דרישה, חושן משפט ר״ט:ו׳

א

כתב בעל העיטור דלא חשיב כו' עיין בב"י שהביאו וכתב ז"ל העיטור במאמר קנין וש"מ דדבר שאין בו ממש אינו נקנה ודבר שיש בו ממש דוקא דאיתא בעיניה וברשותיה אבל פירות דקל דליתנהו בעינייהו אי נמי איתנהו בעינייהו וליתנהו ברשותיה כגון מה שתעלה מצודתי ומה שאירש מאבא שהוא ביד אחר וכגון מלוה שיש לו ביד אחרים אע"ג שאינן מטבע וכגון שדה זו לכשאקחנה ממך קנויה לך דכולהו הני בכלל שאינן שלו וברשותו נינהו וקיי"ל כר"י דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינו ברשותו כו' עד ובסוף מכירת קרקעות סברא אחרינא לרב נסים גאון וז"ל בסוף מכירת קרקעות ומסתברא דשלב"ל הוא כגון פירות דקל דתרווייהו ידעי ומתני בדבר שלא בא לעולם אבל אי מוכר מתנה לאוקמי ליה דבר שלא בא לרשותיה ואדעתא דהכי יהיב זוזי מחויב מוכר לקיומי ליה תנאו ורבי' נסים ס"ל הכי ואייתי ראיה מדגרסינן בתוספתא דתרומות פ' האומר תרומה הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ"ל וב"י הביאו יותר באריכות אבל זהו כלל דבריו ונראה דמ"ש ב"י הנ"ל (בשמו או הוא ל' העיטור) דבסוף מכירת קרקעות סברא אחרינא לר"נ אינו ר"ל דלא ס"ל הכי שהרי שם בסוף מכירת קרקעות הנ"ל התחיל וכתב ז"ל ומסתברא דשלב"ל כו' עד ור"נ הכי ס"ל כו' ומדכתב תחילה ומסתבר כו' ש"מ דגם ליה הכי ס"ל אלא ה"ק כאן כתבנו סתם דדבר שאינו ברשותו מיחשב כדשבלב"ל ובסוף מכירת קרקעות נחלק בשם ר"נ דהיינו דוקא היכא דגם הלוקח ידע שאין לו כו' ובכל הני דקפריט ומני במאמר קנין מה שתעלה מצודתי כו' משא"כ ההיא דסוף מכירת קרקע דסבר הלוקח דיש בידו הדבר שמוכר לו ובזה איירי הא שכ"ר בשם ב"ה ואהא כתב דאדעתא דהכי יהיב זוזי ר"ל דסבר דיש לו וזהו דחילקו בינו ובין פירות דקל ששניהן ידעו שלא הוה ליה ובזה נתיישב דלא תקשה (למה) [מנא] ליה לרבינו לכתוב כן בשם ב"ה כיון דממ"ש במאמר הקנין מוכח דס"ל לדידיה דדבר שאינו ברשותו כדשלב"ל דמי אלא ודאי לא דומות אהדדי וק"ל: ומש"ר שאין כן דעת הרא"ש למד כן ממ"ש בסוף המוכר את הבית על הא דכתב שם ארעא ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה כו' ואי לא ליזבין ליה תרי דיקלי ופי' הרא"ש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהיה מחויב לקנות לו דקלים דאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו מקרי דשלב"ל כגון מה שאירש מאבא מכור לך כו' ע"כ וכ"ר בסי' רט"ז הרי לך שהשוה מכירת דיקלי עם מכירת מה שאירש מאבא או מה שתעלה מצודתי ואע"פ דמכירת דיקלי אינו דבר ששניהם יודעים שאינו בעולם ועוד דאי ס"ל האי חילוק דר"נ דכשאין שניהם יודעין דחייב לקנות הו"ל לאוקמי ההוא דאמר בגמרא הנ"ל ואי לא זבין ליה דמיירי בדלא ידע (אלא לפ"ז קשה דהא גם ב"ה מוקי להאי ארעא ודיקלי כו' דאינו מחוייב לקנות וכמ"ש בעל המ"מ בשמו בפכ"ד דמכירה וא"כ מוכח דלא ס"ל חילוק דר"נ וצ"ע) וכתב ב"י שכ"כ הרי"ף וכן דעת בעה"ת שער ס"ד וכן דעת רשב"ם (מ"ש ב"י שכן דעת הרי"ף הראב"ד וגם המ"מ לא כ"כ בשמו ולקמן בסימן רט"ז כתבתי שנוסח אחר יש בדברי רי"ף) ולדעת המפרשים האלו צ"ל דהא דקתני בתוס' הנ"ל במוכר חפץ לחבירו כו' שחייב להעמיד לו מקחו היינו בפסק דבר שכבר יצא השער שבשוק שכיון שמצוי בשוק טובא כרשותו מיקרי אבל לא יצא השער לא וכ"כ ב"י לקמן בסימן רי"א שכן דעת הרמב"ם עמ"ש שם ס"ה ועיין בד"מ ובהגהותיו מה שיש לתמוה על מ"ו ר"ס מ"ש בזה: