שולחן ערוך, חושן משפט נ״ה: דין מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ובו ב"ס: – עם 18 מפרשים

א

דין מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ובו ב"ס:
(לשון רמב"ם פי"א מה' מכירה) מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר וא"ל אם לא נתן לך עד יום פלוני תן לו שטרו והגיע הזמן ולא נתן לו לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא (פי' שתלה שעבודו בדעת עצמו ובמידי דבידו ולאו בידו וסמכא דעתיה שלא יחול השעבוד ולכן לא גמר ומקנה) ולא קניא ואם קנו מידו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני ינתן זה לבעל דינו והגיע היום ולא בא הרי אלו נותנים ואם עכבו נהר או חולי מלבוא לא יתנו וכן כל כיוצא בזה והוא שיהיה בב"ד חשוב: הגה וי"א דלא בעינן שהתפיס שטרו מאחר דקנו מיניה בב"ד חשוב דהיינו ג' דבקיאי בדיני אסמכתא (טור בשם הרא"ש ומוהר"ם) וע' לקמן סי' ר"ז סט"ו שליש שהחזיר שטר למלוה שלא היה לו להחזיר משמתינן לשליש עד דמקבל עליו כל אונסא שאירע ללוה מזה (תשו' רשב"א אלף נ"ב) ואם נודע לב"ד שהחזיר שלא כדין אין דנין על השטר (ב"י בשם רשב"א) ואם לא נודע לב"ד והוציאו מן הלוה כל השטר ואח"כ נודע שהחזירו השליש שלא כדין השליש פטור דהוי גרמא בנזקין (תשו' רשב"א אלף נ"ב):

ב

בד"א שנותנים השטר לבעל דינו כשאמר אם לא פרעתי ביום פלוני יהיו המעות שנתתי מתנה וישאר השטר קיים כבתחלה שאל"כ הוי השטר שנמחל שעבודו כדי המעות שנתן (ע' ס"ק ד') (ואינו גובה בו כלום אלא מבני חורין) (ב"י בשם הרא"ש):

א

קנה. עיין בטור שכתב בשם תשובת הראב"ד במי שלוה לחבירו ועשה לו שטר מכיר' על שדהו ומכר' לאחר קודם שבא הזמן כו' ע"ש ומביאו הרמ"א בס"ס רי"א. סמ"ע:

ב

נהר. עי' בספרי ש"ך י"ד סי' רל"ב ס"ק כ' הוכחתי דדוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכ"ש לא שכיח כלל הוי אונס לענין ממון אבל אי שכיח לא הוי אונס דה"ל לאתנויי וכתבתי שם בשם הרא"ש ורבינו ירוחם דעכבו נהר היינו שגדל הנהר ממי גשמים או הפשרת שלגים דאונסא דלא שכיח הוא אבל אי פסקיה מברא וכה"ג אונסא דשכיח הוא וה"ל לאסוקי אדעתי' ע"ש ועכשיו מצאתי בתשובת רש"ך ס"ב סי' מ"ה שכתב דברים הפוכי' ממה שכתבתי וחלק על הרא"ש ור"י. שוב מצאתי בתשובת מהר"א ן' ששון סימן ס"א שהאריך להשיג על מהרש"ך הנ"ל והסכים לדברי ונהניתי וע"ש ובתשובת מהר"ם אלשיך סימן ס'. עכ"ל:

ג

דמקבל. דכל שעדיין לא גבה בו משמתינן עד שיסלקו דכל גרמא בנזקין מחוייב הגורם לסלקו אבל כשכבר גבה דפטור כדמסיים מור"ם וכ"כ בסי' קע"ה ס"מ בהג"ה ע"ש גם אם המלו' כאן ומוד' דשלא כדין בא לידו כייפינן ליה להחזיר השטר או לכתוב עליו שובר. עכ"ל הסמ"ע:

ד

נודע. ע"ל סי' ס"ה סי"א וסט"ז וצ"ל דכאן הכל מודים דלא יגבה בו שודאי אינו חייב לו משא"כ התם נהי דאיתרע שטרא מ"מ יכול להיות שחייב לו ע"ש. ש"ך:

ה

פטור. כתב בתשובת מ"ב סימן פ"ה דוקא כשהחזיר למלו' הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזירו ללוה מקרי גרמי וחייב השליש כדמוכח בתשו' הרא"ש ודמי לשורף שטרו של חבירו וע"ל סי' שפ"ו ס"ב. שם:

ו

גרמא. כתב הסמ"ע ול"ד למ"ש הט"ו בסי' מ"ו סל"ז בהודאת עדים ששקר חתמו שצריכין לשלם גם בסי' כ"ט ס"ב ובסימן ל"ח כ"כ. צ"ל דיש לחלק בין דיני דגרמי לגרמא כמ"ש הט"ו בסי' שפ"ו וע"ש:

ז

כלום. נראה דהיינו דוקא המותר שעדיין לא פרעו דאילו מה שפרעו כ' הרא"ש שם דאינו חוזר וגובה ממנו אם לא בכתיב' ומסיר' כדין אותיות השטר כמו שכתוב בר"ס ס"ו וממשועבדים אפי' אותו שלא פרע אינו גובה דחיישינן שמא יגבה גם החצי שכבר פרע כמו גבי שטר מוקדם אלא שבגביית בנ"ח לא חששו לגזור הא אטו הא ומ"ש הרמ"א ואינו גובה כלום ר"ל אפי' מה שלא נפרע עדיין ומ"ש אלא מבנ"ח ר"ל אותו שלא פרע לחוד אבל צ"ע דבד"מ כת' דגוב' כולו מבנ"ח והל"ל דהיינו דוקא בכתיב' ומסיר' והש"ך האריך להשיג על הרמ"א והסמ"ע בדין זה ע"ש דמסיק לענין דינא דהחצי שלא נפרע גובה אפי' ממשעבדי ולא גזרינן בכה"ג והחצי שנפרע אפי' מבני חרי לא גבי וכן עיקר ומה שהקש' הסמ"ע על הד"מ דה"ל לכתוב דדוקא בכתיב' ומסיר' לק"מ דלפי דבריו יגבה נמי ממשעבדי אלא ודאי לא נתכוין הרא"ש לומר דיועיל כאן כתיב' ומסיר' דהא ס"ל שטר שנמחל שעבודו היאך יועיל כתיב' ומסיר' דצריך למיכתב קני לך איהו וכל שעבודיה כמ"ש בר"ס ס"ו והכא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן ועוד דה"ל מוקדם אלא ודאי ה"ק שיתנה עמו שיהא המעות מתנ' משום דבקניית אותיות בעי כתיב' ומסיר' ויכתוב לו קני לך כו' וזה לא שייך הכא וע"ל סי' ר"ז סי"ב עכ"ל (גם הט"ז כת' שדברי הסמ"ע דחוקים בזה וע"ש מה שכתב הוא בדין זה):

א

א) משנה ב"ב דף קס"ח ע"א וכר' יהוד' דאסיקנא בגמ' דאין הל' כר' יוסי

ב

ב) מסקנת הגמ' והלכתא וכו' נדרים דכ"ז ע"ב

ג

ג) רמב"ם בפי"א מה' מכירה וכ"כ הטור בשם הרמ"ה וכ"כ הרי"ף בפ' ג"פ אחר שהביא הא דלעיל דנדרים כ' כן משמיה דגאון ושמסתבר כותי' וה"ה והכ"מ שם ברמב"ם הנזכר האריכו לבאר בו טעמו של הרמב"ם וע' במ"ש אי"ה בסי' ר"ז כי שם מבוארים דיני אסמכתא באורך

ד

ד) שם בנדרים

ה

ה) טור סי"ב וכ"כ הרמב"ן פ' ג"פ והר"ן שם בנדרים ובפ' הזהב גבי הנותן ערבון לחבירו

א

והוא שיתפיס. מדקבע הגמ' והלכתא בגמ' דנדרים ש"מ דעלי' קאי:

ב

נהר אי. גמ' שם וער"ן שם:

ג

וי"א דלא. וקביעות הגמ' שם משום דאניס וערא"ש שם:

ד

שליש כו' ואם לא. נלמד ממוכר לעכו"ם ועבסי' קע"ה ס"מ דכן הוכיח ראב"ד מדמשמתינן ליה עד דמקבל ש"מ דפטור:

ה

ואינו גובה. כמו בשט"ח מוקדם וע"ש ברא"ש וש"ך:
(ליקוט) ואינו כו'. בד"מ כ' שגובה כל החוב מב"ח וסמ"ע השיג עליו שהרי הרא"ש שם לתי' בתרא כ' דבעי כו"מ וש"ך כ' דאף כו"מ לא מהני דבעי למיכתב קני כו' וכאן ליתא לשיעבודא. אבל הרב ס"ל דכאן א"צ כו"מ וכמ"ש בסי' ס"ו ס"א בהג"ה אבל אם אמר כו'. אבל לעיקר הדין אי גבי מב"ח נראה מל' טוש"ע ס"ס נ"ז וס"ס קיז דאינו גובה וערשב"ם ל"ב ב' ד"ה לאו כו'. אבל לדעת הרמב"ם וש"ע בסי' מג ס"ז מוכח מגמ' דב"מ יז דפריך ת"ל דהוי מוקדם ואם איתא הא נ"מ דאף מב"ח אינו גובה אבל הריב"ש ס"ל בפשיטות דכאן אף מב"ח אינו גובה והכריח מזה דלא כהרמב"ם שם לענין מוקדם ע"ש סי' שפב (ע"כ):

א

(רמ"א ס"א) השליש פטור כו'. נ"ב בתשו' רשב"א במעש' שנפרע מקצת חוב והושלש שטר והחזיר השליש השטר להמלו' כו' יע"ש וי"ל דדוקא בכה"ג פטור השליש דהחזרתו להמלוה לא היה על דעתו שיתבע המלוה ויגבה יותר ממה שמגיע לו ע"פ אותו שטר וא"כ ל"ק ע"ז מדין עדים שחתמו שקר:

ב

(נה"מ ב') ומזיקין אותו תיכף. נ"ב אין בזה כדי נ"ט למה חייבין העדים לשלם הכל גם מניעות מכירת נכסים אינו רק גרמא:

א

שלא יהי' אנוס. כתב הבית יוסף סימן כ"ז ז"ל מצאתי כתוב בשם ספר אגודה בראשונה הי' נטמן ביום אחרון של י"ב חודש כדי שיהי' חלוט לו וכו' מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר ביום בתוך ל' יום או זמן אחר ולא נאנס תוך הזמן והי' יכול לעשות וביומא דמשלם זמנין נאנס לא קרי אונם מדהוצרך הלל לתקוני דהא הכא נאנס ביום אחרון עד כאן לשונו. וקשה לי הא אמרו פ' מי שאחזו (גיטין דף ע"ד) אמר רבא מתקנה של הלל נשמע הרי זה גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ונתנה לו מדעתו מגורשת על כרחו אינה מגורשת מדאיצטריך לי' להלל לתקוני נתינה בע"כ דהוי נתינה מכלל דבעלמא נתינה בע"כ לא הוי נתינה וכו' עיין שם והא אם אינו רוצה לקבל ודאי הוי אונס שרוצה ליתן ואינו רוצה לקבל. ואם כן למה לי' להלל לתיקוני. ☜לכן נראה דבית ערי חומה שנפדה עד י"ב חודש אם ארעו אונם שלא הי' יכול לפדותו כל השנה גם כן אינו חוזר למוכר ומשום דהוי כמו מגרש ע"מ שנתת לי מאתים זוז ואירע אינם שלא היתה יכולה ליתן אפילו הכי כ"ז שלא נתנה אינה מגורשת דהוי אונס רחמנא חייבי' ולא אמרינן אונס כמאן דעבד וכמבואר בסימן כ"א עיין שם וה"נ בית בבתי ערי חומ' תיכף נקנה ללוקח אלא שציוותה התורה על תנאים שיהי' רשות ביד הלוקח לפדותו תוך שנים עשר חודש וכל שלא פדאו אפילו ע"י אונם אין השדה חוזר ללוקח והוי כמו אונס רחמנא חייבי' ולא אמרינן כן וז"ב וכן מוכח מריש פרק קמא דכתובות בהא דפריך מדתנן אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש ומת בתוך י"ב חדש אינו גט טעמא דמת אבל חלה לא עיין שם דהוכיחו מזה דאין אונס בגיטין ודלמא חלה לא משום דהי' יכול לבא קודם שחל' אבל מת אינו גט אף על גב דיכול לבא קודם שמת משום דאין גט לאחר מיתה אלא מוכח דכל שנאנס בסוף הזמן הוי אונם והוא ברור ועיין בשלחן ערוך י"ד סימן רל"ב סעי' י"ב:

א

השליש פטור. וכתב בתשובת מ"ב סימן פ"ב דוקא כשהחזירו למלוה אבל החזירו ללוה שטר שאינו פרוע הוי כמו שורף שטר וחייב והובא בש"ך והא דכתב הרמ"א סימן שפ"ו בסופר שטע' וכתב מנה במקום מאתיים דפטור ולא הוי כמו שורף משום דשורף שטר כבר הי' לו שטר וזה שורפו הוה ליה מזיק מה שאין כן בסופר שעדיין לא הי' הזכות ואינו אלא כמונע ומתעלם עין מלהחזיר אבידת אחיו דא"צ לשלם וכמו שכתב הרמב"ן בדיני דגרמי ויודע עדות לחבירו ולא רצה להעיד דאינו חייב לשלם וז"ל וה"ה מי שראה חבירו רוצה ליתן מתנה לפ' או הולך להציל ממנו והוא מעכבו אין מן הדין לחייבו שאין זה גורם היזק אלא מונע עיין שם ואם כן הוא הדין סופר שטעה וכתב מנה במקום מאתיים אינו אלא כמו צייר פומא דסהדי דלא יסהדון דהא דשליש שהחזיר שטר למלוה פטור ועדים שחתמו בשקר חייבין משום דיני דגרמי משום דשליש שהחזיר שטר למלוה לא הוי מזיק אלא עדים שחתומים בו וה"ל כמו שוכר עדי שקר בסימן ל"ב דפטור מדיני אדם אבל עדים שחתמו בשקר אינהו דקא מזקי וזה נראה לי דה"ה שליש דנאמן כ"ז ששלישותו בידו להעיד זכות להמלוה והודה ששקר ענה באחיו דצריך לשלם מדיני דגרמי כמו עדים שהעידו שקר ואפילו העיד זכות למלוה נמי ה"ל גורם ודוקא מחזיר שטר למלוה ולא העיד פטור משום דעיקר ההיזק ע"י השטר וכמ"ש אבל אם העיד זכות למלוה והודה ששקר העיד צריך לשלם מדיני דגרמי וז"ב וראיתי בתומים נתקשה הרבה בדין זה והקשה מסימן שפ"ו בסופר שטעה ומעדים שחתמו שקר ועיין שם ולפי מ"ש ניחא:

א

הרי זה קנה כו'. עיין בטור שכתב בסעיף י"ג תשובת הראב"ד במי שלוה לחבירו ועשה לו שטר מכירה על שדהו ומכרה לאחר קודם שבא הזמן כו' ע"ש וכתבה מור"ם לקמן ס"ס רי"א ע"ש:

ב

משמתינן לשליש כו' היינו כשאין המלוה בכאן אבל כשהמלוה בכאן ומודה דשלא כדין בא לידו כייפינן ליה להחזיר השטר או לכתוב עליו שובר ב"י בשם רשב"א מחס"ו:

ג

עד דמקבל עליו כל אונסא כו' דכל כשעדיין לא גבה בו משמתינן עד שיסלקו דכל גרמא בנזקין מחייבינן הגורם לסלקו משא"כ כשכבר גבה דפטור כן הוא שם וכדמסיים מור"ם כאן וכ"כ לקמן בסי' קע"ה ס"מ בהג"ה ע"ש:

ד

ואם נודע לב"ד שהחזירו שלא כדין כו'. ע"ל סי' ס"ה ס"א וסי"ו ונ"ל דכאן הכל מודים דלא יגבה בו כיון שודאי אינו חייב לו סך כל השטר משא"כ התם דאיכא למימר שמיד המלוה נפל וחייב לו כו':

ה

השליש פטור דה"ל גרמא בנזיקין ול"ד למ"ש הטו' והמחבר לעיל בסי' מ"ו בסעי' ל"ז בהודאת עדים ששקר חתמו שצריכין לשלם מדיני דגרמי גם בסי' כ"ט ס"ב גם בסי' ל"ח כ"כ הטור והמחבר דחילוק יש בין דיני דגרמי לגרמא בניזקין כמבואר בתוס' והרא"ש והטור והמחבר כתבוהו לקמן בסי' שפ"ו והחילוק שביניהן הוא בין אם ההיזק נעשה מיד וגם אם הוא ברי הזיק' או לא ע"ש ולפי מ"ש בדריש' ובסמ"ע שם בס"ג שהרשב"א וסייעתו מחלקין בין היזק המגיע לו קודם שקיבל עליו לפרוע לו ובין לאחר שקיבל עליו מכח השמת' ושבזה המה מחולקים עם הרא"ש דהרא"ש מחייב בכל ענין וכמ"ש לקמן הטור והמחב' הי' קע"ה בסעיף מ' במוכר שדה לעכו"ם בצד שדה חבירו ומזיקו ולפ"ז היה נראה לומר דלעיל בסי' מ"ו העתיק המחבר דברי הרא"ש וכאן העתיק מור"ם דברי הרשב"א אלא שאם כן לא הוה ליה למור"ם ז"ל לסתום כאן אלא לפרש דיש פלוגתא בזה לכך מחוורתא כמ"ש בראשונה וגם הרא"ש מודה בהא ודו"ק:

ו

ואינו גובה בו כלום אלא מבני חרי. נראה דהיינו דוקא המותר במה שעדיין לא פרעו דאלו מה שפרעו כתב הרא"ש שם בפ"ד דנדרים וכתבתי לשונו בדריש' דאינו חוזר וגובה ממנו א"ל בכתיב' ומסיר' כדין אותיות דשטר וכמ"ש בר"ר ס"ו (ול"ד למ"ש המרדכי והביאו מור"ם בסי' מ"ח דאם חזר ומסרו לו בעדי' חוזר וגובה בו ולא הזכיר שם כתיב' ומסירה דשאני התם דמיירי דחוזר ולוה בו ביום עד"ר) וממשועבדים אפי' אותו שלא פרע אינו גובה דחיישינן שיגב' בו ג"כ החצי שכבר פרע וכדין שטר מוקדם אלא שבגביות מבני חורין ממנו עצמו לא חששו לגזור הא אטו הא וז"ש מור"ם ואינו גובה כלום ר"ל כלום אפי' מה שלא נפרע עדיין ומ"ש אלא מבני חורין ר"ל גובה אותו שלא פרע לחוד אבל צ"ע דבד"מ כ' דגוב' כולו מב"ח והל"ל בצדו דהיינו דוקא בכתיב' עם המסיר':

א

והוא שלא יהיה אנוס בספר קצה"ח הביא כאן מחלוקת שהביא הרב בהג"ה בי"ד סי' רל"ב סעיף י"ב באם לא הי' אנוס רק ביום האחרון אי נחשב אונס ודעת האגודה דלא קרוי אונס ומוכיח זה מהא דגיטין שהיה נטמן ביום אחרון של י"ב חודש מדהוצרך להלל לתקוני דהא נאנס ביום אחרון והקשה בס' הנ"ל דבית בבתי ע"ח אפי' אירעו אונס שלא היה יכול לפדותו כל השנה ג"כ אינו חוזר והטעם כיון דתיכף נקנה ללוקח אלא שציותה התורה על תנאי שיהי' רשות ביד הלוקח לפדותו הוי כמו אונסא דרחמנ' לא חייביה וכו' ואין דבריו נכונים דבית בבתי ע"ח מוכח בערכין דהוי כמו הלואה דאמר התם רבית גמור' והתורה התירה וכן מאן דס"ל התם דהוי כמו רבית ואינן רבית היינו מטעם משום דס"ל דצד א' בריבית מותר משמע ליה דלא הוי רק הלואה ואף שכ' הרשב"א בגיטין דף ע"ה דבתי ע"ח הוי במכיר' ע"ת מ"מ הא כ' שם בעצמו דדמי לתנאי דכשיהיה לי מעות אחזיר לך והיינו דכשיתן לו מעות נתבטל המכיר' למפרע והמעות יהא הלואה למפרע דהא בהדיא אמרו דרבית גמורה הוא ודמי ממש להתנה ואמר הרי אני מוכר לך ביתי ואם אתן לך מעות עד זמן פלוני דודאי בתנאי כזה אם נאנס ולא נתן נתבטל המכירה למפרע דבכיוצא בזה שייך אונס רחמנא פטרי' דהא ודאי אם התנה המוכר או הנותן הרי אני מוכר או נותן לך ביתי אם לא באתי דאם נאנס ולא בא נתבטל המכירה דדמי לאונס' רחמנא פטריה דדוקא כשהתנאי תלוי בלוקח או במקבל מתנה כגון שהנותן התנה ואמר הריני נותן לך שדי באם שתעשה דבר פלוני והמקבל נאנס חשוב כאונסא רחמנא לא חייבי' אבל כשהנותן התנה בתנאי שעליו לעשות ונאנס חשוב כאונס רחמנא פטריה רק בגיטין מהני משום דאין אונס בגיטין אבל במכירה כשנעשה מחמת אונס נתבטל המכיר' וחשיב כעין אונסא רחמנא פטריה א"כ ה"נ נבי בתי ע"ח כיון דחשיב כאלו התנה ואמר הריני מוכר לך בית זו אם לא אתן לך דמים עד שנה אם נאנס בנתינת דמים היה ראוי שיתבטל המכירה כמו התנאי דאם לא באתי ונאנס וא"ש קושית האגודה אך לא היה צריך להוכיח זה כלל דהא אם אין לו מעות כל השני שנים אין לך אונס גדול מזה ואפ"ה אינו יכול לפדותו אחר ב' שנים דהא והשיגה ידו כתיב וכן מה שהוכיח מהא דכתובות דאע"ג דהיה יכול לבוא בתוך השני שנים כיון שנאנס ביום אחרון דהוי אונס לא היה צריך להוכיח כלל דודאי מוכח בכל הסוגיות כן דהא קאמר ואתא בסוף תלתין ומיפסקי מברא משמע דפסקו מברא בסוף וגם אין מהסברא שיהיה צריך להיות אונס מיום התנאי לכן נראה דודאי גם האגודה מודה דבגיטין וקידושין וממון אפי' נאנס בסוף סגי כדמוכח מטעם דאדעתא דהכי ודאי לא אתני ואומדנ' דמוכח הוא רק באונסי דשכיח אמרינן דה"ל לאתנויי משא"כ בלא שכיח אמדינן דלא אסיק אדעתא לאתנויי משום דלא שכיח ולא פליג רק בנדרים וגם הש"ע לא הביא הפלוגת' רק בי"ד בהל' נדרים סי' רל"ב סעיף י"ג ולא הביא פלוגת' זו גבי ממון בח"מ ולא גבי גט באה"ע ונראה דדוק' בנדרים ס"ל לאגודה סברא זו דס"ל דהא דבנדרים כשנאנס מותר אינו משום דאדעת' דהכי לא נדר דכל כה"ג דאיכא למימר אדעת' דהכי לא נדר צריך היתר חכם דכל שאלת נדרים הוא כך דמשוה ליה לנדר טעות כמבואר בנזיר פרק ב"ש ואפ"ה צריך היתר חכם רק שנדרי אונסים התירה רחמנ' מטעם דאונס רחמנא סטריה וס"ל לאגוד' דלא מיקרי אנוס שלא יהיה צריך היתר חכם רק שיהיה אנוס ולא היה אפשר לו כלל לקיים דאז שייך לומר אונס רחמנ' פטריה אבל כשהיה אפשר לו לקיים נדרו רק שפשע ודחה על יום האחרון ואז נאנס לא מיקרי אנוס לגמרי ולא שייך בזה לומר אונס רחמנא פטריה רק דאיכ' למימר אדעתא דהכי לא נדר דאי הוי ידע שיאנס ביום אחרון דהוא נתן לעצמו זמן גדול דהיינו שיהיה יום האחרון ג"כ במשך הזמן אך דזה צריך שוב היתר חכם כמו בכל נדר אדעתא דהכי לא נדר ומביא ראיה מגיטין מבית בבתי ע"ח דאף דשם לא מהני אונס אם נאנס הלוקח אפי' כל השנה ס"ל להאגודה דדוק' באונס שהיה ללוקח מחמת עצמו כיון דכתבי' רחמנא שאם לא יגאל תוך שנה שיהיה מוחלט ולא איתני באונס שלא יהיה מוחלט משמע דרחמנא הקפיד שיהי' מוחלט אפי' אם יהיה אונס דגבי רחמנא לא שייך לחלק בין אונס דשכיח ללא שכיח ולומר דלא אסיק אדעת' להתנות כיון דלא שכיח אלא אמרי' מדלא אתני רחמנא באונס ש"מ דאפי' אם לא יגאל מחמת אונס שיהיה לו שיהיה מוחלט ומ"מ ס"ל לבעל האגודה כיון דהלואה גמורה הוא והוא לא ביטל התנאי וכשנטמן הוי אונס דאתי לי' ע"י הלוקח ועל כרחך כיון דבמשך כל הזמן לא מיקרי אונס גמור מחמת הלוקח ולא שייך גבי' לומר אונס רחמנא פטריה והכא נמי דכוותיה דלא מיקרי אונס גמור להיות ניתר בלא היתר חכם אבל בהיתר חכם ודאי דניתר דהא איכ' למימר אדעתא דהכי לא נדר והכא נמי בקנין ובגיטין בתנאי ודאי דבטל אפי' נאנס ביום אחרון מטעם דאדעת' דהכי לא אתני כנ"ל:

ב

השליש פטור עסמ"ע סק"ה ולכאורה אינו מובן דמה הפרש יש בין שחתמו שקר או מסרו שטר פרוע שהוא שקר ונראה לפרש כשחותמין מיד יצא הקול שנשתעבדו נכסיו וא"י למכור שום נכסים ומזיקין אותו תיכף והוא גרמי כיון דההיזק נעשה מיד משא"כ בחזרת שטר פרוע אין יוצא קול ולא נעשה ההיזק מיד רק בשע' שגובה וגם לא ברי הזיקא דאימר לא יגבה והוי כגרמא בנזקין דפטור:

ג

אינו גובה רק מבנ"ח עיין תומים שהקשה כיון דס"ל דבעי קנין יגבה ממשעבדי מחמת קנין. ולפענד"נ דל"ק דהא בעצמו כתב בסי' קכ"ט (ובשאר סי') הטעם דערב שלא בשעת מתן מעות דבעי קנין ומ"מ אין גובין ממשעבדי כיון שצריך הקנין לגוף החוב לא מועיל הקנין נגד משעבדי רק במקום שא"צ לגוף החוב קנין אז מהני הקנין למשעבדי וא"כ הכא דבעינן הקנין לגוף החוב לא מהני קנין נגד משעבדי אך על הסמ"ע שכתב דאפי' מבנ"ח אינו גובה קשה דיהא חייב מחמת הקנין לכן נראה דמיירי שהקנין היה באם שלא יפרע לו יתן לו השטר דבכה"ג ג"כ יכול לחייב עצמו כשכותב לו שטר חוב על עצמו ומקנה לו השטר בק"ס רק הכא לא מהני כיון דהאי שטרא כבר נמחל שיעבודו והוי חספא בעלמא לא נתחייב לו כשהקנה לו בלשון כזה כנ"ל לפרש דברי הסמ"ע:

א

שלא יהיה אנוס פי' אנוס דשכיח ולא שכיח כמו הפשרת שלגים אבל פסקי' מברא דהוא אונס הרגיל לא מיקרי אונס דה"ל לאתנויי:

ב

משמתינן כו'. היינו כשא"א להוציא מהמלוה אבל כשאפשר להוציא מהמלוה מוציאין ממנו ואין משמתין לשליש סמ"ע:

ג

עד דמקבל עליו. וכן הדין בכל גרמא בנזקין דקיי"ל דאם כבר נעשה הנזק פטור אבל מתחילה (אין) כופין:

ד

שהחזירו שלא כדין. דוקא דידעינן שהוא פרוע אבל מספק ע"ל סי' ס"ה סעי' א' סמ"ע:

ה

השליש פטור. היינו שהחזירו למלוה דמחוסר גוביינא ולא הוי רק גרמא אבל אם החזיר שטר שאינו פרוע ללוה חייב דהוי כשורף שט"ח ש"ך:

ו

אלא מבנ"ח. החצי שלא פרע אבל החצי שפרע אינו גובה אם לא שהקנה לו בכומ"ס המ"ע והש"ך כ' דאפי' כומ"ס אינו מועיל שכבר נמחל שיעבודו:

ז

מבנ"ח. ולמ"ד לעיל בסי' מ"ג דמוקדם פסול לגמרי צ"ל דלא מהני רק אם חייב מודה אבל יכול לטעון פרעתי:

א

השליש פטור. עבה"ט בשם מ"ב דוקא כשהחזיר למלוה הוי גרמא כו' עד כדמוכח בתשו' הרא"ש כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ שי' ק"מ שתמה ע"ד המ"ב אלו וכ' שדבריו צע"ג דלדבריו לדברי הרשב"א שליש שהחזיר שטר למלוה אינו אלא גרמא ופטור א"כ קשה מש"ס דכתובות פ"ה ע"א בעובדא דאבימי דמסיק דחייב שליח משום לתקוני שדרתיך דה"ל למישקל שטרא תחלה וצ"ע הא אי הוה שקיל שטרא תחלה ואח"כ החזירו למלוה הי' פטור והשתא שלא שקיל שטרא כלל יתחייב. זה דבר תימה לכאורה אע"כ האמת יורה דרכו דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באינש דעלמא המזיק חבירו אבל מי שבא לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי' על צד רחוקה ונפלאה וכל פשיעות השומרים ועיוות שליחות כד מעיינת בהו אינם אלא גרמא בעלמא ואפ"ה חייב וא"כ יפה פסק הרא"ש לחייב השליש שהחזיר שטר מכירת שמעון לאביו דאע"ג דאין דין שומרים בשטרות יפה כתב הרא"ש דהיינו אי הי' השטר נאבד בפשיעה אבל השתא שהאביד השטר בידים כו'. ואמנם נידון דהרשב"א שהשליש החזיר שטר למלוה שהעתיקו רמ"א סי' נ"ה קאי אמ"ש בריש הסי' שהוא מתני' דב"ב שהלוה והמלוה שניהם צוו להשליש אם לא יפרענו לזמן פ' יחזירנו להמלוה ופסקינן שם שלא ישמע לקולם ולא יחזירנו למלוה משום דהו' אסמכתא ועז"כ אם עבר השליש והחזיר למלוה פטור והיינו שהרי לא אתינן עלה מטעם שומר אי שליח שהרי לא עבר ע"ד משלחו כלל דהא הם ציווהו בכך ונהי דמ"מ לא הי"ל להחזירו מ"מ אינו אלא כמזיק דעלמא דפטור בגרמא כו' ועפ"ז כ' שם במעשה בראובן שמסר חוב עו"ג לשלוחו להוציא החוב מיד הלוה והתרה בו באם לא יגבה החוב שלא ימסור החוב עו"ג ליד שמעון שותפו ועיוות השליח ועבר ומסרו ליד שמעון ושמעון גבה כל החוב מהלוה ואינו רוצה ליתן החצי לראובן באומרו כי יש לו עליו סך כו"כ ופסק דהשליח מחוייב לשלם לראובן הפסדו כיון שהשליח עבר ע"ד משלחו במה שהזהירו פשיטא דמחוייב לשלם היזקו וכיון דחייב השליח ממילא לא מצי שמעון לתפוס של ראובן להפסיד לשליח וישבע ראובן היסת על תביעת שמעון ומסיים והדין דין אמת ע"ש. ולע"ד נ"ע כי עיקר תמיהתו מכתובות דף פ"ה כבר עמד ע"ז בנה"מ לקמן סי' נ"ח סק"ב ומתרץ בטוב דשאני התם כיון ששינה בפריעת המעות מדעת המשלח הוי כפשע והזיק הממון וחייב לשלם ע"ש וגם מסתימת ל' רמ"א לקמן סי' שפ"ו ס"ג בהגה או שליש שהחזיר שטר כו' משמע דבכל גווני פטור ועש"ך שם וצ"ע:

ב

דהוי גרמא. עבה"ט וע' בתומים ובקצה"ח וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ו' מ"ש בזה:

ג

בו כלום. עבה"ט עד והש"ך האריך להשיג כו' דהחצי שלא נפרע גובה אפי' ממשעבדי כו' וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ע"ב מ"ש לפלפל בדין זה:

א

[ש"ך אות א] והסכים כדברי ונהנתי. נ"ב וע' במ"ל רפ"ג מה' שבועות:

א

והוא שלא יהי' אנוס כו' ואם עכבו נהר כו'. ע' בספרי שפתי כהן בי"ד סי' רל"ב ס"ק י"ט הוכחתי דדוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכ"ש לא שכיח כלל הוי אונס לענין נדרים וממון אבל אי שכיח לא הוי אונס דה"ל לאתנויי וכתבתי שם בשם הרא"ש ור' ירוחם דעכבו נהר היינו שגדל הנהר ממי גשמים או הפשרת שלגי' דאונסא דלא שכיח הוא אבל אי פסקיה מברא וכה"ג אונס דשכיח הוא וה"ל לאסוקי אדעתיה ע"ש. ועכשיו מצאתי בתשו' מהור"ר שלמה כהן ספר שני סי' מ"ה שכ' דברים הפכים ממה שכתבתי וחלק על הרא"ש ור' ירוחם בדברים שאינה נכונים לפע"ד. ושוב מצאתי בתשוב' מהר"א ן' ששין סי' ס"א שהאריך להשיג על תשובת מהרש"ך הנ"ל והסכים כדברי ונהנתי וע"ש שהאריך וע' בתשובת מהר"מ אלשיך סי' ס':

א

וע"ל סי' ר"ז שם נתבארו דינים אלו על נכון כי שם עיקר דיני אסמכת':

א

ואם נודע לב"ד שהחזירו שלא כדין כו'. ע"ל סי' ס"ה ס"א וסי"ו וצ"ל דכאן הכל מודים דלא יגבה בו שודאי אינו חייב לו מה שאין כן התם דנהי דאיתרע שטרא מ"מ יכול להיות שחייב לו ע"ש:

א

השליש פטור כו'. כ' בתשובת משאת בנימין סי' פ"ה דוקא כשהחזירו למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזירו ללוה מיקרי גרמי וחייב השליש כדמוכח בתשו' הרא"ש כלל ל"ח סי' ב' ודמי לשורף שטרות של חבירו דלקמן סי' שפ"ו ס"ב וע"ש:

א

ואינו גובה בו כלום כו'. דברי הרב והסמ"ע אינם מחוורין בכאן לפע"ד בכמה דינים ע"כ מוכרח אני להאריך קצת. בראש מ"ש הר"ב ואינו גובה כלום ממשעבדי אף שגם בפי' הרא"ש פרק ד' דנדרים נראה לכאור' כן הוא תמוה (ולקמן אכתוב שגם הרא"ש מודה במסקנא ע"ש) דלמה לא יגבה ממשעבדי מקצת חובו שלא פרע עדיין וליכא למיגזר שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע דלא אשכחן גזירה כי האי בש"ס ופוסקי' ומנין לנו לבדות גזירה שלא נמצא בש"ס ולא מבעיא לדעת הרמב"ן וה' המגיד וסייעתם שהבאתי לעיל סי' נ"ב דאפי' בשטר שיש בו רבית גובה הקרן ממשעבדי ולא חיישינן שמא יגבה הרבית בתורת קרן כדאמרינן גבי שט"ח המוקדמים דאפי' מזמן שני לא גבי גזירה שמא יגבה מזמן ראשון דהתם אי גבי מזמן ראשון הרי הכל אסור שטרף מן הלקוחות שלא כדין כל הממון אבל כאן אפי' יגבה הרבית בקרן שבשטר לא עביד איסור ולא קנסי' היתרא אטו איסורא עד כאן דבריהם שם א"כ ה"נ פשיטא דגובה השאר ממשעבדי ולא גזרינן. אלא אפי' לדעת התוס' וסייעתם דלעיל סי' נ"ב דגזרינן בשטר שיש בו רבית כמו בשטרי חוב המוקדמין נלפע"ד דדוק' התם כיון שהשטר נכתב מתחלה בפסול א"כ איכא לדמוייה לשטר חוב המוקדמים (א"נ התם שהרבית נמשך מהקרן שייך למגזר ביה דהוי כגוף אחד משא"כ בפרע מקצתו דשני ענינים נפרדים הם א"נ שאני התם דלא יצטרך לישבע וכמ"ש לקמן א"נ שאני התם כיון שגם מהלו' גובה כו' וכמ"ש לקמן) אבל שטר שנפרע קצתו לא מסתבר לפסלו כולו לענין משעבדי והכי מוכח ממאי דאמרי' בש"ס פ' י"ל (דף קכ"ח) ובכל הפוסקים וטור לקמן ס"ס פ"ב גבי לוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידים שפרע לו כולו דגובה מחצה מבני חרי ואינו גובה מלקוחות דאיתא התם טעמא דאמרי הלקוחות אנן אעדים סמכינן דאמרי כולו פרוע משמע הא לא"ה כגון דאמרי כמו הלוה גובה המחצ' אף מלקוחות ולא גזרינן שמא יגבה גם חצי האחר. וכן יש עוד להוכיח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים. וא"כ קשה ג"כ על הרא"ש פ"ד דנדרים וז"ל יתן ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שעבודת חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו ואפי' חצי החוב שלא פרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן בשט"ח מוקדם ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסיר' א"נ גבי ממשעבדי כל החוב ומיירי שכך התנה מתחל' אם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השאר כבתחל' והאי פרוש' ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסיר' עכ"ל ונראה לומר דאף הרא"ש לא כ' כן אלא בשנוי' קמא דגבי כל החוב מבני חרי א"כ כיון דלא איכפת ללוה בהכי חיישינן שמא יגבה כולו ממשעבדי ויש לדמותו לשטר מוקדם אבל לפי מה דמסיק דהיינו כשהתנה שיהיו המעות מתנה הא לאו הכי לא גבי אף מבני חרי דאותיות לא מיקנו במסירה לחוד א"כ כיון שגם מהלו' לא יגבה רק החצי לא חיישינן שיגבה כולו ממשעבדי וכדמוכח בפ' יש נוחלין דלעיל גבי לקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן וכן בכמה דוכתי משמע דשטר שנפרע חציו החצי האחר הוא שטר גמור אלא ודאי כיון דגם מהלוה לא יגבה לא חיישינן להכי דמסתמ' יתברר הדבר ע"י הלוה א"כ (א"נ) דוקא במוקדם ורבית וכה"ג גזרינן משא"כ בשטר שנפרע מקצתו דהא הבא ליפרע מלקוחות אינו נפרע אלא בשבועה שלא נתפרע מהלו' וכדלקמן סי' קי"ד ס"ד וא"כ תרתי לא חיישינן שיגבה מה שנפרע ושישבע ג"כ שקר אבל על מוקדם ורבית א"צ לישבע ואפי' את"ל דמצד גלגול יכול להשביעו על מוקדם ורבית מ"מ הלקוחית לא מסקי אדעתייהו להשביעו ע"ז וכ"מ בפרש"י פרק איזהו נשך שכ' וז"ל שמא יגבה מזמן ראשון דאיכא דלא מסיק אדעתיה לדקדק כל כך בזמן ההלואה ולומר למלוה שטרך מוקדם ומקחי קדם להלואתך עכ"ל וא"כ לשינוי' קמא דהרא"ש דגבי כולו מבני חרי נראה לו להרא"ש לדמותו למוקדם משום שיכול ג"כ לישבע באמת שהלו' חייב לו כולו. וא"כ קשה על. הר"ב והנמשכים לדעתו שכ' ואינו גובה כלום ממשעבדי דהא למסקנת הרא"ש אף בלא התנה גובה החצי ממשעבדי. וליכא למימר דדברי הר"ב הם על פי תירוצ' קמא דהרא"ש דהא הרא"ש גופיה לא מסיק הכי ועוד דהא טעמ' מעליא קאמר דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה והכי משמע נמי מדברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן (ונ"י) שהביא ב' י והבאתי דבריהם בקצרה לעיל סי' מ"ח דדוקא במתנ' שיהיו המעות מתנה כו' הא לאו הכי אינו גובה אפי' מבני חרי המקצת שפרע אלא ודאי מ"ש הר"ב אלא מבני חרי היינו החצי שלא נפרע וכן פי' בסמ"ע והיינו כמסקנת הרא"ש וא"כ קשה דהא בכה"ג ס"ל להרא"ש דגובה אף ממשעבדי וכמו שהוכחתי וצ"ע (ואפי' תימא דאין דעת הרא"ש כן מ"מ לדינא נ"ל דגובה החצי שלא נפרע אף ממשעבדי ולא גזרינן בכה"ג וכמו שהוכחתי וכן נראה דעת הט"ו ושאר פוסקים שכתבו סתמ' הוי שטר שנמחל שעבודו כדי המעות שנתן משמע דלמה שלא נתן הוי שטר גמור ולמה שנתן בטל לגמרי ואינו גובה אפי' מבני חרי וכן עיקר):

א

אלא מבני חורין. כ' הסמ"ע דהיינו דוקא המותר שעדיין לא פרע דאלו מה שפרע כ' הרא"ש שם בפ"ד דנדרים (והבאתי לשונו לעיל בסמוך) דאינו חוזר וגובה ממנו אם לא בכתיב' ומסירה כדין אותיות דשטר וכמ"ש בר"ם ס"ו כו' אבל צ"ע דבד"מ כ' דגובה כולו מבני חרי והל"ל בצדו דהיינו דוקא בכתיבה ומסירה עכ"ל (ולי קשה דאפי' הי' כותב כן בצדו לא נהירא דא"כ יגבה נמי ממשעבדי אלא ודאי לא שייך הכא כתיב' ומסירה וכמ"ש לק') ולפענ"ד דלא נתכוין הרא"ש לומר דיועיל כאן כתיבה ומסירה דהא כיון דה"ל שטר שנמחל שעבודו היאך יועיל כתיב' ומסיר' דהא צריך למכתב ליה קני לך איהו וכל שעבוד' דאית ביה וכדלקמן ר"ס ס"ו והכא הא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן (ועוד קשה דהא ה"ל מוקדם ודוק) ועוד דא"כ היאך קאמר הרא"ש והאי פירוש' ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה ה"ל לאוקמי דמיירי בכתיבה ומסירה אלא ודאי ה"ק והאי פירוש' שיהי' המעות מתנה ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסיר' ולא מיקמו במסיר' לחוד עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' דאית ביה וזה לא שייך הכא כיון שנמחל שעבודו כנ"ל ברור (ועמ"ש לק' סי' ר"ז סי"ב עוד מזה):

א

(בהג"ה ס"ב אלא מב"ח) משמע כל החוב גובה כיון שקנה במסירה ב"כ הרא"ש בתי' הראשון אלא דבתירוץ השני כ' דבעינן כתיבה ומסירה ונרא' דהכריע רמ"א כתי' הראשון מאחר דהמרדכי ס"ל כוותי' כמ"ש רמ"א סי' מ"ח דמהני מסירה והיינו אפילו לענין משעבדי כל שחזר ומסרו בו ביום ואע"ג דקי"ל בסי' ס"ו בש"ח שמכרו בעינן כתיבה ומסירה אפשר דהכא שאני דהשטר נכתב כבר על שמו רק שנמחל השעבוד וסגי בזה במסירת השטר לחוד ותו אפשר שגם הרא"ש בתירץ השני מודה כל שנתנו בפני עדים למלוה דמהני כמ"ש הרמ"א סי' מ"ח שמסרו בפני עדים והכא מיירי שנתנו להשליש בלא עדים וכמ"ש בסי' מ"ח כנ"ל דעת רמ"א ודברי הסמ"ע דחוקים בזה כמו שהעלה בצ"ע:

א

השליש פטור דהאי גרמא בניזקין כתב הש"ך בשם מ"ב דוקא אם החזירו למלוה דעדיין מחוסר גוביינא אבל ללוה חייב ע"ש ואני אף בזה דהחזירו ללוה תמה ומסופק אני אם דין הלזה דברי הכל הוא ולא במחלוקת שנוי' דהא כתב הרב לקמן סי' שפ"ו ס"ב בהג"ה סופר שטעה וכתב מנה במקום מאתים דפטור דהוי רק גרמא והן דברי הנ"י בפ' לא יחפור גבי סופר מתא כמותרים ועומדים והא זה תיכף ההיזק דאין יכול לגבות רק מנה והרי זה כאלו היה מחזיר שטר ללוה במנה דמ"ש דלא נכתב או דהיה מחזיר לו ומ"מ פטור ודוחק לומר דבאמת הפירוש דהיה כותב כן בשובר וא"כ ה"ל כהחזירו כן למלוה דהא רמ"א כתב שטר ולא ה"ל למסתם וגם הנ"י כתב על הא דאמרינן סופר מתא הוי כמותרה ועומד דמ"מ אם טעה פטור דהוי רק גרמא ולמה לא פי' בשטר שטעה דבאמת חייב וברור דכוונתו אפילו טעה בשטר. ולעומת זה דאם נחליט בהחזיר השטר פרוע למלוה דפטור דמחוסר גוביינא א"כ אם העדים חתמו שטר למלוה בשקר ג"כ פטורים מדינא דגרמי דהא מחוסר עדיין גוביינא ומ"ש דעדים גרמו להוציא ממון בשקר עפ"י מעשה ידם דחתמו שקר ומ"ש דשליש החזיר שטר פרוע למלוה וגרם להוציא בשקר סוף כל סוף מחוסר גוביינ' דהא אין חיוב תשלומין בשביל שעשו רשע וחתמו שקר דאין דנין דין קנסות רק משום גרמי בנזיקין ולשיט' הנ"ל הא אין כאן ברור היזקו דאולי לא יגבה בו והרי זה חד דינא אם מסר למלוה שטר פרוע וא"כ קשה דהא הטור ומחבר לעיל סי' מ"ו כתבו להדיא דעדים דחתמו שקר לגבי נפשיהו נאמנים וחייבים לשלם מדיני דגרמי ועיין מש"ל בזה והסמ"ע כתב דיש חילוק דבזה ברי ובזה לא בריא היזקו ולא הבנתי הבדל דמ"ש דעדים חתמו שקר שזה חייב לזה מנה ובאמת פרעו ומ"ש דשליש נותן לו שטר שחייב לו מנה ובאמת פרעו וקצרה דעתי להבין דבריו ועוד קשה מהא דטעה בשיקול הדעת וחייב את הזכאי דדעת התו' והרא"ש לפי דקיי"ל כר"מ דדנין ד"ג אפילו הדר דינא ואפילו לא נו"נ ביד חייב ועיין תו' ב"ק והרא"ש פ' אד"מ ועיין מש"ל בסי' כ"ה והא מחייב זכאי עדיין מחוסר גבי' ומ"ש דדיין אמר דלוה ישלם במקום דפטור ומ"ש דשליש נותן שטר למלוה לגבות במקום דלוה פטור בתרווייהו הא מחוסר גוביינ' ואדרבא בדיין דעת הרי"ף ורמב"ם להקל יותר מבאינש דעלמא מפני תקנתא דדיין ולא נתכוין להזיק עיין לעיל סי' כ"ה ומ"מ ס"ל לר"מ דדן ד"ג חייב' דהדין שוה בשניהם והוא במכ"ש בשליש וכו'. לחלק כמ"ש התו' ב"ק דף ק' ד"ה טיהר כו' לרבנן דמחייבי טימא הטהור ופטרי שורף שטרו ותי' דדיבור הוי מעשה אבל שטר אין גופו ממון הוא לרבנן דפטרי שורף לגמרי אבל לר"מ הא בשורף חייב ש"מ דלא אמרינן לחלק בין גופי ממון ועוד הא אפי' הדר דינא וא"כ לא הוי מעשה ומ"מ לר"מ חייב בחייב זכאי ומ"ש בהחזיר שטר דהוי ג"כ גרמי והתו' לא כתבו כן רק לרבנן דס"ל בקם דינא דחייב וא"כ הוי מעשה גמור ולא גרמי אבל בהדר דינא ולא הדר דמ"מ מחויב לשלם מתורת גרמי לא הבנתי הבדל כלל בין זה להחזיר למלוה שער פרוע דבשניהם לא נגמר ההיזק עד דפרע ומכ"ש בסופר שכתב מנה במקום מאתים דה"ל זיכה החייב דודאי חייב מד"ג. ולכן היה נראה לומר דודאי לשיטת התו' והרא"ש דס"ל בחייב את הזכאי אפילו הדר דינא מ"מ לפי דקי"ל דדנין ד"ג חייב הדיין לשלם אם שילם הלוה ע"פ אף בזו בעדים שחתמו שטר למלוה שלא כדת חייבים לשלם דהיינו חייב את הזכאי דמ"ש וכן בהחזיר שטר למלום דהכל ד"ג והיינו חייב זכאי הנ"ל אבל הרשב"א והנ"י גרירי בתר שיטת הרי"ף וסייעתו דסבירא להו אף למסקנא דקיימא לן כרבי מאיר מכל מקום בעינן נו"נ ביד דוקא. וכתב הרמב"ן במלחמתו הטעם דהואיל דהדר דינא לאו ברי הזיקא ואעפ"י דעפ"י הוראתו עשה מעשה ושילם מכל מקום מתחילה לא ברי היזקא דהא הדר דינא ולכך אינו אלא גרמא בעלמא ופטור ע"ש שהאריך ואם כן אף בזו דהחזיר שטר למלוה לא גרע מחייב את הזכאי בשלא נו"נ ביד דפטור דאז בשעת החזרה היה ראוי להדר דינא ולהוציא מיד המלוה או שלא להגבות בו כלל ואם אחר כך הוציא בו לא מקרי גרמי ולא ברי הזיקא. וכן בסופר שכתב מאה במקום מאתים שלא נגמר שליחו' עדים ועדים שטעו בשליחותן יכול לחזור ולכתוב שטר אחר כדלעיל סי' מ"ט ס"ו אם טעו בסכום מעות. ואם כן עדיין לא ברי הזיקא וה"ל כהדר דינא דהרי יכולים לכתוב שטר עוד על מנה או לקורעו ולכתוב תמורתו בר' ואם לא משו כן אח"כ והפסיד מכל מקום לא ברי הזיקא וגרמא בעלמא הוא ולכך סבירא ליה לרשב"א דמ"מ פטור. אבל לדעת הרא"ש וסייעתו פשיטא דחייב. ועיין בסמ"ע דגם כן דעתו מתחילה דבמחלוקת שנוי' אך לא מטעמ' שכתבתי ע"ש. והנה באמת על הש"ע לא קשה דפסק לעיל בסי' כ"ה ס"א כרי"ף דבהדר דינא לית ביה משום ד"ג ובסי' מ"ו פסק דעדים שחתמו שקר דחייבים לשלם די"ל דלא סבירא ליה סברת הרמב"ן דלא הוי רק גרמא בעלמא רק סבירא ליה כמ"ש הרי"ף דגבי דיין הקילו דאם לא כן לא יהיה שום אדם דיין בעולם. ואנוס במימרא דרחמנא כמש"ל באריכ' אבל על הרמ"א דהביא בסי' כ"ה דעת הרא"ש דבהדר דינא מכל מקום חייב מד"ג ולכך חייב זכאי חייב. לשלם אפילו לא נו"נ ביד וסתם לעיל כדברי מחבר סי' מ"ו דעדים חייבים לשלם וכאן סתם כרשב"א דשליש פטור והדבר צל"ע. כי נראה הדברים סותרים. ודוחק לומר דמיירי בהחזיר שטר פרוע שאין בו נאמנות ואם כן הרי הלוה יכול להשביע אם לא נפרע וחזקה על בני ישראל שלא ישבעו לשקר ואם כן מתחלה בעת חזרה לא היה ברור היזק לא ישבע לשקר לא ירוויח כלום בשטרו. ואם כן אף ששילם אחר כך מכל מקום לא גרמי מיקרי רק גרמא בעלמא ואף דבתשובת הרשב"א מבואר אפילו מסרו לגוי מכל מקום פטור אולי בכוונה לא העתיקו הרמ"א כך דדעתו לפסוק כרשב"א רק במסרו לישראל ושטר גרידא דצריך לישבע דאין בו נאמנות אבל לא במקום שלא שייך שבועה ולכך לא העתיק אפילו מסרו לגוי וצ"ע למאוד:

ב

ואין גובה בו כלום אלא מב"ח. כתב הסמ"ע דבד"מ כתב להדיא דכל השטר גובה מב"ח וכן משמע בש"ע דאי הך וגובה מב"ח מוסב על הך פלגא דלא פרע מה אריא דהתפיס זכותא וכו' באופן דלא הוי אסמכתא אפי' הוי אסמכתא הא הך חצי דלא פרע ודאי גובה והוא תי' ראשון של הרא"ש בנדרים דכתב דגובה הכל מב"ח דקניא במסירה מיהו אפילו מה שלא פרע ג"כ אין גובה ממשעבדי גזרה שמא יגבה הכל ממשעבדי כמו במוקדם. והסמ"ע תמה דהא הרא"ש חזר בו מהך תי' ופי' דאיירי דנתן לו מה שפרע במתנה ולא לשם פרעון דאי לשם פרעון מה מהני מסירה הא אותיות בעינן כומ"ס עכ"ל ולכן פי' הסמ"ע דבאמת מה שלא פרע הוא דגובה רק מב"ח אבל מה שפרע כבר אפילו מבני חורין אינו גובה ואעפ"י דלעיל בסי' מ"ח אם חזר ומסרו לו בעדים מהני שאני התם דחזר ולוה בו ביום ולכן צ"ל דאיירי דנתן לו כומ"ס עכ"ל והש"ך בס"ק ו' הק' מה יהני כומ"ס כיון דנמחל שעבודו ומה יועיל כומ"ס ולכן רצה לפרש בדברי הרא"ש פי' דחוק דהא בעי כומ"ס וכאן לא מהני דנמחל שעבודו מה שלא נראה כלל אבל באמת דברי הרא"ש נכונים דס"ל לענין בני חורין לא הוי נמחל שעבודו כלל כמש"ל בסי' מ"ח ובפרט כפי מש"ל דהא השליש יתן אותו בע"מ כפי דינו של שליש ואם כן הוי ליה ע"מ ואם כן ודאי גובה מבני חורין וכמש"ל באריכות בסי' מ"ח ע"ש והא דבעי לחד תי' מסירה ולחד תי' כומ"ס אף דשטר נכתב עליו ועל שמו והוא הנותן ליד מלוה שנכתב עליו השטר חוב ואם כן מה קנין שייך בזה. באמת היה תמיה לי לכאורה עד שחפשתי ומצאתי דברי רשב"א בס' תולדות אדם תשובה צ"ט דכתב להדיא שאפילו מסר השטר ליד שליש ואמר לו אם לא אעשה לו כן וכן זכה לו בשטר זה מעכשיו וכו' לא זכה לו לפי שזה כמזכה לו שטר ואותיות אין נקנית במסירה ואפילו מסר ביד בע"ד בעצמו לא קנה עד שיכתוב וימסור וכלל זה צ"ל כו' אם אמר לעדים כתבו ותנו לי אי נמי יהיה בידכם עד שארצה אני ואם יתרצה לי הלוקח או המלוה אמסור לו השטר ונתרצו ומסר לו השטר לא קנה עד שיכתוב וימסור לפי שלא נעשה אותו שטר לקונה אלא למקנה ועכשיו הוא שמזכה המקנה שטר זה לקונה ולפיכך ה"ל כשטרות דעלמא דצריך כומ"ס או אגב והראיה דאמרינן בפ' הספינה דאותיות בעי כומ"ס ופריך והא"ר שני שטרות הן וכו' ואידך אם קדם מוכר וכתב שטר כאותו ששנינו כותבין שטר למוכר וכו' כיון שהחזיק זה בקרקע נקנית שטר עמו בכל מקום שהוא וכו' והרי זה לא כתב רק מסר דס"ד אגב כמסירה ומפרקין אגב שאני דהוי ככומ"ס. אלמא אפילו הלוקח אינו קונה שטר מקנה אלא כדרך שקונין שארי שטרות דעלמא בכומ"ס ובאגב וכו'. וסעד מצאתי לר"ח שכתב בעל עיטור משמו במי שהשליש וכו' דסבירא ליה לרבי יהודה לא יחזור שאפילו חזר הלוה לאחר מכאן ואמר לשליש החזירהו לו לא קנה עד שיכתוב וימסור עכ"ל. וכן הוא בבעל עיטור שטר שלישי הרי דסבירא ליה לרשב"א דאפילו שטר דעלמא כל זמן שלא אמר לעדים שיזכו בשבילו רק צוה למסור לו או שיהיה ביד עדים בעי כומ"ס וכן שטר מכר אם מסרו ללוקח לא קנה רק בכומ"ס. ואם כן מכ"ש בזה שפרע שט"ח אף דרוצה ליתן אותו למלוה שני' ומהני לענין בני חורין דלא קרינן ביה נמחל שעבדו דלענין ב"ח מהני מסירה חדשה בינו לבין עצמו כדלעיל בסי' מ"ח ע"ש מכל מקום לא עדיף מאלו צוה לעדים שיהיו כותבין שטר גמור רק לא צוה שיזכו בעבורו שיהיה נקרא שטר של קונה בעי המלוה כומ"ס מכ"ש זה שכבר פרע ועכשיו רוצה לעשותו שטר מחדש פשיטא דאין נקרא שטרו של קונה רק שטרו של מקנה ובעי כומ"ס ולא עדיף משטר מכר ללוקח שלא קנה הלוקח השטר רק בכומ"ס ומכ"ש זה. וזהו דעת ר"ח וזהו היה נראה דעת הרא"ש בפי' נדרים ולכך מתחילה חשב דמשנה אתיא כמ"ד אותיות נקנית במסירה ולכך כתב דקניא ליה במסירה ולבסוף הדר ביה דודאי אתיא כהלכת' דבעי כומ"ס ובמשנה לא נזכר כומ"ס דמה כומ"ס שייך שם הא מוסרו ביד שליש סתם ולא נזכר דבר מכתיבה ומסירה. וזה ברור בפי' הרא"ש ובחנם תמה עליו הש"ך כי נמחל שעבודו ליכא כמש"ל בסי' מ"ח ומכל מקום כתיבה ומסירה בעי אף דהוא הלוה יהוא המלוה. וכל זה אם אמרינן כדעת רשב"א דשטר של לוה למלוה הכתוב בשטר מ"מ בעי כומ"ס אבל לפי מ"ש התוס' ב"ב דף ע"ז ע"ב ד"ה נקנה כו' דשטר מכר הכתוב בשם מוכר ללוקח לכ"ע מהני מסירה ולא בעי כתיבה כלל וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו דשטר הכתוב בשם מוכר ללוקח ודאי דמהני מסירה גרידא. ועל הא דפריך הגמ' מהך דאם קדם וכו' עיי' משם מ"ש בפירושו אבל לכ"ע אין צריך כומ"ס שטר הנכתב מלוה ומוכר למלוה או לוקח אם כן אף בשטר זה אין צריך כומ"ס כלל. ומזו נראה ברור או דהרא"ש בפסקיו חזר בו ממ"ש בפי' לנדרים או דרא"ש אחר הוא רא"ש מלוניל. ואם כן הרמ"א דפסק לעיל בסי' מ"ח להלכה דאם שטר שנמחל שעבודו חזר ומסרו לו בע"מ דמהני אף דמיירי בו ביום כמ"ש הסמ"ע מכל מקום מה בכך וזהו מועיל דלא יהיה מוקדם אבל מכל מקום הא הוי ליה שטרו של מקנה ובעי כומ"ס וחילוק הסמ"ע דהתם שאני הואיל ולוה בו ביום. אינו מובן מה נ"מ לענין זה דהוי שטרו של מקנה ובעי כמו"ס לבו ביום או אחר כך הא שטר מכר גופיה ללוקח שנתן מעות ולקחו ודאי הוא בו ביום דאם לא כן ה"ל מוקדם ומכל מקום לדעתו של רשב"א בעינן כומ"ס ועל זה סובב קושית הגמ': ע"כ צ"ל דסבירא ליה כהרא"ש ותו' דשטר הנכתב בשם מלוה ולוקח די במסירה לחוד כמו שבאמת לא מצינו דין זה בפוסקים ובש"ע אם אומר לעדים כתבו שטר ויהיה בידכם עד שיתרצה אף דנתרצה אח"כ דצריך כומ"ס דין זה אלו סבירא ליה להלכה איך לא הזכירו בפי' וכן לעיל בסי' ל"ט סי"ג הביא רמ"א אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו ולא יזכה בו המלוה עד שיוצא מתחת יד הלוה והא זה הוי שטרו של מקנה ולא מצריך כומ"ס ול"ל דהתם שאני דהוי בקנין ובקנין מודה רשב"א בתשובה הנ"ל דהתם טעמא בקנין דנתחייב בין ילוה ובין לא ילוה ואם כן הוי ליה תו שטרו של קונה הא בהך עובדא דרמ"א הא אמר תנו בידי ולא נתחייב בין ילוה בין לא ילוה ועיין מש"ל סי' ל"ט בזה. עכ"פ מוכח דלא סבירא ליה הך דינא דבעינן כמו"ס אלא ברור דסבירא ליה כתוס' ורא"ש דשטר הנכתב בשמם אף דהוא שטרו של מקנה מכל מקום לא בעי כומ"ס וגדולה מזו סבירא ליה להרז"ה דשטר שנכתב על יוסף בן שמעון זה ומכרו לאחר הואיל ושמו כשמו אין צריך כומ"ס ואף הרמב"ן שנחלק עליו במלחמותיו לא נחלק אלא מטעמא דהא הלוה לא נשתעבד מעולם ליוסף בן שמעון השני ובמה קני' לשעבודו אבל מודה בהוא הלוה והוא המלוה אף דהוא שטרו של מקנה דאין צריך כומ"ס ואמת כי לפי זה אין כאן הכרח מגמרא דאגב מועיל כמו כומ"ס בכל השטרות דיש לומר דהא דאמרינן אגב שאני היינו רק בשטר הנכתב ממוכר ללוקח דדי במסירה לחוד כמ"ש התוס' והרא"ש להדיא שם בב"ב ועיין ברא"ש פ"ק דב"מ ואם כן לפ"ז הרמ"א דהכריע לקמן סי' ס"ו ס"י כדעת האומרים דבכל שטרות מהני אגב כטור לשיטת הרי"ף ואין הבדל בין כתוב על שם מוכר ולוקח לשארי שטרות אם כן הוי ליה לפסוק דגם בהך שטר שנמחל צריך כומ"ס כמ"ש באמת הרא"ש ועיין לקמן בסי' ס"ו מ"ש בזה. אבל עוד נראה דסבירא ליה לרמ"א אף דנימא כשיטת רשב"א דאין הבדל ולעולם בשטר מקנה בעינן כומ"ס זו הכל למאן דלא סבירא ליה כר"א דע"מ כרתי אבל לפי דקי"ל כר"א דע"מ כרתי בשטרות ואם מסר לו בעדים שטר אפילו בלי חתימת עדים הוי שטר אם כן זה שמסר לו שטר בעדים דל חתימות עדים מזה הא בהך מסירה הוי ליה שטר ושטרו של קונה ובאותו מסירה הוי זוכה בקנינו או בחיובו של מלוה ומכר מה טיבו של כתיבה בכאן במסירתו הוי חיוב וקנין ואז נעשה שטרו של קונה. ובגמ' שפיר קדייק דהא לא הוי מסירה רק אגב יהיה כמסירה וזו היא לענין מסירה דאותיות אבל אין ענין לענין ע"מ כרתי דהא לא מסרו בעדים כלל רק אמר זכה בשדה ואגב יהיה קנין שטר אבל במסרו בעדים למ"ד עדי מסירה כרתי ודאי דאין צריך כומ"ס דהא עי"מ נגמר שטרו של קונה כיון שהשטר על שמו והרשב"א לשיטתו דפוסק בשטרות לא אמרינן עדי מסירה כרתי כמ"ש בחדושיו לגיטין פ"ק ע"ש אבל לפי דקי"ל דעדי מסירה כרתי אף בשטרות פשיטא דדי בעדי מסירה או בינו לבין עצמו לגבי בני חורין דהוי כעדי מסירה כמש"ל בסימן מ"ח וכן הרא"ש בנדרים כבר כתבנו לעיל דזהו הכל למ"ד דלא אמרינן עדי מסירה כרתי לר' יהודה ורב עמש"ל ואין כאן קושיא כלל. אך הא יש לפקפק כיון דאיירי בקנו מיניה כמבואר בש"ע והיינו שנתחייב בקנין שאם לא יבא לזמן פלוני שיתן לו שטרו שחייב כל הסך ואם כן הא פסק לעיל רמ"א בסי' מ"ח אף דנמחל שעבודו אם חזר והקנה לו בקנין חדש לא נמחל שעבודו כלל וגובה ממשעבדי ואם כן למה יגבה רק מבני חורין כאן ומ"ש קנין מוחלט או קנין ע"ת כיון דהוא בתנאי המועיל דלית ביה משום אסמכתא ובפרט להסוברים סתם קנין לכתיבה עומד אפי' לא נכתב כלל אם כן דל הך שטרא כלל והרי הוא כחספא מכל מקום יגבה ממשעבדי בכח הקנין וכן משמע קצת בבעל עיטור בשם הגאון דבקנין ודאי נותני' ואין צריך כומ"ס כלל. ומהרא"ש לנדרים אין ראיה דהוא אמרה בפי' המשנה לר"י דלא מיירי בקנו מיניה דסבירא ליה אסמכתא קנין. אבל לדידן דסבירא לן דבעינן קנין אם כן למה לא יגבה ממשעבדי. ומהטור דכתב דהוי נמחל שעבודא אין ראיה כל כך דלא סבירא ליה הך דינא דמרדכי דקנין חדש מהני ובפרט אם נאמר דסבירא ליה דאף קנין לכתיבה עומד מכל מקום בעינן שיהיה נכתב לבסוף כמש"ל בסי' ל"ט וסי' מ"ג ע"ש אם כן מה יהני קנין חדש הך שטר חספא בעלמא וקנין בלי כתיבה אינו מועיל לשיטתו אבל לפי דקי"ל דקנין גרידא בלי כתיבה כלל מועיל קשה. וצריך לומר דסבירא ליה דהך קנין גרוע הוא דלית ביה מעכשיו ואחר כך לא קנה דהא הדר' סודרא למרה רק לסלק אסמכתא הקילו כמש"ל בסי' מ' בשם תשובת תלמידי רשב"א ע"ש ועיין לקמן בסימן ר"ז באריכ' בב"י בשם כמה מחברים ע"ש ואם כן דלא הוי קנין גמור אף הוא ל"מ לעשות שיעבוד בלי שטר גמור והך שטרא נמחל שעבודא כיון שאין בו קנין המועיל בכל דוכתי. אך עדיין לא ה"ל להחליט דין זה דכל זה צריכין לומר לשיטת הרמב"ם וסייעתו דסבירא ליה במעכשיו לחוד מסתלק אסמכתא וקשיא ליה הא קי"ל כל קנין מעכשיו הוא ואם כן למה צריכין קנו מיניה ואתפיס זכות ובזה צריך לומר דקנין זה קנין גרוע בלי מעכשיו. אבל להסוברים דמעכשיו לחוד לא מהני וכל חייל' דילהון הוא מזה דחזינן אף דקנו מיניה מכל מקום בעינן אתפיס זכות'. ש"מ דסבירא ליה דהוי קנין גמור במעכשיו אם כן לא שייך האי תי' והרמ"א הביא לקמן בסימן ר"ד סי"ד הך דיעה דמעכשיו לא מהני אם כן לא הוי ליה לסתום כאן. ודוחק לחלק בין קנין לקנין ויותר נראה דבלא"ה כבר העליתי לעיל דפי' גובה מב"ח היינו אם יודה הלוה שלא פרע ואין יכול לטעון להד"ם דאם לא כן הוי ליה מוקדם ולחד דיעה אפילו מבני חורין מוקדם פסול רק כיון דלא מצי טעון לא היו דברים מעולם לכולי עלמא הרי טוב שטר עליו ולא הוי חספא בעלמא ולא מיירי כאן מאם כופר ואמר פרעתי רק דקמ"ל דקנ' וצריך לפרוע ולא אימא חספא בעלמא מסר לי כנ"ל ואם כן לא קשה מקנין דמה בכך מ"מ הא הוי ליה מוקדם ואינו גובה ממשעבדי ולעיל סי' מ"ח מיירי הכל בו ביום אבל כאן הא ה"ל מוקדם. ולפי זה כל קושית הסמ"ע והש"ך מיושב מה שהקשו דהא בעינן כומ"ס דזהו הכל בשטר שאין בו קנין אבל כיון דיש קנין וקנין גרידא משוי' ליה שעבוד בלי שטר ודאי אין צריך כומ"ס כלל וכן מבואר בתשובת רשב"א בהשליש בקנין א"צ כומ"ס. ע"ש באריכות והדבר פשוט והרא"ש בנדרים הכל קאי לר"י דלא איירי בקנין. אך מ"מ לדינא נראה כל מש"ל ניחא ונ"מ אם הוי בלי קנין דהוי ליה אסמכתא ולא יחזיר השליש והוא נתרצה אח"כ להחזיר למלוה לפי דעת הסמ"ע בעינן כומ"ס ולפמ"ש אין צריך כומ"ס כלל כפמ"ש באריכ' וכן ברור לדינא. אמנם בהך דינא דלא יגבה אפילו החצי שלא פרע ממשעבדי בזו יפה טען הש"ך ואף דש"ך גופי' כתב לחלק אם לוה מנה ופרע חמשים והאמין למלוה בלי שובר וכי ס"ד דנו"ן הנשארים לא יגבה ממשעבדי הואיל ביד המלוה לגבות הכל אבל כאן אם הדין דגם החמשים שפרע גובה מב"ח שפיר יש לחוש דיגבה הכל ממשעבדי ולכך קנסינן ליה וכלו אין גובה רק מב"ח מכל מקום צריך עיון מנלי' להרא"ש בנדרים הך דינא בלי ראיה ברורה מש"ס דגבי מוקדמים בשעת כתיבה נעשית עול דיכול לגבות מזמן ראשון ולכך קנסוהו חכמים להך שטרא אבל כאן בעת כתיבה אין כאן עול כלל וחל שעבוד' ואח"כ הוא פרע מקצתו ויש לחוש לעול וכי בשביל זה נפקיע שעבוד עד החצי אשר שעבודו חל מקדם בלי פקפוק ובכה"ג בגזרת וקנסת חכמים הבו דלא לוסיף ואין לדמות גזרת חכמים ומכ"ש דלא דמי' כלל וכלל והוא הרא"ש לנדרים יחיד בדבר הזה כמ"ש הש"ך דלא מצינו לו חבר במחברים ויותר טוב לדחוק ברמ"א דפי' מב"ח גובה כולו ומ"ש אין גובה כלום ר"ל על הך חצי דפרע כבר כי מאותו חצי דלא פרע אין דנין עליו כלל ואף כי הוא דחוק בלשון מ"מ הדין נכון ואמת:

א

מי שפרע וכו' עמש"ל בסי' ר"ז בדיני אסמכתא כי שם מקומו האמיתי ע"ש:

ב

והוא שלא יהיה אנוס פי' אונס דשכיח ולא שכיח כמו הפשרת שלגים אבל פסקי' מבר' דהוי אונס הרגיל ה"ל לאתני ומדלא אתני סביר וקביל ולא מיקרי אונס ש"ך:

ג

משמתין לשליש כו' היינו שא"א להכריח למלוה שיחזיר שטרו שאין כאן או שכופר ואמר שלא קיבלו מיד שליש אבל אם המלוה בכאן ומודה כופין למלוה ולא לשליש סמ"ע בשם רשב"א:

ד

דמקבל עליו כו' כן הדין בכל גרמא בנזיקין דקי"ל דאם נעשה הנזק דפטור אבל מתחיל' כופין לסלקו סמ"ע:

ה

שהחזירו שלא כדין כו' פי' דידעינן דהוא פרוע אבל בנמצא שובר או שטר ומספקא קי"ל לא יחזור אם החזיר' ע"ל סי' ס"ה ס"א ע"ש סמ"ע:

ו

השליש פטור היינו שהחזירו למלוה דעדיין מחוסר גוביינא ולכך לא הוי רק גרמא ולא גרמי אבל אם החזיר שטר שאינו פרוע ללוה חייב מדיני דגרמי דהיינו שורף שטרו של חבירו ש"ך בשם תשובת משאת בנימן. ועיין בתומים שהארכתי בזה כי הוא לענ"ד מחלוקת הפוסקים ולשיט' הרא"ש אף בהחזיר למלוה חייב. ואם החזירו לגוי או לישראל במקום דגובה שטרו בלי שבועה צ"ע אם יש לפוטרו וע"ש כי נראה בכוונה לא כתבו רמ"א בהחזיר לגוי ע"ש:

ז

וישאר השטר כו' וגובה אפילו ממשעבדי דשטר בכשרתו:

ח

אלא מב"ח. דעת הסמ"ע דחצי שלא פרע גובה מבני חורין אבל החצי שפרע אינו גובה אם לא דקני ליה בכומ"ס והש"ך השיג דאפי' כומ"ס אין מועיל דנמחל שעבודו ועיין תומים באריכות דבררתי דגוב' כולו מב"ח וא"צ כומ"ס כלל ולא מבעיא בזה דיש בו קנין אלא אפילו לא היה בו קנין והוי אסמכתא רק הוא הלוה מרצונו צוה לשליש שיתן כל השטר למלוה או הוא נותנו ג"כ גובה כל שטר וא"צ כומ"ס לענין ב"ח כדלעיל סי' מ"ח ע"ש:

ט

מב"ח למ"ד לעיל סי' מ"ג דמוקדם פסול לגמרי צ"ל כאן לענין אם חייב מודה דלא הוי כחספא ולא יוכל לטעון להד"ם אבל בטוען פרעתי נאמן ועיין תומים ועיין מ"ש כי נראה לדינא כמ"ש הש"ך כי החצי שלא פרע כלל גובה ממשעבדי ולא שייך ביה קנס כיון בעת כתיבת השטר ועת שחל השעבוד לא נעשה עול ע"ש:

א

ש"ך ססק"ו ס ' ר"ז סעי' י"ב נ"ב ועמ"ש שם על הגליון:

א

סעי' א') מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר וכו'. נ"ב הנה בדין אם השליש שטרו באופן שאין בו אסמכתא אם לא יפרע כו"כ לזמן פ' אזי יתחייב יותר ועבר הזמן ולא תבעו המלוה בזמנו אם נחשב זה ביטול התנאי ויתחייב בכולו נ"ל דלא הוי ביטול התנאי דהרי מפורש בסי' ע"ג ס"ו בסמ"ע והש"ך דאף בנשבע לפרוע ליום פ' אינו חייב לפרוע עד שיתבענו וא"כ אם בשבועה הוי כן מכש"כ בתנאי דהוי כן. ואף הטו"ז החולק שם היינו רק בשבועה דמכח איסור שבועה מחיוב לקיימו אפי' בלי תביעה ככל הנשבע לעשות איזה דבר אבל בלא חיוב שבועה מודה הט"ז דאינו חייב לקיים רק כשיתבענו. וכן מצאתי בב"ש ה' גיטין סי' קמ"ג ס"ק י"ד דאין נחשב ביטול התנאי רק כשתובעו (וע' בתשובתי לחו"מ מהדורא ג' ראיה לזה בסי' רמ"ג ע"ש). וגם בשבועה נראה עיקר כהש"ך והסמ"ע ומה שהביא הט"ז בסי' עג וביו"ד סי' לח ראי' דבעינן שיהי' כתוב בשטר כשיתבענו נראה דאינו ראיה דהתם מיירי לענין אם מחויב לפרוע לשני ולא לראשון בזה בעינן שיהי' כתוב בשטר כשיתבענו דאז כל שלא תבעו אף אם יפרע לראשון אין כאן קיום שבועה כלל ולכך אף אם ישלם לראשון לא קיים השבועה כלל וביטל השבועה שנשבע לשני ולכך חייב לקיים שבועתו וליתן לשני אבל אם לא כתב כשיתבענו נהי דלהיות מחויב לשלם לו בלא תביעה אינו מחויב מ"מ אם פרעו לו מעצמו קיים בזה מצות שבועה דהרי נשבע שיפרע לו והרי פרע לו וכיון שכן אינו מחויב ליתן לשני דאם יתן לראשון נמי קיים השבועה ומאי אולמא דהך מהך סוף סוף קיים השבוע' לכך ל"ש לומר שמחויב ליתן לשני דבידו ליתן לראשון וקיים השבועה ג"כ ומה לי זה או זה ובפרט דסתם נדרים להחמיר ופירושיהן להקל א"כ בנשבע סתם לכופו ליתן בלי תביעה אין בידינו לכופו דיכול לומר שהי' כוונתו רק כשיתבענו ואינו נדון כעובר על השבוע' אבל התם אם נשבע סתם יכול ליתן לראשון דיכול לומר כוונתו הי' לשלם לו אפי' בלי תביעה או סתם נמי הוי להחמיר ולכך אין בידינו לכופו ליתן לשני רק אם פירש לראשון כשיתבענו. ועוד והוא העיקר בעיני דהנה מה דאינו חייב לשלם רק כשיתבענו היינו כיון דבלי שבועה לא הי' חייב לפרוע חובו רק אם יתבענו א"כ ה"נ אף אם נשבע אנן סהדי דלא הוה כמותו רק על מה שהוא חייב מן הדין ולא מה שהוא יותר מן הדין כמ"ש בחו"מ סי' ע"ג בנשבע' לשלם ומגיע השמטה פטור מלשלם דלא נתחייב לשלם רק מה שיהיו חייבין מן הדין א"כ ה"נ כיון דבלא שבועה אינו חייב רק אם תבעו אף כשנשבע הוי רק ע"ד כן וא"כ תינח התם אבל ביו"ד סי' רל"ח מיירי שהי' חייב לב' בני אדם ולא הי"ל לשלם רק לא' כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' רל"ח ס"ק ק"ג דביש לו לשלם לשניה' מהו נ"מ ופשיטא שחייב לשלם לב' ובע"כ דמיירי שאין לו לשלם רק לא' וא"כ י"ל דהמעשה הי' דגם בשעת השבועה לא הי"ל לשלם רק לא' וא"כ מן הדין לא הי' חייב ליתן הכל לא' רק יחלוקו כמ"ש בה' גביות חוב וא"כ השתא דנשבע לשלם הכל לראשון הוי נשבע יותר על החיוב כיון דחזינן דנשבע יותר על החיוב שוב ממילא הוה דעתו ג"כ בלי תביעה כיון דחזינן שבא לחייב נפשו יותר ממה שהוא חייב לכך חייב לשלם אף בלי תביעה לכך בעינן שכתב בפירוש כשיתבענו אז חל שבועת הב' אבל בלא"ה לא חל שבוע' הב' רק אמרי' כאן נמצא כאן הי' כיון דעתה אין לו רק כדי חוב א' מהסתם וגם בשעת השבועה הוי כן כמ"ש כן בסי' ס' ובסי' קי"ב דעות דאמרי' כאן נמצא וכאן הי' וא"כ ה"נ אמרי' מדהשתא אין לו יותר גם בשבועת הראשון לא הי"ל יותר לכך לא חל שבועת הב' רק אם מפורש בראשון כשיתבענו וזה סברא ברורה בעז"ה. ולכך גם בשבועה העיקר כהסמ"ע והש"ך ובלי שבוע' י"ל כ"ע מודים כי למעט בפלוגתא עדיף כנלפע"ד בזה ביטל התנאי בפרט דקשה להוציא ממון: (באותו סעי') והוא שלא יהי' אנוס. נ"ב ע' בש"ך ונראה דאם הי' צריך לפייס אחרים התחייב באיז' דבר לעשותו והוא תלוי בדעת אחרים אך סבר שיפייסם ולא יכול לפייסם הוי אונס ואף שהי' אפשר לפייסם בממון רב וכדמוכח בש"ס פ"ג דגיטין ר"ל א"ד א"ר יוסף אטו תרקבי דדינרי בעי למיסב לה הא כמ"ד יש אונס בגיטין הא כמ"ד אין אונס בגיטין וכו'. מוכח דעכ"פ אונס הוי א"כ היכי דמועיל אונס אף זה הוי אונס וז"ב וכן מבואר באהע"ז סי' נ' כב"ש סקט"ז ע"ש כן: שם סעי' א' בהג"ה השליש פטור דהוי גרמא בניזקין. נ"ב עמ"ש בזה בחיבורי על חו"מ מהדורא ה' סי' תקס"ט בתשו' לק' קאלק אימתי חייב לשלם ואימתי פטור ודו"ק: