א
מי שטען אמנה הוא או פרוע. ובו ב סעיפים:
מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע אם הוא חייב לאחרים ואין לו ממה לפרוע אלא מזה השטר וכתוב בו נאמנות והוחזק השטר בב"ד או שהוא ביד שליש אינו נאמן ואפילו אם לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח"כ אינו נאמן כיון שהוא בא לחוב לאחרים אפי' אם מפסיד גם לעצמו כגון שהשטר הוא ממאתים ואינו חייב לאחרים אלא מנה אינו נאמן ואם אחר שאמר שטר אמנה הוא פרע לבעל חובו ובא לגבות השטר מהלוה רואים אם כשבעל חובו בא לגבות מזה השטר אמר שטר אמנה הוא אז ודאי לא היתה כוונתו אלא לדחות בעל חובו (וחוזר וגובה בו אבל אם מעצמו בלא תביעת בעל חובו) (טור) הודה ששטר אמנה הוא אינו חוזר וגובה בו:
ב
אם אמר המלוה זה השטר אמת הוא שהלוה צוה לעדים לכתוב בשטר אלף דינר והוא האמין בי שלא אתבע ממנו כי אם ת"ק דינרים כשר אבל אם אומר שטעו העדים כשכתבו אלף דינרים הרי השטר כחרס ואע"פ שיש נאמנות בשטר נשבע הלוה היסת ונפטר (ואם אומר על שטר שבידו שהוא של אחרים ע' לקמן סי' צ"ט):
באר היטב חשן משפט
מ״ז
א
לפרוע. כתב הב"ח דה"ה אם הוא גברא אלמא כדלקמן סי' קכ"ו סי"ד והש"ך השיג עליו וכתב דדוקא התם כיון שהמחהו במעמד שלשתן יכול לומר כו' ע"ש (כתב הט"ז ז"ל מה שקשה ע"ז מסימן פ"ו בענין אי מצי מלו' למחול ללו' ע"ש):
ב
נאמנות. כתב הסמ"ע אבל אם אין בו נאמנות נאמן אף במקום שחב לאחרי' כיון שאינו יכול לגבות בו אלא בשבוע' והרי אומר שהוא פרוע אבל הש"ך כתב דצ"ע מה שחילקו בין יש בו נאמנות או לא דנ"ל אפי' אין בו נאמנות ואומר לישתבע לי והוא אינו רוצ' לישבע ומודה שהוא פרוע השטר בתקפו דמה בכך דהא לא עדיף שאינו רוצה לישבע מאילו אמר בפי' שפרוע הוא ועוד מה מועיל הנאמנות הרי הוא מבטלו בפירוש ואומר פרוע הוא אלא ודאי כיון דמשעבד האי שטרא מדר' נתן דהוי שעבודא דאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן הוא א"כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום כו' ע"ש דהביא כמה ראיות מהפוסקים ומסיק דנ"ל ברור דכי אינו רוצה לישבע אינו מפסיד בזה כיון שאפילו הודה שפרעו אינו נאמן (והט"ז כתב וז"ל בעניותי לא הבנתי דמאי מהני הנאמנות הא לא האמינו אלא כ"ז שיאמר לא נפרעתי או עכ"פ אם לא יאמר כלום אבל זה שאומר בפי' שנפרע יאמר הלוה מה לי לעשות אם אתם לא תאמינו לי אלא ע"כ דא"ל הי' לך ליקח השטר א"כ באין נאמנות נמי נימא הכי וצ"ע היטב ליישב זה כו' ע"ש):
ג
והוחזק. פי' הסמ"ע שנתקיים בב"ד והש"ך השיג עליו דליתא אלא פירושו כפשוטו שהוחזק בב"ד וראוהו בידו דאל"כ יש לו מגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה ועוד נרא' דהוחזק בב"ד פי' שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניהם אבל אם מיד שראוהו הב"ד בידו אומר פרוע הוא פשיטא דיש לו מגו דאי בעי לא הי' מראיהו לב"ד כלל וכתב עוד דהרמב"ן והה"מ חולקין על דין זה וס"ל דאפי' הוא תחת ידו אינו נאמן בשום מיגו דחזקה כל מה שהוא ביד אדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה זו ותימא על המחבר שלא הביא כאן דעתם בביאור רק בסי' צ"ט בב"י ס"י הביא דבריהם בקצרה כו' ולענין הלכ' נרא' אע"ג דקי"ל כל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שלו הוא מ"מ היינו דוקא בממון או במטלטלין וכה"ג דבר שגופו ממון משא"כ הכא דנהי שהשטר הוא תחת ידו מ"מ המעות אינו תחת ידו וכן נרא' דעת המחבר לחלק בכך כמ"ש בסי' צ"ט לכן נרא' דכאן הוי ספיקא דדינא עכ"ל:
ד
אינו. כתב הסמ"ע וא"ל למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה זה אינו דהמחבר פסק בסי' פ"ו ס"ה דאינו יכול למחול להלוה מיהו שם חלקתי דה"מ כשהגיע ז"פ של מלוה שהלו' לו אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למוחלו אמנם כאן איירי בהגיע זמנו מדחלקו בס"ס זה בין אם אמר כך בשעה שתבעו מלוה שלו או לא משמע דעכ"פ הגיע זמנו עכ"ל וכתב עליו הש"ך וז"ל נרא' שהוציא כן מדברי הר"ן ובסי' הנ"ל הארכתי בזה דאפי' לשיטת הר"ן אין זה מוכרח וע"ש וכתב עוד הסמ"ע בשם הרא"ש דאם אומר על שטרות שבידו שהם מיוחדי' ללוי שהלו' לו מעות אין ביחודו כלום וכן אם נמצא בידו מעות אינו יכול לומר של לוי הם שהלוום לי בעינה דמלוה להוצא' ניתנה אבל אם נמצא בידו עיסקא ופרקמטיא נאמן לומר של פלו' הם כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים במגו דאי בעי הי' נותנם לו ע"כ [*] ונרא' דדוקא כשאומר על מעות שבידו שפלוני לוה לו הוא דאינו נאמן אבל כשאומר שהם פקדון בידו נאמן במגו דומיא דעיסקא הנ"ל וראי' לזה ממ"ש המחבר בא"ע סי' פ"ה באשה שאומרת שממון שתחת ידה כו' ע"ש והש"ך כתב דלא נהירא והראי' שהביא מא"ע אינו כלום דבאשה אפי' לותה אם המעות הוא בעין צריכה להחזיר למלו' וא"כ לא עדיף מעות פקדון שבידה ממעות הלוא' משא"כ הכא דדוקא בעיסקא קאמר אבל בפקדון הא כתבו התוס' בב"מ דאפי' המעות פקדון הן בעין א"צ להחזירם ונותן לו אחרים תחתיהן א"כ הכא נמי נהי שהפקידן אצלו מ"מ דין הלוא' יש להם ואולי מיירי הסמ"ע כשהם צרורים וחתומים אבל פשט לשונו לא משמע כן עכ"ל:
ה
לחוב. אפילו אם בשעת הודאתו הי' לו נכסים מ"מ כיון דמשתעבד מדר"נ אף בדאית ליה נכסי אינו נאמן כשאין לו נכסים עתה. ש"ך:
ו
אם. כל סעיף זה אין לו שייכות כאן דמיירי דוקא כשאין המלו' חב לאחרים בהודאתו ומקורו לקמן ס"ס פ"ד ושם כתבוהו הטור והמחבר ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה עד כאן לשון הש"ך:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
א) מימרא דרב יהודה אמר רב כתובות דף י"ט ע"א
ב
ב) טור וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו וכ"כ בה"ת בשער כ"א
ג
ג) כדמפרש לה אביי שם
ד
ד) טור וכ"כ בה"ת בסכ"א וכ"כ הסמ"ע שאם אמר על מעות שבידו הן של פלוני שהפקידו בידו וידוע שהי' לו פקדון מאחרים נאמן במגו דאי בעי הוה נותנין לו והביא ראיות לזה
ה
ה) שם וכ"כ הרא"ש שם דאל"ה נאמן במיגו דאי בעי מצנע ליה ועיין ל' ריש סי' צ"ד
ו
ו) שם והרא"ש שם
ז
ז) שם ובה"ת שם:
ח
ח) שם וכ"כ הרא"ש בפסקיו בשם ה"ר יונה
ט
ט) שם בסי' פ"ד שזהו פוחת שטרו מס"א:
י
י) בה"ת שם:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
או פרוע. דאפי' מכר שטר אין נאמן לומר פרוע וכ"ש כאן שמשתעבד מדאוריית' והדבר פשוט כיון שהוא חב לאחרים וראיה במכר מדאמרי' בפ"א דב"מ י"ט ב' ת"ר מצא שובר כו' וליחוש דלמא כו' ואי יכולה לטעון בלא"ה יכולה לטעון פרוע. ראב"ד. וא"ל התם לס"ד דאין יכול למחול אבל לאחר שתי' דיכולה למחול אפי' פרוע נמי יכולה לטעון מ"מ ראיה לכאן דהא כאן א"י למחול:
ב
(ליקוט) ואין לו כו' עפי' פ"ו שא"י לפרוע אם יש לו נכסים (ע"כ):
ג
וכתוב בו. דאל"כ צריך המלוה לישבע והוא טוען פרוע:
(ליקוט) וכ' בו נאמנות. הט"ז וש"ך תמהו ע"ז כיון דאומר פרעתי הא איבטל הנאמנות אלא אין חילוק דמשתעבד לראשון ולא איכפת לנו בשבועתו ועש"ך שכ' דאפי' ע"א מעידו שפרוע (ע"כ):
ד
(ליקוט) דהוחזק כו'. דאל"כ נאמן במגו כמ"ש בספ"ג דסנה' ואף דשם קי"ל דאף בהוחזק נאמן שם משום דהימניה כמ"ש (ע"כ):
(ליקוט) והוחזק כו'. והרמב"ן והמ"מ כ' דא"צ דלא אמרי' מגו במקום חזקה כמ"ש בר"ס צ"ט וכ"כ הרשב"א סי' אלף מ"ז והוכיח מכח קו' תוס' שם דהא איבעי מחיל ועסי' פ"ו ס"ה. אבל הרא"ש וטוש"ע ס"ל דאין זו חזקה כ"כ כמו בממון וכ"ד ש"פ (ע"כ):
ה
אפי' אם מפסיד. משום קנוניא:
ו
שטעו. ל' בה"ת:
ז
ואע"פ שיש. שבועות מ"ב איתרע שטרא ופי' הגאונים איתרע אפי' יש בו נאמנות וז"ש איתרע וה"ה כאן:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
(נה"מ ב') ממילא אין רוצה לישבע שחייב לו. נ"ב לא ברירא לי שיהי' מהצורך לבאר בשבועתו שחייב לו על שטר זה דלכאור' די כשנשבע שלא נפרע:
ב
(ש"ך ד') אינו כלום והשטר בתקפו כו'. נ"ב יעוין לקמן בסי' צ"ב ש"ך ס"ק י"ד:
ג
(נה"מ סק"ב) דאלת"ה בע"א כו'. נ"ב הכא אם עדותו שקר הוא מעיד לעצמו שיושאר החוב שלו ולא יגבהו הבע"ח שלו ובכה"ג הוי כספק אם הוא עד או בע"ד דאם אומר שקר אין עליו שם עד משקר רק בע"ד:
ד
(נה"מ סק"ג) חזקת ממון להאומר כו'. נ"ב צ"ע מה לי חזקה של האומר או של הלוה שיש לו חזקה ומסייע ליה המגו של המחזיק השטר שאומר שנפרע:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז:א׳
א
וכתוב בו נאמנו'. בש"ך האריך להשיג על הסמ"ע דמה מועיל הנאמנות כיון שהודה שנפרע ולכן העלה דלא בעינן נאמנות כלל אלא דוקא במוכר שטר חוב משום מגו דבעי מחיל נאמן מוכר לומר נפרעתי אבל בשעבודא דר"נ כיון דלא מצי מחיל א"נ לומר פרוע דחב לאחרים וחיישינן לקנוניא עיין שם ועמ"ש סימן פ"ו סק"ז ליישב דברי הטור וש"ע וסמ"ע:
מ״ז:ב׳
א
נאמנות. בתומי' כתב דהא דבעינן נאמנות היינו לטענת פרוע אבל באומר אמנ' בלאו הכי ליכא שבוע' כמבואר בסימן פ"ב והיינו באופן דל"ש מגו דפרוע דאם לא כן אף באומר אמנה יש לו מגו דפרוע וכ"מ בשלחן ערוך שם וכ"כ באורים וליתא דפשיטא באמנה לעולם ליכא שבועה אפילו אית לי' מגו דפרוע וכ"מ מלשון ש"ע סימן פ"ב ובאורים עצמו כתב שם סימן פ"ב דאפילו אית לי' מגו דפרוע ליכא שבועה באמנה ומשום חזקה דלא היה ריבית ואמנה עיין שם והוא פשוט:
מ״ז:ג׳
א
והוחזק השטר. וכתב בש"ך דכיון דהוחזק השטר בבית דין קודם שנפלו החילוקים ביניהם תו ל"מ מגו דאי בעי קלתי' דהוי מגו למפרע אבל אם בשעה שמראהו לבית דין מיד אומר שהוא פרוע נאמן במגו דלא היה מראהו לבית דין והשיג על הת"ח ס"פ ז"ב שכתב באתחזק בבי דינא דכיון שהשטר לפני בית דין תו לית לי' מגו ולא אמרינן מגו אלא אם אינו מביא השטר לפני בית דין ואמר שיש לו ת"י שטר והוא פרוע דאז אית ליה מגו דאי בעי שתיק ועיין שם ודברי הש"ך נכונים: אמנם דוקא לפני בית דין הוא דאמרינן מגו דלא היה מראהו אבל אם מראה השטר לפני עדים ואומר שהוא פרוע אינו נאמן במגו דאי בעי קלתי' ואין השליש נאמן לגרוע כח השטר אם הוא בענין שלא האמינו תחלה וכמבואר בש"ך סימן נ"ו סק"א אם כן אינו נאמן מחמת מגו דלא אמרינן מגו אלא בבית דין אבל חוץ לבית דין לא וכמבואר בשלחן ערוך בסימן קל"ג ברמ"א סימן ע"ב ועיין מש"כ בסימן קל"ג מדין מגו לפני עדים:
מ״ז:ד׳
א
ביד שליש. והרמב"ן והרב המגיד ספ"ב מהל' מלוה חולקין וס"ל דאפילו ת"י אינו נאמן בשום מגו דחזק' כל שיש ת"י אדם הרי הוא שלו ואין אומרים מגו במקו' חזק' ועיין שם לכאורה קשה דאי נימא אפילו בשטר אינו נאמן במגו משום חזקה דהוה שלו ולא נפרע אם כן הא דקיימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משום מגו דמזויף והא הוי מגו במקום חזקה דהוא שלו. ויש לחלק בין חזקה דאיתברר בעדים ובין חזקה דאינו מבורר כי אם ע"פ הלוה דבזה שפיר אמרינן מגו במקום חזקה כיון דאינו יודע החזקה אלא ע"פ הלוה דהא אינו מקויים ואמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכה"ג מחלק הרמב"ן בחידושיו פ' המוכר את הבית ועמ"ש בסימן צ' סעיף קטן י"ב ע"ש: אך אכתי תיקשי משטר פקדון דנאמן לומר החזרתיבמגו דנאנסו דהתם השטר מקויים לפנינו ואפילו הכי נאמן במגו ולא אמרינן דהוי במקום חזקה אפשר דל"ש חזק' אלא בשטר הלואה דאינו בפטור אונסין אמרינן דודאי לא פרע דחזקה כלמה שיש ת"י אדם הרי הוא שלו אבל בשטר פקדון כיון דאיתא בפטור אונסין ל"ש חזקה זו כיון דיכול להיות שנאנסו ועמ"ש בסימן צ"ט ובסימן רנ"ה מענין מגו במקום חזקה זו:
מ״ז:ה׳
א
א"נ. כתב הסמ"ע עיין בתשובת הרא"ש דאם אומר מעות אלו של פ' שהלוה לי אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אבל אם הי' עיסקא בידו ואומר מעסק פ' הם נאמן במגו שהי' נותנים לו וכו' אבל כשאומר מעות שבידו של פ' הוא שהפקידו אצלי נאמן במגו דאי בעי' הי' נותנים לו דומיא דפרקמטיא עיין שם ועיין ש"ך שהשיג בזה על הסמ"ע ומה שנראה מדברי הש"ך בעיסקא דפלגא פקדון לבד הוא של הנותן עיין שם מבואר אצלינו בסימן צ"ט סק"ב דעיסקא כל העסק אפילו פלגא מלוה שייך לנותן נגד בעל חוב עיין שם ומ"ש הש"ך במעות פקדון כיון דאית לי' רשות להשתמש במעות מותרין ה"ל לוה עלייהו עיין שם כבר השיג עליו הגאון ת"צ בסימן ע"ג דבמעות פקדון כ"ז שלא הוציא אין לו רשות להחזיר אחרים תחתיהן אלא המפקיד שלו הוא נוטל ועיין שם כי דבריו ברורים:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
שהוא אמנה או פרוע כו' עיין בע"ש שכתב לתרץ למה לא יהא נאמן במיגו דאי בעי הוה מחיל ליה משום שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו שלא היה יכול לחזור ולגבותו לעולם כיון שמחלו משא"כ כשטוען אמנה או פרוע אינו מפסיד חובו דיודע בהלוה דאינו גזלן לכפור במה שלוה לו עכ"ל ואני אומר אף דכתבו הרא"ש ותו' לחד שנוייא כן לא קי"ל הכי אלא כשינוי' בתרא וכמ"ש הטור וגם המחבר סי' פ"ו סעיף ה' בהדי' דאינו יכול למוחלו להלוה מיהו שם כתבתי וחלקתי דה"מ כשהגיע זמן הפרעון של מלוה שהלוה לו אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למוחלו אבל הטור והמחבר איירי כאן בהגיע זמנו מדחלקו בס"ס זה בין אם אמר כן בשעה שתבעו מלוה שלו או לא משמע דמיירי עכ"פ שהגיע זמנו וק"ל:
ב
וכתוב בו נאמנות כו' אבל אם אין בו נאמנות נאמן אף במקום שחב לאחרי' כיון שאינו יכול לגבות בו אלא בשבועה והרי אומר שהוא פרוע (כ"כ בטור) וישבע לב"א דפרוע הוא בטוען אין לי כמ"ש בס"ו (בסי' ס"ו):
ג
והוחזק השטר כו' פירוש נתקיים בבית דין וכן כתב בסי' מ"ו וסל"ו:
ד
אינו נאמן כו' הרא"ש בתשובה כלל ע"ט סי' י"א כתב דאם אומר על שטרות שבידו שטרות אלו מיוחדי' ללוי שהלוה לי מעות אין ביחודו כלום וכן אם נמצא בידו מעות אינו יכול לו' של לוי נינהו שהלוה אותן לי בעינ' דמלוה להוצא' נתנה [פי' אפילו הן עדיין בעין דינן כאלו הוציאן לענין שאין קונין בהן קרקע כמ"ש בסי' ר"ד ובסי' ס' סי"ו ע"ש] ונחשב כשלו אבל אם נמצא בידו עיסק' ופרקמטי' נאמן לו' של פלו' הוא מעסק שנתן לי [כשידוע שיש לו עסקא מאחרי' כן הוא בתשוב' שם וכ"כ מור"ם לקמן סי' נ"ט ס"ס א' ע"ש] במיגו דאי בעי היו נותנ' לו עכ"ל והביאו הב"י והד"מ בסי' זה בס"ס א' ונראה דדוק' בשאומר על מעות שבידו שפלו' לוה לו הוא דאין שומעין לו מטעם הנ"ל אבל כשאומר מעות שבידו הן של פלוני שהפקידן בידי וידוע שהיה לו פקדון מאחרי' נאמן במיגו דאי בעי הוי נותנ' לו דומי' דפרקמטי' הנ"ל וראי' לזה ממ"ש הטור והמחבר בא"ע סי' ע"ה (וע"ל סי' ס"ב וס"ס נ"ה) דאם אשה אומרת אממון שנמצ' תחת ידה דשל פלו' הוא אפילו הבעל עומד וצווח שלי הוא נאמנת במיגו דאם היתה רוצה היתה נותנ' לו ומיירי שם אפילו באם ידוע שממון זה תחת ידה ע"ש ודוק' להוצי' מיד המלו' כ' הט"ו לקמן סי' צ"ט ס"ג דאינו נאמן כיון דכבר מוחזק בידו ועוד ראי' לזה ממ"ש המרדכי ס"פ נערה שנתפתתה שנאמן הבעל לומר שלקח בגדי' הללו לשם אשתו ולהפסיד הב"ח שלו. ומיהו י"ל דשאני התם דיש קצת הוכחה לדבריו כיון דהבגדי' הם מיוחדים לאשתו מיהו נראה ברור דנאמן בכל הני מכח מיגו דאי בעי הוה נותנם לו וכמ"ש ודו"ק:
ה
אפילו אם מפסיד גם לעצמו כו' עד אינו נאמן פי' בסך שהוא חייב לאחרים עכ"פ אינו נאמן ובהמותר דינו כמ"ש אחר זה דרואים אם כשבא ב"ח לגבות מזה השטר אמר כו' וק"ל:
ו
ה"ג אבל (אם) מעצמו בלא תביעת ב"ח והשאר נמחק:
ז
אם אמר המלוה זה השטר כו' כל סעיף זה כתב הטור בס"ס פ"ד וגם המחבר חזר וכתבו שם ע"ש:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
ממה לפרוע. עש"ך פק"ב דה"ה אם הוא גברא אלמא. ונראה ליתן טעם לדבריו כיון דכתב הש"ך דהדין כמו במשועבדים דאין גובין במקום שיש בנ"ח ובסי' קי"א הוכחתי דאפילו כשהלוה אלים אין גובה ממשעבדי במקום שיש בנ"ח:
ב
וכתוב בו נאמנות. ע' תומים שכתב דכשאומר המלוה שטר אמנה מודה המחבר דאפילו אין בו נאמנות דהא א"צ לישבע כמבואר בסי' פ"ב אם לא שיש לו מגו דפרעתי וכו' והוא תמוה כמו שתמה בקצה"ח דהא כשטוען אמנה אפילו יש לו מיגו דפרעתי אין חייב לישבע כמבואר בסי' פ"ב. אמנם אם הלוה טוען פרוע והמלוה אומר שטר אמנה אינו גובה כשלא נכתב בו נאמנות דכיון שהלוה טוען פרעתי מחויב המלוה לישבע וכיון שאומר אמנה (") ממילא אין רוצה לישבע שחייב לו על שטר זה א"י לגבות בו וע' עוד במ"ש הש"ך דאפילו ע"א מעיד שהוא פרוע וכו' מכאן ראיה למ"ש בסי' ל"ז דהבע"ד גופיה אף שמעיד לחובת עצמו אינו עד (") דאלת"ה בע"א שהוא פרוע יצטרף עם המלוה גופיה ויש כאן שני עדים אלא ודאי כמ"ש:
ג
והוחזק השטר בב"ד. עש"ך סק"ו שהביא דעת הי"ח המבואר בסי' צ"ט דס"ל דא"נ אפילו יש לו מיגו דהוי מיגו במקום חזקה וכו'. והנה בסקצה"ח הקשה הא דנאמן הלוה לקלקל השטר שביד המלוה כשיש לו מיגו כגון במגו דמזויף וכן בשטר פקדון נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו ולא אמרינן דהוי מיגו במקום חזקה נראה הטעם דדוקא בלוה שיש לו מיגו עם חזקת ממון מסייע לדבריו אמרינן מיגו במקום חזקה כזו שכנגד המיגו כיון דלבעל המיגו יש לו ג"כ חזקת ממון דעדיף מהחזקה שיש לה לכשנגדו תדע דהא אפילו אי תפיס בעדים נאמן לומר דידי חטפתי במיגו דהחזרתי אף דודאי איכא חזקה דכל מה שתח"י אדם היא שלו לכ"ע. אבל כשמלוה אומר על מה שבידו שאינו שלו שאין (") לו חזקת ממון להאומר רק מיגו לא מהימן במיגו נגד חזקה זו אמנם הש"ך מסיק דבכאן העיקר כדעת המחבר:
ד
בב"ד. ואם הראה השטר בפני עדים ואמר בפני עדים שהוא פרוע נאמן כמ"ש בתומים הטעם דלא דמי דהא דסי' ע"ב וסי' קל"ג באמר לפני עדים בשעה שראוהו ממושכן בידו דא"נ דשאני התם דשם תלוי בשבועה משא"כ הכא ע"ש בתומים דלא כמ"ש בקצה"ח. ונראה דאפילו יש ביד הלוה שובר מכת"י המלוה מהני כיון שידוע שע"כ נכתב השובר קודם שהוחזק השטר בב"ד והי' לו מיגו אז דהא הי' בידו אז לשרף השט"ח מהני הודאתו וכן אם יש בידו שובר בעדים ולא כתב בו שפרע בפניהם רק שהודה בפניהם ג"כ מהני כיון שנכתב השובר בשעה שהי' לו מיגו דקלת' ולא הי' בו עדיין חשש קנוניא ואם הוחזק השטר בפני עדים ולא אמר אז לפני עדים כלל והוחזק השטר בב"ד ותיכף אמר לפני ב"ד שהוא אמנה או פרוע נאמן דהא מ"מ יש לו מיגו שהי' שורף להשטר והי' אומר עכשיו פרע לי אחר שראו השטר ואפילו העדי' הלכו עמו לב"ד תיכף מ"מ הא העדי' לא היו תופסין אותו בבגדו שלא ילך ללוה וא"כ יש לו מיגו בשעה שבא לב"ד ואמר פרוע דאי בעי הי' הולך ללוה קודם שהלך לב"ד והי' אומר מעכשיו פרע לי אם לא שהי' המלו' אז לפני העדי' והתרה בו שלא יפרע למלוה שלו כי הוא חייב לו דאז אסור להלו' ליפרע לו כמ"ש הש"ך בסי' פ"ו ועיין בכה"ג סי' פ"ב דמיגו לא מהני כ"א תכ"ד והנה אם השטר ביד שליש לא מהימן במיגו דהי' כותב לו שובר דכשהשטר ביד שליש לא מהני שובר הודאה רק שובר פרעון שפרע בפני העדי' כיון שלא הי' לו מיגו דקלתי' בשעת כתיבת השובר דהא השטר ביד שליש ומיירי באופן שלא הי' ליקח השטר מהשליש ואפי' נתן לו שובר בלא זמן לא מהני:
ה
אינו נאמן. עסמ"ע סק"ד דכשאומר מעות שבידי הן של פלוני וכו' וראיה לזה מאשה שאומרת וכו'. ולכאורה אין הבנה לדבריו דאם כוונתו להביא ראיה דנאמן על מעות פקדון במיגו הא דין זה מבואר בתשובת הרא"ש שהביא בעצמו דאפילו בעיסקא נאמן במיגו וא"צ לראיה ואם כוונתו להביא ראיה דמעות פקדון אף שמותר להשתמש בהם כשהן מותרין אפי' לצרכו דינו במטלטלין דאין הבע"ח גובה מהן דלא בדעת הש"ך אין שום ראיה מהראיות שהביא ועוד דהא בפקדון מצריך שיהי' ידוע שיש לו פקדון מאחרים ובהראיה שמביא מוכח דאפילו אינו ידוע לכן נראה דכוונתו דהרא"ש בתשובה מיירי כמ"ש הש"ך בסי' צ"ט סעיף קטן ז' שידוע סך העיסקא כגון שיש ללוי שטר עיסקא עליו רק שאינו יודע אם אלו המטלטלין הם מזה העסק ונאמן שהן מזה העסק במיגו שיהי' נותנן לו בפרעון חובו ובע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ועיין בב"י ובתשובת הרא"ש שכתב בהדיא כן והסמ"ע מיירי כגון שאינו ידוע כלל סך הפקדון רק שידוע שיש לו פקדון מאחרים דאיתרע חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו כיון שידוע שיש לו פקדון מאחרים וכשאומר דהמעות פקדון לא שייך לומר המיגו דהי' נותנם לו בפרעון חובו דהא א"י כמה סך הפקדון רק דהמיגו הוא דאי בעי הי' נותנן לו ואף שהמטלטלין אלו הם ידועים בעדים שראו בידו מ"מ יש לו מיגו דאי בעי הי' נותנם לו ואף דהעדים הי' רואים מהנתינה שנתן ליד פלוני מ"מ לא היו מוציאין מידו דהחזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו לא מהני כיון שאתרע החזקה מאחר שידוע שיש לו פקדון מאחרים רק במקום שאין מוציאין בחזקה זו מיד המוחזק וכעין שכתב הש"ך בסי' צ"ט ס"ק י' בשם הרשב"א כגון הכא שמטלטלין הוא ביד הבע"ח ואומר שאינן שלו מהני החזקה במקום דליכא מיגו כיון שאינו להוציא דהא אינן ביד אותו פלוני אבל כשכבר מסרן לפלוני שהוא מוחזק בו אף שמסרן בעדים לא מהני מה שראו עדים בידו בשעת מסירה ולומר החזקה שכל מה שתחת יד האדם הוא שלו להוציא מיד המוחזק האומר שהיא שלו ולהעמיד' בחזקת הבע"ח מש"ה אפילו אם הוא בידו נאמן לומר של פלוני הוא במיגו דהי' נותנם לו כיון דאיתרע החזקה כנ"ל ודוקא כשא"י כלל אם יש לו פקדון דהוי חזקה אלימת' כמ"ש הט"ז בסי' צ"ט עיין שם לא מהני מגו וכן אפילו כבר מסרן החייב לאותו פלוני שהודה לו בפני עדים מחויב אותו פ' להחזיר כיון שמסר לו בשעה שא"נ שהוא כדבריו אבל כשידוע שחש לו פקדון דאיתרע החזקה מהני כשנותנו לפ' וכן מגו מהני ומביא ראיה ממ"ש הטור בסי' פ"ח דאם אשה אומרת על ממון שתחת ידה דשל פלוני הוא דנאמנת במיגו דהי' נותנם לו אפי' בידוע שממון זה תחת ידה וע"כ הטעם דשם ג"כ אם כבר נותנם לו אין להבעל שום טענה עליו כמ"ש הב"י בטור אח"ע סי' פ"ו בשם הר"י מיקא"ש וז"ל כשתתן האשה לפלוני אין להבעל לערער וכו' ע"ש ומש"ה אפי' כשהוא בידה נאמנת במיגו דהי' נותנם וע"ז סיים דדוקא להוציא מיד מלוה א"נ כיון דכבר מוחזק בידו וכו' פי' כיון שכבר אינו בידו ושוב לית ליה מיגו מש"ה לא מהימן במיגו למפרע ואם אמר בשעה שמסרו להמלוה שהוא של פלוני אז נאמן מחמת שהי' לו מיגו בשעת מסירה ויתבאר אי"ה בסי' צ"ט. ומביא עוד ראיה מהא דנאמן הבעל לומר שלקח בגדים הללו לשם אשתו להפסיד לבע"ח פי' דשם משמע דאפי' נמצאים הבגדים ביד הבעל נאמן וע"כ מטעם מגו דהי' נותנ' לה וכשהי' נות' לה והיתה מוחזקת והית' נאמנת ע"ז ומוכח מדברי הסמ"ע דס"ל כהתומי' בסי' צ"ט ס"ק ה' דאפי' רק בידוע שיש לו פקדון מאחרים סגי וחולק על מ"ש הש"ך בפי' צ"ט ס"ק ז' ע"ש:
ו
ונודע אח"כ ומיירי בע"כ באופן דליכא מיגו כגון באופן שלא הי' יכול בשעה שאמר פרוע לצאת מב"ד ולהחזיר השט"ח ללוה ולומר עכשיו פרע דבלא"ה אין זה מיגו למפרע דהא בשעה שאמר פרעתי לפני ב"ד הי' בידו לצאת מב"ד ולהחזיר לפ' דהא הב"ד לא היו מעכבין בידו כיון שא"י אם הוא חב לאחריני:
ז
אינו נאמן. עש"ך סק"ז בד"ה עוד כתב הסמ"ע דהנ"מ כשהגיע הזמ"פ של לוה שני וכו' ע"כ לפני הערך הי' כתוב כגירסא זו וגם ע"כ לא הי' כתוב בסמ"ע סיום דברי הסמ"ע דלפי הגירסא שלנו בסמ"ע וגם מסיום דברי הסמ"ע דכוונת הסמ"ע הוא על הזמ"פ של המלוה הראשון אכן באמת בדו"פ בסי' פ"ו לא מחלק רק בזמ"פ של מלוה שני ומשמע כדברי הש"ך ע"ש:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
ממה לפרוע דביש לו אינו טורף משום פסידא דהוי כמשעבדי שאין גובה במקום שיש בנ"ח ש"ך) (ולפ"ז אי אשתדיף ב"ח גובה ממנו וע"ב ואם הוא גברא אלמא ויש לו נכסים אין גובה מהלוה ש"ך:
ב
נאמנות והש"ך מסיק דאפי' אין בו נאמנות ואין המלוה רוצה לישבע השטר בתקפו דלא עדיף מה שאין רוצה לישבע מאילו אמר בפי' פרוע דלא מהימן דשיעבודא דר"נ דאורייתא ואפי' ע"א מעיד שהוא פרוע לא מהני והמלוה גובה חובו מהלוה שני:
ג
והוחזק השטר בב"ד. פי' שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניהם אבל מיד שראוהו הב"ד בידי אומר תכ"ד פרוע הוא נאמן במיגו דלא היה מראהו. אמנם הרמב"ן והה"מ חולקין וס"ל דאפילו יש לו מגו א"נ נגד החזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו. ומסיק הש"ך דאף דקיי"ל דכל מה שתח"י האדם הוא שלי היינו דוקא במעות או במטלטלין אבל הכא נהי דהשט"ח תח"י מ"מ המעות אינן תחת ידו נאמן במיגו וכן מסיק התומים להלכה) (ואם הראוהו קודם בפני עדים ואמר אז שהוא פרוע נאמן וכן אם יש ביד המלוה שובר מכת"י של המלוה ג"כ מהני ואפי' לא אמר כלל בפני עדים מ"מ נאמן כשבא לב"ד ואמר מיד פרוע כשלא היה מלוה השני בשעה שהראוהו לפני עדים אבל אם היה מלוה השני בשעה שהראוהו לפני עדים והתרה בו שלא יפרע להמלוה שלו ואח"כ בא לב"ד ואמר פרוע א"נ וע"ב) (אם יש בידו שובר הודאה מהני ואם השטר הוא ביד שליש א"נ אפילו יש לו בידו שובר בלא זמן אם לא שנכתב בשובר שראו הפרעון:
ד
אינו נאמן. וא"נ במיגו דאי בעי מחל דשיעבודא דר"נ א"י למחול ואם אומר על שטרות שבידו שיחדן למלוה אין ביחודו כלום ואם אומר שמעות הללו היא ממון שחבירו הלוה לו לא מהני דמלוה להוצאה ניתנה ואפי' הן בעין הוא שלו אבל אם נמצאו בידו עיסקא ופרקמטיא נאמן לומר של פ' הוא כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים במיגו דאי בעו היה נותנם לו והש"ך השיג דכיון שמותר להשתמש במעות הווין לי' הלואה גבי' והגאון בעה"מ ספר אה"ע וכן בתומים השיגו דלא נעשין הלואה ואפילו כבר השתמש בהן לא נעשין מטלטלין אצל בניו ואין בע"ח גובה מהן:
ה
לחוב לאחרים. אפילו אם בשעת הודאתו היו לו נכסים מ"מ דכיון דמשתעבד מדר"נ אף בדאית לי' נכסי א"נ כשאין לו נכסים עתה. והא שכתב המחבר בנודע אח"כ היינו) (באופן שלא היה יכול לצאת מב"ד ולהחזיר' ללוה ולומר עכשיו פרע דאל"ה נאמן וע"ב:
ו
אם אמר המלוה. סעיף זה אין שייך כאן דהא זה מיירי דאינו חב בהודאתו לאחרים ומקומו לקמן בסי' פ"ד ושם כתבוהו הטור והמחבר ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה ש"ך:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
וכתוב בו נאמנות. עבה"ט מ"ש אבל הש"ך כתב כו' דנ"ל אפילו אין בו נאמנות כו' וכ' בתשובת שבו"י מ"א סי' קנ"ד שחולק על הש"ך בזה וכתב דמי ימלא לבו לפסוק כדברו להוציא ממין נגד גדולי ראשונים הבעה"ת והטור ופסק כן בש"ע ואין ראיות הש"ך מוכרחים כל כך דמסתימת לשון הרמב"ם וסמ"ג והש"ס דכתובות אין ראיה כלל כו' ומסיק וז"ל ומעתה אין כדאי בדברי הש"ך אלו לדחות דברי הראשונים ובפרט להוציא מיד מוחזק אך יכול להשביע ש"ח את המלוה כמו בטוען אין לי וכמבואר בב"י סי' מ"ז ובסמ"ע שם אבל להלוה אפשר אינו יכול להשביע שפרע כיון שהמלוה מסייע לו פוטרו משבועה ואין זה נוגע בדבר כיון סוף סוף השטר עומד לגבות ממנו כו' אבל הלוה אינו יכול לפטור את המלוה כי הלוה ודאי נוגע הוא שרוצה לפטור עצמו מהפרעון וכ"ז נ"ל ברור עכ"ל ע"ש. וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ מזה:
ב
והוחזק השטר בב"ד עבה"ט ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ב דכתובו' אות כ"ג שכתב ג"כ דלא כהסמ"ע ודברי הש"ך נכוחים ע"ש:
ג
ביד שליש אינו נאמן. עש"ך סק"ז ועיין בס' ק"נ פ"ב דכתובות אות כ"ב מ"ש בזה:
ד
אח"כ אינו נאמן. עבה"ט מ"ש אבל כשאומר שהם פקדון בידו נאמן במגו כו' והש"ך כתב דלא נהירא כו' ועיין בתשוב' משכנות יעקב סימן כ"ד שהשיג על הש"ך בזה ודעתו דהעיקר כדברי הסמ"ע עיין שם:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז:א׳
א
שהוא אמנה או פרוע. וה"ה כל דבר המבטל את השטר וכמ"ש לקמן סי' פ"ו ס"ק י"א:
מ״ז:ב׳
א
ואין לו כו'. לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' העליתי דאף על גב דהך דר' נתן מיירי אפילו בדאית ליה נכסי מ"מ לענין אמנה או פרוע או שאר הפסד ללוה שני היינו דוקא בדלית ליה נכסי ללוה ראשון והיינו משו' דודאי משתעבד מדרבי נתן מדאוריית' אפילו אית ליה נכסי אלא דכי היכא דאין גובין ממשועבדי' במקום שיש בני חורין אפילו הוי שעבודא דאורייתא משו' תיקון העול' וכדאיתא בש"ס ר"פ הניזקין ה"ה הכא כיון דאית ליה פסידא ללוה שני אם כן המלוה הראשון שגובה ממנו בעל כרחו דין טורף יש לו ואינו גובה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה שלו ולפי זה אינו יכול לגבות מן הלוה שני אלא בשבועה שחוב שלו אינו פרוע כדין הבא ליפרע מלקוחות לקמן סי' קי"ד סעיף ד' וכ"כ הרמב"ם ספ"ב מה' מלוה להדיא והביאו הבעה"ת שער נ"א ח"ב וכ"כ הסמ"ג סוף עשין צ"ג וז"ל אם אין לשמעון נכסי' והיה לו שטר על לוי ואמר שטר אמנה או פרוע הוא אין משגיחין על זה אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה עכ"ל ועוד הארכתי בזה לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' ע"ש:
מ״ז:ג׳
א
ממה לפרוע כו'. בבית חדש לקמן סעיף י"ז כתב דה"ה אם הוא גברא אלמא כדלקמן סי' קכ"ו סעיף י"ד ולפע"ד זה אינו דדוקא התם כיון שהמחהו במעמד שלשתן יכול לומר שוב אין לי עסק עמך משא"כ הכא שאפילו יהא השטר בתקפו אינו מחויב ליתן לו זה השטר מפני שהוא אלם והוא החייב ועמ"ש שם ואע"ג דביש לו נכסי' מדמי לה הרא"ש ספ"ק דגטין והטור שם סי"ד להכא היינו משום דכיון דיש לו נכסי' הוי כאלו הוא שלוחו של מומחה וכאלו חזר המומחה ונתן לנותן שישל' לו א"נ כיון דיש לו נכסי' אנן סהדי דקושטא קאמר משא"כ כשהוא אלם ודו"ק:
מ״ז:ד׳
א
וכתוב בו נאמנות. כ"כ הטור וג"כ בד"מ שיש בו נאמנות כו' ואין לשונם מדוקדק היטב דמסתמא בש"ס מיירי בכל גווני אפילו לית ביה נאמנות וכגון דלא א"ל הלוה אישתבע לי דא"צ המלוה לישבע כדלקמן סי' פ"ב סעיף ב' דכן מיירי בכמה דוכתי בסת' שטרות בש"ס דאין בהן נאמנות ולא א"ל אישתבע לי וכן משמע בבעה"ת שער כ"א סוף ח"ב להדיא דדוקא כשטוען הלוה לישתבע לי הוא דבאין בו נאמנות מפסיד המלו' הראשון ע"ש וצ"ל דגם הטור וד"מ חדא מנייהו נקטו: אך עיקר דברי הבעה"ת והטור צריכי' לי עיון מה שחלקו בין יש בו נאמנות או לא דנראה לי אפילו אין בו נאמנות ואומר לישתבע לי ואינו רוצה לישבע ומודה שהוא פרוע השטר בתקפו ואף שנראה שטעמ' שיש לחלק בין אם אומר שפרוע ואין הלוה רוצ' להשביעו ובין שהלוה רוצה להשביעו והוא מודה שהוא פרוע וא"י לישבע מ"מ לא נהירא לי דמה בכך שאינו רוצה לישבע דלא עדיף שאינו רוצה לישבע מאלו אמר בפי' שפרוע הוא ועוד דמה בכך שיש בו נאמנות הרי הוא אומר שפרוע הוה ומבטל בפי' נאמנות דיליה ואלו היה עדי' שפרוע בודאי היה בטל הנאמנות והודאת בע"ד כק' עדי' דמי אלא וודאי כיון דמשתעבד האי שטרא מדר' נתן למלוה שלו אין דבריו כלום וא"כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בתקפו ועוד דשעבודא דר' נתן מדאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן הוא ועוד דכיון דנשתעבד למלוה ראשון מדאורייתא וה"ל איהו בעל דבר דידי' וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו ריש (כתובות ד' פ"ב) תו לא איכפת ליה בהכי מה דאי"ל שבועה על המלוה השני ועוד דאף דאינו רוצה לישבע חיישינן לקנוניא ולכך לא חילקו הרמב"ם וסמ"ג ושאר פוסקי' בכאן בין יש בו נאמנות או אין בו נאמנות או א"ל אשתבעי לי או לא אלא כתבו סתם כשאומר לוי שפרע לו והודה לו שמעון אין משגיחים על הודאתו שמא קנוניא הם עושים כו' ולפי זה נ"ל דאפי' עד א' מעידו שהוא פרוע והמלוה מודה לו אינו כלום כיון דנשתעבד למלוה ראשון מדאורייתא מדר' נתן. ומצאתי בתשוב' מה"ר אליהו ן' חיים סי' פ"א שכתב קצת מזה ונראה מדבריו שהרגיש קצת בזה ורצה לתקן אבל לא תיקן כלו' לפע"ד וז"ל שם דלא אמרו הפוסקי' האלו שהוא נאמן כשאין בו נאמנות אלא משום דס"ל דיש למלוה מגו דאי בעי מחיל ליה ולית להו מה שכתב הרא"ש שאין זה מגו טוב ואלא מיהו כשיש בו נאמנות אף על גב דאית ליה מגו לא מהני דה"ל כאלו הוא גבוי לגבי דמלוה ואין לו עסק בו כלל כיון שאין גביית השטר תלוי בו שלא לגבות עד שישבע ה"ל כאד' דעלמ' עכ"ל וג"ז לא נהירא מטעם שכתבתי ועוד דהרי הטור והמחבר דמחלקין כאן בין נאמנות סביר' להו להדיא לקמן סי' פ"ו סעיף ה' דאינו יכול למחול מכל מקום נמצא למדין אנחנו מדברי מהר"א ן' חיים דהיכ' דא"י למחול אף שאין בו נאמנות וצריך שבועה אינו נאמן לומר פרוע וזה עולה רחאמכדברי ואם כן למאי דקי"ל דא"י למחול וכמ"ש לקמן סק"ו בכל ענין אינו נאמן וכן עיקר ובלאו הכי נראה כן דכיון דאינו נאמן לומר פרוע א"כ מה בכך שצריך לישבע וכמ"ש. וראי' לדברי ממ"ש הרמב"ן והרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין במוכר ש"ח לחבירו והלוה טוען שפרע למוכר ישבע לו אם אין המוכר רוצה לישבע מפסיד הלוקח כי אין משביעין את המוכר משום שהוא נאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה עכ"ל אלמא דדוקא משום שנאמן נומר פרוע הוא דכי אינו רוצה לישבע מפסיד הלוקח שהרי הוא כמודה שהוא פרוע כיון שאינו רוצה לישבע אבל אי לא היה נאמן פרוע לא היה מבטלינן לשטרא מחמת שאינו רוצה לישבע וא"כ הכא שאינו נאמן לומר פרוע אין השטר בטל במה שאינו רוצה לישבע. ועוד ראיה לדברי מתשובת רשב"א שהביא בית יוסף לקמן סי' ס"ו מחו' כ"ב שהלוקח ש"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום כו' ואפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן כו' ולקמן סי' ס"ו סוף סעיף ל"ג ס"ק ק"ו הוכחתי דתשובת רשב"א זו מיירי שהי' המוכר חייב ללוקח בלאו הכי והי' משועבד לי שטר זה מדר' נתן ואפי' לפי מה שהבין מהר"א ן' חיים בתשו' תשובת רשב"א זו וא"כ לא קי"ל כתשוב' רשב"א זו היינו בענין שכ' שאין המוכר נאמן אבל מ"מ במה שמבואר מדבריו דאי אינו רוצה לישבע אינו מפסיד בזה כיון שאפי' הודה שפרעו אינו נאמן נראין דבריו וכמו שכתבתי וכן נ"ל ברור (וע' מ"ש לק' סי' ס"ו סעיף י"ד ס"ק ל"ג וסעיף ע"ו (ט"ו) ריש ס"ק נ"א):
מ״ז:ה׳
א
והוחזק השטר בב"ד. כ' הסמ"ע פי' נתקיים בב"ד וכ"כ בס' מ"ו סל"ו עכ"ל וליתא אלא פירושו כפשוטו שהוחזק בב"ד וראוהו בידו דאל"כ יש לו מגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה וכמ"ש התוס' והרא"ש פ"ב דכתובו' ופוסקי' וכן הוא בתוספות ס"פ זה בורר (והתוס' והרא"ש פ"ב דכתובות הוציאו דין זה כאן מס"פ זה בורר ע"ש) ובהרא"ש ספ"ק דמציעא להדיא ע"ש ואף דהתם אפי' בהוחזק בב"ד נאמן היינו משום דשליש מהימן אפי' לית ליה מגו וכמו שכ' הרא"ש שם והפוסקי' וכמ"ש לקמן ריש סי' נ"ו ס"ק א' אבל מ"מ מוכח מהתם דהוחזק בב"ד היינו ראוהו בידו בב"ד (ובזה אתי שפיר הא דמייתי התוס' פ"ב דכתובות דף י"ט ע"א והרא"ש שם ותוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) ותוס' כרק חזקת הבתי' דף ל' ע"א ראיה מס"פ זה בורר דכיון דאתחזק בבי דינא לא אמרינן מגו דאי בעי קלתיה דהא איתותב האי לישנא בס"פ זה בורר אלא ודאי ע"כ לא איתותב אלא גבי שליש משום דשליש מהימן בלא מגו מטעם דהא הימנוהו לשליש אבל מ"מ מוכח משם דבעלמא מי שאינו שליש לא מהימן במגו דאי בעי קלייה או מצנע ליה היכא דאתחזק בבי דינא וכ"כ רמב"ן פרק זה בורר דף קי"ג ע"א בהדי' וכן הוא בנמוקי יוסף שם להדי' ע"ש): ועוד נראה דהוחזק בב"ד פירושו שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניה' וכן מוכח מל' הרא"ש ספ"ק דמציעא שכ' שם כדאמרינן בס"פ זה בורר כיון דאיתחזק בב"ד פי' שראוהו ב"ד בידה קודם שאמרה פרוע דשוב אינה נאמנת ע"י מגו שהיה לה קודם לכן עכ"ל ומביאו ב"י לקמן ס"ס ס"ה סכ"ז אבל אם מיד שראוהו הב"ד בידו אומר פרוע הוא פשיט' דיש לו מגו שאם הי' רוצה לא היה מראיהו לב"ד כלל וכל המיגות שבש"ס כך הם שהרי אפי' מראה כלי לפני ב"ד ואומר שלך הוא אבל אתה חייב לי עליו כך וכך נאמן במגו שאם הי' רוצה לא היה מראהו לפני ב"ד כמו שמבואר בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' לאין מספר ואף שמדברי הבעל תורת חיים ס"פ זה בורר לא נראה כן שכתב שם וז"ל כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' פי' כיון שהוציאה השטר לפני ב"ד ואי אמרה שהוא פרוע לא אמרינן מגו דאי בעיא קלתיה כיון דבאותו שעה אין בידה לשרפה דסבירא ליה לרב נחמן דלא אמרינן מגו אא"כ לא הביאה השטר לפני הב"ד ואמרה השטר בידי ופרוע. הוא דאזמהימנ' במגו דאי בעי שתקה ולא העידה ואזלה וקלתיה עכ"ל ואף שגם מדברי ראב"ן ס"פ זה בורר נראה כן שכתב שם וז"ל כיון דאיתחזק בבי דינא שבא השטר לפני ב"ד אי בעי קלתיה לא אמרינן דבשעה שטוענת פרוע הוא אינה יכולה לשרפו דבב"ד קיימ' והשטר בידה כו' אבל אם לא הביאה השטר לפני ב"ד אלא שבאתה בלא שטר ואמרה השטר בידי ופרוע הוא מגו דאי בעי שתקה כשהיא מעידה ע"פ וקלתיה ואזלא מהימנ' עכ"ל ומ"מ לא נהירא לפע"ד דא"כ לא תמצא שום מגו כשמראה אותו דבר לפני ב"ד וכן משמע בנמוקי יוסף ס"פ זה בורר כדברי שכ' דאתחזק כלומר דהא איכא ראיה כו' וכדאמר בפ' חזקת הבתי' גבי רמאי דפומבדית' דא"ל כדו לא מפקינ' ליה דמשוית ליה ראה עכ"ל והתם גבי רמאי דפומבדיתי באומן קי"ל לק' סי' קל"ב וקל"ד דאף אם ראוהו הב"ד כיון דלא ראוהו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם אית ליה מגו ואפשר ראב"ן ס"ל דאף גבי אומן ושאר נתבע כל שמראהו לפני הב"ד תו לית ליה מגו אבל אנן לא קיי"ל הכי וכדמוכח בסי' ע"ב וקל"ג ובכמה דוכתי וא"כ לא צדקו דברי הבעל ת"ח שוב מצאתי להדי' כדברי בריב"ש סי' שמ"ג וז"ל עוד אמרת במה שכתבתי בההיא דפרק המקבל בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא ואמרתי דכיון שהשטר בב"ד אין כאן מגו דא"כ בעדי פקדון נימא הכי ואמרת דלא דמי דהכל תלוי בשעת תביעה בב"ד והתם כשבא לב"ד כבר יש לו עדי' וראיה ואין כאן מגו כדאית' גבי רמאי דפומבדית' כו' אבל כשהתובע בא לב"ד ותובע וזה משיב ומראה החפץ לב"ד בטענה כך וכך יש להאמינו במגו דאי בעי כביש ליה כו' ואני אומר כדברך כן הוא דעתי וכן היה ולא עלה על דעתי מעולם שהמראה שטר בב"ד על איזה תביעה שתבעו אותו שלא יהיה נאמן. על טענתו במגו דאי בעי כביש ליה אבל כוונתי שאם נראה השטר בב"ד קודם תביעתם וטענתם ואח"כ תבעו זה את זה דאז אזל ליה מגו כדאמרינן בפ' זה בורר בההיא אתת' דהוה נפיק שטרא מתותי ידה דמהימנ' למימר פרוע הוא במגו דאי בעי קלתיה ואמרי' התם כיון דאתחזק בבי דינא מיגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' הכא נמי אם הוחזק השטר בב"ד קודם תביעתם כגון שבא לפניהם לקיימו או לדבר אחר ואח"כ נולד ספק זה ותביעה זו ביניהם אין להאמינו במגו וז"ל שכתבתי וכיון שבשעת טענתו כבר נראה השטר בב"ד אין אומרי' מגו מקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שא"כ בעידי פקדון כו' וכוונתי במלת שעת טענתו בשעה שהיו עסוקי' באותו ענין ושקודם תביעתם ומחלוקתו כבר הי' נגלה לב"ד וכן נראה ממה שהבאתי ראיה מלשון הש"ס ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לב"ד ומלשונ' זה נראה כי כוונתי הוא שלאחר שנגלה ונתפרסם לב"ד היתה תביעתם שהמלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ולא כמו שחשבת עלי שהמלוה אומר שלש. ומראה השטר או שמרא' השטר וטוען עליו ואומר שלש תוך כדי דבור ומה שאמרתי על האחרות שאין השטר בפני ב"ד כלל אמרתי האמת אבל אם הי בפני ב"ד כל שהוציאו בשעת טענתו היה ג"כ נאמן במגו והיה לך להבין זה מכוונתי ולא תתלי בי בוקי סריק' עכ"ל וכל זה ברור בעיני ולא הוצרכת להאריך רק מפני שהטור והמחבר והפוסקי' כתבו סתם והוחזק בב"ד וקצרו בדבר ויש לטעות בלשונם וכמ"ש ראב"ן באמת וכן בעל ספר ת"ח על כן הוכרחתי לברר דלא קי"ל כראב"ן ודלא כבעל ת"ח וגם מדברי מהר"ש אידלש ס"פ זה בורר משמע לכאורה כהת"ח וכמ"ש לקמן ר"ס נ"ו וגם מדברי מהר"א ן' ששון בתשובה סי' ע"ב נראה כן והבאתי לשונו לקמן ס"ס נ"ו סעיף ז' ס"ק ל"ב וליתא אלא כמ"ש כן נלפע"ד:
מ״ז:ו׳
א
בב"ד או שהוא ביד שליש. והר"מ בו נחמן וה' המגיד ס"פ ב' מה' מלוה חולקין ע"ז וס"ל דאפי' תחת ידו אינו נאמן בשום מגו דחזקה כל מה שבידו הוא שלו ואין אומרי' מגו במקום חזקה זו וכתב ה' המ' שם שכן נראה ג"כ דעת הרמב"ם שם (וכן פסק בשלטי גבורי' פ"ב דכתובות דף תע"ד ע"א וע"ש) ותימ' על המחבר דאישתמיטתיה דעתם רק מביאם לקמן סי' צ"ט בב"י סעיף י' בקצרה וה"ל להביאם כאן בביאור וכן נראה באמת דעת הרמב"ם שם ודלא כמו שהקשה בספר גי' תרומה שער ה' דף ל"ו ע"ב על ה' המגיד בזה ע"ש ולפענ"ד נראה כה' המגיד דהרי הרמב"ם כתב שם הי' לו שטרי חוב על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא אין משגיחין כו' משמע מלשונו שהשטרות הם בידו וגם מדסתם ולא חילק משמע דאפי' לא ראוהו בידו קודם לכן אינו נאמן גם מה שהקשה בגי' תרומה שם על טעם הרב המגיד והרמב"ן לק"מ דס"ל דכיון דחזקה כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו א"כ חזקה ששטר זה היא בחזקתו וכן נראה דעת הסמ"ג סוף עשין צ"ג שכ' כלשון. הרמב"ם והשמיט מה שפירשו התוס' דמיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש והרי הסמ"ג רגיל להביא דברי התו' אלא ודאי ס"ל כמ"ש ה"ה והרמב"ן וכן משמע לכאורה מדברי תשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן ריש סי' צ"ח וכן ראיתי בתשו' הרשב"א (דפוס) סי' אלף מ"ז שכתב שם כן להדיא וז"ל דכל מאי דאיכ' ברשותא דאיניש חזקה דידי' הוא וכי אמר דלאו דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפרק האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ואמרינן עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרי' והא התם דאי בעי' מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולענין הלכה נראה דאע"ג דקי"ל כל מה שהוא תחת יד האדם היא בחזקת שהוא שלו וכמו שהעליתי לקמן סי' צ"ט ס"ק ו' מ"מ היינו דוקא בממון או במטלטלים וכה"ג דבר שגופו ממון משא"כ הכא דנהי שהשטר הוא תחת ידו מ"מ המעות אינו תחת ידו וכן נראה דעת הרב והמחבר לחלק בכך וכמ"ש שם ולכן נראה דכאן הוי ספיקא דדינא:
מ״ז:ז׳
א
אינו נאמן. עי' בעיר שושן שכ' לתרץ למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי הוה מחיל ליה משום שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו כו' ואני אומר אף דכתבו התו' והרא"ש לחד שינויא כן לא קי"ל הכי אלא כסנויא בתרא וכמ"ש הטור וגם המחבר בסי' פ"ו סעיף ה' בהדיא שאינו יכול למחלו להלוה עכ"ל סמ"ע ויפה כתב דכ"כ הט"ו בהדיא לק' סי' פ"ו וכן הכרעתי לק' בסי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א והעליתי שכן עיקר ע"ש וגם אע"פ שהרא"ש בפסקיו פ"ב דכתובות לא הזכיר שנויא בתרא דהתו' מ"מ בתשובותיו כלל ס"ח דין ג' כ' אף אם היתה האלמנה רוצה למחול ליתום אינה יכולה כי כבר נשתעבדו כל מי שחייב לה לנושיה מדר' נתן כדמוכח בכתובות שאם אמר המלוה שטר אמנה הוא אינו נאמן משום דחב לנושיו כו' עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בתשוב' כלל ס"ט דין ג' ונרא' ברור דהרא"ש בתשובותיו חזר בו ממ"ש בפסקיו והי' ידוע לו להטור כן או הי' נראה לו כן עיקר לכך כתב הטור לקמן סי' פ"ו תשובות הרא"ש ודלא כהב"ח בסי' זה ולקמן סי' פ"ו שחילק דהרא"ש בפסקיו מיירי קודם שנודע שחב לאחרים דלא נשתעבד עדיין מדר' נתן ובתשובותיו מיירי לאחר שנודע דאז נשתעבד מדר' נתן ע"ש ודבריו לא נהירין לי מכמה טעמים חדא דמשמע דהרא"ש בפסקיו מיירי היכא דנשתעבד נו מדר"נ ועוד דאפי' לא נודע בשעת הודאתו משמע מדברי הרא"ש בפסקיו דמשתעבד מדר' נתן כשנודע אח"כ שהי' חב לאחרים בשעת הודאתו ועוד דבתשובת הרא"ש קאי נמי להדי' אש"ס דפ"ב דכתובות ומביא תירוץ שני של התוספות אלא נראה עיקר דלהרא"ש בתשוב' דס"ל דהיכא דנשתעבד מדר"ן א"י למחול א"כ כשנודע אח"כ שהיה אז חייב לאחרים משתעבד מדר"ן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר כאן וא"כ לא היתה מחילתו כלום וכן משמע עוד בטור לק' סי' פ"ו דלא כמו שדחק הב"ח שם בדבריו דלצדדין קאמר ע"ש ועוד הארכתי בזה לק' סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א והוכחתי כן מן הש"ס ופוסקים שכן עיקר ע"ש: עוד נ"ל לתרץ מה שהקשו התו' דיהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה משום דאי מחיל ליה יעשה מעשה רע נגד מלוה שלו שמפקיע חובו ממנו ומפסיד מעותיו אבל השתא חושב שהמלוה סובר שהוא אומר אמת שהוא אמנה או פרוע וכעין זה כתב הר"ן פ"ב דכתובות בסוף דבריו אבל מה שמסיי' הר"ן ע"ז וז"ל ולא תקשה לך מאי דאמרי' בס"פ שנים אוחזין מצא שובר בזמן שהאש' מודה יחזיר לבעל ופרכינן התם וליחוש דילמ' כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כו' ומהדרינן ש"מ אית' לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דאלמ' משום מגו דאי בעי מצי מחיל מצי אמר פרוע הוא דלאו קושי' היא דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא מיכספה עכ"ל נלפע"ד דבחנם דחק דהתם ליכ' למימר דמיכספ' מפני שתעשה מעשה רע נגד הלוקח דהא השתא נמי הוא עושה מעשה רע יותר שמכרה לו כתובה פרוע וזהו לפע"ד ברור: אך לענין דינא נלפע"ד דאין צריך כל זה דהעיקר דהיכא דמשתעבד מדר' נתן אינו יכול למחול וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"א ע"ש (ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ר"ד פסק בא' שהתחייב לבנו והיה עד אחד שהחיוב לא היה אלא לפנים ואח"כ מחל לו בנו החיוב דהמחילה הוי מחילה אפילו להפוסקים דאינו יכול למחול במקום שחב לאחרים כו' ע"ש ולא מחוור וא"כ לפי מ"ש דא"י למחול אין מחילת בנו כלום וע"ש):עוד כתב הסמ"ע דה"מ כשהגיע הז"פ של לוה שני אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למחלו כו' ונראה שהוציא כן מדברי הר"ן פ"ב דכתובות ולקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א הארכתי בזה דאפי' לשטת הר"ן אין זה מוכרח והעליתי שם דאפי' בכתובה שאין חיובה ברור ולא הגיע הז"פ אינה יכולה למחול היכא דמשתעבד הבעל מדר' נתן וכ"ש בשט"ח שלא הגיע הז"פ דא"י למחול וע"ש:
מ״ז:ח׳
א
ונודע אח"כ שבשעת הודאתו היה חייב לאחרי' אע"ג דהיה לו נכסי' מ"מ כיון דמשתעבד מדר' נתן אף בדאית ליה נכסי אינו נאמן כשאין לו נכסי' עתה דהא דנאמן כשיש לו נכסי' היינו דחשו' רבנן להפסיד' דלוה שני במקום שיכול להשתלם המלוה הראשון מן הלוה והלכך השת' דלית ליה נכסי לא שייך לומר כן ואינו נאמן לומר שהוא אמנה או פרוע וגם א"י למחול כן הוכחתי לקמן סי' פ"ו ס"ק ה' וס"ק י"א:
מ״ז:ט׳
א
אינו נאמן כיון שהוא בא לחוב לאחרים כו'. ע' בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א ומביאה ב"י סי' זה (והבאתיה לקמן סי' צ"ט ס"ק ו') ואם אומר מעות אלו של פלוני הוא שהלוה לי אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אבל אם היה עיסקא בידו ואומר מעסק פלוני הם נאמנים במגו שהי' נותנם לו. וכתב הסמ"ע ס"ק ד' וז"ל ונראה דדוק' כשאומר על מעות שבידו שפלוני לוה לו הוא דאין שומעי' לו מטעם הנ"ל אבל כשאומר מעות שבידו הוא של פלוני שהפקידן בידי נאמן במגו דאי בעי היה נותנם לו דומיא דפרקמטי' הנ"ל וראיה ממ"ש הטור והמחבר בא"ע סי' פ"ה דאם אשה אומרת אממון שנמצ' תחת ידה דשל פלוני הוא דנאמנת במגו כו' עכ"ל ולא נהיר' לי והראיה שהבי' מא"ע סי' פ"ה אינו כלום אפי' באשה שלותה גופה אם המעות הוא בעין צריך להחזירם למלוה וכמ"ש הרמב"ם ס"פ כ"ו מה' מלוה וכן שאר פוסקים והרב בהג"ה בא"ע סי' צ"א ס"ד וכן בסמ"ע גופיה לקמן סי' קל"ב ס"ק ג' וא"כ לא עדיף מעות פקדון שביד האשה ממעות ההלואה משא"כ הכא דנראה דדוקא בעיסק' קאמר הרא"ש דהוי פלגא מלוה ופלג' פקדון וכדאית' בש"ס פ' המקבל ונתבאר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' א"כ לעולם החציה של פקדון של הנותן הוא וכל הריוח שמגיע מן החצי של הנותן הוא ואין לו רשות להתעסק באותו חצי של פקדון לצרכו אבל במעות פקדון הא כתבו התוס' פ' אלו מציאות ריש (בבא מציעא דף כ"ט) דהמפקיד מעות אצל חבירו אפילו אותן מעות עצמן הם בעין אינו צריך להחזיר לו הם עצמן דכיון שיש לו רשות להשתמש בהן ה"ל לוה עלייהו ויכול ליתן לו אחרים תחתיהן וכדבריהם מוכח בש"ס פ' המפקיד (דמ"ג ע"ח) א"כ הכא נהי שהפקידן אצלו מ"מ דידיה נינהו ודין הלואה יש להם ואולי מיירי הסמ"ע כשהם צרורי' וחתומי' אבל פשט לשונו לא משמעכן ועי' מ"ש בזה עוד לקמן סי' צ"ט סעיף א' ס"ק ז' ח':
מ״ז:י׳
א
אם אמר המלוה כו'. כל סעיף זה אין לו שייכות בכאן דמיירי דוקא כשאין המלוה חב לאחרים בהודאתו ודין זה הוא בש"ס פ' הכותב ומקורו לקמן ס"ס פ"ד ושם כתבוהו הטור והמחבר (עי' מ"ש שם ס"ק ו') ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
מ״ז
א
(בש"ע סעיף א') מלוה שאמר כו' מה שקשה ע"ז מסי' פ"ז בענין אי מצי מלוה מוחל ללוה ע"ש:
ב
(ע"ש וכ' בו נאמנות) בעניותי לא הבנתי חילוק זה דמאי מהני הנאמנות דהא לא האמינו ליה למלוה אלא כל זמן שיאמר לא נפרעתי או לכל הפחות שלא יאמר כלום אבל זה אמר בפי' שנפרע יאמר הלוה מה עלי לעשות במה שאין אתם רוצים להאמין לי באמת פרעתי למלוה אלא ע"כ דאמרינן ליה הי' לך ליקח השטר א"כ באין נאמנות נמי נימא הכי ותו ק"ל דעיקר המעל' של נאמנות שאין צריך למלוה שבועה שלא נפרע והרי צריך עכ"פ שבועה אחר הפרעון כמ"ש ס' ע"א א"כ יכול לומר הלוה פרעתיך וסמכתי עצמי שלא ישבע אח"כ לשקר ומאי שנא משבוע' שקודם הפרעון וצ"ע היטב ליישב זה ובטור והש"ע שכתבו מלוה שאמר שטר אמנה בו' י"ל פשיטא לאיזה צורך כתבו רבינו בשלמא בגמ' אמר זה דרך קושיא אבל רבינו כתב זה לפסק דין ולא הוצרך לזה דמי מעכב על ידו מלומר של אחרים הוא ונ"ל שלזה דקדק רבינו וכתב כפל ל' אינו חייב לאחרים אלא נראה דנתכוין בזה דבאמת הוא חייב לאחרים אלא שיש לו נכסים לשלם סד"א דהוא חושב שמא יעני ולא יהי' לו לשלם אלא מזה השטר וע"כ הוא מודה עכשיו בשביל העתיד קמ"ל רבינו דכל שאין מפסיד לאחרים בשעת הודאתו אע"פ שאח"כ אירע הדבר שבא לידי כך מ"מ נאמן הוא ומעיקרא לא חיישינן לזה וע"כ סיים רבינו אח"ז וכתב ואינם יכולים להפרע אלא מזה השטר וכי' ש"מ דברישא הוה הפוכו מזה:
אורים ותומים, תומים
מ״ז
א
וכתב בו נאמנות כתב הש"ך בס"ק ד' דאין לשונם מדוקדק דהא סתמא נאמר בש"ס בכל גווני אפי' לית בי' נאמנות וכגון דלא אמר אשתבע לי דאין המלוה חייב לישבע אפי' לית ביה נאמנות וכו' עכ"ל ודבריו בלתי מובנים כלל דאיך שייך בזו דהלוה יטעון אישתבע לי הא המלוה עומד וצווח באמת פרוע הוא והשטר חספא רק אנן ה"ק אילו לא הי' המלוה מודה הי' הלוה טוען ישבע לי והיה מחויב לישבע וא"ל לא היה גובה רק עכשיו דאין הלוה טוען כן משום דהוה בעצמו מודה דא"א לו לישבע דבאמת פרוע הוא א"כ איך נפוק ממון ממנו השתא באומר לאו פריע הוא אינו יכול להוציא רק בשבועה עכשיו דמודה איך יפסיד הלוה ואלו היה כופר היה באמת טוען השבע לי וזה פשוט וגם בלא"ה לא קשה מסתימת הגמרא דכבר כתבתי באורי' דכי בעינן נאמנות היינו לטענת פרעון דבזה יכול לטעון השבע לי אבל לא לטענת אמנה ואיירי באופן דלא שייך מגו דפרעון דאל"כ באין בו נאמנות אף באומר אמנה הא יש לו מגו דפרעון וכן משמע בש"ע ע"ש. ובגמרא לא נזכר טענת פרעון רק האומר זה שטר אמנה הוא ע"ש ולכך לא חילק הגמרא כלל בין נאמנות לאין נאמנות ופשוט. והנה הרב הש"ך וכן הט"ז הקשו בממ"נ אם באנו לידי מדה זו מה יועיל נאמנות כיון דבלי נאמנות היה המלוה נאמן דפרוע ולמה יפסיד בשביל נאמנות הלוה טוען אני האמנתיו דבטוח אני בו דלא יכזב וסמכתי אהימנו' דידי' וכן האמת כי איש אמני' הוא ומודה בב"ד דפרוע הוא ועוד הקשה הש"ך מהרמב"ן ור"ן ורא"ש דכתבו במוכר שט"ח והלה טוען פרוע ישבע המוכר שלא נפרע ואם אומר דפרע הוא נאמן במגו דמחל דמשמע לולי הך מגו לא היה נאמן אף דלית בי' נאמנות דהא אמר דישבע וא"כ בהך דחייב דר"נ דלית בי' מחילה אינו נאמן אף דלית בי' נאמנות ויפה טען וליישב דברי בעה"ת נראה כי ודאי סברא מחייב' אף דלא כתב נאמנות אי חייב לאחרים אין נאמן לומר פרוע וכמ"ש הש"ך בחב לאחרי' לא שייך זה רק דאם כן מה הועילו חז"ל בתקנתן דתקנו דאם טוען השבע לי דצריך לישבע דשכיח ועביד אינש דפרע עלי' שטרא מה הועילו כל איש שיהיה נפרע על שטרו וירצה לתובעו שנית ולהמלט משבועת שוא ילך וילוה מאחרים עד שיהיה חב לאחרים ויהיה ב"ח ההוא גובה משטר ההוא ויאכל המלוה וחדי ואם כן פקעה תקנת חז"ל דתקנו שישבע ומה הועילו חכמים בתקנתן ולכך סבירא ליה דאלמוהו חכמים לתקנתן ואם אין יכול או אין רוצה לישבע אף דחייב לאחרים אינו משלם אבל בנאמנות דהוא מחל על תקנת חכמים והאמינהו בלי שבועה אם כן תו ליכא למיחש לתחבול' כי מה אכפת לן כיון דהוא מחל על השבועה ואמר אי אפשי בתקנת חז"ל אם כן חזר הדין לקדמתו דמקום דחב לאחרים תו לא מהימן בכל דבריו ולא שייך מה הועילו חז"ל בתקנתן ועוד נראה כיון דאתחזק שטר מתחילה ולא אמר שהוא פרוע וגם לא נכתב שובר ע"ג ה"ל כאומר להדיא דאינו פרוע דסתם שטר בחזקת אינו פרוע וא"כ זהו דנתן למלוה נאמנות והמלוה לא אמר בעת ראית שטר שהוא פרוע ולא כתב ע"ג ה"ל כאמר להדיא דאינו פרוע והא הימניה ומה שאומר אח"כ דפרוע הוא תו לית ממשא בדבריו דה"ל כאילו כבר אמר דאינו פרוע הוא בעת ראיה וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כלל וכלל וא"ש אבל הראשון נראה יותר דכל דאין אנו חוששין לקיום תקנת חכמים תו אמרינן דבמקום דחב לאחרים לא מהימן. ומה שהקשה הש"ך מהך דרמב"ן ורא"ש ור"ן נר' דיש לחלק בין חב לאחרים ובין מוכר שט"ח חדא דבמוכר לא שייך אם כן מה הועילו חז"ל בתקנתן דכל הנפרע על שטרו ימכור שטרו לאחרים דכבר כתב הרא"ש בפ' הכותב דמוכר שטרו יש לו קול ואם כן תיכף בעת מכירה יתוודע הדבר ללוה ויצעק עליו איך תמכור דבר הפרוע ומירתת ועוד דכיון דמכרו ויש לו קול ולא בא תיכף הלוה וערער רגלים לדבר דלא נפרע מקדם דאלו פרעו היה הלוה תיכף מערער בעת מכירה וכן יש לומר להיפוך שטרא פרוע יש לו קול ולא היה הלוקח קנאו וגם ליכא למיחש לתחבול' להפקיע תקנת חכמים דיש קול לפרעון ואין מצוי לקנותו כלל ולכך לא חששו כלל וכלל להך וחזקה דלא נפרע קודם מכירה ולכך אינו נאמן לולי מגו דמחיל' ואין זה דומה לחב לאחרים. והנה מצאנו ראיה לדברי בעה"ת מגמ' עפ"י הדברים הנ"ל דאמרינן בב"מ בשמעתי' דמצא שובר וניחוש דילמא מכרה לכתובתה ומשני איתא לדשמואל דאמר חזר ומחלו מחול והקשה מהרש"ל דילמא חייבת לאחרים וא"כ לא מצי למחול דבדר"נ לא שייך מחילה ותי' דבכתובה לא שייך דר"נ ע"ש ובר"נ ואין זה מספיק דקשי' קושי' המהרש"א ממתניתין מצא שוברים אמאי יחזיר כשהמלוה מודה דילמא חייב לאחרים ובזו לא שייך תי' מהרש"א דשטרו יוצא מתחת ידו דמה בכך מכל מקום יוכל להיות דחייב לאחרים ובשארי חוב' שייך בדר"נ וא"כ גם תי' הגמ' איתא לדשמואל לא שייך וגם מה בכך דסבר דבכתובה לא שייך דר"נ ומצי למחול אביי דאמר ליתא דשמואל רק כתובה בידה מה בכך דילמא חייבת לאחרים והוא ס"ל דלעולם לא מצי למחול ועכצ"ל דדינו של בעה"ת אמת בשטר שאין בו נאמנות אף דחייב לאחרים נאמן פרעתי דהא לא מצי להיות נשבע וא"כ מה נ"מ בשובר בלי שובר אם יודה דפרע יפסיד ב"ח שלו דנאמן ולהא לא חיישינן דילמא היה כתוב בשט"ח נאמנות דלא חיישינן לדבר דלא שכיח וכה"ג תי' בקושיא על הראב"ד דילמא כתוב ביה בשטרא משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך דס"ל לראב"ד דלא מצי למחול ותי' דלא חיישינן למה דלא מצוי בכל השטרות ואם כן אף בנאמנות כן ואין כאן חשש כלל אבל מהך דכתובות פריך שפיר חדא דפריך דילמא מכרה וכו' ובמכירה כתבתי לעיל דאין המלוה נאמן פרוע אפי' לית בשטר נאמנות וכמש"ל ובחשש מכירה כבר כתב מהרש"א דל"ק ממשנה די"ל שיוצא שטר מתחת ידו ועוד בלא"ה י"ל דמיירי ביושבת עדיין תחת בעלה כמשמעות התו' שם דף כ' ד"ה ש"מ וכו' דמכרה הכתובה תחת בעלה ואם כן אין כאן שבועה דאין אדם פורע תוך זמנו ואפי' רבא דאמר התם ש"מ איתא לדשמואל ורבא ס"ל בריש ב"ב דאדם פורע תוך זמנו מ"מ הא כתבו התו' שם היכי דאפשר דלא יגיע כלל חיוב פרעון אף רבא מודה והוא הדבר בכתובה דאם תמות הבעל יורשה ודברי בעה"ת מוכרחים ובהכי ניחא דברי התו' ב"ב דף קמ"ד דהקשו לפר"י דס"ל דבמוכר שט"ח ומחלו דצריך לשלם כל דמי שטר בשובר איך אמרינן דיחזיר דאית ליה מגו דמחילה הא תצרך לשלם הכל ולכאורה קשה מה קושיא דילמא ידעינן המכירה והמציאה היה במעמד אחד או הכל ביושבת תחת בעלה או הכל בגירושין ותו ליכא למיחש ועיין תו' ב"מ ועיין רא"ש לב"מ דתי' כן באמת ול"ל דסתמא קתני דהא התו' שם תי' כן על קושיא דילמא הכניסה שטר וכו' דמיירי דידעינן וכו' ע"ש ואם כן ה"ה זה אבל לפמ"ש ניחא דתו' ס"ל כרמב"ן דאף בכתובה שייך בדר"נ וא"כ קשה קושית מהרש"ל דילמא חייבי' לאחרים ועכצ"ל בנמצא בעודה גרושה ואם כן יטעון אשתבע לי ומכירה היה ודאי בעת נשואין כמ"ש התו' בב"מ וכן בב"ב וא"כ אין המכירה והמציאה כאחד ושפיר הקשו ודוק ובהכי ניחא גם דברי התו' בד"ה ש"מ דהקשו דילמא מכרה כתובתה במעמד ג' והאריכו לברר בראי' דלא מצי מחול מעמד ג' וקשה ל"ל כל הראיה ה"ל לאקשוי בקצרה על אביי דמשני בשטר כתובה יוצא מתח"י דמה מועיל זה דילמא מכרה חיוב כתובתה במעמד ג' והכתובה נשאר בידה כי אין גוף הכתובה בלא"ה נמכר במעמד ג' רק החוב ולכן דוחק לומר דס"ל לתו' כמ"ש רא"ש דלא סמכה דעת לוקח אם אין כתובה בידיה דלוקח דלא מצינו סברא זו בתו' ובפרט לדברי ר"ח אין צריכין לזו וגם גבי מעמד ג' בלא"ה לא תלי' כלל בכתובה אלא צ"ל דלא מצי התו' להקשות דאולי גם במכירה אי לא כתיב בו נאמנות מצי למימר תשבע לי ואי לאו הפסיד וכל קושי' הגמ' דילמא כתב בי' בכתובה נאמנו' ולכך מתרץ הגמ' בשטר כתובה בידה וראינו דאין בי' נאמנות ולק"מ ולכך הקשו דלא מצי למחול וא"ש ודוק ועכ"פ דברי בעה"ת מוכרחים מגמרא:
ב
והוחזק כו' כבר כתב הש"ך דפי' דהראוהו לב"ד ולא אמר תיכף בעת הראתו לב"ד דהיה אמנה וכדומה וכו' ואני מוסיף אם ראוהו עדים בידו קודם שבא לב"ד ואמר בעת ראית עדים שהוא אמנה גם כן נאמן ואף על פי דלקמן סימן קל"ג ס"ג משמע דלא מהני בעדים והיינו דאמרו בסרבלי דפומבדיתא וכו' הא כתב שם הרא"ש הטעם דאינו נאמן אלא בשבועה והב"ד דפוסקים השבועה ואם כן כאן דא"כ שבועה כלל (ומ"ש הסמ"ע דצריך שבועה הוא רק משבועת אין לי שהוא דרך כולל בשבועת תקנת הגאונים) אף באומר לעדים מהני כן נ"ל:
ג
א"נ עיין מ"ש באורים דלית להו מגו דמחיל דבדר"נ א"י למחול והש"ך הביא עוד תי' מ"ש הר"ן בפ"ב דכתובות דלמחול מיכסף מב"ח דמפסיד לשעבודא בידים אבל לומר אמנה או פרוע לא מיכסף דאולי קושטא קאמר והקשה הר"ן אם כן איך אמרינן ב"מ דמצא שובר יחזיר ולא חיישינן דילמא היה מכרה כתובתה ומשנינן איתא לדשמואל דאמר חזרו ומחלו מחול הא מיכספא למחול ותי' הר"ן דהתם כל לגבי בעל ודאי מחלה ולא מיכספא עכ"ל והקשה הש"ך בס"ק בסופו מה קשיא ליה מהך דב"מ דאיך תכסוף למחול אם תחזור שובר אין לך עול יותר מזה דמכרה דבר הפרוע וזהו כל החששא דחייש הגמרא ולענ"ד נר' דברי הר"ן נכונים חדא דעיין מש"ל בסי' ס"ו בישוב דברי התו' דאין שובר על כל הכתובה דא"כ אם שטר כתובה יוצאת מתחת ידה כדאביי מה טיבו של שובר אם להחזירו החזר כתובתך וקרע וגם ביושבת תחת בעל א"א למחול כל כתובה ולכן מיירי דשובר הוא רק על מקצת כתובה ואם כן היא דמוכרת באייר הכתובה כתבה סתם כתובתי וכל שעבודי מכורה לך ואם כן אף בבוא השובר לא מכספא כלל מלקוחות דתטעון לא מכרתי לכם רק מה שנ"ח לי בכתובתי אבל לא מה שנפרעתי כבר ואין אדם מוכר דבר שאין לו ולית לה כסופא כלל משא"כ מחילה ולכך יפה הקשה ועוד נראה דקשיא ליה לר"ן קושית המהרש"ל דעדיין קשה בהך דמצא שובר בב"מ דילמא לא מכרה כתוב' רק חייבה לאחרים ומהדרה שובר להפקיע כח ב"ח דבהך תי' סבירא ליה להר"ן דאף בכתובה שייך דר"נ ואי דיכולה למחול דבהך תי' סבירא ליה להר"ן דאף בדר"נ מצי מחול מ"מ לא שייך מגו דמכספא אבל אמנה לגבי ב"ח לית ליה כסופא וא"כ קושית מהרש"ל במקומו ולכך תי' דמכל מקום אית להו מגו דמחיל ואי דמכספא כל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא מכספא וא"ש ודוק ולק"מ:
ד
ואם אחר שאמר וכו' יש לי ספק אם טען פרוע הוא דאינו נאמן לחוב אחרים אם שייך דין זה דמצי אחר כך לתבוע מהמלוה שנית דכל הדין זה ברא"ש ובטור ובמחבר לא נזכר רק באומר שטר אמנה ולא נקטו בלשונם כלל פרוע ובאמנה פשיטא דאין שטר עומד לאמנה כמ"ש בעה"ת ולכך א"י להשביעו על אמנה וחזקה השטר אינו לאמנה ולכך מצי אחר כך לחזור בו ולומר לא אמרתי רק להבריח מב"ח וניכרים דבריו אבל באומר פרוע דהשטר עומד לפרעון ולולי נאמנות אפילו במקום דחב לאחרים היה נאמן כהנ"ל רק מכח נאמנות ולגבי נפשיה הא אמר דפרוע ואיך נסמוך על סברא כל דהו כזה לומר דלא הודה רק להבריח ולהוציא ממון מספק לא יהיה אלא ספק הממע"ה ולכן נר' דלא מצי גבי ומכ"ש אם הלוה טוען להדיא דפרעו וצ"ע הואיל ולא מצאתיו מבואר במחברים:
אורים ותומים, אורים
מ״ז
א
שהוא אמנה אם איירי דוקא דעדים לא היו יודעים שהיה אמנה או אפילו דטוען דעדים עשו עולה רק מכל מקום אי אית ליה מגו דקלתיה נאמן עיין לקמן בסימן פ"ב בכללי מגו שהארכתי בשרש הזה:
ב
או פרוע וה"ה שכל דברים שהשטר מתבטל בהם ש"ך:
ג
ואין לו ממה לפרוע כו' אף על גב די"א דר' נתן חל אפילו יש ללוה נכסים מכל מקום כאן דאמרינן דנאמנות דיליה ליתא הואיל וחב לאחרים צ"ל דלית ליה ממה לפרוע דאל"כ מה חב לאחרים שייך ביה ובחנם האריך הש"ך בס"ק ב' וכתב הב"ח ה"ה דיש לו לפרוע והוא גברא אלמא ונח לו למלוה לגבות מזה שחייב להלוה מדר"נ אינו נאמן והש"ך השיג עליו והדין עמו:
ד
וכתוב בו נאמנות היינו בהך דטוען פרוע בזו אלו היה המלוה מכחיש דאינו פרוע היה צריך לישבע אילו היה טוען הלוה השבע לי וכל כמה דלא נשבע לא מצי גבה אם כן השתא דמודה שפרוע הוא א"י לגבות דאילו לא הודה היה הלוה טוען בלי ספק השבע לי אבל בטוען אמנה א"צ נאמנות דבלא"ה אינו יכול להטיל שבועה עליו כמבואר בסי' פ"ב ע"ש ואם כן אפילו בלי נאמנות אינו נאמן ועיין תומים אם לא במקום דיש לו מגו דפרעון אז אף אמנה נאמן במגו דהיה אמר פרוע הוא ועיין בכללי מגו:
ה
והוחזק השטר בב"ד פי' נתקיים בב"ד סמ"ע וכבר השיגו הש"ך דמה נ"מ בקיום מכל מקום יש לו מגו דשרפו וגנזו רק פי' דראהו הב"ד שטר בידו דתו לא מצי לגנוז ולשורפו וכתב הש"ך אם בפעם ראשון שראו הב"ד אמר דהוא שטר אמנה או פרוע ג"כ נאמן דהא אז היה בידו לכבשו ומבלי להראותו לב"ד ואינו נאמן דקתני היינו שהראוהו לב"ד סתם ולא אמר אז אין נאמן תו לומר דהוא אמנה וכדומה ונכון הוא ועיין תומים דדעתי נוטה אם ראו עדים בידו ואמר אז לעדים דהוא אמנה או פרוע דג"כ נאמן ולא דמיא לדלקמן סימן קל"ג ס"ג ע"ש וכתב הסמ"ע במקום דנאמן עכ"פ צריך לישבע שבועת אין לי כמ"ש לקמן ואם כן יכלול שכך הוא האמת כדבריו דפרוע הוא:
ו
אינו נאמן אבל במקום שיש לו מגו נאמן ולא אמרינן דהוי מגו במקום חזקה דכל מה שבחזקת אדם הרי הוא שלו דה"מ ממון אבל שטרות אין גופן ממון ואם כן הרי הוא בחזקת הלוה דאינו חייב כלל להמלוה כ"כ הש"ך ונכון הוא אף דהש"ך משוי ליה לספיקא דדינא האמת נכון כהכרעת המחבר וכן מסתבר בסברא:
ז
אינו נאמן ולא אמרינן מגו דמחיל ליה דהא קי"ל לקמן בסי' פ"ו דבדר"נ אינו יכול למחול סמ"ע וש"ך ומ"ש הסמ"ע לחלק בין הגיע ז"פ ללא הגיע ז"פ מקומו האמת לקמן בס' פ"ו ושם בררתי הדברים בס"ד:
ח
אינו נאמן וכתב הרא"ש בתשובה אבל אינו נאמן לומר על השטרות שבידו שהם של אחר ויחדתי' לו דאין יחידו מעלה ומוריד ואם אמר על מעות שבידו שהוא של פלוני שהלוה לו אף דיש לו מגו דהיה נותנים לו מכל מקום לא מהני דאף דהאמת אתו כיון דהמלוה להוצאה ניתנה אין להמלוה זכות בו יותר משאר ב"ח וכפי הדין גביות חוב מלוה אבל אם אמר שהוא פקדון משל פלוני ויש לו מגו דהיה נותנים לו או שאמר שהוא עסקו של פלוני ויש לו מגו נאמן ואין לשארי ב"ו זכות בו עכ"ל סמ"ע וש"ך השיג עליו במעות פקדון דהואיל דקי"ל מותרים ישתמש בו א"כ ה"ל מלוה ואין להמפקיד זכות וה"ל כהלואה ולא נראה כן כמ"ש באריכות בסוף סי' ע"ג ע"ש מה שדקדקתי בו ע"ש:
ט
ונודע אחר כך כו' אפילו אז היה לו נכסים אחרים רק עכשיו לית ליה אינו נאמן דבדר"נ חל אפילו ביש לו נכסים רק במקום דיכול המלוה להשתלם מהכ"ת לא יהיה נאמן להפסיד עצמו אבל כיון דעכשיו ל"ל נכסים וגורם הפסד לאחרים לא מהימן ש"ך ועמ"ש בסי' פ"ו:
י
מפסיד גם לעצמו וכו' ומכל מקום נאמן על חלקו ואין הלוה חייב לפרוע רק המנה שחייב לאחרים אם לא שטען אחר כך בתחבול' הודיתי דדינו כמ"ש המחבר דרואי' כיצד היה ענין הודאתו וכו' סמ"ע:
יא
ואם אחר וכו' עיין תומים שנסתפקתי באומר פרוע הוא אי מצי לתבוע אחר כך מהלוה ובפרט אי הלוה טוען להדיא פרוע הוא ובאמת הודית מתחילה ע"ש:
יב
אם אמר המלוה וכו' הכל מיירי במקום דלא חב לאחרים וכתב הש"ך לא ידעתי מה ענין לסעיף זה לכאן מקומו לקמן ס"ס פ"ד ואולי נקטי' דבמקום דמרע לשטרא אפילו יש לו מגו אינו נאמן דהוי מגו במקום עדים ועיין מ"ש בכללי מגו ע"ש:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
מ״ז
א
(סעיף א') מלוה שאמר על השטר שבידו שהוא אמנה או פרוע וכו' נ"ב. הנה נשאלתי מהרבני המופלג מוה' ברוך מק' מקיליניטץ מדי היותו בק' בארזאן דלמה ביש ע"א שהוא פרוע אין המלוה נאמן לומר שהוא פרוע כיון דמשועבד מדר"נ ולמה אם אין לו נכסי' למה לא יהי' נאמן מדין ע"א כמ"ש בה' ערב דלוה מעיד לערב. והשבתי דהרי בכל עד הוי ראוי לחוש שמא משקר רק דמוקמינן ליה אחזקת כשרות. וכיון דאומר דהשהה אצלו שטר פרוע עבר על אל תשכן באהלך עולה א"כ איתרע חזקת כשרות דידי' וחיישינן שמא משקר והוי ממ"נ גם כאן דהוי חזקה דשטרך בידי מה בעי סותר לדבריו וחזקה דמי' לע"א. לכך אין לו דין עד דחוקה שבידו סותרין דבריו ודוק היטב:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5