב מוטל אקרקפת' דגברא לשל' חובו מכל מה שהגיע לידו אם יש בידו יותר מכדי סידור בע"ח:

ב

וריבי' שעל'. דעת הש"ך שאם הלוה על שנה ובא לפדות תוך שנה צריך ליתן לו ריבי' מכל השנ' אמנם כשיש על הבעל משכון אחריות מהעכו"ם כשמחזירו להישראל שהוא אלם א"צ להחזיר כלל סמ"ע:

ג

בד"א.) ( ע"ב דעיקר דאפי' אית לי' נכסי יש על הלו' השני דין ערב שכשלא יהי' נכסי' להלו' הא' מחויב הוא לשל' וכן אם הא' אלם אפי' יש לו נכסי' מחוייב הב' לשל' ואפי' יש להא' רק זבורית ולהב' יש בינוני' זבורית מ"מ כיון שהא' אלם מחוייב הב' לשל' מבינונית או מעות אם יש לו כיון דל"ל פסיד' דהיינו שהגיע הזמן וגם אם ישל' למלו' שלו יצטרך גם כן לשלם במעות או בבינוני' מש"ה מחוייב לשלם גם להא' במעו' או בבינוני' אבל במקום דאית לי' פסידא כגון שמחל לו המלו' שלו דאז כיון דאית לי' פסידא יש להב' ג"כ דין משועבדי' ומשום הכי כשהלוה אלם ויש לו נכסי' אין השני צריך לפרוע כלל דאין נפרעים ממשועבדי' במקום שיש בנ"ח אפי' הלו' אלם ואי לית לי' נכסי להא' מ"מ א"צ לפרוע רק מהזיבורי' ואם הלו' הא' יש לו נכסי' אפי' זיבורית ורוצה לשל' אף שיש להב' בינוני' ול"ל פסידא כלל מ"מ א"י לגבות מהשני בינוני' וגובה מהא' זיבורית:

ד

שסידרו לו. ואם המלו' השני כאן אין נפרעין עד שיודיע להמלוה השני כדלקמן סי' קכ"ט סעיף י' ש"ך:

ה

נזקקין. ואפי' הגיע הזמן יכול הלו' לומר אפייסנו שירחיב לי הזמן:

ו

מוטל עליו. ואם כתב בשטר שמחויב לטפל בסחורה ולמכרה להשתדל במעות אף בזה חייב לטפל סמ"ע. והש"ך פסק דעל שמעון לטרוח להוציא המעות מלוי אם לא שנותן לו השטר בשומת בית דין אז אין צריך לטרוח:

ז

מעות בפקדון. ואפילו קיבלו על זמן אמנם במעו' מותרין שמותר להשתמש בהם הוי כהלוא' לזמן ובשאלה לזמן אם לא כתב בשטר מטלטלין אג"ק גובה ממנו בדלית ליה נכסי ובשאל' סתם דמשתמש בו כל זמן שאין המשאיל תובע לא מגבינן גם כן רק בלית ליה נכסי:

ח

יכול למחול. ואין חילוק בין כתובה לשאר חוב אמנם אם כבר הגבו לבע"ח השט"ח בשומא בעד חובו הוי כשאר מכר ויכול למחול ש"ך) (וע"ב דאפילו נשאר עוד חוב עליו מכל מקום כשמשלם הנשאר מחילתו נגד מה שנמכר הוי מחילה אמנם כפי סך החוב שהיה לו כגון שהיה חובו מנה והגבהו לו שטר של מאתים במנה המנה שהיה חייב לו א"י למחול ובהמותר מחילתו מחילה:

ט

להרויח לו זמן. היינו אחר שכבר הלווה לו אבל לכתחלה יכול להלוות מעותיו על איזה זמן שירצה דהא יכול ליתן מטלטלין שלו במתנה ואם מחל או הרויח זמן ואחר כך נודע דל"ל נכסי בטל מחילתו:

י

או פרוע. ואם אמר במלוה ע"פ פרעתי קודם שידעתי אם הלה מכחישו בברי חייב שבועה ובלא"ה אין לו עליו רק חרם:

יא

אחר שנתחייב. וה"ה בלא ב"ד אם התרה בו וידע שחייב לו ואין ללוה נכסים והוא שילם להמלוה השני חייב לשלם לו פעם אחרת ש"ך:

יב

חייב לפרוע בשבועה אפי' יש בו נאמנות דהו"ל כמשועבדים:

יג

יש להם נכסים. פי' מה שירשו מאביהם ולא מנכסי עצמן דלא כהש"ך או"ת ועסי' ס"ו:

יד

הדין עמו. ובגוי שייך ג"כ שיעבוד' דר"נ הן שהלוה השני הוא עכו"ם הן הלוה הא':

א

ראובן שנושה ק' בשמעון כו'. כתב בספר דגמ"ר וז"ל הרשב"א בת' סימן תקע"א מסתפק כשהלו' הוא עכו"ם אם שייך שיעבודא דר"נ והב"י בסימן זה מביאו ותמהני שלא נזכר מזה דבר בש"ע ולא באחרוני' עכ"ל. ואיני יודע למה לא הזכיר מדברי הסמ"מ עק"ג במ"ש משו' דהמשכין משועבד לו מדרבי נתן עיין שם והגם דהסמ"ע מיירי כשהלוה הראשון הוא עכו"ם מ"מ מצד הסברא נרא' דה"ה וכ"ש אם הלוה השני הוא עכו"ם וגם בנה"מ ס"ס זה כתב בפשיטות וז"ל בעכו"ם שייך גם כן שעבודא דר"נ הן שהלו' השני הוא עכו"ם הן הלוה הראשון עכ"ל וע' בכנה"ג בהגב"י אות ב' שכתב על דברי הב"י בשם הרשב"א הנ"ל וז"ל ומתשובה להרמב"ן סימן קל"ג נראה דפשיטא לי' דאפי' כשהלוה עכו"ם נאמר דין זה כו' עכ"ל. וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ב שכתב עליו שמתשובה להרמב"ן שם אין ראי' כלל ע"ש. ולפע"ד צ"ע מדוע לא הזכירו דברי הרא"ש בפרק יש נוחלין סי' י"א ובש"ע אה"ע סימן ק' ס"ב דמבואר בהדיא דגם כשהלו' עכו"ם שייך דין זה דשעבודא דר"נ יעו"ש וביותר תימה על הנו"ב ז"ל שם שהזכיר תחלת דברי הרא"ש שם כמ"ש הטעם שהאש' גובה כתובתה ממלוה אף על פי שהוא ראוי אצל הבכור היינו משום שעבודא דר"נ חשוב מוחזק לגבי כתובה ולא הזכיר סוף דברי הרא"ש שם שכתב דה"ה במלוה דעכו"ם וצ"ע. וכבר כתבתי תמיהה זו על הנו"ב ז"ל בפ"ת לאה"ע סי' ק' סק"ט ע"ש. וכעת ראיתי בתומים ס"ס זה שהביא גם כן דברי הרא"ש הנ"ל והאריך בזה והעל' לדינא אם ראובן הלו' לשמעון ושמעון לעכו"ם פשיטא דעכו"ם נשתעבד לראובן מדר"נ ואם ראובן הלו' לעכו"ם ועכו"ם לשמעון בזה נ' אם הלוא' עכו"ם לשמעון היתה קודם להלוא' ראובן לא שייך שעבווא דר"נ אבל אם קדמה הלוא' ראובן לעובד כוכבים מהלוא' עכו"ם לשמעון בזו יש לספק אבל אם העכו"ם שעבד לראובן מטלטלי אג"ק לכ"ע לשמעון משתעבד ואם ביד שמעון מעות בגזל מיד עכו"ם ודאי משתעבד לראובן ואם עכו"ם הלוה לראובן וראובן לשמעון והעכו"ם תבעו לשמעון בדין ישראל בזו ודאי לא שייך דר"נ דלאשר אשם לו בישראל נאמר ע"ש. ומה שכתב ושמעון בלוי. נרא' פשוט דה"ה אם שמעון בלוי ולוי ביהוד' כו' מוציאין מן חייב האחרון ונותנין לראובן דגם בזה שייך ונתן לאשר אשם לו למי שהקרן שלו וכן מבואר מדברי ספר דברי משפט לקמן ס"ה בד"ה אין שמעון יכול למחול ע"ש:

ב

בין דרך שכירות. עבה"ט סק"ג וע' בת' משכנות יעקב סי' ל"ח מ"ש בזה:

ג

אין ב"ד נזקקים. עבה"ט וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ג שהביא מ"ש בנו"ב קמא סי' ל"ד (יובא לקמן סי' ק"ז ס"א סק"א) שזה שבע"ח גוב' אפי' מיתמי ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כמבואר בסי' ק"ז אין הטעם משום שעבוד דר"נ כלל רק מדינא שעכשיו שעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח ע"ז הוה כמו אשלי דקמחונא כו' וכתב על זה וז"ל והואיל ואתי לידי לדבר מזה אפרש הדבר באר היטב ואומר אני אם ראובן נוש' בשמעון ושמעון בלוי הנה כחו של ראובן שיופרע חובו מלוי אנא ארכיביה אתרי רכשי אם מצד שראובן בא לגבות משמעון והרי הוא יכול לגבות מכל מה שנמצא ביד שמעון אף ששמעון יכול לסלקו במה שירצה מ"מ אין שייך לומר שחפץ זה משועבד יותר מחפץ זה והחוב הוא על כל הנכסים בשוה דהיינו מבני חורין וגם החוב שיש לשמעון על לוי בכלל נכסי שמעון הוא ואמנם היינו שיגבוהו החוב שימסור לו שטר שיש לו על לוי בתורת פרעון בשויו של השטר והפרעון הזה הוא כמו שמכרו לו וכל זה הוא בלי טעם שעבודא דר"נ כו'. ובזה אין חילוק בין יש לשמעון נכסים אחרים חוץ מן החובות ובין אין לו כי אין אנו נזקקין עדיין לנכסי לוי רק לנכסי שמעון שכולם בני חורין הם וגם החוב שיש לשמעון אצל לוי גוף החוב השייך לשמעון בכלל בני חורין ואמנם כשכבר נזקקו ב"ד לנכסי שמעון והגבו לראובן החוב שיש לשמעון אצל לוי או שמעון הגבהו מעצמו חוב הזה אז שוב מחשב ראובן בע"ח של לוי ושוב ראובן תובע ללוי וגובה חובו ממנו ואין זה נקרא משועבדים כלל כו' ובכל זה אין אנו צריכין לשעבודא דר"נ כלל. ואמנם אי משום הא עכ"פ אף שכבר הגבהו שמעון לראובן חוב זה שיש לו על לוי מכל מקום יכול שמעון למחול חוב זה ללוי וממילא נפטר לוי מראובן דלא עדיף מלוקח שלוקח חוב שיכול המוכר למחול גם אין לראובן שום עסק עם לוי כל זמן שלא הגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון על חובו או שהגבוהו ב"ד חוב זה לראובן בתורת פרעון משמעון אבל מצד זכות שיש לראובן בחוב זה מצד שעבוד' דר"נ בזה א"צ כלל לבא תחלה על שמעון רק יכול תיכף לתבוע מלוי חוב זה וגם אין כח ביד שמעון למחול החוב ובזה שפיר צריך שלא יהיה לשמעון נכסים אחרים כ"א חוב זה דאם יש לו נכסים אחרים אין כאן שום זכות לראובן מצד שעבודא דר"נ ובזה אתיין שפיר דברי הטור ושו"ע סימן פ"ו דהיכא דאיכא לשמעון נכסי אחריני אין ב"ד נזקקין היינו לתבוע תיכף מלוי וכנ"ל וכן אתיין דברי הש"ך כו' אבל אכתי יכול לגבות משמעון חוב זה בתורת גוביינא כמו שאר חפצי שמעון כו' עכ"ל. וכ' עוד ודע שאף אם אין לשמעון שאר נכסי רק חוב זה שיש לו על לוי הנה אם מחל ראובן ללוי חוב זה והית' מחיל' זו קודם שהגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון אף שיש לראובן זכות בחוב זה מצד שעבודא דר"נ היינו שעבודא אבל לא קנין הגוף בחוב זה כי גוף החוב של שמעון הוא ולכן לא הועילה מחילתו ללוי רק לענין שעבודא דר"נ שמחל השעב"ד ואין לו לתבוע חוב זה מלוי אבל אכתי גוף החל לא נמחל והרי הוא של שמעון ויכול שוב ראובן לגבות חוב זה משמעון בפרעון חובו ואחר שנתן לו שמעון או הב"ר בפרעון חוב שוב יכול לגבות מלוי ולא מתורת שעבודא דר"נ כי זה כבר מחל לו רק בתורת שבא בכחו של שמעון כמו בלוקח ובזה א"ש ת' הרא"ש כלל ל"ו סימן ד' שהבאתי בנו"ב סי' ל"ד עכ"ל ע"ש:

ד

להפסיד לראובן. עבה"ט עד והשגתי שם על זה והוכחתי דאפילו אין בו נאמנות כו' ועמ"ש בסימן מ"ז סק"א בשם השבו"י שחולק על הש"ך בזה ע"ש:

ה

וטוען לוי פרוע כת' הסמ"ע וז"ל מיירי בשטר שאין בו נאמנות ליורשים כ"א לאביהם וכמ"ש לפני זה עכ"ל וע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"ד שתמה עליו שהרי בדברי הסמ"ע עצמו לעיל סק"ט מבואר להיפך דכל שיש נאמנות בשטר אינו נאמן לומר פרוע במקום שחב לאחרים וכאשר הוא ברור בש"ס וכל הפוסקים ע' בטור סימן מ"ז ובסמ"ע שם וכו' ואולי הוא טעות הדפוס וצ"ל במקום כי אם לאביהם ולא לאביהם שאין שום נאמנות בשטר ע"ש:

ו

הרי אלו נשבעים היסת. עיין סמ"ע מ"ש ור"ל אעפ"י שאין נשבעין היסת על טענת ספק כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין לקמן סימן רנ"ה בש"ך ס"ק י"ג:

ז

הדין עמו. כ' בספר שער משפט ופשוט דהוא הדין אם יש לו פקדון של ישראל אלם המוחזק באלמות וירא שיתבענו שנית דג"כ דינא הכי אולם ראיתי בת' מהריט"ץ סימן מ"ט שכתב בלוי שהלוה לראובן וראובן לשמעון ולוי בא להוציא מיד שמעון מדר"נ ושמעון טוען שהשטר ביד ראובן והוא אלם וירא שיחזור ויתבענו באלמותו ופסק בפשיטו' דשמעון חייב לשלם ללוי ואי משום דראובן אלם אנו אין לנו אלא שנכתוב לו שובר מב"ד ונגזור על ראובן שאל ישכן באהלו עולה ואי משום שראובן אלם ויחזור ויתבענו מה לנו לאלמותו להפסיד ללוי ותדע דאם כן בכל טריפה מלקוחות ניחוש דילמא ראובן אלם עכ"ד והוא לכאורה היפך מדין זה שמבואר בת' מיימוני דחיישינן בישראל מומר שיחזור ויתבענו שנית וא"צ הנפקד ליתן להנושה אמנם יש לחלק ולומר דדוקא בפקדון הדין כן מה שאין כן בהלוא' כו' וא"כ יפה פסק מהריט"ץ דמיירי בהלוא' דאין חוששין לאלמותו של מלוה השני ואף בעו"א וישראל מומר דינא הכי דכיון דמשתעבד למלוה הראשון מדר"נ ופקע השעבוד מהשני אף שהשני יכופו לפרוע שנית מה לו למלוה הראשון בכך כיון דבע"ד דידיה הוא והשני אנסו ליתן לי ממון אחר אך מ"מ בהאי דינא דמהריט"ץ שיש שטר ביד המלוה השני ואינו רוצה להחזיר לו השטר להלוה יש לדון בו טובא כו' והאריך בזה ומסיק דהך דמהריט"ץ צ"ע לדינא ע"ש:

א

[שו"ע] מוציאין מלוי ונותנין לראובן. נ"ב בתשובת הרשב"א [ח"א] סי' (תתקל"א) [תתקס"א] כתב אלא שאני מסתפק בלוה נכרי אם נאמר בזה הדין אם לא. הובא בב"י:

ב

[שו"ע] שיתחייב לוי לשמעון. נ"ב ואם חייב לו להחזיר רבית קצוצה שנטל משמעון עי' ט"ז לעיל סי' ט' ס"א:

ג

[ש"ך אות יא ד"ה ועוד נלענ"ד עיקר] אף אם ירויח שיקנה כתובתה בזול. נ"ב קשה לי דלפ"ז איך פרכי' ותזבין כתובתה לנחבל דאי מחלה לגבי בעל לית לי' פסידא הא אית לי' פסידא דאם אינו זבין בטוח הוא בדמי חבלת' דא"י למחול דמשעבדו לי' הבעל אדר"נ וע"י דזבין ופקע דר"נ אם תמחול לא יגבה כלום וצ"ע:

ד

[ש"ך שם בד"ה העולה מזה] אי לותה מאחרים א"י למחול. נ"ב בתשובת רש"ך ח"א סי' י"ב כ' דקי"ל ק"ל דמהני המשילה:

ה

[סמ"ע אות יא] שאין בו נאמנות ליורשים. נ"ב עיין בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"ד:

ו

[סמ"ע אות יד] שאין נשבעין היסת על ט"ס. נ"ב עיין ש"ך לקמן סי' רנ"ב ס' קי"ג:

א

לא שנא אם נתחייב לו אח"כ ודלא כדעת ר"י אור זרוע במרדכי פ' המניח ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י לקמן בסי' זה ומהר"מ במרדכי שם חולק ודעתו כדעת הטור והמחבר וכן נראה דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיקר:

א

בין דרך הלואה כו'. וכתב בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' מא"ז דהך דר' נתן שייכא נמי בחוב של הלואה ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל שם סי' י"ט וכת' עוד מהרש"ל שם דאין חילוק בין שניהם הלואה או אחד פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעולם שייך דין זה ופשוט: וכתב עוד בהגהת אשר"י שם מא"ז ושייכא נמי בנפקד ומסור דמפקינ' מנפקד של המוסר ויהבי' לנמסר ורבינו שמח' חולק במוסר עכ"ל וכ' מהרש"ל שם שטעמו של ר' שמח' דדינ' דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן שסובר דדינא דגרמי מדאוריית' אף במוסר מוציאין מדר"ן וכ"פ מהרש"ל שם בסימניו דאף במוסר מוציאין מדר"נ ועיין במה שכתבתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ס"ק ק' דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דרבנן א"כ היה נראה דהכא אין מוציאין במוסר אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"ן דכיון דחייב לו מדרבנן כל מה דתקון כעין דאוריית' תקון אף דהוי קנסא מ"מ כל היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו שלא מצינו בשום מקום בש"ס או פוסקים לחלק בהך דרבי נתן בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי ודלא כנרא' מדברי מהרש"ל שם ע"ש:

א

בין דרך שכירות. (ועיין בב"ח ס"ס זה שהגיה בלשון בעה"ת שהביא הב"י וכשתראה בש"ס דקדושין (דף ט"ו ע"א) ובתוס' שם תראה דלא דק ואין צריך להגיה כלל ואדרבה לפי הגהתו אי אפשר לפרש דברי בעה"ת ע"ש) בתשו' מהרש"ך ח"א סי' י"ב נתעורר על דברי הרמב"ם וכן בספר גי' תרומה ריש שער נ"א דף ס"א על מה שפסק הרמב"ם פ"ג מה' עבדים כתנא קמא דמוכר עצמו אין מעניקין לו ובפ"ב מה' מלוה פסק כרבי נתן ובש"ס אמרי' בפ"ק דקדושין. (דף ט"ו ע"א) דת"ק לא ס"ל כר' נתן ומתוך כך כתבו דס"ל להרמב"ם כפי' ה"ר נתנאל שבתוס' שם דמאי דאמרי' דת"ק לא ס"ל כר' נתן היינו בשכירות וכ"כ בספר לחם משנה ספ"ב מה' מלוה לדעת הרמב"ם וכ"ז לא נהירא לי דא"כ ה"ל להרמב"ם לחלק ולכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן אלא ודאי מעיקרא ל"ק מידי ודברי הרמב"ם נכונים וברורים והוא משום דקשי' דהא סוגיא דש"ס בכל דוכתא אזלא כר' נתן בפ' האשה שנתארמל' ובפ' שור שנגח ד' וה' ובפ' השולח ובפרק כל שעה וכ"פ כל הפוסקים ובודאי נמי דהלכתא כת"ק לגבי ר"א כדאיתא בתוספות פ"ק דקדושין ושאר פוסקים אלא ודאי איתא להא ואיתא להא ושני תשובות יש בדבר. א' כמ"ש הרשב"א בחדושיו פ' השולח דף נ"ו ריש ע"ב וז"ל אפשר לומר דאפי' אם תמצא לומר דהלכת' כת"ק בהענק' אפשר נמי דהלכת' כר' נתן והא דדרשינן לו ולא למוכר עצמו ולא דרשינן מיניה לו ולא לבעל חובו משום דמסתבר' קאי בעבד ממעט מילי דעבד אחר אבל קאי גבי עבד וממעט ב"ח (בתמיה) ומשמעות דורשים איכא בינייהו והא דאמרינן ואידך בעלמ' נמי לא ס"ל כרבי נתן ולא אמר משום דמסתבר' כדפי' משום דניח' לי' למיתלי טעמא דת"ק בדין גמור מדתלי ליה במשמעות דורשים אלא מיהו אפשר דטעמא דת"ק לאו משום האי טעמא איתיה אלא טעמא כדפי' ואנן דפסקינן כוותיה דרבי נתן אי ס"ל נמי כת"ק דר"א הכי מפרש טעמיה עכ"ל הרשב"א שם. ב' י"ל כמ"ש הריטב"א פ"ק דקדושין וז"ל ואיכא למידק דהא דקי"ל הכא כרבנן דר' אליעזר יחידא' הוא ושמותי הוא כיון דכן לית הלכת' כר' נתן דהא רבנן פליגי עליה ואנן אשכחן בכולה ש"ס דמייתי הא דר' נתן להדי' ומוקמינן מתניית' ומתני' כוותי' והנכון דודאי קי"ל הכא כדרבנן וקי"ל כרבי נתן והא דאמרי' הכא דרבנן לית להו דר"ן היינו לרב טביומי דקסבר דת"ק יליף שכיר שכיר ואצטרך לו למעוטי מוכר עצמו ולא דריש לו ולא לב"ח ואלו הוה משכח רב טביומי תנא דלא יליף שכיר שכיר הוה אפשר לקיומי דאי' דילי' אבל מכיון דלא אשכחן תנא אחרינא דלא יליף שכיר שכיר אית לן למימר דש"ס דאמר לעיל אלא למאן דלא יליף שכיר שכיר בדוקא קא' לי' ומשום דידע דת"ק הוא דלא יליף לי' והיינו דמיעט מוכר עצמו מכל הני דיני משום דלא כתיבי בי' ולא יליף להו ממכרוהו ב"ד ותו לא מצרכינן לההוא מיעוטא ודריש לו ולא לב"ח כר' אליעזר וכרבי נתן ומאי דאמרינן לק' הא מני תוטאי היא דאמר לו ולא לב"ח לאו למימרא דתוטאי היא ויחידא' ולית הלכתא כותי' דודאי הלכ' היא דכר' נתן אתיא ורבנן מודו בה אלא נקטי תוטאי דהוא אמר' להאי דרשא בהדיא וכן דרך הש"ס וזה נכון וברור וכן מצאתי לרמב"ם ז"ל שפסק כרבי נתן וכרבנן למימרא דלא פליגי ואתי שפיר לפום מאי דפרישנא עכ"ל הריטב"א והם נכונים יותר הרי שהריטב"א השגיח על דברי הרמב"ם ותירץ על נכון ואין ספק דאשתמיט להו להרש"ך ולבעל ג"ת ולבעל לחם משנה דברי הרשב"א והריטב"א אלו (וגם על ה' המגיד לק"מ דמ"ש ה' המ' דהוא מחלוקת ת"ק ור"ן היינו לרב טביומי או כפי מה דמשמע פשטא דש"ס וגם בש"ס פרק האש' שנפלו סוף דף פ"א ושאר דוכתי משמע דאיכא דפליג עלי' דר"ן) . ג' עוד נ"ל לדעת הרמב"ם דכמו שמפרש ה"ר נתנאל ת"ק בעלמא לא ס"ל כר' נתן כן בזה הדרך מפרש הרמב"ם אלא שה"ר נתנאל מפרש בעלמא בשכירות לא ס"ל כרבי נתן וזה אי אפשר לומר לדעת הרמב"ם דאם כן הו"ל לכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן וכמ"ש למעל' אלא הרמב"ם מפרש בעלמ' בכל מילי דצדקה כגון מעשר עני ושאר צדק' נמי לא ס"ל כרבי נתן דהדבר ידוע דהענק' הוא מדין צדקה וכדמשמע בקרא ובש"ס פרק אלו מציאות ובקדושין בכמה דוכתי הלכך לא אצטריך לו למעוטי ב"ח דעלמא ושאר צדקה נמי לא ס"ל כרבי נתן בהא כדתניא בתוספ' דפאה מעשר עני אין משלמים בו החוב ופסקה הרמב"ם בפרק ו' מה' מתנות עניים וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב בשם אבי העזרי על א' שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם ממעות זה החוב מהך תוספתא ע"ש א"כ היינו דקאמרינן בעלמא לא ס"ל כר' נתן כנ"ל ברור:

א

ונותן לו קרן ורבית בעלה עליו כו'. ואם משכנו אצלו לזמן אף שהי' יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פלוני סך כך וכך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב ביניהם כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף מ' ס"ק קס"א מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' ק"ד מחו' ח' וכתבתי שגם הר"ב מודה לזה לדינא ע"ש:

א

בד"א כשאין לשמעון נכסים כו'. צ"ע גדול בדין זה ולפי שהוא נוגע בהרבה מקומות מוכרח אני להאריך. דע שכדברי המחבר כ"כ הבעה"ת והטור וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף קכ"ב והר"ן פ"ב דכתובות והריב"ש סי' שכ"ג ומביאם ב"י דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי חפשתי ומצאתי שגם הבעל העיטור סוף דיני חוב דף ס"ד ע"א כתב כן וכ"כ הרב המגיד סוף פ"ב מהל' מלוה וכ"נ מתשובת הרמב"ן שבבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לקמן סעיף ה' ס"ק י"א וכ"כ ר' ירוחם נ"ו ח"א שכ"כ הרשב"א ושכן עיקר והנה אם תפרש דברי הפוסקים האלו כפשטן ודאי דאין זה עיקר לדינא אלא נראה לפע"ד עיקר כמ"ש בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' בשם האור זרוע בשם אבא מורו ומביאו בשלטי גבורים פ' גט פשוט דף מ"ה ע"ב במסקנתו וכן מצאתי בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה דריא"ז נראה דהך דר"נ מיירי אפי' אית לי' נכסי וכמו שהוכחתי לקמן מן הש"ס וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכ"נ דעת הבעל גידולי תרומ' ריש שער נ"א סוף ד' ש' וכן בעל ס' לחם משנה ספ"ב מה' מלוה. והראי' שהביאו הרשב"א והר"ן והרב המגיד ובעה"ת שם מפ' שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף מ' ע"ב) לאו ראיה היא כלל דמעיקרא קאמר ש"ס דהיכא דאית ליה נכסי חייב הוא עצמו לשלם מן העלייה בלאו הך דר' נתן ולא מצי בעל שור לומר הוה מעריקנ' ליה לאגמ' אלא דש"ס פריך בלית ליה נכסי ואהא משני משום דר' נתן וכ"כ מהרש"ל והג"ת והלח"מ שם. גם מ"ש הרשב"א והר"ן והרב המגיד והריב"ש שם דחוב זה הוי כמשועבדים ואין גובין ממשועבדים במקום שיש בני חורין כו' אם תפרש דבריהם כפשוטו ודאי לא נהירא דהא דאין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין היינו משום דחשו חכמים לתקנה דלקוחות דלא ליפסדו וכדאית' בר"פ הניזקין והכא מה תקנה שייך ומאי פסיד' איכ' הרי הוא חייב לשלם בלא"ה לשמעון וכ"כ מהרש"ל שם אלא הר"ן והפוסקים הנ"ל מיירי היכא דאית ליה איזה פסיד' ללוה שני ואינו רוצה לשלם עכשיו וכמ"ש לקמן דהשת' הוה ליה דומי' דמשועבדים דאין גובין במקום שיש בני חורין והשת' לא קשיא על הר"ן מה שהקשה עליו מהרש"ל שם ע"ש: וכתב עוד מהרש"ל שם וז"ל וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר' נתן לאו מסבר' קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריית' הוי ליה גביה א"כ אין חילוק בין לית לי' נכסים בין אית ליה אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבין להזקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסי וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון נכסים לפרוע ממנו שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה אבל אם יש לו נכסים אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה ליתן לזה אבל מ"מ אי תפס מלוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ומ"ש וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר"נ כו' נכון הוא ועוד אביא לקמן ראיות ברורות דהך דר"נ מיירי אפי' אית ליה נכסי אך מ"ש אבל אין הב"ד מחויבים כו' וכהאי לישנ' כתב הטור כו' לא נהיר' לי דכיון דנכסים משועבדים לו מדאוריית' למה לא יהיו הב"ד מחוייבים להזדקק לו ועוד דר"נ מנין שמוציאים מזה ונותנים לזה קאמר הרי דאב"ד קאי שהב"ד מוציאין מזה ונותני' לזה וכמ"ש הבעה"ת גופיה להדי' שם בריש שער נ"א טעם הדבר שאין על שמעון זה הטורח משום דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא כו' ומביאו ב"י ודוחק לו' דר"ל דב"ד רשאין להוצי' אבל אין מחוייבי' להוציא ועוד דהא הבעה"ת בלית ליה נכסי מיירי ובלית ליה נכסי פשיט' שמחוייבים להוצי' אלמ' דהאי לישנ' שמוציאין מזה ונותני' לזה חיוב' הוא שהב"ד מחוייבין להוצי' מזה וליתן לזה. גם מ"ש וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון כו' אין ב"ד נזקקין כו' נראה שהבין שבעה"ת ס"ל דהך דר"נ מיירי ג"כ בדאית לי' נכסי רק שמחלק לענין שאין הב"ד נזקקין לו בדאית ליה נכסי כו' והבין שהבעה"ת חולק על הר"ן. ולא נהיר' גם אישתמיטתי' דברי בעה"ת עצמו ריש שער נ"א שכתב להדי' דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי וכמ"ש הר"ן וז"ל בעה"ת שם תניא רבי נתן אומר כו' ומסתבר' דדוק' היכא דלית ליה נכסי ללוה אבל היכ' דאית ליה נכסי ללוה אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה וכדאית' בב"ק פרק שור שנגח ד' וה' דאמרינן הניח' היכ' דאית ליה נכסי היכ' דלית ליה נכסי מאי איכ' למימר ומשני משום דאמר כי היכי דמשתעבדנ' לדידך ה"נ משתעבדנ' להיאך מדר' נתן אלמא דמילת' דר"נ בדלית ליה נכסי להיאך קא משתעי מילת' עכ"ל הרי דס"ל לבעה"ת להדי' דמהך דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה משמע דהך דר"נ מיירי בדלית ליה נכסי ולכך כתב אבל היכ' דאית ליה נכסי אין בית דין מוציאין אבל לפי מה שכתב מהרש"ל דלא כהר"ן אם כן ה"ה שהב"ד נזקקין לו: גם נלפע"ד דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי הבעה"ת והטור דלקמן סי' קכ"ה סעיף ה' שכתבו שם להדי' דהיכ' דאית ליה נכסי לא שייך דר"נ אפי' תפס מלוי ע"ש (ולקמן סימן קכ"ה סעיף ג' ס"ק י"ז וכתבתי ביאור דבריה' צ"ע בזה ע"ש) גם מ"ש מהרש"ל ונ"מ שאין שמעון יכול למחול אף שיש לו נכסי יתבאר לקמן דלית' האי נ"מ אלא נ"מ טובי אחריתי איכ' וכמו שיתבאר ולפי שכבר הבאתי הרבה פוסקי' מאד שכתבו דהך דר"נ מיירי דוק' בדלית ליה נכסי לכך מוכרח אני להאריך לסתור דבר זה או לפרש בענין שגם הם מודי' לדברי וכמ"ש לקמן. הנה כבר הזכרתי ראיה אחת דהך דר"נ היינו אפי' בדאית ליה נכסי והוא דכיון דהך דר"נ אתי מקרא ודאוריית' הוא אם כן פשיט' כי היכי דלמ"ד שיעבוד' דאוריית' וטורפין מלקוחות בין יש ללוה נכסי או אין לו נכסי אלא דמפני תיקון העולם אין טורפין לקוחות היכא דאית ליה נכסי ללוה וכדאית' בר"פ הניזקין א"כ ה"ה הכא כיון דהאי שעבוד' דאוריית' הוא מה לי אית ליה נכסי או לית ליה נכסי ותיקון העולם לא שייך כאן דהא לית ליה ללוה שני פסיד': ועוד ראיה ממאי דגרסינן בפסחים פרק כל שעה (פסחים דף ל"א ע"א) דפרכי' התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהב' הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגביא להו ארע' כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן (ונתבאר זה לקמן ריש סי' ק"א ע"ש בטור וב"י) אי אמרת בשלמ' למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו מחיי' דאבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן הא הוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכי דמשתעבדנ' ליה לאבוכון משתעבדנ' נמי לב"ח דאבוכון מדר"נ דתני' ר' נתן אומר מנין לנושה בחברו כו' והא התם ודאי משמע דמיירי אפי' אית ליה נכסי דהא הך דא"ר נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן משמע דבכל גווני מיירי אפי' הניח אביהן נכסים מטלטלי' אם גבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא כל כמה דהוי ליה נכסי מטלטלים לא משתעבדי מדר"ן בחיי אבוהון והדרא קושי' לדוכת' דה"ל כאלו זבין יתמי נכסי דמי ואלו קנו יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח וכן יש להוכיח מהך דהרי שהי' נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל שאני יורש החזקתי ומוציאים ממנו מדר"נ כו' דבפ' האשה שנפלו (ריש כתובות דף פ"ב) ומהך דאין לו קרקע ויש לחייב קרקע כותבים עליו פרוזבל מדר"נ כו' דבפרק השולח (גיטין דף ל"ז ע"א) ומ"ש בספר לח"מ ספ"ב מה' מלוה בזה לא מיחוורא לי וגם לפי מה שהוכחתי מהך דפ' כל שעה נדחו דבריו ע"ש ואין להאריך. (ועוד הוכחתי לקמן מדברי הרשב"א ור"י גופייהו נל"א ח"ב ומביאם ב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ב' ג' דהך דר"נ מיירי אפי' אי"ל נכסי וכמ"ש ע"ש) . מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשאין הפסד ללוי בכך (וכן דעת ב"י דהיכי דאין הפסד ללוי מוציאין ממנו מדר"נ אפי' אית ליה לשמעון נכסי וכמ"ש לקמן ס"ק ז' בשמו ע"ש) ונ"מ דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכי דלית ליה לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלים או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלים או המעות דלא אמרי' כיון שראובן הלוה לשמעון יהא הוא בעל דבר של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את וכדאמרי' פר' האשה שנפלו (כתובות ריש דף פ"ב) והלכך כיון דסוף סוף צריך לוי לשלם ה"ל הוא לוה של ראובן אבל היכי שיש ללוי פסידא בזה כגון ששמעון מודה לו שהשטר פרוע או אמנה וכה"ג או שמוחל לו השטר או נתנו לו במתנה או שהרויח לו הזמן או שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שצריך עדיין המעות ושמעון אינו מקפיד עליו ורוצה להניח המעות עוד אצלו לאיזה זמן וכה"ג נהי דהיכא דלית ליה נכסי לאו כל כמיניה דשמעון מ"מ היכי דאית ליה נכסי אין מוציאין מלוי ולא משום דלא משתעבד ליה מדר' נתן היכי דאית לי' נכסי שכבר הוכחתי דמשתעבד מדר"ן אפי' אית ליה נכסי אלא דלא עדיפא שעבוד' דר"נ משעבודא דעלמא בקרקעות דלוה גופיה דאפי' למ"ד שעבודא דאורייתא לוה שמכר או שעבד קרקעותיו לאחרים דאין גובים מהן במקום שיש אצל הלוה בני חורין אפי' הן זיבורית משום פסידא דלקוחות והיינו משום תיקון העולם וכדאיתא בריש פ' הנזקין דאע"ג דמדאוריי' משתעבדי ליה חשו רבנן לפסידא דלקוחות ואם כן ה"ה הכא נהי דמשתעבד לי' מדאוריי' מ"מ כיון דאית ליה פסידא אם ישלם הוה ליה חוב זה כמשועבדים ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וליכא למימר דהכא לא קנה לוי שום דבר משמעון הא לאו מילתא היא סוף סוף כיון דהשתא אית ליה פסידא שהרי הוא אומר שהוא פרוע או אמנה או מכר לו וכה"ג שייך תקנתא דרבנן ועוד דודאי לא גרע אומר אמנה או פרוע או מחל לו מאלו נותן לו מתנה והא אפילו במתנה קי"ל בפ' הניזקין שם דאין גובים ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אצל הלו' אפי' הן זבורית וכמ"ש כל הפוסקים והטור והמחבר לקמן סי' קי"א סעיף ח' ולא נהירא כלל לחלק בין מתנה ובין אומר פרוע או מחל לו או שאר פסידא ללוה: וראיה לדברי ממ"ש הרמב"ם ס"פ ב' מה' מלוה ומביאו הבעה"ת שער נ"א ח"ב וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג וז"ל שמעון שהי' חייב לראובן מאה ולוי חייב לשמעון מאה מוציאין מלוי ונותנים לראובן לפיכך אם אין לשמעון נכסים והי' לו שטר חוב על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו שמא קנוניא הם עושים לאבד זכותו של ראובן אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבוע' עכ"ל הרי שכתבו לפיכך אם אין לו לשמעון נכסים כו' ומ"ש בספר לחם משנה שם משום דביש לו נכסים אינו חב לאחרים לא נהירא לי דהא מ"מ חב לאחרים כשיהיו אותם נכסים של לוי בינונית או מטלטלי או מעות וגם ליכא למימר דמ"ש אין לו נכסים אורח' דמלתא נקט משום דאם הי' לו נכסים מסתמא היה משלם לו כפשוטו דפשטא דמלתא לא משמע הכי וגם ליכא למימר דס"ל דהך דר' נתן מיירי בלית לי' נכסי דא"כ למה כתבו מתחלה בדינא דר' נתן בסתם מוציאין מלוי ונותנים לראובן כו' הל"ל מיד שמעון שהי' חייב לראובן כו' ואין לשמעון נכסים מוציאין מלוי כו' ועוד שהרי בפ' י"א מה' מלוה דין ט' כתב הרמב"ם הך דרב נחמן דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן כו' שהבאתי לעיל ומשמע להדיא מדבריו שם דאף שהניח אביהן מטלטלים ב"ח חוזר וגובה מהן וכן משמע להדיא בסמ"ג דף קע"ה ע"א אלא ודאי ס"ל דהך דר' נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי וא"כ אמאי כתבו בפ"ב מה' מלוה לפיכך אם אין לשמעון נכסים כו' ועוד למה כתבו אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כו' אמאי ישבע הא משתעבד לי' איהו גופיה מדר' נתן והוה ליה איהו בעל דבר דידיה וכדאיתא בפרק האשה שנפלו וכמ"ש למעלה ולוי הרי אינו טוען שפרע לראובן וכן שמעון הרי הוא מודה שחייב לראובן ולמה ישבע ראובן אלא ודאי כמ"ש דנהי דמשתעבד מדר"ן מדאוריית' אפי' אית ליה נכסי מכ"מ כיון דאית לי' פסידא ללוי בזה תקנתא דרבנן הוא דאין גובים ממנו היכא דאית ליה נכסי דה"ל חוב זה כנכסים משועבדים כיון דאית ליה פסידא בזה כיון שאומר אמנה או פרוע ולפי דבריו אינו חייב לו כלום אין לך פסידא גדולה מזה וזה שכתבו ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה בבא ליפרע מלקוחות דאע"ג דשעבודא דאורייתא והלקוחות אינם טוענים ברי ששטר של הטורף פרוע תקנו רבנן דהבא ליפרע מלקוחות לא יפרע אלא בשבועה הא נמי בכלל תקנה זו דלא יפרע אלא בשבועה כיון דאית ליה פסידא ללוי: ובזה אתי שפיר מ"ש הרמב"ם פ"ט מה' שמטה דין כ' היה לו חוב על חבירו ויש לחבירו קרקע הואיל והוא תחת שעבודו כותב עליו פרוזבול עכ"ל והוא מן הש"ס פ' השולח (גיטין דף ל"ז ע"א) ואיתא שם דהיינו כר' נתן ומשמע אפי' יש ללוה מטלטלי ולא כמו שדחק עצמו בספר לחם משנה פ"ב מה' מלוה בזה וגם הקשה שם על הר' המגיד פ"ב מה' מלוה ונכנס בדוחקים ולפי מה שכתבתי אתי הכל כפשוטו דודאי הך דר' נתן בפרוזבול ובשאר דוכתי היינו אפי' אי"ל נכסי משתעבד ליה מדאורייתא והרמב"ם והרב המגיד פ"ה מה' מלו' מיירי דהיכא דאית ליה פסידא ללוי דומיא דשטר אמנה או פרוע אין גובים ממנו בדאית ליה נכסי לשמעון מתקנתא דרבנן. כן נ"ל ברור: ולפ"ז נראה דמ"ש כל הפוסקים הנ"ל דהך דינא דר' נתן היינו בלית ליה נכסי דאי בדאית ליה נכסי אין מוציאים דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין מיירי כל הנך פוסקים דלעיל בדאית ליה פסידא ללוי או שאין לוי רוצה לשלם עדיין ורוצה עוד להשתמש במעות מדעת שמעון וכמו שכתבתי והשתא לא קשיא מה שהקשה מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט על הר"ן וז"ל והנה מ"ש הר"ן דחוב זה דומה לנכסים משועבדים כו' אינם דברים של טעם כו' דהכא מאי תקנה שייך ומאי פסידא איכא כו' והא"ז פסק להדיא בשם אבא מורו אף דהיכא דאית ליה נכסי כו' עכ"ל ולע"ד ל"ק מידי מזה על הר"ן דהר"ן קאי התם להדיא אאומר שטר אמנה או פרוע דאיכא פסידא ללוי ובהא הא"ז בשם אבא מורו מודה דנהי דהא"ז כ' דר' נתן מיירי בדאית ליה נכסי היינו דמשתעבד מדאורייתא מדר' נתן אבל מ"מ מתקנתא דרבנן אין גובים מחוב זה היכא דאית ליה פסידא בדאית ליה נכסי ואע"פ שהר"ן שם כתב דהך דר"ן מיירי בדלית לי' נכסי כו' מ"מ נראה דר"ל דהך דר"ן דקי"ל דמוציאין בעל כרחו דלוי כמו באומר אמנה הוא דמיירי מיניה הר"ן התם ואם נפשך לו' דהר"ן והא"ז פליגי א"כ מכל שכן קשה על מהרש"ל אמאי השיג על הר"ן כאלו הר"ן לבד כתב כן הא הרשב"א והרב המגיד והריב"ש ובעל העיטור ור' ירוחם ובעה"ת והטור והרמב"ן והרמב"ם וסמ"ג ושאר הרבה פוסקים כתבו כהר"ן והבאתי דבריהם לעיל ואין ספק דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי כל הפוסקים הנ"ל שהרי לא הביאם כלל ואלו הוה חזי להו הוה פירש דבריהם ודברי הר"ן כמו שכתבתי בודאי אינו עולה על הדעת שכל הנך גדולי פוסקים יכתבו דין שהוא נגד הסברא ונגד הש"ס אלא ודאי כדפי' וזה נ"ל ברור: ובהכי ניחא מ"ש הרשב"א והר"ן ובעה"ת והרב המגיד דהך דר' נתן מיירי בדלית לי' נכסי כדמוכח בפרק שור שנגח ד' וה' והקשה מהרש"ל שם על הר"ן וכן הגדולי תרומ' שם על הבעה"ת וכן הלח"מ שם על הרב המגיד דלא מוכח התם מידי וכמו שכתבתי לעיל ולפי מה שכתבתי ל"ק מידי דהרשב"א ובעה"ת והר"ן והרב המגיד לא באו אלא לו' דבפ' שור שנגח ד' וה' לא איתמר מילתא דר' נתן רק בלית לי' נכסי א"כ מה"ת לן לו' דבאית לי' נכסי מוציאים היכא דאית לי' פסידא ללוי וכמ"ש תדע דאל"כ קשה למה כתב הרשב"א סי' אלף קכ"ב בפקדון שמוציאין ממנו אע"פ שיש לו נכסים אחרים ומביאו המחבר לקמן סעיף ד' הא אי תימא דלא נשתעבד מדר' נתן בדאית לי' נכסי אמאי יוציאו ממנו אלא ודאי דשעבודא דר' נתן מדאורייתא היינו אפי' אית ליה נכסי אלא דבמלוה אין מוציאין ממנו בע"כ משום פסידא דיליה מתקנתא דרבנן ובפקדון דלית ליה פסידא לנפקד לא שייך תקנתא דרבנן ומגבינן מדר' נתן מדאורייתא והכי מוכח נמי ממ"ש ר' ירוחם נל"א ח"ב בשם תשובת ר' מאיר דשמעון הנפקד חייב לשלם מן הפקדון של ראובן ללוי מה שחייב לו ראובן ללוי מדר' נתן ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ה מחוד' ב' ולא חילק שם בין אית ליה נכסי לראובן או לא והרי רבי' ירוחם ס"ל דבאית לי' נכסי אין מוציאין מן הלוה מדר' נתן וכמו שכתבתי לעיל בשמו אלא ודאי כמ"ש והכי מוכח נמי ממ"ש הב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ג' שכ' הרשב"א פ' שור שנגח ד' וה' עלה מ' גבי הא דאמרי' משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא להאיך מדר' נתן ושמעינן מהא דאלו רצה ב"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנושה בראובן אע"פ שלא תבעו בדין הרשות בידו וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל ולא חילק ואם איתא הל"ל דהיינו דוק' בדלית ליה נכסי לראובן אלא משמע דאפי' אית לי' נכסי לראובן כיון שרוצה הב"ח או הנפקד לשלם דדוקא כשאינו רוצה לשלם יש חילוק בין אית לי' נכסי מתקנתא דרבנן לפסידא דילי' אבל כשרוצה לשלם מרצונו הטוב פשיטא דיכול לעשות כן (ולא הוי כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דלקמן סי' קכ"ח ועמ"ש שם בס"ק ח') אפי' אית לי' נכסי לראובן כיון דמשתעבד לנושה שלו מדאורייתא מדר' נתן וכמ"ש וא"כ כיון שדברי הרשב"א ור' ירוחם שכתבו כהר"ן מוכרחים בבירור לפרש כמו שכתבתי א"כ גם דברי הר"ן שכתב כדבריהם יתפרש כן ול"ק מה שהקש' מהרש"ל עליו. וכן דעת ב"י דהר"ן והרשב"א ופוסקים הנ"ל מיירי בכה"ג וכמו שכתבתי לקמן ס"ק ז'. וכן משמע בריטב"א פרק האשה שנפלו כדברי שכתב שם וז"ל דתניא ר' נתן אומר כו' תימא אפי' בלא רבי נתן נמי מי עדיף מנכסים משועברים שהמלוה טורף וגם מן המטלטלין וי"ל דהתם היינו כששעבד לו מטלטלי אגב קרקע אי נמי בשבועה אבל לר' נתן בלאו הכי גובה הימנו בעל כרחו דהא איהו גופיה אשתעבד לי' מדאורייתא וכאלו גובה מן הלוה שלו ולא עוד אלא שגובה ממנו שלא בשבועה אם הוא מלוה בשטר או בעדים תוך זמן דליכא למיחש לפרעון דהא ליכא פסידא ללוה הזה שהרי אינו גובה ממנו אלא כשיגיע זמנו עכ"ל משמע דאי אית ליה שום פסידא אינו גובה ממנו והיינו כמו גבי לקוחות מתקנתא דרבנן וכמ"ש לעיל: ובדברי מהרש"ל גופי' נראה שמודה לדברי לדינא שהרי כתב אבל הכא מה תקנה שייך ומאי פסידא איכ' כו' משמע הא היכא דאיכ' פסידא שייך שפיר תקנה זו. ולפ"ז מ"ש מהרש"ל בסוף דבריו ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יכול למחול ללוי כו' לא נהירא דכיון דיהי' ללוי פסידא בגביה זו שהרי מחל לו אין מוציאין מלוי מכח תקנת חכמים כיון דאית ליה נכסים לשמעון ולא גרע מחילה זו ממתנה דקי"ל דאין גובין ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אפילו הן זבורית אף דשעבודא דאורייתא וכמו שכתבתי לעיל מפני תיקון העולם ואפשר דמהרש"ל מיירי השתא שאין לו נכסים עכשיו ורצה לו' אף שבשע' שמחל לו הי"ל נכסים א"י למחול כיון שמשועבד לו מדר' נתן כל נכסיו עד שישלם לו וכיון דהשתא לית ליה נכסי ל"ש תקנתא דרבנן משא"כ אלו הי' ר' נתן מיירי דוקא בדלית ליה נכסי היתה מועיל אז מחילתו ונמצא גם מהרש"ל מודה לדינא למה שכתבתי וכן עיקר:

א

שסידרו לו ב"ד כו'. כתב מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט דהוא הדין כשאין שמעון כאן נפרע מלוי ולא דמי לערב (ע"ל סי' קכ"ט ס"י) דהיכא דאית לי' נכסי ללוה לא מטרחינן לערב וכופין ליה להמתין על הלוה דהתם איכא אטרוחי דבי דינא דשוב צריכים למיעבד דינא לערב על נכסי לוה אבל הכא לית ליה טעמא למילתא להכריח למלוה להמתין על הלוה אם לא שהוא בעיר עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד ונראה דלטעמיה אזיל שכתב שם דאפי' אית ליה נכסי מוציאין ממנו מדר' נתן אבל לפי מ"ש לעיל בסק"ה דבאית ליה נכסי אין מוציאין בעל כרחו של לוה משום פסידא דידי' מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין אם כן דמי לערב דכמו דחשו לפסידא דערב כך חשו לפסידא דלוה ותו דדילמא אם יהיה שמעון הלוה בכאן יברר ששטר זה פרוע הוא הלכך עכ"פ צריך לאודועי לי' ולהמתין על הלו' שיעור הראוי וכדלקמן סי' קכ"ו וכן כתב בתשוב' בנימן זאב סי' שצ"ט וכן משמע מתשוב' הגאונים שהביא הב"י בסי' זה מחו' ג' וז"ל שאלו לרב האי הא דר' נתן אשכחן בתשו' ר"ע דלא מפקינן ממונא מלוי ויהבינן לראובן עד דאזיל ראובן ותבעו לשמעון כו' תשובה כדין וכשורה כתב והא מילתא דרבי עקיבא אף על גב דלא מפרשי' בש"ס וקבלה היא בידכם כבר מיפרשה בתלמוד א"י דהקשו ומתמהו וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו א"ל רבי ירמיה אנן משלחין בתרי' ג' אגרין כו' ע"כ וע"ל סי' ק"ו:

א

אין ב"ד נזקקין כו'. כבר כתבתי בס"ק ה' דהר"ן והפוסקים כתבו הטעם דחוב זה ה"ל כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וכ' ב"י ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דאי בשהגיע זמן אין לו דין משועבדים ע"כ וכ"כ בדרכי משה וקשה דהא הר"ן כתב שם מיד אח"כ על זה וז"ל אפשר דכיון דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול והא דאמרי' בפ' החובל דתיזבין לכתובת' לגבי האי דחבל' לי' ומשני דכל לגבי בעלה ודאי מחלה י"ל דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמניה פקדיה רחמנא ללוה דליתב למלוה קמא אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא ולכך בכתובה יכול למחול עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן בסי' זה אלמא דמעיקר' מיירי הר"ן שהגיע זמן הפרעון דאל"כ הי' יכול למחול ואפ"ה כתב דהיכא דאית לי' נכסי לא משתעבד מדר' נתן ונראה שזה הי' כווות הסמ"ע ס"ק ה' שכתב וז"ל אין ב"ד נזקקין כו' אף שהגיע זמן פרעון החוב כן מוכח בהר"ן פ"ב דכתובות לאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל והב"ח כתב בריש סי' זה וז"ל וכתב ב"י דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים אלא בלא הגיע הזמן בשעת תביעה מיירי ולא משתעבד לי' מהשתא מדר' נתן אלא לענין זה דכשיגיע זמן הפרעון שיפרע למלוה קמא אבל כי אית לי' לשלם אין מוציאין מזה אפילו לכשיגיע הזמן והכי משמע ממ"ש הר"ן הביאו ב"י עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דכיון דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים א"כ כי אית ליה לשלם אמאי אין מוציאין מזה לכשיגיע הזמן ועוד דבהר"ן שהבאתי לא משמע כדבריו:

ב

אכן אחרי העיון נראה שדברי הב"י וד"מ נכונים והוא כשנדקדק עוד מ"ש דבשלא הגיע הז"פ מיירי והאיך נכוף לזה שיפרענו קודם זמנו בלית ליה נכסי למלוה שלו אלא ודאי ס"ל דכיון דבשעה שהלוה היה משועבד לו ה"ל כהלוה לו מעות של ראובן וכיון דמשתעבד ליה מדר' נתן אין כח להלות לו יותר מן הזמן הראוי ואף שלא הגיע הז"פ הוי כהגיע הזמן כיון דלית ליה נכסי (משא"כ בדאי' לי' נכסי דכיון שיגבו ממנו קודם זמנו אית ליה פסידא דאין גובין במקום שיש בני חורין) וא"כ זה שייך דוקא כשהי' חייב לראובן בשעה שהלו' לו א"כ קאמר הר"ן שפיר דבכתוב' התם כיון שלא הגיע הז"פ אף בדלית ליה נכסי לא נשתעבד' מדר' נתן ויכול' למחול דהא בשעה שנעשית הכתובה לא היתה חייבת לניזק שלה והזמן של כתובת' כדין נעשה ואף דקי"ל דאין חילוק לענין מוציאין מדרבי נתן בין אם נתחייב שמעון כבר לראובן או לא וכמו שכתבו הפוסקים והטור והמחבר לעיל ס"א היינו לענין דבכל ענין משתעבד מדר' נתן אבל לענין אם מוציאין ממנו קודם זמנו שפיר יש לחלק בין נתחייב לו כבר או לא וכדפי' וכמ"ש לקמן כה"ג בשם הרא"ש והטור בסעיף ה' ס"ק י"ב וע"ש וזה ברור:

ג

אך לפ"ז יהי' הב"י נגד תשוב' הרא"ש שמביא הטור ס"ס זה שמבואר בדבריו שיכול להלוות לכתחלה לזמן שירצה אף שהוא חייב כבר לשמעון וכן דעת המחבר גופיה לקמן סעיף ה' ולקמן ס"ס זה וכן מובן מדברי הריטב"א פ' האש' שנפלו שהבאתי לעיל ס"ק ה' וכן נראה בדין מטעם שכתב הרא"ש וטור שם כי היה יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצ' ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלואה כו' לכך נראה דכל עיקר דעת הב"י וד"מ לא נתכוונו אלא לומר דאי הרויח לו הזמן לאחר ההלואה או ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין או שלוי אינו רוצה לשלם לו עתה מחמת שצריך עדיין לאותו מעות ושמעון אינו מקפיד מלהניח המעות אצלו לאיזו זמן שירצה והוא הדין שאר פסידא וכה"ג דבכי הא כי אית ליה נכסי אין מוציאין ממנו דה"ל כמשועבדים כיון דאית ליה פסידא שישלם קודם הזמן וכה"ג וכי לית ליה נכסי מוציאין ממנו דלאו כל כמיניה דשמעון לעשות זמן לאחר ההלואה או לעשות שאר פסידא כיון שנשתעבד כבר לראובן וכמ"ש הרא"ש וטור ס"ס זה והשתא אם הב"י וד"מ מיירי שידוע שהרויח לו זמן אחר ההלוא' א"כ י"ל כמו שכתבתי לעיל דהר"ן קאמר דבכתובה כיון דלא הגיע הז"פ לא נשתעבד מדר' נתן דהתם הזמן נעשה כדין קודם שנתחייבה לניזק ואם מיירי שאין ידוע שהרויח זמן רק ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין דאין נאמנים בדלית ליה נכסי א"כ פשיטא דל"ק מידי ממאי דקאמר הר"ן בכתובה וק"ל. ועכ"פ דברי הב"י וד"מ נכונים בפירוש דברי הר"ן וגם לדינא דהיכא דלית ליה פסידא לא שייך לומר דה"ל כמשועבדים וכמו שהוכחתי באריכות לעיל ס"ק ה' ונפקא מינה אם אין לשמעון אלא זבורית או שיש ללוי מעות או מטלטלין והגיע הז"פ ולית ליה פסידא ללוי מוציאין מלוי לראובן ודלא כסמ"ע ס"ק ה': ונראה כדפי' דמ"ש הב"י וד"מ דבשלא הגיע הז"פ מיירי הוא הדין כשלוי אינו רוצה לשלם מחמת שרוצה עדיין המעות לאיזו זמן בהסכמת שמעון דזה הוי כלא הגיע הזמן וכן משמע בתשובת רשב"א סי' אלף קכ"ב שלא הוזכר שם שלא הגיע הזמן וכמ"ש לקמן סי' ק"א סעיף ד' בהג"ה וכן משמע מדברי שאר כל הפוסקים הנ"ל שהבאתי לעיל ס"ק ה' שכולם לא הזכירו שלא הגיע הזמן וסתמו וכתבו אלא מיירי שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שיש לו איזה הפסד וכדפי' וכן כתב בספר גידולי תרומה ריש שער נ"א דהרשב"א וריב"ש וסייעתם מיירי אפילו הגיע זמנו והיינו משום דכיון דליתיה בידי דהמלוה לא מקרי לחלוטין בני חרי ולעולם יוכל הלוה שלו לומר לזה לך אצל נכסים אחרים שיש לו ולא מאלו שהם בידי כי אולי אתהנה מהם או אולי אפייסנו שיניחם בידי או ימחול לי וכיוצא בו כו' עכ"ל רק שהשיג שם על הב"י ולפי מ"ש גם דעת הב"י כן וכן עיקר:

א

אין ראובן יכול לכופו כו'. דין זה אף שהוא מבעה"ת וטור אינו נלע"ד דז"ל הבעה"ת וטור ריש שער נ"א ומסתברא נמי שאם לא רצה לתבוע זה הלוה להלוה השני כדי לפרוע את חובו אין כופין אותו בכך דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה ותביעה זו כההיא טרח' דמיא הלכך המלוה הראשון טורח ומוציא עם הכרח של ב"ד חובו של הלוה השני ונפרע מחובו עכ"ל ומ"ש דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא אינו ראיה דבית דין מפקי אע"פ שהוא אינו כאן או כשהלוה אינו רוצה לשלם למלוה ראשון ואומר לו לאו בעל דברים דידי את ב"ד מפקי מיניה בע"כ אבל אה"נ אם הוא לפנינו כיון שהוא חייב למלוה שלו ואינו יוצא ידי חובתו עד שישלם לו א"כ צריך הוא לעשות כל טצדקי דאפשר ולתבוע לוה שלו להוציא מזה ולשלם לזה גם מ"ש הבעה"ת ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה כו' (וכדלקמן סי' ק"א) לאו מילתא היא דהתם היינו משום דכיון דנותן לו מטלטלין א"כ שוה כסף הרי הוא ככסף ויוצא ידי פרעון בזה ואולי גם הבעה"ת והט"ו מיירי כשנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כדלקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשאין לו שטר על לוי אלא חוב בעל פה מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יוכל לוי לו' לאו בעל דברים דידי את היינו משום דנשתעבד לוי גם לראובן אבל פשיטא שכל זמן שלא פרע לוי עדיין שמעון חייב לראובן הלכך עליה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם. כן נ"ל ברור:

א

יש מי שאומר כו'. לפי שהמחבר לא מצא דין זה רק בתשובת רשב"א לכך כתבו בשם יש מי שאומר אבל לפי מה שהארכתי והוכחתי לעיל סעיף ב' ס"ק ה' דין זה מוכרח הוא בש"ס והרבה פוסקים דהך דרבי נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי אלא דמשום פסידא דלוה אין מוציאין ממנו בדאית ליה נכסי מתקנת חכמים והלכך בפקדון דלא שייך פסידא לנפקד מוציאין ממנו אם הוא מעות אפי' אית ליה למפקיד קרקע או מטלטלין וכדלקמן סי' ק"א ועיין מ"ש שם סעיף ד' בהגה:

א

הם מעות בפקדון כו'. דוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל (ואם כן אפילו לית נכסי אחריני אין מוציאין מן השואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בסעיף ה' ובסעיף ט' וכמ"ש בס"ק י"ב ובס"ק כ"א ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דדינו כשואל) וכן הביא הב"י בא"ע סי' ע' תשובת הרשב"א מי שהלך למ"ה והפקיד כלים ביד אחר או השאילם לו מוציאין מיד הנפקד למזונות אשתו אבל מיד השואל אם לא הגיע זמן שאלתו אין מוציאין לפי שדין משועבדים יש להם כל זמן שאלתם ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים עכ"ל וכ"כ המחבר בא"ע שם סעיף ז' והא דמוציאין מן השואל כשהגיע הזמן היינו משום דכיון דהבעל אינו כאן ולית ליה נכסי א"כ מוציאין מדר"נ ואף אם ירצה השואל לו' אני אחזיק הכלי עוד לאיזו זמן לאו כל כמיניה דאפי' היה הבעל לפנינו לא יוכל להשאילו עוד לזמן יותר כיון דנשתעבד לו השואל מדר"נ כמו גבי הלואה בסעיף ה' וכמ"ש בס"ק י"ב וס"ק כ"א אלא דבאית ליה נכסי אין מוציאין ממנו מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וזה לא שייך בלית ליה נכסי. ועוד נראה דכיון דאין הבעל לפנינו אפילו אית ליה נכסי מוציאין מן השואל דאין רשות בידו להחזיק הכלי לזמן יותר ממה שהשאילו דמיד שכלה הזמן הכלי הוא של הבעל וכל היכא דאיתיה ברשות' דבעל איתי' אבל בהלואה נראה אם אין המלוה לפנינו יכול הלוה לומר כיון שאין המלוה תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני המלוה שלי וכיון דאית ליה למלוה שלו נכסי אין מוציאין ממנו מדר"נ בעל כרחו דאף דר"נ מיירי אפילו בדאית ליה נכסי היינו לענין דמשתעבד ליה מדאורייתא אבל מתקנת חכמים אין מוציאין היכא דיש נכסים במקום דאיכא פסידא ללוה: והרב בהג"ה בא"ע שם כתב על מ"ש המחבר דמוציאין מיד הנפקד או השואל כו' וז"ל ואין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין וכ"כ הלבוש שם ונרשם בש"ע שם ב"י בשם תשובת רשב"א וכן משמע בד"מ שם ולא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדרבי נתן אפי' בדאית ליה נכסי כמו שהוכחתי לעיל סעיף ב' סעי' קטן ה' אם כן אמאי לא יוציאו מן הנפקד ומן השואל (וכך כתב הרשב"א בתשוב' סי' אלף קכ"ב להדיא דבית דין מתפיסים מעות שיש לשמעון ביד ראובן מפני חוב שנתחייב ללוי אע"פ שיש לו נכסים אחרים אם המעות שביד ראובן הם פקדון כו' וכך כתב הר"ב גופיה לקמן סי' ק"א ס"ד בהג"ה) ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל כגון בהשאיל לזמן וכה"ג א"כ אפי' ליכא כאן בני חורין נמי כדכתב הרשב"א להדיא טעמא דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הרי דאפי' ליכא כאן נכסי אחריני אין מוציאין ודלא כמ"ש הרב בשמו דאין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין דזה הלשון ליתא ברשב"א כלל וגם אי אפשר לומר כן גבי מזון האשה: ועוד נראה דהא דכתב הרשב"א ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים כו' לאו למימרא דאלו הוה הבעל חייב חוב גמור הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דהא כתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק ז' בשם הרא"ש וטור וריטב"א דאף דהי' חייב לאחרים יכול להלות לכתחל' לאיזו זמן שירצ' משום דיכול ליתן במתנה מטלטלים למי שירצה והוכחתי שגם המחבר ס"ל כן ושכן עיקר אלא נראה דבהך דהרשב"א שעבד למזונותי' מטלטלי אגב קרקע והלכך אי לאו דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דאפי' הי' נותן לו המטלטלין במתנה גמורה הי' מוציאין ממנו ואה"נ בהי' חייב לאחרים ושעבד לו מטלטלי אג"ק ונתן אח"כ מטלטלים לאחר או השאילן לאחרים לזמן מוציאין קודם הזמן מדין הש"ס ומ"ש הרא"ש וטור לעיל ס"ק ז' כי הי' יכול ליתן מטלטלים למי שירצה היינו כשלא שעבד מטלטלים אג"ק (א"נ כששעבד לאחר המנהג וכדלעיל ר"ס ס') והלכך בהלואה יכול להלות לזמן דהתם ל"ש שעבוד מטלטלי אג"ק שהרי מטבע אין בו סי' וכדלקמן סי' ק"ד ס"ה וכל זה נ"ל ברור ועיקר:

א

אין שמעון יכול למחול כו'. לכאור' תימה על מה שפסק המחבר בפשיטות כדברי הטור שהרי הרבה חולקין ואולי מפני שלא הביא בב"י הרבה חולקין בדבר אבל באמת הרבה חולקין הלא המה הרא"ש פ"ב דכתובות וכן התוס' שם בשנויי' קמא וכן נראה מבואר מדברי בעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות שם וגם בבעה"ת שער נ"א הביא כן תשו' הרמב"ן וז"ל פי' הראב"ד כ' שא"י למחול שהוא אומר שעבודא דלוקח לאו דאוריי' כדברי רבינו הגדול ז"ל ושעבודא דהאי דאורייתא וכן מצאתי בתוס' במס' כתובות ואיני נח לדבריהם מסוגיא דבפרק החובל דמקשי' תיזבין לכתובתה בטובת הנאה להאי דחבל' בי' דאי מחלה לי' גבי בעל ל"ל פסיד' וא"כ לדבריהם היכא יכול' למחול דהא משתעבד לניזק מדר' נתן דהא לית לי' נכסי אחריני וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבודא איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ וכן נרא' להדיא דעת הה"מ ספ"ב מה' מלוה שכ' הא דאינו נאמן לומר אמנה במגו דאי בעי מחיל ליה או שורפו משום שאין אומרים מגו במקום חזקה והבאתיו לעיל סי' מ"ז ס"ק ו' וכן נראה דעת הנ"י סוף ב"ב גבי קבלן וכן דעת ר' ירוחם בנתיב ו' ח"ו ובסוף נתיב י"ד גם מ"ש ב"י שהר"ן ז"ל סמך על תירוץ בתרא דתוספ' דא"י למחול ליתא למעיין בהר"ן שם פ"ב דכתובות שמתחלה כתב די"ל תירוץ בתרא דתוס' ואח"כ כתב במסקנתו עוד נ"ל משום דאי מחיל ליה מיכסף ממלוה שלו כו' מבואר מדבריו במסקנתו דיכול למחול: אכן אחרי העיון היטב יראה דהעיקר כשינויי' בתרא דהתוס' וכהראב"ד וסייעתו וכמו שאבאר וכן פסק הרא"ש בתשו' כלל ס"ח דין ג' וכלל ס"ט דין ג' והבאתיו דבריו בקצרה לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' והוכחתי שם שחזר בו ממ"ש בפסקיו וכן דעת הטור כאן וכ"כ המרדכי והגהת אשר"י פ"ב דכתובות וכ"כ עוד בס"פ האשה שנפלו וכ"כ בשלטי גבורים שם דף תקי"א ע"א וכ"כ בהגהת אשר"י מא"ז פרק שור שנגח ד' וה' ומביאו בשלטי גבורים פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב וכ"כ בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה בשם הא"ז וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וז"ל והראב"ד ז"ל תירץ דליתא להאי מגו כלל דלא מצי מחיל לי' כיון דאשתעבד ליה מדר' נתן וכאלו הוא בעל חובו ממש וכדאמרי' בפ' כל שעה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לב"ח דאבוכון מדר' נתן משא"כ במוכר שט"ח לחבירו דלא משתעבד לוה ללוקח זה וזה הדין נראה נכון בעיני והקושיא מתפרקת בו כראוי כו' וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ל וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכתב שכן העלה פ"ב דכתובות סי' י"א וכ"כ הסמ"ע לעיל ריש סי' מ"ז דק"ל כשנוייא בתרא דהתוס' דא"י למחול ע"ש וכן נ"ל עיקר מכמה טעמים (ולפי זה פסק של מהרשד"ם בתשובה ס"ס ק"ב לא מחוור ודבריו צ"ע ע"ש ודו"ק) חדא דאמרי' בפ' האשה שנפלו (סוף דף. פ"א) ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא ר' נתן הוא דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דלר"נ מלוה הראשון בעל דברים דלוה השני הוא וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול והכי משמע נמי בפסחים פ' כל שעה (פסחים דף ל"א) דפרכינן התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגבי להו ארעא כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו בחיי אבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן האהוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דהוה כאלו הלוה לו המלוה ראשון דאי לא הדר' קשיא לדוכתא כיון דב"ח להבא הוא גובה הוה כמאן דזבין יתמי נכסי ואמאי יגבה הב"ח הקרקע אלא ודאי דה"ל כאלו הלוה לו המלוה הראשון וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול. ועוד דפשיטא דכי אמר שטר זה פרוע הוא אין לך מחילה גדולה מזו וכמ"ש לעיל סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ד וסעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הרבה פוסקים ואע"ג דאינו נאמן לומר פרוע הוא משום דדלמא משקר מ"מ לפי דבריו שאומר שהוא פרוע הרי הוא מוחל לו דכיון שנפרע ממילא בטל השטר ונמחל שעבודו וכדאמרי' בעלמא בכל דוכתי דכיון שנפרע פקע שעבודיה ואמרי' נמי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכיון דקי"ל לעיל סי' מ"ז דאינו נאמן לומר פרוע וכמ"ש הרמב"ם והסמ"ג ובעה"ת והט"ו ורוב הפוסקים והרא"ש גופיה פ"ב דכתובות וכן הר"ן פ' הכותב על כרחך דלא מצי מחיל לי' דאי מצי מחיל לי' הרי אין לך מחילה גדולה מזו. ועוד דבאמנה גופי' השטר בטל ואין לך מחילה גדולה מזו וא"כ נהי דאינו נאמן לומר אמנה מ"מ לפי דבריו השטר מחול וגרע הוא מפרוע וכדמשמע להדיא בש"ס פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) דבאמנה מתבטל השטר טפי מבפרוע אלא ודאי א"י למחול. ועוד דזיל בתר טעמא אמאי אינו נאמן לומר אמנה או פרוע הא פשיטא דאדם נאמן על שלו ולא שייך לומר דחיישי' לקנוניא דיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה אלא ודאי כיון שחייב לאחרים ומשתעבד חוב זה למלוה שלו מדרבי נתן לא הוי שלו רק של מלוה שלו ומהאי טעמא היאך יכול למחול הרי הוא של מלוה שלו שנשתעבד מדר' נתן ועוד דמהיכי תיתי נימא דיכול למחול ולבדות סברא שלא נמצא בש"ס בשום מקום דבכל דוכתי בש"ס אמרי' סתמא דמשתעבד מדר"נ ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ואפי' בהך דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהו בה רבוותא בעלי התוס' ושאר פוסקים אמאי יכול למחול וכדלעיל סי' ס"ו ס"ק א' וכל הנהו טעמי לא שייכי הכא דאלו פי' רבינו חננאל שהביא הרי"ף פ' הכותב במוכר שט"ח דיכול למחול מטעמא דיכול לו' עיינתי בחשבוני ולא פש לי גביה מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א"כ הכא כיון דאינו נאמן לו' פרוע וכמ"ש הרא"ש גופי' פ"ב דכתובות וכדקי"ל לעיל סי' מ"ז א"כ א"י למחול וכן להרי"ף ושאר פוסקים שהשיגו על פי' ר"ח והרמב"ם וסייעתו דס"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכול למחול א"כ הכא דהוי מדאורייתא מקרא דונתן לאשר אשם לו פשיטא דא"י למחול ועוד נ"ל עיקר דאף למ"ד מכירת שטרות דאורייתא וכמו שהעליתי לעיל ר"ס ס"ו ס"ק א' באריכות וכתבתי שכן עיקר ושנ"ל שכן ג"כ דעת הרי"ף מ"מ לפמ"ש שם בשם פי' ר"ת דהיינו טעמא דיכול למחול משום דשני קניינים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו והמוכר שט"ח לחבירו א"א שימכור שעבוד גוף שיש לו על הלוה וכיון דנכסי דאינש אינון ערבין כשמוחל ללוה שעבוד הגוף שנשאר אצלו ממילא פקע שעבוד הנכסים דאין נפרעין מן הערב במקום שהלו' פטור א"כ האי טעמא ל"ש בנושה מחבירו שנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאורייתא ולא יכול לו' לאו בעל דברים דידי את וכדאי' בפרק האשה שנפלו וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורי' והאיך יוכל המלוה השני למחול: ומכח מ"ש נראה דאף דמכירת שטרות דאורי' מ"מ בהך דר' נתן א"י למחול ודלא כמ"ש התוס' פ"ב דכתובות והמרדכי והגהת אשר"י שם והרא"ש בתשו' כלל ס"ט סי' ג' והרמב"ן בתשו' בבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לעיל הטעם לחלק דמכירת שטרות דרבנן אלא אף ע"ג דמכירת שטרות דאורייתא שפיר יש לחלק כמו שכתבתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות ומביאו ב"י וכן נראה דעת הריטב"א שגם הוא סובר מכירת שטרות דאורייתא וכמ"ש בשמו לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ה ס"ק פ"ג ואפ"ה הסכים כאן לדעת הראב"ד (ומכאן ג"כ סתירה לתשוב' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש ודוק): ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דלאו דוקא אמנה או פרוע אלא הוא הדין תנאי או שאר כל דבר שבעולם המבטל את השטר אינו נאמן דהא כשאומר אמנה או תנאי או כל דבר שבעולם הוא מבטל את השטר והוי מחילה ואין לך מחילה גדולה מזו כשהוא או' שהשטר הוא בטל ואינו יכול לבטל את השטר בשום ענין כשהוא משועבד מדר' נתן ומוכח נמי מכל זה דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ה"ה כשאו' אמנה הוא או פרוע נאמן המוכר דהא כשאומר אמנה או פרוע או שום דבר המבטל את השטר ממיל' השטר מחול דאין לך מחיל' גדולה מזו ושמואל רבות' אשמועי' דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל וכבר כתבתי בזה סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ק"ד עיין שם: ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דאף שלא נודע בשעה שאומר אמנה או פרוע או בשעה שמוחל לו שהי' חייב לאחרים ונודע אח"כ שבשעה שאמר כן הי' חייב לאחרים כיון דנשתעבד אז מדרבי נתן בטלו דבריו ומחילתו מאותו שעה וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר לעיל סי' מ"ז גבי אמנה או פרוע וה"ה גבי מחילה ושאר דברים המבטלים השטר וכמ"ש דהכל אחד הוא דמה לי שאומר אמנה ופרוע ומה לי שמוחלו או אומר דבר אחר המבטלו סוף סוף לפי דבריו השטר בטל ומחול הוא ועוד דכיון דמשתעבד מדר' נתן אף שלא נודע אז שחייב לאחרים א"כ כיון שאינו יכול למחול היכא דמשתעבד מדרבי נתן וכמ"ש הרא"ש בתשו' והטור סי' זה ה"ה היכא דלא נודע מתחלה דהא נשתעבד אז מדרבי נתן ודלא כהבית חדש שמחלק בין נודע ללא נודע לדעת הרא"ש וטור ודחק עצמו דהטור לצדדין קאמר ע"ש וכבר השגתי עליו לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' ואע"פ שמדברי לשון הצרפתים שהביא הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ב נראה לחלק בין כשמגבין ב"ד או לא היינו משום דסבירא להו דכל שלא בב"ד לא משתעבד מדר' נתן ואף אמנה יכול לומר כמבואר להדיא בדבריהם שם וא"כ אנן דקי"ל דמשתעבד מיד מדרבי נתן לענין אמנה ופרוע וכדלעיל סי' מ"ז ה"ה גבי מחיל' וכ"ש הוא דבטל' המחיל' ואף שמדברי ר' ירוחם סוף נתיב י"ד שמבי' הב"י לעיל ס"ס ס"ו נראה ג"כ שמחלק דכשהגבהו ב"ד א"י למחול היינו משום שר' ירוחם ס"ל דאף דנשתעבד מדר' נתן יכול למחול וכמ"ש בנתיב ששי ח"ו וכשהגבהו ב"ד ס"ל דהוי כגבוי ואינו יכול למחול וכמ"ש לדעתו לקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש (וגם בלא"ה דברי ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד לדעת הראב"ד נלפע"ד מגומגמים בזה ונלפע"ד דלדעת הראב"ד בכל ענין א"י למחול ע"ש ודלא כתשו' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש) אבל לפי מה שהעליתי דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול א"כ בשעה שמחל הי' משועבד מדרבי נתן ואין מחילתו כלום והכי מוכח בש"ס דפסחים פ' כל שעה שהבאתי לעיל דמשתעבד מיד בשעת הלואה מדר' נתן אף שלא הגבהו ב"ד וכן משמע בש"ס פ' האשה שנפלו וא"כ היכא שנודע אח"כ שבשעה שאמר אמנה או פרוע או מחול הי' חייב לאחרים שהי' החוב ההוא משועבד למלוה שלו אז מדרבי נתן בטלו דבריו למפרע וזה נ"ל ברור (ואדרבה כשהגבהו לו ב"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למחלו אחר כך דהוה כמכר לו שט"ח בחובו וכמ"ש לקמן סי' ק"א ס"ה ע"ש):

ב

ולענין מ"ש הרמב"ן דמהך דפרק החובל ופ' שנים אוחזין מוכח דיכול למחול לפע"ד לא מוכח כלום וכמו שאבאר: והנה הר"ן כתב בפ' ב' דכתובות אהא דאמרינן דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול וז"ל והקשו ע"ז מדאמרינן בפ' החובל (בבא קמא דף פ"ט ע"א) גבי הא דתנן דאשה פגיעת' רעה דהיא שחבלה באחרי' פטורה משום דלית לה לשלומי ומקשינן התם ותיזבן כתובתה בטובת הנאה להאי דחבלה ביה דאי מחלה גבי בעל לית ליה פסידא ופרקינן סוף סוף לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן והא התם דלית לה נכסי אחריני ואפ"ה אמרינן דיכולה למחול ולי אין זה קושיא דהתם לאו מדרבי נתן אתינן עלה והיינו טעמא דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא גבי' כל שכן בשיעבוד כתובה דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינא עכ"ל ומשמע לכאורה מדבריו דבהלוא' שלא הגיע הז"פ יכול למחול וכן נרא' שהבין הסמ"ע לעיל ר"ס מ"ז ועל כן כתב דאם עדיין לא הגיע הז"פ אפשר דיכול למחול אבל לא הי' צריך הר"ן לזה וה"ל לתרץ בקצור דכתובה שאני כיון דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינ' וא"כ אפשר לומר דמלוה שלא הגיע הז"פ א"י למחול וכן נרא' מדברי הריטב"א פ"ב דכתובות שכתב וז"ל וההיא דב"ק באשה שחבל' ואתי ניזק לגבות מכתובת' קאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן שאני התם שלא ניתנה כתובה לגבות מחיי' ואי אפשר לנו לעשות גוביינא ובעל נמי לא חשיב משתעבד ליה מדר' נתן כיון שאין חיובו ברור ואם איתא אין לנו אלא שנכוף לאשה שתתן לו כתובתה בתורת גוביינא בטובת הנאה והא כמכר הוי לפיכך אם מחל' אח"כ לבעל' מחול עכ"ל משמע דוקא בכתוב' כיון שאין חיובה ברור לא משתעבד מדר' נתן אבל במלו' שלא הגיע הז"פ משתעבד מדר נתן וא"י למחול אף קודם שהגיע הז"פ ואף שמצאתי בסוף תשו' רשב"א סי' אלף קי"ב אדם שחייב ממון לחבירו ולא נמצ' בידו ממון אלא שטרי חוב שחייבי' לו אחרים אם הגיע זמנם בודאי מוציאין מזה שנא' ונתן לאשר אשם לו אבל אם לא הגיע זמנם נרא' שאין ב"ד מגבין בתורת גוביינא הלכך אם מחל זה החוב לאותו שהיה חייב לו קודם שיגיע זמן הפרעון מחול הוא והפסיד הלה את חובו עכ"ל לאו למימרא דמחלק בין קודם ז"פ או לא אלא דהרשב"א בתשוב' זו קאי בשטת הסוברים דבדר"נ יכול למחול וכמ"ש ר' ירוחם בשמו והבאתיו לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט וכשהגיע ז"פ מסתמ' ב"ד מגבי' ליה מיד ולאחר גביה שוב א"י למחול: ועוד נלפע"ד עיקר דגם בכתובה היכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול דאין סברא לחלק כיון שאין חיובו ברור ולא ניתנה לגבות מחיים דסוף סוף כיון שהבעל משועבד מדר' נתן הרי הוא משועבד לבעל חוב דאשה כמו לאשה ואין כח לאשה להפקיע השעבוד שלו שנתחייב לב"ח דידה במחילתה וכן נרא' להדיא מדברי הרמב"ן שהביא הבעה"ת ריש שער נ"א שאין לחלק בכך וז"ל שם וכזה השיב לי הרמב"ן כי הראב"ד כתב שאינו יכול למחול כו' ואיני נח לדבריהם מסוגיא דפרק החובל כו' וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבוד' איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא לאו ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ והבאתיו לעיל בריש ס"ק זה הרי שהרמב"ן הרגיש בסברא זו דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים ודחה אותה סברא בטוב טעם ודעת והעיקר כדבריו בזה אבל מאי דס"ל להרמב"ן דהיכא דמשתעבד מדר"ן יכול למחול אין נראה לי וכמו שהוכחתי למעלה דא"י למחול ונראה שהעיקר מה שהכריחו להרמב"ן לזה הך דהחובל והך דשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ן להדיא ולפע"ד ל"ק מידי מהת' מטעמא אחריני דהתם ודאי מיד שחבלה בהאי משתעבד ליה הבעל מדר' נתן אלא דמ"מ פגיעתה רעה שאין יכול לגבות עד שתתאלמן או תתגרש ואי תמות היא ברישא יפסיד הנחבל דמי חבלתו וגם כשתתאלמן או תתגרש לא יגבה רק דמי חבלתו ואי תמכור לו השתא הכתובה בטוב' הנא' שירויח בזה כשתתאלמן או תתגרש שיגבה כל הכתוב' יותר מדמי חבלתו נמצא שהכתוב' תהי' שלו ויגבה דמי חבלתו והיא לא תתחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהי' משועבד להאי מדר"נ דהא איהי גופא לא משתעבדא ליה שהרי כבר פרעה לו דמי חבלתה בכתובת' שמכרה לו והיאך יהי' הבעל משועבד לי' להאי מדר"נ אלא שיהא הבעל חייב לשלם לי' להאי הכתוב' כשתתאלמן או תתגרש מצד מה שקנה הכתובה ממנה וזה יכולה למחול ושפיר קאמר התם דמחלה לי' וכדשמואל דהא כשתמכור לו הכתוב' בטובת הנא' הרי פרעה בזה להאי דחבלה בי' ותו ליכא עלה שום חיוב תשלומין ולא שייך כלל לדרבי נתן הגע עצמך ראובן שהי' חייב לשמעון מנה ומכר לו בדמי חובו שטר שיש לו על לוי מסך מאתים וכי אינו יכול ראובן למחול אח"כ אותו השטר שמכר לשמעון ואין להתעקש בזה ולומר דכיון דכשימחול לו לא יקבל זה דמי חובו לא יצא ראובן ידי חובתו בזה וא"י למחול דזהו ודאי דבר שאין הדעת סובלתו דמה בכך סוף סוף כבר פרע לו במכירו' השטר והרי אם לא הי' מוחל לו והי' מרויח שמעון בקניה זו שקנה שטר של ר' במנה לא הי' ראובן יכול לחזור בו כשיפרעלו דמי חובו מנה והדבר פשוט שפקע החוב במכיר' זו ושוב אין לשמעון שום חיוב על ראובן ולא על החייבים לו מכח שעבודא דר"נ וא"כ השתא אפי' לית לי' נכסי לראובן יכול למחול השטר והא נמי דכוותה היא והלכך בהך דחבלה כל כמה דלא מיזבנא כתובת' פגיעת' רעה שאין יכול לגבות דמי חבלתו עד שתתאלמן או תתגרש ולפ"ז כל כמה דלא מכרה כתובתה להאי דחבלה בי' לא תוכל למחול דכיון דעדיין לא פרעה לו דמי חבלתו משתעבד לי' הבעל מדר"נ ואי תיזבין לי' כתובת' אף אם ירויח שיקנה כתובתה בזול הא לאחר מכירה תוכל למחול הכתובה. כן נ"ל ובחנם נתחבטו הרמב"ן והריטב"א והר"ן בזה כי לפע"ד הדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו: גם מ"ש הרמב"ן והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין כו' לא מוכח לפע"ד מידי וכמו שיתבאר: גם ראיתי בס' חכמת שלמה למהרש"ל פ"ב דכתובות שכ' על מה שתרצו התוס' שם דוקא מוכר שט"ח יכול למחול אבל בשעבודא דר' נתן אינו יכול למחול וז"ל ותימה לפי זה הא דפ"ק דבבא מציעא איך מיתרצת דהא מכירת כתובתה היא מכיר' ממש שיש לה שעבוד על הבעל בתנאי בית דין אפי' בלא שטר או מכרה אותו שדה המיוחד לה בכתובתה כמו שפירש"י שם או נימא שמא היתה לוה מאחרים כפי כתובתה וק"ל וצריך לומר דשאני כתובה שהרי לא נתנה לגבות מחיים ולא שייך לו' כהאי גוונא הא דר' נתן דהא לא חל שעבודא על הכתוב' מחיים כלל ומשום הכי יכולה שפיר למחול וכן פירש הר"ן עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דנהי דפירש הר"ן כן פשיטא דאין כוונת התוס' כן דא"כ כל כי האי ה"ל להתוס' לפרושי וגם הר"ן לא פירש כן אלא מכח הך דפ' החובל אבל מכח הך דפ"ק דב"מ לא פי' הר"ן כן והרי אררבה הר"ן מייתי להדיא הך דפ"ק דב"מ ולא מקשה מהתם מידי אלא מהך דפרק החובל אלא ודאי דמעיקרא ל"ק מידי מהך דפ"ק דב"מ דמה שהקשה מהרש"ל דהא מכירת כתובתה היא מכירה ממש כו' או מכרה שדה המיוחד לה כו' פשיטא דמכל זה לק"מ דמה בכך ס"ס אינו שעבודא דרבי נתן אלא מכירות השטרות יכולה למחול וכן ראיתי למהר"ש אידלש שתירץ כן ופשוט הוא אבל מה שהקשה מהרש"ל או נימא שמא היתה לוה מאחרים כו' זה לכאור' קושיא הוא דהא כי לותה מאחרים משתעבדא הכתוב' ממש מדר' נתן להמלו' שלה ועל זה לא תירץ מהר"ש אידלש כלום ולאו שפיר עביד דעיקר קושייתו של מהרש"ל הוא מזה אבל לפע"ד גם מהא ל"ק מידי דבכולא ש"ס לא חיישינן אלא לשמא מכרה כתובת' בטובת הנאה דרגילות היא שלוקחים הכתיב' אף על הספק דשמא תתאלמן או תתגרש וירויח הלוקח אבל ודאי לא חיישינן לשמא לותה דמי הוא שוטה זה שילוה לה ממון לאשה שפגיעתה רעה דשמא תמות היא ברישא ויפסיד מעותיו ואף אם תתאלמן או תתגרש לא ירויח כלום רק יגבה חובו אם כן זהו קרוב להפסד ואין בו ריוח וזה ברור: העולה מזה דאין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבוד' דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגבי' עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתוב' שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדרבי נתן אבל אם מכרה הכתוב' לאחרים ואינה חייבת לאחרי' או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלוא' יכולה למחול וכן ראובן שהי' חייב לשמעון ומכר לו ש"ח על לוי וקבל שמעון הש"ח בדמי חובו יכול אח"כ ראובן למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה שמעון הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הזמן פרעון של השט"ח:

א

ולא להרויח לו זמן. ז"ל תשובת הרא"ש בטור ס"ס זה ומה שנסתפקת בשאלתך אי אמרי' כל זמן ששמעון חייב לראובן כלום עבדו הוא ולאו כל כמיני' לגמול בממון רבו (כלומר להלות ללוי לזמן) הא לאו מילתא היא כי הי' יכול ליתן מטלטלים לכל מי שירצה ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלוא' אבל לאחר ההלוא' נשתעבד לוי לראובן בכל השעבוד שהי' לשמעון עליו ולאו כל כמיניה דשמעון למחול או להרויח הזמן עכ"ל וכן נראה דעת המחבר כאן ולקמן סוף סי' זה. והיינו אף שלא נודע בשעה שמחל לו או שהרויח לו הזמן שהי' חייב אז לראובן ונודע אח"כ שהי' חייב לו אז ואין לו עתה לגבות רק מזה החוב בטלה מחילתו או הרווחת הזמן וכמ"ש לעיל ס"ק י"א באריכות (ועמ"ש לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט) אבל אם לא הי' חייב אז לראובן מהני אז מחילתו והרווחת זמנו אף שהלוה אח"כ מראובן ונשתעבד לו וה"ה אם אמר אז אמנה או פרוע ואף שאין חילוק לענין מוציאין מדר"נ בין חייב לו כבר או לא וכמ"ש הפוסקים והט"ו לעיל (ס"א) היינו (כשחייב לו) לענין אומר אמנה או פרוע אחר שנתחייב האומר אבל אי מוחל לו או מרויח לו זמן או אומר אמנה או פרוע בשעה שעדיין לא נתחייב לראובן בטל השטר וזה פשוט וכן מה שכ' הרב בא"ע סי' ע' סעיף ח' מיהו אם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום יש לפרש כשמחלה קודם שלותה ואכלה:

א

אינו נאמן. כתב הסמ"ע סעיף קטן ט' ודוקא שיש נאמנות בשטר או שלא א"ל אשתבע לי וכמש"ל סי' מ"ז ס"ק ד' דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה אין מוציאין ממנו וכ"כ הט"ו לעיל סי' מ"ז והוא מדברי בעה"ת שער נ"א דין ב' עכ"ל ולעיל סי' מ"ז ס"ק ד' השגתי על הט"ו ובעה"ת והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו ומוציאין ממנו מדר"נ ע"ש:

א

ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין כו'. נראה דלאו דוקא נתחייב בב"ד דהא כיון דנשתעבד מדר"נ וה"ל מלוה ראשון בעל דבר דידיה וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו סוף (כתובות דף פ"א) מה לי נתחייב בבית דין או לא אלא אורחא דמילתא נקט דקודם שיתחייב בב"ד יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או הייתי סבור שיש לו נכסים וישלם לך וכן דברי תשובת הרא"ש והמחבר בסעיף ו' תפרש כן. וכן ראיתי בהגהת אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' מא"ז ובפסקי רקנטי סימן ער"ה שרבי משלם ברבי נתן השיב שאם החזיר הממון לבעליו אחר שזה קבל עליו קודם שפסקו לו ב"ד הדין כר"נ שחייב לשלם גם לזה עכ"ל ומביאו בש"ג פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב ואע"פ שראיתי בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' שכתב ובתשו' ר' משלם בר"נ שעליו לשלם גם לזה וכגון דא צריכה רבא א"א עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כר' משלם בר"נ. וכן הר"ב גופיה בא"ע סי' ע' סעיף ח' כתב ואם החזיר הנפקד לבעל אחר שתבעתו האשה לדין חייב לשלם לה ע"כ וכ"כ הלבוש שם והוא מדברי המרדכי ר"פ שני דייני גזירות שכך השיב רבינו משלם משמע דאף קודם שנתחייב בדין. ועוד נראה דמ"ש רבינו משלם אחר שזה קבל עליו כו' הוא לאו דוקא דאטו בקבל עליו בב"ד תליא מילתא אלא אורחא דמילתא נקט משום דאם לא כן יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או שאין לו נכסים וכה"ג אבל אה"נ אם התרה בו שאל יפרע לשמעון כי שמעון חייב לו ואין לו נכסים ואח"כ מברר ראובן שכן הוא או שלוי מודה לו שידע שהוא חייב לראובן ושאין לו נכסים ואע"פ כן פרע לשמעון חייב לוי לשלם לראובן דכיון דבשעת פרעון הי' יודע שנשתעבד לראובן וראובן בע"ד דידיה הוא לא נפטר במה שפרע לשמעון ואינו יכול לומר לא הייתי יודע הדין דמשתעבדנ' לך מדרבי נתן דכיון דמשועבד מדר"ן עליה רמי' למידע ולא מסתלק מיניה שעבוד' עד דפרע ליה וכן בתשובת מיימוני שם משמע דר' משלם מיירי בכה"ג דכתב שם ובלבד שידע האמת שעדיין חייב לו ואם אמר פרעתי לנושה קודם שתבעתני כו' ור' משלם כ' שחייב לשלם גם לזה. וכן נ"ל עיקר: כתב ב"י וז"ל כתב בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' רפיא בידי אם אמר זה כבר פרעתי לנושה קודם שתבעתני אם יוכל להשביעו על ככה ואני אומר שדבר פשוט הוא שאינו יכול להשביעו בטענת שמא אבל מחרים חרם סתם עכ"ל והמעיין בתשו' מיי' שם ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' יראה שהם דברי ראבי"ה שנסתפק בזה משום דלא ס"ל כרבי משלם הנזכר וע"כ נסתפק מאחר שיש לו שייכות בממון שיודע שעדיין חייב לו ונשתעבד לו מדר"ן א"כ מסתמ' לא פרע וה"ל כמו רגלים לדבר דלעיל סי' ע"ה סעיף י"ז בהג"ה דמשביעין אפי' על טענת שמא וא"כ למה שכתבתי בסמוך דהעיקר כר' משלם א"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים חייב לוי לשלם לראובן אף שכבר פרע לשמעון ולא שייך האי דינא אא"כ טוען לוי לא ידעתי שהיה חייב לך או שאין לו נכסים וא"כ אין רגלים לדבר ופשיטא דבהא גם ראבי"ה מודה דאין משביעים על טענת שמא אם פרע לו וכמ"ש ב"י וכן עיקר:

א

דלא משעבד לוי לראובן מדרבי נתן. לענין שיתחייב לחזור ולפרוע לראובן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו דאל"כ יכול לוי לומר לא הייתי יודע שח"ל וכמ"ש לעיל ס"ק י"ד:

א

וטוען לוי פרוע הוא. ואשתבעו לי וכמ"ש לעיל סעיף ה' ס"ק י"ג נשבעים היורשים כו' דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע כדלקמן סי' ק"ח סעי' ה':

א

ואם לא רצו לישבע כו'. הבעה"ת והטור לטעמייהו אזלי דס"ל דכיון דצריך לישבע ואינו נשבע אין מוציאים מדר"ן אבל כבר הוכחתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' דלא קי"ל הכי אלא לענין שעבודא דר"נ השטר בחזקתו ואף אם הי' שמעון או יורשיו חייבים לישבע ואינם רוצים לישבע ואומרים ידענו שהשטר פרוע לאו כל כמינייהו להפסיד השטר והכי משמע לו מן הש"ס פ' כל שעה (פסחים דף ל"א ע"א) דפרכינן התם ואי אמרת ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ה"ל כמאן דזבין יתמי נכסי כו' ומשני משום דמשתעבד מדר"נ אלמא דכיון דנשתעבד לוי מדר"נ לראובן ה"ל כאלו הלוה ראובן ללוי וה"ל ראובן בעל דבר דידיה מדאורייתא וכדאיתא בש"ס פ' האשה שנפלו (ריש כתובות דף פ"ב) וא"כ מה לו ליתומים ולשבועתם ועוד דלא אתי שבועה דרבנן ומבטל לשעבוד' דאורייתא ואע"ג דאפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא כי אינו רוצה המוכר לישבע מפסיד הלוקח כדלעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו התם היינו משום דכיון דאין עדיין השטר נקנה אלא בכתיבה ומסירה מן המוכר א"כ הלוקח בא מכח המוכר וכיון דאין המוכר רוצה לישבע הרי הוא מודה שהוא פרוע ונאמן הוא לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה או דפרוע גופי' מחיל' היא והמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול אבל בשעבודא דרבי נתן כיון דקי"ל דא"י למחול וכמו שכתבתי לעיל ס"ק י"א וגם אינו נאמן לומר פרוע וכדלעיל סי' מ"ו והיינו מטעמא דהמלוה ראשון הוא בעל דבר דלוה שני ועוד דאף דאינם רוצים לישבע חיישינן לקנוניא כמו באומר אמנה או פרוע לעיל סי' מ"ז אבל במוכר שט"ח לא שייך קנוניא דהא מצי מחיל ליה: ולכך נ"ל בדין זה כהיש אומרים שהביא הבעה"ת והטור שנשבע ראובן שלא פקדני שמעון המלוה השני וגובה מלוי. ונ"ל שטעם י"א אלו כמו שכתבתי דסבירא להו דלא איכפת לן במה שאין היורשי' רוצים לישבע כיון דלוי משועבד לראובן מדאורייתא מדר"נ וה"ל ראובן בעל דבר דלוי ואין להקשות א"כ אמאי ישבע שלא פקדני שמעון והא אפי' פקיד ליה וא"ל שהוא פרוע לאו כלום הוא לא קשה מידי דדילמא פקיד לי' קודם שנשתעבד לוי לראובן כגון שלוה לוי משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן ודלמא קודם שלוה שמעון מראובן א"ל לראובן שטר שיש לי על לוי פרוע הוא שאז הי' נאמן. ולפ"ז אם שטרו של ראובן מוקדם לשטרו של שמעון א"צ ראובן לישבע שלא פקדני שמעון והי"א אלו אמרו דבריהם היכא שאין ידוע שהלואת ראובן קודמת: ונ"ל שגם בעל העיטור אינו חולק על זה ומ"ש הבעה"ת והטור שהבעל העיטור לא כתב כן לא ירדתי לסוף דעתם וז"ל בעה"ת שם בשער נ"א סוף חלק ב' ואיכא מאן דאמר המלו' הראשון נשבע שלא פקדני המלו' השני וגובה כו' וכל זה כתב הרב בעל העיטור דהאי סבר' בתרא ליתא וכמו שאני עתיד לכתוב למטה מזה בענין מכירת שט"ח עכ"ל ולמט' בענין מכירת שט"ח בסוף חלק ז' כתב וז"ל ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדני מוכר ונוטל כדתנן משביע הוא את יורשיה ואת הבאין ברשות' ועל זה כ' הרב רבי יצחק בעל העיטור מסתבר' דהאי סבר' בתרא ליתא דהתם על שמא הוא אבל הכא ברי קא טעין לי' ועוד דשבוע' לבטל' היא שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע הלכך אי לא בעי מלוה לאשתבועי חייב מדינ' לשלומי ואי מית והיורשי' לא בעי לאשתבועי חייבים לשלם עכ"ל בעה"ת שם (ומביאו ב"י לעיל סי' ס"ו סעיף י"ד) ודברי בעל העיטור הם בספר העיטור באות מחיל' דף צ"ג ע"א ע"ש ולפע"ד נראה דדוקא התם קאמר הב"ה מטעמא דכיון דברי קטעין להו ואי הוה מודו הוא או היורשים הי' פטור לכך צריכים המוכר או היורשים לישבע משא"כ הכא דאף דהי' הוא או היורשי' מודו לא נפטר בכך וכמ"ש א"כ שבועתם אינו מעלה ומוריד וכיון דמלוה ראשון בע"ד דידיה הוא צריך הוא לישבע. גם מ"ש ועוד דשבוע' לבטלה היא כו' לא שייך כאן דבשלמא התם כיון שיש בידו שטר כתיבה ומסיר' מן המוכר והשטר כתיבה מקוים בידו מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע והיינו שכתב הב"ה שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע ר"ל שטר כתיבה של המוכר שכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית בי' (ודלא כבעל גי"ת שם דף שי"ב ע"ב שפי' שהשטר שקנה כיון שהוא מקוים הוא בחזקתו ואנן סהדי דאין אדם לוקח שטר מחבירו אא"כ חוקר ודורש היטב ודאי אמר לו שאינו פרוע כו' ולא דק) וזה ל"ש כאן ועוד נראה דכיון דהכא שלוי אומר שפרע לשמעון ואין ראובן יכול לגבות מלוי אלא בשבועה כדין טורף וכמ"ש הרמב"ם ספ"ב מה' מלוה והסמ"ג והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ה' וא"כ צריך לישבע ראובן על שטרו שאינו פרוע מתקנתא דרבנן כיון דאית ליה פסידא ללוי אם יפרע וכמש"ל ס"ק ה' באריכות כדין הבא ליפרע מלקוחות אע"פ שאין לוי טוען ברי כדין כל טורף שצריך לישבע אע"פ שאין הנטרף טוען ברי א"כ צריך לישבע ג"כ מצד גלגול שלא אמר לו שמעון קודם שלוה ממנו ששטר זה פרוע הוא או שאינו יודע הוא בעצמו ששטר זה פרוע כן נ"ל עיקר בדין זה וגם הבעל העיטור אינו חולק בזה מטעם שכתבתי:

א

חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים. משמע מלשון בעה"ת והמחבר שחוזר על נכסים של עצמן כיון שהם גורמים היזק מחמת שאין רוצים לישבע וחייבים מדינא דגרמי לשלם מנכסים כדין יורשים שמחלו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב וכ"כ בסמ"ע ס"ק י"ב שיש מפרשים דברי הבעה"ת והמחבר כן וכן. הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג וכן מוכח דעת בעה"ת ממ"ש בס"ק שאח"ז ע"ש ודלא כהסמ"ע שדחה כל זה משום דא"כ קשה מ"ש הבעה"ת והמחבר אח"כ ואם אין להם נכסים כו' וא"כ ר"ל משל עצמן וא"כ קשה מאי אריא דאין להם נכסים אחרים משל עצמן הא אפי' יש להם נכסים משל עצמן כיון שטוענים שאין יכולים לישבע דהיינו מפני שאומרים שידעו שנפרע השט"ח ג"כ אינו חוזר עליהן עכ"ל ולק"מ דאף שאומרין שידוע להם בבירור שהוא פרוע חייבים לשלם מדינא דגרמי כיון שבדבורם מפסידים השטר וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג גם מ"ש הסמ"ע ועוד בלאו הכי נמי אף שגרמו היזק אין מחויבים לשלם מכיסם ויש ללמוד זה מק"ו ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ק"ז סעיף ח' שאם מכרו היורשים מטלטלים של אביהן אף שמשועבדים לב"ח בתר תקנת הגאונים ודמי המכירה עדיין בידם אפ"ה אין הב"ח גובה מדמי המכירה ואע"ג שגרמו לו היזק ובמכרו קרקעות יש פלוגתא והשט"ח כמטלטלי הוא כמ"ש הטור לעיל סימן ס' ובסי' ק"א ובמטלטלים כ"ע מודו דא"צ לשלם מה שהזיקו עכ"ל ול"ק מידי דהא תשובתו בצדו בטור שם אע"פ שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמי אדאוריית' עכ"ל וזה ל"ש. כאן שהפסידו השטר שהוא לגמרי מדינא דאורייתא של ראובן ומ"ש הסמ"ע דהשטר הוי כמטלטלי דיתמי ליתא דהא בפ' כל שעה (פסחים דף ל"א) אמרי' להדיא יתומים שגבו קרקע בחובת חביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכמאן דקני יתמי נכסי ממטלטלי דאבוהון דמי ומשני משום דמשועבד לי' מלוה שני מדר' נתן אלמא דלא חשיב האי שטרא כמטלטלי דיתמי אלא כיון דמשועבד לי' מדר"נ ה"ל כדילי' והרי זה דומה למי שהפקיד מטלטלי ביד אביהן ומכרו היתומים אותן מטלטלי' שהופקדו שחייבים לשלם המעות להמפקיד כיון דהנהו מטלטלים דידיה נינהו והוא הדין הכא וגדולה מזו נ"ל דאפי' להרא"ש דס"ל דבמכרו קרקעות של אביהן דפטורים מודה הכא דדוקא התם כיון דאין על הקרקעות רק שעבוד וקי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוי כמו גרמי דגרמי דמזיק שעבודו של חברו גופיה אינו חייב אלא מדינא דגרמי והיינו כשחפר בה בורות שיחין ומערות שעשה בה מעשה בידים אבל כשמכרו דה"ל גורם לגורם לא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע כלום אבל פשיט' דהמוכר קרקע של חבירו שהוא שלו לגמרי דמודה הרא"ש דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום כיון דהקרקע הוא של חברו לגמרי דהא אמרי' להדיא בש"ס פרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ו) (ודף קי"ז) וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סי' שפ"ח במוסר קרקע של חברו דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום וא"כ ה"נ כיון דהוי כמו שלו לגמרי דהא מהאי טעמא אמרי' בש"ס פרק כל שעה שם דלא שייך כאן לו' בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כיון דמשועבד ליה מדר"נ א"כ כשגורמי' להפסיד את שלו חייבים לשלם לו מדינא דגרמי מנכסיהס והרי זה דומה ליורשי' שמחלו שט"ח של אביהן לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב דמשלמי' מנכסיהם אע"פ שלא קלקלו בגוף השטר כלום כיון שקלקלו השטר שהוא לגמרי של הלוקח שקנהו בכתיבה ומסירה וה"ה הכא. ועוד ק' לפי' הסמ"ע דאם יש להן נכסים של אביהן היאך מוציאים מלוי מדרבי נתן ומ"ש בסמ"ע דמיירי שהנכסים הם במ"א הוא דוחק דה"ל להבעה"ת ולהמחבר לפרש כן ועוד שהרי הבעה"ת לא הזכיר שם דכשיש לו נכסים במדינה אחרת מוציאים מלוי מדר' נתן בשלמא מחבר אפשר לדחוק ולומר כך אמ"ש לעיל סעיף ב' אם יש לו במדינה זו נכסים כו' אבל הבעה"ת אפי' תימא דס"ל הכי מבחוץ מ"מ כיון שלא הזכיר שם חילוק זה דמדינה זה ומדינה אחרת היאך נאמר דכאן מיירי ביש לאביהן נכסים במדינ' אחרת אלא ודאי כדפי' דחוזר עליהם על הנכסים של עצמן: מיהו לפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז אין נפקותא כאן בדין זה דהא לעולם גובה מלוי מדר' נתן אפי' אין היורשים רוצים לישבע אך נפקא מינה בדין זה במוכר שט"ח לחברו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעי לי יורשים ואינם רוצים לישבע שמפסיד הלוקח בכך ע"י טענותיהם במה שאין רוצים לישבע וחייבים לשלם ללוקח מדינא דגרמי כל מה שהי' שוה השטר מנכסים שלהן של עצמן אף שלא הניח להן אביהן נכסים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג ודלא כהסמ"ע שם ס"ק מ"א וע"ש:

א

הרי אלו נשבעים היסת כו'. כ"כ הטור וכתב ב"י שהם דברי בעה"ת שער נ"א ולא נהירא לי דין זה גם בבה"ת ליתא כהאי לישנא רק איתא שם בשער נ"א סוף ח"ב ואם אין להם נכסים וטוענים שאין יכולים לישבע שבועה זו הרי הם נשבעים שאין בידם במה לפרוע חוב מורישם עכ"ל ונ"ל דאין ר"ל דנשבעים היסת אלא ר"ל דנשבעין שבועת אין לי כדלקמן ר"ס נ"ט דמי שטוען אין לי נשבע בתקנת הגאונים בנק"ח והזכיר הבעה"ת שבוע' זו בריש שער ב' ואע"ג דכתב שם בשער ב' דביורש לא התקינו שבוע' זו כדלקמן סי' ק"ז ס"ב היינו בחוב של אביהן אבל בחוב של עצמן פשיטא דחייבים לשלם מנכסיהם ולא שייך כאן דין יורש וא"כ הכא כיון שאין רוצים לישבע וגורמים בזה היזק למלוה וחייבים מדיני דגרמי לשלם מנכסי עצמן וכמ"ש בס"ק שלפני זה א"כ פשיטא דצריכים לישבע שבועת אין לי כשאר טוען ונטען כן נ"ל ברור דעת בעה"ת. ואע"ג דלפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז לא נ"מ כאן בדין זה כלום דאף שאין רוצים לישבע גובה ראובן מלוי מ"מ [נ"מ] בזה במוכר שט"ח לחבירו לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו כשאין יורשי המוכר רוצים לישבע שבועה שלא פקדנו אבא דצריכים לשלם ללוקח מנכסים של עצמם וכמ"ש שם בס"ק נ"ג אם טוענים שאין להם במה לשלם נשבעים שבועה שאין לי בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל:

א

אינם יכולים לדחותו. וכ"ש שלוי א"י לדחותו ועיין עוד לקמן סי' קי"ח סעיף כ"א:

א

אם אין תנאי זה מפורש בשטר גובה ראובן ממנו. דאפילו הרויח לו שמעון זמן לאו כל כמיני' כיון שכבר נשתעבד לראובן מדר' נתן ואינו נאמן שקוד' ההלוא' התנ' עמו כן אבל כשתנאי זה מפורש בשטר מועיל כי לכתחל' הי' יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצה וכבר נתבאר זה לעיל סק"י וי"ב ע"ש:

ב

דינים העולים מסימן זה
א) ראובן שנושה ממון בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנים לראובן שנשתעבד לו מן התורה מדרבי נתן שדורש כן מדכתי' ונתן לאשר אשם לו לא שנא נתחייב לו כבר לשמעון או אח"כ ואין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ כיון ששני הלוים מודים כל א' למלוה שלו בכל ענין שיתחייב לו בין דרך הלואה או פקדון או ניזק או שכירות או גזל או מוסר או דרך מקח וממכר ואפי' בחוב דרבנן ואין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב שאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעונם שייך דין זה חוץ מהענקה ושאר מילי דצדקה אין מוציאין מהן מדר' נתן. וכן במשכון של עכו"ם שייך דר' נתן רק שניתן לו קרן ורבית שעלה עליו או שיעלה עליו לזמן קצוב שביניהם וגובה חובו מן המותר אם אין לו חשש סכנה מן העכו"ם:

ג

ב) הא דר' נתן היינו אפי' יש לו נכסים לשמעון נשתעבד לוי מן התורה ולכן אם לוי רוצה לשלם ואין לו הפסד בזה אפי' יש לשמעון זבורית וללוי בינונית מוציאין מלוי לראובן וכן אם אין לשמעון מעות רק קרקע או מטלטלין מוציאין מעות מלוי ונותנים לראובן והבית דין מחייבין להזדקק לו לעשות לו דין דר' נתן אבל אם יש הפסד ללוי כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה או שאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לאיזו זמן יותר ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאין מלוי בעל כרחו אא"כ אין לו נכסים כלל לשמעון דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובין מתקנת חכמים במקום שיש בני חורין ואז צריך ראובן לישבע שבועה חמורה על שטרו שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע או לא כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה ודוקא שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה ואע"פ שיש לו נכסים במדינה אחרת אבל אם יש לו במדינה זו נכסים אין מוציאין מדר' נתן ואם אין שמעון כאן ממתינין עליו שיעור הראוי כדלקמן סי' ק"ו:

ד

ג) כשאין לשמעון נכסים צריך להטריח להוצי' מלוי לשלם לו לראובן אא"כ רוצה ליתן השטר בגוביינא לראובן בשומת בית דין וע"ל סי' ק"א ס"ה:

ה

ד) אם מה שיש ביד לוי הם מעות פקדון מיציאין ממנו מיד אע"פ שיש לשמעון מטלטלי או קרקע וכן אם הפקיד אצלו מטלטלין מוציאין ממנו אף שיש לשמעון קרקע אבל אם השאיל לו שמעון או השכיר לו אין מוציאין ממנו קודם שכלה זמן השאלה או שכירות אע"פ שאין נכסים לשמעון וכן אם היה חייב לו מעות בשטר שהלוה לו מתחלה לזמן איני חייב לשלם קודם הזמן ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מוציאין מיד שכלה הזמן אע"פ שיש לו נכסים ובהלואה אין מוציאין שיכול לוי לומר כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לו נכסים לשמעון אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אגב קרקע מוציאין מנוי אפי' קודם הזמן כלים שהשאיל או השכיר לו כשאין לו נכסים לשמעון אבל מעות הלואה אין מוציאין דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סי'. ומי שהלך למ"ה והשאיל כלים לאחר לזמן אין מוציאין ממנו מדר' נתן למזונות אשתו ואע"פ ששעבד לה מטלטלי אגב קרקע למזונותיה דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים וכל זה מדינא אבל האידנא נהגו שאין שעבוד מטלטלי אג"ק מועיל להוציא מיד אחרים וכאלו לא שעבד דמי וכדלעיל ריש סי' ס':

ו

ה) אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו הזמן לאחר ההלואה כיון שכבר נשתעבד לראובן בשעת ההלואה מדר' נתן וכן אם אמר שטר אמנה או פרוע או שום דבר בעולם המבטל את השטר אינו נאמן ואין חילוק אם יש נאמנות בשטר או לא ואף שלוי טוען ישבע לי שמעון ואינו רוצה לישבע ומודה אינו נאמן כפי מה שנתבאר לעיל סי' מ"ז ואפ' לא נודע בשעה שמחל לו או אמר אמנה או פרוע שחייב לראובן או שהיה לו אז נכסים ואח"כ נודע שאז היה חייב לראובן בטלה מחילתו והודאתו למפרע כשאין לו עתה נכסים לפרוע לראובן אבל אם יש לו נכסים לשלם אפי' זבורית אין מוציאין מלוי בעל כרחו וכמו שנתבאר בסעיף ב' ואין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבודא דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגביה עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתובה שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדר' נתן אבל אם מכרה הכתובה לאחרים ואינה חייבת לאחרים או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלואה או שהגבהו לו ב"ד הכתובה בשומא בדמי החבלה או ההלואה יכולה למחול וכן שמעון שהיה חייב לראובן ומכר לו ש"ח על לוי וקבל ראובן הש"ח בדמי חובו או שהגבה לו ב"ד החוב בשומא בדמי חובו יכול אח"כ שמעון למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה או גבה ראובן הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הז"פ של הש"ח כיון שעדיין חייב לראובן. ואם אחר שנשתעבד לוי לראובן מדר' נתן פרע לשמעון וידע שהיה חייב לו ושאין לו נכסים צריך לחזור ולפרוע לראובן אבל אם טוען לא ידעתי ופרעתיו פטור ואין משביעין אותו כיון שראובן אינו יודע אם פרוע או לא (אחר שידע) רק מחרים עליו סתם. מי שעכבו ב"ד ממונו ביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא הבעל חוב ממה לגבות חייב הנפקד ליתן לבעל חוב:

ז

ו) אע"פ שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי מוחזק בהכי עד שיתברר ששמעון חייב לו:

ח

ז) מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא ישבעו לי היורשים ואינם רוצים לישבע ומודים לו אינו כלום אלא נשבע ראובן שלא פרע לו שמעון כדין כל טורף וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול גם כן שלא אמר לו שמעון שפרע לו לוי:

א

(סעיף ה') אין שמעון יכול למחול כ"כ הטור וק' דהא בפרק קמא דכתובות דף י"ט הקשו התוספת על מ"ש התלמוד האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן אם חב לאחרים ולהמניה במגו דאי בעי מחיל ותירצו דאין רוצה להפסיד חובו לגמרי ש"מ מזה דאי בעי מצי מחיל וכן כתב הרא"ש שם והאיך פסק הטור נגד אביו ולא הביאו ונ"ל דשם מיירי על הדרך שכתב ב"י בשם הרא"ש בת' דלא משתעבד לוי לראובן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו ולא מהני מה שראובן מודיע ללוי ואם כן אפשר למצוא בנדון זה דיכול שמעון במחול ללוי בשעה שאומר אמנה הוא זה כגון שלא נתברר עדיין בב"ד רק שהמלו' צווח ואומר שהוא רוצה לברר ששמעון חייב לו והולך ומברר נמצא דבאותה השעה יוכל למחול כיון שעדיין לא נשתעבד לראובן ואפ"ה מה שאומר אז שטר אמנה אינו נאמן כיון דאח"כ איגלאי מילתא למפרע שנשתעבד לראובן כן נלע"ד:

א

בכל ענין שיתחייב ואם מסר לחבירו ויש לו מעות ביד חבירו אי מוציאין ונותנים לנמסר בזו דעת רבינו שמחה דלית גבי' דינא דר"ן ופי' מהרש"ל טעמו הואיל ודינא דגרמי מדרבנן לא עשו בו דר"ן ולפ"ז תלי' במחלוקת הפוסקים אי דינא דגרמי דינא או קנסא דרבנן והש"ך חולק דמה בכך דהוי דרבנן כל דתקנו רבנן כדאוריי' דיינין לי' ואף בזו שייך דר"ן ועיי' מש"ל ס"ק י' דיש לדין זה ראיה מגמרא ולא עינה ר"ש מלבו:

ב

בין דרך הלואה וכו' הטור ומחבר כתבו כל הדרכים אבל העלימו תחת לשונם אם הוא נתן לו דרך מתנה אם יתחייב מדר"ן כי בבעה"ת הבי' דעת רבוותא דס"ל במתנה לא שייך דר"נ ולכאורה מורים כן דברי הרא"ש בב"ק בפרק החובל באשה שחבלה דפגיעתן רעה ופריך הגמ' ותזבן כתובתה בטובת הנאה ומשני הגמ' כל לגבי בעל וודאי מחלה וכו' וכתב הרא"ש דווקא דל"ל נכסי מלוג וצ"ב אבל אי' לה תזבן אותם בטובת הנאה. והקשה הש"ג ומעדני מלך הא נכסי צ"ב אין לה אלא חוב בעלמא על בעלה ולמה לא תהיה יכולה למחול כשאר חוב וא"כ הדר כל לגבי בעל וודאי מחלה והמעדני מלך חשב לתרץ דלמה תמחול הא תצטרך לשלם מדינא דגרמי משא"כ כתובה שפיר תמחול דהא אסור לדור בלי כתובה חדשה ויכתוב לה הבעל כתובה חדשה ואין כאן הפסד. ודבריו אין בהם ממש דהא הרא"ש גופיה הקשה אח"כ איך תמחול הא תצטרך לשלם ולדבריו הא כבר מיושב בדברי רא"ש דכיון דכותב לה כתובה אחרת אינה מפסדת ואינה חוששת למחול ועוד הא דעת הרא"ש כמ"ש הטור בשמו דאינה משלמת מדינא דגרמי רק כפי הדמים שקיבלה ולא כל דמי השוי' וא"כ אף בנצ"ב תערים למחול ואינה משלמת רק כפי דמים שמכרה והעודף ירוויחו היא ובעלה כמ"ש התוס' שם להדיא דלפי' ר"ת דס"ל דאינה משלמת רק דמים שקיבל' ניחא והיינו מטעם שכתבנו דמרווח' וכ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ להך סברא דתמחול ותחלק העודף עם הבעל וגם הרגיש המע"מ גופיה דאח"כ באשה שחבלה בבעלה אמרינן בגמרא דמיירי דלא נפישה כתובתה משל תורה ומבואר הא לעיל אם חבלה באחרים יתכן אף דנפישה ומ"מ לא מצי' למכור העודף דתמחול לבעל ולסברת המע"מ אף באחרים תמכור העודף דלא תמחול דצריכה לשלם והבעל א"צ לעשות לה כתובה חדשה על תוספת כתובה. ועוד קשה הא כ' הרא"ש בתשובה כלל ל"ה סי' ז' והביאו הב"י א"ע סי' צ"א ע"ש מי שנתן לאשה סבלונות והיא אבדן ומעלה בו וניסת לאחר כ' הרא"ש דאע"פ שיש לה על בעלה הזה שטר נדוני' אין לומר למוכרו בטובת הנאה ולשלם דמי סבלונות דכל לגבי בעל וודאי מחלה ע"ש והא נדוני' דמי לנצ"ב ומ"מ כתב הרא"ש דתוכל למחול וחוששין לה וזהו דלא כמע"מ והנה לקמן בסי' תכ"ד דהביא הטור דעה זו בחבלה ויש לה נצ"ב או נכסי מלוג דתמכור בטובת הנאה עמד בזה הדרישה ותי' דמיירי דהם בעינם ולא הבנתי דמה בכך מ"מ הם ברשות בעל לגמרי דקיי"ל מלוה לא ניתנה לחזרה כלל ואפילו בעין ואי כוונתו למ"ש הטור בא"ע סימן קי"ח כמו שכתב בפרישה הא שם מיירי דרשות בידה לתבוע מבעלה כל עת שתרצה וא"כ מה צורך למכור בטובת הנאה הב"ד כופין לבעל לשלם מדר"נ כמ"ש הרא"ש להדיא בתשובה דסבלונות הנ"ל ולכן צל"ע דברי הרא"ש והטור.
ומה שנראה כי בלא"ה יש חזרה בדעת הרא"ש דבפ"ב דכתובות ס"ל לרא"ש דבדר"נ מצי למחול ואולם בתשובה פסק דא"י למחול ש"מ דחזר בו והטור הסכים לדברי התשובה ש"מ דקים לי' דהוא אחרונה ולכן נראה כי הך דב"ק הוא לפי מסקנא דא"י למחול והך בתשובה כלל ל"ה נשנית קודם חזרה ולכך לא הביא הטור בשום מקום תשובה הנ"ל. ופירושן של דברים כך דהא הרמב"ן ור"ן הקשו במה דאמרינן שם ותזבן לנחבל גופיה ומשני גמרא כל לגבי בעל וודאי מחלה והוי אטרוחי הא לנחבל משתעבד מדר"נ ובדר"נ לא מצי למחול ועיין בר"ן מ"ש בדוחק והנה בגוף כתוב' נראה דס"ל לרא"ש דלא שייך דר"נ כל זמן שהיא יושבת תחת בעלה ולא מטעם הר"ן רק דכך היא התקנה כשתקנו כתובה מדרבנן דהא עיקר ענינו של ר' נתן הוא ראובן שהלוה לשמעון ושמעון ללוי עיקר ב"ח של לוי הוא ראובן והוא בעל דברים דידי' ואין שמעון יכול למחול כי שעבודו דגוף של הלוה השני משועבד למלוה הראשון ופסק בש"ע סעיף ג' דאין שמעון מחויב כלל לגבות מלוי רק לוי הוא לוה של ראובן המלוה ועיי' מש"כ שם וא"כ לפ"ז אי נימא ברשה שיושבת תחת בעלה וחייבת לאחרים דנשתעבד הבעל מדר"נ א"כ נסתלק' האשה והרי הבעל חייב למלוה ההוא וא"כ הרי הוא בלי כתובה אף דלא קלה להוציא כמ"ש התוס' ב"ק שם דלכך א"א לכתוב שטר בשם אחר משום דאסור להשהות הואיל ואין כתובה בשם אשה וה"ה לדר"ן ועיין לעיל סי' ס"ו בתומים שכתבתי כן לתרץ דברי רא"ש במ"ג ונכון וא"כ א"א שתחול בכתובה דר"נ כ"ז שהיא יושבת תחת בעלה דהן אמרו בתקנה שיש לה כתובה והן אמרו דלא יחול כלל מדר"נ והא דאמרינן גבי מי שהיה נושה באחיו ומת וכו' דאף בכתובה שייך מדר"נ שם מלוה ראשון היא האשה שתובעת כתובה ופשוט. אך תינח בגוף כתובה תוס' מה א"ל ובגמרא בחבלה באחרים משמע אפילו נפישה כתובה משל תורה פגיעתה רעה ושם קשה דתזבן לנחבל וא"א למחול מדר"נ וצ"ל דס"ל לרא"ש במתנה לא שייך דר"ן ותוס' כתובה היינו מתנה גמורה ולק"מ אך תינח תוספת אבל נדוניא שהוא נכסי צ"ב הוא חוב גמור א"כ חל מדר"נ וא"א למחול וא"כ הרי קושי' הרמב"ן כראי מוצק דתזבן לנחבל ואי אפשר למחול ולכך כתב הרא"ש והטור לקמן דתזבן נכסי צ"ב. והא דמשמע מטור דתזבן לאחר ולפמ"ש אין תקנה שלא תמחול רק אם תזבן לנחבל גופיה הא לא קשי' דאף דתזבן לאחר הא יכול הנחבל ליתן לאחר חובו ע"י מעמד ג' או דכופין לאשה לכתוב לנחבל שטר והנחבל ימכור להקונה כתובה בטובת הנאה וא"כ הקונה בטוח דאין יכול למחול דהא משתעבדה ליה מדר"נ ובגמרא דאמרו תזבן לנחבל היינו נחבל דיש לו כח מנחבל דמ"ש נחבל גופיה או באי כחו ולזה נתכוון הטור והרא"ש וזה ברור ונכון לדינא. משא"כ הך בתשובה כלל ל"ה נישנת קודם חזרה דס"ל לרא"ש בדר"נ יכולה למחול. ולכך כתב דאין תקנה למכור שטר נדוניא דכל גבי בעל וודאי מחלה וא"ש. וא"כ מוכח מהרא"ש וטור דס"ל במתנה לא שייך מדר"נ כי בזה מיושב כל הנ"ל בדברים נכונים וברורים וכן משמע מסמ"ע ס"ק ב' דמתנה לית ביה מדר"נ ע"ש ולכן לדינא צ"ע:

ג

בין דרך שכירות רבים תמהו על הרמב"ם דבגמ' פ"ק דקדושין אמרינן מאן דאית ליה דר"ן א"כ הא דכתב בהענקה תעניק לו אתא למעט לו ולא לב"ח אבל מאן דבעלמא ג"כ לס"ל דר"נ א"כ לו אתי' פרט למוכר עצמו דאינו מעניקו והרמב"ם פסק כר"נ ומ"מ פסק דמוכר עצמו אין מעניקין וארכבי' אתרי רכשי' וביחוד דפסק ג"כ לו ולא לב"ח דכתב להדיא דאין לב"ח כלום בהענקה ותי' הש"ך וכן יתר מחברים דס"ל לרמב"ם דאין ענין זה לזה דאף דקיי"ל דר"נ מ"מ לא צריך קרא למעט בהענקה הב"ח דה"ל רק בתורת חנינה וצדקה ובסמ"ע כתב בתורת ויתור ומתנה. ובזה לא שייך דר"נ וא"כ לו אתי' למעט מוכר עצמו וזה שרש תי'. ונכון בסברא אלא דעדיין קשה כיון דבתלמודא השוה דבריו להדדי ואמרי' דתליא אם איתא לדר"נ או ליתא איך נחדש סברא מה דלא סבירא ליה לגמרא כלל ומה נדע אשר לא ידעו. ונראה ליישב באופן זה דוודאי יש לחלק בשאר דברים וודאי נשתעבדו נכסי הלוה אחרון א"כ הואיל המלוה שלו חייב לראשון נשתעבדו נכסי הלוה השני למלוה הררשון כמו אלו מכר המלוה השני חובו לראשון דנשתעבדו נכסי הלוה אחרון לראשון כנודע ואף בשעבוד דעדיף ממוכר ולכך מוציאין מזה ונותנים לזה אבל בהענקה אף דכופין בב"ד לכך מ"מ לא נשתעבדו נכסי האדון לעבד בכך רק מצוה היא ואקרקפתא דאדון מונח לקיים המצוה וא"כ לא שייך דר"נ כי מה שעבוד יש כאן שישתעבד לראשון ודנימא דגוף האדון יתחייב למלוה של עבדו זה לא מצינו ומהכ"ת נימא כן ולא איצטרך למעט זה כיון דלא מצינו ראי' דנימא כן אך תינח למ"ד ש"ד אבל למ"ד לאו דאורייתא א"כ בכל דוכת' לא נשתעבדו נכסים רק פריעת ב"ח מצוה ואקרקפת' דלוה מונח כמבואר בגמ' דכתובות לר"פ לדידך דס"ל פריעת ב"ח מצוה ומ"מ דרשינן דר"נ מאשר אשם לו א"כ צ"ל דשעבדה תורה קרקפת' דלוה השני למלוה הראשון ועיין חדושי רשב"א סוף קדושין דכתב כן להדיא למ"ד שעבוד' ל"ד. ולפ"ז שוה בזה הענקה דג"כ מצוה אקרקפת' דאדון וג"כ כופי' לקיים מצוה כב"ח א"כ לולי דכתב לו למעט שפיר יש לדמותו לשאר ב"ח דקרקפתא דאדון משועבד למלוה של עבד וא"ש. דכל סוגי' הגמרא שם בקדושין אזלא אליבא דאביי דאביי הוא דחדית לן דכ"ע ילפינן ג"ש שכיר שכיר רק נחלקו אי דרשינן לו ולא לב"ח ופליגי בדר"נ דזולת אביי ה"א דנחלקו אי ילפינן שכיר שכיר ואביי לשיטתו דס"ל שעבוד' לאו דאורייתא וכמ"ש התו' בגיטין דף נ' להדיא ע"ש א"כ שפיר דמי הענקה לשאר ב"ח אבל לפי דקיי"ל דלא כאביי דש"ד א"כ לא דמי הענקה לשאר ב"ח ולא בעי לו למילתא דר"נ וע"כ לו ולא למוכר עצמו ומ"מ הדין דאין לב"ח בהענקה נשאר וא"ש ויפה פסק הרמב"ם. ואופן השני בשנבין עוד קושיא דלפי מה שנראה מדברי רמב"ם הא דאמרי' בהענקה לו ולא לב"ח היינו אפי' כבר גבה העבד הענקה אין לב"ח זכות בו וכ"כ הש"ך דהרמב"ם מדמה הענקה כמו מעות מעשר עני דפסק דאין נותנים ממנו לב"ח והיינו ע"כ בשכבר הגיע ליד עני דמקדם הוא ממון שאין לו תובעי' ופשוט וכן דייק מהרי"ט בחדושיו לקדושין מן לשון הרמב"ם דכתב הענקת עבד לעצמו ולא לב"ח דמורה אפילו במטו לידו וכן דייק בעל משנה למלך מפי' המשנה לרמב"ם פ"ק דקדושין דכ' והענקת עבד לעצמו ואין לב"ח שום זכות בו ולא יגבה חובו מזה וכולם תמהו א"כ הוא איך תלי' זה בדר"ן דכל ענינו של ר"נ הוא להוציא מיד לוה שני למלוה ראשון אבל אם כבר גבה מלוה שני חובו פשיטא דמלוה שלו גובה ממנו ואילו בהענקה אף דגבה אין מוציאין א"כ פשיטא דאיצטרך לו ולא לב"ח לכ"ע. וצ"ע לכאורה כי כל מ"ש הכל דוחק ולכן נראה ג"כ דהא דאמרי' לרמב"ם אפי' גבה אין לב"ח של עבד בו היינו דיהיה ב"ד יורדין לנכסים וליטול ממנו הענקה ולפרוע לב"ח זה לא עבדי' וכמ"ש הבעל משנה למלך דלא נשתעבד כלל לב"ח אבל וודאי חיוב על עבד לצאת ידי פרעון אם יש לאל ידו יותר מכדי סידור פרעון חוב דמ"ש אם הגיע לו ממקום זה או ממקום אחר סוף סוף פריעת ב"ח מצוה ואם יש ביכולתו מקום לפרוע למה יחדל לפרוע וזה פשוט. ולפ"ז בשלמא למ"ד שעבודא דאורייתא ומפקינן מיניה נכסים דמשעבדי למלוה כמבואר בגמ' סוף ב"ב שפיר י"ל הענקה מיעטה תורה לו ולא לב"ח דלא נשתעבדו ולא נחתינן לנכסיו ואין ממשכנים בו משא"כ למ"ד שעבודא ל"ד בכל דברים ולא נחתינן לנכסיו דלא משתעבדו כלל רק אקרקפתא דלוה מצוה לפרוע וכמ"ש רש"י בכתובות ורשב"ם שילהי ב"ב ע"ש וא"כ אמאי אתי' לו ולא לב"ח לגוף הענקה דלא ישתעבד א"צ קרא דכל דוכתי' לא משתעבד ואקרקפתא דגברא של עבד וודאי הוא דמשתעבד דהא ב"ח הוא ופריע' ב"ח מצוה וע"כ דאתי' דאדון שלו אינו משועבד לב"ח של עבד וא"כ תליא אי בעלמא הלוה השני משתעבד דהיינו דר"נ וא"כ א"ש אביי דס"ל של"ד כמ"ש א"כ שפיר תלי' הך דלו ולא לב"ח לפלוגתא דר"נ וחכמים וכמ"ש אבל לפי דקיי"ל ש"ד ופי' לו ולא לב"ח אתי' כמשמעותו דאף דהענקה ביד עבד לא משתעבד לב"ח א"כ לא תליא כלל בהך דר"ן דאף דאי אין הלכה כר"נ מ"מ דרשינן לו ולא לב"ח כמ"ש הרמב"ם. והיינו אפילו גבה ומחלקותם תליא אי דרשינן ג"ש דשכיר שכיר או לא וקיי"ל דלא דרשינן שכיר שכיר ולכך אין למוכר עצמו הענקה וכמ"ש הריטב"א וא"ש ודברי הרמב"ם ברורים ומיושבים על נכון:
ועוד י"ל בישוב הקושי' ראשונה של הש"ך ומחברים והוא דבהך דפליגי ר"ן וחכמים אי מוציאין מזה ונותנים לזה הקשו מ"ט דרבנן הא הוי הפוכי מטרתי דאם יגבה המלוה השני יוציאו מידו המלוה הראשון וא"כ למה לנו חרדה זאת תיכף יגבה מיד לוה השני ותי' דרבנן ס"ל לא אמרינן הפוכי מטרתי ל"ל ויכול השני לומר לאו בעל דברים דידי את ור"ן הוא דס"ל הפוכי מטרתי דחדית לן הכתוב ונתן לאשר אשם וכו' וכן כתב הרשב"א פ"ק דקדושין אבל בסוף קדושין משמע דס"ל באמת בחיים לא נ"מ דמ"ש הא הוי הפוכי מטרתי רק נ"מ לאחר מיתה דיתומים שגבו קרקע דבעל חוב חוזר וגובה מהם הטעם משום דמשתעבדי מדר"ן כדאמרי' בפ"ב דפסחים אבל לולי כן הוי טעני יתמי אנן זביננן קרקע ומה לך בו וא"כ נ"מ טובא בין רבנן לר"נ. והנה לתי' זה בחיי' אף לרבנן פשיטא דמוציאין א"כ בעבד עברי דחי אין כאן מחלוקת בין רבנן לר"נ ואיצטרך לכ"מ אף לרבנן לו למעט ב"ח דאין מוציאין ואי ק' באמת הטעם למה צ"ל כמ"ש דאפילו בא ליד עבד אין לב"ח זכות בו ולא ק' אפוכי מטרתי וע"כ צ"ל מאן דס"ל במוכר עצמו אין מעניקין לא מלו קדרש רק לא ילפינן שכיר שכיר כנ"ל. אבל לתי' הא' דאף בחיי' לא ס"ל לרבנן אפוכי מטרתי שפיר י"ל דהך תנא דס"ל מוכר עצמו אין מעניקין ס"ל כרבנן ובכל דוכתי' אין מוציאין ומסתבר למדרש לו ולא למוכר עצמו והנה א"ש דאביי לשיטתו דס"ל בפ"ב דפסחים למפרע גובה ולדידי' יתומים שגבו קרקע לכ"ע ב"ח גובה אפי' דליתא לדר"נ כמבואר שם בגמרא א"כ ל"ל תי' השני דנ"מ לאחר מיתה וצ"ל דפליגי בחיים ולא ס"ל אפוכי מטרתי וא"כ שפיר י"ל דהך לו ולא למוכר עצמו תליא במחלוקת רבנן ור"נ וכמ"ש אבל לפי דקיי"ל מכאן ולהבא גובה וכללא בכל הש"ס אפוכי מטרתי כמ"ש הרשב"א דסוגי' דגמרא סוף כתוב' משמע דלית בהו מחלוקת אמרינן דלאחר מיתה פליגי א"כ לכ"ע איצטרך לו ולא לב"ח דבחיי' ליכא מחלוקת כלל וע"כ צ"ל דמאן דס"ל אין מעניקין למוכר עצמו משום דלא יליף שכיר שכיר והן הן דברי הרמב"ם וא"ש ודוק.

ד

ורבית שעלה עליו דעת הש"ך סק"ד ויותר באריכות לעיל סי' ע"ב ס"ק קס"ב דאם קצב עם הגוי רבית על שנה והשכינו על שנה אף דיכול הגוי לפדותו ולסלקו ת"ז ויפסקו הרווחים מ"מ זוכה ישראל ברבית עד זמן שהשכינו ולא נר' כן דכל ראיית רשב"א בתשובה מהך דהכותב לבת אשתו לזונה ה' שנים דניזונת מנכסים משועבדים ומה ראיה יש אם ביד הגוי לפדותו ת"ז ומ"ש הש"ך דגם שם בכותב כל זמן שאת עמי שג"כ גובה משעבדי אע"פ שבידו לגרשה. אין הדמיון כלל בשלמא כאן דיש ביד הגוי לסלקו ת"ז א"כ ישראל הבא מכחו דגוי חייב לו ידו כיד הגוי וטוען אני אסלקך ומ"ש הגוי בעצמו או באי כחו וישראל המלוה ב"כ דהוא מלוה שלו ובא בדר"נ וכחו ככח הגוי משא"כ התם וכי יכולין הלוקחים לומר אנו מגרשים אשתו והיא יושבת לבטח עם בעלה וכל זמן דאינו מגרשה שעבוד הבת קיים משא"כ כאן דישראל טוען אני אסלקך מ"ש גוי ומ"ש הבא בחריקאו. ולכן ברור כדעת הב"ח דתשובת רשב"א מיירי שזכה ברבית שעלה קודם שירצה הישראל השני לסלקו רק בעובדא דרשב"א לא היה במשכון רק ב"ח מוקדם ומאוחר שבא לגבות וטען המאוחר איך תיקח הרווחים שעלה יום ביומו ובין כך הלויתי אני וא"כ חובי מוקדם לרווחים שעלה אח"כ ומזה מביא רשב"א ראי' שבנות גובים משעבדי אף שלקחו טרם כלות חמשה שנים רק לאחר פסיקא ומ"מ גובים מן הלקוחות כל מזונות של ה' שנים.

ה

בד"א וכו' הש"ך האריך ודעתו דוקא בדאית ליה פסידא ללוה השני אבל אין לו פסידא לא וכל ראי' שלו אין לו עיקר כי מ"ש הא דר"ן ממקר' ונתן לאשר אשם לו ילפי' וכי יש חילוק בקראי זה אין לו שחר הא כל הפוסקים אמרו דהוי אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזהו אינה מהתורה רק מתקנה וא"כ מה קושי' מהתורה ובאמת שעבודו על נכסי הלוה השני קיים אף שיש למלוה השני נכסים כי אולי יאבדו ונשתדפו הרי גובה מלוה השני כמו שאר משעבדי אבל כל זמן ששארי נכסים קיים אינו גובה מדר"ן אבל מ"מ שעבודו קיים וא"כ לא קשיא מה דהקשה הש"ך מהך דכותבים פרוזבול אם אין לו קרקע והלוה דלוה יש לו דה"ל מדר"ן ולא חילקו בין יש לו שאר נכסים או לא דהא שעבודו על כל אף דא"י לגבות כ"ז דיש לו מקום אחר מ"מ שעבודו עליו וכותבין פרוזבול וזה פשוט. וכמו כן לא קשיא מהך דמי שהיה נושה באחיו וכו' דילקח בהן קרקע וכו' והטעם משום דמשתעבד מדר"ן אף דאית ליה שאר נכסים דמה בכך הא אפי' כתובתה מנה ויש לו אלף דינרין אין רשאי למכור ממנו אפי' במנה דאין להפחית שעבודה ואולי יהיה מה שנשאר נאבד ויהיה זה קיים א"כ אף חובו א"י להחזיק אולי יהיה נפסד הכל ויהיה זה לה לגביית כתובתה כשיגרשנה דשעבודה על הכל אף על זה ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את דמשועבד לה מדר"ן ואם שאינה יכולה לגבות כשיש לה נכסים אחרים מכ"מ שעבודה על הכל וא"י לפחות משעבודה כלל כמ"ש דאפילו אלף דינרין לא יכול למכור בדינר ולכך א"י להחזיק לעצמו וזה פשוט ולק"מ. ופשיטא דלא קשי' מהך דיתומים גבו קרקע דב"ח גובה וכו' ומפרשינן הטעם משום דר"נ דהתם הא בעת גבי' לית ליה נכסים דהא לוה שכיב ולא שביק רק מטלטלין דלא נשתעבדו והגע עצמך אלו מת הלוה והניח אלף דינרין מטלטלין דלא משתעבדי וקרקע אחת ביד לוקח וכי לא טריף מהלוקח וכי מצי למימר הנחתי לך מקום מטלטלין וודאי דזה אינו דהא א"א לגבות ומכ"ש לענין ר"נ וכ"כ הרשב"א להדיא בחדושיו לב"ק. ולכן כל מה שהאריך בזה לא ידעתי לו מקום. איברא בגוף הראיה שהביאו כל המחברים בעלי דעה זו מהך דב"ק דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד וכו' דפריך הגמרא ולימא אפסדתי' לתורי דהוי מעריקנא לאגמא ומשני לא מעלי' הוי משלם ופריך הגמרא הניחא דאית ליה נכסים דלית ליה מא"ל ומשני דמשעבדי מדר"נ ומזו דייקו הא בדאית ליה נכסים לא משני כך ש"מ דלא שייך דר"נ בזה תמה היש"ש והש"ך דלא הוי מצי לשנויא כן דקושטא דמילתא הוא דמעלי' משלם (ולכך ליכא דיוקא נמי דלא קאמר אלא משום דתי' קמא אמת ולא הדר ביה) ויפה הקשו די"ל עוד דמתחילה ביקש הגמרא לאוקמא ברייתא ככ"ע אפי' כרבנן דפליגי אר"נ וכל כמה דנוכל לאוקמי ככ"ע מה"ת נוקמי' כחד ובפרט בהך שמעתין דמהדר הגמ' לאוקמי ככ"מ כמ"ש הרשב"א וזה מהטענה דלדבריהם יש לומר מ"ש הך תי' מעלי' משלם מהך תי' מדר"נ ונח היה לתרץ דבר דשייך בין ביש לו נכסים בין באין לו אבל לפמ"ש טענתם טענה. ואמת כי בחדושי אמרתי ראיה לדינם ממ"ש הגמ' דיטעון השואל אי הוי תם הוי מודינא ומיפטר ולמ"ד פ"נ ממון הוי מעריקנא ליה לאגמא ומשני הגמ' הב"ע דאקדים ביה דינא ותפסוהו ויש להבין למה משני דב"ד תפסו מה דלא שכיח ומסתבר כי מה להם לב"ד לתפוס לשור וכי כך ענין ב"ד לתפוס מלאכת רעהו וגם לא הזכיר הגמ' דקדמו וגבו עדות דאל"כ קושיא ראשונה קשה הוי מודינא ועיקר חסר בדבריהם וגם צ"ל דגביות עדות היה לאחר תפיסה דאל"כ א"כ דע"כ דהיה בפני בעל שור וזהו בוודאי היה לו ליקח השור משומר ולהבריחו ומה זה דפריך הגמ' אח"כ ולימא בעל שור הוה מעריקנא ליה אלא דתפיסה היה קודם גביית עדות או דלא קבלו כלל ומ"מ לא חש הגמ' לקושי' דהיה מודה בקנס וצ"ל דבקנס פ"נ קיי"ל לדעת המ"מ והטור ושארי מחברים מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב דלא חייב עצמו בכלום וזה הכל דוחק ולא משני בפשטות דקדם הניזק ותפס לשור וזה שכיח דתפס בשלו וא"כ כל קושי' מיושב מעריקנ' ליה לא שייך וגם מודה בקנס כי בפלגא נזקא אם תפס לא הוי תו מודה בקנס פטור כמ"ש המ"מ בפ"ט מהלכות נזקי ממון ע"ש. והכל נכון ולק"מ ול"ל להגמ' דב"ד תפסוהו וצריך לומר דאי הוי משני כן יקשה לימא בעל שור אלו לא הנחת' לתפוס הייתי ערק לאגמא ולמקום אחר ולא היה אפשר לגבות עדות כי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ומתוך זה היה מוכרח הניזק להתפשר כמ"ש תוס' ד"ה הוה מערקנא אבל עכשיו דנתפס ביד הניזק לא יועיל זה כיון דהוא תפס מקבלין אפילו שלא בפני בע"ד להחזיק כמבואר לעיל סי' כ"ח סי"ח ועיין לקמן סי' ק"י. לכך לא ברחתי להיותו בלתי מועיל ואפסדתי ולכך משני הגמרא דתפס בב"ד ולא ביד הניזק וא"כ עדיין מי הכריחו שלא לברוח בעת גביות עדות ואם לא עשה כן אין לו תערומת בזה על השומר רק עדיון ק' נוקמ' דתפסוהו הניזק כאורחא דמלתא ומ"מ אין למזיק טענה נגד השומר דיטעון משתעבדנא ליה כי היכי דמשתעבדנא לך כדר"נ כדמשני על תפסוהו ב"ד ולכך צ"ל כי שייך הך תי' בדלית ליה אבל בדאית ליה לא שייך וא"כ הוא קשה להיפך הניחא בדלית ליה בדאית ליה מא"ל ובזה לא שייך תי' הגמרא לאו מעליא בעי שלומי דהא טוען הייתי בורח ואין מקבלין עדות שלא בפניו ולעולם לא היה מתחייב לשלם ולכך מוקי ליה בדתפסהו ב"ד ואין כאן טענה רק הוה מערקנא לשור ובזה א"ש בממ"נ או דישלם מעלי' בדאית ליה או בדלית ליה משתעבדנא מדר"נ וא"ש ודינם מוכרח ודוק כי חריף הוא. אבל מ"מ רחוק לומר זה בכוונת דבריהם אבל לדעתי הוא סיוע גדולה לדבריהם ובפרט כי משום קושי' אין לזוז מדבריהם ומ"ש הש"ך פי' לדבריהם דהם כתבו דאין ראיה ביש לו נכסים דשייך דר"נ דלא מצינו זה בגמרא המעיין בדבריהם וביחוד בחדושי רשב"א בב"ק ע"ש יראה דליתא:
איברא בגוף הדין מ"ש הש"ך דכל זה דווקא שיש ללוי פסידא אבל אם אין ללוי פסידא ורוצה לשלם משלם לכאורה א"צ לאריכות ולדחות דבריהם בראיה כי הלא כל הטעם דנתנו דלא מוציאין הוא משום דהוי כנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין והא התם גופא אם יאמר הלוקח אי אפשי בתקנת חכמים ורצונו שיטרוף ממשעבדי הא שומעי' לו כמבואר בגמרא דב"ק ד"ח ע"ב ומכ"ש בזה ואין צריך לאריכות אלא דקשי' לי א"כ כשל עוזר דכל יסודתם הואיל ולא משני בדאית ליה נכסים משתעבדנא מדר"נ ש"מ דלא שייך מדר"נ כל כי כה"ג ועדיין קשה הא אם הלוה רוצה יכול לומר אי אפשי כו' כמ"ש דלא גרע משאר משועבדים א"כ הבעל השור דביקש להוציא מעות משומר על שהתפיס השור לניזק או לב"ד נימא השומר כי היכי דמשתעבדנא לך וכו' ואי דאית ליה נכסים מה נ"מ אי אפשי בתקנת חז"ל וא"כ שעבודא דר"ן חל עליו ואיך תפסיד אותו בהוצאת ממון וקושי' זו אפילו לפי' הש"ך בכוונת דבריהם דהואיל דלא משני הגמרא כך על יש לו נכסים אין לנו ראיה דשם שייך דר"ן קשה דאפילו הוי משני כך לא הוי ראיה דהתם שאני דשומר טוען אי אפשי וכו'. ועלה ברוחי לומר דבלא"ה קשה דלפי מה שכתבו תו' ורשב"א דהייתי מערקנא ליה לאגמ' וע"י עלילות הייתי מתפשר עם ניזק וכו' דכי זה ודאי וברור דהניזק היה מתפשר ואולי היה אביר לב ולא היה מתפשר בכל הון וכי לבב ב"ד בטוח בזה עד שלא יהיה בו ספק הלא הוא רק אומדנא וא"כ בשלמא בקושיא ראשונה דבעל השור בא להוציא מיד השומר שפיר י"ל כך ומספיקא לא מוציאין ממון ונפטר השומר אבל בקו' שניה דפריך דבעל השור יטעון הוי מערקנא ובזה רוצה להוציא ממון קשה איך נוציא באומדנא וספיקא ודוחק כזה ממון בב"ד מיד המוחזק והממע"ה אפילו מיעוט נגד הרוב ועיין ביש"ש דף נ"ב נתקשה כעין זה הסברא דיש חילוק בין המוחזק למוציא דזה צריך טענה בריאה להוציא ממון וצ"ל דקושי' הגמרא כמו דפריך הניחא בדאי' ליה נכסים כו' דמהדר לאוקמי הברייתא בכל גווני ואף קושי' זו כיוצא בו דמי לא עסקינן דבעל שור תפס משל שואל ושומר ואיך החליט הברייתא דבעל משלם ח"נ מי לא עסקינן דתפס משל שומר וא"כ יטעון הוי מערקנא לאגמ' ובספק כזה יכול להחזיק ואין מוציאין בספק ולפ"ז לא קשה דיטעון השומר משתעבדנא מדר"ן ואי אפשי וכו' דכבר כתב הריב"ם במרדכי פ' שני דייני גזרות דלהוציא לא אמרינן טענת אי אפשי וכו' ועיין מש"ל סי' ק"ב וכאן הוי להוציא דבעל שור מוחזק ומזה מוכח לכאורה דלא כש"ך שכתב דבמקום דליכא פסידא ללוה בכ"מ שייך דר"נ דא"כ עדיין המ"ל דמשתעבדנא מדר"ן אף ביש נכסים לבעל השור דהא לית ליה פסידא לשומר אי תפסוהו ב"ד לטובת הניזק או דהיה מהדר השור לבעליו סוף סוף היה חצי נזק משלם מיהא י"ל דאלו הדרו לבעלים והי' מערקנא לאגמא אף הוא היה נפטר מחצי נזק ועכ"פ מקצת דמה שהיה מפשר היה לאמצע עכ"פ כקושי' הגמרא דאלו היה תם הוה מערקנא לאגמ' דהא באמת הבעלים הבריחו אותו ולא בא ליד ב"ד וא"כ אינו מחויב ומשועבד ליתן אותו לניזק ולכך הוצרך הגמרא לשנויא מן עלי' משלם. אך יותר נראה מסתימת כל הפוסקים וביחוד הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ב דמחלק בין פקדון למלוה ונתן טעם דמלוה איקרו משועבדים ולא כתב דמלוה גופא אי לית ליה פסידא כמו פקדון דמוציאין ומה ארי' פקדון אפילו מלוה כה"ג אלא נראה דס"ל דהך אין מוציאין מנכסים משועבדים במקום ב"ח דתקנו מפני תקון עולם לאו טובת הלוקח לבד תקנו אלא לטובת המוכר נמי שיהיה שכיחים קונים ולכך אי טען הלוקח אפשי וכו' ולמוכר נ"מ בו לא מצי לטעון כי גם לטובת המוכר תקנו ובב"ק דאמרינן דיכול הלוקח לטעון משום דשם מת מוכר ולא נ"מ למוכר וליורשים מידי ואפילו אי לא נ"מ לו מידי רק נגד הטורף בזו יכול לומר אי אפשי וכו' וא"כ הך דר"נ דהוא בכלל הך תקנת' דאין נפרעין ממשועבדים וכו' אף דהלוה אחרון יאמר אי אפשי וכו' אם הוא לגרעון כח מלוה שלו לא מצי למימר כן ולכן אף דאין לו פסידא אם יש למלוה שלו נ"מ יכול לעכב כי הך תקנתא לשניהם נתקנו וא"כ א"ש כל הנ"ל דשם אין ביד שומר לבד לומר אי אפשי וכו' דבעל השור מעכב ואף דאין לו לשומר פסידא לבעל שור אית פסידא וכן נראה לדינא הואיל וכל המחברים וביחוד הטור וש"ע סתמו דבריהם:

ו

אין ב"ד נזקקים וכתב הב"י דבהגיע זמן פרעון נזקקים אפילו יש לו נכסים ופי' הש"ך דמיירי דאין המלוה מרויח הזמן לו אבל במרויח הזמן אין נזקקים ביש לו נכסים אבל באין לו נכסים לא מהני הרחבת זמן בעת פרעון ויוציאין מידו ודבריו נכונים בסברא דכל טעם דאין גובים משום דאין נפרעים מנכסים משועבדים ובהגיע זמן פרעון אזדא שעבודא והגע עצמך הממשכן שדה לחבירו במשכנתא דסורי' עד י' שנים וכי קרוי' במשלם י' שנים נכסים משועבדים ואף זה כמוהו דהא לא משעבדי בידו אלא דקשה דהא כל ראיה שלהם מהך דשאלו בחזקת תם וכו' דלא אמרי' דמשתעבד מדר"ן רק בדלית נכסי לבעל השור והא התם ע"כ כבר כלו ימי שאלה דאל"כ איך תפסו ב"ד לשורו של שואל דהא מועד הוא ולא משתעבד השור יותר משאר נכסים של המשאיל ואיך יתפסו ב"ד ממנו לאבד ולהחזיק תשמישו ועוד איך יטעון אי מהדרת לי הוי מעריקנא איך יהיה חיוב עליו להדר תוך ימי שאילה הא קנוי ליה זמן הלה ומה נ"מ לו בפסידא דמשאיל כל ימי השאילה קנוי' לו וע"כ דקושי' הגמרא הוא דהא סתמא קתני אפילו בדכלו ימי שאלה כמו דפריך הניחא וכו' מ"מ לא קרוי משועבד בדר"נ רק בדלית נכסי למשאיל וזה סותר למאי שכתב הב"י וש"ך ודוחק לחלק דכי אמר הב"י דוקא בקובע זמן לפרעון והגיע זמנו דאז הוי כגובה מב"ח אבל בהלואה סתם לאחר שלשים יום אף דנתן לתבוע בכל עת מ"מ כ"ז שלא תבעו המלוה הוי משעבדי ואין גובין ביש בני חורין וא"כ בב"ק איירי בסתם שאלה שכל זמן שאין המשאיל תובע משתמש בו ואלו אמת זה הסברא גם מר"ן לק"מ דגם שם בכתובה אין קביעת זמן כלל אלא דדחוק בסברא דמה שנה דסוף כל סוף לא שיעבד לו המעות יותר רק לזמנו הוא דהיינו למ"ד יום ודוחק לומר דלעולם שם בב"ק איירי תוך זמן שאלה והא דטוען המשאיל ה"ל להחזיר לי היינו דהייתי נותן לו שור אחר כדמותו וצלמו לתשמישו ובכה"ג במקום פסידא דמשאיל אין השואל יכול לעכב וכן הב"ד דתפסו לבקשת הניזק איירי בזה אופן דניזק נותן לו שור אחר לתשמישו וצ"ע:

ז

אין ראובן יכול לכופו וכו' הרב הש"ך פקפק על זה דלמה לא יהיה הלוה מחויב לעשות כל טצדקי לצאת ידי פרעון ונראה דס"ל לבעה"ת לרבנן דפליגי עליה דר"נ אין הלוה ראשון מחויב לגבות חובו מן לוה שלו ולפרוע דא"כ הפוכי מטרתי ל"ל כקושי' הרשב"א וצ"ל דהואיל והם ביד אחרים ה"ל ראוי ולא משתעבדי כלל ואין הלוה מחויב כלל לגבות וליתנו לו וא"כ אף הר"נ דפליג לא פליג רק ס"ל דהשני משועבד לראשון ג"כ וא"כ הלוה ראשון טוען בממ"נ מדרבנן דפליגי אין עלי חיוב כלל רק מכח דר"נ ואף ר"נ לא סבירא ליה שיהיה אני מחויב לטפל דהא מצדו אינו משועבד כלל רק הלוה השני משועבד לך זיל גבי' חובך ונכון הוא וישר דכן משמע לרבנן דפליגי אר"נ ודוק:

ח

הם מעות בפקדון כו' הנה בפקדון פשיטא דלעולם מוציאין אפילו דאית ליה נכסים דהא לא משתעבדי כלל ולא שייך אין מוציאין מנכסים משעובדים אך הני מילי במעות צרורין אבל במעות מותרין כיון דמותר להשתמש בהן ה"ל פסידא דה"ל כשואל וכלוה אך מסתימת רשב"א בתשובה דכתב סתם דאם המעות ביד לוי בפקדון דמוציאין ולא חילק כלל אם הם צרורים או מותרים ואי דינו כשולחני דישתמש בהן נראה דס"ל מה בכך דיכול לשמש בהן כל זמן שלא שמש בהם הרי הם של מפקיד וכמש"ל באריכות בסוף סימן ע"ג דלפי דקי"ל כר"נ נאנסו לא אם בא המפקיד ותבע פקדונו א"י להחליפן במעות אחרים והרי הם ברשות המפקיד ואין בהם מעילה כלל ולכך ס"ל לרשב"א דמוציאין ולית ביה דין משועבדים דהא עדיין לא הוציאן והם ברשות המפקיד ובזה מיושב תמיהת הש"ך על הרב מחבר דכתבו בשם יש מי שאומר דהא לית כאן פקפוק דהא לית ליה פסיד' כלל לנפקד ולפמ"ש פסידא טובה איכא דהא אם המעות בידו ויזדמן לו מו"מ יכול ליטול המעות ולהתעסק בו ולהרוויח ועכשיו אבדה תקוותו רק מ"מ הואיל עדיין ברשות המפקיד הוא ולכך מוציאן. וצ"ע הואיל ולא מצאתי מבואר אף דסתימת רשב"א ומחבר מורי' כן להדי':

ט

בפקדון. ואם השאיל כלי לאחר תוך ימי שאילתו פשיטא דאין להוציא מיד השואל אפילו לית ליה נכסי דליומא מכר הוא ואלו מכרן וכי ב"ח מוקדם גובה אבל אם כתב לב"ח מא"ק גובה אפילו תוך ימי שאילה אבל בדאית ליה נכסים אין לגבות תוך ימי שאלה בכל אופן אבל אח"כ גובה כיון דכלו ימי שאלה ה"ל פקדון והיינו הך דרשב"א המובא בסעיף זה כ"כ הש"ך ובזה תמה על הרמ"א דהגיה על מ"ש המחבר בא"ע סי' ע' סעיף ז' מי שהלך למד"ה והפקיד או השאיל כלים מוציאין מידם למזונות אשתו אך בשואל אין מוציאין עד שיכלה זמן שאלה והרמ"א כתב ואין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כ"ז שיש בני חורין דבלא כלה זמן שאלה לעולם אין מוציאין ובכלה זמן שאלה לעולם מוציאין. ובאמת שתי תשובות יש בדבר חדא דלפי מה שנראה שם בש"ע הוצאה למזונות אינם על עבר כי אה שתזון מכאן ולהבא כמ"ש מקדם דאין מוציאין רק לששה חדשים וא"כ ליכא דר"נ כלל דהא עדיין לא נתחייב לה ולכך אפילו בפקדון א"מ כל שיש בני חורין דהא לא שייך דר"נ הא חדא אבל שנית והוא עיקר דקשי' ליה לרמ"א מש"ל דהא התם בשאלו בחזקת תם ע"כ איירי בכלה זמן שאילה כנ"ל ומש"ל בישובו ס"ל לדוחק ולכן ס"ל לרמ"א דוקא בהשאיל לזמן דכי כלה זמן שאלה תו לא מצי לשתמש בו הוא דלא הוה מנכסים משועבדים והוי רק פקדון אבל בשאלה סתם דמותר לשמש בו כל זמן שלא יתבענו המשאיל והמשאיל אינו תובעו אין מוציאין במקום שיש ב"ח דהוי משעבדי דהא יכול לשמש בו וה"ל תקנה דאין נפרעים וא"ש דשם איירי דשאלו סתם ולכך ה"ל להדר כנ"ל ולזה נראה דנתכוון הרמ"א בא"ע דכתב ביש לו נכסים ביד אחרים דאיירי בסתם שאלה ויש הבדל בין יש לו לאין לו נכסים וא"ש ובהכי ניחא דלא הביא רמ"א בסי' זה דעת הב"י והסכים עמו בד"מ בהלואה והגיע זמן פרעון דלא דנין ביה אין נפרעין כנ"ל בפרק ו' ע"ש ולפמש"כ הואיל ויכול לשמש בו עדיין מיקרי משעבדי א"כ אף בהלואה אף שעבר זמן הלא כ"ז שאין תובע יכול לשמש ולהתעסק בו וה"ל מלוה ולכך לא הביאו ודוק כי זה נראה נכון לדינא:

י

אין שמעון יכול למחול כו' הרב הש"ך האריך כי רבים חולקים וס"ל דיכול למחול ואם כי הש"ך האריך והסכים עם דעת מחבר דא"י למחול מ"מ פלפל בחכמה אי בכתובה בחיי בעלה שייך מדר"ן ולא מצית למחול או לא ותלי' במה דהקשה הרמב"ן בהא דאמרי' ותזבן לנחבל ומשני כל לגבי בעלה וודאי מחלה וכו' והקשה הרמב"ן איך אפשר למחול הא מחויב מדר"ן ומזה דעת הרמב"ן דאף בדר"נ יכול למחול אבל הר"ן תי' דכתובה לא שייך דר"ן וע"ז השיג הש"ך דלק"מ דאשה שחבלה ומזבנה כתובתה בטובת הנאה לנחבל א"כ דקבל הכתובה לפרעון חבלתו נפרע דמי חבלתו ונמחל שעבודו של חבלו כי כבר קבל הפרעון ואינו עכשיו רק כמו לוקח בעלמא דזבין כתובה והרי היא יכולה למחול דאין כאן דר"נ כי דמי חבלתו כבר נפקע ונמחל זה תורף דבריו ולכאורה נראים דבריו אמנם בתר עיון נראה דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן ור"ן חדא וודאי אלו מכרה ברצון כתובתה לפרוע דמי תבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך דבפרעון נמחל חיוב דחבלה לגמרי אבל כאן הב"ד הגבו לו כתובתה לפרעון חבלתו בטובת הנאה כי כך היה השומא וא"כ וכי בשביל כך נפקע שעבוד ראשון והגע עצמך ב"ח שהגבו לו ב"ד לפרעון חובו קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן ראשון דהא הגבו' בב"ד בטעות ואף כאן במחילת הכתובה פקע שעבוד והגבי' בטילה מעיקרא ואין כאן גבי' כלל ואף חובו לא פקע זהו חדא אבל שנית יותר נראה דוודאי כל הטעם דמוכר מצי למחול משום דשעבוד הגוף לא היה ללוקח ונשאר למוכר ולכך יכול למחול דא"א למכור שעבוד הגוף ללוקח ואלו היה אפשר למכור שעבוד הגוף ללוקח ודאי דאינו ברשותו למחול רק אמרי' דשעבוד הגוף א"א למכור ואלו בדר"ן א"י למחול משום דשעבוד הגוף הוא למלוה ראשון וא"כ במי שיש לו על לוה שני שעבוד הגוף מכח ר"ן ואח"כ בא מלוה השני והוסיף אומץ למכור לו בקנין ג"כ נוסף על שעבודו כדי לפרעו וכי בשביל כך שעבוד הגוף שיש לו מתחילה פקע אדרבא הוא הוסיף אומץ שהוסיף שבמקום שעבוד נתן לו אף מכירה וכי בשביל כך יגרע כחו אלו היה אפשר למכור שעבוד הגוף אף במכירה היה נמכר דהא כתב לו קני כל שעבודו ואין המוכר מונע לבל יהיה שעבוד הגוף על הלוה רק א"א אבל כאן שכבר יש לו שעבוד הגוף מכח דר"נ והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף מלוה ואמת כדברי הש"ך כי ע"י מכירה זו פקע שעבוד המלוה השני ואינו משועבד עוד למלוה ראשון אבל שעבוד הגוף של לוה אחרון במה פקע הלא מקדם היה משועבד למלוה ראשון וכי בשביל שמלוה הוסיף למלוה ראשון אומץ ומכרו יוגרע כחו של מלוה ראשון ויפקע שעבודו של לוה אחרון במה נפקע שעבודו של לוה אחרון הוא היה מקדם משועבד והוא עוד משועבד ודבר זה ברור ונכון והמעיין בבעה"ת יראה להדיא כדברי ושגגה במח"כ מהרב הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא כי שעבוד של מלוה שני נפקע במכירה אבל במה נפקע שעבוד של לוה שני מן מקדם הא אף במכירה אלו אפשר לשעבדו הוי משועבד וזה שכבר משועבד ובא איך יהא נפקע. ונכונים דברי הקדמונים בלי פקפוק ועיין בבעה"ת שער נ"א ח"ב דכתב להדי' דלכך במוכר יכול למחול הואיל ולא היה לו זכות מקדם וזה מורה כנ"ל כיון שיש לו שעבוד על הלוה במה יהיה נפקע כח המלוה הראשון וזה ברור:
אך הא קשי' לכאורה הא דרך משל דמי חבלה עולה יו"ד דנרין וא"כ אף מכתובה נשתעבד יו"ד דנרין מדר"ן ועכשיו ימכרו בטובת הנאה מכתובתה מאה דינרין ביו"ד ועדיין מה מרוויח הנחבל תשעים דינרים הנותרים תמחול כי מדר"ן לא היה שעבוד רק יו"ד ולא יותר והרווח שלו יהיה עוד תשעים ואלו תמחול כי אלו באו רק מכח מכר. וא"כ הוי עדיין אטרוחי בכדי אבל לפמש"ל ניחא דוודאי באופן הזה שנותנים לו מכתובה יותר מדמי חבלה הקושי' נכונה רק אנן אמרינן שלא ינתן לו בזבינא מכתובה רק יו"ד דינרין כשיעור החבלה וגבי חובלת בבעלה אמרינן דנפישי וכו' משמע בחובלת באחרי' א"ש אפילו דלא נפישי כתובה מחבלה א"כ תזבן ליה כל יו"ד דינרים בעד חמשה היותו בטובת הנאה וחמשה הנותרים תהיה נשאר חייב אם יפול לה ירושה ממ"א וא"כ א"א למחול דמה שתוכל למחול הוא הואיל והבעל לא נשתעבד שעבוד הגוף וכאן הא נשתעבד מדר"נ ומה נ"מ לבעל אם היא נ"ח לנחבל ותצטרך לשלם לו ממ"א או לא סוף כל סוף דמי חבלת' היא חייבת לו וא"א למחול כל כמה דלא גבה ממ"א ואמת אלו נפלה ירושה מחיים קודם גבית כתובה ונפרע הנחבל חמשה דינרים הרי יכולה למחול לבעלה חמשה דינרים כי לא נשתעבד לנחבל מחמת חבלה רק ה' משא"כ אם בעת גביית כתובה עדיין לא גביה ממ"א הרי חיובו בתוק' על כל יו"ד דינרים כי כך חייבת לו ולא פקע שעבודו דבעל מדר"נ בשביל שהתחייבה אשה לשלם לו עוד וגובה ואח"כ בהגיע לה ירושה חייבת לשלם הכל וא"ש והרי זה קרוב לשכר ולא שייך אפסודי ודוק כי הם דברים ברורים ורבים שגו בזה. ובאמת לסברת הש"ך י"ל דכוונת תוס' שם בד"ה ואפילו מחלה כו' דהקשו במאי דקאמרי בגמרא ותזבן לנחבל דאף דתמחול לא תפסיד דהשתא נמי לית ליה מידי והקשה התו' הא וודאי מפסיד דאם לא תמכור יגבה מכתובתה דמי חבלתו והשתא דתמכור תמחול ומפסיד דלכאורה קשה דאם נפרש קושי' תו' דודאי גם בלי מכירה תמחול לבעל שלא יגבה החובל רק בנפיש כתובה מחבלה שהחבלה יו"ד דינרין וכתובתה עשרים א"כ צריכה למחול כל כתובה להפקי' כח הנחבל דכל מה שנ"ח הבעל הנחבל גובה א"כ איך תפסיד משלה יו"ד דינרין מה שהיה נשאר לה אם לא היתה מוחלת כלל משא"כ במוכרת לנחבל כל עשרים בעד דמי חבלתו וכיון דלא ישאר לה מידי תמחול ולמכור החצי מכתובה כתבתי לעיל סי' ס"ו בכומ"ס א"א למכור לחצאין ע"ש קשה מה דוחקי' דתו' להכניס עצמם בתי' דחוק נימא דאכתי לא אסיק אדעתיה דמיירי בדנפיש כתובה וקושית הגמרא דסתם קתני פגיעתן רעה אפילו דלא נפיש וא"כ קשה ותזבן דהא אח"כ פריך הגמרא ג"כ גבי בעל מגרש לה וגבי בחבלה מבואר דס"ל לגמר' בס"ד דאיירי סתם אפילו בדלא נפיש ואי דקושי' התו' ה"ל לגמרא לתרץ כן בדנפיש מלבד דזה דחוק דקושטא דמלתא קאמר אף גם כל קושייתם צ"ל גם כן דהוא רק בס"ד דלא אמרינן ר"מ הוא דאסור להשהות כמ"ש מהרש"א להדיא אבל לפי הך שנויא במסקנא ר"מ היא אין מקום לקושי' תוס' וא"כ עכצ"ל דהקושי' הוא לס"ד. אבל אי אמרינן כפי' הש"ך א"ש קושי' תו' דמפסיד דלעולם שיעור חבלה א"א לה למחול דמשתעבד מדר"נ משא"כ אם תזבן כתובתה פקע שעבוד' דר"ן ומצית למחול ותמחול. אך לו יהיה כן יש להם מקושי' זו ראיה ברורה כי תי' תי' דחוק למאוד כנראה שכתבו כיון דהשתא ל"ל אינו קרוי הפסד דהא זה הספק דיגבה מ"מ ממון מיקרי ואיכא אינשי דיהבי על זה זוזי כדאמרי' דתמכור בטובת הנאה ועדי' זוממין מתחייבין ממון ברוצים להפסיד כתובתה משום טובת הנאה כדאמרי' בריש מכות אומדין כמה אדם רוצה ליתן ואיך לא יהיה זה הפסד. ואמת די"ל דכוונת תו' דהוא ס"ס אולי לא יבא לכלל גבי' ואת"ל דתבוא אולי לא תמחול דבס"ד לא אמרינן וודאי מחלה אבל זה דוחק וגם בתי' הגמרא ודאי מחלה לא ה"ל אטרוחי בכדי הא איכא פסידא ולכן יפה הקשו דאין מקום לקושי' הגמרא והוצרך הר"ן לחלק בכתובה לשאר שט"ח (ואפילו לדעת הש"ך יש ראיה לדברי הרמב"ן ור"ן מהא שמעת' דקשה דלא תמכור כתובה רק הב"ד ישומו דמי חבלה כמה הם שוים נגד דמי שט"ח בטובת הנאה שלא יגבה בהחלט כי אם לאחר שתתאלמן וכו' והם עולים יותר מאלו פרעון שלו בהחלט ובטח ותעשה לו שטר כזה מדמים הללו והנחבל ימכרו בטובת הנאה כי מ"ש דמזבני הכתובה או שט"ח ההוא שכתובה משועבד ע"ז ואם תבוא לכלל גבי' הלה יגבה שטרו והרי הוא יותר אלים שעבוד על הכתובה מדר"ן מאלו מכרה לו כתובה להדיא דלא הוי רק דרבנן ותו ליכא למיחש לגבי בעל מחלה דהא משתעבד לב"ח בשטר ההוא מדר"נ. וכאן אין פקפוק מדברי הש"ך ומכל מה שכתבנו ואפילו נימא בדוחק דבשלמא בזבנה כתובה נמכר כתובה של ק' ביו"ד ואין כאן חשש רבית אבל הנחבל שיש לו חוב עליו ביו"ד ונימא דתעשה לו שטר ביותר הואיל וגבי' מספק הוי נחשב כרבית מלבד דזה דוחק כמ"ש הגהת רא"ש בכתובות פ' אעפ"י דמה שהבעל מוסיף חומש ליכא רבית הואיל ואינו תלוי בזמן ואם תבוא תיכף לכלל גבי' מחויב לשלם הכל ואף זה בכלל דאין תלוי בזמן דאם תיכף תתאלמן יגבה רק טובת הנאה הוא בשביל ספק גבי'. אף גם בחבלה בבעלה דאמרי' בדנפיש כתובה מדמי חבלה א"א למכור לבעלה דאסור להשהות וכו' עדיין קשה אם חבלתו חמשי' וכתובתה ק' נימא ליקח חמשים מכתובה ונחליט לו בכ"ה זהו' כי כך השומא של טובת הנאה ואי דכ"ה הנשארים יהיה על חמשים הנותרים בכתובה ומגרע תקנת' דרבנן ותהא קלה לגרש כי בעד כ"ה הנותרים תתן לו שטר והבעל ימכור השטר וא"כ תו ליכא קלה בעינו להוציאה דכשיגרשנה יצטרך ללשם כל רמשים הנותרים במלואו כ"ה לרשה וכ"ה לבעל השטר ובעד השטר ינתן לו י"ב דינרי' וא"כ מרוויח הבעל י"ב דינרי' הללו כי עכשיו בלי זבינה גובה רק מכתובה חמשי' וכפי שכתבתי עדיין יגבה חמשים שנישום לו בעד כ"ה ויגבה י"ב דינרים משטר הנמכר וזהו לי רווח ובעל השטר אין לו פחד דא"א למחול דה"ל מדר"ן וזהו ראיה ברורה לדברי רמב"ן והר"ן ודוק ועיין לעיל מ"ש בסי' ס"ו דהמשנה דקתני נתגרשה חייב' פשיטא מה קמ"ל וגם איך פסיקא ליה דחייבת הא וודאי תמחול לבעל נגד הנחבל ונ"מ לית לה ש"מ דא"א למחול כי משועבד מדר"ן וזה קמ"ל דחייב' בוודאי ואין בו מחילה) . והנה נשוב לדברי תוס' ורא"ש ונחקור אן דעתם נוטה כי נראה דעת של תורה נוטה דגם הם ס"ל כרמב"ן ור"ן מלבד מה שכתבתי לעיל בריש סי' הוכחה מדברי רא"ש וטור דס"ל כרמב"ן ור"ן אך לא מטעמי' דר"ן רק מטעם אחר כמס"ל באריכות והוא דהם הקשו איך תוכל למחול הא אסור להשהות בלי כתובה ותי' דיכתוב לה חדשה ואח"כ הקשו הא תהיה חייבת לשלם מד"ג ותי' כיון דאין לה עתה לשלם לא מהני והוי אטרוחי וכו' והדבר תמוה דהא ראשית הקנין היה כך דיהיב זוזי על גביית כתובה ועדיין זה במקומו דאף דתמחול הלא יצטרך ליתן לה כתובה חדשה ותזבן שנית בטובת הנאה לשלם היזקו בדינ' דגרמי ואם תמחול עדיין צריך לכתוב לה כתובה ויבא שני' עד שיבא לכלל גבי' ואין מפסיד בזבינו דבר ועיין במהרש"א דנתכיון לקושי' זו אם כי דבריו סתומים קצת מ"מ זו הכוונה בקושייתו וצ"ע לכאורה ול"ל דתערי' ותתן לאחד קודם מחילה שט"ח בסך מה ואח"כ תמחול אם יכתוב כתובה חדשה לא יכול הלוקח כתובה לגבות מד"ג כי שעבודו מתחיל מעת מחילה וקדמו שטר דאם אנו חוששין לזה אין כאן ראיה לדשמואל דמחלו מחול רק א"א לנו להכריחה למכור כתובתה דהא יום א' קודם מכירה דהא א"א שתהיה הכל תביעתה בב"ד ואהדורי בתר קונה לקנות כתובתה וכדומה הכל ביום אחד תכתוב שטר לאחר והוא קודם למכירה ובפרט אם תכתוב לו מא"ק אף שטרו בכלל אלא וודאי דלזה אין לחוש דתעשה קנוניא עם איש אחר לא חיישינן כמ"ש המחברים בכמה דוכתא דאין אדם חוטא וכו' ועם הבעל ליכא למיחוש דאם תכתוב שט"ח על שמו כשעור כתובה היא קלה בעיניו להוציאה ואסור להשהות ועיין תוס' ד"ה כגון וכו' דווקא בחבלה התירו דמעשי' גרמה אבל לעשות שטר אסור וא"כ ליכא חששא בזה ועדיין קושי' הנ"ל במקומו ודוחק לומר דהבעל יערים לאחר מחילה למכור כל נכסיו ואח"כ יכתוב לה כתובה חדשה ותו ליכא שעבוד כתובה ואין כתובתה אפילו בעת גבי' שוה כלום כי ממאי תגבה דא"כ לא הל"ל דיכתוב כתובה חדשה רק לאו דוקא מוחלת לגמרי רק תכתוב ללוקח דין ודברים אין לי עמך וכתובתה קיי' ומותר לשהות אלא דלהברח' מבעל לא חיישינן כולי האי:
וליישב זה בתו' יש לנו שני דרכים והוא דוודאי י"ל לומר הא דאמרי' כל לגבי בעלה מחלה לאו דוקא לבעלה ה"ה במותו לגבי יורשי' דמקרבת דעתה לגבם וכן צ"ל לרמב"ם דס"ל האשה שעודה תחת בעלה אין לה יד למחול איך אמרי' לגבי בעל וודאי מחלה ועיי' בב"ש מ"ש בזה ודוחק לומר דס"ל כהך תי' התו' דיגרשנה ואח"כ תמחול וישוב לקחת' דא"כ איך סתם הרמב"ם אשה שחבלה פגיעתה רעה אשת כהן אין פגיעת' רעה דתזבן כתובתה דלגרשה ולשוב לקחתה א"א (ובחדושי כתבתי בזה לתוס' דתי' שמא יגרשנה אשת כהן מא"ל ואין כאן מקומו) ועיי' לעיל סי' ס"ז רק צ"ל הכוונה במותו תמחול ליורשים דמקרבה לגבם וטוב תתה להם מלאיש אחר וגם תוס' ס"ל כך סברא רק קשיא קושי' הרמב"ן ותזבן לנחבל המשועבד מדר"ן וצ"ל תי' הר"ן דלא מטו זמני' והגבי' מספק רק ה"מ אם יש לחוש דמחלה בחיי בעלה אבל אם אמרי' דכל החשש ליורשים א"כ הם משתעבדי מדר"ן דאז החוב ברור וגמור ולכך תי' התו' דתמחול לבעלה ויכתוב לה עוד כתובתה חדשה ומעתה יש לומר דס"ל לתוס' כמ"ש מהרש"ל דלמ"ד דיני דגרמי קנסא לא שייך גבי מסור מדר"ן דבדרבנן לא אמרו כמ"ש לעיל ותוס' ס"ל בכמה דוכתא דד"ג קנסא וא"כ שפיר תי' תו' בקושיתם דתחייב מד"נ במוחלת ואי דיש ללוקח שעבוד על כתובה חדשה זו לא תמחול רק ליורשים ואי דאז משתעבד מדר"ן דהא ללוקח אין חייבת רק מדינא דגרמי וד"ג קנסא ולית ביה משום דר"ן וא"ש. ויש לבעלי סברא זו ראיה מכאן כי הם קשיא להו קוש' התוס' וס"ל תי' תוס' ולמען לא יקשה ממ"ש ס"ל דבדינא גרמי לא אמרי' מדר"ן ובאמת אין הטעם הואיל והוי דרבנן דפשיטא יפה טען הש"ך דכל דתקנו רבנן כעין דאורייתא תיקון וש"ך כתב אנה מצינו בכל הש"ס דבדרבנן לא שייך דר"נ ותמהני איפכא הל"ל דמצינו ההיפך בהך מי שהיה נושה באחיו וכו' דאמרינן לא אשכחן תרי חומרות בכתוב' ופי' רש"י הואיל דהיא דרבנן הרי דחומרא דר"ן זולת חומר' דר"מ אמרי' אף דהוא דרבנן ואפילו לפי' הרי"ף וסייעתו דפי' בגמ' לא אשכחן תרי תנאי להדדי לכך פסק לתקנ' הגאונים שייך בכתובה תרתי תקנת גאוני' ודר"נ. פשיטא דאיכא ראי' דקיי"ל כתובה דרבנן ומ"מ פסקינן ביה דר"ן. רק נראה דס"ל כי אמרינן דר"נ היכא דאשתעבדו נכסי לגמרי בהחלט אבל למאן דאמר ד"ג קנסא במת קודם שעמד בדין לא קנסי' בנו אחריו אף דהניח אחריות נכסים וא"כ ליכא כאן שעבוד ברור ואיך ישתעבד מדר"ן דהא בעת גרמי לא נשתעבדו נכסיו וגם לא ילפי' קנסא דרבנן מממון דרבנן אך אף דאפשר לומר כי בעלי סברא זו תמכו יסודתם מהנ"ל קשה לכוונו בתו' מה דלא מצינו לתו' בשום דוכתא דיסברו כן דבד"ג לא שייך דר"נ וכל כי האי ה"ל לפרושי. ובפרטות שאין זה תי' בכוונת הרא"ש דס"ל להדי' בב"ק דהוי דינא ולא קנסא כדעת הרמב"ן ולכך הוצרך לחלק שם בין גרמא לגרמי ולמ"ד קנסא אין צריך לחילוק זה ועיין לקמן סי' שפ"ו. ויש מקום בתו' בדרך אחר והוא דס"ל לתו' כדעת ת"י כתובות דף י"ט ד"ה כגון הובא בהגהת הרא"ש והרבה מחברים ועיין ב"ח ס"ס פ"ה ובש"ך ר"ס זה דכי אמרינן דר"נ היינו שכבר נתחייב לוי לשמעון קודם שלוה שמעון מראובן אבל אם נתחייב אח"כ לא משתעבד וא"כ א"ש די"ל כנ"ל דהא דלא תי' התו' דתמחול ליורשים משום דהא אז חל שעבודא דר"נ כנ"ל ולכך תירוץ דתמחול בחייו ויכתוב כתוב' חדשה וא"כ ל"ק מד"ג דיגבה מכתובה חדשה דאז תמחול לאחר מיתה ולא קשה מדר"ן דהא אז קדמ' חוב דד"ג קודם לכתובה דמחילה קודמת תו לא שייך דר"נ ובידה למחול משא"כ בלי מחילה קדמה הכתוב' לחבלה וחל שעבודא דר"נ וא"ש ובזה י"ל נמי מה שק' דאיך ודאי תמחול הא מוכרת לא הפסיד' כתובת בנין דכרין ובמחילה הפסידה וצ"ל ליתומים תמחול ותו ליכא כתובת בנין דכרין ודוק. ובהך ניחא מש"כ התוס' הא לר"מ סוף ביאה א"י למחול ולכאורה קשה מאי קושי' הא דלר"מ אין יכול למחול היינו מאתים אבל אם יש לה ת' לכתובתה פשיטא דיכול למחול ר' כיון דנשאר לה כשיעור כתובה וא"כ הא כ' התו' בלא"ה דיכתוב כתובה חדשה א"כ י"ל מקדם יכתוב כתובה חדשה והרי לה כתובה בת' ותמחול הנך ר' דזבנ' לאחרים ויפסיד הלוקח ובכה"ג ודאי מצי' מחול דהא יש לה כתובה ולפי הנ"ל ניחא דא"כ דכותב לה עוד כתובה טרם מחילה וא"כ מה תועיל במחילתה דיגבה מד"ג ואי דתמחול ליורשים הא משעבדי מדר"ן דהא המחילה וחיוב דד"ג בא אחר כתיבת הכתובה וחל דר"ן וע"כ צ"ל דלא יכתוב כתובה חדשה רק לאחר מחילה ואם כן קדמה דינא גרמי ולא משתעבד כנ"ל והא דכתבו ואת"ל דבסוף ביאה אינו יכול למחול יגרשנה ותמחול וכו' אין הכוונה שתמחול לאחר גירושין דא"כ הדר דינא דר"נ רק ימחול קודם גירושין דכי אמרי' סוף ביאה א"י למחול היינו במוחלת ודר עמה אבל אם מוחלת ומגרש לה ואי דר עמה לאחר מחילה מותר וא"כ כך כוונת התו' ועכ"פ לא שייך גבי' דר"נ ודוק. ועיי' ב"ש סי' ס"ה סק"ט ותראה כדברי ובזה י"ל בישוב מה שקשה על מהרש"א לפי דעתו בב"ב דף קמ"ז דאף לר"ת במכרה כתובה בנשואה ומוחלת בגירושין תשלם הכל א"כ להך תי' דמוחלת בעת גירושין איך יתכן לר"ת ולפמ"ש ניחא דהא כוונה דמוחלת קודם גירושין רק מגרשה אח"כ ואין דר עמה. ובזה יובן ג"כ מש"כ התו' בכתובות דף י"ט ד"ה וכגון שחב (ועיין לעיל סי' ס"ו בתומים ס"ק שנ"א דגם התו' ב"ב דקמ"ז כוונו לזה לדעת מהרש"א ע"ש) דהקשו איך אמרינן במצא שובר דנאמנת במגו דמחלה דילמא אינה רוצה למחול לבעלה להפסיד. ותמה המהרש"א דלמה לא תאמין לו כמו בשובר ותעשה קנוניא כמ"ש הרא"ש ולפי הנ"ל ניחא די"ל האשה אינה מאמינה לבעלה כמ"ש תו' שם ב"ב האשה בושה לתבוע בעלה בב"ד רק טרם שתאמר בב"ד להחזיר השובר לבעלה צריך הבעל לעשות לה מסך הלזה כתובה מחדש ואי דיבא הלוקח כתובה לומר מכרת לי דבר שאינו החזיר מעותי וירצה לגבות מהך כתוב' חדשה תמחול לגבי יורשים ואי דיש כאן שעבוד מדר"נ הא המכירה למפרע בטל א"כ חוב לוקח חל מאז וכתובתה נכתבה אח"כ בעת חזרת השובר משא"כ אם תמחול כיצד תעשה תמחול מתחילה א"כ יפשוט לה בעלה רגל ובושה לתבוע בב"ד כמ"ש תוס' ואם יכתוב לה תחילה ואח"כ תמחול מה תועיל הלא יבוא הלוקח לגבות מדינא דגרמי ואי דתמחול ליורשים הא חל דר"נ דהא הכתובה קודמת לחוב דינא דגרמי דחל מעת מחיל' וא"ש דמפסדת ממ"נ ודו"ק (ובהכי ניחא מה שהקשינו במה דס"ל לר"י אפילו בלי ד"ג דמים שקיבל צריך להחזיר א"כ איך קאמרי תו' בב"ב דאם בריי' דב"מ כמאן דלא דן ד"ג אין קושי' לר"י וק' הא עדיין קשה במוחלת תצטרך לשלם דמים שקיבל' דכל קושי' מוחלת ד"ג בשמחלה מאוחר לכתובה חדשה וחל דר"ן משא"כ בשובר ואם אמרי' בלי ד"ג צריך לשלם דמים שקיבל צ"ל דמכירה בטל למפרע דע"ת זה לא לקח שימחול וא"כ עדיין חוב קודם לכתובה מיהו לפמ"ש התו' דלכך מצי' למחול דה"ל ככותבת התקבלתי איך שייך קבל' לחצאין ולק"מ):
וזהו נראה מכמה דברים שדעת תו' נוטי' לדברי הגהת הרא"ש ובעלי סברא זו יש להם ממ"ש ראי' ברורה. אך אף דיש מקום ופנים בהלכה ברורה בכוונת התו' כמ"ש מ"מ בדברי הרא"ש ק' לכוונם דיסבור הרא"ש דלא נשתעבד מדר"ן אם הלואה שנית נעשית אחר הלואה ראשונה דמלבד דבנו הטור לא ס"ל כן להדיא בדוכתא טובא סי' זה וסי' פ"ה וקי"א אף גם בתשובה כלל ל"ה בעובד' הנ"ל דנתן סבלונות ואחר ניסת לאחר דכ' דאם ניתן נדוניא הבעל לתבוע דבעל סבלונות מפיק מדר"ן אף דקדם סבלונות לנדוני' נשואי שני ואין לדחוק ולומר מה שבלא"ה צ"ל בישוב דברי המרדכי בכתובות בהא דמוחלת כתובה לא הפסידה כתובת בנין דכרין והקשה איך תוכל למחול הא אסור להשהות בלי כתובה ותירוץ דמוחלת בכה"ג אם ימות בעלה כתובה נמחל ואם יגרשנה יחויב ליתן כתובה דתו אין קלה בעיניו להוציא' ואלו בב"ק בשמעתי' הנ"ל הקשה דתזבן כתובה בחובלת בבעלה לבעלה ע"ת כך שאם ימות שתפסיד ואם יגרשנה דיתן לה ואלא ש"מ דאף בכה"ג אסור לר"מ דלא פלוג עבדו רבנן ודברי מרדכי סותרים זא"ז וגם להך מרדכי דכתובות קשיא מהך דחובלת וצ"ל דכוונ' מרדכי באמרו לא פליג היינו דאין לנו ב"ד להשיא עצה בכך ומכ"ש שלא להכריח' על כך כיון דתיקן חכמים בכתובה יש לנו להוסיף אומץ על תקנתא ולא שיה' ב"ד מגרעים תקנתא וליתן יד להקל בכתובה וילמדו תועים אם הב"ד עשו כך אף אנו נוסיף ויצא ח"ו משפט מעוקל וראוי לב"ד להזהר על תקנת חכמים באומץ השמירה וסייג ולא נאות לב"ד לעשות כן אבל אם מעצמם עשו כך ומחל' זו לבעלה באם ימות אבל לא כשתתגרש אין ביד ב"ד למחות על זה ואינו בכלל איסור להשהות בלי כתובה כיון דליכא טעמא דקלה בעיניו להוציאה וכולי האי לא אמרי' לא פלוג למחות בידם שעשו בלי הכרח ועצת ב"ד וא"כ א"ש דכאן בב"ק הקושי' דכל השקלי וטריא שהב"ד יכופו לאשה למכור הכתובה וכו' ובזה יפה תי' המרדכי דלא פלוג עבדו רבנן משא"כ שם בכתובות היא בעצמה מוחלת כתובתה לבעלה בלי כפי' ודעת ב"ד כלל שפיר יתכן כמ"ש מרדכי דמוחלת ע"ת הנ"ל וא"ש ודברי מרדכי נכונים ולית בהו סתירה כלל. וא"כ אף בתו' ורא"ש י"ל כן דמתחילה אין לב"ד לומר לה שתעשה כן כנ"ל דלא פלוג אבל אנו חוששים שתמחול הכתובה והוא יכתוב לה כתובה חדשה והיינו בזה אופן שאם יגרשנה יהי' לה כתובתה ולא במותו כנ"ל במרדכי וזה יעשה מעצמן בלי ב"ד ואין למחות בידם מחמת שתהיה קלה להוציאה דהא אם יגרשנה מחויב ליתן לה ומ"מ שהלוקח יפסיד דאם נזבין כתובה כזה אין קונה אפי' בפרוטה דמהכ"ת יגרשי אשה אשר לבטח עמו ומיתה שכיח אבל גירושין לא שכיח כל ומי השוטה אשר יתן ע"ז מעותיו בספק גירושין וא"כ יפסיד הלוקח וא"ש. אך אעפ"י שדברים בעצמותן ישרים ונכונים מ"מ קשי' לכוונם בדברי תו' והרא"ש דל"ל כתובה חדשה ה"ל לשנויא דתהי' מוחלת ע"ת זה דמ"ש דיכולה למחול לגמרי ומ"ש דתמחול ע"ת שלא יחויב ליתן כתובתה רק כשיגרשנה וא"כ מפסיד הלוקח כמ"ש ואדרבא נראה לכתוב כתובה בנוסח זה לכ"ע אסור לשנות מטבע שטבעו חכמים בכתוב'. ולכן אין לנו בדברי הרא"ש אלא כפי מ"ש הכנה"ג בשם הרש"ך דאם כתב בשט"ח דמשתעבד לו ולא לב"ח אין עליו חיוב דר"נ דה"ל תנאי שבממון קיים וא"כ י"ל דיכתוב לה כתובה חדשה לאחר מחילה ויכתוב לה ולא לב"ח והרי זה קיים בתקנת חכמים דלא קלה בעינו להוציאה כלל ומ"מ לא משתעבד מדר"ן וא"כ לאחר מיתה תמחול ליורשים ולא שייך כאן דר"נ דהא התנה כך וא"ש. ונמצא דברי הרמב"ן והר"ן ברורים בתו' ורא"ש דבדר"נ לא מצי מחיל ובכתובה כל זמן שיושבת תחת בעלה לא שייך דר"נ אי מטעם דר"ן או מטעם שכתבתי ברא"ש ס"ק א'. אלא דנ"מ בנדוניא להר"ן אף בזה לא שייך דר"נ דהא ג"כ בספק אתי' אם תמות אין כאן גבי' ולשיטת הרא"ש כפי מש"ל בנדוני' שייך דר"נ ולפמ"ש לקמן בסי' תכ"ד טור ורמ"א פסקו כרא"ש. וכן נכון דסברת הר"ן בלא"ה יחידה ולא אמרו רק מכח קושי' כנ"ל והבו דלא לוסיף בנדוניא שהכניס' לו וכנ"ל. (ואמת כי בחדושי לכתובו' עשיתי לסברת הר"ן סמוכים מדברי הרא"ש דפסק בלוותה לצורך מזונות המלוה מוציא מיד הבעל מדר"ן וא"צ פסיקת ב"ד ואלו בקטנה שלוותה דדייקי' טעמא דמיאנה הא לא מיאנה ולוותה צריך בעל לשלם מצריך הרא"ש דווקא פסיקת ב"ד ותמה הג"ת. ולפי' הר"ן ניחא דשם בקטנה לא שייך דר"ן דהא בידה למאן ולא פסיק החוב וה"ל כמו כתוב' בחיי בעלה ולא שייך דר"נ ולכך בעי בפסיקה והארכתי שם) וכמו כן יצא לנו מהנ"ל דאם הלואת שמעון ללוי מאוחר מהלואת שמעון מראובן דנוטים דעת תו' כהנך רבוותא דס"ל דלא משתעבד מדר"נ וא"כ וודאי דאי מחיל דמצי הלוה אחרון לומר קים לי' כיון דהרב' רבותא ס"ל אף בדר"נ מצי מחיל וכאן כמה רבותא דס"ל דלא חל כלל באופן זה דר"נ וא"כ הרי כאן ממש רוב הפוסקים דס"ל דמחילתו הוי מחילה ויכול לומר קים לי בצירוף הפוסקים מתרי טעמא כמש"ל בקונטרס התפיסות. אך קשה להנך רבוותא א"כ שטרו' מאוחרי' איך יוכשרו הא מפסיד ללוה השני דזה ראובן הלוה בניסן לשמעון ושמעון הלוה באייר ללוי ולא משתעבד לוי לראובן כלל ויכול שמעון למחול וכדומה אבל העדים שאחרו שטרו של ראובן מניסן לסיון א"כ לוי משועבד לו וא"י למחול ואפשר לומר בדכתב לי' דאקני מודים דמ"ש דהי' אז חייב או שנתחייב אח"כ אם כ' לו כל מה שיהי' לו משועבד לך אפי' דאקני ולא אמרו רק בדלא כתב לי' דאקני וא"כ לק"מ דבאמת קיי"ל שטרי מאוחרים אינן כשרים רק בדכתב ליה דאקני ולק"מ. ומזה נתבאר דהרא"ש ס"ל דר"נ א"י למחול ולכך יפה פסק הטור דא"י למחול ולא קשה הא בפסקיו בכתובות פסק דיכול למחול ואיך סמך הטור אתשובה ולא על פסקיו כמ"ש הכנה"ג והט"ז דלפמ"ש הרא"ש בהחובל גופא ס"ל כן וכמ"ש בריש סי' זה באריכות ומש"כ הש"ך בקושי' הרמב"ן שהקשה מהרש"ל ג"כ במצא שובר איך נימא דיחזיר במגו דמוחלת אולי אשה זו חייבת לאחרים ולא מצית למחול אבל בהחזרת שובר בניסן כבר פרוע הוא מקודם ומפסד למלווים. דלא שכיח שילוה לאשה היושבת תחת בעלה. מלבד כי דבריו דחוקים בעצמם אף גם עדיין לא הועיל במשנה מצא שוברים לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך וכו' הא אמר תנו נותנים וקשה קושי' הגמ' וניחוש לקנוניא דל"ל כדשמואל דהא יש לחוש דחייב לאחרים ולא מהני מחילה ובזה לא שייך תי' הש"ך. ואין רצוני להאריך בזה כי כבר כתבתי בזה לעיל סי' ס"ו וסי' נ"ד באריכות ע"ש אלא אחרי כל טורח מו"מ זה ובירור דברים לא נחה דעתי במה שהחליטו דא"י למחול ומי יתן ואדע ענינו דהא מוסכם לעיל סי' פ"ה ולקמן סי' קי"א ראובן שהלוה לשמעון ושמעון ללוי באופן שמשתעבד לוי לראובן מדר"נ ומכר או נתן שמעון שטרו לאחר ליהודה אם גבה יהודה מלוי מטלטלין אין לראובן טענה עליו כלל דהואיל דפרע במטלטלין הוי כאלו הגיעו מטלטלין ליד שמעון ומכרם דלא משתעבדי כנ"ל בסי' פ"ה באריכות א"כ למה גרע כח לוי אם שמעון נתן שטר לאחר ליהודה במתנה זכה יהודה ופקע שעבודו של ראובן ועכשיו דנתנו ללוי עצמו ומוותר לו חובו יהיה גרע כחו ויערער ראובן וכי לא יפה כחו שהוא מוחזק בשלו ומש"כ מאומר מחול לך או נתון לך ועוד בטלה כל הפלפול אי מצי מחל או לא הלא יוכל לומר נתון לך במתנה ודבר זה קשה עלי מאוד ועיי' בש"ך סי' זה סק"ה בפסקא מיהו נ"ל וכו' דכתב להדיא דלא גרע אומר אמנה או פרוע או מחול מאלו ניתן לו במתנה ע"ש והאמת אתו וכן מוכח מתו' כתובות דף פ"א ע"ב דיפה כחו של הלוה במחילה ממתנה דהקשו דאמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דלמחול לנפשי' ומה קושי' הא אי רוצה ליתן מתנה אינו רשאי כמבואר שם בגמרא ואיך יהיה יכול למחול אלא צריך לומר דיפה כחו במחילה מן מתנה ואם כן קשיא לי מה שנא דנותנן לאחר ומה שנא דנותנן לו הא הטעם דהוי כאלו באו לידו ונותנם כמ"ש לעיל בסי' פ"ה ואף זהו כמוהו דהוי ליה כגבה כבר וחזר ונותנם לו והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונותנם לו מי יכול ראובן לערער ואף זהו כמוהו. והרא"ש כתב בתשובה הביאו הטור ס"ס זה דלכך יכול להלות שמעון ללוי לזמן רב ואין ראובן יכול למחות דהא אלו נתן לו המעות במתנה וכי יכול ראובן לעכב וא"כ אף אח"כ דמרחיב לו הזמן או מחל ג"כ נימא דיהי' כגבה ונתן או מכר לאחר דאין ביד ראובן לערער ואף זהו כמוהו דהא הרחבה דן ליה הרא"ש למתנה והא במתנה גבי מטלטלין מבואר דאין יכול לעכב ולמה יעכב על הרחבת זמן וכדומה כללו של דבר תמה אני ולא אדע נפשי שמתני עיני חכתה לה' להאיר חשכי. ולכן לבי אנסני לדון בדבר חדש כי בלא"ה קשי' לי שיהיו דברי הרא"ש בכתובות פ"ב לא זו שסותרים דברי התשובה כמש"ל אף גם לפי מש"כ דבריו בב"ק מורים דס"ל דבדר"נ אי אפשר למחול ונוסיף על זה דהא הרא"ש בב"ב פרק הספינה כתב דמכירת שטרות דרבנן הואיל ויכול למחול ובפ' מ"ש אמרינן דלכך יכול למחול דירושה דרבנן ואח"כ כתב דר"ת ס"ל מכירה דאוריי' רק תרי שעבודים יש וכו' הא למאן דס"ל דרבנן ל"א סברא זו רק המחילה תלי' הואיל ומכירה דרבנן וכ"כ בהכותב דלרי"ף דס"ל דמכירה דרבנן הטעם דמחילה משום דמכירה דרבנן ואולם דעת הרא"ש בפ' הספינה מורה בביאור דס"ל דרבנן כמ"ש הטור שם ברמזי' דס"ל דרבנן וא"כ איך ס"ד דבדר"ן יהי' מחילה הא דאוריית' גמורה היא ואיך שייך ביה מחילה לטעם האומרי' דמצי למחול היותו דרבנן. ולכן נראה וודאי אם יש ללוה האחרון קרקעות א"כ עיקר שעבודו על קרקעות והם משועבדים למלוה ראשון ואם מכר שטרו ליהודה כנ"ל וגבה בו קרקע קי"ל לעיל בפ"ה דאינו מועיל וראובן מוציא מידו א"כ במוחל אמרי' מסתמא הי' מגבה לו קרקע דע"ז עיקר שעבודו והקרקע א"י למכור וליתן לאחר ולא ללוה וגם למחול א"י ואף דיטעון לוי אני הייתי מגבה לו מטלטלים אין שומעי' לו דכל כמה דלא גבה סתמא דגבי' ושעבודו על קרקע וא"כ איך אפשר למחול ולהפקיע שעבודו אפי' גבה א"י למוכרו וליתן במתנ' ועיין בתו' ב"ב דע"ו דהקשו דיהיה מכירת שטרות דאוריי' דה"ל שעבוד קרקעות ונקנה בשטר ולא יועיל מחילה ע"ש ול"א דהוי טען במטלטלין הייתי פורע וא"כ אין כאן קנין כלל דמחוסר משיכה אלא צ"ל לאו כל כמיני' דעיקר גבי' בקרקעות דהוא משועבד ולא מצי למימר במטלטלין הייתי מגבה אבל בלוי שהוא לוה אחרון שאין לו קרקעות רק מטלטלין מהכ"ת לא יועיל מחילה כמ"ש דהא כל שעבוד' על מטלטלין ואלו גבה יכול ליתנן לאחר ומכ"ש ללוה והיינו מחילה כמ"ש הש"ך דלא גרע וזה ברור ואמת ולא שייך שעבודו על קרקע דהא ל"ל ומ"ש מחיל ומ"ש פרע לו והוא נתנם במתנה לו והרי הוא כאלו קבלם:
ולכן כל מה שכתבו המחברים הכל באית ליה קרקע וביחוד כמ"ש בהך דהחובל דשם הכל בקרקע דמטלטלים לא נשתעבד כלל בכתובה. וכן במצא שובר בב"מ הכל ע"כ ביש לו קרקע אבל בהך דכתובות האומר שטר אמנה א"נ משום דחב אחרים סתמא קתני הן יש ללוה קרקעות או אין לו רק מטלטלין יפה הקשה הרא"ש דה"ל מגו דמחל או שנתן לו במתנה שפתיו ברור מיללו ולכך הוצרך לכנוס בתי' אחרים ואין כאן סתיר' כלל והפוסקים דתירצו על הך קושי' האו' שטר אמנה דהא מצי מחיל דבר"ן לא מצי למחול מוקי ליה באמת בכה"ג דאית ליה קרקע והרא"ש לא נח לו בזה ובהכי יש להבין דר"ן בפ"ב דכתובות הביא הך תי' דבדר"נ לא מצי מחיל והב"י כתב שנראה שכך דעתו ואלו גבי מי שהיה נושה באחיו לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי הקשה דלמחול לנפשיה ולא הזכיר כלל מהך סברא דהא דר"ן א"י למחול וקשי' אדידי' ולפמ"ש ניחא דשם הא ליכא ליבם כלל רק מטלטלין דקאמר אינה משנ' משום דהוי מטלטלין דיתמי ודייק ליה מדקאמר יקח קרקע ולא קאמר יתן ויאכל פיר"ת ש"מ דל"ל קרקע ולכך יפה הק' דלמחול ואמת התו' שם פ"ב דכתובות ד"ה וכגון שחב כתבו דבהך תי' דבדר"ן א"י למחול מיושב הך קו' דלמחול היבם לנפשי' אף דשם משמע דל"ל קרקע כמ"ש אך י"ל הא דמחלקינן בין קרקע למטלטלין משום דאמרי' לו יהיה אלא מתנ' הא יכול ליתן לאחר וא"כ שם דלא מצי ליתן כדאמרי' שם מכרו אינו מכור אף זהו ליתא דלמחול בדר"ן וא"ש. ולכן נראה ברור לדינא כיון דבלא"ה הרבה ס"ל דיכול למחול כו' והכרעת הש"ך הוא משום דהא משתעבד לראשון ובמטלטלין הא לא אשתעבד א"כ אם אין ללוה אחרון רק מטלטלין וודאי דיכול המוחזק לומר קים לי דמצי למחול וכמו כן אם מלוה ראשון בע"פ דהא אפי' גבה קרקע יכול למכור ואין למלוה ראשון בו ג"כ י"ל דמצי למחול וכן לפענ"ד הלכה ברורה למעשה. והנה הרב הש"ך הקשה דרמ"א דסתם כאן דא"י למחול כדעת המחבר ולא הגיה כלום ובא"ע סי' ע' פסק דלוותה לצורך מזונות מוציא המלוה מבעל מדר"נ ואם מחלה האשה הפסיד המלוה. ותי' הש"ך דמיירי דמחלה קודם שלוותה וזה דחוק דמקמ"ל וגם דין זה הוא במרדכי ושם מיירי דלוותה ואח"כ מחלה דמרדכי לשיטתו דס"ל דאף מדר"נ יכול למחול וכמ"ש הב"ש שם וגם תי' הב"ש דאיירי ביש לה נכסים דוחק ומה שנראה או דאמת דמחלה אחרי הלואה אבל היא לוותה לצורך מזונות על כמה חדשים ותיכף מחלה קודם שעברו ג' חדשים וא"כ כ"ז שלא עברו ג' חדשים אין חיוב על הבעל והחיוב הוא בכל יום העבר וא"כ לא שייך דר"נ דהכא לא נשתעבד לפרוע להבא רק לשעבר ויותר נראה דס"ל לרמ"א דווקא בדר"ן דשעבודא דאוריי' הוא דא"י למחול אבל מזונות דרבנן א"כ אין כאן שעבוד של תורה והוי ממש כמו מוכר שט"ח וחל עליה מחילה ובחדושי לא"ע הארכתי בזה ואין כאן מקומו:

יא

ואם אחר שנתחייב וכו' הש"ך העלה דלאו דוקא נתחייב רק התרה בו אל תפרעהו לפלוני כי הוא חייב לי ואתה משועבד מדר"נ ופרע מעצמו חייב לשלם ומסתבר כדבריו אף כי לכאורה מהא דאמרינן בב"ק בפ' שור שנגח ד' וה' דקדם ותפסוה ב"ד ולא אמר דקדם ותפסו' לניזק לכאורה משמע דבעינן דווקא קיבל בב"ד אבל מעצמו לא משתעבד מדר"ן וא"כ אם התפסהו מעצמו יכול בעל השור לערער ה"ל להחזירו לי ולא שייך משתעבדנא ליה מדר"נ לכך צריך הגמ' לומר התפסוה בב"ד דאז משתעבד מדר"ן מ"מ הסברא מחייבת כדברי הש"ך דהא בעת הלווא' השתעבד לו דכתיב לאשר אשם לו ומה צריך ב"ד אין לב"ד אלא לחתוך הדין ולהעמידו על תלו והא דאמרינן בגמ' דאתפסוה ב"ד כבר כתבתי לעיל סק"ה ע"ש. ואמת כי לא זו שלשון המרדכי בפרק שני דייני גזירות דכתב אם לאחר שתבעוה האשה בב"ד לנפקד החזירו לבעל חייב לשלם משמע דוקא בב"ד כי אם גם בר"ן משמע להדיא דבעינן תבעו בב"ד וכן ביותר משמע מתשובת הרא"ש במסרב שכתב המחבר סעיף זה והוא כלל ע"ג שכ' להדיא הטעם דלכך מחויב לשלם כיון שב"ד צווהו שלא להחזיר למסרב הוי כאלו הגבוהו למלוה שהרי הפקיעו כחו של מסרב וכו' מזה ברור דוקא בכח ב"ד שהפקיעו וה"ל כגבהו בכח ב"ד יפה אבל זולת זה לא וזה לכאורה מבואר דלא כש"ך אך נראה כי המרדכי אזיל לשיטתו דפסק דר"י יכול למחול וכן הרא"ש בתשובה זו נשנית קודם חזרה דיכול למחול (או לפמ"ש במטלטלין דלכ"ע יכול למחול) וא"כ מה בכך דפרע לא יהיה אלא מחילה הא מחלו מחול ולכך נתן הרא"ש הטעם דלא היה לו לעבור צווי הב"ד דהוי כגבוי והפקיעו כחו של מסרב אבל לפי דקי"ל דא"י למחול מ"ש מחילה מ"ש פרעון והא משתעבד ומה צורך ב"ד לכך וזה ברור ונכון בכוונת הרא"ש דסבירא ליה בתשובה ההוא דיכול למחול ודוק ואין לומר בזו הסברא דמה שכתב לעיל בכוונת הרא"ש בבבא קמא דסבירא ליה דר"ן אינו יכול למחול דאין כל כך ראיה דיש לומר דהא התם הבית דין יכול לצוות לבעל והוי הפקעת בית דין דכל זה באם פרע אבל לא במחל דאין בית דין יכולין להפקיע ממון שלו ודוק.

יב

אינם יכולים לדחותו דין זה פשוט וכפול לקמן סי' קי"א ומסתבר אלא שראיתי בהגהת הרא"ש פרק שור שנגח דו"ה דכתב וז"ל ולא גבה ראובן מחוב של שמעון מכח שמעון אלא היכי שהיה יכול לגבות מכח עצמו עכ"ל ופשוטן של דברים מורי' שאם הוא בע"פ הואיל מכח עצמו א"י לטרוף מלקוחות היותו בע"פ אף ששמעון מלוה בשטר מ"מ מכח שמעון א"י לטרוף. ודוחק שיחלוק על דברי הטור הללו שהם דברי טעם ולכן נראה כי איירי הטור כשאין פסידא ללקוחות אבל אם יש להם פסידא כגון ששמעון הרחיב על לקוחות זמן אולי ימצא שאר נכסים ללוי או כדומה פשיטא דיכולים לדחותו ויאמרו מי יימר דשמעון חייב לך ואין שמעון נאמן דלאו בעל דין שלנו את וקנוניא שמעון עושה לפסיד' שלנו וכן מורי' דברי הטור דכתב דלכך א"י לדחותו דמה נ"מ להם אם ישלמו לזה או לזה. הא במקום פסידא פשיטא דיכולים לדחותו ובאופן הזה מיירי הגה"ת הרא"ש הנ"ל ואין כאן מחלוקת כלל ופשוט:

יג

מי שיש לו פקדון וכו' ריש סימן זה הביא ב"י בשם תשובת רשב"א דנסתפק אם הלוה נכרי אם דנין בו דר"ן ואמת שכן הוא בתשובה תתקס"א ע"ש אבל הרא"ש בפרק יש נוחלין כתב דגובין לב"ח ולאשה מן מלוה שיש ביד אחרים הן ישראל והן גוי דמשתעבדו מדר"ן וכן עמא דבר והוא לשון רבו מהר"ם דכן כתב המרדכי בפ' יש נוחלין כזה הלשון וכן משמע בתשובה המתואר לרמב"ן סי' כ"ג ע"ש דאף בגוי משתעבד מדר"ן ולכאורה לא הבנתי כלל מה מקום ספיקא של רשב"א ולמה לא ישתעבד הגוי כמו ישראל ואם לאשר אשם לו לישראל נאמר מ"מ נלמד במכ"ש אם ישראל השני משתעבד איך לא יהיה הגוי משתעבד ואמרתי על זה מתוך רמיזתו של מרדכי דבפ' י"נ כאשר העתיק הך דינא של מהר"ם דגובי' אף מגוי משום דמשתעבד מדר"ן כתב ועיין בפרק מ"ש בש"מ שאמר הלואתי לפלוני ונראה דס"ל לפי מה שכתב הרא"ם דש"מ שאמר הלואתי אצל גוי לפלוני דלא קני דאשר פיהם דיבר שוא ולא חל עליו קנין ש"מ א"כ י"ל כמו מטלטלין דלא משתעבד וכבר כתב הרשב"א סוף קדושין דודאי חל שעבוד על הכל רק ירדה תורה לסוף דעתו דלא סמכה דעתו של מלוה עליהם דהא בידו להשמיטן ולהעלימן וא"כ אף מלוה ביד נכרי הואיל ופיהם דיבר שוא וידיהם רמה בגזל לא סמכה דעתו של מלוה ישראל לישראל השני עליו ולא משתעבד כלל והם גרועים ממטלטלין ומה"ט אמרינן דאינם נותנם במתנת ש"מ דלא סמכה דעתו וה"ה בזה שעבוד דר"ן ולכך תלי' המרדכי זה בזה דחדא בחברת' מישך שייך ואלו סברת המרדכי בזה ברור א"כ הרמ"א דהכריע לקמן סי' רנ"ג סעי' כ' כהרא"ם דהמלוה ביד גוי אינו נקנה במתנת ש"מ וכתב וכן נראה לי להורות אף דינו של רשב"א הנ"ל קאי דלא שייך דר"נ בלוה גוי. רק חדא אין זה ברור כ"כ דחד בחברתא תליא דשם תליא באומד הדעת של ש"מ שלא תטרוף דעתו ובגוי לא סמכה אבל כאן דתליא בשעבוד מהכ"ת לא ישתעבדו נכסי גוי לישראל ואפי' למ"ד שעבוד' ל"ד רק אקרקפתא דגברי מונח משום הן צדק כמ"ש רש"י ורשב"ם וזה לא נאמר בב"נ. דוודאי בכלל דינים שנצטוו ב"נ הוא בכלל לפרוע הלוואה וכי עולם הפקר. שנית בגוף הדין גבי ש"מ שאמר הלוואתו וכו' נראה דתלי' במחלוקת אי מעמד ג' שייך בגוי דהא בגמ' יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלואתי לפלוני מהני הואיל ואיתא בבריא במ"ג וא"כ הך דס"ל דמעמד ג' ליתא בגוי כדעת ר"ת ומרדכי אף בש"מ לא מהני ולמאן דס"ל דאיתא אף בש"מ מהני וכבר חשב כן הרב בתשוב' עבוד' גרשוני דיהי' הנך דינין תליא זה בזה אלא דסתרו דהא מהר"ם יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלוואתי מגוי לפלוני לא קנה משום דאשר פיה' דיב' שוא וכו' ולא יהיב טעמא הואיל וליתנהו במ"ג והי' ממנו בהעלם תשובת מהר"ם ב"ב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"ח דכ' דלכך מעמד ג' לא מועיל בגוי משום דאשר פיהם דיבר שוא וכו' הרי הוא הטעם והענין ברור דמאן דאמר דמ"ג נוהג בגוי אף בש"מ מהני דבגמרא תליא זה בזה וחד טעמא איכא לתרווייהו כמ"ש ולפ"ז הך דינא דאי מ"ג איתא בגוי בעצם במחלוקת שנוי' לקמן. ולכך אין לזוז מהכרעת מהר"ם והרא"ש דנוהג מדר"ן בלוה גוי. אך אם ראובן הלוה לגוי וגוי הלוה לישראל אם מצי ראובן להוציא מיד ישראל נראה דלפי מ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' רנ"ג בא' שהלך בשליחות ראובן לגוי שיפרע לראובן באומרו שהוא בנו והגוי האמינו ופרע ועכשיו בא ראובן לתבוע מעותיו וגוי אין לו לשלם ופסק הואיל וגזל כזה שהוא ח"ה לכ"ע אסור א"כ חייב הוא למלוה של גוי מדר"ן ואין לחלק בין גוי לישראל כיון דמי דאשם שלו הוא ישראל וכו' עכ"ל ע"ש הרי מבואר דוקא בגזל דאסור או דאורייתא או מפני ח"ה א"כ אלו תבעו הגוי הי' מחויב להחזירו אף ישראל מוציאו מדר"ן משא"כ בהלואה דקיי"ל הפקעתו מותר ואם הגוי תובעו לדין פטור בב"ד של ישראל א"כ תיכף כשהגיע מעות של גוי ליד ישראל הרי פקע שעבודו של גוי כי אפקעתא דמלכא ובמאי ישתעבד לישראל השני מלוה של גוי ולכן יפה דייק מהר"ם הואיל וגזל אסור אבל בהפקעת הלואתו דמותר לא שייך דר"ן איברא דמהך דינא שרוצים להוציא הפקדון ולולי חשש עלילות לכ"ע מוציאין וכן בריש סי' זה במשכון של גוי ביד ישראל דמוציאין יש כאן סתירה דמ"מ שייך מדר"ן ועיין לעיל מש"כ ס"ס ע"ב דאפשר דפקדון וכדומה דלאו להוצא' ניתנה וכל היכא דאי' ברשות מרא קמא איתא אף בגוי אסור דהוי כמו גזל וא"כ לק"מ מזה ויותר נראה לחלק אם הלוה גוי לשמעון תחילה ואח"כ לוה גוי מראובן פשיטא דלא נשתעבד שמעון לראובן כי תיכף בקבלת המעות פקע שעבודו כמ"ש אבל להיפוך א"כ יכול ראובן לומר איך תפקיע שעבודי הגוי הי' חייב לי ותיכף בקבלת המעות נשתעבדת לי כי הגוי היה בשלוחי מגזרת הכתוב דר"נ וא"כ לי אתה חייב ולא לגוי אך מ"מ צ"ע אף כי מסתבר. דעובדא דמהר"ם הנ"ל הלא היה דהגוי היה חייב לראובן מקדם ומ"מ לא חייבוהו הר"ם רק הואיל וגזל אסור אמנם ברור דאם הלוה ישראל ראשון לגוי וגוי כתב לו מטלטלי' א"ק דגובה דלאו כל כמיניה של גוי ליתן לישראל המעות במתנה דנשתעבד לישראל הראשון ועיין ריטב"א כתוב' דף פ"ב דכתב היכא דכת' הלוה למלוה הראשון מעות אגב קרקע לא פליגי חכמים עלי' דר"ן כלל דפשיטא דגובה דהרי מעות שקיבל משועבדים לו והוא הדבר שכתבתי בגוי ודוק. ואם הגוי הלוה לראובן וראובן לשמעון וגוי תבעו בד"י לשמעון פשיטא דלא משתעבד דהא כתב מהר"ם הנ"ל ואין לחלק בין גוי לישראל דמי דאשם שלו הוא ישראל הרי אם הוא גוי לא שייך ופשוט:

א

מוציאין מלוי ונותנים לראובן ולא יכול לוי לומר לאו בע"ד דידי את דילפינן מקרא ונתן לאשר אשם לו ואפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מ"מ גוף הלוה השני משועבד למלוה ראשון כמו למלוה שלו ועיין רשב"א סוף מס' קדושין:

ב

ל"ש נתחייב לו אחר כך ועיין מש"ל בתומים כי דין זה בצ"ע כי במחלוקת שנויה וע"ש באריכות ס"ק י' וכתבתי אם נתחייב לוי לשמעון אחר שלוה שמעון מראובן ומחל שמעון ללוי י"ל קים ליה דמהני מחילה והוא דלא כתב שמעון לראובן דאקני ע"ש:

ג

בכל ענין שיתחייב וכו' ועיין תומים אם אינו חייב רק בתורת מתנה דצ"ע אי חל דר"נ ע"ש:

ד

שיתחייב וכו' ואם מוציאין מלוה שחייב למסור ויתן לנמסר דעת מהרש"ל דתלי' אי דינא דגרמי דינא או קנסא. דלמ"ד קנסא הוא דרבנן לא אמרינן ביה מדר"נ והש"ך חולק דאף בדרבנן אמרינן דר"נ ועיין מה שכתבתי בתומים:

ה

שכירות אבל מה שנתנו לו בדרך חנינה וצדקה אין מוציאין מדר"נ ומשמע אפילו הגיע כבר ליד הלוה אין למלוה זכות בו ועיין תומים סק"ג דנראה דפירש דאין המעות משועבד ואין יורדים לנכסיו אבל מ"מ אקרקפתא דגברי מוטל חיוב הפרעון אם יש ביכולתו יותר מכדי סידור ב"ח דעכ"פ חיוב מצות פרעון עליו:

ו

ורבית שעלה עליו ודעת הש"ך דאם הלוהו לשנה בכך רבית והתנה עם הגוי שאם ירצה לפדותו תוך שנה שינכה רבית ועכשיו בא ישראל לפדותו צריך ליתן לישראל הראשון כל הרבית מכל השנה ואני כתבתי בתומים דלא נראה כן רק נותן כפי הזמן אם לא שאין רשות ביד גוי לפדותו אזי צריך ליתן רבית מכל השנה אף דמסלקו באמצע השנה:

ז

וגובה חובו מהמותר משום דמשכון משועבד לשמעון מדר"נ ודווקא שלא יש לחוש שיגיע עי"כ אחריות והיזק לראובן סמ"ע:

ח

בד"א וכו' דעת הש"ך דוקא שיש פסידא ללוה השני אבל אם אין פסידא לו או שרוצה לוה השני לשלם אף דיש לו נכסי נשתעבד. ועיין תומים דמסתימת הפוסקים משמע אפילו יש רק למלוה השני פסידא אף על פי שאין ללוה פסידא מ"מ לא משתעבד ואין ב"ד נזקקים ע"ש:

ט

שסידרו לו כו' ודעת מהרש"ל ה"ה שאין כאן המלוה השני להיות נפרע מנכסים ב"ח נפרעים מלוה השני דהוא כאן והש"ך השיג דגם בזה אין נפרעים עד שיודיעהו למלוה השני כדלקמן סימן קכ"ט ס"י ונכון הוא:

י

אין ב"ד נזקקין ואם הגיע זמן פרעון ואין המלוה מרחיב הזמן ללוה אזי דעת הב"י דנזקקין אף דיש נכסים ללוה הראשון אבל אם מרחיב הזמן אין ב"ד נזקקין אבל באין לו נכסים לא משגיחין בהרחבת הזמן ממלוה ונזקקין כן דעת הב"י וכפי מ"ש הש"ך ורבים חולקים ועיין תומים מש"כ שצ"ע לדעת הב"י וכפי מ"ש בתומים סעיף קטן ט' נראה דלא קאי לדינא ולעולם אין גובים ביש ב"ח ולכך לא הביאו הב"י ורמ"א בש"ע:

יא

שאין מוטל עליו עיין תומים טעמא דמילתא כי הש"ך פקפק על זה ואין לנו אלא דברי המחבר וכ' הסמ"ע אם כ' בשט"ח שמחויב לטפל למוכרו ולהשתדל בתשלומין חייב לטפל:

יב

מעות בפקדון וכו' ואפילו קבלו על זמן מ"מ אין תורת משעבדי עליו סמ"ע ולפי מה שכתבתי בתומים דאף במעות מותרים דקיי"ל ישתמש בהן מ"מ כ"ז שלא השתמש ברשות מפקיד קאי ומוציאין אפילו ביש נכסים אחרים בזו ברור דיש לחלק דבקבלו לזמן א"כ ה"ל כהלואה לזמן ואין מוציאין במעות מותרים:

יג

יכולים ב"ד כו' ואם יש לו כלי שאול ביד חבירו לזמן אם לא כתב בשט"ח של המלוה שלו מא"ק אפילו לית ליה נכסים אין גובה מכלי כל זמן שאילתו דה"ל כמכר ואם יש בשטרו מא"ק ולית ליה נכסים גובה תיכף (וצ"ע לתקנת הרא"ש משום תקנת השוק אי מוציאין) אבל ביש לו נכסים א"י לגבות ת"ז שאלה אבל אחר כך מוציאין כ"כ הש"ך ועיין תומים דכתבתי בשאלה סתם דמשתמש בו כל זמן שאין המשאיל תובע נר' דאם אין המשאיל תובע לא מגבינן מיניה לב"ח כי אם בלית ליה נכסים ע"ש דכתבתי דנר' שהוא דעת רמ"א בא"ע סימן ע' סעיף ז' ע"ש:

יד

למחול וכו' משום דבמכר השטר המכירה דרבנן ודר"נ דאורייתא ואפי' למ"ד דהמכירה דאורייתא אין יכיל לשעבד הגוף ללוקח כיון דהוא עצמו לא נשתעבד ללוקח אבל בלוה מחבירו כיון דמשעבד עצמו לחבירו אף שעבודא של לוה בשעבוד הגוף נשתעבד לראשון ולכך א"י למחול. ועיין תומים שכתבתי אשה שיש לה כתובה אפילו באלף והיא חייבת לאחרים כל זמן שיושבת תחת בעלה מצי' מחיל ולא חל דר"ן אבל לאחר מיתת בעלה או גירושין תו לא מצי' מחיל ואם יש לה נדוניא כתבתי דנר' דעת הרא"ש אפילו בתחת בעלה לא מצי' מחיל עוד כתבתי שם בתומים דהא דא"י למחול היינו ביש ללוה אחרין קרקע אבל אם אין לו רק מטלטלין ומחל יכול הלוה האחרון לומר קים לי וכן אם המלוה ראשון מלוה ע"פ ע"ש שהארכתי בזה בבירור. ואם כ' לוה השני בשט"ח למלוה שלו תנאי שלא יחול בו שעבוד לב"ח תנאי שבממון הוא ולא משתעבד מדר"ן:

טו

ולא להרוויח לו זמן דמ"ש מחילה או הרחבה היינו מחילה וכמו שא"י למחול כך א"י להרחיב הזמן אבל להלות לכתחילה על זמן ארוך רשאי ואין ביד המלוה הראשון לעכב דלו יהיה כנתן מתנה א"י לעכב במטלטלין כ"כ הרא"ש ואע"ג דיש למלוה ראשון שעבוד מא"ק הא עכשיו יש תקנות השוק כנ"ל סי' ס' ואם הרוויח זמן או מחל ולא נודע שחייב לראובן ואח"כ נתוודע שהיה אז חייב בטל מחילתו וכן מה שהרחיב הזמן ש"ך ופשוט. ועיין תומים שכתבתי דהמקבל על עצמו לזון חבירו משך איזה שנים והוא לא זן ולוה מחבירו המלוה מוציאו מהמקבל מדר"נ ואינו יכול למחול והנ"מ כשמחל כשעבר שני מזונות אבל במחל טרם שעברו א"כ אין חיוב על המקבל וא"כ יכול למחול ע"ש:

טז

שטר אמנה דוקא שיש נאמנות בשטר אבל בלי נאמנות הא לא מצי גבה רק בשבועה והוא א"י לישבע ועיין מ"ש לעיל סימן מ"ז באריכות:

יז

או פרוע כו' פי' קודם שנודע שחייב לו מדר"נ דאי לאח"כ מה אינו נאמן אפילו האמת כדבריו מ"מ חייב לשלם פעם שנית ועיין מש"ל בסי' נ"ד וסי' ס"ה למה לא יהיה נאמן במגו דכ' שובר בלי זמן וע"ש:

יח

אינו נאמן ואם אמר פרעתי קודם שידעתי שחייב לך והוא אמר לאחר כך אם טוען ברי יוכל להשביע ואם טוען שמא אין לו עליו אלא ק"ח ש"ך ואיירי במלוה על פה או בשטר שאין בו נאמנות אבל בשטר שיש בו נאמנות אפילו שניהם המלוה והלוה אומרי' פרוע אינם נאמנים ופשוט:

יט

ואם אחר שנתחייב וכו' העלה הש"ך דלאו דוקא שנתחייב רק כל שהתרה בו אל תפרעהו לפלוני כי חייב לי והוא ידע שחייב לו ומ"מ פרעו חייב לשלם שנית ע"ש בתומים ואף על פי שגבי מוכר שט"ח לחבירו ובא הלוה ופרעו למוכר סבירא להו לכמה רבוותא לעיל בסימן ס"ו דא"צ לפרוע שנית התם מצי למחול ומ"ש פרע ומ"ש מחל משא"כ כאן דא"י למחול ולכן לפי מה שהעליתי לעיל באין ללוה אחרון רק מטלטלין דיכול למחול אף אם פרע פטור אם לא שב"ד צוו שלא לפרוע ועבר ע"פ ב"ד ועיין תומים:

כ

חייב לפרוע. אחר שישבע ראובן ששטרו נכון ואפילו יש בשטרו נאמנות ושמעון מודה מ"מ כיון שיש פסידא ללוי הוי ליה מנכסים משועבדים וצריך שבועה ואין מועיל נאמנות:

כא

לא מקרי מוחזק וכו' פי' במלוה ע"פ שיהיה נקרא מוחזק וישתבע ויטול כי מה בכך שעיקל המעות בשביל זה אין לו ליטול רק הנתבע נשבע ונפטר:

כב

וטוען לוי פרוע וכו' פי' ואישתבעי לי דאם לא תבע שבועה אין משביעים אותם ש"ך ופשוט:

כג

אם יש להם נכסים פי' שרשו מאביהם דעל נכסי יורשים אינו יכול לחזור דמה להם בחוב של אביהם ואי קשה אם כן דיש נכסים אחרים הא בלא"ה לא חל שעבוד דר"נ י"ל דנכסים אחרים במד"ה וכדומה והש"ך דעתו דאפילו על נכסי יורשים חוזר וכבר בררתי לעיל סימן ס"ו כסמ"ע ע"ש וגם מ"ש הש"ך דאין נ"מ בשבועת יורשים עיין לעיל סימן מ"ז:

כד

שאין בידם אף דלא הוי טענת ברי מכל מקום רגלים לדבר יש כיון שהשטר בידם וגם הוי בכלל שבועת אין לי:

כה

ואינו נאמן כו' דקנוניא עושה ובאמת אע"פ פרוע דמה נ"מ להם סוף סוף בעי לשלומי ולכך עיין בתומים אם יש להם נ"מ ופסידא במאי שצריכים לפרוע לראובן יכולים לטעון אינם מאמינם שחייב לראובן ושמעון קנוניא עושה ועיין שם בשם הגהת הרא"ש:

כו

אם אין תנאי וכו' דמתחילת הלוואה יכול לעשות בו כמה שירצה דהא אפילו במתנה יכול ליתנו אפי' בכתב ליה מא"ק לדידן דיש לנו תקנת השוק אבל אח"כ תו לא מהני ולא נאמן דהיה לו תנאי זה ואפילו אומד דעת ב"ד דלא היה נוגשו היותו אחיו מ"מ המלוה שלו אומר תתחסד בשלך ולא בשלי:

כז

הדין עמו וה"ה לעיל בריש סימן במשכון של גוי ביד ישראל ורמ"א כ' זה בפקדון וה"ה במשכון והכל לפי ראות עיני ב"ד ועיין תומים דהעליתי אם ראובן הלוה לשמעון ושמעון לגוי פשיטא דגוי נשתעבד לראובן מדר"נ ואם ראובן הלוה לגוי וגוי לשמעון בזו נראה אם הלוואת גוי לשמעון היה קודם להלואת ראובן לגוי לא שייך דר"ן אבל אם קדמה הלוואת ראובן לגוי מהלואת גוי לשמעון בזו יש לספק אבל אם הגוי שעבד לראובן מא"ק לכ"ע שמעון משתעבד ואם ביד שמעון מעות גזל מיד גוי וודאי משתעבד לראובן ואם גוי הלוה לראובן וראובן לשמעון וגוי תבעו לשמעון בדין ישראל בזו וודאי לא שייך דר"ן דלאשר אשם לו נאמר בישראל ע"ש:

א

ס"א ראובן שנושה ק' בשמעון כו'. נ"ב קשה לי בסוגי' דכ"א ע"ב אלא זיכה את החייב דאמר לו פטור אחה האיך משכחת לה נשא ונתן ביד וקשה לי מאי פריך לימא בשיעבודא דר"נ כגון ראובן שחייב לשמעון ושמעון ללוי וא"כ משועבד ראובן ללוי ובאו שמעון ולוי לדין ופסק הדיין דשמעון פטור מלוי ונשא ונתן מיד הלוה ראובן ונתן לשמעון ובאמת מגיע זה ללוי מכח שדר"כ וצ"ע בזה ודו"ק: עוד שם באותו סעיף. נ"ב הנה מה שנשאלתי מאחד על דברי הש"ך בסוף סי' זה דס"ל אף באית לי' נכסים שייך שדר"נ עיין בחיבורי לחו"מ מהדורא ה' סימן ר"ט מ"ש בזה בעזה"י ודו"ק: