שולחן ערוך, חושן משפט כ״א: מי שקיבל עליו להשלים הדין ליום ידוע ונאנס ובו ס"א: – עם 18 מפרשים

א

מי שקיבל עליו להשלים הדין ליום ידוע ונאנס ובו ס"א:
מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלו' וישבע יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבא ביום פלו' וישבע ויטול אבד זכותו ואין לו כלום ויפטר חבירו ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו (מיד) (ואין נותנים לו זמן יותר) (ב"י בסי' י"ט בשם הרשב"א) ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כמו שהיה מקודם וכן כל כיוצא בזה (וכל זה כשקנו מידו אבל בלאו הכי לא דהוי אסמכתא) (מרדכי ריש סנהדרין ותשובת הרשב"א סי' תתצ"ט) וע' לקמן סי' ר"ז:

א

זמן. הרשב"א בתשובותיו כתב דין זה אשטרות שהתנ' בפני ב"ד שאם לא ישלם לזמן פלוני שיתנו השטרות לשכנגדו ועבר היום ולא בא ופסק דיתנו השטרות מיד עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דעכ"פ אם תובע זמן לפרוע מה שחייב נותנין לו כו' ע"ש:

ב

מקנין. פי' וה"ל כאילו לא קנה בקנין מעולם ואפי' עבר ממנו האונס ולא בא מיד יבא כשירצה וישבע. סמ"ע:

ג

כשיתבענו. ה"מ למנקט רבותא דיוכל לבא אח"כ לישבע וליטול אלא דכתב במה דפתח ועוד י"ל דס"ל דדוקא לישבע ולפטור ה"ל כאילו לא קנה מעולם משא"כ לענין לישבע וליטול וצ"ע לדינא עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך מסיק דאין חילוק כלל וכן דעת הב"ח ועיקר וכתב עוד דבשידוכין בזה"ז שמתחלה נעשה השידוך בסתם ואח"כ כותבין תנאים כגון קביעת זמן הנישואין ולא נתפרש שהשידוך נעשה ע"מ כן אע"פ שאח"כ עבר א' מהם הזמן מחויב חבירו לקיים השידוך כיון שעבר מחמת אונס ואין עיקר הזיווג תלוי בזמן אבל כל שמתחל' נעשה ע"מ כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו שכנגדו אע"פ שזה הי' אנוס. ודלא כט"ז בי"ד ס"ס רל"ו וע"ש בש"ך:

ד

כשקנו. כתב הסמ"ע דברישא שיש אפקועי ממונא בעינן שיקנה בב"ד חשוב ובמעכשיו ובסיפא שאם לא יבא יפטר חבירו אפי' קנין בב"ד חשוב אין צריך אלא קנין לחוד והש"ך כתב דהב"ח חלק עליו דכיון שאין כאן הפקעת ממון בבירור אפי' ברישא סגי בקנין לחוד ובע"ש כ' כהסמ"ע כו' ע"ש:

א

א) רמב"ם בפ"ז מהל' סנהדרין הביאו הטור בשמו וכן כתב הסמ"ג בשם הגאונים ושכן הוא בירושלמי לקידושין וכר' יוחנן שם דהלכתא כוותיה לגבי ר"ל:

א

מי שקנו מידו. תוספתא פ"א דב"מ שנים שנתעצמו כו' אם לא באתי כו' שם פלוגתא דר' יוסי ור' יהודה והוא פלוגתתם דפ' ג"פ וכ"ה בתוס' שם ואסיקנא בנדר' והלכתא כו' וע"ל סי' נ"ה ועבהג"מ סוף פ"ז ב' הירושלמי:
(ליקוט) מי שקנו כו'. ירו' פ' האומר ופ' מי שאחזו אדם המתנה אם לא אעשה לך כך ביום פ' יהיה כך ואירע לו אונס ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד ור"ל אמר אונסא כמאן דעבד וכ' סמ"ג והג"מ והלכה כר"י לגבי ר"ל והיא ראיה לפסק הגאונים והרמב"ם ולכאורה הוא להיפך וצ"ל שגי' הוא עבר ברי"ש אבל י"ל דסמך על מסקנא דנדרים כ"ז א' ב' דמסקנא שם דוקא דלא אניס. אבל צ"ע למה לא הזכיר בד"ת וכן מתפסן זכוותיה לשיטתו ובתוספתא פ"א דב"מ מ' דתליא בפלוגתא דר' יוסי ור' יהודה לענין אסמכתא דתני שם שנים שנתעצמו בדין זה בזה ואמר א' מהן לחבירו אם לא באתי מכן ועד יום פי' יהא לך בידי כך וכך הגיע זמן ולא בא יתקיים התנאי דר' יוסי א"ר יהודה האיך זוכה בדבר שלא בא לתוך ידו כו' משכן לו בית כו' הנותן ערבון כו' ואפשר שסמך על הירו' שלא הזכיר כלום אבל אין ראיה דלא נחית לפלוגי שם אלא אם אונס טענה או לא אבל התנאי כדין כל האסמכתא וז"ש בהג"ה וע"ל סי' רז ר"ל כדין האסמכתא שם (ע"כ):

ב

(ליקוט) מיד ואין כו'. כמ"ש בנדר' שם ובפ' ג"פ ר' יוסי אומר יתן מ' מיד כיון שקנס א"ע. רשב"א (ע"כ):

א

בהגה (דהוי אסמכתא) שטרי בירורין. שכתוב בהם שבאם לא יבוא ביום פ' לגמור הטענות יורשו ליתן פסק דין כפי טענות ששמעו קצת שלא בפניו י"ל שגם אם לא כ' בהשטר ביטול אסמכתא אין בכך כגיזום כל כך. כיון דכפי טענות ששמעו כ"ה. רק שהי' יכול לחזור ולטעון וקיבל על עצמו ע"י שטר או ק"ס. שלא יוכל לטעון עוד והו"ל מעין אודיתא שאין נטי' מהטענות שאמר. אך מ"מ נוטה דצריך להיות תיקון על אסמכתא כיון דתנאי בכך אם לא יבא כו':

ב

(עש"ך סק"ג) מ"ש הש"ך ז"ל בחו"מ כ"א שאין אונס שלו מחייב חברו הוא עפמ"ש שם הגירסא בהירושלמי אונסא כמאן דלא עבד. ולשון הש"ך ז"ל דהו"ל כאלו לא התנו בהתחייבות ויש נ"מ בכמה תנאים אם המכוון בבחי' חיוב על התחייבות התנאי או על מי שבא להוציא מהמוחזק וצלע"ע:

א

שהי' אנוס. עיין ש"ך מ"ש בדברי הירושלמי בפלוגתא דר' יוחנן סבר אונסא כמה דלא עבר ור"ל סבר אונסא כמה דעביד. ומפרש לה משום דר"י סבר נהי דאונס רחמנא פטרי' אבל אונס רחמנא חייבי' לא אמרינן וכין שהאשה לא הי' דעתה להחקדש אלא ע"מ שיכנסה ביום פ' והוא לא נסב לה ביום פ' אף ע"ג דהי' אנוס מכל מקום אונס רחמנא חייבי' לא אמרינן כיון שלא נתקיים התנאי שהתנה האשה וכ"כ בר"ן פ' האיש מקדש ע"ש. ואיכא למידק לריש לקיש דס"ל אונס רחמנ' חייבי' וכמאן דעבד מהא דתנן פ' מי שאחזו (גיטין דף ע"ה) הרי זה גיטך ע"מ שתשמשי את אבא ע"מ שתניקי את בני מת האב או הבן אינו גט ועיין שם ואמאי אינו גט הרי ה"ל אונס וכמה דעבד ואפילו לרשב"ג דאמר התם במשנה כל עכב' שאינה הימנה הרי זה גט היינו מטעמא אחריני משום דאמרינן דבעל להרווחה קא מכוין ושמוש והנקה כל זמן שצריך קאמר. שוב מצאתי בירושלמי בפלוגתא דר"י ור"ל באונסא כמאן דעבד תלי לה בפלוגתא דרשב"ג ות"ק ועיין שם ומשמע דס"ל דטעמא דרשב"ג משום דאונסא כמה דעבד ומש"ס דילן משמע טעמא דרשב"ג משום דלרווחא דידי' קא מכרן ואפשר דש"ס דילן אליבי' דר' יוחנן קאמר דהוא סובר דאונס רחמנא חייבי' לא אמרינן אבל לריש לקיש צריך לומר טעמא דרשב"ג משום אונסא כמה דעבד דאם לא כן הוי ר"ל דלא כת"ק ודלא כרשב"ג ובני המופלא כמר זאב וואלף ש"ן הקש' מהא דתנן ס"פ התקבל כלכם חתומו מת א' מהם הגט בטל ועיין שם ובפ"ב דגיטין דף י"ח איפלגי ר"י ור"ל וסובר ר' יוחנן דשנים משום עדים ואינך משום תנאי ואם כן כיון דמת א' מהם נימא אונסא כמה דעבד. מיהו לפי גירסא שגור' בש"ך דסובר ר' יוחנן אונסא כמה דלא עבר ור"ל סובר אונסא כמה דעבד אם כן ר"ל לשטתו דסובר בפ"ב דגיטין בכלכם חתומו דכולהו משום עדים ולהכי מת א' מהם בטל הגט ור"י לשטתו דס"ל אונסא כמה דלא עבד. ומזה מוכח דגירסא זו עיקר אבל אי נימא כגירסא דעבר בריש אם כן ס"ל לר' יוחנן אונסא כמה דלא עבר ונתקיים התנאי ע"י אונס אם כן חיקשי לי' מחני' דס"פ החקבל כיון דס"ל לר' יוחנן דשנים משום עדים ואינך משום תנאי: ועיין בתשובת צ"צ סו' ל"ט בראובן שנתקשר נגד שמעון באם שמעון ישלח לידו בר"ח ניסן קנין סודר להשיא את בתו אליו ע"פ פרטי תנאים המדוברים ביניהם שמחויב הוא לישאנה בחופה וקידושין כו' ואם יעבור ולא ישאנה ישלם לשמעון מאה זוז כו' והתנה בתנאי גמור המועיל ע"פ הדין שיקיי' תנאו דוקא לזמן הנ"ל ואם לא יקיים תנאו לזמן הנ"ל אזי אין עליו שום חיוב כו' ושמעון שלח שליח אלא שנתעכב בדרך מחמת האונס מים שנחרבו וכו' ועיין שם שכתב דיראה דראובן פטור כיון שהגיע הזמן ולא בא לידו קניינו של שמעון כאשר התנה אף על גב דטענת אונס מהני היינו דוקא לענין שאם הנאנס הי' מתחייב עצמו בשום דבר אבל לענין שיחחייב ודאי דלא מהני אונסו של זה לחייב אח חבירו וכו'. אבל מכל מקום נראה אם עדיין לא נתקשר ראובן עם אחרח צריך ראובן לישא את בת שמעון או ליתן לו מאה זוז אם שמעון מברר שהי' אנום דאונס מהני ולא אבד זכותו ואף על גב דמשמע מדברי הרב מ"ו ב"ח דגבי קידושין היכא דלא נתקיים התנאי אפילו ע"י אונס נחבטל הקידושין אפילו היכא דעדיין לא נחקדשה הא לאו מלחא דשאני קידושין כמו דמתחלה לא נתקדשה אלא אדעתא שיתקיים התנאי ואם לא יתקיי' התנאי אפילו ע"י אונס יהי' הקידושין בטלים אם כן אפילו תרצה היא אח"כ להנשא לו בשלא קיים תנאו ולא איכפת לה במה שלא קיים תנאו בזמנו אפילו הכי צריכה קידושי' אחרים ממנו משום דקידושין הראשונים כבר נתבטלו לכך לא חילק בין נתקדשה לאחר או לא נתקדשה לאחר אלא קאמר סתם שנתבטלו קידושין הראשונים ואפילו מזה שקידשה כבר צריכה קידושין אחרים אבל כאן שנתחייב לישא את בת חבירו דאין כאן קידושין אלא שידוכין בעלמא ואם זה שנתחייב לישא את בת חבירו רוצה לוותר על תנאו ולא איכפת לי' במה שחבירו לא קיים תנאו בזמנו ורוצה לישאנה לא צריך תו למידי לכך הדין נותן אם עדיין לא נתקשר זה ישא אחרת צריך זה לישא את בת חבירו אע"פ שלא קיים תנאו בזמנו כיון שנאנס או ישלם מאה זוז כאשר נתחייב משום דאונס מהני דלא אבד זה זכותו כמ"ש הטור סימן כ"א בשם הרמב"ם עד כאן לשונו. והנה מ"ש לחלק בין קידושין לשידוכין המעיין רואה כמה דבריו מאד דקים לחלק בין השוין ומ"ש דבקדושין גם אם תרצה להנשא בשלא קיים תנאו ולא איכפת לה צריכה קידושין אחרים אחרי נשיקות עפרות זהב לו הוא נגד דברי הפוסקים דכתבו דיכול למחול התנאי וכמ"ש בטור אבן העזר סימן ל"ח בשם הרמב"ם וכן פסק בשלחן ערוך שם סעיף ל"ה עיין שם ועוד דכיון דזה לא נתרצה אלא דוקא בקיום התנאי אם כן מהיכי תיתי נחוש לזה למחול על תנאו ואם אינו רוצ' אלא בקיום תנאו שהותנה ביניהם אף על גב דמחמת אונס לא נתקיים התנאי הוא אינו מחחייב בכך וכללו של דבר בכל מילי בין בקידושין בין בשידוכין בין בשאר עניינים כל שלא נתקיים התנאי אין שכנגדו מחויב לקיים את חיובו שנתחייב לו עפ"י קיום התנאי כיון שלא נתקיים וכן משמע מדברי הש"ך דגם בשידוכין אם הי' עיקר השידוכין על תנאי זה דוקא ולא נתקיים התנאי אפילו ע"י אונס אין שכנגדו מחויב לקיים השידוכין וז"ב ופשוט:

א

שאם לא יבא כו' זו ואצ"ל זו היא דאם יכול לאפקועי ממון בקנין זה מכ"ש שיפטר חבירו עי"ז אלא משום סיפא דאונס נקט דה"ל לא זו אף זו אי נמי משום דקנייניהן אינן שוין דבקמייתא צריך קנין בב"ד חשוב ובתניינא אין צריך בב"ד חשוב וכמו שאכתוב בסמוך מ"ה הוצרך לכתוב תרווייהו כל חד כדינו:

ב

ואבד זכותו. אתרווייהו קאי אקמייתא שצריך ליתן לחבירו ואתניינא שחבירו נפטר:

ג

ואין נותנין לו כו' ושם בתשוב' כ' דין זה אשטרות שהתנה בפני ב"ד שאם לא ישלם ליום פלוני שיתנו השטרות לכשנגדו ועבר היום ולא בא ופסק דיתנו השטרות מיד ועיין מ"ש בר"ס כ':

ד

הרי זה פטור מקנין זה פי' והוה ליה כאלו לא קנה בקנין מעולה ואפי' עבר ממנו האונס ולא בא מיד יבא כשירצה וישבע ועפ"ר שהבאתי ראיה לזה:

ה

וישבע כשיתבענו חבירו ה"מ למכתב רבותא דיכול לבא אח"כ לישבע וליטול אלא דכתבו במאי דפתח תחלה ועפ"ר שכתבתי עוד די"ל דס"ל להרמב"ם והטור דדוקא לענין לישבע ולמפטר ה"ל כאלו לא קנו מידו אף שכבר עבר האונס ולא בא משא"כ לענין לישבע וליטול. ע"ש וצ"ע לדינא:

ו

וכל זה כשקנו מידו עד"ר שכתבתי שברישא שיש בו אפקועי ממונ' שיטול חברו בעינן שיקנה ע"ז בקנין בב"ד חשוב ובמעכשיו לדעת הרמב"ם וכמ"ש לקמן בסי' ר"ז ומיהו מתפיס זכותיה לא בעינן כאן כיון שאין כאן אפקועי ממונא בבירור דיכול להיות דאף אם היה כאן לא היה נשבע מפני שיודע שהדין עם זה שכנגדו ובסיפא שאם לא יבא יפטר חבירו אפי' קנין בבית דין חשוב א"צ אלא קנין לחוד כמ"ש בהג"ה ועד"ר שהבאתי ראיה לזה:

א

זמן יותר. פי' למקום התנאי אבל בודאי נותנין זמן ב"ד לפרעון כדלקמן בסי' ק' ש"ך:

ב

שהיה אנוס. ואם לא היה אנוס כל הזמן רק ביום שנשלם הזמן יש מחלוקת בי"ד סי' רל"ב סי"ב בהג"ה וע' בסי' נ"ה בזה:

ג

פטור מקנין. ואפילו עבר האונס ולא בא יכול לבא כשירצה כאלו לא נעשה קנין כלל סמ"ע. ודין זה הוא הן במחול לך הן באתן לך ש"ך. ואם א' מתחייב עצמו לחבירו מנה אם ילך חבירו למקום פ' ונאנס חבירו ולא הלך מ"מ פטור המתחייב כי אונסא רחמנא פטריה אמרי' אבל אונסא רחמנא חייביה ל"א ש"ך. ואם הזמן אינו תלוי בעיקר הדבר כגון בקשרי שידוכין שקבעו זמן לנשואין ועברו הזמן באונס לא נתבטל השידוכין אבל אם תלו זמן הנשואין בתנאי גמור על השידוכין אך שנתבטל הזמן באונס נתבטל גם השדוכין ש"ך:

ד

כשקנו מידו. בב"ד חשוב אבל לא בעי שיתפוס זכיותיו כיון שאין כאן הפקעת ממון בבירור. ובמחול לך דעת הסמ"ע דאפילו ב"ד חשוב לא בעי והש"ך חולק:

א

ה"ז פטור מקנין זה. עש"ך סק"ג ועיי' בתומים ובקצה"ח ובתשו' חתם סופר חח"מ סי' א' מ"ש בזה עש"ה וגם בס' בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח ס"א מענין זה. ומה שתמה הקצה"ח על תשו' צ"צ סי' ט"ל עיין בב"מ שם. ועמ"ש לקמן סי' ר"ז ס"א ס"ק ב':

ב

וישבע כשיתבענו. עבה"ט מ"ש וכתב עוד דבשידוכין כו' עד ודלא כט"ז ביו"ד כו' ועיין בתשובה נו"ב חיו"ד סי' ס"ח מ"ש בזה:

ג

וכ"ז כשקנו מידו. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש ובסיפא שאם לא יבא יפטר חבירו אפילו קנין בב"ד חשוב א"צ אלא קנין לחוד. ועיין בתשובת נו"ב חח"מ סי' ל"א שעמד עליו במ"ש דעכ"פ קנין לחוד בעי דהא הסמ"ע קאי לדעת הרמב"ם (כמבואר בסמ"ע עצמו) והרי דעת הרמב"ם הובא בש"ע לקמן סי' ר"ז סי"א דבמחילה לא שייך אסמכתא כלל וא"כ למה צריך כאן בסיפא קנין כלל דהא מחילה א"צ קנין וגם לסלק אסמכתא א"צ מחילה לדעת הרמב"ם. וניחא ליה על פי דברי הסמ"ע לעיל סי' י"ב ס"ק ט"ו שכתב דאף דמחילה א"צ קנין שאני מחילה דעלמא דמעצמו ומרצונו מוחל לו משא"כ במחילה דפשרה דעל פי הדיינים מוחל לו וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי כו' וא"כ ה"ה כאן שאומר אם לא אבא לזמן פלוני החוב מחול לך ג"כ צריך קנין לפי שהיה סובר שיבא ואף דלא הוי אסמכתא מ"מ דומה קצת למחילה בטעות כמו בפשרה וצריך קנין ע"ש ועמש"ל סי' ר"ז סי' א' ס"ק י"ד:

א

ואין נותנים לו זמן יותר. פי' לענין שלא יאבד זכותו אלא אבד זכותו מיד ונתחייב מיד בכל מה שחייב עצמו חבל אם תובע זמן לפרוע מה שחייב נותנין לו כדלקמן סי' ק' וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תתקל"ג בהדיא ומסיים בה כאותה ששנינו בפ' גט פשוט מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ואמר אם לא אתן לו מכאן ועד יום פלוני החזר לו את שטרו והגיע זמן ולא נתן יחזיר לו את שטרו בזה נותנים לו זמן ל' יום כזמן שנותנים לכל מי שיתחייב בב"ד לפרוע לבעל חובו ע"כ ועיין עוד שם כי הב"י מביא תשובת רשב"א בקצרה ובתשובה (דפוס) שם מבואר הדבר על נכון ע"ש:

א

שהיה אנוס כו'. ע"ל סי' נ"ה סעיף א' מ"ש בזה:

א

הרי זה פטור מקנין. עיין בבית חדש שדחק ליישב הירוש' דקידושין להרמב"ם והמחבר ולפי ע"ד בחנם דחק דש"ס ערוכה (בש"ס דילן) פרק ד' דנדרים דף כ"ז ע"א וע"ב כהרמב"ם בההוא גברא דאתפיס זכותי' ואמר אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין לבטליה זכותיה כו' ומסיק דלא בטלין זכותיה משום דאונסא פטור בממון אע"ג דקנו מיניה בבית דין חשוב וכן מוסכם מכל הפוסקים וכדלקמן סי' נ"ה גם על הב"י וכ"מ קשה שמשמע ממנו שהרמב"ם הוציא כן מהירו' וליתא אלא כמ"ש גם על הסמ"ג והגהות מיימוני יש לדקדק כן ומכל שכן לפי מה שהגיה הב"ח בסמ"ג "אכן במקום "וכן ראיתי בירושלמי כו' דמייתי הסמ"ג הירושלמי נגד דעת הרמב"ם קשה הרי ש"ס ערוכה בנדרים כהרמב"ם (ויש שהיו רוצים להגיה בירושלמי אונסא כמאן דלא עב"ר ברי"ש במקום עב"ד בדל"ת וכן הוא בב"י וליתא אלא אדרבא בב"י ט"ס הוא שבסמ"ג והגהות מיימוני וכ"מ הוא בדל"ת וכן הוא בהר"ן ובירושלמי בקידושין פרק האומר ובגיטין פרק מי שאחזו וכן הוא בחדושי הרשב"א פרק מי שאחזו וז"ל ר' יוחנן אמר אונסא כמה דלא עבד כלומר דאין טענת אונס וריש לקיש אמר אונסא כמה דעבד כלומר דיש טענת אונס עכ"ל וכן מוכח עוד להדיא בירוש' שם דקאמר התם רבי יוחנן מפקיד לבניה דליהוין עבדין כריש לקיש דלמא איכא דסבר כר"ל ובאין לידי ממזרו' אלמא דלרבי יוחנן אינה מקודשת ע"ש) וא"כ אפי' לא יסבור הירושלמי כן אין ממנו קושיא על הרמב"ם כיון שבש"ס דילן מבואר להדיא כהרמב"ם ועוד נ"ל ברור דגם הירושלמי סובר כש"ס דילן ואין ענין דינו של הירושלמי לכאן כלל דבירושלמי מיירי להדיא שאמר לה מקדש אני לך ע"מ מכניסיך ליום פלן ואין אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי כלום ואירע לו אונסא ר"י אומר אונסא כמאן דלא עבד. וה"נ דס"ל לר"י דהיכא דאדם מחייב עצמו נגד חבירו בדבר שלא היה חייב על תנאי וארעו אונס לזה שחייב עצמו שלא קיים התנאי פטור והרי הדבר כמו שהיה מקדם דאונס רחמנא פטריה אבל מי שחייב עצמו נגד חברו בדבר שלא היה חייב ע"מ שיעשה לו חברו איזה ענין ליום פלוני וארעו אונס לחבירו אין המתחייב חייב בשביל אונסו של זה דאונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן ומה לו בזה שארעו לחברו אונס הרי לא קבל על עצמו חיוב זה אלא על התנאי זה וכיון שלא קיים חברו התנאי אף שהוא מחמת אונס למה יתחייב הוא ונראה שלזה כוון הר"ן בקדושין פרק האומר שכ' דטעמא דר' יוחנן דלא דמו קדושין לגירושין דהתם אין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על התנאי ברצון אבל באונס לא אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקידושין אא"כ יקיים תנאו אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקידושין עכ"ל ודלא כהב"ח שלא הבין דברי הר"ן כן ולכן כתב דברישא היכא שהתובע שואל השבועה מהנתבע כו' דמי לקידושין ולכן דחק עצמו ליישב דשאני קידושין דאל"כ תהיה עגונה כו' אלא כוונת הר"ן כמו שכתבתי וא"כ גם כשהתובע שואל השבועה מהנתבע לא דמיא כלל לקידושין מה"ט וזה ברור ודו"ק: ועיין מה שכתבתי בספרי נקודות הכסף ביורה דעה סוף סי' רל"ו דדוקא אם פירש מתחלה התנאי כן בשעת המעשה שע"מ כן הוא עושה כן אבל אם מתחל' נעשה הדבר בסתם ואח"כ נעשו תנאים אחרים ביניהם אז דוקא כשהתנאים הם דבר שגוף המעשה תלוי בו הוא דפטור זה שכנגדו אפילו העיכוב של חברו הוא מחמת האונס ואם אין העיקר תלוי בו חייב ולכן בקידושין שבזמן הזה שמתחלה נעשה השידוך בסתם ואח"כ נותנים תנאים כגון שזמן הנשואין יהיה ליום פלוני וכותבים כך בקשרי התנאים ולא נתפרש שהשידוך נעשה ע"מ כן אע"פ שאח"כ א' מהם עבר הזמן חברו מחוייב לקיים השידוך כיון שעבר מחמת האונס ואין עיקר הזיווג תלוי בזמן וכן מחלק בספר טורי זהב שם והוא מוכרח בתשובת מהרי"ו סי' קל"ז ובדברי הר"ב בהג"ה שם אבל כל שמתחלה נעשה ע"מ כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חברו שכנגדו אע"פ שהעיכוב היה מחמת אונס וכדמוכח מן הירושלמי הנ"ל שהבאתי ודלא כבעל טורי זהב שם שמשמע מדבריו שאין חילוק בזה ועוד השגתי עליו שם באריכות על שאר דבריו ע"ש ודו"ק:

א

וישבע כשיתבענו חברו כו'. וה"ה בדין השני יכול לבוא אח"כ וישבע ויטול וכ"כ בסמ"ע בתחלה ולא כמ"ש בסמ"ע אח"כ די"ל דלענין לישבע וליטול לא אמרינן הכי דליתא אלא כמ"ש ונכלל במ"ש וכן כל כיוצא בזה וכן דעת הב"ח ועיקר.

א

וכל זה כשקנו מידו כו' כתב בסמ"ע דבדין הראשון בעינן קנו מידו בב"ד חשוב ובמעכשיו כדלקמן סימן ר"ז רק דלא בעינן מתפיס זכותיה והב"ח חלק עליו דהכא כיון שאין כאן הפקעת ממון בבירור סגי בקנין לחוד ע"ש ובעיר שושן כתב כהסמ"ע דקנו מיניה בב"ד חשוב ומשמע מדבריו דגם בדין השני צריך קנין בב"ד חשוב שהרי כ' כן בסוף על כל הסי' וכן ב"י לקמן סי' ר"ז דף רצ"ו סוף ע"א קודם ד"ה ומ"ש רבינו ונקרא בית דין חשוב כו' כתב דהרמב"ם סמך אהיכא שהזכיר דיני אסמכתא ומיירי שקנו מידו בבית דין חשוב והתפיס זכותיה גם כן ומיהו בסיפא כיון שהלה תפוס אבד זכותו בכל ענין עכ"ל ועיין מ"ש בסי' ר"ז:

א

הרי זה פטור מקנין מ"ש הסמ"ע אפיילו עבר האונס כו'. שותא דמר לאידענא אבל אפשר לדמות זה למ"ש בסי' רכ"ז ס"ז לענין אונאה באם יברר שהיה אונס ונלע"ד דזה תלוי בפלוגתת הרא"ש ורשב"א מביא המחבר דעתם בי"ד סי' רכ"א סמ"א בנשבע לעשות הדבר ביום כלוני ועבר היום ולא עשה דלרשב"א אחר שעבר היום עברה השבועה ממנו ולהרא"ש הו"ל כאומר ליום פלוני ועדיין השבועה רובצת עליו אחר אונס כמ"ש בי"ד שם דבזר פליגי וכיון שלא נתברר הלכה כדברי מי יראה לע"ד דכאן בחלוקה הא' שיהא חבירו נאמן ליטול יכול זה לומר קים לי כרשב"א דהקנין בטל אחר יום פלוני כיון שהיה בו אונס אבל בסיפא שיפטר חבורו כיון שזה בא ליטול ולשבע יכול שכנגדו לומר קים לי כהרא"ש וכיון שלא באת אחר האונס נפטרתי שהקנין רבוץ עליך אח"כ זהו לפי גרסת של המחבר שכתב שאם לא יבא וכו' אבל הטור כתב ליום פלוני כ"ע מודים דהקנין עדיין עליו אחר שעבר האונס של אותו יום שקבע תחלה:

ב

(בסוף הסי') וכל זה כשקנו כו' מלשון רמ"א משמע דהוה אסמכתא ולא קנה וכ' ועיין בסי' ר"ז משמע דצריך קנין ב"ד חשוב כמבואר בסי' ר"ז לענין אסמכתא וזה דלא כמ"ש הסמ"ע דבסיפא אין צריכין ב"ד חשוב אמנם עיקר דמילתא פריכא לע"ד חדא דהיה להפוסקים להזכיר כאן ב"ד חשוב ותו דבמרדכי פ"ק דסנהדרין כתב בא' שרצה לתבוע הדיינין שפסקו לו שלא כדין וקבל על עצמו שאם לא יתבעם לזמן פלוני שלא יהא רשאי להזמינם אחר כך והעביר המועד נ"ל דיכול לחזור בו כ"ז שלא קבל עליו בקנין כ"א בדברים בעלמא דע"כ לא פליגי בפרק זה בורר בדור לי בחיי ראשך אלא באחר גמר דין דוקא עכ"ל ואי ס"ד דבלא קנין הוה אסמכתא היה לו לחלק מיניה וביה ואפילו מנין לא מהני כל שאינו בב"ד חשוב וגם מדכתב בלשון יכול לחזור בו משמע דלא הוה אסמכתא דאל"כ לא שייך חזרה דמעיקרא לא גמר והקנה באסמכתא ונלע"ד דכאן הוצריך הקנין לחזק דכאן הוצרך הדבר שלא יהא דבור בעלמא ומש"ה מדמי ליה לדור לי בחיי ראשך מש"ה סבר שהקנין אפילו בלא ב"ד חשוב וכ"ת מ"ט באמת לא הוה כאן אסמכתא נלע"ד דשאני בכל אסמכתות שאין הכחשה ביניהם רק שא' מקנה לחבירו וכן ההוא דפ"ד דנדרים ההוא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא לזמן פלוני לבטלן זכותי דהוה שם אסמכתא התם מיירי שזה הודה לו שהזכיות שביד שכנגדו שהניח ביד בית דין המה אמתיים רק שרצה לבטלם מטעם הקנין זה וכן פי' הר"ן שם בהדיא שדרך משכון ובטחון הניחם שיבא לזמן פלוני ע"כ הוה אסמכת' כיון דלא הוה בב"ד חשוב אבל הכא מיירי בהכחשה ביניהם בעיקר הענין ויש סברא לומר שגם שכנגדו אינו יודע האמת וע"כ גמר בדעתו שתוך זמן פלוני יכול לעמוד על אמיתת הדבר ולהשביע עליו ואח"כ הוא מאמין לשכנגדו וכן ההוא דמרדכי שזכרנו באם לא יברר תוך זמן פלוני שטעו הדיינים שוב יאמין להם שיפה דנו וזה אינו ענין לאסמכחא מש"ה לא צריך בכל סי' זה ב"ד חשוב כנלע"ד וכאן פסק מחז"ל דאין כאן אסמכתא רק שנתן טעם אחר ע"ש:

א

שהיה אנוס כו' כתב הב"ח בשם הסמ"ג ז"ל וכן הורו הגאונים וכן ראיתי בירושלמי דקידושין שטר סימפון (פי' שטר קידושין) והתנה אם לא אבא ביום פלוני למכנסך לא יהיה כלום אירע לו אונס רבי יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עביד ר' לקיש אמר כמאן דעביד והלכה כר"י לגבי ר"ל עכ"ל. וכ"כ בהגהת מיימוני והקשה הב"ח הא ר"י ס"ל אף' ע"פ דקרהו אונס מכל מקום הוי כמאן דלא מקיים תנאו והקידושין בטילין. ואם כן כיון דקי"ל הלכה כר"י הדין להיפוך דאינו מועיל טענת אונס כלל והעלה דט"ס יש בסמ"ג וצ"ל במקום וכן ראיתי בירושלמי. אכן ראיתי בירושלמי והיינו דבירושלמי משמע להיפוך דאין מועיל טענת אונס ע"ש ותמה הש"ך הא גמרא ערוכה הוא זה בנדרים דף כ"ז דאי אמר אי לא אתא לבטלין זכות' וקרהו אונס לא בטילים. וכן הוא לקמן בש"ע סימן נ"ה ע"ש ומה צורך להביא ראיה מירושלמי ומכ"ש לגי' הב"ח דמביא ראיה מירושלמי להיפוך דקשה הא בבבלי מבואר כדעת הגאונים ומה נ"מ אם בירושלמי מבואר להיפוך ע"ש ולכאורה קושיא גדולה הקשה איברא דבלא"ה יש לתמוה על הרמב"ם על כפל הדברים דהך דינא דנזכר בנדרים הנ"ל והובא לקמן בסימן נ"ה הביאו הרמב"ם בפי"א מהלכות מכירה ודין זה נזכר ברמב"ם פ"ז מהלכות סנהדרין ויש לתמוה על כפל הדברים. והלא דבר הוא. אלא לפי גי' הב"ח בסמ"ג אכן כו' יש לפרש כך במה דהביא רמ"א בי"ד סימן רל"ב סעיף י"ב בהגהה דאם כל הל' יום לא היה אונס והיה יכול לבוא רק סמך שיבא במשלם השלשים יום וביום ל' בו ביום קרהו אונס דעת הר"ן דמכל מקום מיקרי אונס ודעת אגודה דלא מיקרי אונס דה"ל להקדים ביאתו ולא להניחו ליום אחרון ע"ש. ודעת הרמב"ם כהר"ן ולכך בפי"א מהל' מכירה העתיק הרמב"ם לישנא דגמרא ואם עכבוהו חולי או נהר מלבוא הרי לא יתנו ויש לפרש דכל הל' יום היה העיכוב מצד הנהר או חולשא כמו שצ"ל לדעת האגודה. ולכך בפ"ז מהלכות סנהדרין פי' הדברים ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום ואותו היום דייקא שבכל הימים לא היה אונס רק ביום אחרון היה אונסו וקמ"ל כהר"ן ודלא כאגודה דמכל מקום קרוי אונס ופטור מקנין. ועל זה הביא הסמ"ג דבירושלמי פליגי ר"י ור"ל אי מהני טענת אונס והיכי דמי אי דנאנס מתחילה ועד סוף מ"ט דר"י יקשה ליה קושית הגמרא בנדרים מקרא מלא ולנערה לא תעשה דבר ועכצ"ל דלא היה אונס רק בסוף הזמן ובזו נחלקו ר"י ור"ל וס"ל לר"י דלא הוי אונס דה"ל להקדים ולא להיות ממתין עד תכלית הזמן כי פגעי בני אדם לשעה שכיחים. ואם כן מוכח דלא כהרמב"ם ור"ן ואפשר דהכ"מ דהביא מהך דירושלמי ראיה לדברי רמב"ם ג"כ נתכוון לזה להביא ראיה אפילו היה אנוס רק ביום אחרון דאם היה כל זמן באונס לית צריך ראי' כקושית הגמרא בנדרים ולנערה לא תעשה דבר. רק הכ"מ כנראה מב"י היה גורס רבי יוחנן אמר אונס כמאן דלא עבר ברי"ש ולאבדלי"ת ופי' כאילו קיים התנאי דאפילו נאנס ביומא דמשלם הוי תנאי. ור"ל סבר כמאן דעבר דלא היה לו להמתין עד יום אחרון. ואם כן הלכה כר"י. אבל באמת גי' זו אין לו שורש ועיקר בירושלמי דס"ל לר"י דקדושין בטלים ור"ל סבר דקידושין קיימים וכמ"ש הש"ך ואף שראי' הש"ך מהא דר"י פקד לבנתי' למיעבד כרשב"ל דילמא יבא ב"ד ויסברו כר"ל ויבוא לידי ממזרין. ואם כן משמע דר"ל מבטל קידושין. יש לדחות אולי יקבלו קדושין מאחר ולר"י לא יחולו ולר"ל חלים קדושין אחרים מכל מקום מהא דקאמר לדעתיה דרשב"ל היאך צריך למיעבד וקאמר אי אתא יום פלוני ולא הוי כונסה לי לא יהיה עליך כלום עכ"ל. וזה מורה דהשאלה לר"ל דס"ל דאם ה' אונס הקדושין קיימים מה לעשות דאם כן יהיה קדושין תלוי' ויאמר דהיה אונס ולכך יעץ לכתוב התנאי בה דאם יהיה עובר אותו יום ולא יהא נשואה יהיה מאיזה טעם שיהיה קדושין בטילין. ומזה נראה ברור דהגי' כמ"ש הב"ח ויתר פוסקים עבד בדלי"ת ולא ברי"ש ולר"י קדושין בטילין ולר"ל קיימין ואם כן יש מירושלמי ראיה נגד הרמב"ם. אך הש"ך כתב דמכל מקום אין מירושלמי הנ"ל ראיה כלל דשאני קדושין הואיל ואינה מתקדשת אלא מרצונה והיא לא נכנסה בקדושין אלא ע"ת שיהיה ביום מוגבל ואם כן מה בכך דקרהו אסון סוף כל סוף לא מתקדשת לו בכך אלא ע"ת זה משא"כ היכי שהוא מחייב עצמו אנן סהדי דאם ידע שיהיה אונס שלא התנה כך ויפה כתב כי כן נראה מדברי הר"ן בקדושין פ' האומר ע"ש. אך דברים אילו סותרים למ"ש מהרי"ו והביאו הרמ"א בי"ד סי' רל"ו ס"ו להלכה דאיש ואשה שקבלו חרם להנשא זה לזה בזמן מוגבל והעביר המועד אם היה אונס מכל מקום החרם חל אף דאין אשה משדכת אלא מרצונה ולמה יועיל טענת אונס להמשדך. ואמת כי הש"ך בנה"כ וכן כאן בספרו הש"ך נחית לחלק דהואיל ומתחילה נעשה השידוך סתם בלי תנאי אם כן מה בכך שהתנו אחר כך בתנאי בקביעת זמן מכל מקום שידוך ראשון לא נעקר ממקומו ע"ש. ואין זה מועיל ליישב דברי מהרי"ו דהא מהרי"ו כתב להדיא דבשעת ת"כ היה התנאי כך. ואם כן הת"כ בטל כשלא בא בזמן מוגבל. ואם השידוך קיים מחמת שלא היה התנאי בעת השידוך יכוף הב"ד לקיים השידוך. אבל איסור ת"כ מה עבידתיה הא ת"כ היה על תנאי ומי הכריח לאשה או לאיש לעשות ת"כ וחרם. ואם כן המרי"ו שכתב שצריך התרה לת"כ עדיין קושיא הנ"ל במקומו ובפרט דכתב דאם מתיר הת"כ בב"ד דאינו אגוד בי' וקשה עדיין השידוך במקומו דלא היה בו תנאי ועכצ"ל דכל הנדון הוא מחמת איסור קבלת ת"כ והא זה נעשה בת"כ ומרצון שניהם בלי הכרח לשום אחד איש או אשה. ומ"ש ת"כ ומ"ש לעיל בקדושין הנזכר בירושלמי וכבר הודה הש"ך בנה"כ דדבריו בפי' מהרי"ו דחוקים ואינם סובלים דברי מהרי"ו דבריו ע"ש:
ולכן מה שנראה עוד בישוב דברי מהרי"ו שלא יהיו סותרים דברי ירושלמי דדוחק לומר הואיל ורבי יוחנן גופי' פקד לבניו לחוש לדברי ר"ל יש להחמיר באיסור שבועה כר"ל וספק איסור לחומרא הואיל ור"י פקפק בעצמו בדעתו ודוחק. ומה שנר' ובקיום גי' הספרים בסמ"ג וכן מוכח ולא אכן כגי' הב"ח וכמ"ש הב"י בכ"מ דיש להרמב"ם ראי' מירושלמי ודלא יקשה קושית הש"ך הנ"ל הא גמרא ערוכה היא הוא כך דיש כאן ספק במת חייב אם לא אבוא לזמן מוגבל תשבע אתה ואשלם לך והשני בא להוציא אם הוא טוען אנוס הייתי ולא היה אפשר לבא אך אינו מבררו בעדים שהיה אנוס אם נוציא ממון בספק דדלמא באמת כדבריו כן הוא שהיה אנוס ופטור. ובכל ספיקא דממון אין מוציאין מיד המוחזק והממע"ה ועל המוציא לברר שלא היה אונס ומכל מקום לא בא. ודבר זה לא מצינו לו ראיה בגמרא דנדרים דשם כל הפילפול אי אונס מהני ועל זה העלה פשיטא דכתיב ולנערה וכו' ומיירי הכל בידוע דהיה אונס אבל כשאין ידוע בעדים רק מפיו אנו חיים בזה יש מקום ספק בגמרא אמנם ס"ל דהא דפליגי בירושלמי ר"י ור"ל אם אונס מבטל התנאי או לא לא פליגי באונס המבורר בעדים. דיקשה למ"ד דאין אונס מבטל התנאי קושית הגמרא ולנערה לא תעשה דבר וסברת הר"ן וש"ך לחלק בין תנאי קדושין לשאר תנאים לא ס"ל כנראה דעת מהרי"ו הנ"ל ולכך ס"ל דבירושלמי מיירי בכה"ג דאין בירור על אונס רק הוא הבעל צווח ככרוכיא אונס הייתי וסבר ר"י אונסא כמאן דעבר תנאי דלא מהימן לומר אנוס הייתי ולא חיישינן לאונס. כל כמה דלא ידעינן באונסא והולכין בתר רוב והרי זה כאילו עובר תנאי וקדושין בטילין ור"ל חושש להחמיר לקיים תנאו ואולי אמת אתו דהיה אונס וספק איסורא להחמיר ולכך קדושין קיימין מספק והלכה כר"י וצריך בירור לתנאו ואם לאו אפי' ממון מוציאין ממנו ולא מהני טענתו אנוס הייתי דהא אפילו איסור אשת איש מתירין בחזקה דלא היה אנוס ומכ"ש דמוציאין ממון שלו כ"ז דלא מברר אונסיה ולכך פסק הרמב"ם ואם הביא ראיה שהיה אנוס הרי זה פטור מקנין הרי זה צריך דוקא ראיה לאונסו וזולת זה מחייב לקיים קנין שלו ולא אמרינן מספיק' לא מפקינן ממון והממע"ה וע"ז כתבו דראיית הרמב"ם מירושלמי מהך דר"י דהלכה כוותי' נגד ר"ל וא"ש ואין זה ענין כלל לגמ' דנדרים וזה מוכח דהסמ"ג וכן הב"י לא ס"ל לחלק סברת הר"ן הנ"ל דאם לא כן עדיין מירושלמי אין ראי' די"ל דלכך ס"ל לר"י דאונס אינו מועיל משום קדושין שאני כהנ"ל ואפילו אי מברר אונסא התנאי בטל ולכך פסק הרמ"א בי"ד סי' רל"ו כנ"ל כמ"ש מהר"ו ולא חש לסברת הר"ן הואיל והסמ"ג והב"י לא ס"ל. והנה בפרישה ביקש לפרש דהא פליגי ר"י ור"ל בירושלמי אי אונס מבטל תנאי ולא קשה למ"ד דאין אונס מבטל מקושית הגמרא ולנערה לא תעשה וכו' דפי' כך דהתנה דיבא תוך ל' יום לכניסה וכל ל' יום הללו היה אונס רק אח"כ כשעברו השלשים יום ועבר האונס ומ"מ לא בא לכונסה ולקיים תנאו בזו נחלקו דח"א דהא עבר אונס וא"כ אחר כך התנאי חל עליו ואם לא קיימו בטלו קדושין וח"א דכיון דהיה אז באותו זמן שקבע אונס בטל התנאי מכל וכל ואינו זקוק תו לקיים תנאו אף שעבר האונס. וכן פסק בסמ"ע ס"ק ד' מכח ראיה זו ואף הוא צ"ל דנמשך אחר גיר' כמאן דעבר ברי"ש ולר"י הקדושין קיימין אף שלא קיים התנאי מעולם דהאונס ביטל התנאי לגמרי משא"כ לפי שהעלינו לעיל דעיקר גי' כמאן דעבד דלר"י הקדושין בטילין מכח התנאי א"כ כיון דהלכה כר"י נהפך הוא דאם עבר אונס צריך לקיים תנאי ומייתי הפרישה חובה לנפשו אבל כבר בררנו לעיל פי' אחר בירושלמי כי פירושו דחוק דלא נזכר בירושלמי דלא בא לאחר שעבר אונס ועיקר חסר לדבריו. וא"כ אין כאן ראיה לא לכאן ולא לכאן. רק מסברא אפשר דדבריו אמת וכמשמעות לשון הרמב"ם הרי זה פטור מקנין. אבל במה שתמך יתידותיו מהך ירושלמי בפרישה נהפוך הוא:

א

או שאם לא יבא כו' וזו אין צ"ל זו קתני דאם יכול להתנות ליתן לחבירו מכ"ש דיכול להתנות שאם לא יבא שיפטור חבירו. או דלכך חלקו הש"ע בשני בבות משום דברישא בעי קנין בב"ד חשוב משא"כ באידך בבא סמ"ע ועיין סוף סי' זה:

ב

ואין נותנים לו זמן יותר כו' פי' דאם הוא טוען תן לי עוד זמן לשבועה לא נותנים לו כי או יפסיד או חבירו ישבע ויטול כפי תנאו אבל מ"מ לתשלומין נותנים זמן ב"ד וכדלקמן בסי' ק' ופשוט ש"ך:

ג

ואם הביא ראיה שהיה אנוס וכו' עיין בתומים מ"ש בזה באריכות דאם לא היה אנוס כל הזמן רק בסוף היום במשלם זמן היה אנוס יש בי"ד סי' רל"ב סי"ב בהגה שני דעות אי מהני אונס וכתבתי דכאן מלשון הרמב"ם משמע דאפילו היום האחרון לבד היה אונס ג"כ טענתו טענה ע"ש גם העליתי דצריך לברר אונסו אבל אם אין לו ראי' רק שטוען אונס הייתי אף שמוחזק במעות לא אמרינן הממע"ה רק הוא בחזקת אינו אנוס עד שיברר אונסו:

ד

הרי זה פטור מקנין פי' הסמ"ע בס"ק ד' כאילו לא קנה קנין מעולם ואפילו עבר האונס ולא בא תיכף יכול לבוא כשירצה וישבע כאילו לא נעשה קנין מעולם. ועיין תועים שכתבתי כי מ"ש שהביא ראיה בפרישה ע"ז כי ראיה שלו להיפוך ממש. רק מ"מ לשון הרמב"ם וש"ע הרי זה פטור מקנין משמע כן וצ"ע:

ה

וישבע כשיתבענו חבירו הן לשבועה וליטול והן לשבועה ולפטור חד דינא אי' ליה בלי הבדל אף שבסמ"ע נסתפק מ"מ הש"ך הכריע דאין לחלק בהו כלל:

ו

וכל זה כשקנו מידו כו' היינו בב"ד חשוב אבל לא בעי התפסת זכות הואיל ואין כאן אפקעת' בבירור דאף אם היה כאן מי יאמר דהיה נשבע דאולי האמת עם שכנגדו ולא היה משתבע לשקרא ח"ו. ובשביל טעם זה דעת ב"ח דאפילו קנין בב"ד חשוב אין צריך ולא כן דעת הסמ"ע והע"ש והש"ך דמ"מ קנין בב"ד חשוב בעי. אבל דעת רבינו המחבר לקמן בסי' ר"ז בב"י דגם זה צריך ב"ד חשוב והתפסת זכות בב"ד ולהבין מה התפסת זכות שייך גבי ישבע חבירו ויטול צ"ל או דמתפיס בב"ד מעות דאם ישבע יטול זה המעות ויותר נראה דחבירו תבעו בשטר שדינו לישבע וליטול רק הוא יש בידו שובר ויש בו פקפוק עד שב"ד פסקו לו שיהיה נשבע ששוברו נכון הוא והתפיס שוברו שאם לא יבא לזמן מוגבל שיפסיד שוברו ויטול הוא כדין נשבע ונוטל בשטרו. אמנם בבא שניה דהיה לו לישבע וליטול דהתנו שאם לא יבא בזמן פלוני שיפטר חבירו דעת הסמ"ע אפילו קנין בב"ד חשוב א"צ ולכך כתב הרמ"א בהג"ה סתם כשקנו מידו אבל גם בזה דעת רבינו ב"י בסי' ר"ז ע"ש דף ר"ג דפוס ברלין דבעי קנין בב"ד חשוב רק לא בעינן התפס' זכות כיון שהלה תפוס ע"ש. וצ"ע דבממ"נ אי הוה מחול לך אפילו קנין בב"ד א"צ לדעת הרמב"ם דסבירא ליה במחול לך ליכא אסמכתא. ואי לא הוה מחול לך דהואיל דהוא ע"י הכרח ב"ד להשליש כן ולהתנות שיבא בזמן המוגבל וכמ"ש המ"מ שם בפי"א מהלכות מכירה לחלוק בכך א"כ אף התפסת זכות בעינן ובפרט דמשמע דאי' ליה שטר על חבירו דאל"כ מהכ"ת ישבע ויטול ובשטר מבואר לקמן סי' ר"ז סעיף ט"ו דאף דהשליש שטר על חבירו בעי קנין בית דין חשוב להתפסת זכות וצ"ע לחלק ולהיות כי מקומו האמיתי בסי' ר"ז קצרתי כאן. ועיין משם מ"ש באריכות בכל פרטי כללים השייכים לזה אי"ה:

א

ש"ך ס"ק ג נ"ב הנה אם אירע דין כזה שלא העמיד המוכר לזמן שקבע לו הלוקח לא מבעיא אם המוכר מספיק א"ע בהדראהן שנתן לו הלוקח ודאי דיכול לו' קים לי כהטו"ז דדברי הש"ך אינן מוכרחין. רק גם אם אינו מספיק א"ע בהדראהן היינו הערבון נמי מחויב הלוקח ליקח המקח אף אם לא העמידו בלתי אונס די"ל דבזמן הש"ך לא הוי דרך התגרים להתנות כך. ולכן אירע דאחד התנה כן אמרי' דהוי כוונתו לתנאי גמור דהוי אומדנא דמוכח כן. אבל בזה"ז הוי דרך התגרים רובן לכתוב כן. ואעפ"כ אם איבו מעמיד לזמנו נמי מקבלין המקח. וא"כ הוי הדרך להתנות כן רק לזרוזי נפשיה של המוכר ואין כוונתו לדוקא. ולכך כל דלא הותנה בפירוש דאם לא יעמידנו לזמן הזה בטל המקח דלא כפל התנאי המקח קיים ובזה מודה הש"ך ולמעט בפלוגתא עדיף ודו"ק: