דרישה, חושן משפט ר״ט:ג׳

א

(ד) ויכול לחזור בו אפי' אחר שתלד כו' ואם קדם כו' בב"מ דף ס"ו למימרא דסבר ר"נ מחילה בטעות לא הוה מחילה והא איתמר המוכר פירות דקל לחבירו אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו רבא אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה התם זבינא הכא הלוואה עכ"ל וכתבו התוס' בקידושין פ"ג דהלכתא כר"נ ע"ש מה שכתבו עוד בזה וכתב הר"ן ז"ל דהתם זבינא כו' דזבינא הוה מחילה בטעות והוה מחילה והלואה מחילה בטעות לא שמיה מחילה וטעמא דזבינא מתחילה לאו מחילה בטעות הוא שהרי דעתו למכור הוא וזה נמי [דעתו] לקנות אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם ל"מ משום דלא סמכה דעתיה ומש"ה יכול לחזור בו אבל מ"מ הפירות שלקח מהם כבר הרי הם כאילו קנאם ומש"ה אמרינן דהוה מחילה ולא מפקינן מיניה אבל האי שמשכן שדהו מתחילה לא עלה בדעתו למכרה אלא שמשכנה לבד והפירות שאכל הלוה לאחר ג"ש לא הוי קיימים לו אלא שהלוה טעה שהיה סבור שכיון שא"ל שלאחר ג' אם לא יפדהו יהיה שלו ויצא מתורת משכון ויכנס בתורת מכר ודמיא להא דאמרי' בעינן אונאה דלא ידע דמחיל וכמו שהניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו או שנתנו לו בחזקת שהוא שלו ונמצא שאינו שלו וכל כה"ג שמתחילה הוה מחילה בטעות אמרינן דלא הוה מחילה עכ"ל הגם כי מדברי הרי"ף ורש"י נראה שהיה להם פי' אחר בזה מ"מ דעת התוס' והרא"ש כמ"ש ר"ן ודבריו מבוארין יותר (וגם הרא"ש כתב בהדיא דוקא הפירות שאכל לאחר ג"ש הוא דמוציאין מידו וכמ"ש הר"ן הנ"ל) וכ"כ בקיצור פסקי הרא"ש ז"ל דבר שהוא שלו וראהו ביד אחר ולא תבעו מחמת שאינו יודע שהוא שלו לא הוה מחילה ואם הוא יודע ומחל אע"פ שהוא מוחל מפני שסובר שזה זכה בו בדין הוה מחילה ע"כ ובזה דברי רבי' מבוארים שמ"ש אפי' אחר שתלד כו' לאפוקי ממ"ד אדם מקנה דשלב"ל דלדידיה יש חילוק בין באו לעולם ללא באו לעולם ומ"ש ואם קדם הלוקח ותפס כו' לאו מספיקא לא מפקינן אלא מדינא ומטעם מחילה דאע"פ שהיתה בטעות ורבינו כתב בסי' ר"ז סוף סעיף י"ג דלאחר שלש הדרי פירי מטעם דהוה מחילה בטעות דשאני התם דהוה הלואה וכמ"ש בשם הר"ן טעם החילוק ואפשר דמש"ה כתב נמי רבינו לעיל ס"ס קפ"ב אדין דאת ונוולא כו' דאין מוציאין הפירות שאכל דכיון דירד בתורת מכר לאו שמיה טעות אבל מדברי הרא"ש לא משמע הכי וצריכין לישוב שכתבתי שם ע"ש. ודע דהאי אם התפיס פירות דאין מוציאין מידו היינו דוקא אם תפס קודם שחזר בו המוכר וכן הוא ל' רש"י ותוס' ואשר"י שם ז"ל לא מפקינן מיניה שהרי כל זמן שלא חזר בו מחל על אכילתו כו' וז"ל התוס' שם הכא בפירות דקל זבינא ולא מחילה בטעות דנהי דיכול לחזור בו מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקום בהימנותא ולכך אית לן למימר דאפי' היה יודע דיכול לחזור לא היה חוזר כו' משמע בהדיא הא אם חזר חזרתו חזרה וכן לשון הגהות אשר"י שם בשמעתין דף י"ז רע"ב ע"ש וכן מוכח ממש"ר בסימן ס"ו סי"ז בדין לוה שפרע להלוקח שמסר לו המוכר השטר ולא כתב ליה קני לך כל שיעבודיה כו' עד דכיון דידע ושתק מחל כו' ש"מ דוקא בשתק הוה מחילה ולא בצווח ואותו דין נלמד ג"כ מהאי דינא הנ"ל והביאו הרא"ש ג"כ בהאי דינא שם דף ט"ז סע"א ע"ש ודוק והא דכתב רבינו ואי קדם ותפס ומשמע אפי' הפירות בידו בעין ור"נ אומר שמט ואכל היינו משום דאכל ל"ד הוא אלא כל שתפסינהו הוה סתמא כאילו אכלם [והם] דידיה וכנ"ל כמה פעמים ודאי משום דס"ל דלפי הטעם דמסיק אין לחלק וק"ל: