א
לוה שהאמין למלוה בעל פה למה מועיל נאמנות ובו כג סעיפים:
התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו הרי זה נוטל בלא שבועה אע"פ שטוען שפרעו אפילו היא מלוה על פה: הגה ודוקא בדאיכא עדים שהאמינו עליו אבל אי ליכא עדים והלוה אומר שהאמינו ופרעו נאמן במיגו וע' לעיל סי' ס"ט ס"ב אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום ואם התנה עמו שיהא המלוה נאמן כשני עדים אף על פי שהביא עדים שפרעו ה"ז גובה ממנו בלא שבועה ואפי' הביא מאה עדים שפרעו בפניהם שהשנים כמאה: הגה ואפילו היה ללוה מיגו והיה אפשר למיפטר עצמו בטענה אחרת לא מהימנינן ליה במיגו נגד הנאמנות שהאמין עליו (ב"י בשם הרשב"א) אבל אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כשלשה הואיל וירד למנין אם פרעו בפני ארבעה הרי זה פרוע:
ב
הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד:
ג
הא דמהני נאמנות כנגד עדים הני מילי כשמעידים בפנינו פרעו אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו נאמני' שלא פסלם אלא לפרעון אבל הודאה מילתא אחריתי היא ובזה לא פסלם וכן אם העידו שמחל לו החוב נאמנים: הגה וכן כל כיוצא בזה דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו עליו ולא יותר (טור סי"ד בשם תשו' הרא"ש) כגון מי שקבל מעות בעסקא והאמין לנותן עליו ועל יורשיו לומר שלא אירע הפסד באותו ממון ובכל אשר יאמר בעיקר הממון ואח"כ נפטר המקבל והניח ממון ביד אחר והנותן אומר שהוא מעסק השותפות אינו נאמן בזה אפילו היה המקבל [חי] הואיל ולא נכלל בלשון הנאמנות (תשו' הרא"ש כלל א"א והביאו הטור) אבל כל מה שכתב עליו נאמנות מהני כגון אם כתב לו שיהא נאמן כמה הוציא הוצאות ושחדים מהני כמו שמהני לעיקר הקרן דכל תנאי שבממון קיים (כלל הנ"ל סי' ח' והביאו הטור):
ד
המדקדקים עושין שובר מכתב ידו של מלוה על שטר של נאמנות ותו ליכא למיחש למידי:
ה
הרי שפרעו וטען המלוה שלא נפרע ופרעו פעם שני מפני התנאי הרי הלוה חוזר ותובע את המלוה בדין ואומר לו כך וכך אתה חייב לי מפני שפרעתיך שני פעמים אם הודה ישלם ואם כפר ישבע שבועת היסת על כך שלא פרעו אלא פעם אחת: הגה ואפי' פרעו תחלה בעדים מאחר שהאמינו נגד עדים אין לו עליו אלא שבועת היסת (טור בשם הרא"ש והריב"ן מיגא"ש ב"י): ולפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לעולם לא משתבע לא בתחלת הפרעון ולא בסוף הפרעון: הגה שטר שכתוב בו נאמנות כל זמן שלא נכתב עליו תברא לא עליו על השטר ממש קאמר אלא על החוב קאמר ואפילו נכתב במקום אחר (מהרי"ק שורש פ"ט) אלא א"כ פירש בהדיא דאז צריך לקיומי תנאיה (רשב"ץ ומביאו ב"י ס"ס ע') ואם הביא עדים שפרעו מהני דהוי כאלו אמר אל תפרעני אלא בפני פלו' ופלוני ופרעו לפני עדים אחרים (שם) וכמו שנתבאר לעיל סי' ע' סעיף ד':
ו
אין הנאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם אפילו אם פירשו בפירוש: הגה פטרו מן השבועה נדר בכלל דאין חילוק בין נדר לשבועה רק בבעל הכותב לאשתו נאמנות (ר"ן פרק הכותב):
ז
המחרים לא לימא כל מאן דגזליה אלא כל מאן דאיתיה לגזילה בידיה ולא מהדר:
ח
אין כותבים פתקא דלטותא להחרים בצבור אלא ליתומים שבאו בטענת אביהם או אפוטרופס ואמרו אין אנו יודעין אצל מי יש למורישנו כלום ואם אחד רצה לצאת מבהכ"נ כשזה מחרים יש לב"ד לומר למה אתה יוצא ואם לא רצה להתעכב אין מונעין אותו ואפילו שיצא בשעת החרם [החרם] חל עליו: הגה ועיין לעיל סימן ט"ז ס"ג דיש אומרים דנותנים לכל אדם חרם אחר עדות וכן נוהגין:
ט
שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כתב יד המלוה שקבל ממנו סכום פלוני ביום פלוני וסכום פ' ביום פ' והמלוה טוען שאותו כתב יד הוא מעסק אחר הדין עם הלוה
י
שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת יד אחר יש מי שאומר שאין מועיל הנאמנות:
יא
כתב פרעון בעדים נגד שטר חוב ומת המלוה ויש כמה אמתלאות מוכיחות שכתב הפרעון מזוייף יתברר הדבר בדרישות וחקירות ואם אח"כ יראה לב"ד שהעדות מכוונת חייבים היורשים להחזיר השטר ללוה:
יב
אף על פי שיש בשטר נאמנות אינו גובה מהיתומים קטנים כי אולי כשיגדלו ימצאו שובר או עידי פרעון:
יג
שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד (נ"א אחר) בעדים בטל הנאמנות:
יד
שטר שיש בו נאמנות ומנהג המקום שהרבה כותבין נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא והלו' טוען כי בלא רשותו נכתב אם העדים עצמם הם כאן ואומרים שלא כתבוהו אם מפני שהיו רואין שבשאר שטרות הוא כתוב כך אע"ג דכתיב ביה וקנינא מיני' על כל מאי דכתיב לעיל אין סומכין על הנאמנות כיון שאינו מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות (והוא הדין בשאר תקוני השטר וע"ל סי' ס"א סעיף ה') ואם כתוב בפירוש וקנינא על כל מאי דכתיב ומפורש לעיל ובענין הנאמנות מפורש ואח"כ אמרו לא אמר לנו מעולם נאמנות זה או בטעות כתבנוהו אינם נאמנים דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד לכך מנהג טוב לכתוב בשטרות קנין על הנאמנות מפורש ושוב אין לפקפק:
טו
במקום שנהגו שלא לכתוב נאמנות אלא בציווי הלו' כשמצוה הלוה מועיל אפילו בלא קנין: הגה ונ"ל דוקא כשאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בסי' זה סעיף ב':
טז
שטר שיש בו נאמנות וכתוב בו זמן קבוע לפרעון אע"פ שעבר הזמן עדיין הנאמנות קיים:
יז
במה דברים אמורים דמהני נאמנות סתם לפטרו משבועה בעוד שהלוה חי ובא לגבות ממנו אבל אם מת ובא לגבות מיורשיו לא מהני אלא א"כ פירש שפוטרו ממנו ומיורשיו שאז גובים בלא שבועה ואם כתב תהא נאמן עלי ועל באי כחי יורשיו בכלל ומקבלי מתנה ג"כ בכלל באי כחו:
יח
מת לוה בחיי מלוה בשטר שיש בו נאמנות סתם ואח"כ מת מלוה היורשים גובים בשבועת היורשים שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע ואם כתב בשטר נאמנות מפורש שפטר אותו והבאים מכחו ממנו ומבאי כחו גובי' בלא שבוע' כלל:
יט
אין נאמנות מועיל לגבי לקוחות אפי' התנה בפירוש שיגבה מהלקוחות בלא שבועת המלו' (ריטב"א וטור ר"ס פ"ב) והוא הדין למלוה מוקדם הבא לגבות שצריך לישבע אע"פ שכתב בשטרו נאמנות:
כ
יש אומרים שאין נאמנות מועיל אלא לנפרע בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא אלא ב"ד משביעים אותו ואם פירש ולא לבאים מכחו אין בית דין משביעים אותו:
כא
מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר לומר שהוא פרוע מועיל נמי גבי יורשים שאם מת המלוה ובאים יורשים לגבות מהלוה נאמן לומר שהוא פרוע אבל צריך לישבע שהוא פרוע אפילו בחיי המלוה אלא א"כ כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה ואין המלוה יכול לגבות בשטר זה מן היורשים ולא מהלקוחות אפי' אם אמר הלוה לא פרעתי אין המלוה טורף בשטר זה מהלקוחות דחיישינן לקנוניא ואם טען הלוה בשטר זה ואמר פרעתי מקצתו או כולו והמלוה אומר לא פרע כלום משלם המקצת שהוד' בו ונשבע היסת ואם התנה עליו שיהא נאמן בלא שבועת היסת אינו נשבע כלל:
כב
כשהאמין המלו' ללוה שהוא נאמן על השטר לומר פרעתי אפי' תוך הזמן נאמן לומר פרעתי ואם מת הלוה תוך הזמן יש מי שאומר שאינו גובה מהיורשים שאנו טוענין שאביהם פרע ומיהו בחרם סתם דלא ידעי דלא פרע ויש מי שאומר שחייבים לפרוע אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר לפניהם שהוא פרוע:
כג
שטר שכתוב בו נתחייב פלוני לפלוני או לפלוני והאמין למוציא השטר ואחד מהם הוציא השטר וטוען הלוה שפרע לחבירו וחבירו מודה לו כיון שהאמין למוציא השטר לאו כל כמיניה לומר שפרע כל זמן שזה הוציא השטר ואם היו שותפים בחוב כיון שאחד מהם מודה שנפרע אם יש נכסים למודה ב"ד יורדים לנכסיו ופורעים לחבירו חלקו ואם אין לו נכסים למודה אינו נאמן להפסיד לחבירו כיון שהשטר בידו אבל על חלקו הוא נאמן וב"ד מגבין לאחר חלקו:
באר היטב חשן משפט
ע״א
א
שבועה. ואפי' בנאמנות סתם שלא פי' שיהא נאמן בלא שבועה. ובמלוה בשטר הטעם פשוט דהא בלא נאמנות נמי נשבע על שטרו ונוטל ולמאי הימניה אבל במלו' ע"פ קשה דהרי אם לא הימניה היה הלוה נשבע היסת ונפטר א"כ נאמר דלזה הימניה להמלו' שיטול בשבועה וכמ"ש בסכ"א במלו' שהאמין ללוה כו' וצ"ל דשאני הכא דהמלו' עשה טוב' להלוה שהלוה לו מעות אנן סהדי דכונתו היה להיות נאמן אפילו בלא שבוע' דמה לו ליתן מעותיו ולהכניס נפשו לשבוע' ואף אם יהא העסק לטובת המלו' לא חלקו בין נאמנות לנאמנות משא"כ כשהאמין המלו' ללוה אפילו כתב הנאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא יד בעהש"ט על התחתונ' עכ"ל הסמ"ע (ועיין בט"ז והגאון ח"צ בהגהותיו שם שכתבו טעמים אחרים בזה ע"ש) וכתב הש"ך מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כמש"ל בס"ה:
ב
לעיל. כתב הסמ"ע דאפילו מאן דפליג התם מוד' הכא דדוקא ביש בידו שטר או כת"י שיש בו נאמנות אלא שאינו מקויים הוא דס"ל דאינו נאמן לומר פרוע משום דלא ה"ל להניח שטר כזה בידו דלמא ימצ' עדים לקיימו משא"כ בע"פ:
ג
עדים. משמע דוקא ב' עדים אבל ע"א שאומר שפרעו לא מהני נגד נאמנות סתם כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דמשום הא לא איריא דבשני עדים אינו נוטל כלום ובע"א נוטל ומיהו בשבוע' וכן משמע בבעה"ת דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א גם בתשו' מהר"מ אלשיך סי' כ"ח משמע להדיא כן רק כשכתוב בשטר שיהא נאמן נגדו כע"א נוטל בלא שבוע' כשע"א מכחישו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבוע' אם ב' עדים מכחישין אותו עכ"ל וע"ש:
ד
גוב'. כ' הש"ך דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשהמלו' טוען סטראי נינהו ואז אפי' מעידים שקבלם בפי' על חוב זה נאמן להכחיש העדים אבל כשטוען להד"ם אינו נאמן דהא מ"מ יוכל לתובעו אח"כ כו' ע"ש:
ה
מיגו. כתב הסמ"ע והא דהרמ"א בהג"ה שלפני זה כתב דנאמן במגו לכאור' היה נראה לחלק דשאני התם דהמיגו הוי בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי שיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענ' אחרת. אבל בגוף תשובת הרשב"א לא משמע כן שכתב וז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו כו' ולפי זה לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כב' עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומש"ה כתבו מור"ם כאן דמיירי דהאמינו נגד ב' משא"כ כשהאמינו סתם כו' ע"ש הטעם דיש לחלק בזה אבל הש"ך השיג עליו וכתב דהרשב"א קאי להדיא אפקדון אבל בהלוא' היאך שייך לומר נאנסתי ע"ש שסתר דברי הסמ"ע ומסיק וכתב דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים והסכים לתירוץ הראשון של הסמ"ע דיש חילוק אם המגו הוא בנאמנות עצמו וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' (ע"א) [ס'] וכל זה ברור עכ"ל:
ו
פרוע. כתב הש"ך מדכתבו הט"ו והפוסקים סתם ולא חילקו משמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלו' על פה וכ"מ יותר ברמב"ם וסמ"ג ע"ש אבל מדברי רב האי גאון ז"ל לא משמע כן לכן נ"ל שיש להחמיץ הדין בזה והדבר צ"ע ואם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד פשיטא דאפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר מיהו שובר בכת"י מהני גם בזה עכ"ל:
ז
לאחר. הש"ך מאריך בדין זה ומסיק דדוקא בנאמנות כבי תרי צריך קנין לאחר הלוא' ובנאמנות סתם א"צ קנין בכל ענין ע"ש (ואין כן דעת הט"ז אלא דבכל גווני אינו משתעבד אחר הלואה ע"ש):
ח
לפרעון. אבל אם גילה דעתו שהאמינו גם לזה ולכיוצא בזה ודאי מהימן אהכל והכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא שהוא בודאי בלשון התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרינן המע"ה עכ"ל הסמ"ע וע"ל סי' ס"א ס"ה בהג"ה והש"ך הביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר וס"ל דאין לחלק בין הודא' לפרעון כ"כ הרשב"א בתשו' שאפי' באו עדי' ואמרו שהוד' בפניהם נאמן שכן האמינו עליו כב' עדים וכן הסכימו רבותינו וכן מקובל הוא בידי וכן אנו נוהגין עכ"ל וע"ש בש"ך באורך:
ט
והניח. שם בתשובת הרא"ש ובטור כ' דמיירי שהניח עוד ממון רק שלא היה בעין כ"א על שט"ח ופסק דאינו נאמן ליקח הממון שהוא בעין עד שיעור חובו רק שעל השט"ח יקח ג"כ חלק ממנו ע"ש. סמ"ע:
י
מהני. וכתב הרשב"א בתשובה דאם כתב בשטר שיהא נאמן בכל עניני השטר אין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה זו נתתי לך וזה אומר לא קבלתי או שטען שטר אמנה היה וכל כיוצא בזה אבל לא שיהא נאמן לומר לא נפרעתי שאין זה מעניני השטר אא"כ כתב לו מפורש ע"כ וכ"כ הריב"ש ס"ס תצ"א וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סי' ס"א וע"ש באריכות ובתשובת מהריב"ל ס"א כלל י"ט סי' כ"ה נסתפק אם כתוב בשטר בכל חזוקי סופר ובכל תוקף שראוי הי' לומר שהוא כולל כל מיני טענות אמנה ורבית פרעון ומחיל' וכיוצא בו דאל"כ מה תוקף דבר נמצא בו כו' וע"ש עכ"ל הש"ך:
יא
למידי. ואפי' הימנוהו יותר ממאה עדים שמעידים שפרעו דגם שובר בעדים לא מהני מ"מ בכת"י המלו' מהני ודוקא שכתוב בו שהוא על שטר שסכומו כך וכך. סמ"ע:
יב
בעדים. היינו כשטוען המלוה סטראי נינהו אבל אם טוען להד"ם צריך לשלם לו וכמ"ש בס"א (ס"ק ד'). ש"ך:
יג
לעולם. כתב הסמ"ע דאף אם לא כתב תיבת לעולם נמי דינא הכי דמדהימנוהו כב' עדים ממילא ידעינן שפטור בלא שבוע' קו"ח וגלגול ומה שחזר וכתבו כוונתו דאפי' לאחר הפרעון יהי' פטור מכל וכל והש"ך השיג עליו וכתב דלא ראה דברי בעה"ת ששם מבואר בהדיא דצריך דוקא לכתוב תיבת לעולם ע"ש (וכ"כ הט"ז דתיבת לעולם הוא העיקר ע"ש):
יד
מהני. והיינו דוקא בסתם נאמנות ולא בהימנוהו כבי תרי אבל מ"ש לפני זה ואפי' נכתב במקום אחר כו' איירי גם בהאמינו כב' עדים וכתב לו שובר בכת"י במקום אחר. סמ"ע:
טו
לעיל. דברי הרב צל"ע דמשמע דדינו שוה לסי' ע' ולפ"ז יכול לטעון סטראי ג"כ וכמ"ש הרב שם. וברשב"ץ שממנו מקור דין זה לא משמע כן דלא קאמר אלא בדין הראשון אם לא יכתוב תברא אלא ע"ג השטר כו' ולא בדין זה וצ"ל דגם הרב ה"ק מהני ופטור הלו' דה"ל כאילו אמר כו' וגרע מיניה וצ"ע וכבר כתבתי בסי' ע' שם דגם בא"ל אל תפרעני כו' צ"ע דברי הרמ"א ואפשר דאינו נאמן לומר סטראי כלל לגי' הרמב"ם והמחבר והרב ע"ש עכ"ל הש"ך:
טז
סתם. וכתב הטור דגם נאמנות מפורש אינו מועיל להדרת ראש וע' פי' בסמ"ע:
יז
בכלל. וה"ה איפכא אם פטרו מהנדר השבוע' בכלל כ"כ הסמ"ע וע' בא"ע סי' צ"ו סי"ט ובסי' צ"ח:
יח
דגזליה. דלא אגזלן לחוד קאי הקלל' אלא על כל מי שנתנו לו הגזיל' והיא בעין בידו דלא קנאה כ"א ביאוש עם שינוי רשות שאחריו וגם אין כוונתינו להחרים על מה שעבר רק לקלל כדי להחזיר את שלו. סמ"ע וש"ך:
יט
חל. בטור מסיק וכתב שכל חרם דב"ד גוזרין אותו א"צ לבע"ד לענות אמן ואף אם יהי' במצולות ים החרם חל עליו ע"כ (וכ"כ הרמ"א ביו"ד סי' רכ"ח סל"ג) והא דכת' הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב דיענה המשביעו אמן היינו כשהוא שם והוא משביעו בב"ד עכ"ל הסמ"ע:
כ
אדם. גם הט"ו כ"כ שם וכדי שלא יסתרו דבריהן זא"ז צ"ל דשם טוען דיש לו עדים בודאי ואינו יודע מי הן וכאן איירי בדלא טוענין ודאי לכך אין כותבין פתקא רק ליתומים ולפ"ז לא ה"ל להרמ"א לכתוב בל' וי"א כיון דלא מצינו חולק ע"ז וע"ל סי' כ"ח ס"ב עכ"ל הסמ"ע והש"ך תירץ דשם מיירי ליתן חרם אחר עדות דזה מוטל על הב"ד לחקור כדי להוציא הדין לאמתו משא"כ הכא ליתן חרם על מי שחייב לו וז"ש הרמ"א וע"ל כו' אחר "עדות" דייקא ועב"ח דה"ה בגניב' וכה"ג היו נותנין טרם וכ"מ להדיא בסמ"ע סי' רס"ז ס"ק ד' ע"ש:
כא
הלו'. דטענת סטראי נינהו לא מהני כשקיבל המעות בפני עדים וכמ"ש הט"ו בר"ס נ"ח והרי כת"י כעדים דמי כ"כ הסמ"ע וכת' הש"ך דצ"ע להי"א בסי' נ"ח ס"ב דלא קרעינן לשטרא ואי תפס מלו' לא מפקינן מיניה אם גם בכאן נימא הכי או דלמא כת"י עדיף טפי עכ"ל:
כב
מועיל. כת' הסמ"ע נרא' שהוא מטעם שכת' הט"ו בסי' מ"א באם הלו' טען ממני נפל והשטר יוצא מתח"י אחר שכיון שאין השטר ביד המלו' אין כאן חזקה וז"ל הש"ך ואותו אחר אינו יודע אם הלו' חייב או לא כן הוא בתשובת הרא"ש שם אבל אם הוא שליש ויודע מה טיבו דנאמן כמ"ש בסי' נ"ו א"כ יכול להחזיר השטר למלו' ופשיטא דמועיל לו הנאמנות עכ"ל:
כג
כפרן. ז"ל הטור אע"ג דקי"ל הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק לדבר אחר אפ"ה בהא בטל לנאמנות ולא שקיל ליה אלא בשבועה וכת' הש"ך בשם ס' ג"ת דאם נעש' כפרן בב"ד קודם הנאמנות כל מילי דב"ד קלא אית להו וסבר וקבל:
כד
כאן. ל' הטור אם אין העדים כאן אין הלו' נאמן כיון שכתוב בו וקנינא מיניה על כל כו' א"י לבטלו אבל אם העדים כאן אין בזה משום חוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתומי וע"ל סי' כ"ט עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דשאר פוסקים חולקים ע"ז וס"ל דבשכת"י העדים יוצא ממקום אחר אין נאמנים לומר דלא חתמי על הנאמנות ע"ש:
כה
פשוט. דאם הי' מנהג פשוט בודאי לא לשופרא דשטרא לחוד נתפשט המנהג לכתוב כן אלא משום דבאמת מאמינים זא"ז וכבר נתבאר בט"ו לעיל סי' ס"א ס"ה דכל המקבל קנין סתם אדעתא דמנהג מקבל וכותבין כל דבר שנהגו לכתוב אפי' לא קבלו עליו הלו' בפי' משא"כ כשאינו פשוט אף שהרב' היו כותבין כן עכ"ל הסמ"ע (והט"ז הקש' דהא כת' הטור כמו שרגילין לכתוב בכל השטרות וצ"ל דכאן מיירי שלענין נאמנות היו צריכין להתנות בפירוש דוקא אלא שאר דברים היו כותבין מעצמן לשופרי דשטרי והעדים טעו וסברו שגם זה הוא כשאר שופרא וא"צ דעת הלו' עכ"ל) וע' מ"ש הש"ך בזה ע"ש:
כו
מפורש. כתב הסמ"ע דר"ל שבלשון זה כתוב בשטר וקנינא כו' ובענין הנאמנות מפורש ופי' הוא מ"ש לעיל בשטר נאמנות לא מעצמנו כתבנו אלא מפורש הי' בין המלו' והלו' לפנינו ומכ"ש אם כתבו שהקנין הי' מפורש גם אנאמנות עכ"ל:
כז
כשמצוה. כת' הסמ"ע דאינו ר"ל שצריך להיות ידוע לב"ד שצוה כן להעדים אלא ה"ה כשבא במקום ההוא לפניהם שטר שכתוב בו נאמנות אמרי' מסתמא צוה כן לכתוב ולחתום כיון שאין כותבין אותו בלא ציווי הלו' כו':
כח
בשעת. וכשכתוב בו נאמנות מסתמא אמרינן שאמר כן בשעת הלוא' או שקנו ממנו על הנאמנות לאפוקי אם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלוא' ולא קנו מניה אז אין מועיל הנאמנות. סמ"ע וש"ך:
כט
שעבר. כת' הסמ"ע דאפי' זמן רב שעבר הזמן ומטעם דא"כ שטרך בידי מאי בעי דאל"כ פשיטא דהא לא כת' בו סתם נאמנות אלא כדי שלא יאמר פרעתיך ככלות הזמן דאילו בתוך הזמן חזק' שאין אדם פורע ודוחק לומר דמשום יום אחד דמשלם בו הזמן לחוד בא הנאמנות ע"כ וק"ק דלפ"ז בנאמנות כבי תרי לא יועיל אלא תוך הזמן אבל יותר נ"ל דמסתמא כ"ז שהשטר בידו משמע וכ"כ הגאון אמ"ו ז"ל עכ"ל הש"ך:
ל
מיורשיו. הטעם אע"ג דאביהם לא מצי למטען פרעתי מ"מ אנן טענינן להיורשים שאביהם פרע ואם הי' חי לא הי' המלו' מעיז כנגדו לומר שלא נפרע ומש"ה הימנוהו הלו' נגדו ולא נגד יורשיו שירא שיעיז נגדם לכפור הפרעון עכ"ל הסמ"ע * ובזה נ"ל ליישב קצת מה שהנחתי בצ"ע בסי' ס"ט ס"ה למה צריך אצל היתומים דוק' תוך זמנו לדעת הרמ"א שא"י לומר פרעתי על כת"י וא"כ אף אם אביהם הי' קיים לא הי' יכול לטעון פרעתי ולפי סברא זו אתי שפיר דאע"פ שאביהם לא הי' יכול לטעון פרעתי אנן טענינן להו מטעמא דהעזה כנ"ל:
לא
פירש. כת' הסמ"ע נרא' דאם טוענין היורשים אנו פרענו לך אין הנאמנות מהני לענין זה ואפי' אם פירש כן בהדי' שיהא המלו' נאמן אפי' אם יורשי הלו' יאמרו שהם פרעו יש להסתפק אם מהני קבלת החוב עליו בענין זה דלכאור' נרא' דלא מהני שאין כח ביד אביהן להפקיע ממונן כו' ע"ש ובש"ך השיג עליו וכת' דאין ספק שלא ראה דברי בעה"ת ובעל העיטור שכתבו היפך דבריו ואי הוי חזי להו הוה הדר ביה ע"ש (וכן בט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש) וכת' עוד הש"ך דבא"ע סי' צ"ח פסק הרב בהג"ה גבי כתוב' דאפי' פטרה בפירוש מהיורשים לא מהני והיינו כדעת החולקים על הרי"ף והרמב"ם וקשה על הרב שסתם כאן כדברי המחבר וצ"ל דגבי אשה חיישינן טפי לצררי מיהו בנ"י כת' בשם ר"ח וכל חכמי נרבונא דשום נאמנות אפי' מפורש לא מהני גבי יורשים בין בכתוב' בין במלו' בשטר כשבא לגבות מבני לוה וצ"ע לדינא מיהו כשקנו מיניה מהני הנאמנות לכ"ע אפי' בכתוב' כמ"ש הטור בא"ע שם והרב בהג"ה שם לא ביאר זה והי' לו לבאר עכ"ל:
לב
בכלל. ואם כת' הבאים ברשותי הוא מחלוקת הרמ"ה והטור והב"ח פסק כהרמ"ה דאין היורשים בכלל הבאים ברשותי וכן נוטה דעת הריב"ש סי' תצ"ד ע"ש:
לג
סתם. כלומר דלא האמין גם ליורשי מלו' עליו כמו בסיפא דאז היו גובין בלא שבוע' אבל פשיטא דמיירי שהאמינו על יורשיו דאל"כ לא היו יכולים יורשי המלו' לגבות אף בשבוע' דכיון דהמלו' הי' חייב שבוע' אינו מוריש שבוע' לבניו כמ"ש סי' ק"ח סי"ג וכן פירש הסמ"ע והב"ח והוא פשוט. שם:
לד
לקוחות. כת' הש"ך צ"ע בדין זה כי הרא"ש לא פסק כן בפשיטות רק שכתב כיון דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח ור"ל חומרא לתובע שהוא המוציא מהלקוחות שלא יוציא עד שישבע וא"כ כיון דהראב"ד ושאר פוסקים חולקים דהיכא דקדם הנאמנות בשטר ללקוחות מהני וכדבריהם נרא' עיקר בתוספתא א"כ מאן לימא לן דאי תפוס מלו' מלקוחות ואינו רוצ' לישבע דל"מ למימר קים לי כהני פוסקים וגם הרא"ש אפשר דמוד' היכ' דתפס מלו' דה"ל חומר' ללקוחות שהם התובעים מיהו היינו דוקא בנאמנות מפורש שהאמינו גם נגד הלקוחות אבל סתם נאמנות פשיטא דלכ"ע לא מהני נגד הלקוחות עכ"ל:
לה
מוקדם. ע"ל סי' פ"ב סעיף ד':
לו
לישבע. דיד בעל השטר על התחתונ' כן כתב הטור והקש' בס' לט"מ דהא הטעם הוא משום שהנתבע הוא מוחזק כמו שכתבתי לעיל בסי' מ"ב ס"ח וא"כ הכא נמי הרי הלו' מוחזק ע"ש שהאריך בזה והניח בקושיא ול"נ דלק"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר והמלו' הוא מוצי' השטר מסתמא לא הימניה אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעת בע"פ עכ"ל הש"ך (והט"ז הקש' דלמ' לא האמין לו אלא בפניו שלא יעיז נגדו כמ"ש בס"כ וי"ל דא"כ הי' יותר קלקול ללו' ממה שמועיל בנאמנות כי יסמוך ע"ז ויפרע בלא לקיחת השטר ואחר מיתת המלו' יצטרך לפרוע שנית להיורש משא"כ בס"כ בנאמנות המלו' שאין חשש בזה עכ"ל):
לז
אפילו. כן הוא ל' הטור ומשמע דכ"ש הוא דכשמת המלו' צריך לישבע ולע"ד אינו מוכרח וי"ל דהרי"ף והרא"ש לא מיירי אלא כשהמלו' חי שהוא טוענו ברי משא"כ כשמת שאין היורשים טוענים רק שמא שאין נשבעין עליה ואולי גם כונת הטור במ"ש אפי' בחיי כו' דמשמע כ"ש כשמת היינו כשהיורשים טוענים ברי וצל"ע ש"ך:
לח
היורשים. מל' זה משמע דאף שאין היורשים טוענים כלום אנן טענינן להו שפרע ובסכ"ב כת' המחבר דיש מי שאומר שחייבים לפרוע אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר כו' והוא דעת החולק ע"ז וצ"ל שסמך עצמו על מ"ש לקמן. שם:
לט
לקנוני'. א"ל מכאן למ"ש בסי' ק"ו דאפשר דבשטר שאינו מקויים טורף ממשעבדי אע"פ שאינו חשוב שטר אלא ע"פ הלו' דשאני הכא כיון דנתן נאמנות ללו' איתרע ליה וה"ל כאילו נפל א"נ התם דמדאוריית' לא בעי קיום אוקמוה אדאוריית' וע' בתשובת רשד"ם סי' רכ"ח. שם:
מ
היסת. דהנאמנות פטרו משבוע' דאוריית' כ"כ הסמ"ע ובב"ח ובס' ג"ת ביארו יותר דהא טעמ' דמוד' מקצת חייב ש"ד משום דבכולי בעי דליכפר' כו' דאין אדם מעיז כמ"ש בסי' ע"ה והכא כיון דאיכ' נאמנות מעיז וכת' הסמ"ע אבל לא מטעם דאין נשבעין אשטרות כמש"ל סי' ס"ו לקמן סי' פ"ח וצ"ה דאין זה מיקרי שטר כיון דיש ללו' נאמנות ע"כ ולא ידעתי מה ענין אין נשבעין על שטרות לכאן דהתם תובע ממנו השטרות ואין גופן ממון משא"כ הכא ואולי ט"ס הוא עכ"ל הש"ך (והט"ז כ' טעם אחר שפטור מש"ד גם הגאון ח"צ בהגהותיו שם נתן טעם נכון בזה ע"ש):
מא
שחייבים. כתב הסמ"ע דבל' הרא"ש שהוא דעת היש מי שאומר מבואר דאפי' מת אביהן לאחר שהגיע ז"פ ואמרו שאביהן פרע לאחר הזמן או שאומרים שהן ראו שפרע אינן נאמנים וכת' הש"ך דבתשובת הרשד"ם סי' נ"ג תמה על סברא זו שהוא נגד יסוד מוסד דטענינן ליתמי ע"כ ולק"מ דהא דטענינן להו היינו היכא שהי' אביהן נאמן בלא נאמנות דיליה משא"כ הכא שלא הי' נאמן אלא מפני שהאמינו שהרי טעם סברא זו שיאמר המלו' לאביכם האמנתי ולא לכם ואינו אומר שלא אמר אביכם מעולם שפרע וכ"מ להדי' בתשו' מהראנ"ח סי' כ"א והוא פשוט עכ"ל:
מב
עדים. וא"ת גם אם יביאו עדים יאמר המלו' לכך נתתי לו נאמנות מפני שידעתי שלא יעיז נגדי משא"כ בפניכם דמעיז כמש"ל בנאמנות לוה למלו' ובנפרע שלא בפניו י"ל באמירת אב לבניו אין דרכו לשקר לפניהם ועוד דשם דוקא אלהוצי' קאי אמרי' הכי אבל כאן דלהפטר לא אמרינן כן עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דבלא"ה לק"מ דע"כ האמין מלו' ללו' אפי' נגד יורשי המלו' דאל"כ הי' מקלקל לו) ועמ"ש בשמו לעיל ס"ק ל"ו ע"ש:
מג
כמיניה. כת' בתשובת מהראנ"ח סי' כ"א דמשמע שאם ברור לנו שפרע לחבירו נפטר בכך שאין הכוונ' מ"ש בשטר שכל מי שיוציא כו' שאם פרע לחבירו שלא יועיל אלא שלא יוכל הלו' לומר אפרע לך חלקך ולחברך חלקו אבל כל שפרע חלקו שפיר דמי ע"כ ואינו מוכרח די"ל דה"ק כיון שהאמין למוצי' השטר הרי שעבד נפשיה להמוצי' ולאו כל כמיניה לו' שפרע לחבירו דלא חשיב פרעון כיון שהשטר ביד זה עכ"ל הש"ך:
מד
שותפים. כת' הסמ"ע דוקא כשהן שותפין דאז מה שנתן הלו' לאחד מהן הוי קצת ברשות משא"כ כשאינם שותפים דאז גוב' מהלו' חלקו והלו' חוזר וגוב' מזה שנתן לו עודף ונ"מ אם נכסי הלו' בינונית ושל המקבל זבורית או שזה רך וזה קשה להוציא מידו. והש"ך כת' דדוחק לחלק בין הם שותפין או לא דכיון אפי' הם שותפין בחוב אם אין נכסים להמוד' אינו נאמן להפסיד לחבירו ואפ"ה כשיש לו נכסים ב"ד יורדים לנכסיו א"כ כשאינם שותפין נמי אם איתא דדינא הוא דיורדים לנכסי המוד' תחל' הל"ל דנפרעים מהמוד' תחל' אע"פ שאינו שותף בהחוב אלא נרא' דלא באו הט"ו לומר אלא דאם הם שותפין אז אם אין נכסים למודה מגבים לאחר רק חלקו אבל אם לא היו שותפים בחוב מגבים לו הכל עכ"ל (וגם הט"ז כתב כעין זה ע' שם) וע"ל סי' צ"ג סעיף י"ד:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
א) ל' הרמב"ם בפ' ט"ו מה' הלוה
ב
ב) ה"ה שם מדברי רבינו ושכ"כ הרמב"ן בתשובה ולא אמרינן דהמניה שיהיה דינו כדין השטר שנוטל בשבועה אם אין בו נאמנות.
ג
ג) עובדא שבועות דף מ"ב ע"א וכאתקפתא דרב פפא
ד
ד) ג"ז עובדא שם
ה
ה) שם וכאתקפתא דרב הונא בריה דרב יהושע
ו
ו) מסקנת הגמרא שם
ז
ז) טור ס"ד בשם הרמ"ה וכ"כ ה"ה בשמו ושכן משמע ל' רבינו התנה המלוה וע' במ"ש בשם הרב ב"ח בסעיף ט"ו בהג"ה
ח
ח) ל' הטור בשם תשובת הרי"ף וכן כתב ועל התרומות בשער נ"י והתשובה כתובה שם וכן כתב הרמב"ם שם בפרק הנזכר
ט
ט) שם בשם בה"ת שם לכ"ע דמחילה מילתא אחריתי הוא
י
י) מבואר שם בשאלה והביאו הטור בסי"ד שלא האמינו המקבל לנותן אלא במקום שיארע בו דבר המעכבו מלישבע שבועת השותפי' וכמו שביאר שם בתשובה שלא האמינו לנותן אלא כשיטעון המקבל טענת שמא ולא יוכל לישבע ולא כשיטעון טענת ברי ובעודו חי רצה המקבל להחזיר לו הממון בשטרות מעסק ההוא והנותן לא כתפיים בזה ואמר על קצת שטרות שהוא מכיר בהן שלא נעשו מממונו ופסק הרא"ש דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואין להוציא מידם אלא בראיה ולענ"ד קיצר הרמ"א במה שהיה לו לפרש לנו ובסמ"ע כתב דס"ל דהמעשה כך היה שה"ה אם האמינו סתם שלא אירע הפסד
יא
כ) ואם כתב בשטר שהאמינו בעיקר מעות או שטר שכתוב בו תהא נאמן עלי בכל עניני שטר זה כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקצ"א וסי' א' ונראה דאינו מועיל לטענת פרעון אלא שלא יכול לומר שטר אמנה הוא וכיוצא בזה והביאו הב"י מסכ"ד וסכ"ה
יב
ל) שם ושם
יג
מ) לשון הרמב"ם שם בפ' הנזכר וכתב ה"ה זה דעת רבינו ז"ל וכן עיקר דאי לא אפוכי מטרתא למה לי
יד
טור בשם בה"ת מדברי הרמב"ם
טו
נ) טור סט"ו ושכ"כ רב האי גאון בתשו' והתשובה כתובה בבעה"ת שם שער כ"ו ומפרש שם משום הלא האמינו לגזלו ואם לא גזל אין עליו חרם סתם וכן כתב הרשב"א בתשובה:
טז
ס) שם ושם
יז
ע) שם ושם
יח
כן הוא בבעה"ת
יט
פ) שם סעיף כ' בשם תשוב' אביו הרא"ש כלל ע"א סי"ח
כ
צ) הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ח' ועי' בתשו' הרשב"א סי' תתקע"א מחודשים סימן י"ט
כא
ק) טור בשם תשובת אביו הרא"ש וכתב הב"י בתשו' שבסוף ס' חזה התנופה מצאתי' וע' במהרי"ק סימן ס"ו
כב
ר) תשובת הרא"ש בכלל ע"א סי' ח' ונתבאר בטור לקמן ריש סי' ק' וכ"כ המחבר שם:
כג
ש) טור בשם תשובה לרבינו קלונימוס והיא כתובה בסה"ת בשם ה"ר משולם בר קלונימוס ומפרש שם משום דאמרי' דכי הימניה משום דכל ישראל בחזקת נאמנין קיימי אבל השתא דהוחזק כפרן איתרע ליה נאמנות ובתשובה אשכנזית הביא ראיה לדין זה מהא דפלוני חכם טיהר לי הדם הזה ואשתכח שיקרא כתובות דף ע"ב ע"ב הא הכא דמדאורי' מהימני וכיון דמשקרא תו לא מהימנא ומפסדת כתובתה לגמרי
כד
ת) שם כ"כ בעה"ת שער כ"ו.
כה
א) ל' בעה"ת שם
כו
ב) והביאו ראיה מהירושלמי נאמנים העדים לו' על זו חתמנו וע"ז לא חתמנו
כז
ג) שם ושם בשם הר"י ברצלוני
כח
ד) שם סעיף כ"ז ושם המשנה מתנה ש"ח להיות פטור וכו' ב"מ ריש דף צ"ד וע' במ"ש לעיל סעיף ב.
כט
ה) הב"ח כתב דדוקא בנאמנות כבי תרי בעי' שלא בשעת הלואה וקנין וכמ"ש בסי' כ"ב לענין קבלת הפסולים לדין אבל בסתם נאמנות אפילו בלא שעת הלואה ובלא קנין משתעבד והביא ראיות לזה:
ל
ו) שם בשם ת' להרי"ף ובעה"ת שער כ"ו
לא
ז) שם סעיף ל'. ממשנה כתב לו נדר ושבועה וכו' אבי היורשים וכו' כתובות סוף דף פ"ו
לב
ח) שם במשנה
לג
ט) שם וכ"כ בה"ת בשער י"ד וע' בטור א"ה סימן צ"ח
לד
י) שם וזה פשוט שכיון שלא היה המלוה חייב שבועה לבני לוה לא מצי למפטריה מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו וב"כ הרשב"א בת' סי' אלף ל"ט וכ"כ הר"ן פרק הכותב ושזהו דעת הרי"ף הרמב"ם והגאונים והרמב"ן ז"ל
לה
כ) שם בשם ר"ח ושכ"כ אביו הרא"ש וכ"כ הרמב"ם בספט"ו וכתב בה"ת בשער כ"ה בשם הרמב"ן שהגאונים פה אחד כתבו כן גם הרי"ף:
לו
ל) בבעה"ת שם כ"א בשם הרמב"ן שכן מצא בגליוני הראשונים מטעם דאינו מעיז בפניו או שמא מפני הנאמנות פרע בעדים ובשובר מסכ"ו:
לז
מ) וביאר שם שרצ' ליזוק בנכסיו
לח
נ) ל' הטור בסעיף ל"ה וכ"כ בשם הרמב"ם שם בפט"ו וכ"כ הרי"ף פרק הכותב:
לט
ס) וכתבו הרא"ש והר"ן דהכי שדר רב האי גאון משום דכשבא ליד היתומים הרי הוא כקרוע מטעם הנאמנות
מ
ע) דלמא לא א"ל שמועיל הנאמנות אלא לבעל השטר ויהיה כמלוה על פה טור
מא
פ) דטוענין ליורש וללוקח כל מה שהמלוה יכול לטעון ה"ה עם:
מב
צ) ואפי' לא הוד' נשבע היסת ולרבותא נקט דאפי' מודה במקצת וגרע מטוענו מלוה על פה מפני שהאמינו ה"ה
מג
ק) שם בשם בה"ת שער כ"ו וכ"כ ה"ה שם בפט"ו בשם קצת מפרשים
מד
ר) שם בשם בה"ת שם וכן כתב ה"ה שם
מה
ש) שם בשם אביו הרא"ש בפרק הכותב:
מו
ת) שם בשם תשו' אביו הרא"ש כלל ס"ז סי' ז'
מז
דין שטר שיש בו נאמנות שנפל עיין לעיל סימן ס"ה סעיף ו' ואם שניהם אדוקים בו שם סעיף ט"ו:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
התנה. כתובות. מתני' פ"ו ב' ובשבועות מ"ב א' ומ' שם דאפי' בסתם כמו נאמן עלי כו' סנה' כ"ד א':
ב
(ליקוט) אפי' כו'. כמו בא"ל אל תפרעני אלא בעדים דמהני אפי' בע"פ כמו שמוכח הסוגיא שם וכן במתני' מנה לי ביד כו' פטור כו' אל תתנהו כו' וכ"ש בנאמנות דמהני אף נגד עדים משא"כ שם כמ"ש בסי' ע' ס"ד (ע"כ):
ג
ודוקא. כמ"ש בסי' ס"ט ס"ב מהא דכתובות י"ט א' לעולם דקא' מלוה כו':
ד
(ליקוט) אבל אם כו'. ואם הביא ע"א מחלוקת בין הפוסקים וע' ברא"ש פ' הכותב ס"ו ור"ח פירש כו' ושם סי"ח כ' הראב"ד כו' ול"נ כו' ושם סכ"ח ולא כמ"ש הראב"ד כו' ועמ"ש בס"כ (ע"כ):
ה
ואפי' היה. כמ"ש הסמ"ע בתי' ראשון וש"ך כיון דאין לו מגו בענין גוף הנאמנות וכן מ' בגמ' שם דאם השטר מקויים א"י לומר אמנה במגו דפרעתי אע"ג דאם לא היה מקוים היה נאמן במגו דמזויף כנ"ל:
(ליקוט) ואפי' היה כו' ממש"ל סי' ע' ס"ג א"ל טען כו' ואינו נאמן באמר שפרעו שלא בעדים במגו בפני פ' ועתה"א סי' רנ"א (ע"כ):
ו
הא דמהני. לשיטת הרי"ף בסנה' שם שכ' אע"ג דקבליה בתרי אין נאמן בקנו מיניה נאמן והוכיח מנאמנות הנ"ל. אבל בשעת הלואה א"צ קנין כמו ערב בסוף ב"ב וכמ"ש בב"מ צ"ד א' אפ"ת בשלא קנו כו'. וכ"ז מיירי בנאמנות כבי תרי כמש"ל מהא דסנה' דבחד א"צ קנין שם ועש"ך:
(ליקוט) הא דמהני כו'. כ' ש"ך דמוכח מהרי"ף פז"ב דוקא בנאמנות כבי תרי. וליתא דשם לאחר גמר דין אבל קודם גמר דין קי"ל כרבנן דיכול לחזור בו אפי' בחד וה"ה כאן דיכול לחזור בו ומ"מ כל שלא חזר בו עד שאמר המלוה שלא נפרע דין של ש"ך שפיר כי זהו גמר דין כמ"ש בסי' כ"ב ס"א בהג"ה ולענין עדות כו' וה"ה כאן (ע"כ):
ז
(ליקוט) דוקא כו'. וכ"כ רש"י שם ד"ה ההוא כו' ושם אפי' בנאמנות סתם (ע"כ):
ח
הא דמהני כו'. כמש"ש בכתובות בגמ' שבועה כו' ואף למ"ד אף על הפוגמת משום דלא מסקא אדעתה:
(ליקוט) הא כו' וכן כו' דאין כו'. כתובות שם שבועה מאי עבידתיה כו' ואף למ"ד אף על הפוגמת משום דלא מסקא אדעתיה כמש"ש ועש"ך שי"ח ע"ז (ע"כ):
ט
דכל. ב"מ שם:
י
המדקדקים. שבועות מ"א ב' כיון דקא מודית כו' וכמ"ש תוס' ד"ה הא כו':
יא
(ליקוט) הרי כו'. כמש"ש פ"ח א' אי פיקח כו' אלמא אע"ג דבתחלה א"י להשביעה מחמת השטר יכול להשביעה לאחר הפרעון וה"ה כאן (ע"כ):
יב
(ליקוט) ואפי' פרעו כו'. דפסל העדים לענין חוב זה דאל"כ הנאמנות לגבי תרי מאי אהני ליה ול"ד להא דכתובות שם דשם לא פסל העדים וכאן אם האמינו אף לאחר הפרעון לא יוכל להשביעו כמש"ו ולפיכך אלא דבסתם דנין שלא האמינו אלא בתחלה שלא יוכל להשביעו שבועה חמורה משא"כ בעדים דע"כ האמינו אף לבסוף דאל"כ מאי אהני ליה כנ"ל (ע"כ):
יג
ולפיכך אם. דבלא"ה יכול להשביעו בגלגול שבועה קלה וחמורה וכמ"ש שם מ"ח ב' חלקו כו' איבעיא להו כו' ודלא כמ"ש הרא"ש בפ' הכותב סי"ח בשם הר"ש מנרבונא ואבע"א סי' צ"ח ס"ד ועש"ך:
(ליקוט) ולפיכך כו'. דבלא"ה יוכל להשביעו בסוף שבועה קלה וע"י גלגול אף בתחלה קלה וחמורה ובסוף קלה וחמורה וז"ש קו"ח וגלגול לעולם ור"ל לעולם שאין עליו אף לאח"כ ע"י גלגול קו"ח והא דאמר קלה וחמורה במתני' שם נדר ושבועה כו' (ע"כ):
יד
שטר. עמ"ש בסי' נ"ד ס"ג:
(ליקוט) שטר שכ' כו'. מהא דב"ב ז' ב' (ע"כ):
טו
אא"כ. כנ"ל ס"ג:
(ליקוט) אא"כ פירש כו'. דהוי כא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' דסי' ע' ס"ד כמ"ש בגמ' דלהכי א"ל כו' דלא לידחייה וז"ש ואם הביא כו' ע"כ:
טז
אין. עסמ"ע ס"ק י"ד ט"ו:
(ליקוט) אין כו'. דעיקר תקנת הגאונים בחרם סתם היתה במקום דלא יוכל לישבע כגון בטענת ספק וכה"ג וכיוצא וא"י לפוטרו נגד התקנה כמ"ש בכתובות שם בין דלא כו' אבל מה אעשה כו' ועסמ"ע (ע"כ):
יז
פטרו מן כו'. כמ"ש בפ"א נדר גדול נדר כו' במוהי הרי כו'. ורא"ש שם וברפ"ב הנודר בתורה כו':
(ליקוט) פטרו כו' דאין כו'. כמ"ש בנדרים פ"ב ואב"א שבועות כו' וכ"ה ברא"ש ובר"ן בנדרים בהרבה מקומות (ע"כ):
יח
דאין חילוק. שם בכתובות נדר ושבועה ודוקא באשה משום דחילקו בה בגטין ל"ד ל"ה:
יט
(ליקוט) המחרים כו'. צ"ע מ"ש משבועת ארור והחוזר במי שפרע ואפשר דהתקנה כך היתה דליפרוש (ע"כ):
כ
(ליקוט) אין כו'. כנ"ל ס"ו דלא היתה התקנה אלא בטענת ספק שא"י להשביעו וז"ש בהג"ה די"א כו' והכלל בכ"ד שאינו יודע ועש"ך (ע"כ):
כא
(ליקוט) ואפי' שיצא כו'. כמ"ש ביהונתן וכן מטעם זה לא גילה יוסף לאביו (ע"כ):
כב
(ליקוט) שטר כו'. עס"י ע' ס"ד בהג"ה מיהו כו' משא"כ בכה"ג (ע"כ):
כג
הדין עם. דכת"י מהני בנאמנות כמו עדים כמ"ש בס"ד ובעדים א"י לטעון כמ"ש בשבועות שם וכתובות פ"ה א':
כד
שטר שיש. עבסי' ע"ב סי"ח והא דאדם יוכל כו' וכמ"ש שליש בזמן כו' אע"ג דהימניה כמ"ש תוס' בגטין ס"ד א':
כה
כתב כו'. עס"י ס"א ס"ט:
(ליקוט) כ'. כמ"ש ברפ"ג דסנהדרין בדין מרומה (ע"כ):
כו
אע"פ. ב"ב ז' ב':
כז
(ליקוט) שטר כו' עסי' מ"ג ס"ח בהג"ה (ע"כ):
כח
אם העדים. ירושלמי והביאו הר"ן בריש ר"ה נאמנים העדים כו':
כט
כיון. דבלא"ה הולכין אחריו כמ"ש בסי' ס"א ס"ה וכ"ד שנהגו כו':
(ליקוט) כיון שאין מנהג כו'. כ"כ ב"י לתרץ דל"ת למ"ש בסי' ס"א ס"ה וז"ש למעלה ומנהג כו' וא"צ לזה וכמ"ש ש"ך שאין משתעבד במנהג אא"כ יודע המנהג וכמ"ש הרמב"ם וכמש"ש וערי"ף ברפ"ז דיבמות אלא מיהו כו' אדעתא דמנהגא כו' (ע"כ):
ל
ואם כתוב כו' או בטעות. ב"ב קסז קסח:
(ליקוט) ואם כ' בפירוש כו'. ער"ס כ"ט (ע"כ):
לא
(ליקוט) במקום כו'. עבה"ג. וע' במרדכי בפ' הכותב בשם ר"ח שכ' הא דמתני' כתב לה היינו אומר כמ"ש בר"פ אבל אם קנו מודה אבא שאול שפוטר אף היתומים וכ"כ בטוא"ע סי' צ"ח וש"פ (ע"כ):
לב
(ליקוט) ונ"ל כו'. עסי' שד"מ ס"א בהג"ה (ע"כ):
לג
אע"פ שעבר. כתובות שם ואין משביעין אותה על שעבר וכמ"ש שם בגמ' על הכתובה אע"ג דמיד אחר מותו עבר הזמן:
לד
(ליקוט) אא"כ פירש כו'. עבא"ע ס"ס צ"ח בהג"ה וכאן לא כ' וסתמי כל הפוסקים דמהני. וע' במרדכי שם סי' ש"כ פר"ח קבלנו כו' והדברים קשין להולמו וביאור הענין כך דלא מיירי אלא בכתיבה ואף בכתובה דוקא באמירה ושני דברים הן אלא בכתובה שהיא באמירה ר"ל ודוקא באמירה ג"כ ועל הסיפא אמר אבל אם כו' ועל הרישא מביא ראיה מהירושלמי ומפ' בירושלמי הגע עצמך שפטר מן השבועה ר"ל לבע"ח ומשני זו תורה ר"ל בע"ח גובה מן התורה וזו אינה תורה ר"ל כתובה אינה מן התורה וזש"ש ש"מ שאם כו' ואפי' באמירה בעלמא ולכן סתמו הפוסקים ואף שלכאורה מ' מגמ' שם שאמר אבל מה אעשה כו' הבא כו אף בבע"ח י"ל דשיגרא דלישנא שבכ"מ נקט ולא שבקינן מה שמפורש בירושלמי מפני זה (ע"כ):
לה
(ליקוט) ואם כ' תהא כו' יורשיו כו'. כמ"ש בב"ב קט"ו ב' ומה בת בנו כו' ושם קנ"ט א' מצי אמר מכח כו' אבל באין ברשותה אין יורשין בכלל דבאין ברשותה מ' בהקנאה שנתן רשות ולכן פרט במתני' יורשין ובאין ברשותה. ריב"ש סי' תצ"ד וכ"כ הטור בשם הרמ"ה אף שחולק עליו וכ"פ הב"ח (ע"כ):
לו
ומקבלי מתנה. תוספתא שם והביאו הרא"ש שם. (ליקוט) ומקבלי כו'. כמ"ש בפ"ק דגטין משתעבדנא כו' ועסי' נ' בהג"ה וכמו באין ברשותה שאמר בתוספתא אלו כו' (ע"כ):
לז
מת לוה כו'. ר"ל דבלא נאמנות לא היו גובין כלל כמ"ש בשבועות מ"ח א':
(ליקוט) . מת לוה כו'. ר"ל שהאמינו גם על יורשיו רק שלא האמינו גם ליורשי מלוה וכמ"ש במתני' שם נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך כו' אבל יורשיו כו' ובכה"ג תי' המרדכי שם סי' ש"ך קו' תוס' דב"ב קנ"ח א' ד"ה ובה"א וכמו שפריך בגמ' דשבועות מ"ח א' וכאן ל"ל דנשבעה ומתה דלמה תשבע מחיים וכ"כ תוס' שם ומצינו כו' אף שדחו תוס' אבל לא מ' הכי אינו מוכרח דשם לא בא אלא להשמיענו אלא בחזקת מי ובאופן שא"צ לישבע וגם מצינו שייחד לה מטלטלין כמ"ש בר"פ אע"פ וכמ"ש המרדכי שם (ע"כ):
לח
נאמנות סתם. עסמ"ע:
לט
ואם כ'. מתני' בכתובות שם וכמ"ש בסי"ז יורשיו בכלל כו':
מ
אין. מהא דכתובות י"ט א':) ליקוט) אין הנאמנות כו'. כבר תפסו הרז"ה והרא"ש וש"פ את הרי"ף והגאונים דל"ד להא דפ"ב דכתובות דדוקא אם קדם השיעבוד לנאמנות דמי להתם והביאו ראיה מהתוספתא הנ"ל אלו הן הבאין ברשותה כל שמכרה או נתנה להם וא"כ ה"ה הבאין ברשותו בכה"ג. אבל אין ראיה מהתוספתא דשם באין ברשותה לענין החוב וה"ה באין ברשותו בהחוב כגון אפוטרופוס שלו וכיוצא וז"ש בתוספתא דוקא על הבאין ברשותה וכ"כ במלחמות והא דפ"ב ס"ל להרי"ף והגאונים דלאו משום קנוניא דה"ל להאמינו במגו כמו שהקשו תוס' וש"פ אלא דאין נאמן כלל לחוב לאחרים אף במה שתחת ידו עכשיו וראיה שהרי אבא שאול ס"ל אף מהיורשים אינו יכול לפטור ואף לפי' הרי"ף דוקא בנקי נדר מ"מ סתם נקי נדר היינו פוטרים אי לאו משום שאמרו הבא כו' ודוקא יורשים וכ"ש למ"ש בס"ס צ"ח. בא"ע כנ"ל דאף לגבי יורשים לא מהני בכתובה ואמרי' בב"ב קע"ה ש"מ ש"מ שאמר מנה לפ' בידי אמר תנו נותנים משא"כ בלקוחות וכן כיו"ב. ובזה א"צ למ"ש הרא"ש ובש"ע סי' מ"ז והוחזק כו' ועסי' צט ס"א (ע"כ):
מא
י"א. דב"ד ג"כ הם באי כחו ודינם כמ"ש בסי"ז:
(ליקוט) י"א כו'. ממש"ש על הפוגמת מ' מכל דחשיב שם במתני' רק זו בלבד ומזה דייק ג"כ הראב"ד דלע"א לא מהני נאמנות סתם וע"ש ברא"ש סי"ח שחולק ע"ז וכ' רישא דמתני' נקט וה"ה כולהו וראיה מדהפסיק קודם מחלוקת ר"ש בכל הנך שבועות הפוגמת כו' רק ביורשין מפ' בהדיא דלא מהני וה"ה ללקוחות ע"ש ולפ"ד הרי"ף דלא מהני בלקוחות כלל א"א לומר כן (ע"כ):
מב
מלוה. כנ"ל ס"ג דכל כו'. הרי"ף ובב"מ צ"ד א' מתנה כו':
מג
מועיל. כיון דעקרי' לשטרא ואע"ג שאמרו שם ק"ג אם איתא כו' שאני הכא דאהימנותיה סמיך:
(ליקוט) מלוה כו'. דטעם שאינו נאמן משום דא"ל שטרך כו' כמ"ש בב"ב ע' ולכן כאן נאמן אף ליתומים (ע"כ):
מד
אבל צריך. וצ"ע מ"ש מס"א במלוה ע"פ ועבה"ת שם. עסי' מ"ב ס"ח ועסמ"ע ס"ק כ"ג וט"ז תי' שם כיון דאין זכות ללוה רק מכח דיבור המלוה אמרי' בו ג"כ יד בעה"ש על התחתונה וכ' הרי"ף דאשכחן נאמנות בכה"ג בב"ב ע"א ע"ש:
(ליקוט) אבל צריך כו'. וצ"ע מס"א דאף במלוה ע"פ גובה בלא שבועה וכ' בסה"ת דסתם נאמנות הוא בלא שבועה וכן הקשו האחרונים. וליתא דבשלמא כאן אמרי' דלא האמינו אלא נגד השטר דבטליה לשטריה ונשאר כשאר מלוה ע"פ אבל שם דליכא לפליגי הנאמנות דוק (ע"כ):
מה
(ליקוט) אפי' בחיי כו'. ומ' דכ"ש לאחר מיתה ודוקא שהיורשים טוענים ברי ככל תביעת בע"פ. ש"ך (ע"כ):
מו
ואין המלוה כו'. רמב"ם שם כמו במלוה ע"פ ועבה"ג:
מז
(ליקוט) אפי' כו' ואם כו'. כמ"ש בב"ב קכ"ח ב' (ע"כ):
מח
(ליקוט) ונשבע היסת. צ"ע ומ"ש ב"ח דשבועת מ"מ משום דאינו מעיז וכאן דהאמינו מעיז ואיני מבין שיחתו וערש"י דב"ק ק"ז א' ד"ה כדרבה כו' אבל כו' וכ"ש כאן דעשה לו טובה יותר שהאמינו ועסי' ל"א ס"ב וצ"ע (ע"כ):
מט
(ליקוט) ואם כו'. כמ"ש בב"מ צ"ד א' כנ"ל (ע"כ):
נ
כשהאמין כו'. דנאמנות הוי כמו עדים דהא מרעא לשטר כמו בעדים ובעדים אפי' בתוך זמנו כמ"ש בב"ב ה' ב' עד שיביא כו':
(ליקוט) כשהאמין כו'. כמו שהאמינו נגד השטר וגדולה מזו דאף במקום עדים מהני כמ"ש בס"א ועסי' ע"ח ס"א ובלבד כו' אע"ג דמגו במקום עדים לא אמרי' אלא דנגד עדים צריך להאמינו בפירוש (ע"כ):
נא
(ליקוט) ואם מת כו'. צ"ע דזה סותר למ"ש בסי' ס"ט ס"ה הואיל כו' ואפשר דמ"ש בלשון יש מי כו' והוא תליא בפלוגתא דסי' ק"ח ס"ד אבל דברי בה"ת והטור צ"ע (ע"כ):
נב
ומיהו בחרם. עסמ"ע:
(ליקוט) ומיהו בחרם כו'. כשיטתו בסי' ס"ט וכן סתם בהרבה מקומות (ע"כ):
נג
ויש. ופליג ג"כ אמ"ש בסך"א וכמ"ש הרא"ש שם להדיא ואין המלוה כו' וכמ"ש בנאמנות המלוה כמ"ש בסי"ז:
נד
(ליקוט) או לפלוני. צ"ל ולפלוני (ע"כ):
נה
(ליקוט) והאמין כו'. וכן בלא נאמנות רק כאן א"צ שבועה ועסי' ע"ז ס"י (ע"כ):
נו
(ליקוט) לאו כל כו'. שהרי שעבד נפשיה למוציא השטר ודמי למ"ש בסי' ע' ס"ד (ע"כ):
נז
(ליקוט) ואם היו כו' ואם אין כו'. עסי' צ"ד סי"ד וסי' ק"ח ס"ח ומ"ש שם ושם ועש"ך ע"כ:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
(נה"מ ס"ק ט') והוא תמוה מאד. נ"ב לק"מ די"ל כמ"ש בתומים דנתרצה שיהיה המעות מתנה כשיכפו' וישבע על שקר וע"ד דברי רב בב"ק דף ק"ו ע"א כפר בפקדון ואחר כך באו עדים יעו"ש אבל בדין הטלת חרם המוזכר סעיף ד' אי אפשר לומר כן דהא מטיל עליו החרם שיהיה באיסור זה עד דמהדר וכ"ז דלא מהדר החרם עליו הרי ליכא מתנה כלל:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
סעיף ב' (לאחר הלואה) נאמנות כב' דצ"ל בק"ס. אם כתב לו כן בשטר אולי מהני גם בלא ק"ס אחר הלואה כיון שיכול לחייב את עצמו בשטר בלא ק"ס. ואולי כיון שאינו ודאי הו"ל כערבות דצ"ל ק"ס אחר הלואה ולא מהני שטר דהו"ל מעין אסמכתא [בש"ך סק"ז מוכח לכאורה דכתב לא מהני רק בשעת הלואה או ק"ס דכתב שם ושכתוב בו נאמנות אמרינן דמסתמא הי' בשעת הלואה או שהקנה בקנין] וכשכתב העד שיעיד פ' או שיהי' כתוב ממנו הוא בחזקת שלא נתן אין זה כנאמנות רק כאומר אל תפרעינו אלא בפני ב' ומהני אחר הלוא' בלא ק"ס. וגם שהלוה כתב כן אינו כפטומי מילי שבריש סי' ר"ז כי מסתמא הי' על פי רצון המלוה בכך. וכל שכן מצד שכתב כן בשטר:
ב
סעיף ה' (חוזר ותובע) שטר שכתוב בו נאמנות על כל עניני השטר בכל מה שהפה יכול כו'. והשטר נצמח עבור סחורה. והביא עד או עדים שהי' מום בהסחורה שלא הי' יכול להבחינו מקודם. גם שמצד גדר דין שבא ראשון נזקקין לו תחילה. וכיון שהתביעה שבשטר מוקדמת. שייך בזה הנאמנות מחיוב לשלם לו (או על כל פנים להשלישו) כפי השטר. מ"מ אח"כ יוכל להשביע ע"פ העד אחד או להוציא ע"פ השני עדים כיון שבשטר כתוב שקיבל המעות במזומנים במטבע גם ששניהם מודים או שידוע ג"כ ע"פ עדים שהשטר נצמח עבור סחורה מ"מ לשון השטר מועיל מצד אודייתא לגבי שמחויב לשלם לו תחילה כנ"ל וממילא עי"ז אין מועיל אח"כ הנאמנות לגבי עסק הסחורה כיון שאין הסחורה מענין השטר כלל כפי לשון המבואר בו כמצא שאם לא הי' כתוב שקיבל במזומנים במטבע טובה הי' בזה יותר יפוי כח בעל השטר לגבי נאמנות המפורש. אך הסוחרים נהגו לכתוב שקיבל מזומנים שעי"ז אלימא מלתא לפי סגנון הפשוט. שאין על ידי זה פתחון פה לעשות דחית לומר לא מכרתי הסחורה עדיין וכדומה. ויש ג"כ תועלת קצת אלו לא הי' כתוב נאמנות מפורש שע"י שכתוב שקיבל מזומנים מחויב לשלם תחילה מה שבשטר כנ"ל. ומצד עש"נ נהגו כנ"ל ועם נאמנות הי' יותר טוב כנ"ל:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א:א׳
א
ואפילו הי' ללוה מגו. והא דכתב רמ"א לפני זה דנאמן במגו מחלק בסמ"ע ובש"ך בין היכא דהמגו הי' בנאמנות עצמו דאי בעי כפר הנאמנות מהני המגו והיכא דהנאמנות ידוע ואית לי' מגו אחריתי אינו נאמן עוד מחלקק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ובתשובת מוהרי"ט ח"א סימן ס"א וס"ב שם סובב הולך על הענין הזה ועם החכם השלם מוהר"ר משה הלוי הוא מתווכ' ודעת מוהר"מ לחלק בין מגו דאי בעי כפר הנאמנוח למגו אחרת ומוהרי"ט ס"ל דאין לחלק בהכי אלא דהחילוק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ומביא ראי' לדבריו מדברי תוספות שכתבו בריש גיטין דגבי ממון טענינן ליתמי מזויף דאם לא כן לא שבקת חיי לכל ברי' דיחתום עדים בזיוף ודחו ראי' זו דאפילו לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע ואם כן אכתי לא שבקת חיי דכל אדם יכתוב שטר בזיוף ויכתוב בתוכו נאמנות כו' ולמדנו לנדון שלפנינו אף על גב דהימני' טפי מנפשי' כי אית לי' טענת מגו נאמן דהא אי ה"ל סהדי מהני להכחישו דבמקו' סהדי לא הימני' כלל וכמו שהוכחהי לעיל ה"נ מגו כעדים דמה לי לשקר עד כאן לשונו. ואין ראי' זו מכרחת דהא גם לשטתו יקשה דיכתוב נאמנות כבי תרי ותו לא מהגי מגו ואדרבה מזה יוחר מוכרח כדברי מוהר"ם דאפילו בנאמנות כבי תרי היכא דיכול לכפור גוף הנאמנות מהני מגו ומשום הכי אפילו יכתוב נאמנות כבי תרי לטעון ליתמי ולקוחות פרוע במגו דמזויף. עוד הביא מוהרי"ט ראי' מהא דכתנו תוספות פרק חזקת הבתים דאפילו מאן דס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדי' אפילו היכא דאיח לי' מגו דנאנסו נאמן ואף על גב דלא הימני' מעיקרא דהא אפקיד לי' בעדים וכ"כ שם הרא"ש באומר אל חחזיר אלא בעדי' ואמר החזרתי שלא בעדי' דנאמן במגו דנאנסו והרי כאן דכי א"ל אל תחזיר אלא בעדי' הא הימני' למלוה כל היכא דאמר לא נפרעתי ע"ש. וגם בזה אין ראייתו מוכרחת דודאי למאן דאמר המפקיד אצל חבירו בעדי' דצריך להחזיר בעדים ליכא שום תורת נאמנות בזה אלא דלא הימני' לנפקד וצריך להחזיר בעדי' וכי אית לי' מגו הוי כמו מביא עדים אבל נאמנות אפילו נאמנות סתם לא מהני מגו דהוי כמגו במקום עדים ואפילו אומר אל תחזיר אלא בעדים נמי אינו נאמנות גמורה אלא התראה בעלמא וכמו שכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין לאחר הלואה במה נשתעבד וכתב דאינו אלא התראה ומשום הכי שפיר נאמן במגו אבל נגד נאמנות אפילו בסתם לא מהני מגו נגדו ולכן נראה העיקר כדברי מוהר"מ דהיכא דיכול לכפור גוף הנאמנות אפילו בנאמנות כבי תרי מהני מגו וכן מוכח מדברי בעל התרומות שהובא בטור סימן זה טען המלוה כשהלויחיך החניחי על פה שאהי' נאמן עליך כב' עדים והלוה אומר אין אבל פרעתיך נאמן ע"כ הרי מבואר דאפילו נגד נאמנוח כבי חרי מהני מגו כיון שיכול לכפור גוף הנאמנות וה"ה בשט"ח שאינו מקויים אפילו כתב בו נאמנות כבי תרי מהני לי' טענת פרעחי במגו דמזוייף וכן נראה מדברי בעל התרומות שהובא בבית יוסף סימן מ"ו:
ע״א:ב׳
א
ולא קנו מיני'. כ"כ הטור בשם הרמ"ה וכתב הב"ח דנאמנו' סחם מהני בכל ענין ועיין ש"ך שכתב דמדברי המחבר כאן משמע דאפילו בנאמנות סחם צריך קנין וכן משמע מדברי המפרשים שהובא בבית יוסף וכתב שכן נראה מפירש"י והמפרשים ע"כ וכיון למה שפירש"י בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ"ב ע"א) ההוא דא"ל לחברי' בשעת הלואה וכו' ורש"י פי' שם כן בנאמנות סחם ועיין שם בש"ך שכתב ותמהני על הב"ח שכתב ראי' מפירש"י בנאמנו' כבי תרי דאם איתי' דיש ראי' גם בנאמנות סתם יש ראי' עיין שם אבל נראה דמלשון רש"י אינו מוכרח בנאמנות סתם דשם ההוא דא"ל לחברי' מיהמנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא אזיל [פרעי'] באפי סהדי אביי ורבא דאמרי תרווייהו הא הימר' מתקיף לה רב פפא נהי דהימר' טפי מנפשי' טפי מסהדי לא הימני' וכתב שם רש"י ההוא דא"ל לחברי' לוה הוא דא"ל למלוה בשעת הלואה כו' עיין שם והוצרך רש"י לפרש בשעת הלואה דאי לאחר הלואה אם כן לפי סברת אביי ורבא דאמרי תרווייהו הא הימני' יותר מסהדי ה"ל דין נאמנות כבי תרי ואם כן צריך קנין ומשום הכי הוצרך רש"י לפרש דהוי בשעת הלואה אבל לעולם לדידן בנאמנות סתם דלא הימני' טפי מסהדי לא בעי קנין. ועיין שם לשון רש"י ז"ל לוה הוא דא"ל למלוה בפני עדים בשעת הלואה נאמן אתה עלי ומזה ראי' למ"ש הרמ"א בסעי' א' דהיכא דיכול להכחיש גוף הנאמנות נאמן במגו מדהוצרך רש"י לפרש בפני עדים ולפי מ"ש דמיירי רש"י מנאמנות כבי תרי דהא כתב בשעת הלואה א"ה משמע דאפילו נגד נאמנות כבי תרי מהני מגו וכמ"ש סק"א וי"ל. ובעיקר הדין העלה העלה הש"ך דנאמנות סתם לא בעי קנין כדברי הרא"ש ואפילו הרי"ף מודה לו וכן משמע בנימוקי יוסף וטעם הדבר דה"ל קיבל פסול כחד אבל בנאמנות כבי תרי דשעבודא הוא שהרי יש כאן עדים שפרעו ואפילו הכי צריך לפורעו שנית ואין לך שעבוד גדול מזה ועיין שם וכ"כ הב"ח בסימן כ"ב ע"ש: אמנם מדברי הר"ן נראה דאפילו נאמנות סתם חשוב תרתי לריעותא שהקש' בחידושיו פ' ז"ב בדברי הרי"ף דכתב בקיבל עליו תרתי לריעותא בעי קנין וקנין דמהני מייתי ראי' מהא דאמרינן בשבועות מהימנת לי כבי תרי אלמא דמהני קנין וכמו שכתב הר"ן שם דקנין ושעת הלואה תדא הוא יע"ש והקשה דהא אמרינן בפ' י"נ עבדי גגבת שורי אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול נשבע וא"י לחזור בו והא הכא שזה המחזיק בעבד הי' נאמן לומר שמכרו לו עד שיביא הלה עדים שלא מכרו וכשאמר לו מחזיק זה השבע וטול הוא מאמינו כשנים ואפילו הכי כשנשבע א"י לחזור בו אף על גב דליכא קנין וכ"ת שאני התם דאינו מאמינו אלא כשישבע הא בעלמא דליכא שבועה לא ליתי' דמה לי אם קיבל בשבועה או בדיבור לחוד הוא י"ל מן הדין זה הטוען צריך לעדים והוא מאמינו כשנים ורבינו אפרים ז"ל פי' טעם רבו דבקיבל עליו כבי תרי גוזמא הוי אבל בההוא שאמר רצונך השבע וטול כיון שאינו מאמינו אלא בשבוע' לא הוי גוזמא ואפילו הכי לא מחוור מדתניא בתוספות מעשה בא' שנתחייב לחבירו שבוע' בבית דין ונדר לו בתיי הקרן וקיבל עליו כלומר שקיבל עליו שתעלה לו שבועה בחיי הקרן כאלו הית' שבועה שלימה וכיון שעשה שבועה זו לא הי' יכול לחזור וודאי שאין לך גוזמא יותר גדולה מזו ואפילו הכי א"י לחזור עד כאן לשונו ומבואר מזה דאפילו נאמנות סתם נמי הוי כמו תרתי לריעותא דהא בעבדי גנבת השבע וטול ודאי אם באו עדי' אחר השבועה להכחישו צריך להחזיר. וכן מ"ש הש"ך דכן משמע בנימוקי יוסף דנאמנות סתם לא בעי קנין ולא נראה כן מדבריו פ' ז"ב שהקשה גם כן לדברי הרי"ף מעבדי גנבת השבע וטול וכתב שם דלא ה"ל תרתי לריעותא כיון שאינו מאמיצו אלא בשבועה וכן דור לי' בתיי ראשך כיון שאינו פוטרו אלא משבועה גם כן תדא לריעותא מיקרי אלא ההוא דשבועות קשיא גבי ההוא דא"ל לתבר' מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא דהתם מאמין לי' כתרי בלא שום שבועה כלל וכו' ונראה דרב אלפס מפרש לה בקנין עד כאן לשונו עיין שם ומבואר מדבריו דאפילו נאמנות סתם כיון דמאמין לו בלא שום שבועה ה"ל תרתי לריעותא כיון דעל עצמו מאמין לו כבי תרי ע"ש. ולכן נראה דאפילו נאמנות סתם בעי קנין ומ"ש הש"ך דהוי חדא לריעותא אכתי הי' יכול לחזור על כל פנים קודם גמר דין והיינו קודם שאמר המלוה לא נפרעתי ועוד הא דעת הש"ך בסימן כ"ב דאפילו לאחר גמר דין יכול לחזור בו כל שלא קיבל עליו בבית דין ומזה קשיא לי נמי בטעמא דפוסקי' דאפילו נאמנות כבי תרי נמי לא בעי קנין ומשום דהוי מחילת ממון מה שיפרענו ועיין ש"ך וכמבואר במרדכי בשם ראבי' והא אפילו אומר מחול לך קיימא לן דיכול לחזור קודם גמר דין וכדאי' פ' ז"ב ואם כן קודם שאמר המלוה נפרעתי ליהדר ביה הלוה מנאמנות שלו ואפילו כבר אמר המלוה לא נפרעתי כל שמכחישו הלוה תכ"ד ה"ל כמו חזר וצריך עיון עוד קשה לי בהא דמבואר מדברי רש"י דנאמנות בעי קנין וכמ"ש המפרשי' בשם רש"י ואפילו לפי מ"ש דהיינו בנאמנות כבי תרי אכתי תיקשי כיון דדעת רש"י דאפילו קיבל עליו קא"פ בתרתי לריעותא נמי אינו יכול לחזור בו וכמבואר ברש"י פרק ז"ב וכן דעת השלחן ערוך ואם כן אחר שאמר המלוה כבר לא נפרעתי להימן כיון דכבר קיבל עליו ומסתימת דברי השלחן ערוך משמע דלעולם בעי קנין ואפילו כבר אמר לא פרען וכיון דש"ע פוסק בסימן כ"ב דאפילו בתרתי לריעותא אינו יכול לחזור אחר גמר דין ולא בעי קנין למה הוצריך כאן קנין ולכן נראה דעיקרא דמלתא דמהני נאמן עלי אבא בלא קנין. ודאי טעמא בעי ובמה נשתעבד שלא יוכל לחזור בו אחר גמר דין בלא קנין. ומצאתי הדבר מבואר בתוספות פ' א"נ דף ע"ד ז"ל ור"ת בעצמו חזר בו והגי' בספר הישר גבי עובדא דשנים שהמרו זו את זה בפ' במה מדליקין שהקנו זה לזה דאי לא הקנו ליהדרו בי' ואף על גב דיש מקומות דקני בלא קנין כדברים בעלמא כגון בסנהדרין נאמן עלי אבא דבאתן לך מחלוקת וכן בדור לי בתיי ראשך דא"י לחזור בו הת' דין הוא שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קיבלו עליה' כך את הדין ולא דמי להיכא שאין להם שום תביעה עד כאן לשונו. ומשום הכי בנאמנות בעי קנין דכיון דליכא שום תביעה בעי קנין ולא מהני כלל בלא קנין ומשום הכי בעינין שעת הלואה או קנין ובזה ניחא לישב דלא תיקשי לפי שיטת הסוברים דאפילו נאמנות סתם בעי קנין מהא דעבדי גנבת רצונך השבע וטול דמהני בלא קנין דהתם כיון שיש להם תביעה זה על זה הרי הוא כנאמן עלי אבא אבל נאמנות שנותן הלוה למלוה הוא בלא תביעה וצריך קנין כמו בשנים שהמרו וזה ברור:
ע״א:ג׳
א
לא משתעבד. והיכא דמלוה נותן ללוה נאמנות על שטר לומר שהוא פרוע והוא לאחר הלואה הניח בסמ"ע ב צריך עיון בסימן ע"ג ובש"ך שם דמחילה א"צ קנין ולפי מ"ש בסק"ב אפילו במחול לך יכול המלוה לחזור בו קודם שאמר הלוה פרעתי כמו בסימן כ"ב בנאמן עלי אבא דקודם גמר דין אפילו במחול יכול לחזור:
ע״א:ד׳
א
פרעו תחלה בעדים. כתב הב"ח ז"ל וקשיא לי על סברא זו מהא דחנן פ' הכותב ע"א מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ומסיק דשבועה זו מדרבנן ואמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וכו' דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים להני קמאי במלוה אלמא אף על פי דמתחלה לשום פרעון מכל מקום יתבענ' פרעון הראשון ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרע חובך שנית וה"נ דכוותה שאתר שפרעו שנית מוקים להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרע חובך שנית ואפילו הכי נתן לו מתחלה לשום פרעון מכל מקום למפרע נעשית מלוה אצלו וזה ראי' ברורה לדברי רבינו האי עד כאן לשונו ובש"ך מתרץ לה דמיירי כשטוען סטראי וכשאומרין העדי' שקבלו על חוב זה בפירוש בזה נאמן המלוה יותר אבל היכא דמכחישן לגמרי הוי אפוכי מטרתי עיין שם שכתב ז"ל אבל אין לתרץ דשאני הכא כיון שהאמינו דכך לי התם שלא האמינו לענין ש"ד כמו הכא במאמינו לענין חשלומין דכי נימא דתו לא מצי מסהיד אמעות כיון דאסהיד שהיא פרעון ה"נ לא מצי לחיובי בש"ד כיון דכבר אסהיד דבתורת פרעון יתיב לה וע"ש: והנה לדברי הש"ך דלא מהני נאמנות כי אם בטוען סטראי אבל טוען להד"מ הוי אפוכי מטרתי ואם כן גבי אי פיקת הוא דמייתי לידי ש"ד נמי לא מצי לחיובי ש"ד אלא בטוען להד"מ אבל בטוען סטראי ליכא ש"ד דמאי דאסהיד העד שקיבלו על חוב זה אינו נאמן לפי מ"ש הש"ך אינו נאמן על חוב זה ומש"ס שם מוכח דגם אם אין המלוה טוען להד"מ נמי איכא ש"ד דמתקיף רב אשי אכתי יכולה לומר שתי כתובות הואי ופירש"י והרי העד הראשון מסייע כו' עיין שם הרי דאינו טוען להד"מ ואפילו הכי צריך לישבע דאי טוען להד"מ היכי שייך לומר שתי כתובות ועוד מדפריך יכולה לומר שתי כתובות ולא פריך על חוב אחר משמע דהעד נאמן לומר שעל פרעון כתובתה קיבלה ואם כן מוכרח דאפילו בטוען סטראי יוכל להשביע ע"י העד וז"ב. ומ"ש הש"ך בטעמא דהך מלתא משום פלגינן דיבוריה יראה דלאו מה"ט אתינן עלה דאם כן היינו צריכין לכל האופנים שצריכין לפלגינן דיבורא ובתוספות פרק קמא דסנהדרין כתבו דבתד גופא לא פלגינן ועיין שם וה"נ חד גופא ועוד לפי מ"ש הראב"ד דלא אמרינן פלגינן דיבוריה אלא במעיד על עצמו כמו פ' רבעני לרצונו דהתם אין עליו שם עד כלל להכי פלגינן דיבורי' אבל היכא דישנו בתורת עד אלא שהוא קא"פ לא שייך פלגינן דיבורי' ואדרבה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והובא בחידושי הרמב"ן פרק קמא דמכות ואם כן ה"נ היכי מייתי לידי ש"ד לתבוע פרעון הראשון בעד מלוה הא כיון דעד מעיד על פרעון נימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולכן נראה דודאי לאו משום פלגינן דיבורא אתינן עלה וראי' שאין עליה תשובה מהא דכתב הרשב"א בתשובה הובא בבית יוסף בסימן ע"ב מחו' כ"ד ז"ל כתב הרשב"א על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע הי' שוה והשואל אומר איני יודע וע"א מעידו שאינו שוה אלא שקל אלו לא הי' כאן ע"א הי' המשאיל נוטל בלא שבועה משום דה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל עכשיו שיש ע"א המכחיש את המשאיל אם רוצ' השואל משביעו שבועת המשנה כעין עד את' מעידה שהוא פרוע ואם רוצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי ש"ד וכההיא דפ' הכותב עד כאן לשונו והתם ודאי לא שייך פלגינן דיבורי' דמאי דמסהיד קודם פרעון מסהיד בתר פרעון אלא פשטא דמלתא דע"א הוא נאמן כשנים לענין שבועה והי' ראוי ע"א לחייב שבועה במעיד פרוע ואף על גב דאי' חזקה דשטרך בידי מה בעי נאמן העד יותר דכ"ז שלא נשבע הרי הוא כשנים ומה"ט סבר רמב"ת למימר שבועה דאורייתא אלא דשתי תשובות עלה חדא דהוא נשבע ונוטל ועוד שהוא שעבוד קרקעות ומשום הכי לבתר פרעון דשוב ליכא טעמא למיפטרי' דתו לא הוי שעבוד קרקע וגם נשבע ונוטל תו לא הוי ואם כן נאמן העד לומר שהשטר הוא פרוע ממש דהא ע"א נאמן כשנים ואפילו נגד חזקה דשטרך בידך מא בעי וכס"ד דרמב"ת אלא דקוד' פרעון לאו בר שבועה ובתר פרעון הוי בר שבועה והיינו נמי טעמא דמשאיל בנדון הרשב"א דקודם פרעון לאו בר שבועה ובתר פרעון נאמן הוא לחייב שבועה בדבריו הראשונים אבל בנאמנות כבי תרי אדרבה אמרינן כיון דכבר פסלן לפרעון לאחר הפרעון גם כן אין נאמנין משום דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וזה ברור ופשוט:
ע״א:ה׳
א
שבועת היסת. ומי יתנני לדעת שבועה זו מה טיבה כיון שיש לפנינו שני עדים כשרים שמעידים בהיפך היאך נשבע הא אנן פסלינן לי' לשבועה אח"כ ע"פ העדים האלו דהלוה פסלן אבל אנן לדידן כשרים המה והך דינא דשבועת היסת מבואר גם כן בטור אלא דשם לא מיירי בהביא עדים שפרעו עיין שם אבל הכא דעדים לפנינו הרי הוא שבועת שוא לפנינו והא דכתב בשלחן ערוך סימן ל' במנה שתור ולבן ואינו תובע שניהם דכיון דהמלוה הכחיש לא' מן העדים לא הוי אלא כעד א' ומשתבע ועיין שם והא התם נמי לדידן שניהם כשרים דהכחישו בבדיקות כשרים אלא שהמלוה אינו יכול לתובעו ע"פ העדים כיון דהעדים הוכחשו מפיו והוי נמי שבועת שקר דהא ב' עדים מעידים שיש לו מנה דהתם אי' למימר שאינו נשבע רק על המנה שתובעו המלוה ועל המנה אחר א"צ לישבע דהמלו' מתלו כיון שאינו תובעו אבל אכתי תיקשי מא' אומר מנה וא' אומר מאתים ואין המלוה תובע שניהן דהתם הלוה נשבע שאינו חייב כלום ואף על גב דהוכחש משני עדים לפנינו שמעידים שחייב לו מנה על כל פנים דהא לדידן כשרים המה כיון דהכחשה בבדיקות הוא והא דנשבע הלוה בטוען מזויף כמבואר בסימן ס"ט אף על גב דמה"ת כל עדות שבשטר איו חוששין לזיוף ואם נמצא שטר קידושין בלא קיום וזינתה הרי זו בחנק דמה"ת ודאי לאו מזויף הוא ואיך אנו רוצין שישבע מזויף דיש חילוק. בין איסור לשבועה וכה"ג מבואר בסימן פ"ז סעיף ל"א בנשבע שפרע ואח"כ הוציא שטר דלא נעשה חשוד ואע"פ דלענין ממון אמרינן חזקה שטרך בידי מה בעי אלא דלענין שבועה שאני וכמ"ש שם דעל דעתו הוא נשבע ואם כן הוא הדין לענין מזויף לא הוי שבועת שקר אף על גב דמה"ת השטר בחזקת שאינו מזויף ועיין בהרב המגיד פ"ז מטוען דכתב שם הרמב"ם בהוחזק כפרן דהמלוה נוטל בלא שבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכתב שם הרב המגיד ז"ל ונ"ל ראי' דאם אי' דצריך לישבע היאך מקבלין שבועתו נגד שני עדים א"ו אינו נשבע עד כאן לשונו ואם כן ה"נ גבי נאמנות נימא הכי שוב ראיתי במ"ל שהרגיש בזה ומחלק בין ליטול דאין מקבלין שבועתו נגד העדים וכאן דהוא לפטור מקבלין שבועתו נגד העדים עיין שם ועיין בסימן פ"ב סעי' י"ג ובמה שהקשה בעל התרומות בשער ת' ז"ל ולמה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אתברי' וקאמר אידך פרוע דמשתבע מלוה והכא אמר דהלוה משתבע ופרע פלגא אדרבה לישתבע מלוה ולישקל כולה שטרא עיין שם ולפי מ"ש דליטול אין מקבלין שבועתו נגד העדים ואם כן התם דמעידין העדים שפרע כולו אלא שנפסלו ע"י הודאת הלוה וכיון דלדידן העדים כשרי' אין מקבלין שבוע' המלו' נגד העדי' וכיון דלא מצי מלוה אשתבע הרי הוא מפסיד לדעת הרמב"ם בדין המלוה חשוד נשבע הלוה ונפטר ואם כן הוא הדין התם נשבע הלוה אך בעיקר החילוק שמחלק במ"ל לא אדע ההפרש בין ליטול או ליפטר וצריך עיון:
ע״א:ו׳
א
הדין עם הלו'. עיין ש"ך שנסתפק לדידן דקיימא לן בסימן נ"ח בטוען סטראי לא קרעינן ולא מגבינן בי' ואם תפס מלוה לא מפקינן מיני' אם גם בכאן נימא הכי או דלמא כת"י עדיפא ולדידי מספקא אפילו בשובר בעדים אפשר דלא מהני תפיס' אלא בפרעו לפני עדים אבל גבי שובר יד בעל השובר על העליונ' וצריך עיון:
ע״א:ז׳
א
ונראה לי. ודעת השלחן ערוך דסתם משמע דמיירי אפילו אחר הלואה ואף על גב דס"ל לש"ע דשלא בשעת הלואה בעי קרן היינו משום דכיון דכותב הנאמנות בתוך השטר הרי הוא כקנין דהא יכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב כמו בקנין אבל בלא שטר אינו יכול לחייב עצמו בדברי' ואפילו לדעת השלחן ערוך בסימן מ' דיכול לחייב עצמו באתם עדי וכדעת הרמב"ם היינו היכא שמחייב עצמו בלא תנאי וכמו שכתב הר"ן בפ' הנושא ד 'ה פריך בש"ס גבי מחנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים לפי שהוא בתנאי אם יאבד ואם כן הוי דרך תנאי אם יאמר לא פרען ובפרט. לפי מ"ש סימן מ' דהיינו דוקא דרך הודאה ועיין שם והכא לא שייך הודאה אבל בשטר ודאי מהני וכמבואר בסימן י"ב גבי פשרנים דאם נתן שטר חוב כפי שיצא מהפשרנים אבל לפי מ"ש הרמב"ן בפרק שבועת הדייני' דאם קנו מידו שלא לחזור ה"ל קנין דברים אלא צריך קנין לעשות כאשר ידון הדיין או יעיד העד ואם כן ה"נ בנאמנות אם כתוב הריני מחויב לפרוע לך אם תאמר לא פרען מהני אבל בנאמנות לא כתב הכי אלא כתב סתם שיהי' נאמן בעה"ש וה"ל כמו קרן דברים ופן גבי פשרנים כתב בסמ"ע סימן י"ב דצריך לכתוב בשטר הריני חייב סך כך וכך כפי אשר ימצאו הפשרנים אבל נאמנות דכתב בשטרא ליכא שעבוד וחיוב וצ"ל דס"ל לש"ע כדברי הנימוקי פ' ז"ב גבי נאמן עלי אבא דקנו מיני' אינו יכול לחזור ואף על גב דהוי קנין דברים אפילו הכי אשכחן בקנין שמחזק הדברים כדאמרינן גבי דינא דבר מצרא וגבי משכנתא באתרא דמסלקי עיין שם וה"נ שטר ולהכי סובר השלחן ערוך בסימן ס"ט וכאן דמהני הנאמנות שבשטר אבל הרמ"א ס"ל דבעינן בקרן חיוב דוקא וכמו שכתב הראב"ן ובשטר שכתוב בו נאמנות לא כתב ולשון חיוב ושעבוד:
ע״א:ח׳
א
ומיורשיו. והקשו בזה דהא בטור אבן העזר סימן צ"ת פסק דלא מהני פטור נגד יורשין. ולענ"ד נרא' כיון דכבר פסק הטור דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואם כן לא משכחת נאמנו' אלא או בקנין או שעת הלואה דהוי כקנין וכמו שכתב הר"ן פ' ז"ב ובקנין מהני גם נגד יורשין וכמבואר בטור אבן העזר שם והא דפסק הטור בכתובה דלא מהני פטור נגד יורשין הא כל נאמנות בעי קנין היינו כמו שכתב הריטב"א בתשובה והובא בבית יוסף באבן העזר שם ז"ל והכי פירושא דמלתא הא דאמר אבא שאול דלא מהני פטור גבי יורשין הני מיל' בדלא קנו מיני' על שבועת היורשין דמשום כתיבה בעלמא אף על פי שהוא בשעת נישואין שהדברים ההם נקנין באמירה אפילו הכי לא דחינן תקנתא דרבנן דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה בשבילה דלמא לא גמר ואקני בלא קנין לעקור תקנת חכמים אבל קנו מיני' כבר גמר והקנה ומהני פטורא עד כאן לשונו וניחא דהנאמנות מהני לגבי דידי' משום דהן הן הדברים הנקנין באמירה אבל גבי יורשין לא אמרינן הן הדברים הנקנין באמירה וכמ"ש ריטב"א דלא גמר ואקני בדברים נגד תקנת חכמים ואפילו למ"ש בס"ק ז' בדעת השלחן ערוך דכתיבה הוי כקנין ואבא שאול איירי בכותב דהוי כקנין ואפילו הכי לא מהני פטורי גבי יורשין דכבר כתב במרדכי ז"ל אמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול בן מרים פי' ר"ח קבלנו דלא מיירי אבא שאול אלא בכותב שהוא באמירה כמשנתינו דמוקמינן מאי כותב אומר אבל אם קנו מיני' שפוטרה מן השבועה גובה בלא שבועה אפילו מן היתומי' עיין שם ואם כן לדברי השלחן ערוך נמי ניחא דאבא שאול מיירי באומר ולפי זה דברי אבא שאול לא משכחת אלא בשעת נישואין דאם לאחר נישואין ל"מ נאמנות כלום דהא בלא קנין ל"מ וכן משמע מתשובת רב נטרונאי גאון שהובא בבית יוסף אבן העזר שם ז"ל הא דאמר אבא שאול אבל מה אעשה ה"מ דכתב לי' בשעת קידושין דל"מ תנאיה אלא לנפשי' וכו' ואם כן גבי הלואה לא משכחת כלל לחלק בין דידי' ליורשין דהא בלא קנין גם בדידי' לא מהני ובקנין או בשעת הלואה דהוי כמו קנין גם ליורשין מהני והנ"י שכתב בפ' הכותב דשום נאמנות ל"מ נגד יורשין בין גבי כתובה בין במלוה אפשר כתבו לשיטת הסוברין דנאמנות לא בעי קנין ודו"ק:
ע״א:ט׳
א
שלא בפניו. כתב בסמ"ע העעם די"ל דלא האמינו אלא מפני שידע בו שלא יעיז כנגדו בפניו. ועיין ס"פ מי שאחזו בהא דתנן מעכשיו אם לא באתי מיכן ועד י"ב חודש ומת ה"ז גט ודו"ק:
ע״א:י׳
א
שחייבין לפרוע. הא דבמת המלוה יכול לטעון פרעתי אף על גב דנאמנות לא מהני נגד יורשין אלא משום דבזה ליכא חזקה דשטרך כיון דסמך אהימנותא דאית לי' עיין שם ברי"ף פ' הכותב ואם כן במת לוה נמי נימא הכי היינו משום דהכא מיירי בתוך זמנו וכמ"ש בע"ש ואם כן אפילו ליכא חזקה דשטרך איכא חזקה דתוך זמנו. ואם כן נראה בתוך זמנו ה"ה במת מלוה דפקע שטרא גובה ע"י חזקה דתוך זמנו כיון דנאמנות ליכא גבי יורשין ועיין ש"ך שכתב על דברי מוהרשד"ם שכתב בתשוב' על דברי הרא"ש נפלאתי וכו' שהרי יש לנו יסוד מוסד דטוענין ליורש וכתב הש"ך דהא דטענינן ליתומים ולקוחות היינו היכא שהי' אביהן נאמן בלא נאמנו' עיין שם ואכתי תיקשי דהא כאן נמי אפילו בלא נאמנות כבר מיעקר חזקה דשטרא וכמו שכתב הרי"ף ולכן נראה כדברי הע"ש דמיירי בתוך זמנו:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
הרי זה נוטל בלא שבועה. אפי' בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה וכמ"ש בפריש' ובמלוה בשטר טעמו פשוט דאם צריך שבועה למאי הימני' דהא בלא נאמנות נמי נשבע על שטרו ונוטל כמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב אבל במלוה ע"פ ק"ק למה יטול בלא שבועה דהא אם לא הימנוהו ה"ל הלוה נשבע היסת ונפטר ונאמר דלא הימניה למלוה אלא כדי שיטול בשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסכ"א במלו' שהאמין ללוה כו' דאינו נפטר אלא בשבועה ועיין דרישה שם כתבתי דשאני הכא דהמלוה עשה טובה עם הלוה להלוות לו מעות ולא רצה להאמינו בלא נאמנות אנן סהדי דכוונתו היה שיהא נאמן אפי' בלא שבועה דלמה לו לצרה הזאת ליתן מעותיו לידו ולהכניס נפשו בשבועה ואף אם יהיה העסק לטובת המלוה לא חלקו בין נאמנות לנאמנות ואמרי' דמאן דמקבל עליו נאמנות סתם אדעתא דנאמנות דהלואה קבלוהו משא"כ כשהאמין המלוה ללוה דשם אפי' כתוב בו נאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא דיאמין המלוה ללוה יד בעל השטר על התחתונה ועמ"ש עוד מזה:
ב
וע"ל סי' ס"ט ס"ב ובס"ק י"ג ועיין בפריש' שכתבתי בסי' זה דאפי' בה"ע דפליג בטור בסי' ס"ט ובר"ס מ"ו מודה הכא בהאמינו ע"פ כי דוקא ביש עליו שטר או כתיבת יד שיש בו נאמנות אלא שאינו מקוים קאמר בעל העיטור דאינו נאמן לומר פרוע דא"כ לא היה להניח שטר כזה בידו דלמא ימצא עדים לקיימו משא"כ בע"פ ע"ש:
ג
אבל אם הבי' עדים שפרעו כו'. כ"כ ג"כ הטור ומשמע מזה דוקא שני עדי' אבל ע"א שאומר שפרעו לא מהני נגד נאמנות סתם וכדעת הרא"ש ולא כהראב"ד עד"ר ועיין בתשובתי לח"מ סי' ח' שם כתבתי דל"ת דברי הרא"ש שכ' בפסקיו ובפ' הכותב ד' קל"ט ע"ג ובדף קמ"א סע"ב דנאמנות סתם מהני נגד עד א' כנ"ל ובתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' י"ז מסיק וכתב השטר שהיה בו נאמנות סתם דהמלוה צריך לישבע נגד עד א' ובלה"נ קשה מ"ש שם בתשובה דאין אדם מוריש שבועה דעד א' לבניו ובפסקיו ובטור לא פסקו כן והארכתי בזה ל' בסי' ק"ח גם בס"ס פ"ד ע"ש:
ד
אע"פ שהביא עדים שפרעו כו'. עד"ר שם כתבתי דגם מזה יש להוכיח קצת דבסתם נאמנות הוא נאמן נגד ע"א שמעיד שפרעו ומ"ה כשאומר שיהא נאמן כשני עדים ע"כ ר"ל טפי משני עדי' דאם נאמר דסתם נאמנות אינו מועיל אלא נגד הלוה ולא נגד ע"א א"כ גם כשפירש דבריו ואמר שיהא נאמן כשני עדים נאמר שכוונתו לא היה אלא שיהיו דברי המלוה חשובין יותר מע"א רק שיהיו כשנים אבל לא יותר משני' ובאיכא שני עדים שפרעו ה"ל אוקי תרי להדי תרי ונוקמה הממון בחזקת מריה (הלוה) וא"ל משום דהשטר מסייע להמלוה דהא גם בנאמנות דהלואה ע"פ איירי ועד"ר מ"ש עוד מזה:
ה
לא מהימנינן ליה במיגו והא דכתב מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במיגו לכאורה הי' נראה לחלק דשאני התם דהיה המיגו בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי בדיש עדי' שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת. אבל שוב ראיתי בגוף תשובת רשב"א הביאו ב"י במסכ"ו וד"מ ג"כ סכ"ו ז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסתי דכיון שהאמינו (המלו' ללוה) כב' עדים ואלו באו שנים והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במיגו דנאנסתי דה"ל מיגו במקום עדים וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו עכ"ל ולפ"ז לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מיגו ומה"נ כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים מה שאין כן כשהאמינו סתם והטעם דאם טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאו' בשבועה כאלו העידו שני עדים שראו שנאנס וממילא נאמן לומר שהחזירו כאלו שני עדים העידו שהחזירם לו והוא לא האמינו אלא נגדו ולא נגד שני עדים אבל הוא קצת דוחק דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה להמלוה דהא לעולם יש לו מיגו דנאנסתי ולמה לא נאמר נמי כיון שהאמינו נגדו הוי ליה נאמן נגדו כשני עדים כשיאמר שלא החזירם לו ה"ל כמיגו במקום עדים כמו שאמרו היכא דהמיגו הוא נגד חזקה וצ"ל דשאני חזקה דאנן סהדי והרי הוא כאלו עדים לפנינו משא"כ נאמנות סתם דאם עדים עמדו לפנינו לא היה נאמן וק"ל:
ו
אבל לאחר הלואה כו' ועפ"ר כאן ובסי' כ"ב מה שכתב בזה לדעת הרא"ש שהביאו הטור בסי' כ"ב ס"ד:
ז
שלא פסלם אלא לפרעון כו'. אבל אם גילה דעתו בדברי נאמנות שהאמינוהו גם לזה ולכיוצא בזה ודאי מהימן אהכל והכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא דבר שהוא בודאי בל' התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרי' המע"ה:
ח
דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו וכן כתב רשב"א סי' אלף נ"ו על שטר פקדון שכתוב בו שהאמינו בעיקר המעות הנזכרים נאמנות שלימה כשני עדים דאז אמרי' כיון שנקט בל' בעיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה היה דברינו או ריבית אבל פרעתי יכול לטעון ע"ש. וכן כתב רשב"א סי' תתקצ"א באם כתב בשטר שתהא נאמן בכל עניני השטר דגם כן הדין כנ"ל ד"מ כ"ו:
ט
והאמין לנותן עליו ועל יורשיו. בשאלת הרא"ש וגם בתשובה כתב שם שלא האמינו על זה סתם אלא באם לא יהיה המקבל יוכל לישבע שבועת השותפין צ"ל דסבירא ליה למור"ם דהמעשה כך היה ושה"ה אם האמינו סתם שלא אירע הפסד:
י
והניח ממון ביד אחר כו'. שם בתשובת הרא"ש ובטור כתב דמיירי שהניח עוד ממון רק שלא היה בעין כ"א על שטר חוב ופסק דאינו נאמן ליקח הממון שהוא בעין עד שיעור חובו רק שעל שט"ח יקח ג"כ חלק ממנו ע"ש
יא
מכתב ידו של מלוה כו' ואז אפילו הימנוהו יותר ממאה עדים שמעידים שפרעו דגם שובר בעדים לא מהני אבל כ"י מהני ודוקא דכתוב בשובר שהוא על שטר שסכומו כך וכך כמ"ש בסמוך סעיף ט' ס"ק נ"א עיין שם:
יב
ולפיכך אם כתב כו' עד וגלגול לעולם עפ"ר שם כתבתי והוכחתי דאף אם לא כתב תיבת "לעולם נמי הוי דינא הכי דמדהימנוהו כשני עדים ממילא ידעינן שפטור בלא שבועה קלה וחמורה וגלגול ובודאי כוונתו היה במה שחזר וכתבו דאפילו לאחר פרעון יהיה פטור מכל וכל ומה"נ לא הזכיר הטור תיבת "לעולם בסוף דבריו וע"ש מ"ש עוד מזה:
יג
ואם הביא עדים שפרעו מהני. והיינו דוקא בסתם נאמנות ולא בהימנוהו כבי תרי. אבל מה שכתב לפני זה ואפי' נכתב במקום אחר איירי גם בהאמינו כב' עדים וכתב לו שובר בכתב ידו במקו' אחר וק"ל:
יד
שלא להחרים חרם סתם כיון דאינו מחרים ומקלל לנוכח לא מצי המלו' לעכב מלהחרים:
טו
אפי' אם פירשו. פי' וכתב שיהא נאמן בלא חרם דמ"מ הימניה שיגזול אותו ואם לא גזל לא עליו קאי הקללה וכ"כ בטור וכתב עוד שם דגם נאמנות מפורש אינו מועיל להדרת ראש ובפרישה כתבתי פירושו לדעת הטור דהיינו דוקא כגון שיאמר לא יהיה ראשו של הגזלן ברי' ע"ש וגם כתבתי שם למה השמיטו בעל הש"ע:
טז
נדר בכלל וה"ה איפכא אם פטרו מהנדר השבועה בכלל וכדמסיק דאין חילוק בין שבועה לנדר וכ"כ שם ובד"מ:
יז
לא לימא כל מאן דגזליה. הטעם דלא אגזלן לחוד קאי הקללה אלא גם אמי שנתנו לו הגזילה והיא בעינא בידו דלא קנאה כי אם ביאוש עם שינוי רשות שאחריו וגם אמר "ולא "מהדר דאל"כ לא ישיב הגזלן הגזיל' שיאמר שליח ליה תיקון בחזרה דהא מ"מ גזלה מתחלה וע' מ"ש עוד מזה בפריש':
יח
אין כותבין פתקא כו'. ז"ל הטור בשם רב האי גאון אין אנו רגילין ליתן רשות לכל מי שיבא ויאמר כתבו לי פתקא דלטותא ותנו לי רשות להחרים בצבור אלא כך אנו אומרים לו אם אתה קובע אדם ידוע הרי דין ביניכם ואם לאו מסור אתה בביתך דין על גוזלך וקלל אותו כרצונך עכ"ל. ול' זה משמע לי דמן הספק אינו יכול להביא לב"ד רבים הנחשדים ולהטיל חרם סתם עליהם כ"א כשיש לו תביעה ודאית על חבירו אבל מדברי הב"י נראה דהיה לפניו גירסא אחרת ועל פיהם כתב דאם חושד קצת בני אדם שאחד גזלן יכול להביא כולם לבית דין ולהטיל חרם סתם וכן כתב בע"ש ועפ"ר:
יט
ואפי' שיצא כו'. כן הוא גם לשון הטור ולשון ואפי' בוי"ו יתפרש בלשון דאפי' בדל"ת ובטור מסיק וכתב ע"ז שכל חרם דבית דין גוזרין אותו אין לבעל דין לענות אמן ואף אם יהיה במצולות ים החרם חל עליו עכ"ל. והא דכתב הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב דיענה המשביעו אמן היינו כשהוא שם והוא משביעו בב"ד ועמש"ש עוד מזה:
כ
דנותנין לכל אדם חרם. גם הטור והמחבר כתבו כן שם וכדי שלא יסתרו דבריהן זה אל זה דכאן כתבו הטור והמחבר דדוקא ליתומים כותבים פתקא דלטותא צ"ל דמ"ש בסימן י"ו הוא דוקא כשטוען ואומר יש לי עדים בודאי ואינו יודע ביד מי הן וכמ"ש שם בהדיא וכאן איירי בדלא טוענין ודאי וכיון שכן לא ה"ל למור"ם לכתוב זה בל' י"א כיון דל"מ חולקין ע"ז וע"ל סי' כ"ח ס"ב:
כא
הדין עם הלוה דטענת סטראי נינהו לא מהני להמלוה כשקיבל ממנו המעות בפני עדים וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס נ"ח והרי כתב יד כעדים דמי ושם בתשובה ובטור כתב אא"כ האמינו בשני עדים והא דכתב הטור והמחבר בס"ד דהמדקדקין עושין שובר מכת"י ומהני אפי' כשהאמינוהו כשנים וכמ"ש שם התם איירי דכתב בשובר בהדי' דעל שטר חוב שבידי על הלוה על סך פלוני ועדיו פלוני ופלוני קבל כך וכך משא"כ הכא דלא נכתב בכתב יד שעל חוב פלוני קבלו עפ"ר ודו"ק:
כב
ויוצא מתחת יד אחר כו' נראה שהוא מטעם שכ' הטור והמחבר לעיל סי' מ"א בשם הרמב"ם בדין הדומה לזה ז"ל וכן הורו רבותי שאפי' השטר יוצא מיד אחר והלוה טען ממני נפל אחר שפרעתי אע"פ שהוא בתוך הזמן נשבע היסת ונפטר שכיון שאין השטר ביד המלוה אין כאן חזקה עכ"ל:
כג
כתב פרעון בעדים כו'. דין זה נלמד מתשובת הרא"ש כתבו הטור בסימן זה סכ"א בארוכה ע"ש:
כד
כפרן בדבר אחד כו' ז"ל הטור אם נמצא כפרן ע"י דבר אחר וע"י עדים אע"ג דקי"ל הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לדבר אחר אפ"ה בהא בטל לנאמנות ולא שקיל ליה אלא בשבועה והטעם כתבתי בפרישה בשם בע"ת משום דמסתמ' לא הימנוה מעיקרא אלא משום שהיה בחזקת נאמנות בעיניו והשתא דהוחזק כפרן במקום אחר אתרע נאמנותו כו' ובזה הוכחתי דגרסי' בטור ובדברי המחבר כפרן בדבר אחר ור"ל דאפי' לא הוחזק כפרן בזה השטר בשום דבר כ"א בדבר אחר אפילו הכי אינו נוטל בשבועה וכן מוכח לקמן בסי' ע"ט ע"ש בטור ובדברי המחבר בס"ה:
כה
אם העדים עצמן הן כאן כו' לשון הטור אם אין העדים כאן אין הלוה נאמן כיון שכתוב בו וקנינ' מיניה על כל מה דכתיב לעיל אינו יכול לבטלו:
כו
אע"ג דכתיב ביה וקנינ' כו'. לשון הטור ואין כאן מגיד וחוזר ומגיד דאיכ' למימר אשאר מילי דשטר' חתימי וכדאית' בירושלמי נאמנים העדי' לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו עד כאן לשונו ועיין לעיל סי' כ"ט:
כז
כיון שאינו מנהג פשוט כו'. דאם היה מנהג פשוט בודאי לא לשופר' לחוד נתפשט המנהג לכתוב כן אלא משום דבאמת מאמינים זא"ז וכבר נתבאר לעיל סי' ס"א בטור ובדברי המחבר שם ס"ה דכל המקבל קנין סתם אדעת' דמנהג מקבל קנין וכותבין כל דבר שנהגו לכתוב אפי' שלא קבלו עליו הלוה בפי' משא"כ כשאינו מנהג פשוט אף שהרבה היו כותבין כן ועד"ר ופרישה מ"ש עוד בזה:
כח
ובענין הנאמנות מפורש מדלא כתב בקיצור ואם כ' בו בפירוש שקנו מידו גם על הנאמנות נראה דר"ל שכתב בהשטר בלשון זה וקנינ' על כל מה דכתיב לעיל ובענין הנאמנות מפורש ופירושו הוא מ"ש לעיל בשטר נאמנות לא מעצמינו כתבנו אלא מפורש היה בין המלוה והלוה לפנינו בשעה שבאו לפנינו (והשתא א"ש דל"ת למה הצריכו שיכתוב שהקנין היה מפורש גם אהנאמנות כיון שהנאמנות א"צ קנין כמ"ש בסעיף שאחר זה) ומכ"ש כשכותבין שהקנין היה מפורש מהלוה למלוה גם אהנאמנות ועפ"ר וק"ל:
כט
כשמצוה הלוה כו'. נראה דאינו ר"ל דצריך להיות ידוע לבית דין שציוה כן להעדי' אלא ה"ה כשבא באותו מקום לפניהן שטר שכתוב בו נאמנות אמרי' מסתמ' ציוום לכתוב ולחתום כן דאל"כ לא היה הסופר כתבו ולא העדים חותמין אותו כיון שהוא מקום שאין נוהגין לכתוב כן בלא ציווי דהלוה ומשום דכאן לא בא אלא ללמדינו דהנאמנות מהני בלא קנין ושאין רגילין לכתוב קנין מפורש בנאמנות אלא משום שלא יאמרו העדים לא כתבנו בציווי הלוה אלא ע"פ המנהג מ"ה כתב דבמקום שאין רגילין לכתוב ואז ליכא חשש' זו אזי כשיש בו נאמנות על פי ציווי הלוה מהני הנאמנות בלא קנין וק"ל ועפ"ר ומה שכתב מור"ם על זה ז"ל נראה דאמר כן בשעת הלואה כו' לא אתי אלא לאפוקי היכא דידוע דלא אמר כן בשעת הלואה דלא מהני וק"ל:
ל
אע"פ שעבר הזמן. בפרישה כתבתי דר"ל אפי' יש זמן רב שעבר הזמן ומטעם דא"כ שטרך בידי מאי בעי דאל"כ פשיט' דהא לא כתב בו סתם נאמנות אלא (דא"כ לא) בדי שלא יאמר פרעתיך בכלות הזמן דאלו בתוך הזמן חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ודוחק לומר דמשום יום אחד דמשלם בו הזמן לחוד בא הנאמנות ע"ש ודו"ק:
לא
ובא לגבות מיורשיו לא מהני. והטעם דאע"ג דאביהן ל"מ למטען פרעתי מ"מ אנן טענינן להיורשים שאביהן פרע ואם הי' הלוה חי לא היה המלוה מעיז פניו נגדו לומר שלא נפרע ומשום הכי הימנוהו הלוה נגדו ולא הימנוהו נגד יורשיו מפני שירא שיעיז נגדו לכפור הפרעון שפרעוהו הלוה:
לב
אלא אם כן פירש שפטרו ממנו ומיורשיו. נראה דאף אם כתב לו כן לא מהני אלא שאין המלוה צריך לישבע אם יורשים טוענים שמא אבינו פרע לך אבל אם טוענין היורשים אנו פרענו לך אין הנאמנות מהני לענין זה ואפילו אם פירש כן בהדי' בנאמנו' שיהא המלוה נאמן אפי' אם יורשי הלוה יטענו אנו פרענו לך יש להסתפק אם מהני קבלת החוב עליו לענין זה דלכאורה נראה דלא מהני כיון שהם אמרו שפרעו החוב אין כח ביד אביהן לגרוע כחן ולהפקיע ממונם וכן אם האמין את המלוה ויורשיו עליו אינו מועיל אלא שאין יורשי המלוה צריכין לישבע שלא אמר להם אביהם שהוא פרוע או שלא מצאו שום שטר או כת' שחוב זה פרוע אבל אם טוען הלוה או יורשיו פרענו לכם צריכים הם לישבע וכן משמע בא"ע סי' צ"ח שכתב שם בכל הסי' דין הנאמנות דכתובה (ומשם נלמד דין נאמנות דב"ח) ולא כתב אלא דהאשה נאמנות נגד יורשי הבעל ואינה צריכ' שבועה שאין בידה ממה שהי' תחת ידה בחיי בעלה או שאביהם התפיס לה צררי וכן בנאמנות של יורשים אינן צריכין לישבע שלא אמרה להם האם שנפרע' מכתובתה כו' אבל לא כתב שם שהנאמנות יועיל אם יורשי הבעל יטענו אנו פרענו לך או ליורשים ודו"ק:
לג
שאז גובה בלא שבועה כצ"ל גובה בה"א ועמ"ש בדריש' דיש חולקים בזה:
לד
שיש בו נאמנות סתם ע"כ צ"ל דהאי סתם נאמנות לאו דוקא הוא דאם כן לא הימיניהו הלוה אלא אנפשי' ולא הוי מצי המלו' לגבות מהיורשים אלא בשבועה וכמ"ש בסעיף שלפני זה ופשוט הוא בגמרא ובדברי הטור כאן וגם לקמן סי' ק"ח בסעיף י"ג וגם בדברי המחבר שם ואין אדם מוריש לבניו ממון כזה דלא הוה יכול לגבותו אלא בשבועה וע"כ צ"ל דנאמנות התם דכתב כאן ר"ל דהימני' הלוה למלוה עליו ועל יורשיו וקראו "סתם כיון דלא האמין גם ליורשי המלו' עליו ועל בניו ובאי כחו דזה מקרי נאמנות מפורש וכמו שכתב המחבר מיד אחר זה ודוחק:
לה
הכי גרסי' ואם כתוב בשטר נאמנות מפורש שפטר אותו והבאים מכחו ממנו ומבאי כחו גובים בלא שום שבועה:
לו
אפי' התנה בפי' שיגבה כו'. והטעם דחיישינן לקנוניא:
לז
והוא הדין למלוה מוקדם כו'. פי' צריך לישבע למלוה שהלו' אחריו ג"כ ללוה זה ומשועבדים לו גם כן נכסי הלו' ומבואר בפרק מי שהי' נשוי דיכול המלוה האחרון להשביע למלוה המוקדם לו ובא לטרוף שיעבודו שעדיין חייב לו ושלא בקנוניא בא עליו עם הלוה:
לח
אבל שלא בפניו לא. הטעם כמו שכתב לפני זה בסעיף י"ז ס"ק כ"ו די"ל דלא האמינו אלא מפני שידע בו שלא יעיז כנגדו בפניו מה שאין כן שלא בפניו ועוד שמא יש שובר או ראי' להלו' שפרעו:
לט
נאמן לומר שהוא פרוע. ואין יכולין לומר שטרך ביד אבינו מאי בעי דיכול לומר להו אהימנותא דכתב בו קסמכתי:
מ
אבל צריך לישבע כו'. הטעם כתבתי בר"ס זה והוא דאיכא למימר דלא הימניה המלוה אלא כנגד שטרו דלא יהא המלו' נשבע אשטרו ונוטל אלא. ליהוי כתביע' על פה דנשבע הלוה היסת ונפטר וכן כתב הטור כאן:
מא
ואמר פרעתיו מקצתו והמלוה כו' כן צ"ל ונמחק הני שני תיבות "או "כולו וגם ברמב"ם ליתנהו:
מב
משלם המקצת וכו' ונשבע היסת דהנאמנות פטרו משבועה דאורייתא אבל לא מטעם דאין נשבעין אשטרות כמו שכתוב לעיל ס"ס ס"ו ולקמן סי' פ"ח וצ"ה דאין זה מיקרי שטר כיון דיש ללוה נאמנות ואין המלו' יכול לגבות בו ועפ"ר:
מג
ומיהו בחרם סתם כו' המחבר לטעמי' אזיל דפסק כן בסי' ס"ט ס"ה דהיורשים אינן צריכים לישבע היסת וליפטר נפשם אלא בחרם סתם סגי והוא דעת הרא"ש והטור שכ"כ שם והטור שכתב כאן דנשבעין היסת העתיק לשון ב"ת שס"ל הכי וכמ"ש הטור בשמו שם בסי' ס"ט ועפ"ר:
מד
שחייבים לפרוע ז"ל הטור (על סברת ב"ת) אבל א"א הרא"ש ז"ל כ' מת הלו' ואמרו היתומים אבינו אמר לנו שהוא פרוע אין בדבריהם כלום שיאמר המלו' לאביכם האמנתי כשיאמר שפרע ולכם לא האמנתי ואני אומר שלא אמר לכם אביכם מעולם כלום אבל אם הביאו עדי' וכו' עכ"ל נתבאר מזה דהרא"ש ס"ל דאפילו מת אביהן לאחר שהגיע זמן הפרעון ואמרו שאביהן פרע לאחר שהגיע הזמן או שאומרים שהן ראו שאביהן פרעו אינן נאמנים וכן הוא כוונת המחבר במ"ש וי"א שחייבים כו' ולא קאמר הרא"ש דנאמני' היורשים לפטור נפשם אפי' בלא שבוע' וכנ"ל אלא דוקא במוציא המלוה עליהן כתיבת יד הלוה אביהן מקויים דע"ז כתב הרא"ש דינו כמ"ש הטור בס"ס ס"ט וכ"ש במלו' ע"פ אבל במוציא עליהן שט"ח אביהן בעדים מקויים ואין בו לא להלו' ולא להמלו' נאמנות נשבע המלוה ונוטל אף מהיורשים וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ח ס"ה וגם המחבר שם אלא דכאן דיש להלו' נאמנות ס"ל להב"ת דמהני הנאמנות גם ליורשיו והרא"ש דס"ל דלא מהני הנאמנות ליורשיו ה"ל כאלו לא נכתב נאמנות לשום א' והדרא לדינא הנ"ל דהמלוה נשבע אשטרו בעדים וגוב' אפי' מיורשי הלו':
מה
אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר לפניה' שהוא פרוע כ"כ ג"כ הטור בשם הרא"ש וא"ת גם אם יביאו עדים למה יהנה יאמר המלו' לכך נתתי לו נאמנות מפני שידעתי שלא יעיז לפני משא"כ בפניכם דהעיז וכמ"ש לפני זה בס"ק ל"ב בנאמנות דלוה למלוה ובס"ק ל"ח בנפרע שלא בפניו. י"ל באמירת אב לבניו לא אמרינן הכי דאין מדרכו לשקר לפניהן ועוד דלעיל דוקא אלהוציא קאי אמרינן הכי אבל כאן דאיירי מלהפטר לא אמרינן כן:
מו
ואם היו שותפין בהחוב כו' ב"ד יורדים לנכסיו כו' בפריש' כתבתי דדוקא כשהן שותפין בהחוב דאז מה שנתן הלוה לאחד משניהן הוי קצת ברשות כיון שהחוב הוא של שניהן מ"ה פוטרים הלו' ויורדין לנכסי המקבל ופורעין לחבירו חלקו משא"כ כשלא היו שותפין דאז גובין מהלו' חלקו והלוה חוזר וגובה מזה שנתן לו עודף ונ"מ אם נכסיו דהלוה בינונית ושל המקבל זיבורית או שזה רך וזה קשה להוציא מידו וק"ל:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
הרי זה נוטל בלא שבועה עסמ"ע וש"ך ס"ק א' שכתבו לחלק בדוחק בין מלוה שהאמין ללוה ובין לוה שהאמין למלוה. ולענ"ד נראה לחלק בפשיטות דודאי לשון נאמנות הוי כמו נאמן עלי אבא דפטור בלא שבועה והא דמלוה שהאמין ללוה חייב שבועה נראה דשם טעמא אחרינא איכא דהא מבואר בסמ"ע ס"ק ה' ובש"ך ס"ק ד' דאם יש לו מיגו בענין הנאמנות עצמו דמהני ובמלוה שהאמין ללוה ע"כ מיירי במלוה בשטר דאי במלוה ע"פ ודאי דפטור בלא שבועה דאי לא למאי הימני' וכיון דבמלוה בשטר והנאמנות כתוב בשטר שתחת יד המלוה הרי יש למלוה מיגו דאי בעי כביש לשטרי' ויתבע לו בע"פ ויאמר לו לא האמנתיך כלל ואפי' אם יש עדים שראו השטר מכל מקום יאמר שטר זה כבר נפרע ומלוה אחרת יש לי עליך ויכול להשביעו מכח מיגו ולפ"ז אם נתן להלוה שטר אחר שכתוב בו הנאמנות שיהי' תחת יד הלוה פטור בלא שבועה וכן מוכח ממ"ש השיך ס"ק מ"ה ע"ש:
ב
בלא שבועה. עסמ"ע ס"ק ג' דסתם נאמנות מהני נגד עד אחד. והש"ך ס"ק ב' חולק (ויש שם ט"ס בש"ך וכצ"ל אבל בנאמנות סתם ישבע ויטול ועמש"ל סעיף ה' וכו') ומזה מוכח דבאומר אל תפרעני אלא בעדים דנוטל בלא שבוע' כמבואר בסי' ע' מ"מ כשיש עד א' חייב שבועה דהא נאמנות ג"כ כאומר אל תפרעני דמי כמ"ש הש"ך ס"ק ז' ואפ"ה חייב שבועה בעד אחד אבל להסמ"ע נאמנות ואל תפרעני כחזקה דמיא ואין ע"א נאמן כנגד חזקה כמו בתוך זמנו בסי' פ"ד ע"ש ואין להקשות על דעת הסמ"ע דס"ל דנאמנות מהני נגד עד אחד דמשמע אפי' טוען להד"ם הא כ' הש"ך ס"ק ג' דבשני עדים חייב לשלם אחר הפרעון דפלגינן דיבורא א"כ בעד אחד יתחייב שבועה אחר הפרעון דכל מקום ששנים מחוייבים ממון אחר מחייבו שבועה דז"א לפמש"ל דכיון דנאמנות כחזק' דמיא כמו תוך זמן בסי' פ"ד דודאי א"י לחייבו אחר הפרעון דהוי כחזקה שהעד משקר:
ג
שהביא עדים שפרעו עש"ך ס"ק ג' דמיירי דוקא בטוען סטראי דאז אף אם העדים מעידים שבפרעון חוב זה נתן נאמן דכנגד פרעון זה האמינו יותר מהעדים ע"ש (ויש שם בס"ז בש"ך ט"ס וכצ"ל ואפשר גם הסמ"ע לא קאמר אלא דאפילו מכחיש העדים בטענ' סטראי ולא כטענ' סטראי דעלמא א"נ רק כשאינו מכחיש להערים אבל הכא נאמן בטענ' סטראי אפי' להכחיש עדים שמעידים בפי' על פרעון חוב זה כיון וכו') ואם מודה להעדים שבפרעון חוב זה נתן הלוה והוא שתק רק שטוען שיש לו חוב אחר עליו בע"פ והוא תפס בעצמו על חוב זה כמבואר בסימן פ"ג ונרא' בטענה זו אינו נאמן דכ"ז שאינו מכחיש להעדים העדים כשרים הם וא"נ לטעון חוב אחר דהוי כתפסם בעדים:
ד
ואפילו היה להלוה מגו. עסמ"ע ס"ק ה' עד ולפ"ז לא מהני נאמנות סתם דמאמין הנפקד להמפקיד (ותיב' הלוה למלוה הוא ט"ס) דהא לעולם יש לו מיגו דנאנסתי כו' כוונת דבריו דלמה לי' להרשב"א לתלות הטעם כיון דהימני' כבי תרי דהא אפילו בנאמנות סתם ע"כ הימניה אפילו נגד המיגו דאל"כ מה היה הנאמנות שלו הא לעולם יש מיגו דנאנסו. ומ"ש הסמ"ע ולמה לא נא' וכו' הוא קושיות אחרות וכן פי' התומים ונסתלק קושי' הש"ך. ובתומים רצה ללמוד מזה דאם לא הי' עדים כלל בשעה שנתן לו הנאמנות דאף שיש לו מיגו כענין הנאמנות עצמו אינו נאמן דהא ודאי אף נגד מיגו זה הימני' דאל"כ למאי הימני' הא לעולם יש לו מיגו זה והא שכ' הרב בהג"ה לעיל דנאמן במיגו היינו כשהי' עדים בשעה שהאמינו רק שמתו אח"כ ע"ש. ולפענ"ד הא ליתא דא"כ לא היה סתמו הפוסקים מלכתוב זה ועוד דהא אפילו בנאמנות כבר תרי מהני מיגו בענין הנאמנות עצמו אף שהמיגו נגד עדים ועדים עדיפא ממיגו והוי כהאמינו בפי' אף נגד המיגו דהא עדים עדיפי ממנו ואפ"ה מהני מיגו בענין הנאמנות עצמו כמבואר בטור וע"כ הטעם דמיגו בענין הנאמנות עצמו הוא מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר דעדיפ' ממיגו כמ"ש התוס' בב"ק ע"ב ד"ה אין לך בו דאפי' במקום עדים אמרינן וכל הפה שאסור לא מגרע בדבריו הראשונים מידי וחשבינן באילו לא אמר חובתו כלל כיון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כנ"ל ברור גם מה שרצה בתומים להוכיח דמיגו לא מהני מאה"ע סי' קמ"א משליש דנאמן אף שיש לו מיגו לכשנגדו דאי בעי הי' מכחיש להשלישו' אלמא במקום דהימני' לא מהני מיגו ל"ד כלל לשליש דשליש שאני דהימני' שיהי' כך אם יאמר כך אפילו אם ישקר כמ"ש התוס' גיטין ס"ד ואפי' אם יש הוכחה שהבעל אומר אמת כדאמר התם דאי איתא אפ"ה השריש נאמן דאפילו הוא משקר הרי הוא כמו שאומר וא"כ מה יוסיף תת כח המיגו שיהי' ראיה שאמת הדבר הא מ"מ כיון דליכ' עדים הרי הוא כמו שאומר השליש משא"כ הכא:
ה
כשלשה עש"ך ס"ק ה' והנה לפמ"ש הסמ"ע ס"ק ד' בהאמינו כשנים דלא אמרי' דהוי כתרי ותרי משום דא"כ אפי' בסתם נאמנות הדין כן ולמה הי' לו להאמינו כשנים. קשה לכאור' דא"כ דאם האמינו כשלשה למה נקט שאם פרעו בפני ארבעה דהא אפי' פרעו בפני שלשה נימא דליהוי כשלש' נגד שלשה והממע"ה ועכצ"ל דנקט לפני ארבע' דאפי' תפיסה לא מהני כלל. ולדעת הש"ך ס"ק ב' אפשר לו' דאם אמר בשלש' כוונתו יותר משלשה כיון דאיהו הימני' לא אתכחיש איהו והני דאמרי פרוע אינהו אתכחש':
ו
אחר הלואה. בתומים הקשה דמ"ש מאל תפרעני דלא בעי קנין. ולפעד"נ ליישב דשאני נאמנות כיון דבעינן דווקא אמיר' דידיה דהא אם מת לא מהני הנאמנות ליורשי המלוה דלא הימני' רק כשיאמר לא נפרעתי מש"ה בעי קנין משום דדמי לאסמכת' שיש לו' שסמך דעתו שלא ישקר המלו' בפניו לו' לא נפרעתי דכל אסמכת' הוא כך שמתנ' אם יהיה כך אתן כך משא"כ באל תפרעני אלא בעדים דאפי' אם מת המלוה אינו נאמן לו' פרעתי משום שעבר על ההתרא' ואין זה עליו אלא ההתרא' בעלמא ומטעם חזקה שלא עבר על ההתרא' אינו נאמן ומש"ה לא בעינן קנין כנ"ל ומה שהקש' עוד בתומים מהא דנאמן עלי אבא דא"י לחזור בו אחר שהעיד ובנאמנות סתם לא מהני אפי' אחר שאמר כבר בב"ד ע'יש. אשתמיטתי' דברי התו' בב"מ ע"ד שכתבו וזיל התם דין הוא שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה הוי כקיבלו עליהם כך את הדין עד כאן לשונו מוכח מדבריהם דלא מהני נאמן עלי אבא רק אחר שנפל הכחש' ביניהם דאז הוי כקיבלו עליהם כך את הדין. אבל אם אמר נאמן עלי אבא קודם שנפל הכחשה ביניהם לא מהני בלא קנין וא"כ ה"נ בנאמנות דהכא. גם מה שהקש' למאן דס"ל דנאמנות מהני בלא קנין מ"ש מנאמן עלי אבא דיכול לחזור קודם גמר דין. ג"כ לק"מ דש"ה שאמר כן אחר שפרעו משא"כ הכא שאומד כן קודם הפירעון כאומר לו אל תפרעני בלא שובר ועדים ואם תפרע בלא שובר אהיה נאמן נגדך כמ"ש הש"ך בשם הר"ן:
ז
בפנינו הוד'. עש"ך ס"ק ח' מ"ש בסי' שני חצאי לבנה. הכוונ' בדבריו דהנה הטור כתב שני דינים מתחל' כתב הר"י מיגא"ש דאם האמינו כב' עדים יכול לחזור ולתבעו אחר הפרעון. אח"כ כ' דין שני דדוקא לענין פרעון אין נאמנים אבל בהודאה נאמנים ומביא דעת הרמב"ן החולק וס"ל דאפי' בהודאה אין נאמנים ואח"כ כתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הר"י מיגא"ש וזהו כוונת הש"ך כמ"ש ולפענ"ד דמ"ש הטור וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש קאי רק על דין הראשון דהיינו שיכול לתבעו אחר הפרעון בעדים ולא קאי כלל על מ"ש ודוקא וכו' אבל הודאה וכו' דהאי ודוקא הוא ג"כ לשון הר"י מיגא"ש וכן פי' הב"ח דהך ודוקא שכ' הטור הוא ג"כ לשון הר"י מיגא"ש רק שמסיים וכן פי' רמ"א וע"ז תמה הש"ך דרמ"א בד"מ כתב בהיפך וז"ל הד"מ (בד"מ שלפנינו הוא כמ"ש הב"ח ונוסחא אחרת היה לפני הש"ך) צ"ע דמי שייך דברי הר"י לכאן וכו'. פי' הד"מ סובר דמ"ש הטור ודוקא כו' אבל הודאה וכו' אינו לשון הר"י מיגא"ש ומש"ה תמה הד"מ דמי שייך דברי הר"י לכאן דאפשר דגם הר"י מודה דלענין הודאה אין נאמנים פי' דהטור מביא על דברי הרמב"ן דס"ל דהודא' ג"כ אין נאמנים וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש משמע דדברי הרא"ש שייך לפלוגתא שהביא אי נאמנים בהודאה וע"ז תמה הד"מ דהא אפשר דגם הר"י מיגא"ש ס"ל דאינו נאמן וכדעת הרמב"ן וא"כ פה זה שהוכיח הטור מהא שכתב הרא"ש דברי הר"י מיגא"ש דהיינו שיכול לתבעו אחר הפרעון להביא ממנו ראי' לענין הודא'. ועל זה מתרץ הד"מ לכן נראה וכו'. פי' דכוונת הטור במ"ש וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש פי' דבריו שהטור הוכיח דהרא"ש ג"כ ס"ל כהרמב"ן מדכתב סתם כדברי הר"י מיגא"ש לענין שאינו יכול להחזיר ולתבעו אחר הפירעון ולא חילק בין הודא' לפרעון ש"מ דס"ל דאין לחלק ועל זה תמה הש"ך בקיצור פסקי הרא"ש דכתב בהדיא דבהודא' נאמנים (ויש ט"ס בש"ך שם וכצ"ל א"נ אלא כשהוד' בפני ב"ד וכו'):
ח
שלא פסלן אלא לפרעון. עיין תומים שכ' שתמה מאוד על זה שהוא נגד הסבר' דהא פרעון הודא' ומחיל' הוא. ולפענ"ד נרא' הטעם דדוקא לענין פרעון הימני' כיון שיש בריר' ביד הלו' שלא ליפרע בלא שובר כתיב' יד המלוה ואם לא יעש' כן לא יהי' נאמן אפי' יפרע בעדים משא"כ בהודא' ומחיל' שאין שום יכולת ביד הלו' לעשות באופן אחר נגד זה לא פסל להעדים וההודא' ס"ל להנך פוסקים דמטעם מחיל' הוא והנך דפליגי בהודא' אף שמודים במחיל' ס"ל כיון דהלו' אומר באמת שפרע והי' יכולת בידו בשע' פרעון ליקח שובר כתיב' יד ולא עשה כן מש"ה פסולים ובפרט לפמ"ש התומים דעיקר הנאמנות לא הי' להכחיש להעדים רק שמקבלים על חוב אחר ולטעון סטראי כמ"ש הש"ך ס"ק י"נ ועש"ך סי' צ"ח ס"ק י"א דהוי כידוע שיש עליו חוב אחר כיון שפרע לו ולא לקח השטר וזה שייך בראו שפרעו אבל אם הוד' המלו' בפני העדים שלא בשע' פרעון אמרינן בהיפך דלמ' הי' לו להודית לפני עדים ומי הכריחו לזה אלא ודאי דבאמת פרוע הוא ולפ"ז לא מהני שמעו ההודא' רק כששמעו לאחר שכבר פרעו אבל בשעת פרעון הרי הוכרח להודות כדי שיפרענו ויכול לטעון סטראי:
ט
ואין לו עליו אלא ש"ח. עש"ך ס"ק י"ג עד דהא הטור כ' וכו' למה יחרים סתם עכ"ל (") והוא תמו' מאוד דהא ממקומ' הוא מוכרע שכ' שחייב לישבע היסת ואי מתנה הוא למה ישבע וכן תמה התומים ולק"מ דהנאמנות הוא כמו נאמנות שיהי' כך אם יאמר כך ויעש' כך אפי' אם ישקר כ"ז שלא יבורר בעדים או ע"י הודא' שלו. והיינו שאם ישקר ויגזול יהי' לו במתנ' ולפ"ז אם מתחל' אמר שקר בודאי כיון שעבר על לא תגזול רק שאינו חייב בהשב' שנתן לו במתנ' אחר שיגזול ומש"ה יכול להשביעו היסת שלא פרע לו ב' פעמים ואם ישבע כך ודאי כשהיא שקר הרי ישבע בשקר דנהי שהוא שלו במתנ' אחר שפרעו מ"ט מעיקר' בגזל עשה והוא נשבע על דעת ב"ד על תחל' המעש' שלא עשה בגזל ושהמת טען מעיקרא ואולי משום שבוע' יפרוש ויודה ואז לא יהיה מתנ' למפרע דהא כשיבורר ע"פ הודאתו הוי כמו שיבורר ע"פ עדים אבל ממהרים סתם מקש' שפיר דהא מבואר בסעיף ז' דהמחרים סתם לא לימא כל מאן דגזלי' רק כל מאן דאיתא לגזיל' בידיה ולא למיהדר ולפ"ד הב"ח אין כאן שום גזילה בידו ואין חייב בהשב' שכבר נתן לו במתנ' אחר שכבר גזלו. אך בזה שפיר הקש' התומים האיך מניחין אותו לשבע נהי דאיהו פסלן אנן פי פסלינהו והרי עדים מעידין שבשקר נשבע וכ' דאפי' בדע' הש"ך דס"ל דרק סטראי יכול לטעון מ"מ האיך נשבע הא עדים מעידים שעל פרעון זה קיבלם. ולא הבינותי קושייתו דהא כשיודע שיש לו שני חובות חוב שבשטר וחוב שבע"פ אף שהלו' נתן על חוב שבשטר והמלו' שתק יכול לו' שעל חוב האחר קיבלם כמבואר בסי' פ"ג והא דא"י לטעון סטראי בפרעון בעדים הוא רק בחוב שא"י וא"נ לטעון שיש לו חוב אחר דהוי בתפיס' בעדים אבל כשהאמין לו כשני עדים כ' הש"ך בסי' נ"ח ס"ק י"א דהוי כאלו עדים מעידים שחייב לו כצד אחר והוי כחוב ידוע דמצו לטעון סטראי כששתק המלו' והכא ודאי מיירי כשלא שמעו העדים מהמלו' דכששמעו העדים מהמלו' היא כהודא' ונאמנים כמבואר בסעיף ג' ואם כן חייב לישבע אחר הפרעון שיש לו חוב אחר אצלו ונרא' דאפילו למאן דסבירא ליה דנאמן אפי' כשאין טוען סטראי הוא מטעם דסבירא ליה כיון דהימני' כתרי הדין אצלו כמו תרי ותרי דכ"מ שנוכל ליישב דבריהם אפי' בדוחק מישבין דבריהם כמבואר לעיל סי' ל' סעיף ח' בהג"ה וכן מצינו בכריתות דף י"ג דמיישבין דבריו לו' לא אכלתי שוגג רק מזיד וה"נ מיירי באומו' סתם לא נפרעתי מחוב זה וכיון שהימני' כתרי מיישבין דבריו שכוונתו שעל חוב אחר קיבלם וממילא לא נפרע מחוב זה וכשנשבע ג"כ נשבע בלשון זה שלא נפרע מחוב זה אבל אם טוען בפי' שלא קיבל ממון כלל לפני העדים כ"ע מודים דיכול לתבעו אחר הפרעון וממילא לא קשה שוב הקושיא שהקש' מהא דשבועות ל"ד ע"ש. אך מ"מ קשה הא דשבועות שם דאמר התם הזיד בשבועות הפקדון והתרו בו מאי ודייק מכלל דאי לא איתרו בי' מחייב כפירת דברים הוא זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב וכו' והקשה הא אפשר לאשכוחי בטען הנפקד החזרתי והכשיר המפקיד קרוב כבי תרי או כשהאמין להנפקד גופי' בשבוע' כבי תרי ונשבע דאז לענין ממון פטור דפסלינהו מפקיד לממון ולענין קרבן ומלקות וודאי נאמנים ונראה ליישב דידייק בלישנא דהש"ס דאמר הזיד והתרו בו ולא אמר והוד' אח"כ משמע דע"פ אותן עדים לבד חייב קרבן ומלקות ושוב א"א לו' דמיירי שפסל לעדים דא"כ לא מצי הב"ד לחייביה בממון ובמקום שאין להן אין חומש וקרבן כמבואר בפסחים כ"ט ולענין אשם מעילות ובקצה"ח כי דלדעת הש"ך ה"ה בהך דאי פיקח הוא בכתובות פ"ד לא מהני בטוען סטראי. וא"י מה הוא שח דהא שם לא האמינו ולא פסלו וסטראי אינו נאמן אלא במגו דלהד"ם ואדרב' מבואר בסי' נ"ח מחוייב שבוע' ואינו יכול דישבע בטוען אחד פרעון סטראי ע"ש בש"ך. ומ"ש הש"ך על הב"ח שתי' דנ"מ אי אית לחד בינונית וכו' כוונת דבריו דלפמ"ש הש"ך דלא מהני האמינו כבי תרי רק כשטוען סטראי א"כ הוכחת הר"ן הוא שיכול לטעון סטראי אח"כ דאי נימא דאפילו סטראי אינו יכול לטעון אחר הפירעון והיינו שאחר הפרעון העדים נאמנים שעל חוב פרעון זה נתן א"כ ודאי דמחייב להחזיר אותו הפירעון שקיבל שנית אם בינונית בינונית בשלמא אי אמרינן דהוכחת הר"ן הוא לענין להד"ם דהעדים נאמנים אחר הפרעון ומטעם דפלגינן דיבורא לומר מלוה הן אצלו שפיר כתב הבית חדש דזה גובה וזה גובה ונפקא מינה לענין בינונית משא"כ אי נימא דנאמנים אחר הפרעון לו' שעל פרעון חוב זה נתן וכנ"ל:
י
לעולם נראה דה"ה אם התנה שיהיה נאמן כשני עדים לעולם א"י לתבוע אותו אחר הפירעון אפילו אין טוען סטראי דהא האמינו אפי' נגד התביע' שאחר הפרעון כשני עדים וכמו שאינו יכול להשביע אחר הפרעון מהאי טעמא:
יא
ואם הביא עדים שפרעו. עסמ"ע ס"ק י"ג עד וכתב לו שובר בכת"י במק"א ע"ש ולכאורה תימה דאם כן הא דסיים בהג"ה אא"כ פי' בהדיא דאז צריד לקיים תנאיו ועכצ"ל דאפילו שובר ככת י לא מהני והוא תמוה דמה" ת לא יועיל שובר בכת"י ועכצ"ל דהסמ"ע לשיטתו דפסק בס"ק ך"א דיכול לטעון סטראי בהאמינו כבי תרי אפילו נגד שובר כתיבת יד משא"כ בנאמנות סתם ולפ"ז יהיה הפי' בדברי הרב לפי דעת הסמ"ע כך דאם כ' בין נאמנות כבי תרי בין נאמנות סתם בדלא כ' עליו תברא כוונתו על החוב וכיון שנכתב שובר כת"י שוב א"י לו' סטראי אפילו בהימני' כבי תרי דהא לא האמינו כבי תרי רק עד שיכתוב עליו תברא וכיון שיכתב על החוב שובר כלה הנאמנות אא"כ פי' בהדיא וכו' דהיינו שפי' שיכתוב ע"ג השטר ממש דאז לא כלה הנאמנות מש"ה יכול לטעון סטראי והא דלא פי' בסמ"ע דמיירי לענין שובר בעדים דאם כן קשה בפי' בהדיא דלא מהני שובר בעדים מה"ת יהיה מועיל כשמעידין בע"פ ואמאי כתב הרב בהג"ה דאם הביא עדים מהני ודוחק לו' דלא פסל רק עדות מפי כתבם וע"כ היה כוונתו על שובר כת"י והיינו שאם לא יהיה שובר בכ"י נכתב ע"ג השטר ממש יהיה נאמן לו' סטראי מש"ה אפילו בסתם נאמנות יכול לטעון סטראי ובנאמנות כבי תרי פשיטא דיכול לטעון סטראי משום התנאי אבל אם הביא עדים שפרעו נאמן ואינו יכול לטעון סטראי וע"ז כתב הסמ"ע דזה הדין הוא רק בנאמנות סתם דנגד עדים לא נתן כלל נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי ודאי דיכול לטעון סטראי:
יב
מהני. עש"ך ס"ק ט"ז שכתב דלדעת הרב יכול לטעון סטראי ולפ"ז ע"כ לא פי' כדעת הסמ"ע וכמש"ל ס"ק הסמוך דלהסמ"ע ע"כ א"י לטעון סטראי וכמ"ש שם. וע"כ הכוונה שאפילו שובר בעדים לא יועיל עד שיוכתב ע"ג השטר שובר ואם כן קשה אמאי יועיל כשמבי' עדים כשאינו טוען סטראי הא פי' בהדי' שלא יועיל שובר עד שיהיה נכתב ע"ג השטר ממש וצ"ל דהש"ך ס"ל דהך ואם מביא עדים מוסב על הרישא בדלא פי' בהדיא וכן פירש התומים: ומה שדחק אותו לפרש כן דהיה קשה לו דאי קאי אהא דאם פי' בהדיא שנותן לו נאמנות עד שיוכתב השובר ע"ג השטר ממש והתם פסל כל השוברים וסתם שובר הוא בעדים והוי כפסל כל העדים א"כ אמאי כתב דאם הביא עדים דמהני הא כיון שפסל כל השוברים ה"נ פסל כל העדים אלא ודאי דהך דין שכתב הרב בהג"ה דאם מביא עדים קאי ארישא בלא פי' בהדיא ולזה תמה הש"ך שפיר מה"ת לא יהיה יכול לטעון סטראי ומה שתי' הש"ך שלא יסתרו דברי תשובת הרשב"ץ מראה כוונת דבריו בפי' השני תשובת הכוונה במה שאומר עד דיוכתב ע"ג תברא היינו על החוב ולא על השטר ממש ומש"ה בנותן נאמנות סתם דמלוה מהני שובר בעדים אבל כשאומר שלא יהיה הלוה כאן ע"כ כוונתו לפסול עדים דהא הלוה א"נ לעולם נגד שטר בלא עדים וכיון שאמר שלא יהיה הלוה נאמן עד שיוכתב עליו תברא ע"ג השטר ע"כ כוונתו לפסול עדים וע"כ השטר שכתב היינו ע"נ השטר ממש ואי כתב שובר דעלמ' הדין כמו באל תפרעני (ויש ט"ס בש"ך שם וכצ"ל אין יכול לטעון סטראי ובטל השטר לגמרי ע"ש וכו'):
יג
חרם סתם ואף שמנהגם בכ"מ שחייב חרם סתם שמקבל חרם לנוכח כמ"ש בתומים בסי' ס"ט בכאן שפטרו בפי' בחרם אין לו רשות לכופר לקבל חרם רק שיכול בעצמו להטיל חרם סתם:
יד
הדין עם הלוה עש"ך ס"ק כ"ה: ובקצה"ח כתב דה"ה בשובר בעדים יש להסתפק ע"ש ודברי תימא הם שאם לא הזכירו השטר בשובר רק כתבו סתם שראו פרעון ודאי דלא עדיף מאילו העידו כן בפיהם דדיניה דלא קרעינן ולא מגבינן בי' כמבואר בסי' נ"ה ואם הזכיר השטר בהשובר שכתבו שראו שפרעו לו על השטר ודאי דלא מהני תפיסה דהא כך דינו של שובר לכתוב כן כשאינן יודעים הסכום מהשטר כמבואר בסי' נ"ד ואילו היה מועיל תפיסה ודאי דלא הי' הלוה צריך לפרוע על שובר כזה דלמחר יתפוס ממנו א"ו דכשמזכירין השטר בהשובר הוי כאומר שטר לך בידי פרוע דבטל השטר לגמרי:
טו
ויוצא מתחת יד אחר עש"ך ס"ק כ"ז ועמ"ש בסימן ס"ה בזה:
טז
אע"פ שיש בשטר נאמנות. עש"ך ס"ק כ"ט שהביא בשם הרא"ש בתשוב' פי' ששם היה המעש' שאחר שתבע שמעון ליהודה שנתן לו נ' זהובים להוליכו לראובן על חובו ולא היה לו הרשאה עדיין מראובן ונתחכם יהודה וקיבל כח הרשא' מראובן כדי לסטור עצמו משבועה מחמת הנאמנות שיתן לב"כ וע"ז פסק הרא"ש דיהודא חייב לישבע השבועה שנתחייב קודם שבא בהרשא' אבל ראובן בודאי פטיר מלישבע שבועה שיהודא לא מסרם לו אפי' אם יהודא ג"כ יאמר שמסר המעות לראובן ועמש"ל סי' נ"ח סק"ח שהרי נתן לו נאמנות ועל זה כתב הש"ך דאפי' הי' טוען שמעון שפרע ליהוד' אחר שבאו מכחו ראובן גובה בלא שבועה פי' אין צריך לישבע שלא מסר לו יהודא מטעם שהרי נתן לו נאמנות ויהודא חייב לישבע כמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב פי' דשם כתב דאם טוען הלוה פרעתי לכם שחייבין לישבע וה"ה הכא ואף שהש"ך בס"ק ל"ט חולק שם אהסמ"ע היינו לענין שבועה שקודם הפרעון אבל הכא ראובן גובה חובו ויהוד' נשבע היסת ובזה כ"ע מודו דחייב לישבע היסת דאפי' למלוה שנתן לו נאמנות יכול להשביע היסת אחר הפרעון מכ"ש ליהודא דנגד יהוד' כאחר הפרעון דמי:
יז
כפרן בדבר אחר נסתפקתי אם נעש' חשוד שלא מחמת ממון רק מכח עבירות אחרות כגון אכל נבילות אם בטל הנאמנות ולא מצאתי גילוי לדין זה ומסברא נראה דכיון שהוחזקו לחז"ל שמחמת עבירה הזו להיות אינו נאמן אפי' בשבועה לענין ממון מכ"ש שיכול לומר לא האמנתיך על חזקה זו והא דנקט רוק' הוחזק כפרן הוא לרבותא דאפי' במקום דלא נעשה חשוד כגון במקום שי"ל אשתמוטי אפ"ה בטל הנאמנות ובכת"י שיש בו נאמנות כשנתבטל הנאמנות א"י לגבות כלל ולא שייך לומר דאין מניח שטר כזה דיכול לומר סמכתי אקלא שהוחזק כפרן ונתבטל נאמנותיך אמנם החילוף כתב הנקרא וועקסליך שלא נזכר בו שם המלוה דא"י לטעון פרעתי אף בלא נאמנות כמ"ש התומים סי' ס"ט ס"ק ה' ע"ש אפי' הוחזק כפרן וגובה בו כשלא הוחזק כפרן בממון זה:
יח
דוקא שאמר כן בשעת הלואה. ובתומים רצה להוכיח דכתיב' הוי כמו קנין מדברי התוס' בכתובו' פ"ז שהקשו אהא דפריך התם בש"ס מי ידעה דנעשית אפוטרופסית דילמ' התנית אחר שנעשה אפוטרופסו' וכו' והקשה הוא הא אחר הנשואין הוי כאחר הלואה נגד הכתובה דלא מהני בלא קנין. ולא ידענא מאי קאמר דודאי אם הותנה כך בשעה שמסרו לידה המעות על אפוטרופסות והיא לא רצתה לקבל המעות כי אם באופן זה שלא יהא יכול להשביע אין לך שעת מתן מעות גדול מזה ומה בכך דהכתובה כבר קדמה מ"מ הא היא לא קיבלה המעות שנעשי' על אפוטרופסו' רק על אופן זה. לכן נראה דהעיקר כדעת הרב כיון דנאמנות הוי כמכשיר קרוב לעד וכאומר נאמן עלי אבא כמבואר בטור סי' כ"ב ושם נראה דדוקא קנין בעי אבל כתיב' לא מהני בלא קנין:
יט
אא"כ פירש שפטרו ממנו ומיורשיו. עש"ך שמחלק בין כתובה דלא מהני פטור נגד יורשים כי אם בקנין ובין הלוא' דמהני בשעת הלואה. בלא קנין ובקצה"ח ב' דבנשואין הא משכחת כלל שעת הלואה ולא דק דשעת הנשואין כשעת הלואה דמי כיון שהא ניסת לו רק אדעתא דהכי וכמ"ש בתומים. ומה שהביא מדברי הריטב"א שכ' דהוי דברים הניקנים באמירה לרבותא כתב כן דאפי' שהן דברים הניקנים באמיר' מ"מ לא אעלים למיעקר השבועה שתיקנו חז"ל נגד היתומים. נסתפקתי באומר אל תפרעני אלא בעדים שא"צ שבועה להך דיעה דס"ל דאין נאמן לטעון פרעתי בפני פלוני ופלוגי ומתו אי נמי הלכו למדינת הים אי נמי אמר אל תפרעני אהא בפני פלוני ופלוני אם מהני זה נגד יורשים. ונראה דדוקא בנאמנות דבעי' לאמירה דידי' אמרי' כיון דאמירה דידיה לא חשיב לגבי יורשים לא מהני משא"כ באל תפרעני דהוי כאילו אמר שלא יהיה נאמן הלוה רק כשיברר ובהא בירור לא יהי' נאמן וכל מה שאין אביהם יכול לטעון גם ליתמי הא טענינן וכן הדין גם במת המלו' גובין יורשי המלוה בלא שבועה מהלו' להך דיעה דס"ל דאינו נאמן לטעון פרעתי בפני פלוני ופלוני ומתו:
כ
ומקבלי מתנה ג"כ בכלל ב"כ. עיין בטור שכתב זה הענין נאמנו' להמלוה וב"כ של המהוה דאז המקבלי מתנה של המלו' בכלל ב"כ דהיינו אם נתן השטר לאחר במתנה אין אותו האחר צריך לישבע שבועה המוטלת עליו כמבואר בסי' ס"ו סעיף ט"ז אבל ודאי לענין מקבלי מתנה של הלוה הא מהני נאמנות כמבואר לקמן דאין נאמנו' מועיל לגבי לקוחות:
כא
לגבי לקוחות. עיין תומים שכ' אם ידוע שלא פרע אחר שלקחו רק הספק אימר פרע קודם שלקחו מהני הנאמנות דהפרעון נתבטל מחמת התנאי קודם שלקחו ע"ש. ולא הבינותי דהא מ"מ איכא למיחש חשש קנוניא דשמא פרע ואחר הלקיחה מסרו הלוה והחזיר לו השטר הקנוניא. גם מ"ש דבנאמנות כבי תרי כ"ע מודי דהלקוחו' יכולין לומר אנן אעדי' סמכינן. לא ידענא כיון דהיה קלא בשעת ההלואה שנתחייב נגדו מעכשיו וכשיאמר שלא פרע אפי' אם יכחיש עדים דאפי' אם אומר שקר מ"מ נתחייב לו עכשיו בסך זה וכשיאמר שלא פרע בוודאי היה להם ללקוחו' ליזהר ודמי להא דסס"א סעיף ז' בנתחייב לו עד סך אלף זהובים שיודה שמעון אחר זמן השטר ע"ש:
כב
מועיל נמי נגד יורשים. עט"ז שהקשה דילמא לא האמין אלא בפניו שלא יעיז כמ"ש בסמ"ע סעיף כ' ע"ש. ואין לתרץ דמ"מ כיון שאינו חושש להניח שטר כזה בידו שסומך על הנאמנות אין לו שוב דין שטר כלל ואפילו בשטר שאינו יכול לגבות מלקוחות ס"ל להרבה פוסקים דאין לו דין שטר מכ"ש בזה דהא בשטר זה אינו גובה מהלקוחות דמ"מ קשה לדעת היש מי שאומר דסעיף כ"ב דס"ל במת הלוה דגובה מיורשים אלמא דיש לו דין שטר. ותירוץ הט"ז הוא דחוק מאוד. לכן נראה דהא נאמנות דימו הפוסקים לנאמן עלי אבא כמבואר בטור סי' כ"ב והוי כמכשיר קרוב להיות עד ובנאמן עלי אבא ודאי אפילו במת הלוה נאמן גם נגד היורשים דיש לו כל דין עדים ולא אמרינן סברא זו דלא האמין רק בפניו וה"נ דכוותי'. ונראה דמשום טעם זה אפי' תוך זמנו אינו גובה ולא אמרי' דלא הימני' רק לבטולי שטר ולא גרע ממלוה ע"פ תוך זמנו דגובה אלא ודאי דנאמנות הוי כמכשיר קרוב לעד וכמו בנאמן עלי אבא דודאי פטור אפילו תוך זמנו ומש"ה מחייב הרא"ש כשמת המלוה דהוא לא הכשיר רק הלוה להיות עד וכשמת אין כאן עדים והוי כשאר שטר והא דלא מהני נגד יורשי הלוה נאמנות המלוה הוא מטעם אחר דהא הרבה פוסקים ס"ל כאבא שאול דאמר מה אעשה שהרי אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואפי' פטרו בפירוש מטעם דלא אלים הפטור שלו לעקור תקנות חכמים מש"ה אף הפוסקים דפליגי וס"ל דמהני פטור בפי' מכל מקום בסתם מודה דודאי לא היה דעתו בנאמנות לעקור תקנות חכמים רק שבטליה לטענותיה דידיה מפני נאמנותו כמפני עדים אבל לא השבוע' שתקנו חכמים ושבועה שלא בפניו ושבועה נגד היורשים גבי הדדי תניא במתני' ומהאי טעמא נראה דמודה במקצת פטור משבועה דאורייתא שדחק עצמו הש"ך בס"ק י"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דבנאמנות יש לו ממש דין עדים כמו בנאמן עלי אבא דודאי פטור משבועה דאורייתא והא דחייב שבועת היסת הוא מטעם דהוי מיגו בענין הנאמנות עצמו וכמ"ש בס"ק א' ע"ש. אבל שבועה דאורייתא אין יכולין לחייבו מכח מיגו כמ"ש הש"ך בסימן רצ"ו לענין החזרתי במיגו דנאנסו ע"ש ומלוה שהאמין ללוה בהלואה ע"פ ודאי דפטור אף מש"ה דאי לא למאי הימני'. ומה שהקשה בתומים דמ"ש בנאמן עלי אבא דא"י להשביעו אחר הפרעון ובנאמנות משביעו אחר הפרעון. נראה דשם מיירי שאמר נאמן עלי אבא אחר שנפלו טענות ביניהם והוי כקיבלו עליהם כך את הדין כמ"ש התוס' בב"מ דע"ד והוי כאילו אמר שיהיה לו דין עדים בכל דין זה אבל כאן שאמר נאמנות עלי כל אימת דאמר לא פרע אז כשלא אמר תיבת לעולם הוי כאילו פי' שלא יהיה לו נאמנות רק נגד טענות פרעון ולא נגד כשיתבע ממנו הלואה שאחר הפרעון הד כתובעו בהלואה:
כג
כיון שהאמין עש"ך ס"ק י"ג עד החצי בשביעית ע"ש פי' שישבע שלא נתן לו חבירו חלקו וע' עוד בס"ק שאחר זה מה שכתבתי:
כד
לאו כל כמיניה. עש"ך ס"ק נ"ד מ"ש בשם הראב"ד דאם מברר שפרע לחבירו מהני. ולכאורה קשה דמה הפרש יש בין שמברר או שחבירו מודה ונראה דס"ל קודם שנפל ההכחשה ביניהם הרשות בידו לפרוע לכל אחד חלקו כיון שכתבו בשטר לפלוני ולפלוני אף שהאמין למוציא השטר. דכיון שלא הודיעו שהוא שלו לבדו הוי כנתן לו רשות לפרוע גם לחבירו אבל לאחר שנפל ההכחש' ביניהם ומוציא השטר טוען שכולו שלו שוב א"י לפרוע רק למוציא השטר כיון שהאמין למוציא השטר וחבירו ידע מזה שכתב כן ומסר לידו השטר הוי כמודה שהכל שלו של מוציא השטר רק שללוה יש רשות לפרוע לחבירו החצי קודם שהודיעו שהוא של המוציא שטר וכשטוען עכשיו שפרע קודם שנפל ההכחשה ביניהם אינו נאמן אם לא שמברר בעדים וע"ז פליג הש"ך וסבירא ליה דכיון שכתוב בשטר והאמין למוציא השטר אין לו רשות לפרוע עד שידע מי הוא המוציא השטר לכן אפילו מברר שפרע לחבירו צריך לפרוע למוציא השטר הכל דפרעון לחבירו לא חשיב פרעון. ומ"ש המחבר בסיפא ואם היו שותפין בחוב פי' שידוע שהחוב הוא של שניהם ואז אין הדין רק על החצי משא"כ בריש' הדין על כל דמי החוב וכמ"ש הש"ך בס"ק נ"ה. אך קשה דמה דקמ"ל הדין בהא דואם היו שותפין בחוב דודאי כשאין הדין רק על החצי אינו חייב רק בחציו וגם אינו מובן בכל הסעיף טענותייהו במאי וגם קשה להבין טעם דינים אלו ומאין הוציא זה וגם ענין שבועה שכתב הש"ך בסי' נ"ג קשה להבין לכן נראה דהש"ך ס"ל דכשכתב והאמין למוציא השטר הוי כאלו נשתעבד רק למוציא השטר ומוציא השטר הוא בעל השטר ונאמן מוציא השטר לטעון על המעות שבשטר שהוא שלו ולא נכתב בו בשם האחר רק לפנחיא בעלמא וממילא פרעון של השני לא חשיב פרעון כלל ונראה דה"ה אם מודה מוציא השטר שבתחל' ההלואה הי' המעות של שניהם רק שאח"כ לקח ממנו השט"ח נאמן והטעם דהא שטר נקנה במסיר' בלא כתיבה כמ"ש בש"ך סי' פ"ו ס"ק י"ח ואף שצידד שם דבעי כומ"ס עמש"ל בביאורים ובתומים ועיין בתשוב' רמ"א דא"י למחול ואף דשותפין דשמטי מהדדי לא מהימני בדבר שבידם לטעון לקוח מ"מ הכא כיון דמהימן לומר כל המעות היה שלו מתחיל' רק שהוא מודה שמתחילה היה של שותפות רק שלקחו אח"כ נאמן דהוי כדבר שא"י שהוא של שותפות דנאמן לטעון לקוח כמבואר לקמן סי' קע"ט ע"ש וכיון שנאמן נגד המלוה השני שהוא כולו שלו נאמן גם נגד הלו' לענין שהפרעון שפרע לחבירו לא השיב פרעון ולא דמי להא דסי' נ' בשטר שנכתב לכל המוציאו דמהני שובר מכל אדם ע"ש כבר כתבתי שם דצריך דוקא לברר שבשעת כתיבת השובר היה השטר ביד הכותב שובר מש"ה לא מהני הכא מה שפרע ואפשר דמהאי טעמא הוא דחשבינן מה שכתב בשטר והאמין למוציא השטר דהוי כאילו נשתעבד רק למוצי' השטר אף דנאמנות לא הוי רק לענין שיהי' נאמן לומר לא נפרעתי דיש לומר שזה ג"כ הוי בכלל הנאמנות דכשאומר שהשטר הוא כולו שלו והפרעון של חבירו לא חשיב פרעון. ולפ"ז כשאומר שהשטר שלו הוי כאילו אומר לא נפרע שטר זה במה שפרע לחבירו משא"כ כשלא כתוב בשטר והאמין למוצי' השטר רק כתוב בו סתם לפלוני ולפלוני הוי כאילו נכתב בו שהמעות הוא של שניהם ואינו נאמן מוצי' השטר לטעון לא טענות שהמעות הי' שלו מתחלה ולא טענות לקוח כמו שאינו נאמן לטעון לקוח בשטר שנכתב על שם האחר כמבואר בסי' ס"ו ומהני טענות פרעון לחבירו על המחצה כיון דהמחצ' ודאי של חבירו כיון דאינו נאמן המוצי' לטעון שכולו שלו ועל המחצה השני צריך שבועה כיון שחבירו מודה שנפרע כולו ושמא חשוב פרעון דאימר ברשותו קבל או שלקח ממנו החוב ולכך צריך שבועה משא"כ כשיש בו נאמנות נאמן כשאומר על החצי שלו שלא חשיב פרעון כמו באומר אל תפרעני ומסיים שפיר בש"ע אבל אם היו שותפין וכו' דהיינו שידוע בעדים שמתחילה הי' המעות של שניהם והיו שותפין בהחוב ממיל' דשוב אינו נאמן אפי' לטעון לקוח כמבואר בב"ק ע"ט דבדבר הידוע שהוא של שותפו' אינו נאמן לטעון לקוח ומש"ה החצי שפרע לחבירו חשיב פרעון ואין הדין רק על החצי:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
בלא שבועה. ואפי' במלוה ע"פ בנאמנות סתם פטור משבועה. וע"ב הטעם. מיהו שבועת היסת לאחר הפירעון צריך. כמ"ש בסעיף ה':
ב
ליכא עדים ואפי' מודה דהימני' כבי תרי לא מהני אף מיגו משום דהוי מיגו בענין הנאמנות עצמו הפה שאסר הוא הפה שהתיר ודלא כהסמ"ע דס"ל בנאמנות כבי תרי לא מהני אף מיגו זה ואפי' לא היו עדים כלל בשעה שנתן מעות ול"א דע"כ הימניה נגד מיגו זה דאל"כ למאי הימניה הא לעולם יש לו מיגו זה וע"ב:
ג
הביא עדים. אבל נגד ע"א דעת הסמ"ע דמהני הנאמנות לפוטרו משבועה. והש"ך חולק וממילא המוחזק יכול לו' קים לי כהש"ך) (ואם כתב בפי' בשטר בלי שבועה פטור אפי' משבועת עד אחד וע"ב) (ואף אחר הפרעון אינו יכול להשביע ע"י העד וע"ב אם כתב בשטר שיהיה נאמן כעד אחד גם כן אינו חייב לישבע כשעד אחד מכחישו ש"ך:
ד
כשני עדים. דעת הש"ך דוקא כשטוען סטראי דאז אפי' העדים מעידים שפרע לו בפי' על חוב זה נאמן להכחיש העדים. אבל אם מכחיש לגמרי העדים ואומר להד"מ יכול לתבוע אחר הפרעון ולהוציא ממנו וממילא אינו גובה כלל דהפוכא מטרתא ל"ל) (וע"ב דאם מודה לדברי העדים שעל חוב זה נתן הלוה המעות בפי' רק שיש לו חוב אחר עליו וקיבל בשתיק' כדי לתופסם על חוב האחר א"נ במיגו:
ה
היה ללוה מיגו דדוקא מיגו בענין הנאמנות עצמו מהני כדלעיל בהג"ה עש"ך דלא כהסמ"ע דה"ל לחלק דבנאמנות כבי תרי לא מהני מיגו אפילו בנאמנות עצמו ובסתם נאמנות אפי' מיגו דעלמא מהני:
ו
נאמן עלי כג'. היינו אם הם ד' פי' ד' כשרים והרי כאן עדות גמור דלא כרב האי דס"ל דשלשה הם פסולים ולא נשאר רק ע"א ובשטר מחייבו שבועה כדין ע"א ש"ך ס"ק ו' וע"ב) (דאפי' ליכא רק ג' נאמן המלוה יותר מהם ואם אמר הרי את נאמן כב"ד לא הוי כיורד למנין רק הוי כפוסל כל עדים דאלומי מילתא דנאמנות וכן עיקר וע"ב:
ז
ולא קנו מיניה. הש"ך מסיק להלכה בנאמנות סתם לא בעי קנין ובנאמנות כבי תרי בעי קנין שלא כשעת הלואה וכן עיקר וע"ב:
ח
בפנינו הודה. והש"ך הביא הרבה פוסקים דס"ל דאין לחלק בין הודאה לפרעון ולכן המוחזק יכול לו' קים לי אבל במחילה כ"ע מודה וע"ב דאפי' להמחבר) (דוקא כשהודה אחר שכבר קיבל הפרעון אבל אם הודה בשעת פרעון קודם שקיבל הפרעון שקבל מעות הללו לפרעון לא מהני אפי' להמחבר רק בהודה אחר הפרעון אפילו הודה שלא בפני הלוה לא יכול לו' שלא להשביע הודיתי ואם פי' בנאמנות בין נגד ההודאה בין נגד הפרעון מהני והכלל דבתנאי שבממון קיים ואם הוא ל' שיש להסתפק בו יד בעהש"ט על התחתונה הממע"ה וסמ"ע וש"ך:
ט
דאין הנאמנות ואם כ' בשטר שהאמינו בעיקר המעות או שכתב שהאמין לו בכל ענייני השטר אמרינן דלא האמין לו רק עד נגד טענת אמנה אבל לא נגד טענת פרעון:
י
מכת"י. וזה מהני אפי' נגד נאמנות כבי תרי ולענין אי יכול לטעון סטראי בשובר כת"י יבואר לקמן וצריך ג"כ לקיים חת"י בעדים דדלמא יהיה חייב לאחרים ולא יועיל הודאתו לכן צריך ג"כ עדים דנגד אחרים העדים נאמנים:
יא
תחלה בעדים. ודוקא כשטוען סטראי ש"ך וע"ל ס"ק ד':
יב
אלא ש"ה.) (היינו שישבע שיש לי חוב אחר עליו אבל אינו נשבע שלא פרע לו חוב זה כיון שהעדים מעידין שפרע לו חוב זה דנהי דהלוה פסלן לעדות מ"מ אנן לא פסלינהו ואין הב"ד מניחין אותו לישבע נגד העדים וע"ב:
יג
וגילגול. שיגרא דלישנא נקט אבל באמת אפי' לא כתב וגילגול א"י לגלגל עליו ש"ך:
יד
לעולם דעת הסמ"ע דלעולם לאו דוקא דמיתור לשון שכ' לו נאמנות כבי תרי למה כ' לו בלי שום שבועה דאלא ודאי כוונתו אף לאחר פרעון והש"ך חולק דבעינן דוקא תיבת לעולם דאין לדקדק מיתור לשון דאולי שיגרא לישנא נקט ש"ך וט"ז ועיקר. וע"ב) (דאם כ' לו שיהיה נאמן כבי תרי לעולם אפילו טוען להד"מ א"י לתבעו אחר הפרעון:
טו
אא"כ פי' בהדיא. לדעת הסמ"ע פי' כך אם לא פירש בהדיא אפי' נתן לו נאמנות כבי תרי וכ' לו שובר כת"י א"י לטעון סטראי דכיון שעליו היינו על החוב הרי כיון שנכתב שובר כלה הנאמנות שלו ואם פירש בהדיא שלא יועיל שובר רק כשנכתב ע"ג השטר ממש ונתן לו שובר כת"י אפילו בסתם נאמנות (א"י) יכול לטעון סטראי ואם מביא עדים או שובר בעדים אפילו פי' בהדיא מהני בנתן לו נאמנות סתם אם לא שכ' בו נאמנות כבי תרי. ודעת הש"ך דבשובר כת"י לעולם א"י לטעון סטראי ובפיר' בהדיא לא מהני שובר בעדים והך אם מביא עדים קאי על הרישא בשלא פי' בהדיא ומסיק להלכה דא"ל פי' בהדיא א"י לטעון סטראי בנאמנות סתם אכן אם כתב שלא יהיה נאמן הלוה עד שיכתב עליו תברא הוי כפסל לעדים ויכול לטעון סטראי. וצ"ע:
טז
להחרים חרם סתם. היינו שלא לנוכח אבל לנוכח אפי' בהדרת ראש א"י לכופו:
יז
נדר בכלל. וה"ה אם פטרו מנדר שבועה בכלל:
יח
דנותנין לכל אדם. והסמ"ע חילק דכשאומר שיש לו עדים בודאי רק שא"י מי הן נותנין לכל אדם. אבל כשא"י כלל אם יש לו עדים אין נותנין רק ליתומים והש"ך מחלק דשם מיירי ליתן חרם אחר עדות וזה נותנין לכל אדם אבל מיירי ליתן חרם אחר מי שחייב לו אין נותנין רק ליתומים:
יט
הדין עם הלוה וא"י לטעון סטראי אפילו בהימניה כבי תרי ש"ך דלא כהסמ"ע דס"ל דבנאמנות כבי תרי אפילו בשובר כת"י יכול לטעון סטראי ונסתפק הש"ך בשובר כת"י נגד סתם נאמנות וטוען סטראי אם מהני תפיסה כמו בריש סי' נ"ח אבל בשובר בעדים) (אם לא נזכר השטר בשובר מהני תפיסה ואם נזכר השטר בהשובר שנכתב בשובר שפרע לו על השטר אף שלא נזכר סימני השטר לא מהני תפיסה וע"ב:
כ
שאין מועיל הנאמנות. והיינו שאין אחר יודע מה טיבו אבל כשהוא יודע שהוא של מלוה מחזירו למלוה כדין שליש ומועיל הנאמנות ואם א"י מה טיבו יכול האחד להשביעו להאחר ואם אינו רוצה לישבע מחזירין השטר להשני כשטר שאין בו אחריות כמו בסי' ס"ה ס"ג אבל ביש בו אחריות ואפילו ששניהם מודים לא יחזור:
כא
חייבים היורשים. אפי' תו"ז ואם יש עדים צריכין ב"ד לדרוש ולחקור דהו"ל דין מרומה ובעי דו"ח ש"ך:
כב
מהיתומים קטנים. אפי' הימני' כבי תרי ושטר שכתוב בו נאמנות ומסרו ביד שליח לגבותו והלוה טוען שפרע להשליח ולא קיבל השטר מידו צריך השליח לישבע אפי' כתוב בו נאמנות לב"כ והמלוה גובה חובו וא"צ לישבע אם לא מסר לו השליח ואם טוען המלוה סטראי במה שמסר לו השליח ע"ל סי' נ"ח:
כג
כפרן. אפי' לאדם אחר כיון דאיתרע נאמנותו ואם ידע שהוא מוחזק כפרן ומ"מ הימני' מועיל הנאמנות ואם הוחזק כפרן מקודם בב"ד כל מילי דב"ד קלא אית ליה וא"י לומר שלא ידע מזה וע"ב) (דה"ה אם נעשה חשוד בטל הנאמנות וע"ב דבכת"י שיש בו נאמנות כשהוחזק כפרן א"י לגבות בו כלל אמנם בוועקסליך שלא נזכר בו שם המלוה גובה בו:
כד
העדים עצמם. והש"ך הניח בצ"ע במקום שכת"י יוצא ממ"א למה יהיו נאמנים:
כה
כיון שאינו מנהג. והש"ך דאפי' המנהג פשוט אם לא הי' הלוה יודע מהמנהג לא מהני נאמנות אבל אם הלוה ידע מהמנהג והוא מצוה לכתוב סתם דעתו על כל מה שנהגו. וכן עיקר:
כו
ובענין הנאמנות מפורש. פי' שהנאמנות לא לטופסי דשטר נכתב רק שהוא תנאי מפורש כי בשעת הלואה א"צ קנין:
כז
כשמצוה הלוה. היינו שבמקום שנהגו לכתוב לשופרי דשטרי צריכין הב"ד לידע שהיה ציווי הלוה ובמקום שלא נהגו אמרי' מסתמא צוה הלוה עד שידע בבירור שלא צוה הלוה סמ"ע:
כח
בשעת הלואה. וסתם שטר הבא לפנינו שכתוב בו נאמנות אמרינן מסתמא או שהיה בשעת הלואה או שהיה קנין סמ"ע:
כט
שעבר הזמן. ואפי' בנאמנות כבי תרי דסתם נאמנות משמע בכל זמן:
ל
אבל אם מת. דלא נתן נאמנות רק נגדו שלא יעיז נגדו ולא נגד היורשין:
לא
אא"כ. ובכתובה חיישינן טפי לצררי ולא מהני פטור נגד היורשים אפי' פטרו בפי' אבל מהני במלוה פטור בפי' כשפטרו מהיורשים ואפי' טוענין אנו פרענו לך נאמנים וכן כשנתן נאמנות למלוה וליורשיו מהני אפי' אם טוענין פרענו לכם ש"ך דלא כהסמ"ע:
לב
ועל ב"כ ואם כתב הבאים ברשותו אין יירשים בכלל ש"ך:
לג
ומקבלי מתנה היינו מתנות שכ"מ א"נ מקבלי מתנה של המלוה שמכר או שנתן להם השט"ח אבל נגד מקבלי מתנת בריא של הלוקח לא מהני נאמנות דנגד לקוחות לא מהני נאמנות:
לד
נאמנות סתם. פי' דלא פי' בו נאמנות ליורשי המלוה אבל נגד יורשי הלוה כתב נאמנות אבל אם כתב בו נאמנות אפי' נגד יורשי המלוה שאביהם נתחייב שבועה נגד היורשים אמרי' בי' אין אדם מוריש שבועה לבניו:
לה
לגבי לקוחות. דלאו כל כמיניה להפסיד ללקוחות ועוד דחיישי' לקנוניא. והש"ך הביא הרבה פוסקים דס"ל דמהני נאמנות נגד לקוחות היכא שקדם הנאמנות ללקוחות והמוחזק יכול לו' קים לי:
לו
שלא בפניו. כי בפניו א"י להעיז משא"כ שלא בפניו:
לז
ובאי' יורשים. הא דל"א דלא הימני' רק בפניו שלא יעיז ע"ב:
לח
צריך לישבע. דלא הימני' רק לבטולי שטרא ושיהיה לו דין מלוה ע"פ:
לט
אפי' בחיי המלוה. ומשמע דכ"ש לאחר מותו. והש"ך הניח בצ"ע דהא היורשים טוענין שמא ואין נשבעין על טענת שמא:
מ
מן היורשים זהו דעת הרמב"ם ובסעיף כ"ב הביא דעת החולקין:
מא
ונשבע היסת. ולא הוי מודה במקצת שישבע שבועה דאורייתא. כיון דהימני' יכול להעיז ומהימן במיגו דכפר הכל ש"ך וע"ב:
מב
בחרם סתם. דאין יתומים נשבעים בטענת שמא אם לא שטוען ברי שאביהם ציוה דאינו פרוע:
מג
שחייבים לפרוע ואפי' לאחר זמן דיאמר לאביכם האמנתי ולא לכם והדר השטר לתקפו סמ"ע:
מד
לאו כל כמיניה. פי' כשאומר שהשטר כלו שלו ופרעון שפרע לחבירו לא חשיב פרעון וחייב לשלם למוציא השטר הכל דכיון שהאמין למוציא השטר נשתעבד רק למוציא השטר ואם לא האמין וטוען שפרע לחבירו הכל חייב לשלם לזה החצי ששבועה שלא קיבל חלקו מחבירו ש"ך וע"ב) (ואם א"י בעדים שהיה של שותפות וכתוב בו שהאמין למוציא השטר נאמן מוציא השטר לו' שכולו שלו שלקחו מחבירו כיון ששטר כזה א"צ כומ"ס כיון שנאמן נמי לו' שהי' שלו הכל מתחלה וכתב שם חבירו בחובו לאיזה טעם ופרעון של חבירו לא חשיב פרעון א"צ לישבע:
מה
ואם היו שותפים. עש"ך וט"ז דאפי' יש נכסים למודה כשהן זנורית ונכסי לוה בינונית דנפרע מן הלוה דלאו כל כמיניה לגרום שום הפסד למוציא השטר דלא כהסמ"ע וע"ב) (כשהם שותפין פי' כשידוע בעדים שמתחלה נעשו שותפים בהחוב שלוו הלואה זו בשותפות אז אין מוציא השטר נאמן לטעון לקוח ולא שאר טענ' שכולו שלו שאין תפיסתו מוכחת עליו דשותפין לא קפדי אהדדי וממילא אין הטענה רק על חצי המעות:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
אבל אם הביא עדים. עבה"ט וע' עוד בש"ך סק"ב שכתב וז"ל וגם מ"ש הסמ"ע וא"צ משום דהשטר מסייע למלוה כו' שנראה מדבריו דשנים אומרים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מוקמינן לשטרא בחזקתיה ומגבינן ביה לא נהירא לפע"ד כו' עכ"ל וע' בת' רע"ק איגר סי' קל"ז דהחכם השואל רצה לפשוט מזה ספיקו של בעל שושנת העמקים (כלל י"א ע' בת' חמדת שלמה חי"ד סי' כ"ט בד"ה וע"פ סברא זו) בתרי ותרי במקום רוב (דאף דלא מועיל חזקה בתרי ותרי מ"מ רובא דעדיף מחזקה י"ל דמועיל) והרי כאן מבואר דתרי ותרי בפרעון שטר לא מועיל חזקת שטרך בידי מאי בעי דעדיף מרוב דהא מוציאין בה ממון מכ"ש דלא מהני רוב. והוא ז"ל השיב דאינו מהדומה דאף דחזקת שטרך בידי עדיף מרוב מ"מ גם עדות עדיף מרוב וחזקה זו הוא כמו הוכחה ואנן סהדי והוי כמו עוד כת עדות ושוב אמרינן תרי כמאה משא"כ במקום רוב י"ל דתו"ת הוי ספק והדין בספק למיזל בתר ריב ובפרט למה דהוכחנו בסי' הקודם (הובא לעיל סי' ל"ד סכ"ח בצ"ל בד"ה ואין מוציאין) דבממון אוקמינן אדין תורה בודאי יקשה אמאי לא אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ונתקיים חזקה דשטרך בידי מאי בעי אלא ע"כ כנ"ל כיון דמדין אנן סהדי אתיא עלה הוי כמו כת עדים וא"כ שוב ליכא ראיה לענין רוב עכ"ד ע"ש ועמש"ל סי' ע"ח ס"א ס"ק א':
ב
ללוה מגו. עבה"ט עד דיש חילוק אם המגו הוא בנאמנות עצמו כו' ובגליון סמ"ע דהגר"ע איגר צ"ל נ"ב ואם יש עד א' שהאמינו אם נאמן במגו דהא אפשר למיפטר נפשיה בטענה אחרת ע' בס' כתובה סי' צ"ח סעיף א' בהגה אות ה' עכ"ל:
ג
בשעת הלואה. ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ט' שכ' ויש להסתפק בנאמנות בפקדון מה דינו לפי הטעם שכתב הנ"י והמרדכי הביאום הש"ך דבשעת משיכת המעות גמר ומשעבד נפשיה ודמי לקנין וכ"כ הר"ן בחידושיו פז"ב י"ל דדוקא בהלוא' שהשעבוד מתחיל מיד במשיכת המעות ואז משתעבד ג"ב על הנאמנות וא"צ קנין משא"כ בפקדון דבשעת משיכה אין כאן שעבוד כלל רק משעת אונסין ואפי' למ"ד משעת משיכה כתב הריטב"א דהיינו לו' דכשנאנס' משתעבד למפרע משעת משיכה כו' ואם כן לענין טענת החזרתי אין כאן מקום השעבוד למפרע כלל וא"כ כיון דשעבוד נכסים אין כאן רק שזה קיבל עליו לשמור זמה שנותן לזה נאמנות שלא יהיה נאמן לו' שהחזירו אינו רק דברים בעלמ' ולא משתעבד בלא קנין אונס לפי הטעם שכ' בבע"ת שער כ"ו דבשעת הלואה לא צריך קנין לנאמנות משום בההוא הנאה דקא מהימן ליה כו' א"כ גם בפקדון שייך טעם זה כמו גבי מתנה ש"ח כו' מש"ב:
ד
אבל לאחר הלואה. עבה"ט עד ואין כן דעת הט"ז אלא דבכל גווני כו' ור"ל אפי' בנאמנות סתם אינו משתעבד אחר הלואה בלא קנין והוא פשוט ובספר עט"צ ומאמר קדישין וגם בספר מסגרת השלחן לא העתיקו יפה:
ה
נאמנות מהני. עבה"ט שכתב וכתב הרשב"א כו' עד אבל לא שיהא נאמן לומר לא נפרעתי כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואילו האמינו גם על הפרעון הי' לו לכתוב נאמנות סתם עכ"ל הרשב"א. ומזה למד בתשובת לחם רב סי' י"ד דנאמנות הכל בכלל אמנה ורבית דפרעון ואם כתב דנאמנות כ"ז שיהיה השטר קיים בדלא קרוע קרע ב"ד או הוכתב פרעון על גבו בזה גלה דעתו שהנאמנות רק על הפרעון לחוד ע"ש:
ו
למיחש למידי. עבה"ט עד ודוקא שכתוב בו שהוא על שטר כו' ועי' בזה בש"ך לקמן ס"ט ס"ק כ"ד שחולק וס"ל דאפי' בכת"י סתם לא יוכל לטעון סטראי וכן הסכים הט"ז והתומים ונה"מ עש"ה אך בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס ח' כתב דבשו"ת הרי"ף שנדפס בליוורנו סי' רע"ח מתבאר שדברי הסמ"ע בזה מכווני' להלכה ודלא כש"ך ע"ש ועמ"ש לעיל סימן נ"ח ס"ב ס"ק ג':
ז
וחמורה וגלגול. עש"ך ס"ק י"ד ועמ"ש בזה לקמן סי' צ"ג ס"ז ס"ק ט':
ח
שפרעו מהני. עש"ך ס"ק ט"ז עד ונראה החילוק בין שני דינים אלו כו' ועיין בתשובת עבוה"ג ס"ס ע' מ"ש בזה:
ט
שלא להחרים ח"ס. כתב הסמ"ע כיון דאינו מחרים ומקלל לנוכח כו' וכתב הש"ך דהיינו דוקא בשטרו בפיר' מקב"ח אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב"ד כו' ע"ש וע' בתשו' חמדת שלמה ס"ס ט' שכתב דאם כתב כל דין תורת נאמנות ולא פי' דוקא לשבועה הוי כאילו פטרו בפי' גם מקב"ח ואינו יכול להטיל עליו רק חרם סתם זולת ע"פ מנהג שכ' התומים (בסימן פ"ב ס"ט הבאתיו שם ס"ק ז'. דבכל מקום שנזכר חרם סתם נוהגים שמקבל בפי' החרם) וגם זה אינו ברור דהכא י"ל דהוה כמו פטרו בפירוש והיכא דפטרו בפירוש הקב"ח ודאי א"י להטיל עליו רק חרם סתם ועדיין צ"ע קצת עכ"ל ע"ש ומסיום לשונו משמע שמסתפק קצת אפי' בפטרו בפי' מקב"ח אולם בנה"מ כתב בפשיטות דבפטרו בפי' מקב"ח אין לו רשות לכופו לקב"ח אפילו לפי המנהג שכתב התומים רק שיכול בעצמו להטיל חרם סתם ע"ש:
י
מהיתומים קטנים. עמ"ש לקמן סי' ק"י ס"א:
יא
בעדים בטל הנאמנות. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בשו"ת עה"ג סימן י"ט דל"ד בעדים אלא ה"ה אם הוא בענין דלפי דאנן מחזיקים הוא משקר אף דליכא עדים ממש הוחזק כפרן דבטל הנאמנות עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' צ"א ס"ג ד':
יב
הם כאן. עבה"ט שכתב ל' הטור אם אין העדים כאן אין הלוה נאמן כו' ועיין בתשובת מים חיים חח"מ סימן ד' מ"ש בזה:
יג
אא"כ פירש שפוטרו כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב בת' מהרח"ש סי' ג' כתב בשם ת' מהרשד"ם ומהרש"ך שכל שכתוב נאמנות וכו' נכלל במלת וכו' גם נאמנות עליו ועל יורשיו לו וליורשיו כמו שרגיל לפרש בשטר והסופר קיצר וכלל במלת וכו' עכ"ל:
יד
ואם מת הלוה תוך הזמן כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב מקורו בהבע"ת ולטעמיה אזיל דס"ל דטענינן ליתמי מלתא דלא שכיח אבל להפוסקים לקמן סי' ק"ח ס"ד דלא טענינן להו נאנסו ה"נ לא טענינן להו פרוע תוך זמנו ג"ת וכנה"ג ועש"ך סי' ס"ט ס"ק כ"ו עכ"ל:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
[סמ"ע אות ה] דהי' המגו בענין הנאמנות בעצמו. נ"ב ואם יש ע"א שהאמינו אם נאמן במגו דהי' אפשר למפטר נפשי' ע' ס' כתובה סי' צ"ח ס"א בהגה אות ה':
ב
[סמ"ע בא"ד] לק"מ דמשמע מלשונו. נ"ב ולזה הסכים בשו"ת עה"ג סי' קי"ג:
ג
[ש"ך אות ד בסופו] וע' בתשו' מהרי"ט שם סי' ס"א וס"ב. נ"ב ובסי' ס':
ד
[ש"ך אות יא] אבל פרעתי נאמן. נ"ב דאלו האמינו גם על הפרעון היל"ל נאמנת סתם עכ"ל רשב"א ומזה למד בתשו' לחם רב סי' י"ד דנאמנת סתם הכל בכלל אמנה וריבית ופרעון ואם כ' נאמנות כ"ז שיהי' השטר קיים בדלא קרוע קרע ב"ד או דנכתב פרעון על גבי' בזה גלי' דעתי' דהנאמנות רק אל הפירעון לחוד ע"ש. וע' בבני יעקב על העיטר מאמר א' ד' כ"ו וע' בתשו' הר"ם אלשקר סי"ג:
ה
[שו"ע] בטל הנאמנות. נ"ב עי' בתשו' עה"ג סי' י"ט דל"ד בעדים אלא ה"ה אם הוא בענין דלפי"מ דאנן מחזקי' הוא משקר אף דליכא עדים ממש הוחזק כפרן דבטל הנאמנות:
ו
[שו"ע] אא"כ פירש. נ"ב בשו"ת מהרח"ש סי' ג' כ' בשם תשו' מהרשד"ם ומהרש"ך שאם כ' נאמנות וכו' גם עליו ועל יורשיו לו וליורשיו כמו שרגילין לפרש בשטר והסופר קיצר וכללו במלת וכו'. והוא ברשד"ם חאה"ע סי' קט"ז וקע"ד ורט"ז. ובמהרש"ך ח"ב סי' קל"ז וכ"כ במהר"א ששון סי' נ"ג וע' בתשו' לחם רב סי' נ':
ז
[ש"ך אות לח] והרז"ה והרשב"א ובעה"ת. נ"ב בחי' הריטב"א פ' הכותב כ' על דברי הרז"ה אלו ואינו מחוור ובחי' הריטב"א פ' כל הנשבעים כ' על דברי הרז"ה אלו וטעם דמסתבר הוא. וע' בתשו' פרח מ"א ח"א סי' ל"ט וח"צ סי' ע"ג:
ח
[ט"ז בד"ה משלם המקצת] אבל שיפטר מכח הודאתו. נ"ב איני יודע כונת הג' זצ"ל דהא הכא לא נפטר מחיוב היסת אלא מחיוב ש"ך שבא ע"י הודאתו בזה פטרינן אותו במגו דכופר הכל:
ט
[שו"ע] (אפי') תוך הזמן. נ"ב מקורו בבעה"ת ולטעמי' אזיל דס"ל דטענינן ליתמי מלתא דל"ש אבל להפוסקים לקמן סי' ק"ח דלא טענינן להו נאנסו ה"נ אף דאבוהון הי' נאמן לטעון פרעתיך תוך זמנו מ"מ ל"ש הוא ולא טענינן ליתמי פרוע ת"ז גד"ת וכנה"ג וע' ש"ך סי' ס"ט ס"ק כ"ו ומ"ש בגליון לקמן סי' ע"ח:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א:א׳
א
הרי זה נוטל בלא שבועה. אפי' בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה ואפילו במלוה ע"פ כ"כ הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכן מבואר בבעה"ת שטר כ"ו והסכים עמו הרמב"ן והביאו ב"י בסעיף י"ב וכ"כ הר' המגיד פט"ו מה' מלוה דין ג' ובסמ"ע דחק בטעם הדבר ע"ש והטעם מבואר בבעה"ת שם בשם הרמב"ן דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהימניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ"כ הב"ח וכ"כ הרב המגיד שם דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא ודו"ק. עוד נלפע"ד דהכא אנן סהדי שלא פרעו כיון שהתנ' כן דהיאך יפרענו ויאמינו למלוה ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דהמלוה נועל בלא שבועה מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כדלקמן סעיף ה':
ע״א:ב׳
א
בלא שבועה. ואם יש עד א' מכחישו דעת הרא"ש ור"ח בפ' הכותב (ובסמ"ע ס"ק ג' הקשה ממ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' י"ז ולפעד"נ דשאני התם שהודה המלוה בפני העד וכדס"ל להרא"ש גבי שני עדים לחלק בין ראו שפרעו ובין הודה לפניהם לקמן סעיף ג' ס"ק ח' ע"ש) דנוטל בלא שבועה ודעת הראב"ד ורמב"ן דצריך שבועה ובסמ"ע כתב דמדכתב המחבר אבל אם מביא עדים שפרעו כו' משמע דוקא שני עדים וכדעת הרא"ש ולפע"ד משום הא לא אריא דבשני עדים דוקא אינו נוטל כלום אבל בעד אחד נוטל ומיהו בשבועה. עוד כתב בסמ"ע דמדכתב המחבר ואם התנה עליו שיהא נאמן כב' עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה מוכח דבסתם נאמנות נאמן נגד עד אחד דאל"כ נימא דהא דהימניה כב' עדים היינו שלא יהא צריך לישבע נגד עד אחד ובדאיכא ב' עדים שפרעו הל"ל אוקי תרי להדי תרי ונוקמא הממון בחזקת מרי' הלוה וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה דהא גם בנאמנות דמלוה ע"פ איירי עכ"ל ולפע"ד משום הא נמי לא אריא וכמ"ש בעה"ת ריש שער כ"ו וז"ל ויש שמקשים אמאי סמכינא עליה דמלוה כיון דהימניה כבי תרי נימא נהי דהימני' כסהדי טפי מתהדי לא הימני' וליהוי תרי ותרי וליהוי עדות מוכחשת ואוקי ממונא בחזקת מריה ואיכא דמתרץ לה הכי דלא מבעיא. היכא דאיכא שטרא דל"ל מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני דאשטרא קא סמכינן ואוקי שטרא בחזקתיה אלא אפילו (בדליכא) שטרא לא הויא מוכחשת ולא אמרינן אוקי תרי להד תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' דאנן אאיהו סמכינן דהימניה כבי תרי ומדהימניה לא מתכחש איהו והני דאמרי פרוע אינהו נינהו דקרינן מוכחשים דכמאן דפסלינהו לכולהו סהדי דעלמא דמי ואיכא מאן דמתרץ דלשון מהימנת עלי כבי תרי נאמנות של ב' עדים שהם נאמנים בכל התורה כולה ר"ל שכך תהיה נאמן עלי אפי' כשבאים עדים נגדך וא"ת דילמא כב' דוקא קא"ל ובשיש עדים כנגדו תהוי ליה עדות מוכחשת א"כ כבי תרי דקא"ל מאי אהני דהא אפי' אם לא אמר כבי תרי אלא מהימנת עלי בלבד הכי הוי דינא אלא לטפויי בנאמנות כתב ליה כבי תרי שאף בהכחשת עדים האמינו והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושיא זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרים ואחר שהאמינו ככשרים ויבואו ב' ויאמרו פרוע הוא המלוה נאמן יותר מהם שאם אתה אומר ששני עדים יכולים להכחישו משתכח דאיהו לאו ככשרים הוה ויש מקשים על סברתו מש"ס דילן דלא גרסינן בה כשרים ואפ"ה אמרינן דתרי כק' ומתרצים דבש"ס מיירי לענין תפיסה דכיון דתפס מלוה לא מפקינן מיניה אבל לכתחלה לא מגבינ' למלוה כיון דלא כתיב ביה כשרים כדברי הר"ב ז"ל ואין בנו כח להעמיד דבר זה להפריש בין עדים כשרים לעדים סתם כי סתם עדים כולם כשרי' הם גם המורים לא אחזו בלשונם כי אם כשני עדים ולא כתבו כשרים עכ"ל בה"ת ומשמע להדיא לאיכא מאן דמתרץ הראשון דהיינו טעמא דאנן אדידיה קסמכינן דה"ל כאלו פסלינהו לכ"ע וכן כתב בעיר שושן עיין שם. (גם מה שכתב הסמ"ע וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה כו' שנראה מדבריו דשנים אומרי' על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מוקמינן לשטרא בחזקתיה ומגבינן ביה לא נהירא לפע"ד אלא כיון דשטר זה הוא ספק פרוע לא מגבינן ביה ולא קרעינא ליה וכן משמע להדיא בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסוף סי' כ"ט מחודש י"ג ע"ש וצ"ל דגם הסמ"ע לא קאמר אלא דמשטר אין להוכיח דאיכא לדחויי הכי אבל לדינא לא ס"ל הכי וכן צ"ל בבעה"ת שכתב דל"מ היכא דאיכא שטרא כו' דאשטרא קא סמכינן כו' תדע שהרי כתב אח"כ והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושי' זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרי' כו' משמע להדיא דגם בשטר אי לאו דכתב כשרים לא הוי מגבי' למלוה ולא אמרינן אוקי שטריה אחזקתיה כן נלפע"ד ודו"ק) וכן משמע בבעה"ת שער כ"א חלק ה' דנאמנות סתם לא מהני נגד עד א' שכתב שם וז"ל והיכא דע"א מעיד על שטרו שהוא פרוע ואין בשטר נאמנות כשני עדים בזה כמו כן ישבע ויטול עכ"ל משמע דוקא כב' עדים אבל בנאמנות (סתם) ישבע ויטול ועמ"ש לקמן סעיף ה' ס"ק י"ד. גם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' כ"ח משמע להדיא דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א שכתב שם על שטר שהיה ע"א אומר שהוא פרוע וז"ל כיון ששמעון מוחזק בשטרו ישבע ויטול ואם יש בשטר נאמנות כשני עדים נוטל שמעון בלא שבועה עכ"ל ומיהו אם כ' בשטר שיהא נאמן נגדו כע"א נוטל בלא שבועה כשע"א מכחישו ואומר שפרע לו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבועה כששני עדים מכחישי' אותו וכן משמע להדיא בדברי הראב"ד והרא"ש פ' הכותב וצ"ל דמהר"מ אלשיך דנקט ב' עדים לרווחא דמילתא כ' כן ועל עלמא קאי היכא דאפי' ב' עדים מכחישי' אותו וגם מפני שכן דרך בשטרות לכתוב נאמנות כשני עדים לכך כ' ואם יש נאמנות כשני עדים כו' אבל אה"נ דבעובדא דיליה אי הוה כתב נאמנות כע"א היה נוטל בלא שבועה כן נלפע"ד:
ע״א:ג׳
א
שהביא עדים שפרעו ה"ז גובה ממנו כו'. ע"ל סי' ע' ס"ד ס"ק ט"ו כתבתי דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשטוען המלוה סטראי נינהו ואז בין שהעדים מעידים שקבלם על פרעון סתם או שהם מעידים שקבלם בפי' על חוב זה שהתנה נאמן להכחיש העדים וכמ"ש בסי' נ"ח ס"ק ט' ע"ש אבל כשטוען להד"ם אינו נאמן דהא מ"מ יוכל לתבעו אח"כ ויאמר לו נתתי לך כך וכך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ"מ יהיו נאמנים שקבל ממנו כך וכך מעות דפלגינן דבורייהו דהא לא הימניה נגד ב' עדים רק לענין פרעון (דהא א"ל מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא) ולא לענין שאר כל הענינים וא"כ הפוכי מטרתא למה לן והוכחתי בסי' ע' שם שכן דעת הראב"ד ע"ש ואף שהסמ"ע סי' נ"ח ס"ק י' כתב דאפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כו' עכ"ל לפע"ד אינו נראה כן אלא כמ"ש ואפשר גם הסמ"ע לא קאמר אלא דאפי' מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד"ם לא מיירי וע"ש ודו"ק:
ע״א:ד׳
א
ואפילו היה ללוה מגו כו'. לא מהימנינן ליה במגו כו' כתב הסמ"ע וז"ל והא דכתב מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במגו לכאורה היה נראה לחלק דשאני התם דהיה המגו בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי בדיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת אבל שוב ראיתי בגוף תשובת רשב"א הביא ב"י במסכ"ו וד"מ ג"כ סכ"ו ז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו (המלוה ללוה) כשני עדים ואלו באו שנים והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במגו דנאנסתי דה"ל מגו במקום עדים וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו עכ"ל לפ"ז לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומה"נ כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים משא"כ כשהאמינו סתם והטעם דאלו טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאורייתא בשבועה כאלו העידו ב' עדים שראו שנאנסו וממילא נאמן לומר שהחזירו כאלו ב' עדים העידו שהחזירו לו והוא לא האמינו אלא נגדו ולא נגד ב' עדים אבל הוא קצת דוחק דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי ולמה לא נאמר נמי כיון שהאמינו נגדו הוה ליה נאמן נגדו כשני עדים כשיאמר שלא החזירו לו ה"ל כמגו במקום עדים כמו שאמרו היכא דהמגו הוא נגד חזקה וצ"ל דשאני חזקה דאנן סהדי והרי הוא כאלו עדים לפנינו מה שא"כ נאמנות סתם דאם עדים עמדו לפנינו לא היה נאמן וק"ל עכ"ל וכל דבריו תמוהין דהיאך שייך בהלואה לומר נאנסתי והרשב"א קאי התם להדיא אפקדון ע"ש גם דינו אינו נלע"ד ולא מטעמו שהקשה דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי כו' דזה לא שייך בלוה אלא מטעם דכיון דיש עדים שהאמינו אפי' בנאמנות סתם ודינו דנוטל בלא שבועה ה"ל כמגו במקום עדים והרשב"א דנקט כיון שהאמינו כשני עדים לאו דוקא קאמר ומעשה שהיה כך היה ועי"ל דכיון שהתנה כן אנן סהדי דלא פרע ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דאפי' יש לו מגו אינו נאמן מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א ע"ש. וגם הב"ח סעיף ה' הלך בדרך הסמ"ע ע"ש שפירש דברי הבעה"ת שבטור מיירי שלא היו לו עדים בשעת הלואה ולפיכך הוא נאמן במגו דלהד"ם ודוקא בנאמנות סתם כו' ודבריו תמוהין שהרי בדברי בעה"ת ובטור איתא להדיא התניתי שאהיה נאמן עליך כב' עדים כו' וכן נלפע"ד מוכח מבעה"ת והעיטור וטור לעיל סי' ס"ט דלא מהני מגו נגד נאמנות סתם דע"כ לא פליגי אהעיטור אלא משום דאי בעי יכול לכפור גם הנאמנות גופיה משא"כ הכא ודו"ק. וכן משמע מדברי הר"ב בהג"ה כאן דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים: ולפ"ז מי שהאמין לחבירו נאמנות סתם שכשילונו יהא נאמן עליו אע"פ שישלו מיגו דלהד"ם ויוכל לומר האמנתיך כשתלויני אבל לא הלויתני מ"מ כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו חייב לשלם וכן כל כיוצא בזה. ותירץ הראשון שתי' הסמ"ע הוא פשוט דיש חילוק אם יש לו מגו על הנאמנות עצמו וכן משמע בע"ש וכן תירץ בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' ע' ע"ש (ועיין שוב בתשו' מהר"ר יוסף טראני שם סימן ס"א וס"ב וצריך למוד כי נלפע"ד לכאור' עיקר כדברי מהר"ר משה משלם ולא כמהרי"ט ע"ש) וכל זה ברור:
ע״א:ה׳
א
. אבל אם א"ל כו'. אם פרעו בפני ארבע הרי זה פרוע. נלפע"ד דהוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וכן משמע בבעל התרומות ריש שער כ"ו עיין שם ואם כן אפי' במלוה בשטר השטר בטל וכן משמע מדכתבו הט"ו והפוסקים סתם הרי זה פרוע ולא חילקו ומשמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלוה על פה וכן משמע יותר ברמב"ם וסמ"ג שכתבו מיד אחר דין זה זה שהאמין המלוה כב' עדים מה תהיה תקנתו כשיפרע יקרע השטר כו' משמע דעד השתא בשטר קמיירי אחר כך מצאתי בספר משפטי שבועות לרב האי גאון ז"ל דף י"ד ע"ב וז"ל אם האמינו כג' עדים או כד' אז מה שהוסיף על השנים וקפד בחשבון אנשים הדין בזה נאמן זה שבידו השטר הנאמנות כנגד החשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים (אינו) נאמן ואם הם יותר עד אחד מחייבו שבועה ואם הם שנים מחייבים אותו ממון כדאמרי' אבל ודאי אי אמר ליה בי תלתא ופרעי' באנפי ארבעה כיון דנחית לדעות נחית עכ"ל ואינני כדאי לחלוק על הגאון מ"מ כיון שהפוסקים לא חילקו בכך וגם מדברי הרמב"ם וסמ"ג לא משמע כן וכמ"ש נלפע"ד שיש להחמין הדין בזה והדבר צ"ע:
ע״א:ו׳
א
כשלשה כו' נראה דהיינו דוקא כסתם שלש אבל אם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד או כב"ד של ג' פשיטא דעדיף מא"ל מהימנת עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר אפי לדעת ה"ר ישעיה והרשב"א דלקמן ס"ק ח' מיהא שובר בכת"י פשיט' דמהני גם בזה:
ע״א:ז׳
א
לא משתעבד בנאמנות סתם מהני בכל ענין כ"כ הב"ח וכן משמע מדברי הרמ"ה שבטור סי' כ"ב וכן משמע לכאורה ממ"ש המחבר לעיל סי' ס"ט בסתם ואם כתוב בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי ולא חילק משמע דהיינו כמ"ש הבעה"ת והטור שם דא"צ קנין על נאמנות אך מדברי המחבר כאן משמע דאפי' בסתם נאמנות צריך לאחר הלואה קנין וכן משמע בב"י שכתב על דברי הרמ"ה וז"ל כ"כ הרב המגיד פט"ו מה' מלוה וכתב המרשי' שכן נראה מפרש"י עכ"ל ובה' המגיד שם משמע דאפי' בסתם נאמנות הדין כן וכמ"ש לקמן ועוד שהרי המרשי' על כרחך כוון למה שפירש"י פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"א) ההוא דא"ל לחבריה בשעת הלואה כו' ורש"י פי' שם כן גבי סתם נאמנות ולפ"ז צ"ל דהמחבר בסי' ס"ט שלא חילק היינו משום ששם כתב ואם כתוב בו נאמנות כו' וכשכתוב בו נאמנות אמרי' דמסתמא היה כן בשעת הלואה או שהקנה בקנין וכדלקמן סעיף ט"ו ס"ק ל"ד מ"מ לענין דינא נראה עיקר כמ"ש (וראיית המרשים מפירש"י יש לדחות דל"ד נקט ותמהני על הב"ח שכתב שיש ראייה מפרש"י לנאמנות כבי תרי דאם איתא דיש ראייה אפי' לסתם נאמנות נמי ע"ש) וכן משמע ממ"ש ר' ירוחם נ"ג ח"ג וז"ל נראה לפי מ"ש רב אלפס בתשוב' כשהאמינו כשני עדים צריך קנין כו' ומביאו ב"י ועוד משמע כן יותר למעיין בר' ירוחם עצמו שכתב שם וז"ל התנ' עמו שיהא נאמן כל זמן שיאמר שלא פרעו ואפילו בלא קנין ופרעו בינו לבין עצמו חייב ואם פרעו בפני עדים פטור ואם התנה שיהא נאמן עליו כשני עדים אפילו הביא ג' עדים שפרעו חייב לפרעו פעם אחרת כו' ומ"ש אפילו בלא קנין כ"כ התוספות וכמה פוסקים אחרים כו' ונראה לפי מ"ש רב אלפס בתשובה כשהאמינו כשני עדים שצריך קנין ויש חולקין עליו שא"צ קנין ראשון עיקר עכ"ל ועוד נלפע"ד דר' ירוחם הוציא כן מדברי הרי"ף פ' זה בורר ומ"ש לפי מ"ש רב אלפסי בתשוב' ט"ס הוא ושם מוכח כמ"ש דז"ל הרי"ף ריש פ' ז"ב היכא שקבל עליו קרוב או פסול א"י לחזור בו והיכא דקבל עליה קרוב או פסול כבי תרי חזינן לגאון דקאמר אפילו קנו מיניה בב"ד מצי הדר ביה דקנין בטעות הוא דרחמנא אמר ע"פ ב' עדים ורבוותא אחריני אמרי אי קביל עליה חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מינה לא מצי למיהדר ביה דקי"ל אין לאחר קנין כלום ומסתברא כותייהו דהא אפילו קביל עלייהו לבעל דיניה כבי תרי וקנו מיניה א"י לחזור בו כדגרסי' בפ' שבועת הדינים ההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כבי תרי כל אימת דאמר לא פרענא כו' עכ"ל הרי"ף וכ"כ בנ"י שם וז"ל ההוא דשבועות קשיא דאמרי' התם ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' ונראה דרי"ף ז"ל מפ' לה בקנין דק"ל אין אחר קנין כלום עוד תירצו מן אחרונים ז"ל דהתם כשהתנה עמו כן בשעת הלואה ממש דבמשיכ' המעות גמר ומשעבד נפשיה ודמי לקנין עכ"ל ונראה דגם הרי"ף מודה דבשע' הלואה משתעבד אף בלא קנין אלא דס"ל דקנין לאחר הלואה הוה כשעת הלואה בלא קנין וכן פי' במרדכי ריש פ' זה בורר דברי הרי"ף וז"ל ומה שהביא האלפס ראי' משבועת הדייני' כי היכי דאתני מעיקרא מהני תנאיה להימני' כבי תרי ואפי' בלא קנין הכא מהני ע"י קנין אפי' בלאחר זמן כדאשכחן גבי ערב דבשעת מתן מעות משתעבד בלא קנין ולאחר מתן מעות לא משתעבד אלא בקנין כו' עכ"ל ולענין דינא אע"פ שדעת ראבי"ה במרדכי פ' שבועת הדייני' דא"צ קנין וז"ל מהימן לי' כבי תרי גם זה פי' רשב"ט בקנין ולא נראה לראבי"ה שהרי מחילת ממון א"צ קנין בו' עכ"ל נראה עיקר כהרשב"ט ולא דמי למחילת ממון שמוחל לו מה שכבר בידו אבל הכא כיון שמביא עדים שפרעו ואעפ"כ צריך לפרעו מחדש הוי כמחייב ליתן לו ואע"פ שגם דעת הרא"ש ר"פ זה בורר נראה דבכל ענין א"צ קנין מ"מ נראה עיקר כמ"ש וכן נראה דעת הב"ח בסי' זה ובסי' כ"ב ואע"פ שמ"ש הב"ח שגם הרא"ש מודה בהימני' כבי תרי שלא בשעת הלואה צריך קנין לא נהירא לפע"ד מ"מ לדינא נראה כן עיקר דאין טעם לו' שישתעבד לאחר הלואה לפרעו שנית באמיר' בעלמא ובפרט שכבר הוכחתי שכן דעת הרי"ף והנ"י והרמ"ה ורבי ירוחם וכ"כ הרב המגיד פט"ו מה' מלוה וקרוב אצלי לומר שגם הטור לא ישרו בעיניו דברי הרא"ש ולכך אע"פ שבסי' כ"ב הביא ג"כ דברי הרא"ש כתב כאן בסי' זה דברי הרמ"ה בסתם. מיהו בסתם נאמנות נראה עיקר כהרא"ש ונראה שגם הרי"ף מודה לו וכמו שהוכחתי מדברי ר' ירוחם וכן משמע בנמוקי יוסף וטעם הדבר דה"ל קבל פסול כחד ואע"פ שמדברי הרב המגיד נראה דאפי' בסתם נאמנות צריך קנין ונרא' שם מדעתו שכן דעת הרמ"ה שהרי ציין בדברי הרמב"ם בסתם נאמנות וע"ז הביא דברי הרמ"ה ואח"כ ציין מחדש דברי הרמב"ם בנאמנות כבי תרי ע"ש ועוד שכתב על דברי הרמ"ה וז"ל ולשון רבינו (הרמב"ם) מורה כן שאמר התנה ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ"ל והרמב"ם אמר לשון התנה גם בנאמנות סתם ע"ש מ"מ נראה בזה עיקר כדעת הרא"ש והפוסקים שהבאתי וכ"פ בעה"ת שטר כ"ו ח"ג דא"צ קנין בנאמנות ומשמע דאפי' אחר הלואה מדלא חילק ועוד שכתב דלאו שעבודא דנכסי' איתיה דלצטרך קנין אלא כמו התראה הוא שלא יפרענו בלא קבול שטר או שובר ובכלענין שמה התראה כמו שכתבנו בשער כ"ה שהקדמנו כו' עכ"ל ובשאר כ"ה ח"ב גבי א"ל אל תפרעני אלא בעדים כתב וז"ל ליכא לפלוגי בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה דהא לאו שעבודא הוא כי היכא דנפלוג בינייהו ולימא בשעת הלואה שעבד נפשיה שלא בשעת הלואה לא שעבד אלא התראה בעלמא היא ובכל ענין שמה התראה כו' עכ"ל ואע"פ שמדברי בעה"ת נראה דגם בנאמנות כבי תרי א"צ קנין מ"מ נרא' עיקר בזה כמ"ש דהא בנאמנות כבי תרי שעבודא הוא דהא יש כאן עדים שפרעו ואפ"ה צריך לפרעו שנית ואין לך שעבוד גדול מזה ועוד שכבר הוכחתי שכן דעת רוב הפוסקים וכן דעת הבית חדש בסי' זה ובסי' ס"ט סעיף י"א ובסי' כ"ב דבנאמנות כבי תרי צריך קנין לאחר הלוא' ובנאמנות סתם א"צ קנין ע"ש:
ע״א:ח׳
א
אבל אם העידו כו' צל"ע בדין זה לפי שדעת ה"ר ישעיה דלהודאה נמי פסולים וכן דעת הרז"ה בספר המאור ס"פ שבועת הדיינים וגם הרמב"ן בספר המלחמות הודה לו שם בזה וכ"כ הטור בשם הרמב"ן וגם הבעה"ת סוף שער כ"ו מביא דברי הרמב"ן במסקנתו וגם הר"ן פ' שבועת הדיינים הביא דברי הרז"ה והרמב"ן בסתם משמע דס"ל כותייהו בהא ע"ש וגם ה' המגיד פט"ו מה' מלוה מביא דברי הרז"ה והרמב"ן במסקנא ומ"ש הטור שדעת הרמב"ם והרא"ש כהר"י ן' מג"ש (נלפע"ד מ"ש הטור וא"א ז"ל כתב כדברי הר"ר יוסף מג"ש קאי אלעיל מ"ש ודוקא כו' אבל הודאה כו' הוא לשון הר"י מג"ש (וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ג להדיא בשם הר"י מג"ש ע"ש) כן פי' הב"ח רק שמסיים וכן פי' מהר"ם איסרל"ש ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ"א פי' בהפך ז"ל בד"מ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הר"י מג"ש צ"ע דמה שייך דברי ה"ר יוסף לכאן דאפשר אף ר"י מג"ש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור דמדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי ר"י מג"ש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלוא' עכ"ל ומ"מ דברי מהרמ"א לא נהירין כלל מכמה טעמים למעיין בטור וגם אישתמיטתיה דברי ר' ירוחם הנ"ל וגם אישתמיטתי' קינור פסקי הרא"ש פ' שבועות הדייני' סי' כ' דכ' שם להדי' דדוק' בפרעון אבל בהודא' נאמני' ע"ש ומזה נרא' שיש חסרון בספרי הרא"ש שלפנינו שהרי אין דרך של (רבינו בעל הטור) בעל קצור פסקי הרא"ש להוסיף שום דבר מה שלא נזכר בהרא"ש וכן כ' בביאורי מהרא"ש על הסמ"ג ד' ש"ז ע"ד דיש חילוק בין מעידי' שהוד' דאז נאמני' וחילוק זה הוא בהדיא באשר"י פ' שבועת הדייני' בשם ר"י עכ"ל הרי שהי' כתוב כן בהרא"ש) אף שגם הבעה"ת והרב המגיד כתבו לדעת הרמב"ם וגם מהרא"ש בביאורו כתב כן לדעת הסמ"ג שלשונו כלשון הרמב"ם מ"מ נלפע"ד דלא מוכח מידי מדבריהם דז"ל זה שהאמין למלוה כב' עדים מה תהי' תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שבטל כל שטר שיש לו על פלוני או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פלוני עכ"ל ואדרבא מדכתב או יעיד על עצמו כו' משמע דהיינו שמעיד על עצמו בפני בית דין ששטר זה או חוב זה בטל (ובזה כ"ע מודים וכמ"ש ה"ר ישעיה בטור דבהוד' בפני ב"ד הוי הודאה) ואין להקשות דא"כ אמאי כתב או יעיד על עצמו הל"ל או יפרע בפני ב"ד משום דבא לומר אפי' היכא שכבר פרע לו וחושש שאח"כ יוציא שטרו בנאמנות יעיד על עצמו כן והיינו בפני ב"ד אבל בפני עדים לא מהני ואם איתא דס"ל להרמב"ם דמהני לא הוי לי' לכתוב דין זה ברמז ובתקנת הענין רק ה"ל לכתוב מעיקרא גוף הדין דבהודא' נאמנים ואח"כ ה"ל לכתוב דזהו תקנת הענין אלא נרא' כמ"ש וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקצ"ב דאפי' בהודא' אין נאמנים אלא כשהודה בפני ב"ד אבל כל שלא הוד' בפני ב"ד אע"פ שבאו עדים ואמרו שבפניהם פרע או שהוד' בפניהם נאמן שכן האמינו עליו כב' עדים וכן הסכימו רבותינו וכן מקובל אני בידי וכן אנו נוהגין עכ"ל וכן נראה דעת מהרשד"ם סי' נ"ג וכן נלפע"ד עיקר:
ע״א:ט׳
א
שלא פסלם אלא לפרעון כו'. אבל אם גילה בדעתו בדברי נאמנותו שהאמינו גם לזה ולכיוצא בזה ודאי מהימן אהכל והכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא דבר שהוא בודאי בלשון התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרי' המע"ה עכ"ל סמ"ע וע"ל סי' ס"א סעיף ה' בהג"ה ומ"ש שם:
ע״א:י׳
א
וכן אם העידו שמחל כו'. במחיל' גם ה"ר ישעיה והרמב"ן מודים וכן משמע להדיא בבעה"ת ובטור ע"ש:
ע״א:י״א
א
דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו כו'. וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' אלף נ"ו (צ"ל אלף ב') על שטר פקדון שכתוב בו שהאמינו בעיקר המעות נאמנות שלימה כשני עדים דאמרינן כיון דנקט בעיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה היה דברינו או רבית אבל פרעתי נאמן וכ"כ הרשב"א בסי' תתקצ"א באם כתב בשטר שתהא נאמן בכל עניני שטר זה כדרך שרגילים לכתוב כותבי שטרות אין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה אומר לא קבלתי עדיין או שטען שטר אמנה הי' וזה אומר לא הי' וכל כיוצא בזה אבל שיהא נאמן לו' לא נפרעתי אינו נאמן שאין זה מענייני השטר אא"כ כתב לו מפורש עכ"ל וכ"כ הריב"ש ס"ס תצ"א וכ"כ בתשו' מהר"א ן' חיים סימן ס"א וע"ש באריכות. ועיין בתשו' מהר"י ן' לב ספר א' כלל י"ט סי' כ"ה כתב דלפ"ז ה"ה דנאמנות לא קאי אטענת מחילה או הרווחת לי זמן ע"ש וכ"כ הטור והרב לק' סי' פ"ב סי"א וע"ש. ועוד נסתפק מהריב"ל שם וכתב בשטר מסודר בכל חזוקי סופר ובכל תוקף שראוי הי' לו' שהוא כלל כל מיני הטענות אמנה ורבית פרעון ומחילה וכיוצא בו דאל"כ מה תוקף דבר נמצא בו כו' וע"ש:
ע״א:י״ב
א
ואפי' פרעו תחלה בעדים כו'. כן דעת הר"י ן' מג"ש והר"ן ושאר פוסקי' ודלא כרב האי והראב"ד מיהו היינו דוקא כשטוען המלוה סטראי נינהו אבל אם טוען להד"ם צריך לשלם לו וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ג' ע"ש:
ע״א:י״ג
א
אין לו עליו אלא כו'. כתב הב"ח וז"ל וקשיא לי על סברא זו מהא דתנן בפ' הכותב עד א' מעיד' שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ובש"ס מסיק רבא שבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בע"ה א"ר פפא אי פקח הוא מייתי להו לידי ש"ד ומסיק דיהיב לה כתיבתה באכי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להני קמאי במלוה אלמא דאע"פ דנתן להמתחל' לשם פרעון מ"מ יתבענ' פרעון הראשון ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת כתובתך שנית כו' והכא נמי דכותה שאחר שפרעו שנית מוקים לה להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע"פ שנתן לו מתחל' לשם פרעון מ"מ למפרע נעשית מלוה אצלו כדאמרי' בכתובה וזה ראייה ברורה לדברי רבינו האי ואפשר לומר דהר"י מג"ש ודעמיה ס"ל דהכא שהאמינו כבי תרי א"כ פרעון הראשון שנתן לו בפני עדים ה"ל כאלו נתן לו מתנה או מחל לו וכסברת ראבי"ה במרדכי פ' הדיינים אע"ג דראבי"ה לא אמרה אלא לענין זה דלא בעי קנין מ"מ הר"י מג"ש תופס סברא זו אף לענין דלא יכול לתבעו ולומר מלוה הן אצלך דכבר מחל לו מה שנתן לו כיון דהאמינו כבי תרי עכ"ל והתירוץ לא נהירא לפע"ד דראבי"ה לא קאמר אלא דהוי מחילה ולא בעי קנין אבל היאך נאמר שנתן לו מתנה אפילו יברר שפרע לו ב' פעמים ועוד דהא הטור כתב לק' סעיף ו' דאין הנאמנות מועיל שלא להחרים סתם שלא האמינו לגזול (ומשמע דאפי' בנאמנות כבי תרי דינא הכי) ואם איתא דמתנה הוא למה יחרים סתם. אבל לפע"ד מעיקרא לק"מ לפי מ"ש לעיל ס"ק ג' וי"ב דהיינו דוקא כשטוען סטראי א"כ ל"ד כלל דהא כיון שהאמינו כב' עדים א"כ לא יתחייב המלוה אלא כשיאמרו העדים שפרע לו בפירוש על חוב זה שהתנה דאל"כ הרי הוא טוען סטראי ונאמן הוא בכך אפילו בלא מגו דלהד"ם כיון שהאמינו כב' עדים על הפרעון וא"כ אף כשאומרים שפרעו בפירוש על חוב זה שהתנה הרי הימניה כבי תרי להכחישם על פרעון זה ופסולים הם לפרעון זה וה"ל כאילו הם משקרים שלא קבלו על פרעון זה וא"כ יכול לטעון סטראי כן נלפע"ד (אבל אין לתרץ דשאני הכא כיון שהאמינו דכך לי התם שלא האמינו לענין ש"ד כמו הכא בהאמינו לענין תשלומין דכי נימא דתו לא מצי מסהיד אמעות כיון דאסהיד שהוא פרעון הכי נמי לא מצי לחיובי ש"ד כיון דכבר אסהיד דבתורת פרעון יהיב לה ודוק): ונראה דאפי' טוען בפירוש שמה שנתן לו מתנה נתן לו צריך להחזיר לו ולא מהני לו שום טענה רק סטראי דהא העדים יהיו נאמנים שנתן לו לפרעון ולא למתנה דנהי דלא יהיו נאמנים שנתן לו לפרעון זה דהימניה כבי תרי כל אימת דאמר לא פרענא הא פלגינן דבורייהו וכמ"ש לעיל סי' ע' ס"ק ט"ו ואם כן נאמנים שלא נתנם לו במתנה רק לפרעון אבל כשטוען סטראי לא יהיו נאמנים להכחישו אף במה שיאמרו שנתנם לפרעון רק כשאמרו שנתנם לו לפרעון זה ולגבי פרעון זה הא פסלינהו כן נ"ל ברור ודוק: עוד כתב הב"ח וז"ל והר"ן הוכיח כן דאל"כ הפוכי מטרת' למה לי ומביאו ב"י (וכ"כ ה"ה פט"ו) ולי נראה דנ"מ טובא היכא דאיכ' לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית וכדרב נחמן בפ' ב' דייני גזירות ויתבאר לקמן סי' פ"ה עכ"ל וגם זה לק"מ לפי מ"ש דהיינו כשטוען סטראי א"כ אי תימא דהעדים נאמנים היינו ע"כ שנאמנים שפרעו על חוב זה וא"כ הפוכי מטרתא ל"ל דע"כ לא קאמרי' בפ' ב' דייני גזירות ולקמן סי' פ"ה דנ"מ היכא דאיכא לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית אלא כשזה חייב לזה וזה חייב לזה אבל כאן שזה פרע לזה א"כ אינו חייב לו דס"ס יתברר שפרע וא"כ כי נימא דצריך לשלם לו מכח הנאמנות ואח"כ יחזור ויוציא ממנו מחמת מה שפרעו לו בפני העדי' דהוי פרעון א"כ הפוכי מטרתא ל"ל ולא נ"מ מידי כלל ודוק:
ע״א:י״ד
א
וגלגול כו'. לכאורה משמע דכאן דפטור סתם לא מהני לפטור מלהשביע ע"י גלגול ובמ"ש הר"י בשם הרמב"ן וגאון מביאו ב"י ר"ס זה אבל הרא"ש כ' בפ' הכותב בשם הר"ש והסכים עמו דא"י להשביעו אף ע"י גלגול וכ"כ ב"י בשם הרא"ש וכ"כ הטור והמחבר גופייהו בא"ע סי' צ"ח סעיף ד' וכן דעת רבני צרכת שהביא ב"י לקמן ס"ס צ"ג וצ"ע:
ע״א:ט״ו
א
לעולם כו'. כ' הסמ"ע ואפי' אם לא כתב תיבת. לעולם נמי דינא הכי דמדהימני' כב' עדים ממילא ידעינן שפטור בלא שבועה ק"ו וגלגול ובודאי כוונתו הי' במה שחזר וכתבו דאפי' לאחר הפרעון יהי' פטור מכל וכל ומה"ט לא הזכיר הטור תיבת לעולם בסוף דבריו עכ"ל ונראה דלא ראה רק דברי בעה"ת שבשער כ"ו חלק א' שמשם מועתקים תחלת דברי הטור ואשתמטתיה דברי בעה"ת שם שבסוף חלק ג' שמשם מועתקים סוף דברי הטור (עיין בטור) וז"ל בעה"ת שם ושטרא דלא כתיב בי' דליהוי ביה נאמן בלא שום שבועה לעולם פרע ליה והדר משבע ליה על מה שפרעו ואי כתוב ביה לעולם לא וכדלעיל וכ"כ ה"ר משה ז"ל שאם פרעו ב' פעמים יכול להשביעו אח"כ היסת מיהו אי כתב בשטר' שיהא נאמן בלא שום שבוע' ק"ו וגלגול לעולם לא משתבע לא בתחלת הפרעון ולא בסוף הפרעון וכ"כ הראב"ד עכ"ל בעה"ת ואין לומר דהתם מיירי בנאמנות סתם ואפשר ס"ל לבעה"ת דסתם נאמנות לא מהני נגד עד אחד ולכך בלא שום שבועה לחוד מהני לפטרו אף נגד עד א' אבל אחר הפרעון יכול להשביעו היסת לכך צריך לעולם אבל בנאמנות כבי תרי א"צ לעולם דהא כתב ואי כתב ביה לעולם לא וכדלעיל כו' וע"כ במ"ש וכדלעיל רימז למ"ש לעיל חלק א' וז"ל למה הצריכו לכתוב בטופסי השטרות שבועה ק"ו לעולם שהרי בודאי כיון שהאמינו כשני עדים מהימן בלא שום שבועה ונוכל לומר שלא ישביעוהו אחר הפרעון לא אשבע כו' שאתה פטרתני מכל שבועה עד לעולם משא"כ בעדים כו' עכ"ל הרי דמיירי בנאמנו' בשני עדי' ועיקר תלי בתיבת לעולם. ועוד דמדכתב הבעה"ת בחייג בסתם ולא חילק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי משמע דבכל נאמנות מיירי. ע"כ נלפע"ד דחסר בטור בסוף דבריו תיבת לעולם. ואע"פ דבלאו הכי לא היה צריך לישבע קודם הפרעון מ"מ אי לאו דכתיב תיבת לעולם היינו אומרים דלשופר' דשטר' כתב לו כן שיה' נאמן בלא שום שבוע' וכה"ג כתב מהרא"י בפסקיו גבי ח"י דלמטה תעיד עלי כק' עדים הבאתיו לעיל סי' ס"ט ס"ק י"ז אבל לא קאי לאחר הפרעון לכך צריך תיבת לעולם וכן כתב בתשוב' מהר"א ן' ששון סי' נ"א וסי' רט"ו דהכל תלוי בתיבת לעולם ע"ש אלא שמגמגם בתיבת גלגול שכתב הטו' שאינו בבעה"ת ולא עמדי על סוף דעתו בזה כי ראיתי בבעה"ת בשלש' דפוסים בדפוס שלוניקי שנת שנ"ו ודפוס פראג שנת שס"ה ודפוס וינצאה שעם הגדולי תרומה ישנו ג"כ תיבת גלגול הכל כמ"ש הטור ע"ש (ושמעתי שיש רוצים לומר דמ"ש המחבר לעולם כו' קאי אלמטה כלומר לעולם (לא) משתבע כו' ולפע"ד זהו שגגה וכוונת המחבר שיכתוב תיבת לעולם וכמ"ש):
ע״א:ט״ז
א
מהני דהוי כאלו אמר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני כו' דברי הר"ב צל"ע דמשמע דדינו שוה לדלעיל סי' ע' סעיף ד' ולפ"ז יכול לטעון סטראי ג"כ וכמ"ש הר"ב שם וברשב"ץ שממנו מקור דין זה לא משמע כן דז"ל הרשב"ץ (הביאו ב"י בסי' ע' מחו' ג' ד') אם אמר לחברו אם לא תכתוב ע"ג השטר הפרעון לא תהא נאמן דינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני והלך ופרעו בפני עדים אחרים ואם כתב בשטר כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו בדלא קרוע ודלא כתוב על גבו תהא נאמן אם הביא עדים שפרעו נאמן ואפי' לגי' הרי"ף והר"י הלוי עכ"ל (וגי' הרי"ף והר"י הלוי הוא אזל ופרעיה באפי סהדי אחריני ולא גרסי פרעי בין דילי' לדילי' כגירס' הרמב"ם וע"כ ס"ל להרי"ף והר"י הלוי דבא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והביא עדים אחרים שפרעו אינו נאמן) א"כ משמע דבדין הראשון אינו נאמן לפי גי' הרי"ף והר"י הלוי ונראה החילוק בין שני דינים אלו דבדין הראשון כיון דהתנה שאם לא יכתוב ע"ג השטר הפרעון לא יהא הלוה נאמן ה"ל כאלו הפרעון שע"ג השטרהן עדיו וה"ל כא"ל כל העדים יהיו פסולים עד שתכתוב הפרעון ע"ג השטר וכא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דלגי' הרי"ף והר"י הלוי ה"ל כפסל כל שאר העדי' אבל בדין השני שכתב שהמלוה יהא נאמן אם כן לא פסל כל שאר העדי' אלא שהאמינו למלוה כל זמן שלא יהא נכתב הפרעון ע"ג השטר ואם כן י"ל דלא הימניה אלא טפי מנפשיה אבל לגבי סהדי לא הימניה ולא ה"ל כא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ואם כן בדין זה גם סטראי אינו יכול לטעון וכמ"ש הבעה"ת שער י"ט ח"א ושער כ"ז ח"ב להדיא דבנאמנו' סתם כשהביא עדים שפרע לו ואעפ"י שאינם יודעי' אם על שטר זה פרעו או לא אינו יכול לטעון סטראי ובטל השטר לגמרי ע"ש וכן מוכח להדיא בתשו' הרא"ש שבטור וב"י סי' זה סעיף ך' ע"ש וכן משמע לעיל סי' נ"ח להדיא עיין שם (וע"כ הר"ב מיירי מסתם נאמנות דאי כתב בשטר נאמנות כבי תרי פשיטא דאע"פ שמביא עדים שפרעו לא מהני וגם בסמ"ע ס"ק י"ג כ' ג"כ להדיא דהר"ב מיירי דוקא מסתם נאמנות ולא בהימניה כבי תרי) דגרע למלוה מא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והרשב"ץ לא קאמר אלא בדין הראשון דהוי כא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני ולא בדין זה וכמ"ש וצ"ל דגם הר"ב ה"ק מהני ופטור הלוה דהוי כאלו אמר אל תפרעני כו' וגרע מיני' וצ"ע (וכבר כתבתי לעיל סימן ע' ס"ד דגבי א"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני גופיה דברי הרב צל"ע ואפשר דאינו נאמן לומר סטראי כלל לגירס' הרמב"ם והמחבר והר"ב ע"ש):
ע״א:י״ז
א
שלא להחרים חרם סתם. כיון דאינו מחרים ומקלל לנוכח לא מצי המלוה לעכב מלהחרים עכ"ל סמ"ע ונראה דהיינו דוקא בפטרו בפירוש מקבלת חרם אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בבית דין דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ול"ד לפטרו מן השבועה דנדר בכלל אע"ג דנדר קל משבועה משום דנדר הוא בכלל לשון שבועה א"נ שאין דרך להדיר בב"ד משא"כ בק"ח כנלפע"ד:
ע״א:י״ח
א
אפי' אם פירשו בפירוש. שכתב בשטר שלא ליתן אפי' חרם סתם אינו מועיל שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין עליו חרם סתם וכן הוא בבעה"ת שער כ"ו ריש ח"ב:
ע״א:י״ט
א
נדר בכלל. והוא הדין איפכא אם פטרו מנדר השבועה בכלל וכדאיתא בנימוקי יוסף פ' הכותב ובדרכי משה ובסמ"ע:
ע״א:כ׳
א
רק בבעל הכותב כו' עיין באבן עזר סי' צ"ו סעיף י"ט וסי' צ"ח ומה שכתבתי שם:
ע״א:כ״א
א
לא לימא כל מאן דגזליה כו'. דאין כוונתינו להחרים על מה שעבר דמה שעבר עבר רק לקלל כדי להחזיר את שלו:
ע״א:כ״ב
א
ואפי' שיצא כו'. וכתב בעה"ת וטור שכל חרם שבית דין גוזרים אותו א"צ לבעל דין לענות אמן ואף אם יהי' במצולות ים החרם חל עליו עכ"ל וכן כתב הר"ב בי"ד סי' רכ"ח סל"ג דאפי' לא שמעו כלל אל עליו והא דכתב הט"ו לקמן סי' פ"ז סכ"ב דיענה אמן כ' בסמ"ע דהיינו כיון שהוא שם ומשביעו בב"ד וע"ש:
ע״א:כ״ג
א
וע"ל סי' ט"ז סעיף ג' די"א דנותני' כו' כתב הסמ"ע ס"ק כ' וז"ל גם הט"ו כתבו שם כן וכדי שלא יסתרו דבריהם זא"ז צ"ל דמ"ש בסי' ט"ז דוקא כשטוען יש לי עדים בודאי וכאן מיירי בדלא טוענין בודאי וכיון שכן לא ה"ל למור"ם לכתוב זה בלשון י"א כו' עכ"ל ודבריו דחוקים ולי נראה דבסי' ט"ז מיירי ליתן חרם אחר עדות כמבואר שם להדיא דזה מוטל על הב"ד לחקור אחר עדות כדי להוציא הדין לאמתו משא"כ הכא ליתן חרם אמי שחייב לו דומיא דיתומים דאמרינן ליה מסור אתה בביתך דין על גוזלך וקלל אותם וז"ש מור"ם וע"ל כו' די"א דנותני' חרם אחר עדות דייקא. כן נ"ל ועב"ח דה"ה בגנבה וכה"ג נותנים חרם וכן משמע להדיא בסמ"ע לקמן סי' רס"ז ס"ק ד' ע"ש:
ע״א:כ״ד
א
הדין עם הלוה. דטענת סטראי לא מהני להמלוה כשקבל ממנו מעות בפני עדים וכמו שנתבאר בר"ס נ"ח והרי כת"י כעדים ושם בתשובה ובטור כתב אא"כ האמינו כב' עדים והא דכתב הט"ו בסעיף ד' דהמדקדקים עושים שובר מכת"י כו' התם דכ' בשובר בהדיא שעל שט"ח זה קבל משא"כ הכא דלא נכתב בכת"י שעל חוב פ' קבלן עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ דלא קאי שם בתשובת הרא"ש ובטור אכתב יד אלא אלעלמא קאי אבל בכתב יד כיון דפוסל כל העדים ומבטל הנאמנות שוב לא יכול לומר סטראי ודוק וכ"כ הב"ח וכ"כ בפשיטות בס' גדולי תרומה דף קי"ט סוף ע"ג וע"ל סי' נ"ח ס"ק ט' הארכתי בזה (עיין בתשובות מהר"ח ן' ששון סי' פ"ב):
ע״א:כ״ה
א
עם הלוה. צ"ע להי"א לעיל סי' נ"ח סעיף ב' דלא קרעינן לשטרא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה אם גם בכאן נימא הכי או דילמא כ"י עדיף טפי וצל"ע:
ע״א:כ״ו
א
ויוצא מתחת יד אחר. ואותו אחר אינו יודע אם הלוה חייב או לא כן הוא בתשובת הרא"ש שם. אבל אם הוא שליש ויודע מה טיבו הוא נאמן כדלעיל סי' נ"ו וא"כ יכול להחזיר השטר למלוה פשיטא דמועיל לו הנאמנות:
ע״א:כ״ז
א
שאין מועיל הנאמנות. פי' ואם הלוה אומר למלוה אשתבע לי שלא פרעתיך ולא יהא שטרי מונח בחנם צריך המלוה לישבע ואפי' יש נאמנות בשטר ואם לא ישבע יחזירו השטר ללוה בלא שבועה וכן אם המלוה אומר ישבע לי הלוה היסת שפרע צריך הלוה לישבע היסת ואם לא יחזירו השטר למלוה בלא שבועה ואם זה אומר ישבע זה וזה אומר ישבע זה יתפשרו ביניהם או יהא מונח עד שיבא אליהו כן מתבאר בתשו' הרא"ש שם ולפי זה להפוסקים דאפי' שניהם רוצים לא יחזיר השטר לשום אחד מהן לא נ"מ בדין זה וכן משמע בתשו' הרא"ש שם שכ' אחר זה וז"ל לכך הארכתי לבאר היאך הדין בין המלוה ללוה לפי שראיתי מפרשים שכתבו שאפי' שניהם מודים לא יוציאנו מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא וזה אינו דלא חיישי' לקנוני' אלא בשטר דהורע בנפילה כו' עכ"ל ולפ"ז קצת תימ' על המחבר דלעיל סי' ס"ה סעיף ג' כתב ג"כ סברת הי"א וכאן כ' רק דברי הרא"ש. ודוחק לומר דאשמועי' דנ"מ אפי' להי"א דאפי' יש בו נאמנות לא יחזיר למלוה דדין זה אינו תלוי בכאן וכבר ממילא נשמע דין זה ממ"ש לעיל סי' ס"ה ס"ו דאפי' בשטר שיש בו נאמנות לא יחזיר לא לזה ולא לזה מי שמצאו בשוק וא"כ הי"א שם דס"ל דזה דמי למצאו בשוק פשיטא דאין לחלק בין יש בו נאמנות או לא וע"ש:
ע״א:כ״ח
א
חייבים היורשים להחזיר כו'. אפי' הוא תוך זמנו כן הוא בתשובת הרא"ש ובטור וע"ש וכ' מהרי"ק שורש ס"ז דמוכח מכאן דאפי' במקום שעדים חתומים על השטר דנעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד צריך דרישה וחקירה ואפי' איתנהו לסהדי קמן היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה וע"ש:
ע״א:כ״ט
א
אע"פ שיש בשטר נאמנות כבי תרי וכן משמע להדי' מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן ר"ס ק"י ע"ש: כתב בד"מ וז"ל כ' הרא"ש בתשובה כלל ע"א סי' ה' ראובן שהי' לו שטר נאמנות על שמעון והאמין לו ולכל ב"כ ואח"כ נתן כחו ליודא ובא לגבותו משמעון והוא משיב שכבר פרע ליודא ופסק דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יודא אבל אי לא טעין שפרע ליודא רק לראובן או ששלחן לו ע"י אחר אינו נאמן וע"ש עכ"ל ד"מ ור"ל דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יודא לפטור את יודא משבועה אבל פשיט' דראובן פטור משבועה אע"פ שטען שפרע ליודא ויודא בא מכחו וכן הוא בתשובת הרא"ש שם ולפ"ז מ"ש בד"מ אבל אי לא טעין שפרע ליודא רק לראובן כו' אין הל' מדוקדק ודו"ק ונראה דה"ה אם טוען שפרע ליודא אחר שבא בכחו ראובן גובה בלא שבועה ויודא צריך לישבע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב גבי כשהאמון את המלו' ויורשיו ודו"ק.
ע״א:ל׳
א
כפרן בדבר א' כו'. כתב הסמ"ע דיש לגרוס בדבר אחר ברי"ש ור"ל דאפי' לא הוחזק. כפרן בזה השטר בשום דבר כ"א בדבר אחר אינו נוטל אלא בשבועה וכן מוכח לקמן סי' ע"ט סעיף ה' עכ"ל וע"ש בסי' ע"ט דלא מוכח מידי מיהו בלא"ה הוא אמת ומשמע נמיא פי' לא הוחזק כפרן בשום דבר למלוה זה רק שהוחזק כפרן לאחר בדבר אחד ולפ"ז יותר נראה לגרוס בדבר אחד בדלית ודו"ק:
ע״א:ל״א
א
בטל הנאמנות. ואם נעשה כפרן בבית דין קודם הנאמנות כל מילי דב"ד קלא אית ליה וסבר וקבל כ"כ בספר גדולי תרומה דף קי"ט ע"ב וע"ש:
ע״א:ל״ב
א
אם העדים עצמם כו'. אף על גב דכתיב וקנינא כו' צל"ע בדין זה שיהיו העדים נאמנים לומר שלא. קנו על הנאמנות ובשטר כתב וקנינא מיניה על כל מה דכתיב ומפורש לעיל ובטור כתב טעם הדין זה משום דאין כאן מגיד וחוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתמו כדאית' בירושלמי נאמנים העדים לומר על זה חתמנו וע"ז לא חתמנו עכ"ל והו' מדברי בעה"ת שער כ"ו ח"ג ולטעמיה אזיל דס"ל לבעה"ת ריש שער נ"ו דהירושלמי הוא אליבא דהלכתא אפי' בשכתב ידן יוצא ממקום אחר ע"ש אבל הר"ן פ"ק דכ"ה והנ"י פרק איזהו נשך כתבו בשם הרמב"ן דהירושלמי הוא אליבא דר' מאיר בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר ולדידן בשכ"י יוצא מקמום אחר אין נאמנים לו' ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו וא"כ ה"ה כאן דאין העדים נאמנים לומר לא חתמנו על הנאמנות וגם הרב הביא בהג"ה לעיל סימן מ"ג סעיף ז' דיש חולקים דאין העדים נאמנים וכן נרא' דעת המחבר שם סעיף ט' וכמ"ש שם וא"כ כ"ש כאן (וגם קשה על הטור כיון דאיהו כתב לעיל סי' מ"ג דר"י והרא"ש ס"ל בכשת"י יוצא ממ"א אין נאמנים א"כ בע"כ דהירושלמי איירי בשאין כת"י יוצא ממ"א וא"כ היאך כתב כאן כדאיתא בירושלמי כו' וצ"ע) ואדרב' נראה דאפי' מאן דס"ל התם דנאמנים היינו משום שהו' טעות שהעדים מצויים לטעות א"כ יוכלו לו' טעינו וע"ז לא חתמנו משא"כ הכא שאין כאן טעות כלל ואדרב' בשטר כתוב וקנינ' על כל מה דכתיב לעיל היאך נאמר שיהין נאמנים לומר לא חתמנו על הנאמנות (וע"כ מיירי הכא שכת"י יוצא ממקום אחר דאל"כ אפי' כתוב בפי' וקנינ' על כל מה דכתיב ומפורש לעיל ובענין הנאמנות מפורש כו' אמאי לא יהיו נאמנים הא כיון דאין כת"י יוצא ממקום אחר אומרים שהפה שאסר הוא הפה שהתיר) ולפי התירוץ של הבדק הבית וגידולי תרומה שהבאתי לקמן ס"ק ל"ב דמיירי הכא שרגילין לכתוב הנאמנות לשופרא דשטרא ולא על דעת שיהי' קיים היה אפשר לצדד ולו' דהעדים נאמנים על זה אבל לפי התירוצים האחרים קשי' דא"כ כיון שכותבים הנאמנות ע"ד שיה' קיים וכתוב בשטר נאמנות וכתוב בסוף השטר וקנינא מיניה על כל מה דכתיב לעיל היאך יהיו נאמנים ונלפע"ד דלדעת הרמב"ן דמפרש הך דירושלמי בשאין כת"י יוצא ממקום אחר פשיט' דכאן אין נאמנים בשכת"י יוצא ממקום אחר וכן להתוספות פרק ב' דכתובות דף כ"ד ע"ב שכתבו דהיכא דאיכא ב' יוסף בן שמעון וכתוב בשטר כהן מעלין משטרות ליוחסין דודאי אכולא מילת' קמסהדי כו' עיין שם דה"ה הכא דאכול' מילתא קמסהדי (ועמ"ש לעיל סי' מ"ט ס"ז בהג"ה ס"ק י"ד) ואפי' להרז"ה שם דמפרש בשרת"י יוצא ממקום אחר מודה כאן וכמו שכתבתי וע"כ צ"ל דבעה"ת והט"ו מיירי במקום שכותבים הנאמנו' לשופרא דשטרא ולא ע"ד שיהא קיים וכמו שכתבתי שם בזה צ"ע:
ע״א:ל״ג
א
כיון שאינו מנהג פשוט כו' כן כתב בבית יוסף דלא תיקשי מדברי הטור בשם בעה"ת כאן לדברי הטור בשם הרא"ש לעיל סי' ס"א סעי' ה' וע"כ תירץ דהרא"ש מיירי במקום שהוא מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות והבעה"ת מיירי שאין מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות רק שבקצתן כתב כן וע"כ כתב ג"כ כאן בש"ע בריש דבריו ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות כו' אבל באמת ק"ל על תירוץ זה שהרי בבעה"ת ובטור כתוב להדי' שרגילים הסופרים לכתוב כן בכל השטרות וכן הקשה בס' גדולי תרומה גם התירוץ השני שכתב בבית יוסף וזה לשונו א"נ הרא"ש מיירי בשאין כאן העדים שיעידו שלא כתבו בציווי הלוה עד כאן לשונו לא מחוור לפע"ד דהא מדתלי הרא"ש טעמא שמסתמא דעתו שיכתבו כפי המנהג א"כ אפי' העדים לפנינו ומעידים שלא צוה כלום יכולים לכתוב בו נאמנות דמסתמא היה כוונתו כפי הנהוג וכן הקשה עליו בס' גדולי תרומה ונראה שלכך כתב כאן בש"ע רק התירוץ הראשון וחזר בו מהשני. ובס' גידולי תרומה שם תירץ דהבעה"ת והרא"ש תרווייהו מיירי כשנהגו לכתוב כן בכל השטרות אלא שיש חילוק בין שהעדים אומרים שהעיקר הקנין לא היה אלא על תמצית השטר ושאר עניינים ולא נתכוונו לעצמות הנאמנות אלא כמעשה קוף בעלמ' מפני שראו כן בשאר שטרות ובין כשהעדים אומרים שנתכוונו על הנאמנות לתועלת המלוה שאז מועיל אפי' כתבוהו שלא בציווי הלוה עכ"ל ודבריו צריכים תקון דמה בכך שאומרים שכתבוהו כמעשה קוף בעלמא וצ"ל דמיירי שאומרים שגם בשאר שטרו' אין כותבין רק לשופרא דשטרא ולא לתועלת המלוה וכן תירץ בבדק הבית וז"ל א"נ דהבעה"ת שכתב מנהג המקום שכותבין נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא ה"פ המנהג המקום שאין. כותבין נאמנות אלא לשופרא דשטר' ולא ע"ד שיהא קיים כל שלא נמלכו בבעלים והרא"ש מיירי שנהגו לכתבו ע"ד שיהיה קיים עכ"ל ותירוץ זה נכון לדינא אבל לפע"ד מעיקרא ל"ק מידי לפי מה שכתבתי לעיל ס"ס מ"ב וסי' ס"ח סעיף ה' דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא כשידוע שהלוה ידע שנהגו לכתוב כן בכל השטרות וא"כ הבעה"ת מיירי כאן כשאין ידוע שהלוה ידע שהמנהג כן לכתוב כן בכל השטרות ועוד הוכחתי שם דהיכא דידוע דהלוה ידע שנהגו לכתוב כן בכל השטרות אז אפי' לא נכתב ככתוב דמי ולפ"ז מה שפסק מהר"ר שלמה כהן בסוף ספר שני דבנאמנות אעפ"י שלא נכתב כבתוב דמי כיון שנוהגים לכתוב כן בכל השטרות (וכן משמע בתשובת מהר"ן ן' לב ספר א' כלל י"ט סי' ק"ה) היינו נמי דוק' כשידוע שזה ידע ממנהג. ובזה מיושב דאין הריטב"א שהבי' ב"י כאן חולק אמהרש"ך ובזה אתי נמי שפיר דלא תיקשי מ"ש הב"י כאן בשם הריטב"א בשם רב האי דנאמנות אע"פ שנוהגים לכתוב בכל השטרות לא מחשבי' עד דמפורש בשטר והרי הנ"י פרק המקבל (וה"ה פ"ח מה' שכירות) כתב בשם רב האי דכל שנהגו לכתוב דינו כאלו נכתב אלא ודאי כמ"ש וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס מ"ב וסי' ס"א סעי' ה' וכל זה דלא כספר גדולי תרומה שער כ"ו דף ק"ך שלא ירד לחלק בכך ולכך הניח דברי הריטב"א בקושי' וגם הבין שמהרש"ל חולק אהריטב"א ולפעד"נ כמ"ש ודו"ק:
ע״א:ל״ד
א
כשמצוה הלוה כו'. כתב הסמ"ע דאינו ר"ל דצריך להיות ידוע לב"ד שצוה כן לעדים אלא ה"ה כשבא במקום ההוא לפניהם שטר כתוב בו נאמנות אמרי' מסתמא ציוה כן לכתוב ולחתום כיון שאין כותבים אותו בלא ציווי הלוה כו':
ע״א:ל״ה
א
ונ"ל דוק' שאמר כן בשעת הלואה כו'. וכשכתובבו נאמנות מסתמ' אמרינן שאמר כן בשעת הלוא' או שקנה ממנו על הנאמנות לאפוקי אם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות וכ"כ הסמ"ע:
ע״א:ל״ו
א
כמו שנתבאר בסי' זה סעיף ב'. כתב הב"ח ושארי ליה מרי' דבסעיף בי הם דברי הרמ"ה ואינם אלא בנאמנות כבי תרי משא"כ הכא בסתם נאמנות כו' עכ"ל התפלל על האחרים וצריך. לאותו דברי דהר"ב קאי אדברי המחבר דלעיל סעיף ב'. והמחבר אינו מחלק בין נאמנות כבי תרי לנאמנות סתם וכמ"ש לעיל ס"ק ז' מיהו לענין דינא כבר העליתי שם דיש לחלק בכך ע"ש:
ע״א:ל״ז
א
אע"פ שעבר הזמן כו'. כתב הסמ"ע דאפי' יש זמן רב שעבר הזמן ומטעם דאם כן שטרך בידי מאי בעי דאל"כ פשיט' דהא לא כתב בו סתם נחמנות אלא כדי שלא יאמר פרעתיך ככלות הזמן דאלו בתיך הזמן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ודוחק לומר דמשום יום א' דמשלם בו הזמן לחוד בא הנאמנות ע"כ וק"ק דלפ"ז בנאמנות כבי תרי לא יועיל אלא תוך הזמן אבל יותר נלפע"ד דמסתמא כל זמן שהשטר בידו משמע וכן משמע בטור ובעה"ת במה שסיימו וכל אימת דנפק שטר' מידיה נאמן בלא שבוע' וכ"כ הגאון אמ"ו ז"ל בגליון סמ"ע שלו:
ע״א:ל״ח
א
אא"כ פירש כו'. ועיין בא"ע סי' נ"ח [צ"ח] שפסק הר"ב בהג"ה גבי כתובה דאפילו פטר' בפירוש מן היורשים לא מהני והיינו כדע' הר"ז ור"ח ור"ת והרא"ש שחולקים על הרי"ף ורמב"ם וסייעתם וכדאיתא בטור וב"י שם מחלוקת הפוסקים בזה ולפ"ז קשה על הר"ב שסתם כאן כדברי המחבר וצ"ל דגבי אשה חיישי' טפי לצררי כמ"ש הב"ח שם סעיף ט' לדעת הטור ע"ש וכה"ג כתבו התוספות והרמב"ן בחדושיו ריש בבא בתרא ובבעה"ת שער ט"ו ח"ב גבי תוך הזמן נפרעים אפילו מן היתומים ואשה אינה נפרע' מן היתומים אלא בשבועה משום דבאשה חיישי' טפי לצררי ע"ש מיהו בנ"י פ' הכותב כתב בשם ר"ח וכל חכמי נרבונא דשום נאמנות אפילו מפורש לא מהני גבי יורשים בין בכתוב' בין במלוה בשטר כשבא לגבות מבני לוה ע"ש ואע"ג דבמ"ש הנ"י שם דאם מת מלוה אחר לוה אין בני מלוה יכולים לגבות כלום מבני לוה מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו נראה דה"ל יחידא' והרז"ה ובעה"ת והרשב"א והר"ן והריב"ש כולם פסקו דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בכה"ג כיון דאית ביה נאמנות אפילו למ"ד דהנאמנות לא מהני למלוה נגד היורשים כשהוא חי וכ"פ הר"ב בהג"ה בא"ע שם ודלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה בכה"ג. (וכ"כ הט"ו לקמן סי' ק"ח סעיף ג') מ"מ בהא דס"ל דכשהמלוה חי צריך לישבע נגד היורשים אפילו האמינו בפירוש על היורשים משמע דגם שאר הפוסקים דס"נ בכתוב' לא מהני שום נאמנות נגד היורשים ס"ל גם במלוה כן וכמ"ש הנ"י וכן הוא להדי' בריב"ש ס"ס קס"ט וסי' תצ"ד דחד דינא אית להו ע"ש וצ"ע לדינא (מיהו כל זה כשלא קנו מיניה אבל אם קנו מיניה מהני הנאמנות לכ"ע אפי' בכתוב' כמ"ש הטור א"ע שם בשם ר"ח וכ"כ הנ"י שם בשם תשובת הרשב"א והריטב"א ע"ש והר"ב בהג"ה שם לא ביאר זה והי' לו לבאר):
ע״א:ל״ט
א
שפוטרו ממנו ומיורשיו. נראה דאף אם כתב לו כן לא מהני אלא שאין המלוה צריך לישבע אם היורשים טוענים שמא אבינו פרע לך אבל אם טוענים היורשים אנו פרענו לך יש להסתפק אם מהני קבלת החוב עליו לענין זה דלכאורה נרא' דלא מהני כיון שהם אומרים שפרע החוב אין כח ביד אביהן לגרוע כחן ולהפקיע ממונן וכן אם האמין את המלוה ויורשיו עליו אינו מועיל אלא שאין יורשי המלוה צריכ' לישבע שלא אמר להם אביהן שהוא פרוע או שלא מצאו שום שטר או כתב שחוב זה פרוע אבל אם יטעון הלוה או יורשיו פרענו לכם צריכים הם לישבע וכן משמע בא"ע סי' צ"ח שכתב שם בכל הסי' דין נאמנות דכתוב' (ומשם נלמד נאמנות דב"ח ולא כתב אלא דהאשה נאמנת נגד יורשי הבעל ואינ' צריכ' שבועה שאין בידה ממה שהי' תחת ידה בחיי בעל' או שאביהם התפיס לה צררי וכן בנאמנות של יורשים א"צ לישבע שלא אמר להם שנפרע' מכתובה כו' אבל לא כתב שם שהנאמנות יועיל. אם יורשי הבעל יטענו אנו פרענו לך או ליורשים ודוק עכ"ל סמ"ע ועיין בא"ע שם כתבו הט"ו בסעיף ד' דאם כתב לה נדר ושבוע' אין לי וליורשי כו' אינו יכול להשבוע' לא הוא ולא יורשיו כו' ואפילו פגמה היא או היורשים כתובתה או יורשים מן היורשים כו' וכתב בפרישה שם דר"ל או יורשים מן היורשים אומרי' שנפרעו קצת מהיורשים נמצא שפוגמים היורשים הכתובה מן פרעון היורשי' של הבעל עכ"ל וצ"ל דהתם מיירי שיורשי הבעל טוענים אנו פרענו לך החצי ואבינו פרע לך החצי. אבל אם טוענים אנו פרענו לך הכל צריכי' נישבע. זה שכתבתי ליישב שלא תקשי דברי מהרו"ך אהדדי אבל באמת ליתנהו לדברי הסמ"ע כאן דאדרבה כיון דפטורי משבועה שלא פקדנו אבא כ"ש דפטורים משבועה שלא נפרעו הם עצמם מהלוה ומהיורשי' וכדמוכח להדי' מדברי בעה"ת שער י"ד ח"ב שכתב גבי לוה שהאמין למלו' וליורשיו וז"ל ואיכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכ' דכתב בשטר שיה' רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלי שום שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועות היורשין ואפי' ע"י גלגול ואי לא כתב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעי' לאביהן ואפשר דאיהו פקיד אמרי' יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכ' דטעין פרעו' ליתמי אבל זה שטוען שפרע לאב בזה לא פטרו מיהו אי כתב מהני תנאה ע"כ ובעיני סבר' זו רחוקה מאד מן הדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אע"פ שלא פטרם בפי' משבועת היורשי' על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועה אשתבע לי דלא פרעתיך היא קיל' ולא מחמירי' בה דסמכי' אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו בכל טענה שיטעון כנגדם האמינם בין כשאומר שפרע לאביה' בין כשיטעון שפרע להם דבל' נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה כל שבועה במשמע ואפי' שבועת היורשים עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' ק"ח סעיף י"ד הרי להדי' דאפי' למ"ד דחייבים לישבע שבועת היורשי' מ"מ פטורים לישבע כשטוען שפרע להם והבעה"ת סובר דאפילו שבועת היורשי' א"צ לישבע ומכ"ש שפטורים לישבע שפרע להם עצמם וכן מבואר להדי' בדברי בעל העיטור סוף מאמר חמישי דף י"ב ע"ד וז"ל היכא דכתב ביה מהימנ' עלאי וירתך בתרך עלאי ועל ירתי כל אימת דאמרת לאו פריעא הוא ואתי יתמי למיגבי ביה מיניה ואמר אנא פרענ' לאבוכון אפשר דהו' פקיד דפריע' הוא צ"ע אי משתבע ליה שבועת היורשי' או לא מי אמרינן כיון דאיהו הא מית ולא קאמר לא פרענ' היאך מהימן וכי הימניה לירתיה בתרי היכ' דטען פרענ' ליתמי אבל אי טעין פרענ' לאבוכון לא מהימנ' או דילמ' לא שנא ומסתבר' יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל וכן מבואר בב"ח לקמן סי' ק"ח סעיף ט' ואין ספק דהסמ"ע לא ראה דברי בעל העיטור ובעל התרומות בזה ואי הוי חזי להו הוה הדר ביה:
ע״א:מ׳
א
יורשיו בכלל כו'. ואם כתב הבאים ברשותי הוא מחלוקת הרמ"ה והטור והב"ח פסק כהרמ"ה דאין היורשים בכלל הבאיה ברשותו וכן נוטה שהו' דעת הריב"ש סימן תצ"ד ע"ש:
ע״א:מ״א
א
שיש בו נאמנות סתם. כלומר דלא האמין גם ליורשי מלוה עליו כמו בסיפא דאז היו גובים בלא שבועה אבל פשיטא דמיירי שהאמינו על יורשיו דאם לא כן לא היו יכולים יורשי המלוה לגבות אף בשבוע' דכיון דהיה המלוה חייב שבועה אין מוריש שבועה לבניו כדלקמן סי' ק"ח סעי' י"ג וכן פירשו הסמ"ע והב"ח והוא פשוט:
ע״א:מ״ב
א
אין נאמנות מועיל כו' צל"ע בדין זה כי הרא"ש לא פסק כן בפשיטות רק שכתב כיון דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח ור"ל חומרא לתובע שהוא המוציא מהלקוחות שלא יוציא עד שישבע וכן משמע מדבריו בתשובה כלל ע"א סי' ח' שכתב כיון דאיפלגי רבוותא לא מפקינן ממונא עד שישבע המלוה כו' ואם כן כיון דהראב"ד בהשגות חולק וכן דעת בעל המאור והרמ"ה דהיכא דקדם הנאמנות בשטר ללקוחות מהני וכדבריהם נראה עיקר בתוספתא כי המעיין היטיב יראה שמה שתירץ הרמב"ן בס' המלחמות (ובעה"ת מביא דבריו בשם ספר הזכות ע"ש) והרא"ש דבאים ברשותו לאו היינו לקוחות הוא דוחק דפירוש באים ברשותו לא יהא כפירוש באים ברשותה וגם מדברי הרמב"ן עצמו שם נראה שהוא דוחק בעיניו רק שטרח להעמיד דברי הגאונים. גם ראיתי כרש"י ובברטנורה פירשו להדיא באים ברשותו לקוחות שלו אם כן מאן נימא לן דאי תפיס מלוה מהלקוחות ואינו רוצה לישבע דלא מצי למימר קים לי כרש"י והרב רבינו עובדי' ברטנורה והרב"ד ובעל המאור והרמ"ה וגם הרא"ש אפשר דמודה היכא דתפס מלוה דהשתא הוי חומרא ללקוחות שהם התובעים כן נראה לפי עניות דעתי מיהו היינו דוקא בנאמנות מפורש שכתוב בו שהאמינו גם נגד הלקוחות שלו אבל סתם נאמנות פשיטא דלכ"ע לא מהני נגד הלקוחות:
ע״א:מ״ג
א
וה"ה כו'. אע"פ שכתוב בשטרות נאמנות מפורש שיגבה מהמאוחר בלא שבועה אינו מועיל וכ"כ המחבר לקמן סי' פ"ב סעיף ב' ושם כתב הטור בשם בעה"ת דנאמנות מפורש מועיל לבע"ח מוקדם ואני תמהתי שם עליו דבבעה"ת מבואר להדיא איפכא ע"ש:
ע״א:מ״ד
א
אבל שלא בפניו כו'. והרא"ש בתשוב' כלל ע"ג סי"ג חולק וס"ל דנאמנות סתם מהני אפי' לנפרע שלא בפניו ומביאו הטור לקמן ר"ס ק"ו וכ"כ ב"י בשם תשובות הרשב"א וכן כתב ג"כ הרא"ש בפסקיו פרק הכותב ומביאו הטור א"ע ר"ס צ"ח ע"ש:
ע״א:מ״ה
א
אבל צריך לישבע כו'. דמסתמא לא הימניה אלא לבטולי שטרא ומ"מ אית ליה עליה תביעת בעל פה ויד בעל השטר על התחתונה כ"כ הטור והפוסקי' ובס' לח"מ סוף פי"ד מה' מלוה הקשה דהא דלעיל סי' מ"ב סעיף ח' אמרי' דיד בעל השטר על התחתונה הוא משום שהנתבע הוא מוחזק ואם כן הכא נמי הרי הלוה מוחזק ע"ש שהאריך בזה והניח בקושי' ולפע"ד לק"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של המלוה והמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא הימני' אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעת בעל פה כן נלפע"ד:
ע״א:מ״ו
א
אפי' בחיי המלוה כו'. כן הוא ל' הטור ולפ"ז משמע דכ"ש הוא דכשמת המלוה צריך לישבע ולפע"ד אינו מוכרח וי"ל דהרי"ף והרא"ש לא מיירי אלא כשהמלו' חי דהא כתבו דטעמ' הוא דצריך לישבע היסת משו' דלא הימני' אלא לבטולי שטרא וה"ל כאלו תבעו ע"פ מנה לי בידך והלה מכחישו צריך לישבע וזה ל"ש אלא כשהמלוה חי שהוא טוענו ברי משא"כ כשמת שאין היורשים טוענים אלא שמא ואין נשבעים על טענת שמא ודוחק לומר דכיון שמוצאים השטר אצל אביהן ה"ל כטוענים אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה ועוד דהא באמר לי אבא גופיה דעת הרמב"ם ורוב הפוסקים דאין נשבעים על זה והביא העור סברתו לקמן סי' ע"ה סכ"א. ולשון הרמב"ם בדין זה מדוקדק כאשר כתבתי שכתב סט"ו ממלוה וז"ל מתנה מלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי ואינו גובה בשטר זה לא מן היורש ולא מן הלוקח כו' טען הלוה ואמר בשטר זה פרעתי והמלוה אומר לא פרע כו' נשבע היסת כו' עכ"ל ואפש' ס"ל להטור דכיון דהי' חייב לו בודאי אלא שהוא האמינו א"כ כל שמוצאים השטר אצל אביהן ה"ל טענת ברי ועדיף טפי מא"ל אבא וכן מצאתי שוב בהרמב"ם פי"ז מה' מלו' דין ז' שכ' וז"ל יורש שבא להפקיע מן הלוה בשטר שיש בו נאמנות ולוה כל זמן שיאמר פרעתי הרי הלוה נשבע היסת שפרע לשטר זה ונפטר אע"פ שלא כתב לו והרי אתה נאמן על יורשי עכ"ל מיהו יותר נראה לפרש שהיורש טוען ברי שלא פרעת לאבא ולא הוצרך הרמב"ם לפרש זה משום דלא אתא אלא לאשמועינן דמהני הנאמנות גם נגד היורש ואולי גם כוונת הטור כן במ"ש אפי' בחיי המלוה לומר דכ"ש כשמת המלוה צריך לישבע כשהיורשים טוענים ברי בדוקא וצל"ע:
ע״א:מ״ז
א
ואין המלו' יכול לגבות בשטר זה מן היורשים כו'. הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלוה ומשמע מלשון זה דאף שאין היורשי' טוענים כלום טוענים אנן להו שפרע וכן משמע להדי' בבעה"ת סוף שער נ"ז ובטור שכן הוא דעת הרמב"ם וכן היא להדיא בהרב המגיד שטעם הרמב"ם שאינו גובה מן היורשי' לפי שטוענים להם כל מה שהי' הלו' יכול לטעון ולפ"ז קשה על המחבר שכאן העתיק ל' הרמב"ם ובסעי' כ"ב כ' שיש מי שאומר שחייבים לפרוע אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר לפניהם שהוא פרוע והיא דעת הרא"ש והוא ודאי חולק על הרמב"ם וכמ"ש לקמן ס"ק נ' וכן משמע להדי' בטור וצ"ל שהמחבר סמך עצמו אמ"ש לקמן
ע״א:מ״ח
א
ולא מהלקוחות דחיישי' לקנוניא (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ח) . אין להקשות מכאן למה שכתבתי לקמן סי' ק"ו דאפשר דבשטר שאינו מקויים טורף ממשעבדי אע"פ שאינו חשוב שטר אלא ע"פ הלוה דשאני הכא כיון דנתן ללוה נאמנות איתרע ליה וה"ל כנפל א"נ שאני התם כיון דמדאורייתא לא בעי קיום ואוקמה אדאוריית' וכמ"ש שם ודוק:
ע״א:מ״ט
א
ונשבע היסת. דהנאמנות פטרו משבוע' דאורייתא כ"כ ה"ה והסמ"ע. ובב"ח ובס' גדולי תרומה ביארו יותר דהא טעמא דמודה מקצת חייב ש"ד משום דבכולי בעי דליכפרי' והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז כו' וכדלקמן סימן ס"ה ס"ק ז' והכא כיון דאיכא נאמנות מעיז וכתב הסמ"ע אבל לא מטעם דאין נשבעים אשטרות כמו שכתב לעיל סימן ס"ו ולקמן סימן פ"ח וצ"ה דאין זה מיקרי שטר כיון דיש ללוה נאמנות עכ"ל ולא ידעתי מה ענין אין נשבעים אשטרות דלעיל סי' ס"ו לכאן דהתם תובע ממנו השטרות ואין גופן ממון משא"כ הכא ואולי ט"ס הוא:
ע״א:נ׳
א
ומיהו בחרם סתם כו'. אבל שבועת היסת אין צריך דאין היורשים נשבעים להפטר כדלעיל ס"ס ס"ט:
ע״א:נ״א
א
שחייבין לפרוע. בתשו' מהרשד"ם סי' נ"ג תמה על סברא זו וז"ל נפלאתי מאד מסברת הרא"ש ז"ל אחר שהוא ז"ל סובר ג"כ בהכרח שמלוה זה אינה אלא כמלוה ע"פ איך אפשר שלא נאמין ליורש או שלא לטעון בעדו שיש לנו יסוד מוסד דטענינן ליתמי וללקוחות עכ"ל ולק"מ דהא דטענינן ליתמי וללקוחות היינו היכ' שהיה אביהם נאמן בלא נאמנות דיליה משא"כ הכא שלא היה נאמן אלא מפני שהאמינו שהרי טעם סברא זו שיכול המלוה לומר לאביכם האמנתי כשיאמר פרעתי ולא לכם ואני אומר שלא אמר אביכם מעולם שפרע וכמבואר בהרא"ש וטור ור' ירוחם ומשמע מטעם סברא זו דאפי' לאחר הזמן הדין כן וכ"כ בסמ"ע ס"ק מ"ד וכן משמע להדיא בתשובת מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ' ע"ד והו' פשוט ותמהני על הע"ש שכתב וי"א שכיון שמת בתוך הזמן חייבים לפרוע דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולא מבעי' דלא טענינן להו אלא אפילו אמרו היתומים וטענו בבירור אבינו אמר לנו שהוא פרע שטר זה אין בדבריהם כלום שיכול לומר לאביכם האמנתי ולא לכם כו' דהא גם אחר הזמן סבירי להו להי"א כן וכמ"ש:
ע״א:נ״ב
א
לפלוני או לפלוני כו'. וביש ספרים בטור איתא הגירס' לפלוני ולפלוני:
ע״א:נ״ג
א
כיון שהאמין למוציא השטר לאו כל כמיניה לומר שפרע כו'. כתב הב"ח והא דכתב הרשב"א בתשובה סי' אלף פ"ב (ומביאו הר"ב לקמן סימן ע"ז ס"י) דכל מי שהשטר בידו גובה בו ואפי' אין בו נאמנות התם מיירי שאין השני אומר שנפרע כגון שאינו לפנינו אבל הכא שהשני אומר שנפרע לא היה גובה בו אם לא הי' כתוב שהאמין למוציא השטר עכ"ל ולא היה צריך לזה דהכא אשמעינן דמשום שהאמין למוצי' השטר גובה זה שהשטר בידו אפי' בלא שבועה ולפ"ז אפי' לא האמין למוציא השטר והשני אומר שנפרע גובה מיה' זה שהשטר בידו החצי בשבועה:
ע״א:נ״ד
א
לאו כל כמיניה כו'. כתב בתשובת מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ' ע"ג דמשמע שאם היה ברור לנו שפרע לחבירו היה נפטר בכך ואע"פ שכתוב בשטר שכל מי שיוצי' השטר יגבה כל החוב אין הכוונה שאם פרע לחבירו שלא יועיל אלא שלא יוכל הלוה לומר אפרע לך חלקך ולחברך חלקו אבל כל שפרעו חלקו שפיר דמי שהרי כתב שהאמין למוצי' השטר לאו כל כמיניה לומר שפרע דמשמע דמשום דלא מהימן לו' שפרוע הוא הא ידענ' שפרע שפיר דמי עכ"ל ואינו מוכרח די"ל דה"ק שכיון שהאמין למוצי' השטר הרי שעבד נפשיה למוצי' השטר ולאו כל כמיניה לו' שפרע לחבירו דפרעון לחבירו לא חשיב פרעון כיון שהשטר ביד זה:
ע״א:נ״ה
א
ואם היו שותפים בחוב כו'. כתב הסמ"ע וז"ל דוקא כשהן שותפין דאז מה שנתן הלוה לא' משניהן הוי קצת ברשות משא"כ כשלא היו שותפים דאז גובה מהלוה חלקו והלוה חוזר וגובה מזה שנתן לו עודף ונ"מ אם נכסיו דהלוה בינונית ושל המקבל זיבורית או שזה רך וזה קשה להיצי' מידו עכ"ל ולפע"ד דוחק לחלק בזה בין הם שותפין בחוב או לא דכיון דאפי' כשהם שותפין בחוב אם אין לו נכסים למודה אינו נאמן להפסיד לחבירו ואפ"ה כשיש לו נכסים ב"ד יורדים לנכסיו א"כ כשאינם שותפים נמי אם איתא דדינא הוא דיורדים לנכסיו של מודה תחלה כשיש לו נכסים הוה לן למימר דנפרעים מן המודה תחלה אע"פ שאינו שותף בחוב אלא נראה דלא באו הרא"ש והט"ו לומר דיורדים לנכסיו דהמודה כשיש לו זיבורית וללוה בינונית דאם כן מצינו חוטא נשכר שבמה שנפרע שלא כדין נשכר בינונית ועוד דאין טעם לדבר הלא שעבודו של בעל השטר שהאמינו על הלוה ומה לו להודאת חבירו הלא יכול לומר ללוה אתה חייב לי ושלם לי מנכסיך וגדולה מזו כתב הטור לקמן סי' ק"ח בשם הרא"ש דאפי' בסתם שטר שותפות אפי' זה שהשטר בידו אינו נאמן להפסיד לחבירו חלקו דכל שותפין של עסק אין כח ביד א' להפסיד לחבירו כלום בהודאתו עכ"ל ומביא המחבר סברתו ג"כ שם בסעיף ח' והיאך יהיה זה כאן נאמן בהודאתו שהרי מפסיד לחבירו בהודאתו שע"י כן אינו גובה אלא זיבורית. ועוד דכיון דאינו נאמן לענין הפרעון למה יהא נאמן לענין הגיבוי וכי שייך נאמנות לחצאין אלא נראה דאינו נאמן כלל ועוד נראה דאפי' יש לו עדים שפרע לחבירו ואפי' זה שהאמינו מודה לו לאו כל כמיניה שיכול לו' לו לא היה לך לפרוע אלא למוציא השטר שהאמנת עליך ומה שכתב ואם היו שותפים בחוב לא אתא אלא למימר אלא דאם אינן שותפין מגבינן לזה שהאמינו הכל ומ"ש אם יש נכסים למודה ב"ד יורדין לנכסיו כו' אורחא דמילתא נקט דלמה יגבו מלוה ויחזור ויגבו מהמודה ללוה לאטרוחי בי דינא בכדי והפוכי מטרת' למה לן ומיירי היכא דליכא נ"מ לדינא כגון היכא שנכסי שניהם שוים ואה"נ אם אינן שותפים בחוב אלא החוב הוא כולו של זה שהאמינו יורדין תחלה לנכסיו של מודה היכא שנכסי שניהן שוים דהפוכי מטרת' למה לן ולא קאמר אם היו שותפים בחוב כו' אלא לאשמועינן דאז אם אין נכסי' למודה מגבים לאחר רק חלקו אבל אם לא היו שותפים בחוב היו מגבים לו הכל והכי משמע בתשובת הרא"ש שממנו מקור דין זה כלל ס"ח סי' ו' שכתב ואם היו שותפין בחוב כו' אבל על חלקו הוא נאמן וב"ד מגבים לאחר חלקו אע"פ שכתב בשטר שכל מי שיוציא השטר יגבה כל החוב כיון שידוע שהיו שותפים ומודה שקבל חלקו לא יפרע מנכסיו חלקו פעמים עכ"ל משמע כמ"ש ודו"ק:
ע״א:נ״ו
א
וב"ד מגבין לאחר חלקו. ע"ל סי' צ"ג סעיף י"ד ומ"ש שם:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
(סעיף א' בש"ע) ה"ז נוטל בלא שבועה טעם הסמ"ע בזה נ"ל דאינו מספיק ונלע"ד הטעם דהמלוה יש לו על הלוה ב' תביעות האחת בשטר וצריך לשלם לו והב' בעל פה ויתחייב לו שבועה ויכול המלוה לומר בטלתי נגדך התביעה א' ונשאר הב' מה שא"כ בנאמנות לוה למלוה דאין שייך כו' שיהיה ע"פ שבועה דשבועה מאן דכר סחיה והוי כאלו אומר לו נתתי לך נאמנות ע"מ שתעשה לי דבר פ' שלח נזכר מעולם דודאי אין יכול לו' כן וכ"ת ה"נ יש ב' דינין ללוה על המלוה הא' שישבע הלוה ויפטר כיון שהוא בע"פ והשנית להפוך על המלוה ויטול ויכול הלוה לו' בטלתי הא' דהיינו ההיפוך ונשאר הב' זה אינו דהא מאמין לו בין שיטעון הלוה פרעתי כולו בין שאומר פרעתי מקצתו וכשם שפרעתי מקצתו אין ללוה על המלוה רק דין א' דהא במודה במקצת חייב שבועה דאוריית' ואין שם היפוך ה"נ פרעתי כלו דהא בחד ענינא האמינו בהנך תרי גוונא (א"ה אין להקשות דאכתי נימא איפכא שפטרו מדין היפוך אבל ישבע הלוה כיון שכבר הקישו למודה מקצת והתם אין לפרשו על שבועת הלוה ה"נ דכוותיה ועוד דעיקר הנאמנות הוא שיהא המלוה נאמן בשבוע' אי בלא שבועה וזה פשוט אבל עיקר טעמו של הרב אינו ברור בעיני ודברי הש"ך דחוקים יותר שכתב דאנן סהדי שלא פרעו דהאיך יפרענו ויאמינו למלוה ותלמוד ערוך בר"פ המפקיד דאורחי' דלוה להימניה למלוה דמקיים ביה קרא דכתיב תומת ישרים תנחם והנראה בעיני הוא דסתם נאמנות בלא שבועה משמע אם לא במקום שיש הוכחה ובמלוה המאמין ללוה בשטר אי ס"ד דלגמרי הימניה ל"ל למיכתב שטר כלל ילונו בינו לבין עצמו וא"ל דלטובת הלוה לחוד נכתב השטר דהלוה מתיירא שלא ישביענו ולכך לא רצה ללות עד שיאמינהו דהא בלא הלואה כלל נמי אפשר לי' לאשבועי' בעלול' ועוד דשטרא גבי לוה ה"ל לאישתכוחי דיכתוב ליה מלוה ללוה וא"ל דהשתא נמי ילונו בעדים דהמלוה בשטר ה"ז משובח אפילו לענין שבועה בעלמא ודוק עכ"ה):
ב
(ע"ש) אבל אם הביא עדים שפרעו משמע אבל נגד עד אחד מהני הנאמנות סתם כ' בסמ"ע שהקשה לו מת' הרא"ש כלל ס"ח סעיף י"ז בשטר שיש בו נאמנות סתם דהמלוה צריך שבועה נגד עד א' ואני אומר כבוד הרב במקומו מוכח וכאן לא הקשה כלום דעדיפא מזה ה"ל לאקשויי דשם בתשובה מבואר אפילו בנאמנות מפורש צריך שבועה דהא כתב שם נאמנות גמורה ובאמת ל"ק מידי דהעד אחד העיד שם ששמע בבית הקצבים שהודה מלוה ללוה ששטרו פרוע וע"ז לא מהני אפי' נאמנות מפורש דהודאה מלתא אחריתא הוא ואין זה בכלל נאמנות כמ"ש המחבר בסי"ג ע"כ פסק הרא"ש דצריך ושבועה כנלע"ד פשוט:
ג
(ע"ש) אפי' היה ללוה מגו א"ל ממה שאמר בסמוך ודוקא דאיכא עדים בו המגו מבטל נאמנות דשאני הכא שיש נאמנות מפור' כשני עדים אמרי' דהוי כב' עדים דלא להני מגו כמו בכל מגו במקום עדים:
ד
(ס"ב) הא דמהני נאמנות נ"ל פשוט דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות מפורש כשני עדים דבכהאי גוונא בין משתעבד אחר ההלואה וכן משמע מבואר למעיין בסה"ת שער י"ג ושער כ"ו דאשעת הלואה קאי וכן משמע שם בב"י:
ה
(סעיף ה') קלה וחמורה וגלגול לעולם כתב הסמ"ע דתיבת לעולם א"צ דמדהמני כב' עדים ידעינן שפטור בלא שבועה חלה וממורה וגלגול ומדחזר וכתבו ש"מ דאפילו אחר הפרעון יהיה פטור ומש"ה לא הזכיר הטור תיבת לעולם וקשה לי דאם כן אף תיבת קלה וחמורה אין בו צורך דמאחר שכבר כתוב בו נאמנות אפילו התם נפטר מגלגול שבועה וכמ"ש ר"ס זה אפילו במלוה ע"פ אלא נלע"ד דהאי תיבת לעולם הוא העיקר דייתור דשלא בשבועה קלה וחמורה אין ממנו הוכחה דאף שהוא ממילא א"א שכתבו משום ב"ד טועין וכההיא דהמוכר את הבית דף ס"ט דכתבי' דקנין כו' ואע"ג דכי לא כתב ליה נמי קנה אפ"ה שופרא דשטרא הוא וברמב"ם כתב משום ב"ד טועין ובתשו' רשב"ם סי' א' ב' יליף מההיא גמרא דלא מהני יתור לשון בשטר שאפשר שכתבו משום יפוי שטר ע"כ אין כאן הוכחה משום יתור לשון רק מחמת לשון לעולם וכמ"ש בסה"ת שער כ"ו ושער י"ד סי' ב' וכמ"ש המחבר גם בסוף תיבת לעולם וראיתי בטור א' שהגיה רב המובהק גם בסוף תיבת לעולם וכנלע"ד.
ו
(סעיף ט') הדין עם הלוה דלא מהני סטראי נגד עדים ה"נ נגד כת"י והטור בשם הרא"ש סיים אא"כ האמינו עליו כב' עדים ולא נתכוין בזה דאלו האמינו כב' עדים דאין מועיל כת"י דודאי מועיל כמשמעות סי' זה סעיף ד'. אלא דהרא"ש נתכוין בזה להוכיח שלא נאמר דאין כח בהודאה לסתור הנאמנות ע"כ כתב דאינו מועיל נגד עדים אלא א"כ פי' כבי תרי ובהודא' אפי' מסתמ' נקרא עדים ואין כח בשום נאמנות לסתור ההודאה וכ"כ מוחז"ל ודלא כסמ"ע שכתב מכח זה לחלק בין כת"י זה לכת"י דסעיף ד' בחילוק דחוק:
ז
(סעיף י"ד) כי אם מפני שהיו רואין הב"י הקשה מסי' ס"א בשם הרא"ש דמה שמנהג לכתוב הוה כאלו נכתב בפי' ותי' דהכא אין מנהג פשוט לכתוב בכל העיר כן וק"ל שהרי כתב הטור כמו שרגילין לכתוב בכל השטרות ונלפע"ד דכאן מיירי שלענין נאמנות היו צריכין להתנות בפ' דוקא אלא שאר דברים היו כותבין מעצמן לשופרי דשטרי אלא דהעדים טעו וסברו שגם זו הוא כשאר שופרי וא"צ דעת הלוה
ח
סעיף ט"ו) ונ"ל דוקא שאומר ע' מ"ש לעיל סי' זה סעיף ג':
ט
(סעיף י"ז) אא"כ פי' שפטרו ממנו ומיורשיו הסמ"ע כתב דאין זו מהני אלא אם טוענים יורשי הלוה שמא אבינו פרע לך אבל אם טוענין אנו פרענו לך לא מהני אפי' פי' כן בהדיא שיהא גם על זה נאמן אפשר דאין לו כח לגרוע כח בניו בזה וכן אם האמין לוה למלוה וליורשיו עליו ולא מהני רק לפטור יורשי המלוה משבועה דלא פקדנו אבא שהחוב פרוע אבל אם יאמר לוה פרעתי לכם לא מועיל הנאמנות לפטור משבועה ע"כ ודבריו ותמוהין מאד בעיני דמ"ש בסוף בנאמנות לוה ליורשי המלוה דלא מהני אם אמר פרעתי לכם דבסי' ק"ח סעיף י"ז מביא ב"י דברי סה"ת שער י"ד אם האמין לוה למלוה וליורשיו על עצמו דאיכ' מ"ד דלא מהני אלא שלא יטעון ליתמי פרעתי לכם אבל אם יטעון פרעתי לאביכם לא מהני והוא חולק עליהם וטעמ' דאותו מ"ד נ"ל דלא נתן לוה למלוה ויורשיו נאמנות אלא במידי שלא יכול להעיז נגד פני הפורע ובוודאי לא יכפור לו היורש אם מקבל ממנו המעות משא"כ אם יאמר פרעתי לאביכם דודאי מעיז היורש לומר לא פרעתי בזה לא נתן לו נאמנות ובעה"ת עצמו ס"ל דהלוה האמינו ליורש בכל גווני הרי לפניך דעכ"פ יותר פשוט דמהני הנאמנות בטוען פרעתי ליורש של מלוה מטענת פרעתי למלוה שלא כדעת הסמ"ע ולפי מסקנת סה"ת מהני הנאמנות בכל גווני ה"ה נמי הכא מהני הנאמנות שנתן לוה למלוה וליורשיו על הלוה ויורשיו בכל ענין ולפי זה נ"ל דלא הזכיר הטור בא"ע סי' צ"ח מטענה יורשי הבעל שהוא במקום הלוה של האשה אם אומרים אנו פרענו דזה פשיט' דאינו מהני מק"ו כיון שטענת אבינו פרע לא מהני במ"ש. אך קשה דבא"ע סי' צ"ח מסיק הטור דאין פטור מועיל גבי יורשים רק בקנין והיינו כאבא שאול פ' הכותב והכא פסק כסתם מתנה דהתם דפליגי על אבא שאול ורמ"א פסק שם שנ"ל להורות שאין הטור בפי' מועיל לגבי יורשים ועליו ג"כ תימ' דלא כ' כאן כלום על דברי הש"ע:
י
(סעיף י"ח) שיש בו נאמנות סתם פי' על הלוה ועל יורשיו דקראו סתם כיון דלא האמין נמי יורשי המלוה עליו דאם לא כן לא היו יכולים היורשים לגבות אפי' בשבוע' דאין אדם מורי' שבוע' לבניו כמ"ש סי' ק"ח וכן כ' הסמ"ע:
יא
(סכ"א) מלוה שהאמין ללוה קשה דלמא לא האמין לו אלא בפניו שלא יעיז נגדו כמ"ש בסעיף כ' וי"ל דא"כ היה מקלקל יותר ללוה ממה שמועיל בנאמנות שנתן לו כי הלוה יפרע לו ולא יקח השטר שיסמוך על הנאמנות ואחר מיתת המלוה יצטרך לפרוע שנית ליורש המלוה וזה היורש א"א להנצל ממנו דעכ"פ ימות המלוה משא"כ בסימן כ' בנאמנות המלוה שאין חשש בזה ויש עכ"פ תועלת [דנהי] שלא מהני שלא בפניו מ"מ מהני כשיתבענו ללוה עצמו:
יב
(ע"ש משלם המקצת שהודה בו) וכ' המגיד משנה שאין כאן ש"ד שהרי האמינו והך היסת חייב בין בכופר הכל בין במודה במקצת ותמי' לרבים ע"ז למה תהא האמנה זו עדיפא מתביע' בע"פ דהא הנאמנות אינו עושה רק שיהא השטר בטל אבל לא האמינו לפטרו משבועה דאוריית' במודה מקצת ובספר ב"ח תירץ דטעמא דש"ד במודה מקצת משום דאין אדם מעיז פניו בבע"ח כדאית' ריש בבא מציע' והכא שהאמינו מעיז ומעיז והלכך אפי' מודה מקצת נאמן בהיסת במגו בעי כפר כו' והוא תמוה דא"כ היסת נמי לא ליבעי כדאי' בפ' הדיינים דף מ"ב אבל בבנו מעיז ומעיז הילכך משיב אבידה הוא ומשיב אבידה פטור אפילו מהיסת:
(א"ה אין הנדון דומה לראי' דשאני במוצא מציא' ממש מפני תיקון העולם וכן בבנו משום דמעיז אם אתה מצריכו שבועה לא יודה לו אף במקצת וה"ל כמשיב אבידה לרש"י או משום מגו לדברי התוס' ז"ל ולעולם לא מיפטר אלא משבועה המתחדשת לו מחמת הודאתו במקצת אבל שיפטר מכח הודאתו במקצת מן אותה השבועה שהיה חייב בכופר בכל זה לא עלה על הדעת דבהדיא אמרי' רפ"ק דב"מ אי ס"ד בשתים חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע האי איערומי קא מערים וכו' אימא ג' כי היכי דאיהוי כמשיב אבידה ומיפטר עכ"ה) ולפע"ד נראה כיון דבכלל הנאמנות של הלוה הוא בין שיאמר פרעתי כולו יבין פרעתו מקצתו דסתם נאמנות הוא כן כמ"ש סי' פ"ד ס"ה וכי האי דבטוען כרעתי כולו דעתי שישבע היסת ה"נ במקצת דהא בחדא מחתא מחתינהו ושוה הנאמנות בתרווייהו ואף על גב שכתב הטור והוה כתביע' בע"פ מ"מ לאו לגמרי אלא לענין שאין הנאמנות פוטר משבועה (א"ה לעד"נ טעם נכון משניהם דאם אתה מחייבו ש"ד ממילא אינו יכול להפכ' על שכנגדו אם לא ירצה לישבע וע"כ ישלם בלא שבועת המלוה ונמצא הנאמנות מגרע כחו לענין זה דאלו אין לו נאמנות אין המלוה נוטל בלא שבועה ועכשיו שיש לו נאמנות יצטרך לשלם בלא שבועת המלוה ולומר דתהא הבריר' ביד הלוה אם לישבע ש"ד ולהיפטר או להשביע את המלוה אם רוצה לשלם ודאי לא מילתא היא דהא בהא תליא ודו"ק עכ"ה):
יג
(סעיף כ"ב) אא"כ הביא עדים הקשה הסמ"ע כי איכא עדים מחי הוה לימא לא האמנתיך רק בפני שלא תעיז נגדי ותי' בדיחוקא ובאמת לא קשה מידי דע"כ האמין מלוה ללוה אפי' נגד יורשי המלוה דאל"כ הי' מקלקל לו כמו שכתבתי סעיף כ"א:
יד
(סעיף כ"ג) והאמין למוצי' השטר בטור סי' ע"ז בסופו הביא ב' בשם רשב"א ורמ"א באותו הסי' בהג"ה סעיף י' דשנים בשטר יכול כל אחד מהם לגבות כל החוב ולא הוצרך נאמנות שאני התם דהלוה מודה דאינו פרוע רק שאומר שאתה אינך בעל דברים דידי רק על החצי בזה פסק שם שחייב לשלם כולו אבל אם טען שם פרעתי ה"נ דצריך נאמנות כמו כאן:
טו
(ע"ש) ואם היו שותפים בחוב הקשה הסמ"ע מאי שנא דנקיט שותפין ותי' דאם היו שותפים מקרי פרעון הלוה לא' מהן ברשות ועל כן פטור הלוה ויורדים לנכסי המקבל אבל באינם שותפים צריך הלוה לשלם והוא יבקש מהמקבל מה שנתן לזה ונ"מ אם נכסי הלוה עידית ונכסי המקבל זבורית ותמוהין דבריו למה יהא כל כמיניה דזה המודה לגרום היזק לחבירו המלוה שיקבל פרעון זיבורית מה לי הפסד גדול מה לי קטן ונלע"ד דודאי אין לו כח להזיקו כלל אפי' בזה והא דנקט שותפין אין כאן קושיא לגמרי דנקט הפוכא דרישא דברישא לא מחייב אלא לא' מהם ועל כן לא איכפת לן במה שאמר שפרע לחבירו משא"כ בסיפא דשותפין הן ונתחייב לכל א' החצי הוי הדין באופן אחר דהודאת הא' פוטרת את הלוה מן החצי וחייב לפרוע החצי ואין שותף המוציא יכול לומר תן לי הכל ואני אדון בזה עם שותפי ובחנם טרח בסמ"ע בזה והוציא דין חדש מתוך תי' שלו ונלע"ד אינו נכון:
טז
(מדברי הטור) בא"ע סי' ע"ה בסופו שכ' שאל' לא"א הרא"ש ז"ל כי ראובן שטוען קודם הנשואין כו' נלמד דין אחד דאם התנה לוה עם המלוה שלא יהיה לו נאמנות ואח"כ בשעת הקנין הקנה לו סתמא והוא במקום שמסתמא כותבין נאמנים שהדין עם הלוה ואין למלוה נאמנות:
אורים ותומים, תומים
ע״א
א
אבל הביא עדים כו' כתב הסמ"ע מדיוק המחבר עדים משמע דסבירא ליה כמ"ש הרא"ש דנאמנות סתם מועיל נגד ע"א והש"ך האריך דא"כ דיוק והאריך דהרבה פוסקים דסבירא להו כדעת הראב"ד והרמב"ן דלא מהני נגד ע"א כלל ובאמת מחלוקת קדמאי הוא אמנם אם באנו לדון בכוונת הש"ע ממקומו נלמד דעיקר מחלוקת תלוי בהא דתנן נדר ושבועה אין לי עליך פטורה משבועה ופריך הגמרא שבועה מה עבידתה אר"י א"ר על אפרטופוס ור"נ אמר על פוגמת ודייק הראב"ד ל"ל קאמר על שבועת ע"א מעיד שפרוע אלא ודאי דנגד ע"א לא מהני נאמנות סתם והרא"ש חולק וסבירא ליה דחדא מנייהו נקטי ומזה מסתעף מחלוקתם ואולם בש"ע א"ה סימן צ"ח ס"א פסק המחבר כ' לה נדר ושבועה אין לי עליך אין יוכל להשביעה שום שבועה הרי דפוסק כרא"ש דאפי' שבועת ע"א אין יכול להשביעה וכ"כ הב"ש וא"כ כמעט הדבר מוכרע. אם לא די"ל דכי קאמר הרא"ש היינו בכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך דמכל שבועה פוטר וכמ"ש הרא"ש פ' הכותב להדיא אבל בכותב תהא נאמן עלי שלא נפרע יש לפרש נגדי תהיה נאמן ולא נגד ע"א ובזה היה מקום לישב מה שהקשה הסמ"ע דרא"ש בתשובה כלל ס"ח די"ט פסק דאין מועיל נאמנות נגד ע"א וכן הטור ברמזים לא העתיק רק פטור שבועה מהני אפילו בשבועה דע"א ולא כתב מנאמנות סתם אלא מדברי ר"ח שהביא הרא"ש ל"נ דדעתו לחלק דהוא מפרש מילתא דר"פ דאמר אבא מרי דקים ליה מרענא לשטרא אפומי דנ"מ שהיה כתוב סתם נאמנות ומהני נגד ע"א ואלו יש סברא לחלק מנלי' לר"ח לפרש בנאמנות סתם ולא בפטור שבועה דהא בהך מילתא דר"פ דיתיב קמי' דרבא דאמר לי' עד דאיכא חד בהדיה ע"כ דמפרש דמיירי דכתב בשטר דפטרו משבועה דל"ל כמ"ש ר"ח דהאמינהו בסתם דהא רבא סבירא ליה בפ' שבועת הדיינים דנאמנות סתם מועיל אפילו לגבי תרי סהדי ועכצ"ל דלא פטרו רק משביעה ולא האמין אותו וא"כ נימא אף בעובד' דר"פ כן ומנ"ל לר"ח לומר דין זה בנאמנות אלא דלא סבירא ליה לחלק וא"כ מהכ"ת נימא אנו לחלק מה דלר"ח גאון לא ס"ל.
והנה לענין דינא רבו באמת החולקים הראב"ד והרמב"ן והרא"ה והריטב"א ורבים מחברים לכן נראה לפענ"ד לחלק כי ודאי דברי ר"ח דברי קבלה ומי יחלוק עליו בלי ראיה ולכן היה נראה בשטר צדקו דברי ר"ח ורא"ש כי ע"א מעיד בשטר דפרוע בלא"ה מדינא אינו מועיל רק חז"ל תקנו שבועה להפיס דעתו של בעה"ב וזהו בשלא נתן נאמנות אבל בנתן נוקמי אדינא דמה הפסת דעת צורך כיון דהוא מעצמו האמינהו ואם דעת הרמב"ן כמש"ל בשמו סימן נ"ח דבסטראי ל"ש הפסת דעת מכ"ש בנותן נאמנות אבל במלוה ע"פ שנתן הנאמנות להמלוה דשורת הדין אין המלוה נאמן כלל רק אנו באנו לדון מכח לשון תנאי ונאמנות הממע"ה ואמרינן כנגדו האמין אותו ולא כנגד ע"א ומהכ"ת נוציא ממון בלשון מסופק ודבר זה לא מצינו לר"ח והרא"ש דחולקים כלל וכן נראה לדינא:
ב
ואפילו הביא מאה עדים שפרעו וכו' כתב הש"ך בס"ק ג' דווקא באומר סטראי נינהו אבל במכחישן לגמרי איך ס"ד לכפור בממון שהעדים מעידים עליו והלוה אף דיתחייב לפרוע מחמת נאמנות הא לאחר פרעון יכול לתבעו שני' הא עדים דפרעתיך שלא כדת ונוציא ממנו ממון ואפוכי מטרתי ל"ל ע"ש וכן בסי' עי"ן שהאריך בזה וע"כ האריכות לא נראי' דבריו דלפ"ד צ"ל הא דנשא ונתן הר"ן בסברא אי יכול אח"כ לתובעו שני' לאחר פרעון בעדים הללו והעלה דלא מצי לתובעו דאל"כ אפוכי מטרתי ל"ל יהיה הכל בטוען סטראי והמעיין בדבריו לא משמע כן בשום משמעות וגם רחוק מסברא בממ"נ או דתאמר דעדי משקרי או לא אם תאמר דפסלינהו לעדים אף באם אינו טוען סטראי מה לי לעדים הא פסלינהו לגבי הך ואי לא תאמר דפסלינהו א"כ מה יועיל סטראי אם העדים עונים ואומרים להדיא על חוב זה פרע המעות להדיא ולא על אחר והכחשה בכולו או במקצתו לא ידעתי הבדל ואם אתה אומר דמשקרי' במאמרם במה שאומרי' שעל חוב זה פרע א"כ אף הם רשעים והם מעידים שקרים ואף לגוף הפרעון אינם נאמנים והעיקר דקשי' להש"ך א"כ בע"א במעיד דפרוע והמלוה מכחישו ולא טוען סטראי נינהו לדברי הש"ך לאחר פרעון יכול לתבעו בע"א וצריך לשבועה דמ"ש ממון בשנים ומ"ש שבועה בע"א כללא הוא כ"מ ששנים מחייבים ממון אחד מחייב שבועה וא"כ מה קו' הראב"ד והרמב"ן בהא דאמרינן דאם פטרו משבועה דאמרינן מפוגמת ולא משבועת ע"א ומזה הוכיחו דאין נאמנות סתם מועיל נגד ע"א וק' מאי ראי' דילמא בטוען סטראי מועיל אבל באומר להד"ם מה יועיל הא יצטרך לישבע אח"כ ואפוכי מטרתי ל"ל כמ"ש הש"ך והר"ן וא"כ איך אפשר לפרש במשנה דקתני בסתם פטורה משבועה דמיירי משבועת ע"א הא במכחשת לע"א לגמרי צריכה לישבע וא"ל בפטור שבועה מודה הש"ך דא"י לתובעו אח"כ דכבר כתבתי בס"ק הקודם דהשוום הפוסקים פטור שבועה ונאמנות סתם כחדא ודוחק לחלק בין ע"א כיון דבלא"ה יוכל להכחיש העד רק צריך שבועה יוכל להאמין דהריני כאילו נשבעת משא"כ בשני עדים דל"מ זולת נאמנות להכחישן כלל דמה בכך גם שם יוכל לומר הריני כאילו לא פרעתי ומכ"ש לדעת הרשב"א בקדושין שהבאתי לעיל סימן נ"ח וכן דעת הש"ך לעיל בע"א מעיד על פרעון והוא משיב סטראי ופרע ואח"כ תובעו בע"א ה"ל משאיל"מ א"כ אפוכי מטרת' ל"ל א"כ ק' כפי מ"ש הש"ך בשם כה"ג דכי המניה בתלתא ואיתניהו ד' סהדי משתבע להכחיש העד הרביעי וקשה ממנ"פ אי לא טען סטראי הא אפילו נגד הנך תלתא לא מהימן לדעת הש"ך ואי טען סטראי נינהו איך ישתבע שבועה זו מה טיבו הא בתר פרעון יתבעו ומתוך שאיל"מ ול"ל שבועה זו ונגד עד זה לא הימניה כלל לדעת ר"ה גאון ואמת לפי האומרים מגו לאפטורי משבועה יש לחלק בע"א אף דטען להד"ם א"י להשביעו לאחר פרעון דה"ל מגו דטען סטראי והא הימנו אבל בשנים מה מהני מגו נגד תרי אבל חדא רוב פוסקים סבירא להו מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ובפרט אף דזו מספיק לדחות קו' הנ"ל בדברי הראב"ד בהך פיטור שבועה מ"מ אינו מספיק לדחות ראיה זו מכה"ג לשיטת רשב"א דראיה גמורה היא דהא שם לא המניה נגד עד רביעי וא"כ בתר פרעון ה"ל מתוך שאיל"מ ואיך אמרינן ישבע ויטול וע"כ דלא מיירי מטענת סטראי כלל וכן עיקר:
ג
ואפילו היה ללוה מגו וכו' הסמ"ע הקשה הא הרמ"א כתב לעיל ודוקא בדאיכא עדים וכו' אבל אי ליכא וכו' נאמן במגו ותי' הסמ"ע דיש הבדל בין היכי דהאמינו כשני עדים אבל אם האמינו סתם מהני מגו ועוד תי' דלעיל יש מגו על גוף נאמנות וכאן יש לו מגו מצד אחר והש"ך דח' תי' ראשון דהא דין ראשון של דברי הטור ובעה"ת ושם מבואר אפילו טען עליו התנתי עמך שאהיה נאמן כבי תרי אפילו הכי נאמן במגו דלא היה תנאי ולדעת הסמ"ע וב"ח צ"ל דבאמת דהבע"ת הנ"ל מחולק עם רשב"א דממנו לוקח דין זה ואפילו היה ללוה מגו מחולקים והרמ"א הכריע ביניהם לחלק כנ"ל בין נאמנות סתם לנאמנות דבי תרי אך זהו דוחק לעשות מחלוקת בין הפוסקים ובבעה"ת מבואר דמדמה אותן למודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו אע"פ שכתיב בו נאמנות ושם הטעם ג"כ דיכול להכחיש הכל ואפילו ביש בו נאמנות כבי תרי צריך לקיימו וזהו פשוט. אך מ"מ י"ל אפילו במקום דלא מצי להכחיש נאמנות ויש לו מגו מצד אחר כמו בפקדון דיש לו מגו דנאנסו דסבירא ליה לרשב"א דא"נ אי בעינן דווקא דהאמין לו כבי תרי או אפילו בסתם נאמנות בזו יש לספק דבתשו' הרשב"א נתן להדיא הטעם איך יהיה נאמן החזרתי במגו אלו העידו עדים דלא החזיר פשיטא דלא היה נאמן נגדם במגו דה"ל מגו במקום עדים וא"כ זהו שהימניה ה"ל כעדים וא"כ י"ל דווקא בהימנוה כבי תרי דאלי' לדחות המגו אבל בנאמנות סתם דאם העידו העדים דהחזיר היו נאמנים א"כ מגו דידי' ה"ל כעדים והש"ך כ' דלאו דווקא המנוהו כבי תרי רק בנאמנות סתם ג"כ לא מהני מגו ולי הדבר מסופק והממע"ה ואמת דלכאורה הדבר מוכרח מרא"ש דסבירא ליה בנאמנות סתם וע"א מעיד פרוע א"י להשביעו וק' הא ה"ל מגו דטען בפני הודה דמהני ומגו דבי תרי ליכא דהיינו העד והבע"ד דטוען דפרע בפני העד דהא וכי צריך העד לסמוך על דברי בע"ד שיהיה בנדר מגו דבי תרי הלא לא יכול לומר אף דפרע בפני כדברי בע"ד מ"מ הודה לפני ג"כ ואין צריך כלל לדברי בע"ד גם מדברי א"ע סימן קמ"א סנ"ה בבעל אמר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבעיר אחת י"א דבעל נאמן דאי איתא דלגירושין לדידה הוי יהב אבל אם אמר להולכה נתתי אותו ורוצה לבטל הגט א"נ וקשה הא יש לו מגו דפקדון וכן קשה להנך רבוותא דסבירא להו דא"נ השליש רק במודה ענין שלישת אבל במכחישו ואמר שלא עשהו שליש הבעל נאמן וע"ל סימן נ"ו בש"ך ובמ"ש ובבעה"ת וק' הא ה"ל מגו דמכחיש לשלישות ועכצ"ל הואיל והמנוהו ה"ל מגו במקום עדים וכ"כ הב"ש להדיא בסימן קמ"א הנ"ל ס"ק י"ג ע"ש ומזה מוכח אפילו לא המנוהו כבי תרי דהא אי מכחישי' שנים לשליש אין השליש נאמן כדלעיל סימן נ"ו ע"ש. אך נראה דבזה תליה אי סתם נאמנות מהני נגד ע"א כדעת הרא"ש ור"ח הנ"ל או לא מהני כדעת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל דאי מהני י"ל נגד מגו ג"כ מהני דהא הימנו וכהנ"ל גבי שליש משא"כ אי נגד ע"א לא מהני פשיטא דלא מהני נגד מגו דאלים מגו מע"א כדמצינו בכמה דוכת בטוען סטראי אי אי' ליה מגו נאמן ואי לית ליה מגו דפרע בעדים סתם וע"א מעיד דהוא סטראי וכי מוציאין עפ"י ע"א וכהנה טובא במלוה על המשכון וליכא עדי ראה מהימן עד כדי דמיו במגו ואי איכא עדי ראה וע"א מעיד כדבריו וכי מהני להוציא ממון מלוה וא"כ דאין נאמנות נגד ע"א לא מהני איך יהני נגד מגו דאלים ולפ"ז אין ראיה משליש דהוא נאמן יותר מע"א כדלעיל סימן נ"ו ע"ש בש"ך ולכך אף נגד מגו מהימן וא"כ הדברים במחלוקת שנוי. ודעת המחבר נראה דאפילו נגד נאמנות סתם לא מהני מגו. ומיהו מסתימת לשון הטור ומחבר לקמן סימן ק"ח ס"ד בשטר עסקא דכתבו דאם האמין לבעל עסקא אם יאמר שלא החזיר דעתו אין טוענים להם שנאנסו וק' הא עדיין יטעון החזרתי דה"ל מגו דנאנסו ומהני במקום נאמנות סתם והל"ל לפרש כשני עדים ודוחק לומר אף דבעי תרי היינו בחייו אבל ליתומים סוף כל סוף מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי דהלשון בש"ע משמע אפילו להך מ"ד דטענינן מילתא דל"ש ודוק. והנה שיחת חולין של סמ"ע צריך לימוד לברר מתוכו דין א' דסמ"ע כתב דדוחק לומר דדוקא בנאמנות בשנים לא מהני מגו אבל בנאמנות סתם מהני מגו דלפ"ז לא מהני נאמנות סתם דהא לעולם יש לו מגו דנאנסו ותמה הש"ך מה ענין נאנסו לגבי הלואה והרשב"א דקאמר למילתא בפקדון קאמרו וח"ו דיהיה זה בהעלם דבר מעיני הכה"ג הזה רק כוונתו למה ליה לרשב"א לתלות הטעם דלכך א"נ החזרתי משום דהימניה כבי תרי וה"ל מנו במקום עדים ת"ל בקיצור דאל"כ מה מהני נאמנות דיליה ולאיזה צורך הימניה הא לעולם יש לו מגו דנאנסו ואין אדם מתנה לבעלה ועל כרחך דהיה התנאי דלא יהיה ליה מגו וכ"כ הבעה"ת בדין נאמנות דאי לא צריך והתנה לטפוי קאתא ומכ"ש דלא יוציא דבריו ויתנה לבטלה ועכצ"ל דבאמת דנאמנות כבי תרי דנקט הרשב"א ל"ד וזהו נראה כוונתו בבירור כי אם לשונו מגומג' קצת והנה יש ללמוד ממנו בדי' שכ' הט"ז סימן ס"ט באחד שקיבל עסקא והתנה שלא יהיה נאמן לומר שהיה הפסד בדבר עד שיברר ועתה רוצה לומר דיש לו מגו דהיה הפסד במגו דלא היה דברים מעולם ודעת הט"ז דנאמן ואמת כי ראיה שלו יש לדחות כמו שכתב הרב ח"צ ואין צריך להאריך בו כלל אך מהך דלעיל יש ללמוד דאם נתן לו נאמנות שלא יהיה נאמן לו דפרעו ומכל מקום הואיל וליכא עדים על נאמנות ויכול לכפור בנאמנות מועיל ואם כן אף בדינא של ט"ז דלא היה עדים בתנאי שצריך לברר הפסדו ומה שכתב דהתנאי שלא יהיה נאמן במע"פ פרעתיך כי אם המלוה יהיה נאמן ומה שכתב שהתנאי שלא יהיה נאמן לומר דהיה הפסד סוף כל סוף כיון בגוף נאמנות ליכא עדים ויוכל לכפור הוי ליה מגו ואם כן ממש דינו של הט"ז מבואר בש"ע אך לפמש"ל בסמ"ע וכן הוא סברא נכונה דאין אדם מתנה לבטלה ואמרינן לצורך ולטפוי אמר' אם כן נראה הא דכ' הטור והבעה"ת דאם טען בע"פ דהתנתי עמך שיהיה נאמן כבי תרי והוא אמר הן ומ"מ פרעתיך דנאמן במגו היינו מתחילה היו עדים בשעת תנאי ועכשיו ליתניהו נבי' דמתו או הלכו ואם כן מתחילה לא היה תנאי לבטלה דאילו היה העדים פה ומעידים כן היה נאמנות מועיל ועכשיו נולד מגו הואיל ועדי תנאי ליתניהו אבל במתנה תחילה בינו לבינו אם כן ע"כ דכך היה תנאי דלא יועיל מגו דאל"כ לאיזה צורך התנה הא תמיד היה לו מגו וזהו לענ"ד ברור. וכל דינא של בעה"ת אהא דמוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו אפילו יש בו נאמנות ושם יש לתנאי מציאות כשימצא קיום ופשוט ואם כן אף דינא של הט"ז הכי מתפרש אם היו עדים בשעת תנאי ועכשיו דליתניהו אם כן יפה כ' הט"ז דהיינו בירור המגו ומתחילה היו תנאי דהיה עדים בתנאי אבל אם לא היה עדים כלל אם כן ע"כ דתנאי היה שלא יהני בו מגו כלל וז"ב ובקושי' הסמ"ע בהרשב"א הא שם ג"כ הנאמנות לבטל' דלעולם יש לו מגו דנאנסו לק"מ דכי תמיד יש לו מגו דנאנסו הלא במקום דל"ש אונס ולא נפיק קלא דאונס א"נ אונס הייתי ואיירי הרשב"א בש"ש דאין לו טענה רק נאנסו כמבואר בלשונו רק מגו דנאנסו ואם כן טובא מהני הנאמנות היכי דלא מצי לטעון נאנסו אף החזרתי לא יכול לטעון וגם לולי הנאמנות נאמן החזרתי בהיסת ועכשיו דנאמן במיגו צריך שבועה בנק"ח ככל דין שבועת שומרים ופשוט ונכון:
ד
אבל אחר הלוא' ולא קנו מיני' לא משתעבד כ' הש"ך מסתימת דברי המחבר משמע אפילו לנאמנות סתם בעינן קנין לאחר הלואה אבל לדינא העלה עיקר לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ואע"ג בדברי הרא"ש בטור סי' כ"ב משמע דאפילו בנאמנות כהאי לא צריכי קנין מכל מקום נרא' דטור גופו חזר בו ופסק כהרמ"ה בסי' זה ע"ש. וקודם לכן נברר דברי הש"ע והטור כי לכאורה קשה הא הטור סימן כ"ב הביא לשון רמ"ה דהא דאמריק דמהימן ליה וכו' היינו דא"ל הכי בשעת הלוא' וכו' אבל לאחר הלוא' ולא קני מני' לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב לעצמו עכ"ל משמע דווקא הטעם משום דקיבל קרוב כבי תרי והוי תרתי לריעות' וסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הטור דבתרתי לריעות' בעינן דווקא קנין וכן נראה מדברי הרי"ף והנ"י שם ואם כן זהו הכל למ"ד דבתרתי לריעותא בעינן קנין ולפ"ז המחבר דפסק לעיל בסימן כ"ב כרמב"ם דאפילו תרתי לריעותא א"צ קנין אם כן למה מצריך קנין ומנ"מ אי הוי תרתי לריעותא או לא וצ"ע לכאורה וצ"ל דגם קו' זו ק' להמ"מ בפרק ט"ו מהל' מלוה דכ' דנראה דדעת הרמב"ם כהרמ"ה וקשה למה הא הרמב"ם סבירא ליה אפילו תרתי לריעותא א"צ קנין וכן יש להבין ברש"י בשבועות שפי' על האי דאמר מהימנ' לי וכו' דהיא בשעת הלואה ודייקו מיני' הא לאח"כ בעי קנין וק' ג"כ הא סבירא ליה לרש"י הא דאמרינן והוא דקיבל עליו בחד היינו לר"מ אבל לרבנן אין נ"מ ואם כן לא סבירא ליה דתרתי לריעותא גרוע ולכן צ"ל דבלא"ה יש להבין מה ביקש הרמ"ה דהוי תרתי לריעותא לא יהיה רק חדא לריעותא הא קיי"ל קודם גמר דין אפילו בחד' לריעותא יוכל לחזור בו וכאן בנאמנות הא עדיין לא נגמר דינו לשלם ופשוט דמצי הלוה לחזור בו וע"כ דבעינן קנין וצ"ל דסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הרמ"א לעיל סי' כ"ב דאם קיבל קרוב לעד והעיד הוי כגמר דין ואם כן בגמרא בהך עובדא דאמר מהימנ' לי משמע דכבר בא המלוה והלוה לב"ד והמלוה טען שלא נפרע ולכך ביקש רבא לפסוק דמהימן וכו' ואם כן כיון דאמר הוא בב"ד דלא נפרע ה"ל כאילו העיד פסול בב"ד דתו לא מצי נחזור בו ולכך נתן הרמ"ה טעם משום דהוי תרתי לריעותא ואף בג"ד חוזר משא"כ לשיטת הרמב"ם דלא נקרא ג"ד עד שהוציא ממון אבל קודם לכן אף שנפסק פסק ב"ד לא מיקרי ג"ד אם כן מכ"ש עדות הפסול כמ"ש הש"ך להדי' סי' כ"ב אם כן דלא מיקרי ג"ד פשיטא דיוכל לחזור בו אפי' בחדא לריעותא לכך מצריך הרמב"ם לדעת המ"מ בנאמנות קנין דזולת זה יוכל לחזור קודם שיגבה הב"ד עפ"י אמירתו וכן דעת רש"י ומחבר ולק"מ ואם כן פשיטא דיכול לחזור בו אפי' בסתם נאמנות דלו יהיה דקיבל בחד הא בכל גווני יכול לחזור קודם ג"ד וכ"ז שלא הוציא ממון מקרי ג"ד ודוק. ועתה נשוב לדברי הטור לעיל סי' כ"ב כתב דהרא"ש חולק וסבירא ליה דלא בעי קנין בנאמנות ואילו בסימן זה סתם כדעת הרמ"ה וכל האחרונים דחקו ולא העלו דבר ברור ול"נ דלק"מ דהא יש להבין בדברי הרא"ש דנתן טעם דלכך מהני באומר מהימנ' עלי כב' עדים משום דפסל כל הנך סהדי אחרינ' וקשה מאי בכך דפוסל כל סהדי ואין כאן עדים כלל על הפרעון מ"מ האיך יכול להוציא מהלוה הא שורת הדין דמלוה ע"פ הלוה נאמן פרעתי ואם המנוהו כע"א מה בכך וכי מוציאין ממון בע"א וע"כ דהימניה כבי תרי ואם כן עדיין קו' הרמ"ה הא ה"ל תרתי לריעותא דהאמין בע"ד דהוא קרוב על עצמו בתרי והגע עצמך לדברי הרא"ש אי אמר למלוה אתה תעיד עלי שאני חייב לך מהימן בלי קנין ואם אמר לאחיו של מלוה את' תעיד דאני חייב לאחיך אינו מהימן בלי קנין דהוי תרתי לריעותא דא"כ יפה כח של מלוה בעצמו מכח של אחיו שארו וקרובו נשתקע הדבר ול"ל דלכך מהימן הואיל ואנן סהדי דכי הימניה דאין הוא פורע זולת שלוקח שובר אם כן ה"ל להרא"ש לומר טעם זה ועוד הא הרא"ש לס"ל הך סברא דהא הק' דיהיה נאמן במגו דפרע בינו לבין עצמו במגו דפרעו בעדים והלכו למד"ה ואולי סבירא ליה כהך לק"מ דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש הר"ן באמת וגם לא הוי פוסק דבאמר לו אחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים צריך הלוה להסכים עמו אבל אי שתק א"צ לפורעו בעדים ולמה ל"א אנן סהדי דלא פרע בלתי עדים הואיל דקפיד המלוה כמ"ש הר"ן ולכן ברור דסבירא ליה להרא"ש הך דאמר מהימנ' לי כבי תרי היינו במלוה בשטר ואם כן יפה טען דכי פסל לכולהו עדים ואם כן הרי מלוה תובע בשטרו ואי דטוען פרעתי אין לו על המלוה כ"א שבועה ובזה לא הוי רק כע"א וע"א פוטר משבועה ולק"מ. ובזה נראה ג"כ להבין דהרי"ף כפמ"ש הרא"ש בשמו בפ' ז"ב הביא ראי' מהך דהימנ' כבי תרי דהכשיר קרוב כבי תרי מהני ואולם הרמ"ה כפי מ"ש הטור הביא ראי' מהך דאמר מהימנ' בסתם דג"כ נאמן אף דה"ל תרתי לריעותא והך עובד' אתמר בגמרא בראשונה ומזה ה"ל להרי"ף להביא ראי' כי גם מזה מוכח כמ"ש דאיך יהיה נאמן דלא פרע וכי ע"א נאמן וע"כ דהימניה כבי תרי אמנם לפי הנ"ל ניח' דכל הנך עובד' איירי במלוה בשטר אם כן בנאמנות סתם אין כאן רק כע"א דעד מסייע פוטר ואין כאן תרתי לריעותא ולכך מביא הרי"ף ראי' דנאמן כבי תרי ואפילו שנים מעידים דפרעו הוא נאמן יותר ש"מ דקרוב נאמן כב' עדים ובזה דח' הרא"ש דפסל הנך עדים אמנם הרמ"ה נראה דסבירא ליה כמ"ש הב"י בסי' מ"ו דע"א המסייע אינו פוטר משבועה ואם כן שפיר דייק מהך עובד' דנאמנות סתם דג"כ צריך לומר דהוי נאמן כב' דאין ע"א פוטר משבועה וע"כ דהמניה כב' מכל מקום כשר בקרוב והוי תרתי לריעותא ועכ"פ כל דחיות הרא"ש הוא במלוה בשטר דלזה י"ל כיון דפסל לעדים חזר הדבר למלוה בשטר וע"א מסייעו דפוטר משבועה אבל במלוה ע"פ מה מהני נאמנות דפוסל לעדים הרי חזר למע"פ וכי יוציא ממון בע"א וע"כ בשני עדים וברור דצריך קנין דהוי תרתי לריעותא ולפ"ז אין כאן סתירה בדברי הטור דכאן בסי' ע"א הכל איירי במע"פ כמ"ש הב"ח דבתר מזה איירי במלוה בשטר ואם כן במע"פ פשיטא דבעי קנין כמ"ש דזהו הוי ודאי תרתי לריעותא ולא סגי במה דפוסל העדים ולא עוד אפילו במלוה בשטר נראה כמש"ל דמה בכך דהכשירו רק כע"א מכל מקום הא קודם ג"ד אפילו בחדא ריעותא יוכל לחזור וכבר כתבתי דשם בגמרא דכבר אמר בב"ד דלא נפרע ואם כן ה"ל דכבר העיד הקרוב וה"ל ג"ד וכמש"ל אבל אם רוצה לחזור קודם שבא לב"ד ואמר אני לא מהימן ליה אם כן פשיטא דיכול לחזור דהוי קודם ג"ד ואם כן א"ש דלעיל סי' כ"ב קאי הרא"ש על עובד' דגמ' דא"ל מהימנת לי וכו' דמשמע דעובד' דבא לב"ד דזה אמר לא נפרעתי וכנר' מדברי הגמרא ובזו שפיר כ' הרא"ש דה"ל רק חדא ריעותא וה"ל אחר ג"ד וא"י לחזור משא"כ בסי' זה דמיירי בגוף הנאמנות דיהיה מהני ולא יוכל הלוה לחזור בו לעולם פשיטא דצריך קנין דאפילו בחד לריעותא קודם ג"ד יכול לחזור בו ודברים אלו ברורים ונכונים בס"ד. והש"ך כ' דנאמנות סתם א"צ קנין דה"ל קיבל פסול כחד תמהני הא קודם ג"ד יוכל לחזור ודבריו בלתי ברורים. איברא דיש להבין במחבר דסבירא ליה דאפילו נאמנות סתם בעי קנין וא"ל לא מהני אם כן מ"ש מהא דאמר ליה לאחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים דדעת הר"י הלוי אפילו הלוה מוח' ודעת הרמב"ן והרא"ש עכ"פ בשלוה מסכים מהני ואם כן אם אינו מברר בעדים דפרע נאמן המלוה וא"צ קנין וכאן בנאמנות סתם דהוא ג"כ אם מביא עדים באמת נאמנות לא מהני ואי דאין לו עדים אז המלוה נאמן והיינו כמו אל תפרעני אלא בעדים דהוא כזה אם יברר בעדים לא יהיה נאמן וא"ל יהיה נאמן ולמה בזו בעי קנין ולעיל לא בעי קנין ודוחק לחלק דשם המלוה מתנה ולוה מסכי' א"צ קנין וכאן מיירי דלוה אמר מהימנת לי והמלוה שתק דהוי כפטומי מילי בעלמא דזה דוחק וצ"ל דלעיל ליכא נאמנות ברור למלוה דהא אם יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו נאמן ואפי' במיחד עדים אם יאמר פרעתני בפניהם ומתו לכ"ע נאמן אם כן אין זה נאמנות ברור למלוה ולכך אין צריך קנין אבל בנאמנות כ"ז דלא מברר בעדים דפרעו אפילו יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו א"נ עד שיביא עדים אם כן הוי נאמנות גמור ולכך צריך קנין. אך לפ"ז לגירס' הרי"ף דלא מהימן פרעתיך בפני עדים ומתו קו' במ"ע וצ"ל להרי"ף באמת נאמנות סתם א"צ קנין דה"ל כאל תפרעני אלא בעדים וכמ"ש הבעה"ת רק נאמנות כב' הוא דקשי' ליה דבזו אפילו עדים בפנינו דפרע ובזו סבירא ליה דה"ל כמכשיר קרוב ולכך בעי קנין ובזו א"ש מה שדקדקתי לעיל דלמה מביא הרי"ף ראיה מנאמנות כב' ואולם הרמ"ה הביא מנאמנות סתם ולפ"ז ניחא דהרי"ף לשיטתו דגרס א"נ באמר שפרע בעדים ומתו והרמ"ה גורס כהרמב"ם ותו' נאמן וא"ש אלא דעדיין יש לפקפק קצת דהא גם בנאמנות כבי תרי יש לו מקום דא"צ לפרוע כשמביא עדים דהוד' בפניהם לדעת המחבר וסייעתו וצ"ע כי יש לחלק בדוחק:
ה
אבל הוד' מילתא אחרית' עיין ש"ך דרבים מחברים החולקים וסבירא להו אף לגבי הודא' הימני' והאמת אתו אבל מ"ש דמרמב"ם אין הכרע דמ"ש כיצד יעשה בנאמנות שיפרע יעיד ע"ע שלא בפני הלוה שקיבל כל החוב וכו' י"ל דכוונתו דיעיד ע"ע בב"ד אבל בעדים לא מהני אין דבריו נראי' דא"כ הא דכתב שלא בפני הלוה מה קמ"ל מה נ"מ אם הוא בפני הלוה או שלא בפניו פשיטא דהוד' בפני ב"ד הוי הודא' אלא ברור דכוונתו לפני עדים יודה וקמ"ל דלא מצי טען שלא להשביע הודיתי הואיל ולוה מוחזק במעות וכמש"ל סי' פ"א וטובא קמ"ל וכן פי' המפורשים והרב בעל מ"ל ע"ש גם מ"ש דלא ידע מנ"ל לטור ברמזים ובספרו דס"ל לרא"ש דמהני הודא' והיינו בנאמנות דבא"ל אל תפרעני אלא בפני פו"פ מבואר ברא"ש דס"ל דהודא' מהני דהא כ' על הא דהא אנא ור"ש דמילתא דבדיחת' בעלמא אמר ש"מ דהודא' מהני דאל"כ הא צריך כמ"ש הרז"ה דלולי כן הודא' בפני ר"נ לא מהני אם ילך למד"ה או ימות אלא דבנאמנות י"ל דלא מהני הודא' כהכרעת הרמב"ן וסותר דברי עצמו דבריש הסי' כ' לתרץ על קו' הסמ"ע דברי הרא"ש דסבירא ליה נאמנות סתם מהני נגד ע"א להא דפסק בתשובה דלא מהני ותי' דשם בתשובה מיירי בהודא' ע"ש והרי הדבר מבואר ברא"ש אף גם מפסקים נלמוד דהא הרא"ש כתב כמש"ל דלכך נאמנות לא בעי קנין ולא הוי תרתי לריעותא דהא פסל לכולהו סהדי כמו אל תפרעני אלא בעדים א"כ מדמה הרא"ש הדברים להדדי ואם שם שלא פסלם להודאה אף זו כמוהו אך זה יש לדחות אבל מתשובה הנ"ל ראיה מכרעת איברא שיש להבין בסברא עדים שראו פרעון משמעון לראובן אין לך הודאה ומחילה יותר מזה ואלו שתקו ואמרו בב"ד רק סתם בפנינו מחל ראובן לשמעון והודה לו דלא חייב לו היו נאמנים וכי בשביל שהם הוסיפו לחזק דבריהם שראו עין בעין כי מנה לו המעות מיד ליד ולמה בשביל זה יוגרע כח עדותם ולא יועיל ולכאורה הוא נגד השכל והסברא. וצ"ל דהא דביקש המלוה להאמינו נגד עדים וכי נחשדו עדים לשקר רק דלפעמים טועים כי הלוה נותן לו ע"ז החוב והמלוה מקבל הפרעון על דבר אחר דהדין עם המלוה כדלעיל סי' נ"ח ע"ש ובזו העדים טועים ולא רמי' עליהם ואומרים בדדמי כי פרע על זה החוב כמאמר הלוה באמת אז ונלקה המלוה ולכך מבקש נאמנות וזהו שייך בפרעון אבל בהודאה מיוחדת ממלוה או מחילה בזו לא יפול טעות בדברי המלוה הלא יהיה זהיר ברוחו להודות על איזה חובו נפרע ולכך לא פסלינהו דמהכ"ת ולא נחשדו עדים לשקר:
ו
אין לו עליו אלא שבועת היסת הקשה הב"ח מהא דאמרינן בכתובות אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא דפרע והדר תבע לי' שנית בע"א ש"מ אע"ג דפרעי' מ"מ ניתן לתבוע ותי' דשאני הכא דפרעון ראשון הוי כמחל לי' והקשה הש"ך א"כ איך קאמר בסעיף זי"ן דמאן דמחרים לימא כל מאן דאיתא לגזילה בידיה דהא אין כאן גזילה כיון דהוי מחילה בידו. ולא ידעתי למה הרחיק להקשות ולא מיני' ובי' דאין לו עליו אלא היסת היסת זו מה טיבו הא מחל לו ואם אמרינן דבאופן זה היה מחילה אם יאמר דלא פרע ויהיה חייב שבועת היסת וישבע דיהיה מחילה למפרע אבל אם יודה ע"י שבועה לא מחל לו א"כ אף בקבלת חרם יש לומר כן דאם יודה ע"י חרם לא יהיה מחילה אבל באמת זה לא יתכן דסוף כל סוף אם יהיה נשבע מחול לו למפרע א"כ לעולם בקושטא קמשתבע דאף דאין אמת אתו מ"מ כיון דכבר נשבע דלא פרע לו הוי מעות מתנה ולא פרעון וא"כ לא נשבע לשוא וטורח שבועה זו למה ודאי דישבע כן אף דכבר פרע לו ולכן ל"ל כך כלל אך באמת לא ידעתי מה קושי' הא כל טעם הר"נ דא"י לתבוע דפסל לעדים וכיון דפסלם איך יוחזרו לכשרותן משא"כ שם מי פסל לע"א אדרבא זוקק לשבועה רק הואיל והוא נשבע ונוטל ושעבוד קרקעות אין כאן ש"ד אבל בתר פרעון איכא ש"ד ומעולם לא נפסל העד משא"כ כאן בנאמנות דפסלינהו ולק"מ ופשוט. והנה הב"ח כתב בעיקר קושי' הר"נ דהקשה לדעת האומרים דאח"כ יכול לתובעו שנית בעדים הללו א"כ אפוכי מטרתא נ"ל ותי' הב"ח דנ"מ לענין בינוני' וזיבורית ועדית דהוא גובה ממנו עדית כיון דלית ליה נכסים אחריני אבל כשחזר וגובה אין לו אלא בינונית והש"ך השיג דכיון דבא שנית בעדי פרעון ואגלאי מילתא דבטעות גבה אף הוא חוזר לגבות ממנו מה שגבה ממנו ודינו צ"ע אמנם בלא"ה ודאי יש נ"מ בכמה דברי' דלא שייך בי' אפוכי מטרת' כגון דלזה שני עדים ולזה שני עדים א"כ לולי הנאמנות כבי תרי הוי הממע"ה אבל השתא מוציאין מידו דהא הנך תרי דאומרים דפרעו כמאן דליתא דמי ואם כבר פרעו ואח"כ תבעו בעדים הללו הא יש שני' המכחישין ודין הממע"ה ומחזיק זה במעותיו ועוד ודאי דאף דיכול לתובעו בעדים הללו לאחר פרעון מ"מ צריכין הני עדים להעיד שני' לפני ב"ד כי מה שהעידו קודם פרעון אין מועיל דאז פסלינהו והמלוה נאמן וא"כ דצריכין להעיד אח"כ שנית פשיטא דיש נ"מ אם בין כך מתו או נפסלו מחמת קורבא א"כ הרי תו א"י להעיד ומפסיד הלה מעותיו וכן א"ל שהמלוה חייב לאחרים מוקדמים וא"כ לולי נאמנות לא הי' יכול להוציא מיד הלוה אבל עכשיו שפרעו רק חוזר ותבעו במלוה א"כ הרי כשארי ב"ח והמוקדמים טורפי' קודם והוא יוצא נקי וכן טובי נ"מ וברור דקושי' הר"נ רק דלא על זה נתכוון זה בנאמנות שהתנה שיהיה נאמן כבי תרי מה אהני לי' הא יצטרך אח"כ לפרוע שנית ומה נ"מ לי' וכי התנה על דבריו הנ"ל שאינם שכיחי' ויעברו ימי' ולא יזדמן כנ"ל וא"כ למה זה התנה ומה תועלת לו באפוכי מטרתי ואין מקום לקושי' הש"ך אך בתר עיון ראיתי כי לכאורה מ"ש דלא כב"ח דס"ל דמוחל המעות רק סגי במה דפוסל לעדים לא נראה רק צ"ל כמ"ש הב"ח דמוחל למפרע משום דק"ל איך מניחין אותו לישבע אם הוא הלוה פוסל לעדים אחרי' אנן איך פסלינן להו הלא עדים כשרים הם והם מעידים שפרעו ואם נשבע דלא פרעו הלא נשבע לשקר ואיך נמסור אותו מתחילה לשבועת שקר במזיד ואפילו נימא דטוען כמ"ש הש"ך דסטראי היה הפרעון מכל מקום הא העדים מעידים דעל אותו דבר פרעו ואיך ישבע לשקר. מלבד דא"כ פסול לעדות ולשבועה. ועוד קשה דא"כ הא דאמרינן בגמרא דשבועות דף ל"ד הזיד בשבוע' פקדון והתרו בו מהו. ודייק הגמרא מכלל דאי לא אתרו בי' מחייב הא כפירת דברי' בעלמא הוא ופי' רש"י דאע"ג דכופר לא תועיל כפירתו כלום דהא ישנו עדים דמעידים על הלואה זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב ועיין שם ברש"י ד"ה הזיד ותוספו' ד"ה הזיד וכו' וקשה מה קושיא דילמא איירי בכהאי גוונא דתבעו דפרעו פעמיים ונשבע לו לשקר דהא אף על כפירת מלוה חייב ואפילו כופר בכל דליכא שבועת דייני' רק נשבע מפי עצמו ואפילו שלא בבית דין כמבואר בגמרא וברמב"ם הלכות שבועות ואם כן אף דעדים מעידים דלשקר נשבע אין נאמנים להוציא ממון דהא הלוה פסלינהו אבל לענין קרבן ומלקות ודאי נאמנים דנשבע לשקר דכי אנן ב"ד פסלו אותם הלא עדים כשרים ונאמנים הם ואפילו הלל ושמאי וא"כ הוי כפירת ממון ומ"מ מתחייב קרבן בעדותם ובהתראתם מלקות כמבואר בגמרא ואין מקום לכל קושי' הגמרא וקושי' זו עצומה לכאורה. אמנם ברור כמ"ש הב"ח דלא לבד דפסול לעדים אף גם דמחל לו א"כ תו ליכא שבועת כפירת ממון דכשנשבע חל מחילה למפרע וא"ש. אך הדרא קושי' הנ"ל לדוכתי' א"כ שבועה זו למה הא מחל לו וכדין נשבע ולכן צ"ל כמ"ש לעיל סי' ל"ד בקושי' דלמא העדים קרובים די"ל א"כ דליכא עדים ליכא מלקות דיכול לומר מלוה ישינה יש לי עליו וא"כ מלקות ליכא וא"ש ועיין מש"ל בסי' ל"ד ומש"ל בסי' צ"ב מזה באריכות וא"כ גם בהך קושי' דהא בשקרא קמשתבע דיש עדים כאן י"ל דבאמת אינו משתבע דלא פרענוהו דאיך ישבע להכחיש עדים רק משתבע דלית ליה זוזי גבי' א"כ י"ל מלוה ישינה יש לו עליו וכדמשתבע לקושטא קמשתבע דפרשי אינשי מספק שבועה וכיון דפסלינהו אמרינן כן אך מ"מ צ"ע דנעשה אח"כ חשוד על שבועה בעדים דלענין למחשדהו לשבועה לא אמרינן דמלוה ישינה יש לו עליו כמש"ל בסי' ל"ח בשם רמב"ן וצ"ל באמת הוא משתבע ונפטר ונעשה אח"כ חשוד וצ"ע. גם צ"ע להרי"ף ורמ"ה לעיל בטור סי' כ"ב דהא דאמר כי' מהימנת עלי הוי כקבל קרוב כתרי ולכך בעינן קנין א"כ צ"ע וכי אם מכשיר קרוב כבי תרי בקנין הרי עדותו מועיל כשני עדים וא"כ איך יוכל להטיל אחר פרעון שבועה וכי יוכל כשקרוב מעיד בתר דקבל עליה להטיל עליו שבועה בתר פרעון הלא יש כאן שני עדים ודוחק לחלק כקרוב ולא לגמרי דמנלן זה כיון דלא מצינו לו ראיה בגמרא וצ"ע:
ז
אא"כ פירש בהדיא נראה דהרמ"א כתב זה לישב דברי תשובת הרשב"ץ דבתשובה חדא קאמר אם התנה אם לא יכתוב ע"ג השטר הפרעון לא תהי' נאמן דינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' ופרעו בעדים אחרים אבל בתשובה אחרת קאמר כתוב בשטר כ"ז שלא נקרע שטר זה ודלא כתוב ע"ג תבריה תהיה נאמן בזו לכולי עלמא אפילו להרי"ף דסבירא להו באמר אל תפרעני ופרעו בעדים אחרים דאינו נאמן ועיין בש"ך שדחק לחלק בחילוק קלוש בין כשלוה מתנה או מלוה וחילוק זה קלוש למאוד כמ"ש בתשובת עבודת גרשוני ולכן ס"ל לרמ"א לחלק בדכתיב בדלא נקרע ודלא כתוב ע"ג תברא הוא נוסח שטרות ולשון ע"ג לאו דווקא כמ"ש תשובת הרמב"ן סי' ק' ומהרי"ק ע"ש משא"כ במתנה אם לא נכתב ע"ג השטר הפרעון לא יהיה נאמן לא שייך בזה נוסח שטר כך דהא התנה להדיא דיהיה צריך לכתוב ע"ג השטר הפרעון וכוי רנאי גמור דצריך לקיים התנאי ולשון אם לא תכתוב ע"ג שער הפרעון יודו הכל דאינו מנוסח השטר לכתוב כך וא"כ ודאי דהיה תנאי גמור וזה פרוט זהו שכתב רמ"א אא"כ פירש בהדי' וכיון באופן זה. ומ"ש הרמ"א ואם הביא עדים וכו' נראה מדברי הש"ך שהבין דקאי על הך דאם לא התנה בפי' וע"ז השיג דהא בזה אמרי' ע"ג ל"ד א"כ אפילו טוען סטראי. א"נ. ובאמת מוסב על מה שאמר דצריך לקיים תנאו וע"ז כתב דמ"מ אם הביא עדים אחרים נאמן כמ"ש הרשב"ץ להדיא ונ"מ דצריך לקיים תנאו בזה אם טוען סטראי נאמן וגם נ"מ אם אין השטר בידו אם לא התנה שיהיה דוקא ע"ג השובר א"כ כשאין השטר בידו א"צ לברר בעדים דהא הוי כמע"פ כיון דלא שייך שטרך בידי מה בעי משא"כ בזה שהתנה מ"מ צריך לברר בעדים דאפילו במע"פ הא ה"ל כאומר אל תפרעני אלא בפני פו"פ דצריך לברר דווקא בעדים וכמ"ש המהרי"ק בשורש פ"ט ע"ש מיהו כתב הסמ"ע דווקא בלא התנה שיהיה נאמן כב' אבל בהתנה כן אין מועיל מה שמביא עדים וכן משמע במהרי"ק דכתב שם דמהני פטורים אם נכתב דלא יהיה הלוה ולא שום אדם נאמן לומר דפרע זולת דקרע בקרע ב"ד או נכתב ע"ג תברא דעל גבי השטר דנקט ל"ד וק' לו יהיה דוקא הא יש שם עדים דפרעו אלא דשם מבואר דנכתב בשטר דלא הלוה ולא שום אדם א"נ לומר פרעתי ומדכתב לא שום אדם הוא נאמנות יותר מב' דהא כתב ולא שום אדם וא"כ אלו היה תנאי דו קא לא היה נאמן ולכך כ' המהרי"ק דע"ג לאו דווקא וא"ש:
ח
שאין מועיל נאמנות וכ' הרא"ש בתשובה אם טוען הלוה למה יהיה שטרי מונח בחנם השבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע אף דיש בו נאמנות וכמו כן אם יאמר המלוה ישבע הלוה דפרוע הוא ואם לאו אטול בלי שבועה ישבע ואם כל א' טוען שחבירו ישבע יתפשרו והק' הש"ך דזהו הכל למ"ד דבמונח ביד שליש לא חיישינן לקנוניא אבל לפי דיעה הנ"ל בסימן ס"ה דגם בזה חיישינן לקנוניא ואם שניהם רוצים מ"מ לא יחזיר א"כ אין נ"מ בדין זה ולק"מ חדא דהא נ"מ בשטר שאין בו אחריות נכסים דלכ"ע יחזיר דלא גרע משטר שנפל ועוד ע"כ אמרינן לא יחזיר אלא כשאין הלוה רוצה לפרוע למלוה תיכף רק אומר החזירו לו שטרו בזו אמרינן דקנוניא הוא לגרום היזק ללקוחות שקנו אח"כ כהנ"ל אבל כשלוה רוצה תיכף לפרוע במזומנים או כשמלוה מצוה להחזיר להשטר בחנם מחזירין ולא חיישינן דמלוה חב לאחרים דהא יוכל ליתן שובר ועיין לעיל סימן ס"ה ס"ח מ"ש הסמ"ע והש"ך ומ"ש שם וא"כ לק"מ דהלוה טוען מה לי להניח שטר ביד שליש ישבע המלוה ואם ישבע אפרענו לו במעות תיכף וא"כ תו לא חיישינן לקנוניא דהא רוצה לפורעו תיכף והשליש יקרע השטר ואם לא ישבע ג"כ יקרע השטר וא"כ תו ל"ל לקנוניא בשום אופן והמלוה טוען א"צ לישבע דהא יש לי נאמנות וע"ז קמ"ל דהואיל דאיתרע לא מהני נאמנות ולק"מ והרא"ש דתלה דבריו שם בתשובה במחלוקת אי חיישינן ביד שליש לקנוניא היינו כשאין רוצה לפרוע תיכף במעות רק להחזיר לו שטר כמבואר שם:
ט
דווקא שאמר כן וכו' כך כתב הרמ"א לתרץ דברי הטור והש"ע בפסקו לעיל ריש סימן שלא בשעת הלואה בעי קנין ול"נ קנין ל"ד רק כשכותב בשטר מהני נמי וכ"כ גבי הא דמשני בש"ח כשקנו מידו ל"ד קנין ה"ה כותב ויש לזה ראיה מדברי תו' כתובות דפ"ו ד"ה אלא כו' במשנה נדר ושבועה אין לי עליך דמוקמינן על אפוטרופוס שנעשית בחיי בעלה ופריך הגמרא מי ידעו דנעשית אפטרופסים דהתנה וכו' והקשו בתו' דמה קו' דילמא התנה עמו אח"כ כשנעשית אפטרופס וק' מאי קושיא הא במשנה לא נזכר קנין רק כותב בשלמא בשעת נשואין ה"ל כשעת הלואה כי אז נשתעבד לה לחיבת נשואין בכתובה ומהני תנאי שתגבה כתובה בלי שבוע' ואדעתא דהכי נשאת לו משא"כ אח"כ כשכבר נשאת ונעשית אפטרופסים מה בכך דמתנ' על כתובה שתגבה בלי שבועה הא ה"ל לאחר הלואה ובעי קנין ואף דמקבלת רק עכשיו האפטרופסים מ"מ נאמנות על כתובה כבר קדמה הכתובה וה"ל נאמנות דלאחר מתן מעות וע"כ דהתני' בשעת נשואין ושפיר פריך הגמרא מנא ידע' וכו' ועכצ"ל דסבירא ליה לתו' כותב ה"ל כמו קנין דאלימא מילתא דשטרא ומתחייב עצמו להדיא ובמשנה נאמר כותב וכן דעת הטור וש"ע ולכך בסעיף זה ולעיל סס"ט כתבו דאם כתב בכ"י נאמנות מהני ולא חלקו אם הוא בשעת הלואה או אח"כ דבעי קנין משום גבי כתובה א"צ זה דהיינו כקנו וא"ש וזה נראה ברור וכן משמע בריב"ש סימן תצ"ד דכתובה הוי כקנין:
י
אא"כ שפירש שפוטרו ממנו והק' הש"ך דהא בא"ע סימן ל"ת פסק הרמ"א כדעת האומרי' דאפילו האמינו נגד יורשים מ"מ לא מהני וצריך לישבע שבועת יתומים ובאמת לא על הרמ"א לבד ק' אף גם על הר"ח כפי שהביא הטור בסימן זה ק' דכתב בשמו דאע"פ דפיטור מועיל לגבי יתומים אינו מועיל לגבי לקוחות הא לענין יתומים מודה דמועיל ואלו בא"ע סימן הנ"ל הביא בשם ר"ח וכ"כ הרא"ש דהלכה כאבא שאול דנגד יתומים לא מהני פיטור אפילו פטרו בפירוש נגד יתומים. ולכן לברר זה צ"ל דהב"י כתב בשם תשובת הריטב"א שם סי' צ"ח דכתב אליביה דר"ח דלכך פיטור בפי' נגד יורשים ל"מ לפטור משבועת יתומים דאמרינן לא נתכוון לפוטרה רק משבועת אפטרופס ושבועת פוגמת אבל לא משבועת יתומים ולכאורה דברים אלו צ"ע. דהא דפסק ר"ח דאפילו פוטרו בפי' נגד יורשים לא מהני נאמנות הוא משום דסבירא ליה הואיל ור"ש דאמר כ"ז שתובע' כתובה יורשים משביעים אותה כאבא שאול משמע אפי' פוטר' בפי' נגד יתומים וכמ"ש הרא"ש והלכה כר"ש כמ"ש התו' ולדעת ר"ש דפליג אר"א ות"ק א"כ לעולם אין יוכל להשביעה בשבועת אפטרופס' ואם כן איך אפשר לומר דלכך נתכוון לפוטר' משבועת אפטרופסי' הא אין כאן שבוטה אפטרופס' ופוגמת ג"כ ל"ל דאימת חל שבועת פוגמת כשהיא תובעת כתובתה והא צריכ' לישבע דלא קבלה פרעון כלל ודברים אלו לא לבד אמורי' לריטב"א בפי' ר"ח כי אף גם בשערי' דרבינו אלפס שער י"ו הסכים לזה דאף דנתן לה פטורי' לא נתכוון לפוטרה משבועת יתומים כשתבעה כתובתה רק נתכוון לפוטר' משבועת של אפטרופסי' וע"ש דמחלק בין מחול לך לאתן לך וגם אליבי' קו' הנ"ל קשה וצריך לומר דר"ח כפימ"ש הריטב"א עם שערי' דר"א בחדא שיט' קיימי דסבירא ליה לר' אלפס הא דאמרינן דאין יוכל להשביעה שבועת אפטרופסי' היינו הבעל בחייו אבל במותו יכולים היורשים להשביעה על שבועת אפוטרופסי'. ואם כן שפיר י"ל הא דנתן לה פטורים משבועה ממנו ומיורשים לצדדין נאמר ממנו דל"ש שבועת אפוטרופסי' לעומת זה שייך בי' שבועת פוגמת ומזה פטר ומיורשים דל"ש פוגמת דכשתובעת כתובה צריכ' בלא"ה לישבע לעומת זה שייך שבועת אפוטרופסי' אפי' לא תבעה כתובה אבל משבועת יתומים לא מחלה ואם כן ל"ק כנ"ל. אך הא גופי' קשי' דאיך אפשר לומר דאף דקיי"ל כר"ש דחולק אר"א ות"ק וס"ל דאין יוכל להשביעה שבועת אפטרופסי' מ"מ היורשים משביעים אותה דהא הך דר"ש אהא אתמר דקאמר כ"ז שהיא תובעת כתובת' יורשים משביעים אות' ומפרשי' דכוונתו כא"ש דאפי' נתן לה נאמנות משביעי' אותה וכ"ז שאין תובעת כתובתה אין יורשי' משביעי' אותה מפרשינן לי' דכוונתו דלא כת"ק ור"א דאין יכולים להשביע שבועת אפוטרופסי' והרי דלא כבעל שערי' הנ"ל דלשיטתו הא לכ"ע היורשים משביעי' אותה שבועת אפוטרופסי' והכי הל"ל הוא אין משביע אותו אבל לישנא דאין היורשים משביעי' אותה לא דייקו כלל וצ"ע לכאור'. וצ"ל דסבירא ליה לשערי' דר"א ור"ח כר"ה גאון כמ"ש הרא"ש בשמו בפי' המשנה הלכה מקבר בעלה לבי' אבי' דאין יורשי' משביעי' אפילו על שבועת אפוטרופסי' בחיי בעלה אין יתומים יכולים להשביע הואיל דלא השביע בחייו מחל לה על השבועה והם מפרשי' הא דפריך הגמר' לר"ש דסבירא ליה כאבא שאול מסיפ' דקתני אין תובע' כתובת' אין היורשים משביעי' אותה כוונת הקו' כך דזה ידע דפי' הדברים דכ"ז שאין תובעת כתובה אין להם להשביע שבועת אפטרופסי' רק ע"ז הקו' דקתני כ"ז שתובעת כתובתה וכו' משמע בנאמנות ומ"מ יורשים משביעים כאבא שאול ואם כן משמע דאף סיפא דקתני דבאין תובעת אין משביעין איירי ג"כ בנאמנות וע"ז פריך מה ארי' דקתני הך בנתן לה נאמנות הא בלא"ה אפילו בלי נאמנות אין להם להשביע שבועת אפטרופסי' כדתנן הלכה מקבר בעלה וכו' וכפי' רה"ג ואם כן למה קתני זה עליה דהך בבא בנתן לה נאמנות לאשמועינן רבות' טפי אפילו בליכא נאמנות ומשני הגמ' שפיר דהא דקתני לעיל הלכה מקבר בעלה כי' דא"י להשביעה היינו לשיטת ת"ק ור"א דס"ל דבעל עצמו יכול להשביעה א"כ מדלא השביעה מחל לה ותו אין ביד יורשים להשביעה אבל ר"ש פליג אר"א ות"ק וס"ל דלא מצי הבעל להשביעה רק יורשים וח"כ ל"ש מחלה לשבועה הואיל ולא השביעה דהא לא היה יכול ואם כן לולי נאמנות אף דלא תובעת כתובה היה ביד יורשי' להשביע שבוע' אפוטרופסי' אבל בנאמנות נגד יורשי' אמרי' דע"ז נתכוון לפטור אותה משבוע' זו אבל משבועת יתומים לא פטר' ולכך תובעת כתובה משביעים אותה וא"ש ודברי שערים מכוונים. אך עדיין יש לפקפק אליביהו איך אפשר לומר דמה שאמר בנאמנות מיורשי על שבועת אפטרופסי' היה כוונתו דהא שם בגמ' פריך מי ידע' דנעשה אפטרופסי' דהתנה עלי' ולכך מוקי ליה באוקימ' אחרינ' ודוחק לומר דוודאי דיהיה כל כוונת נאמנות בשביל שבועה זו ודאי דחיק' ליה לגמרא אבל הואיל ואמר שתהיה פטור ממנו דנתכוון לשבועת פוגמת אמר אף מיורשי והיה כוונתו לשבועת אפוטרופסי' דכיון דכבר נחית לפטור' אף בכי האי פוטרה דזה דוחק גדול:
ולכן יותר נרא' דסבירא ליה הא דנאיד הגמרא מאוקימ' זו דפוטר פי' על שבועת אפוטרופסי' מספק אם תהיה אפטרופסי' או כמ"ש תו' דבאמת לא היה תנאי בעת נשואין רק שכבר נעשית אפוטרופסי' וכהנ"ל ומוקי ליה בשנויי אחריני משום דסבירא ליה לגמרא במה קמפלגי ת"ק ואבא שאול אי נאמנות מהני לגבי יורשים או לא אלא בזה נחלקו דת"ק סבר ל"א דנתן נאמנות אספיקו אם תהיה אפטרופס דמנא ידעו כקושי' הגמ' וא"כ הך פטורי' דאמר מיורשי למה נתכוון ע"כ דאם תתבע כתובה שלא תצטרך לישבע אבל אבא שאול ס"ל דכותבין אספיק' אם תהיה אפטרופס' פטורי' א"כ י"ל דלכך נתכוון באמרו מיורשים כהנ"ל ויד בעל השטר עת"ח ולכך בתובעת כתובה חייב' לישבע וא"ש ולכך לא רצה הגמ' לשנויי אליבא דת"ק דאבא שאול דהימנה מספקא אם תהיה אפטרופסי' דהא בזה נחלקו הת"ק ואבא שאול כנ"ל וא"ש. ובהא יובנו דברי השערים דכתב אהך דפוטרה משבועת אפטרופ' דל"ק לדינא דקיי"ל כר"ש החולק אר"א ות"ק ובלא"ה הבעל א"י להשביע וק' ל"ל זה הא בלא"ה הגמרא דחיא ליה דמי ידע' דנעשית אפטרופס' ומה צורך להדר בתר דחי' אחריני ולפמ"ש ניח' דלאבא שאול דקיי"ל כוותי' ליתא להך דחי' דאתמר בגמרא לשיטת הת"ק דבזו וא"כ יש כאן מקום לומר דע"ז סובב הפיטור רק בלא"ה אדחי' דהא קיי"ל כר"ש וא"ש. וזהו שבררנו דעת השערים ודעת ר"ח כפי מה שפי' הריטב"א אמנם הרא"ש כ' סתם בשם ר"ח דס"ל אף דפוטר' ממנו ומיורשים מ"מ יורשים משביעי' אותה כשתובעת כתובה ודעת הב"ש סי' צ"ח בא"ע דלס"ל להרא"ש כמ"ש הריטב"א דאם אמר בפי' לפטור משבועה זו הבא לפרוע מנכסי יתומים דמהני רק סתמ' אמרינן דנתכוון לשבועת אפטרופס' כהנ"ל רק ס"ל בכל גווני ל"מ נאמנות נגד שבוע' זו ולבבי לא ידמה דמלבד דלמה לנו להרבות במחלוקת אף גם אף דלאו בפי' אתמר ברא"ש מכללא אתמר דהא כ' על דעת ר"ח וכ"כ רב אלפס ז"ל ול"נ להרי"ף בהלכות דהא הוא פוסק דלא כר"ח דפוטר ממני ומיורשים מועיל כמ"ש הרא"ש שם להדיא וע"כ דנתכוון לר"א בשערי' דפסק להדיא כאבא שאול ור"ש דלא מהני וא"כ הא בשערי' מבואר דלכך ל"מ דאמרינן דנתכוון לשבועת אפטרופס כנ"ל בדברינו בישוב דבריו הא באומר בפי' לכל דיני שבועה מהני וא"כ אילו ס"ל להרא"ש בכוונת ר"ח כוונה אחרת דבכל אופן אין מועיל כמו שחשב הב"ש איך כ' וכ"כ ר"א מה שיש רב הבדל בינותם וענינו של זה לא כשל זה. ועוד הא הרא"ש והטור בסי' צ"ח נחלקו עם הרי"ף אם לענין שיורשים יכולים להשביעה שבועת אפטרופסי' אי בעינן דווקא פוטר או לאו ופסק הרא"ש דבעינן פיטור וקשה הא בסי' צ"ד פוסק כר"ש דפליג את"ק ור"א דאפילו בני פיטור א"י להשביע שבוע' אפוטרופס' ועכצ"ל דסבירא ליה כדעת השערים דהוא א"י להשביעה אבל יורשים משביעי' ואם כן קשה קושי' הנ"ל הא במשנה נאמר אין יורשים משביעי' וקאמרינן דלא כר"א וכו' ואי איירי בנאמנות אף ר"א לא פליג וצ"ל כפי מש"ל בפי' דברי הגמרא ואם כן ע"כ מוכח דסבירא ליה כהנ"ל דאל"כ מה דוחקא דילי' לפרש כך בגמרא ולא כפשוט' אלא הדברים מוכרחים כמ"ש וא"ש ולפ"ז כל זה באשה די"ל הא דנתן לה פטורים ממנו ומיורשים היה כוונתו על שבועת אפטרופסי' אבל במלוה ולוה בעלמא דנותן הלוה למלוה נאמנות ממנו ויורשים מה טיבו של אפטרופסי' לכאן וכי נעשה המלוה ללוה אפטרופסי' דנימא דכוונתו היה על כך ואם כן ודאי נתכוון על שבועת יתומים דזולתו לא ידענו מה נדון בי' וכל תנאי שבממון קיים ומהני הנאמנות ופיטור לכ"ע ולכן אין כאן סתירה לדברי ר"ח כמש"ל דכאן במלוה ולוה מודה ר"ח ואין דבריו סותרים כלל: וגלל כן אף הרמ"א דהביא שם בא"ע דעת ר"ח כאן לא הגיה כלום דמהני לכ"ע ואין בו מחלוקת כלל וכן נכון. ואמת כי מדברי ריב"ש בסי' תצ"ד משמע אף גבי מלוה ולוה דעלמא לא מהני נאמנות נגד יורשים. אך לעומת זה משמע שם דלא זו דקנין מהני לכ"ע כמ"ש הטור אף גם כתיבה בשטר ג"כ דכתב הא דתנן במשנה כתב ליה וכו' ופליג אבא שאול היינו בכותב לה ועודה ארוסה ומה כותב אומר ע"ש הרי כתיבה מעליא מהני ובלא"ה הנכון לדינא כמ"ש בדברים מוכרחים:
יא
ממנו ומיורשים כתב הסמ"ע בסי' ל"ב דאם היורשים טוענים נחנו פרענו לך ולא אבינו נראה דאין מועיל נאמנות של האב לגבם ולא הבנתי דאמת שם בפ' הכותב במשנה היורשים משביעים אותה על העתיד ולא על העבר ופירש"י דקאי אם פטרה משבועה ממנו ומיורשים ומכל מקום אם נעשית אחר כך אפטרופס היורשים משביעין אותה דהשתא הנכסים דיורשים ולא מהני פיטור דהאב וכן פירש"י שם בגמרא חבל הא כתב הרא"ש שם להדיא בנתן לה נאמנות נגד יורשים אף דפוגמת כתובה מיורשים מכל מקום פטורה משבועה וכתב דלא דמי לשבועת אפטרופסי' דהתם לא נעשה אפטרופסי' על ממונו רק על ממון של יורשים אבל בפוגמת פטרה מכל פגם יהיה מה שיהיה לאותו כתובה שכתב לה ועוד דמסק' אדעתא דילמא לא יוכלו היורשים לפרוע כתוב' בפ"א ותצטרך לפוגמה ע"כ ביקשה שיפטרנה גם משבועות יתומים אבל לא מסק' אדעת' כלל שתהיה אפטרופ' ליתומים עכ"ל והרי בפוגמת ליתומים ע"כ איירי דיתומים טוענים אנו פרענו כי מה ענין שהם פוגמים הכתובה שאביהן פרע הא כל טעם פוגם דצריך שבועה הואיל וחזינן דפרע מקצתו אולי פרע כולו ואם כן אין ראי' מיתומים שפרעו מקצת לומר דאביהן פרע מה שהיה תוך זמנו ולא ניתן לגבות מחיי' כלל וברור דהם טוענים דפרעו כולו כדין הפוגם שטרו ומכל מקום פטורה משבועה וכן פסק הטור וש"ע א"ע סי' צ"ח וע"ש בב"ש ואם כן הדבר מבואר להדיא דלא כסמ"ע וצ"ע:
יב
ומקבל מתנה ג"כ בכלל קשה לאיזה צורך נקט זה לפי מה דפסק בסעיף י"ט דנגד לקוחות וה"ה מקבל מתנה כמ"ש הר"נ להדיא לא מועיל נאמנות אם כן מה נ"מ אי הוא בכלל או לא וה"ל לש"ע למקבע אהך בבא בהאמין הלוה למלוה אותו וב"כ דמקבל מתנה בכלל אם נתן המלוה השט"ח לאחר במתנה אבל בבא זו הא ליכא נ"מ כלל לשיטת הש"ע. וצ"ל או דמיירי ממתנת ש"מ דבזו לכ"ע מהני נאמנות כמ"ש הר"נ שם להדיא ויותר נראה דאף דאמרינן דנגד לקוחות לא מהני נאמנות היינו משום דחיישינן לקנוני' אם מכר או נתן שט"ח שיש לו על המלוה (לפי דקי"ל זה גובה וזה גובה ועיין לקמן בסי' פ"ה) לאחר בכומ"ס באחריות ונתן למלוה נאמנות ויש למלוה שעבוד מא"ק ה"ז גובה מהשטר שמכר ואין צריך לישבע כלל דל"ל חיישינן לקנוני' דהא חי בעי מחיל ליה ואי דצריך לפרוע מדיני דגרמי עכשיו דטורף מלוה שלו ג"כ חייב לשלם דהא קיבל אחריות וא"כ קמ"ל בנותן נאמנות לב"כ והוא נתן שט"ח לאחר במתנה מקבל מתנה נכלל בכלל ב"כ וטורף שטר בלי שבועה כלל אך זהו דלא כר"נ הובא בסי' מ"ג דס"ל דאין רוצה להחזיק עצמו למזיק ע"ש דרוב פוסקים לא סבירא להו כן:
יג
אין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ודאי אם נתן הלוה למלוה נאמנות אחר שכבר לקחו לקוחות פשיטא דאין יועיל לכ"ע ולאו כל כמיני' להימנ' בדבר שאינו שלו (אך מדברי תוס' כתובות דף צ"ד ד"ה שנמצאת דהקשו הא הבא לפרוע מנכסי יתומים צריך שבועה ומ"ט דת"ק ותי' כגון דפטרהו וקשה לפ"ז הא דדחיק למצוא במה דפליגי ת"ק ובן ננס נימא בפלוגתא דר"ש ורבנן פליגי אי נאמנות מהני לגבי יתומים ובן ננס דסבירא ליה דלא מהני אמר אף היא תשבע ועכצ"ל דסבירא ליה אם הוא נתן נאמנות אף לגבי לקוחות מהני וה"ה לב"ח מאוחר וע"כ דאיירי דיתומים פטרהו ובזה לא יחלוק ר"ש ומזה מוכח דאף לאחר כן מהני נאמנות דאל"כ עדיין י"ל כתי' הנ"ל ולאח"כ) רק אי נתן נאמנות קודם שמכר בזו מחלוקת בין מחברים כמ"ש הש"ך ומונה במספר כמה רב גוברי' החולקים על זה ומי אדון להכריע. רק מה שהקשו וכן הש"ך דלשיט' זו במה דקתני במשנה אותה והבאים ברשותה פירוש של באים ברשותה היינו כדקתני בתוספתא שמכרה כתובתה ואלו במה דקתני לא הוא ולא באים ברשותה א"י להשביעה יהיה פירושו הבאים בהרשאה אבל לקוחות שלו יכולים להשביעה ואם כן נחלקו הפי' בחד משנה ולכאורה קושי' עצמה. ונראה ליישב דמילתא בא ברשותה פי' וכן משמע דעדין לא נתרוקן רשות הראשון לגמרי ועדיין רשות הראשון קיים רק הוא בא בהרשאתו וזה הבדל בין מילת בא ברשותו לבאי כחו דברשותו מורה דעדיין רשותו של ראשון קיים וא"כ בשלמא היא ובאי' ברשותה שפיר י"ל כמ"ש בתוספתא דמכרה כתובתה ומ"מ לא נתרוקן רשות של אשה לגמרי דהא קי"ל חזר ומחלו מחול והטעם דגוף השעבוד נשאר למלוה וזה לא נמכר והוי רק בבא בהרשאה ועיין לעיל סי' ס"ו דדעת הראב"ד דגרוע בבא בהרשאה ע"ש משא"כ בהא הוה והבאים ברשותו גבי לוה אם מפרשינן לקוחות א"כ נתרוקן רשות הבעל והלוה לגמרי לא שייך הבאים ברשותו ולכך מפרשינן בהרשאה דא"כ רשות הבעל עודנו קיים או כמ"ש הר"נ דנתנו במתנת ש"מ דגם רשות הנותן קיים דהרי הוא כיורש ויכול לחזור בו כנודע וא"ש ולק"מ. ולדינא נראה אם הימנו כבי תרי לכ"ע אין מועיל לגבי לקוחות דהא דהימנו משום דפסל לכל עדים ואם הוא פסל לעדים לגבי לקוחות מי פסלן בשלמא בנאמנות סתם דלא מהני רק לפטרו משבועה ושבועה בלא"ה רק תקנת חכמים והוא דהימנו והלקוחות ידעו מזה דקלא אי' לי' שפיר י"ל אפסיד אנפשי' ואוקמינן אד"ת דא"צ שבועה אבל ביש עדים דנפרע דשורת הדין דהוא חספא בעלמא א"כ מי פסל לעדים נגד לקוחות ולית בזה מחלוקת כלל. אבל בהימנו סתם וודאי דהוי מחלוקת ויכול המוחזק לומר קי' לי' כמ"ש הש"ך וכמ"ש הרא"ש בעצמו דהוא ספיקא דדינא ונראה דאם הימני' בניסן ומכר באייר ואין כאן ספק שמאייר ואילך לא פרעו ועדים מעידים שלא זז ידו מתוך ידו וכדומה רק הספק אלו בניסן קודם שמכרו השדה פרעו בזו נראה לכ"ע מהני נאמנות דהא טיב נאמנות אם אתה אומר שלא נפרע יהיה הפרעון שלך כאפס וכאין והי' על מלוה ישינה כהנ"ל ולכך לא מועיל לגבי לקוחות דמי הרשהו למחול פרעון זו ולהפסיד לאחרים אבל בזו שאומר מתחילה בשעת הלוואה בניסן אם תאמר שלא נפרע יהיה הפרעון למפרע כלא יחשב ואז היה בידו ליתן הפרעון במתנ' דהא קודמת למכירה וא"כ הפרעון שקדם למכירה ודאי נמחל מתחילה מכח נאמנות כי כך היה תנאי וע"ז בידו להתנות ולמחול הכל קודם מכירה ולמה לא יועיל וזהו מסתבר ובזו ג"כ מיושב מה שדקדקתי ס"ק י"ב דמה נ"מ במקבל מתנה שנכלל בכלל נאמנות הא אין מועיל לגבי משעבדי דלפמ"ש נ"מ בענין זה בחשש פרעון שקדם למתנה ומכירה וצ"ע כי לא מצאתי חילוק זה במחברים אבל ודאי מסתבר כי הרי בידו להתנות דאם יאמר שלא נפרע שיהיה למפרע בטל הפרעון ויהיה על מלוה ישינה שלו כנ"ל:
יד
אבל שלא בפניו לא וכו' והש"ך תמה למה סתם דהרא"ש בתשובה סי' ע"ג דין ג' חולק וכמ"ש הטור להדיא בסי' ק"ו. ואני מוסיף קושי' כי נרא' כי אזלו לשיטתן כי הראב"ד דדייק דאין נאמנות מועיל לגבי ע"א מהא דאמרינן נדר ושבועה אין לי עליך מאיזה שבועה ואמרו מפוגמת ולא אמרו משבועת ע"א אלא הנאמנות אין מועיל לגבי ע"א וא"כ קושי' זו קשה ג"כ דנימא דלכך התנה דלפעמים הבעל במד"ה והיא רוצה לגבות כתובה והתנה עמו שלא תהיה צריך שבועה וזה יותר שכיח מפוגמת ועכצ"ל דלזו לא מהני נאמנות סתם ולכך הבעה"ת והרמב"ן דס"ל לענין ע"א כראב"ד אף בזו ס"ל דל"מ נאמנו' סת' אבל הרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דמועיל נגד ע"א וכתב דכיון שפטר' מכל שבועו' שב"ד מחייבין אותה פטרה (ולקוח' שאני דמה בכך דפטר' מ"מ אין בידו להפקיע כח אחרים) והא דמדכר פוגמ' רישא דמשנ' נקט וה"ה כולהו ולכך ס"ל דאף על הנפרע שלא בפניו מהני נאמנות וזה ברור. וא"כ כיון כבר בררתי בריש סי' דדעת המחבר בא"ע סי' צ"ח כהרא"ש לא היה לו לסתום פה כבעה"ת דנמשך אחרי דעת הראב"ד וסייעתו ועיין מש"ל וצ"ע:
טו
אפילו תוך הזמן וכו' דין זה לענ"ד צ"ע כי מקורו מבעה"ת שער כ"ד ומתחילה נסתפק בו אי נאמן לומר תוך זמנו ולבסוף הכריע דנאמן כיון דאתני אתני. ואם איירי בסתם נאמנות איך התנה שיהיה נאמן תוך זמנו הלא כל נאמנות לבטל כח שטר והוא ממש כמלוה ע"פ וגם במלוה ע"פ לא מצי למימר כרעתי ולכן ברור דבעה"ת איירי כמבואר שם דהתנה שיהיה נאמן בכל עת לומר פרעתי מילת בכל עת מורה בבירור אפילו תוך זמנו ולכך יפה כתב כיון דהתנה התנה אבל בנאמנות סתם בלי אמירת בכל עת לא ידעתי למה יגרע ממלוה ע"פ והדבר צ"ע:
טז
שאנו טוענים שאביהן פרע קשה דלקמן סימן ק"ד ס"ד הביא הרב מחבר דיע' זו בראשונה דלא טענינן ליתמי נאנסו רק החזרתי במגו דנאנסו אבל נאנסו לא דלא טענינן להו מילתא דלא שכיח ואיך נטעון להו דפרע גו זמנ' דהוא לא שכיח ולא טענין ליתמי מילתא דלא שכיח וכ"כ הג"ת וכה"ג דזה תלי' בזה ודוחק דשם אף דאבוהן הוה טען כן הוה צריך לישבע שבועה דאורייתא וכ"כ דלא הוה נשבע היה מחויב לשלם כדין משאיל"מ ולכך לא טענין ליתמי להפקיע כח המפקיד דחזינן דהקפידה התורה כ"כ דלא נשבע דישלם משא"כ כאן אלו אבוהן טען פרעתי לית כאן חיוב מהתורה כלל רק היסת גרידא ופקע תשלומין ולכך אף ליתמי טענין אפילו במילתא דל"ש אך זהו דוחק כי בתו' ריש גיטין משמע דלא ס"ל חילוק זה דמדמין אי נטעון ליתמי מזויף להא ע"ש ועיין לקמן בסי' ק"ח מ"ש בזה:
יז
כיון שהאמין וכו' פי' הש"ך ודאי אפילו בלי נאמנות גובה כולו ואם הם שותפים גובה החצי שהוא חלקו רק צריך שבועה אבל בנאמנות א"צ שבועה ויש להבין שבועה זו מה טיבו הא הלוה מודה דלא פרע לו רק להשני ובממ"נ אם הוה פרעון א"כ מה יועיל נאמנות הוא הלוה טוען אמת כדברך לך לא פרעתי ואיש אמונים אתה אבל לחבירך פרעתי ואי לא הוה פרעון א"כ אף בלי נאמנות מה ישבע הא הלוה גופי' מודה דלא פרעו רק נתן לחביר' וצריך לומר דטען לחבירו נתתי ואמר לי שמסרו לידך וא"כ יכול להשביעו על פיו דה"ל טענת ברי כמו חנוני ע"פ דה"ל טענת ברי ע"י אמירת פועלי' אף דהוי נוגעים ולכך כשהאמינו א"צ שבועה זו דלא מסר לו חבירו. ובזה כל דברי הרב ראנ"ח שהביא הש"ך ס"ק נ"ד נדחי' דהוא הוכיח מדאמר לאו כל כמיניה משמע הא אלו מבורר שפרע לחבירו היה נפטר בזה ועיין ש"ך שדחק ולפמ"ש בממ"נ אם מהני והוי פרעון מה יועיל נאמנות הא באמת לא פרע לו אלא כל הטענה שחבירו מסרו לידו ולכך בנאמנות לאו כל כמיניה להזקיקו לשבועה על כך אבל זולת זה היה צריך שבועה ומכ"ש ביש עדים דמסרו לידו וא"ש:
אורים ותומים, אורים
ע״א
א
הרי זה נוטל בלא שבועה לא מבעיא מלוה בשטר פשיטא דלכך נתכוון דליטול בשבועה א"צ לנאמנות דיליה אלא אפי' במלוה על פה דיש לומר דהימנו שיהיה נשבע ונוטל מכל מקום אמרינן סתם נאמנות דפסל לכל טענותיו מה שאין כן מלוה שהאמין ללוה אין סתם לשונו רק לבטל שטרו כ"כ הרמב"ן ונתן הסמ"ע הטעם לחלק למה אמרינן במלוה סתם נאמנות על הכל ולא איפכא נמי וכתב מלוה מהכ"ת כיון שנחית לנאמנות מסתמא דעתו שלא יצטרך שבועה כלל כי מה לו ללות מעותיו שיצטרך אח"כ שבועה מה שאין כן אם לוה מבקש נאמנות מהכ"ת יאמינו מלוה יותר מדאי אפילו לפוטרו משביעה זהו נגד השכל ונכון הוא ויתר אחרונים פקפקו ונתנו טעמים אחרים ודברי סמ"ע נכונים לי:
ב
אבל אי ליכא עדים וכו' ואפי' מודה דהימנוה כבי תרי מ"מ מהני מגו הואיל ויכול לכפור בכל נאמנות כ"כ הש"ך וכן עיקר כמ"ש בתומים סק"ג ע"ש ודלא כסמ"ע וב"ח דס"ל במודה דהימנוה כבי תרי לא מהני מגו:
ג
נאמן במגו עיין תומים סק"ג דנראה דוקא דמתחלה היו עדים כשנתן לו נאמנות רק עכשיו ליתנוהו אם כן יש לו מגו דלא נתן לו נאמנות אבל אי מתחלה בעת נתינת נאמנות לא היו עדים כלל א"כ מעולם היה לו מגו ולשוא התנה כן ואין אדם מוציא דבריו לבטלה וע"כ נאמנות היה שלא יועיל מגו ובזה כתבתי הדין במי שקיבל עסק' והתנה שלא יהיה נאמן לומר דהיה הפסד עד שיברר והוא טוען דהיה הפסד במגו דלא התנה כלל ודעת הט"ז דנאמן במגו והחכם צבי חולק ואני חלקתי דאם היה תנאי בעדים רק עכשיו ליתניהו הדין כמ"ש הט"ז ואי לא היו עדים הנכון עם חכם צבי דצריך לקיים תנאו ולברר:
ד
אבל אם הביא עדים וכו' דעת הסמ"ע דנגד ע"א מהני נאמנות ולכך בעינן דוקא שני עדים והש"ך חולק דאפילו נגד ע"א לא מהני נאמנות ובאמת דבר זה מחלוקת קדמאי והרא"ש דס"ל דמהני נאמנות וראב"ד ורמב"ן וסייעת' סבירא להו דלא מהני ועיין תומים דבררתי דדעת הש"ע להכריע כהרא"ש הן בכתב לו שבועה אין לי עליך או כתב לו תהיה נאמן ואני כתבתי לדינא במלוה בשטר הנכון כדברי הרא"ש ור"ח אבל מלוה ע"פ העיקר כדברי הראב"ד ורמב"ן ואפשר אף הר"ח ורא"ש מודים בו ולא פליגי ביה כלל:
ה
אף על פי שהביא עדים וכו' דעת הש"ך דוקא דלא מכחיש לעדים לגמרי רק אומר סטראי נינפו ואז נאמן אפילו מעידים העדים בבירור שעל זה חוב פרע אבל אי מכחיש לגמרי ואמר להד"ם אין מועיל נאמנות נגד עדים ואני כתבתי בתומים דליתא דפסלינהו לסהדי ואפי' בטוען להד"ם נאמן ע"ש:
ו
ואפי' היה ללוה מגו כו' העיקר כדעת הש"ך דאם אין לו מגו בגוף נאמנות כדלעיל בריש סימן לא מהני מגו במקום נאמנות רק אי בכל נאמנות לא מהני מגו או דוקא בנאמנות כבי תרי כתבתי בתומים דתליא במחלוקת הנ"ל דאם אמרינן סתם נאמנות מועיל נגד ע"א אם כן ה"ה נגד מגו אבל אם אין מועיל מכ"ש דנגד מגו דאלים מע"א דאינו מועיל ועיין תומים:
ז
אבל אם אמר וכו' היינו אם הן ד' כל ד' כשרים והרי כאן עדות גמור ודלא כדעת ר"ה גאון דסבירא ליה דשלשה הם פסולים ונשאר כאן רק עד אחד ובשטר הרי ע"א מחייב שבועה דזהו ל"מ מסתימת הפוסקים ש"ך ונכון:
ח
כשלשה אבל אם אמר כב"ד לא הוי נחית למנין ופוסל כל עדים דלאלומי מילתא דנאמנות אמר כב"ד ונכון הוא ש"ך:
ט
ולא קנו מני' וכו' עיין תומים דהעליתי עיקר לפי דעת המחבר לעיל סימן כ"ב בקיבל קרוב או פסול לעד ואפילו העיד בב"ד מכל מקום הוי קודם גמר דין פשיטא דכאן בעי קנין הן לנאמנות סתם והן לנאמנות כב' הן לנאמנות בע"פ הן בשטר אך למ"ד לעיל סימן כ"ב דכשהעיד הפסול בב"ד הוי לאחר ג"ד נראה קודם שאמר בב"ד שלא נפרע לכ"ע אם לא נעשה קנין יכול הלוה לחזור מנאמנות הן נאמנות סתם והן מלוה בשטר אבל לאחר שהעיד בב"ד אז יש גבי נאמנות סתם חילוק בין מע"פ דבעי קנין למלוה בשטר דלא בעי קנין אבל בנאמנות כבי תרי לעולם אפי' בשטר בעי קנין ודו"ק:
י
לא משתעבד עמ"ש בתומים דלא תקשה מ"ש מהאומר אל תפרע לי אלא בעדים דא"צ קנין:
יא
משתעבד הא דבעי קנין ול"מ דמתחייב עצמו בעדים אם יאמר דלא פרעתיו מתחייב אני לשלם לו ובחיוב בעדים אפי' בלי קנין משתעבד כדלעיל סימן מ' דכבר כתבתי שם במקום דאין החיוב בדרך החלט רק בדרך שלילא אם יהיה כך בעי קנין ע"ש:
יב
בפנינו הודה וכו' הש"ך הביא כי רבו החולקים וס"ל דאפילו לגבי הודאה לא מהימני ועמ"ש בתומים כי הוא באמת ספיקא דדינא והממע"ה:
יג
נאמנים אפי' הודה שלא בפני לוה לא יוכל לומר שלא להשביע הודיתי וע"ל סימן פ"א וע"ת:
יד
שלא פסלם אלא לפרעון ואם אמר בפירוש שלא יהיו נאמנים בשום עדות הן הודאה והן מחילה גם לזו מהני נאמנות דכל תנאי שבממון קיים ואם הוא לשון מסופק אי נתכוון לו יד בעל השטר על התתתונה והממע"ה סמ"ע וש"ך:
טו
וכן אם העידו שמחל לו החוב בזו ליכא מחלוקת ולכ"ע נאמנים דאין מחילה בכלל פרעון ומילתא אחריתא היא וע"ל סימן פ"ב:
טז
דאין נאמנות כו' ואם כתב בשטר שהאמינו בעיקר המעות וכו' הואיל ונקט בעיקר המעות אמרינן לענין שלא יוכל לומר אמנה הוא וכדומה רבית אבל בפרעון לא האמין אותו וכן אם כ' שיהיה נאמן בכל עניני שטר גם כן מפרשים אותו על עניני שטר לענין אמנה וכדומה אבל לא לפרעון רשב"א סמ"ע וש"ך ועיין סימן פ"ב:
יז
מכתב ידו כו' דבזה ל"מ נאמנות דמ"ש דאומר בע"פ דנפרע או בכתב וע"ל סימן ע' דצריך לקיימו בב"ד דאם לא כן הא לדעת ר"ש גאון אין מקיימין אותו מב' שטרות ועוד צריך תיכף שיהיה לו עדים דראו השובר בידו דאל"כ אולי בין כך יתחייב לאחרים ואם כן אינו יכול ליתן שובר ולמחול במקום דחייב מדר"נ ואי דזמנו קודם דילמא קנוניא עושה להקדים זמנו ולכך יניחו להחזיק בעדים ואם כן ליכא למיחש דקנוניא עושה להקדים זמן:
יח
אין עליו אלא שבועת היסת דהא דאין גובה בעדים אין הטעם הואיל והימנ' הוי כאילו מחל לו דאם כן אף שבועה לא יצטרך רק הוי כאילו פסלינהו לעדים בעסק זה לעולם ולכך אין לו עליו אלא שבועה ועי' תומים דהעליתי דאין משתבע בלשון דמכחיש לעדים כגון שיאמר שלא נפרע רק משתבע דל"ל זוזי גבי' ואם כן אמרינן מלוה ישנה יש לו עליו ומכל מקום הנחתי בצ"ע דהא תיכף בתר שבועה נפסל לעדות ושבועה על פי שני עדים הללו עיין שם שהארכתי בזה וצ"ע:
יט
וגלגול שיגרא דלישנא נקט דבאמת בלאו הכי אינו יכול לגלגל אף דלא פטרו רק בסתם משבועה כדעת הרא"ש בשם חכמי נרבונא וכמש"ל בסימן צ"ג סעיף ז' וכן בא"ע סימן צ"ח ס"ד וא"ל בין שכל שבוע' שמגלגל הוא בטענת ספק כמו שבועת שותפים דלקמן ושותפות אפוטרופסים בא"ע מה שאין כן בזה שטוען ברי רק אי"ל מחמת נאמנות דמנלן חילוק זה כיון דאין לו ראיה מגמרא:
כ
לעולם כו' דעת הסמ"ע דלעולם לאו דוקא רק מיתור לשון דפטרו משבועה למה הא הימניה כבי תרי אלא לפוטרו אף לאחר פרעון והש"ך העלה דוקא לעולם דאין לדייק מיתור לשון דאולי שיגרא דלישנא נקט וכן כתב הט"ז גם כן ונכון הוא:
כא
אלא אם כן פי' בהדיא דהיינו דכתוב אם לא נכתב הפרעון ע"ג שטר לא תהיה בלשון זה דכיון דאינו מנוסח סופרים לכתוב כך בכל שטרות סתמא דלישנא משמע שיהיה צריך לכתוב ע"ג השטר והוא הדין אם התנה בלשון אחר דנראה מתוכו דנתכוון ע"ג שטר ממש ועיין תומים:
כב
ואם הביא עדים וכו' זהו מוסב על הך דהתנה בפי' דיהיה הפרעון ע"ג שטר מכל מקום דמי להאומר אל תפרעני וכו' ונ"מ דבלא התנה בפירוש אינו יכול לומר סטראי נינהו מה שאין כן בהתנה בפירוש דהוי כאומר וכו' יכול המלוה לטעון סטראי וכן כשאין שטר ב"ד המלוה נאמן הלוה לומר שובר היה לי ואבד מה שאין כן כשהאמינו והתנה שיהיה צריך שובר ע"ג שטר צריך לברר בעדים. עיין תומים:
כג
ופרעו לפני עדים אחרים היינו כשלא התנה כן שיהיה נאמן כבי תרי אבל בהתנה ל"מ עדים אחרים סמ"ע ועיין תומים:
כד
שלא להחרים סתם ודאי אי לא התנה שיהיה נאמן בלי הט"ח יכול להכריחו שיקבל בחרם לנוכח אבל הואיל פטרו מחרם א"צ לקבל לנוכח אבל יכול להחרים סתם וע"ז לא מהני תנאי דאף דהתנה אנו אומרים בממ"נ אם לא גזלת מה איכפת לך ואי דגזלת השיב תשיב לו. ש"ך:
כה
נדר בכלל וה"ה פטרו מנדר שבועה בכלל דהואיל דלא מצינו בשארי אדם דתקנו חכמים שיהיה נודר דבר אם אני עושה לך עול יאסרו פירות עלי כמו שתקנו גבי כתובה לכך נדר ושבועה חדא מילתא היא נ"י בשם ריטב"א פרק הכותב ע"ש:
כו
כל מאן דגזלה דאין כוונתינו להחרים בדבר שא"א לתקן דהא כבר גזלה ומי יתקן המעוות רק כוונתינו להשיב הגזלה וכו':
כז
ואפי' שיצא וכו' וא"צ לענות אמן כיון שהוא שלא לנוכח אבל לקמן סימן פ"ז שהוא לנוכח אמרי' דיענה אמן ועיין לקמן:
כח
דנותנים לכל אדם וכו' הסמ"ע מחלק שם טוען הוא ברי דיש לו עדים משא"כ כאן אף הוא תובע רק בשמא אולי יש למורישם דבר ולכך אין עושין רק בשל יתומים. והש"ך מחלק בין עדות דמסור לב"ד ובין למי שיש לו בידו משל חבירו דאין מוטל על בית דין וחילוקו נכון בתוספת טעם דבשלמא עדות אין כאן זילותא דכי יודעים עדות שצריך הב"ד לעדות שלהם ומה"ת יבואו ויעידו שלא בהכרזה אבל כאן הוא זילותא דנחשדו ישראל לעכב ממון של חבירו בגזל עד שצריכים בית דין להחרים על כך לכך לא עושים רק בשל יתומים ועוד יש לחלק בכמה אנפי ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ט"ו וסימן כ"ח:
כט
הדין עם הלוה ואינו יכול לטעון סטראי אפי' הימני' כב' עדים דלגבי כת"י לא מועיל שום נאמנות כ"כ הש"ך ונכון ומיהו נסתפק אם קרעינן לשטרא או לא קרעינן ולא מגבינן ביה כמו שארי סטראי ועיין מש"ל בסוף סימן נ"ח בתומים:
ל
אין מועיל נאמנות וצריך לשבועה ועיין תומים דכתבתי אף למ"ד בשטר שביד שליש ואינו יודע מה טיבו אפי' חייב מודה לא יחזיר כמו בנפל כדלעיל סימן ס"ה ע"ש מכל מקום יש לומר דכאן איירי בשטר שאין בו אחריות או דהלוה רוצה לפרוע תיכף במזומנים כשישבע והשליש יקרע שטר דתו ליכא קנוניא לכ"ע והמלוה אינו רוצה מחמת נאמנות שלו קמ"ל דנאמנות אינו מועיל הואיל ואיתרע דהוא ביד אחר וא"י מה טיבו עי' תומים שכתבתי זה ליישב קושי' הש"ך ע"ש.
לא
חייבים יורשים אפי' תוך זמנו ואם העדים לפנינו צריכים ב"ד לדרוש ולחקור היטב דה"ל דין מרומה ובעי דו"ח ש"ך:
לב
אינו גובה מיתומים אפי' הימני' כבי תרי ועי' לקמן סימן ק"י ושטר שכתב בו נאמנות והמלוה מסרו ביד שלוחו לגבותו והלוה טוען שפרע לשלוחו צריך השליח לישבע אבל אין זה מפסיד לנאמנותו של מלוה ואפי' השליח אומר שקיבל ומסרו ליד המלוה והמלוה אמר לא היה דברים מעולם המלוה נאמן בלי שבועה דהא הימני' ומכ"ש דיכול לומר סטראי אבל השליח צריך שבועה על טענתו במה שיטעון או דכפר דלא קיבל או דמסרו למלוה באופן דלא פשע במה דפרע ליה בלי שובר דטוען דכך צוה לו הלוה על זה צריך לשבועה כך הביא הש"ך והוא מתשובת הרא"ש כלל ע"א סימן ה':
לג
כפרן וכו' דכי הימנ' בחזקת כשר הימני' אבל כשנעשה כפרן בדבר אחר אפי' מה שאין נוגע ללוה הזה מכל מקום איתרע הימנו' ובטל נאמנות ואם ידע שהיה מוחזק כפרן ומכל מקום הימנ' פשיטא דמועיל נאמנות ואם נעשה כפרן בבית דין דעת הגי"ת דאין נאמן לומר לא ידעתי דהוחזק כפרן דקלא אית להו ועיין לקמן סי' צ"ב גבי חשוד משמע דלא אמרי' כן דקלא אית ליה ועיין מ"ש שם:
לד
העדים עצמן וכו' משמע אפי' כת"י יוצא ממקום אחר ובעה"ת וטור נתנו טעם דיכולים לומר ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו והקשה הש"ך להך דיעה דס"ל לעיל סי' מ"ג דלא אמרי' זה רק באין כת"י יוצא ממ"א אבל ביוצא ממ"א לא אמרי' כן א"כ למה יהיו נאמנים במה שכתבו להדיא הנאמנות ויפה הקשה ודוחק לומר הואיל ונהיגי לכתוב נאמנות בלי צווי מלוה והוא מטופסי דשטרא אצלם עדיף יותר מטעות שעדים מצוים לטעות ונאמנים וצ"ע:
לה
כיון שאין מנהג וכל זה כתב ליישב דלא תקשה הא במקום שנהגו לכתוב והוא מצוה לכתוב סתם דעתו על כל מה שנהגו לכתוב יהיה מה שיהיה ולכך מחלק בין שכל בני העיר כותבין או קצתן לא כותבין ונכון הוא לדינא אבל הש"ך כ' אף שנהגו הכל לכתוב מ"מ אם אין הלוה יודע דמנהג לכתוב לא מהני נאמנות כלל ועמש"ל בסי' ס"א באריכות וא"מ בנאמנות לפי הטעם דכתבו הואיל ומקפיד דאנן סהדי דלא פרעו זולת השובר א"כ כשלא נודע לו מנאמנות לא שייך סברא זו ומסתברים דברי הש"ך:
לו
ובענין נאמנות מפורש ר"ל מה שכתבנו מקדם נאמנו' לא לפי טופסי דשטר' כתבנו מעצמנו רק תנאי מפורש היה בין הלוה ובין המלוה ובאמת אי לא כתבו שהקנין היה בגין נאמנות מפורש רק שכתבו שהיה נאמנות מפורש ג"כ מהני כי בשעת הלואה א"צ קנין לנאמנות סמ"ע:
לז
כשמצוה הלוה כו' ודאי בכל מקומות כשמצוה הלוה מועיל רק במקום שנהגו לכתוב צריכין ב"ד לידע שכך צוה הלוה אבל במקום שלא נהגו לכתוב ונכתב בשטר אמרי' מסתמא צוה לו הלוה לכתוב עד שנדע בבירור שלא צוה. סמ"ע וש"ך:
לח
ודוקא שאמר כן בשעת הלואה זהו שכתב ליישב דהא לעיל בעי קנין בנאמנות. ועיין תומים שהוכחתי מדברי תוס' דאם נכתב בשטר הוי כמו קנין ע"ש:
לט
אעפ"י שעבר הזמן וכו' לא מבעי' בנאמנות סתם דפשיטא דנתכוון על אחר זמן דבתוך הזמן מה צורך לנאמנות אלא אפילו בנאמנות כבי תרי דנ"מ אף בתוך זמן לענין אם עדים מעידים על הפרעון מ"מ אמרי' הואיל וכתב בו סתם נאמנות חל בכל עת וזמן הן תוך זמנו והן עבר זמן ארוך ש"ך:
מ
ובא לגבות מיורשיו לא מהני דטענינן ליורשים דילמא לגבי לוה לא היה יכול להעיז אבל נגד היורשים משקר ולכך הימניה רק לגבי נפשי' לא נגד בניו סמ"ע ופשוט:
מא
אא"כ וכו' ובא"ע סי' צ"ח מביא רמ"א דעת ר"ח וסייעתו דמ"מ אין להוציא מיתומים אלא בשבועה ובקנין לכ"ע מהני נגד יתומים ועיין תומים דבררתי באריכות דגבי מלוה ולוה לכ"ע מהני ומכ"ש אם נכתב בשטר דהוי כקנו מיני' דמ"ש
מב
שאז גובה וכו' היינו כשטוענים היורשים דילמא פרע לך אבינו אבל אם טוענים אנו פרענו לך צריך לישבע ולא מהני נאמנות של אביהם כך כתב הסמ"ע ולשיטתו אפי' אמרו ברי לנו שאבינו פרע לך ג"כ מחוייב להם שבועה במגו דהיו אומרים אנו פרענו לך עיין מ"ש בתומים. כי דין זה ליתא ואפילו טוענים יתומים אנו פרענו מהני נאמנות ע"ש:
מג
ועל באי כחו ואם כתב הבאים ברשותו היא מחלוקת הרמ"ה וטור והסכי' הב"ח וכן משמע בריב"ש סי' תצ"ד דאין יורשים בכלל רק י"ל דנתכוון על הבאי' בהרשאה וכ"נ דעת הש"ך:
מד
ומקבלי מתנה וכו' וקשה מה נ"מ בו הא נגד לקוחו' או מקבלי מתנה לא מועיל נאמנו' וע' דכת' בתומי' דיש נ"מ למקבלי מתנו' ש"מ או דאם נתן שט"ח שיש ללוה על מלוה שלו (לפי דקימ"ל זה גובה וזה גובה) לאחר במתנה דבזו ודאי מהני נאמנו' וקמ"ל דהוא בכלל ב"כ ע"ש:
מה
נאמנו' סתם פי' דכתב בי' נאמנות לו למלוה נגד הלוה ונגד יורשים דפטור משבועת יתומים ולכך אף במת לוה בחיי מלוה אין כאן שבועה ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו רק קרוי סתם דלא פי' בו דגם יורשי המלוה יהיו פטורים משבועה סמ"ע וש"ך ועיין מש"ל סי' ק"ח:
מו
לגבי לקוח' דלאו כל כמיני' להפסיד ללקוחות וחיישינן לקנוני' ועיין תומים דנראה דאין מחויב לישבע רק שלא פרעו הלוה אחר שמכר הנכסים אבל אם בזה אין ספק שיודע שלא פרעו רק כל טיב שבועה אולי פרעו הלוה קודם שמכר השדה בזו נראה לכ"ע מהני נאמנות ע"ש ובזה מיושב ג"כ מה שדקדקתי בס"ק מ"ד ע"ש ועיין תומים כי הך דינא מחלוקת בין פוסקים ואי תפיס מלוה יכול לומר קים ליה וא"י להשביע ע"ש ועיין לעיל בכלל קים ליה ואם הימניה כבי תרי ועדים מעידים שפרעו בזו נראה לכ"ע דלא מהני נאמנות לגבי לקוח' דמי יפסול לעדים נגד לקוחו' ולקוחו' טוענים אנן על עדים סמכינן:
מז
וה"ה למלוה מוקדם דלגבי ב"ח מאוחר הוי ג"כ כנכסים משועבדים וחיישי' לקנוני' ואפי' פירש בנאמנות שנגד ב"ח מאוחר יהיה נאמן עיין ש"ך ומש"ל בסי' פ"ב:
מח
אבל שלא בפניו לא כי בפניו א"י להעיז ולשקר ולכך המנות משא"כ שלא בפניו ולכך צריך שבועה וע' תומים כי רבים חולקים והנחתי בצ"ע ע"ש:
מט
ואם פירש ואם כתב שהמלוה וב"כ הם נאמנים והוא טוען לא למלו' פרעתי רק לכם דעת הסמ"ע בס"ק ל"ג דלא מהני נאמנות וצריכין לשבוע' והש"ך וט"ז חולקים דאף בזו מהני ג"כ נאמניה והנכון אתם:
נ
ובאים היורשי' וכו' והא דלא אמרי' דוקא כי הימנות היינו בפניו דבטח בלוה דלא יעיז אבל נגד היורש דאין מכיר בשקרו יעיז וצ"ל דמחמת חשש זה אין להוציא ממון בספק והממע"ה ולעיל הוא המלוה המוציא ובחששא כל דהו מגרעי' כח נאמנות דילי' משא"כ להיפוך בלוה והט"ז דחק עצמו וא"צ:
נא
אבל צריך לשבוע' וכו' מה שהקשה ע"ז מסי' מ"ב דאמרי' גבי לשון מסופק בשובר יד בעל השטר על עליונה עיין מש"ל בסי' מ"ב באריכות דאמרי' דהימניה רק שיהיה מלוה ע"פ ולא יותר ולכך נשבע:
נב
אפי' בחיי מלוה משמע מכ"ש לאחר מותו והש"ך נסתפק אי טוענים היורשים אולי לא פרעת לאבינו אם יכולים להשביעו דה"ל טענת ספק ולפמ"ש הרמ"א לקמן סי' ע"ה דבמקום שיש רגלים לדבר יכול להשביעו אף בטענת ספק א"כ אף זהו רגלים לדבר דאלו פרע למה הניח השטר:
נג
ונשבע היסת ולא הוי מודה במקצת וישבע ש"ד דכיון דהימנות א"כ יכול להעיז ושוה הדין מ"מ לכופר בכל ש"ך וגי"ת וכ' הסמ"ע אין נשבעין על השטרות ליתא ר"ל דשטר הוי שעבוד קרקעו' ואין נשבעין ש"ד על שעבוד קרקע דהא אין גובה מלקוחו' ופשוט וזהו כוונתו והש"ך כתב דהוא ט"ס וברור הדבר כמ"ש:
נד
ואם מת הלוה תוך זמן וכו' עיין תומים מ"ש מזה על הא דלקמן סי' ק"ח דלא טענינן ליתמי מילתא דל"ש:
נה
בחרם סתם אבל לא שבועה דאין יתומים נשבעין בטענת שמא לפטור. אם לא שטוען ברי שאביהם צוה דלא פרעו ישבעו שלא פקד:
נו
שחייבי' לפרוע אפי' טועני' אבינו צוה לנו דפרע ואפילו דלאחר זמן דיאמר לאביכם האמנתי ולכם איני מאמין והדר השטר לתוקפו וגובה ונראה לשיטה זו אפי' מלקוחות גובה דכמו דלא טענינן ליתמי כן לא טענינן ללקוחו' ומכ"ש כשחייב מודה דלא שייך קנוני' דהא אלו שתק השטר בתקפו דלא טענין פרוע ומפיו אנו חיין והוא אומר דלא פרעו וחד דין אית לטועני' ללוקח או ליורש:
נז
לאו כל כמיני' עיין תומים דודאי פרעון לחבירו לא הוי פרעון כלל על חלקו אפי' בלי נאמנות ודלא כהראנ"ח רק איירי דטוען דחבירו אמר לו שנתנו לו ולכך בנאמנות נאמן בלי שבועה שלא נתן לו חבירו משא"כ בלי נאמנות צריך לישבע זהו נכון ופשוט. ומה שיש יותר לדקדק בזה עיין לקמן בסי' ע"ז מ"ש שם:
חתם סופר על שלחן ערוך חושן משפט
ע״א
א
ש"ך ס"ק ל"ז בא הנאמנות נ"ב עיין תשובתי ח"ס חו"מ סי' ס"ז:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5