א
דין שלישות ובו ז סעיפים:
שליש בזמן ששלישותו בידו נאמן כשני עדים אפי' אם הוא קרוב ואין צריך לישבע: הגה ואפי' כתבו ענין השלישות בשטר לא נאמר שלא סמכו על ענין השליש אלא גם בזה השליש נאמן (ב"י בשם הרשב"א) ואע"פ שעבר הזמן שהיה לו להחזירו לאחד (מהן) ולא החזיר עדיין שליש הוא ונאמן ואפילו הכחישו אחד מהם ואמר שלא עשאו שליש השליש נאמן ואפי' הכחישו שניהם השליש נאמן והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה בסך המעות שבידו דא"כ הו"ל נוגע בדבר ואינו נאמן: הגה במקום שאין לו מיגו אבל במקום שיש לו מיגו נאמן (מרדכי פ' החובל) ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא (הגהות מרדכי דגטין) שטר שהיה ביד שליש והוציאו מתחת ידו בב"ד ואמר פרוע הוא אע"פ שהשטר מקויים נאמן שאילו רצה היה שורפו או קורעו וכן אם מת השליש ונמצא כתב יוצא מתחת ידי השליש ששטר זה המונח אצלו פרוע הוא (ה"ז פרוע) אע"פ שאין עדים על הכתב (וע"ל סי' ס"ה מדינים אלו) אבל כתב שיצא מתחת ידי המלוה ששטר פלוני פרוע אפי' היה בכתב ידי המלוה אינו אלא כמשחק (התובע ישלם שכר השלישות) (הגהות מרדכי ס"פ ז"ב):
ב
הכחישוהו עדים ואמרו לו על תנאי זה היית שליש ביניהם העדים נאמנים בד"א כשאומר השליש ביום פלוני נמסר בידי השלישות בתנאי כך וכך והעדים מכחישים אותו אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא בידי סתם אפי' שאומרים העדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן דשמא אח"כ באו לפניו והתנו בענין זה אע"פ שאין השליש טוען בפירוש כן אנן טענינן ליה כן כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים: הגה ואין חילוק לענין שליש בין אם שניהם נתנו בידו או שהמלוה נתנו בידו להיות שליש ביניהם (ב"י בשם תשו' הרשב"א):
ג
אין לו ליתן השלישות אלא בפני ב"ד ויפרש להם ענין השלישות שמא יפול ביניהם מחלוקת ואם יוציא השלישות מתחת ידו לא יהיה נאמן אלא כעד אחד לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו הענין: הגה (טור ס"א בשם בעל העיטור) והא דנאמן כעד אחד אע"פ שאין שלישותו בידו דוקא כששניהם נסתלקו מעליו ואין להם תרעומת עליו אבל אם יש להם תרעומת עליו בענין השלישות שהיה בידו הוי נוגע בעדות ואינו נאמן כלל וכן אם היה קרוב או פסול (טור)
ד
שטר שיוצא מת"י שליש והלוה טוען שהוא מזוייף או פרוע אם אין יכולין לקיים חתימת העדים אע"פ שהשליש מעיד שהמלוה והלוה מסרוהו לו ואמרו לו שכך וכך נשאר עדיין לפרוע משטר זה אינו נאמן:
ה
שליש שהושלש שטר בידו שיפרענו ביום פלוני ועבר הזמן וטוען הלוה שפרעו בזמנו או שמת הלוה הרי הוא בחזקת שאינו פרוע ומחזירו למלוה ואם מת הלוה לא יפרע אלא בשבועה כדין הבא ליפרע מן היתומים מי שחייב עצמו בשטר בקנין לחבירו והפקידו החייב ביד אחר בסתם ומת המפקיד ה"ז לא יתננו למלוה וגם לא יחזירנו ליורשי לוה:
ו
שליש הנעשה על ידי שליח כגון שבא הלוה עם אחר שבידו משכון או שטר וא"ל המלו' עשאני שליח להביא זה אליך למסרו בידך על תנאי כך וכך וקבלו השליש ואח"כ בא המלו' והכחיש השליחו' ואמר שלא עשאו שליח לדבר זה מעולם יעשה שליש מה שאמר לו השליח: הגה ואם לא הכחישו ענין השליחות רק כי השליש לא רצה לקבל השלישות ונשאר ביד השליח אין לשליח דין שליש אלא כשליח בעלמא ויחזיר למי שנתן לו (ב"י בשם תשו' הרשב"א) השליש יעשה תמיד כפי מה שהושלש בידו אע"פ שיש לאחד אח"כ טענה בדבר כיצד הרי ראובן שהשוה עצמו עם שמעון שחייב לו (שישלם לו) על זמנים והפקיד השטר ביד לוי והתנה שאם לא יפרע לו זמן אחד יחזיר לו לוי שטרו ויגבה הכל בפעם א' ולא פרע לו שמעון זמן א' יחזיר לו לוי שטרו אע"פ שיודע שיהיו לשמעון טענות ע"ז כי אין לוי דיין בדבר רק שליש לכן יחזיר לראובן שטרו וקודם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים היאך בא השטר לידו ועל איזה תנאי והעדים יכתבו ויחתמו ויתנו הענין לשליש והוא ימסרנו לשמעון והוא יטעון אח"כ מה שירצה (טור בשם תשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ו') ולכן כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש שנעשה שלא כדין ושלא היה בקי בדין השלישות אא"כ אתייליד ריעותא (תשובת רשב"א סי' תתק"א):
ז
אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפוטרופוס הממונה על נכסי בעל הבית (ומת בעל הבית) ויודעים שהיו לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם ויודעים של מי הם חייבים להחזיר לכל אחד מהם שלו ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהימנו במיגו:
באר היטב חשן משפט
נ״ו
א
נאמן. פירש הסמ"ע דנאמן נגד המלו' והלו' כשני עדים ומ"מ אם עדים מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הט"ו בס"ב והש"ך כ' דלענין זה נאמן כב' עדים דאם ע"א מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד נגד העד ואפי' היסת א"צ לישבע דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד דאז צריך הנתבע לישבע היסת כמ"ש בסי' פ"ז ס"ו אלא השליש ה"ל כב' עדים וא"כ זה שהשליש מסייעו א"צ לישבע אפי' היסת אע"פ שיש ע"א שמכחישו דלעולם כל שאין ב' עדים מכחישין השליש נאמן הוא כב' עדים וע' עוד שם במה שהאריך לפלפל בסוגיות הש"ס ותוס' דפ' ז"ב והשיג על המהרש"א ע"ש וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ג:
ב
לישבע. פי' שהשליש נאמן בלא שבועה. סמ"ע:
ג
כתבו. פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר מה שלא כת' שם נאמן השליש דאמרינן דלזכרון בעלמא כתבו. שם:
ד
נאמן. ואם כת' בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו אינו נאמן לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכת' כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עוד תנאי שלא כתבו אינו נאמן דאפי' הבע"ד עצמו אילו כת' כן בכת"י לא הי' נאמן להכחיש כתב ידו ולא עדיף השליש מהבע"ד עצמו. עכ"ל הש"ך:
ה
עדיין. אבל אם השליש המלו' שטרו ביד אחד שהשליש יעשה פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשו' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך. סמ"ע:
ו
הכחיש. ז"ל הטור ל"מ אם טעין שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו פשיטא שאינו מועיל לבטל השלישות הואיל והאמינו עליו דרך פקדון נאמן בכל מה שיאמר אלא אפי' טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"א ס"י שם כת' הטור דגם אם טוען ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן והטעם צ"ל דלא חשדינן לאינשי בגזלנותא ולנפיל' דלא שכיחא ג"כ לא חיישינן עכ"ל הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דדין זה תמוה דא"כ לא שבקת חיי כו' דכל אחד יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו כו'. ע"ש שהביא הרב' פוסקים החולקים ע"ז ונ"ל עיקר לדינא כדעתם דאין השליש נאמן היכא שהבע"ד מכחישו ע"ש באריכות:
ז
שניהם. וכן אם נמצא מחק כו'. כ"כ הרא"ש בתשו' וכת' הש"ך דמיירי במקום שאילו הי' השטר ביד המלו' לא הי' פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום דלא נהגו לכתוב פרעון או תנאי מאחוריו אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פוסלים השטר כמ"ש בסי' מ"ד ס"ו ה"ה הכא שפסול דלא עדיף השליש מבע"ד עצמו ואפי' ליש פוסקים דכל שהי' ביד השליש בשום פעם לעשותו שטר כשר מהני מאן לימא דכאן הי' בידו דלמא תנאי או פרעון הי' בו מעיקרא עכ"ל (וע' בט"ז מה שמתמיה בזה על תשובת הרא"ש וכת' דהך תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' והגאון ח"צ בהגהותיו שם יישב קושייתו ע"ש):
ח
נוגע. ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בכך מ"מ צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו ודלא כהב"ח עכ"ל הש"ך (ולזה הסכים גם בט"ז ע"ש):
ט
נאמן. כת' הש"ך דהלשון מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום שליש אע"פ שיש לו מגו ה"ה דאינו נאמן כעד דמ"מ הוי נוגע בדבר ואם כן האי נאמן שכת' הרמ"א לא הוי דומיא דנאמן שכת' הט"ו ונפקא מינה דאם ירצה יכול להשביע את שכנגדו אע"פ שהשליש מסייעו לא הוי עד המסייע לפטור משבוע' עכ"ל:
י
להשביעו. פי' הסמ"ע דר"ל להשליש על ההכחש' שביניהם כמ"ש בר"ס צ"ג בשותפים ושלוחים דצריכים לישבע אפי' בטענת שמא כשחשדם ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומת עליו עכ"ל אבל הש"ך כת' דדברים תמוהים הם דא"כ למה ישבע השליש בטענת שמא דל"ד לשלוחים כו' דהתם מורי היתרא ועוד די"א שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפילו למ"ד התם דאפי' בלא שכר צריך לישבע היינו משום דהי' מתעסק בשלו לקנות או למכור ושייך לומר שהרויח יותר משא"כ הכא מה שייך לומר דמורי היתרא וכי בשביל שזה הפקיד אצלו יכפור לו את שלו לכן נ"ל דמיירי שהשליש בידו ק"כ למסרם למלוה בפרעון חובו והמלו' אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלו' על עשרים הנשארים ואע"פ שאינו טוען ברי שהרי אינו יודע מה שנתן להמלו' מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כמו בחנוני על פנקסו דנשבעים הפועלים והחנוני בטענת שמא כיון דמכחשי אהדדי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ונוטלין והכא נשבע לפטור מ"מ במכחשי אהדדי אין לחלק בכך כמו שנתבאר בסי' קכ"א סעיף ח' וט' להדיא ע"ש ואולי גם הרמ"א מיירי בהכי ודלא כסמ"ע עכ"ל:
יא
והוציא. לשון הטור ואפי' כבר נרא' בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' עכ"ל הסמ"ע והש"ך חולק ע"ז והניח דברי הטור בצ"ע ע"ש (וע' מ"ש הט"ז בזה ע"ש):
יב
רצה. כת' הסמ"ע אע"ג דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו תחל' ליתנו בידו והי' נאמן בעיניהם שלא יקרענו וישרפנו או יתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבייהו בכל דבריו וכתב המרדכי בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן עכ"ל:
יג
כתב. ואפי' הוא כתב יד אחר ומ"מ צריך שיהא בו סימן אחד לדעת שנכתב מדעת השליש או שהמלו' מודה בכך אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שאחר הניחו שם או שביקש הלו' ליורשי השליש שיניחו שם כתב כזה ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו אבל לא ליורשי שליש וע' לקמן סי' ס"ה סי"ח וי"ט. עכ"ל הש"ך:
יד
התובע. דלעולם מי שהדבר בא לזכותו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות כ"כ הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהת מרדכי כתב שכר השליח וקאי באם הוצרכו לשאול מבית דין הגדול כו' ואע"ג דבסי' י"ד כת' המחבר ששניהם יפרעו שכר השליח. הגהות מרדכי לא סבירא ליה כן ובעיקר הדין פשוט הוא ומי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנ"ל ברור עכ"ל):
טו
נאמנים. ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן. ש"ך:
טז
בתנאי. וכן אם עשאו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למד"ה לא יוכל לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים או אזלו להו סמך על השליש והימניה כן הוא להדיא בתוספות והרשב"א ושאר פוסקים. עכ"ל הש"ך:
יז
מוכחש. ואע"ג דבסי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמכחישים להקל שהממע"ה הא מפרש התם טעמא דהממע"ה אבל הכא אם היינו דנין כמכחישים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה. כ"כ הסמ"ע והש"ך:
יח
שהמלו'. והלו' טוען ברי אבל כשאין הלו' יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלו' מכחישו לא הוי שליש לכ"ע. עכ"ל הש"ך:
יט
תרעומת. כת' הב"ח ואע"ג דבס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודים או שיש עדים שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' איכא הכחש' ביניהם בסך הממון וא"צ שבוע' כלל משא"כ כשאין שלישותו בידו ע"כ וכת' הש"ך דדבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא לגזול וליקח הממון לעצמו הימנוהו ופשיטא דצריך לישבע כשמכחישין אותו בסך הממון אע"פ שהשלישות בידו כו' ופירש הוא דמ"ש הרמ"א תרעומת ר"ל דדוקא דתרווייהו מודו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מידו רק שמחולקים בענינים אחרים כגון שזה אומר שהי' תנאי ביניהם שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני וכה"ג וזה מכחישו נאמן השליש וחייב זה שקיבל השלישות לישבע ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת דהשליש הוי כעד המסייע אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזור לו השלישות מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו בענינים אחרים אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי צריך לישבע וכל שאינו נאמן אלא בשבוע' לא הוי עד כמ"ש בסי' קכ"א ונרא' דאם רוצ' זה שניתן לו השלישות להחזירו לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא כמ"ש הטור בסי' ק"מ ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר שם ס"ט י"ל דמוד' כאן מפני שהי' שליש ביניהם ומתחל' הימנוהו אם כן כשמחזיר לו הדר להימנותיה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו ובסוף כת' ששוב מצא בתשובת הרא"ש שפסק הלכ' למעש' דאם הוציא השלישות מתח"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבוע' ע"ש:
כ
פסול. אינו נאמן כשהוציא השלישות מת"י דאינו אלא כעד א' דעלמא והרי הוא קרוב או פסול. ש"ך:
כא
פרוע. כת' הש"ך דהנ"י חולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהשליש הי' יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש ע"כ מיהו אם טוען הלו' מזויף כ"ע מודו דאין השליש נאמן עכ"ל:
כב
שמת. פירוש ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען. סמ"ע:
כג
היתומים. ואם מת המלו' אח"כ גם בזה אמרינן דאין אדם מוריש שבוע' לבניו כ"כ הב"ח ופשוט הוא. ש"ך:
כד
בקנין. דאז נשתעבדו נכסיו בשעת קנין וכותבין ללו' בלא מלו'. סמ"ע:
כה
יתננו. כת' הסמ"ע בשם הטור דשני טעמים בדבר האחד שמא לוה בו ופרעו (פירוש והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנ' עם העדים שיתנו השטר לידו ולא להמלו' ולא זכה בו המלו' כו' וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלו' שמא אמר לעדים סתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכ' בו המלו' בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללו' שלא כדין עכ"ל. והש"ך הקש' על מ"ש דחיישינן שמא התנ' עם העדים כו' דלא זכה בו המלו' הא כת' הטור בס"ס ר"ן בשם אביו הרא"ש ז"ל דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל מעת שהקנ' לו וא"צ שיגיע השטר לידו וכן מוסכם מכל הפוסקים וכ"פ הב"י בס"ס ל"ט דבשטר הקנא' לא בעינן דמטא שטרא לידיה כו' וצ"ל דשם מיירי שידוע שהקנ' בסתם בלי שום תנאי כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ע"כ והנה הש"ך השיג פה על הסמ"ע כמ"ש בכמה מקומות בסי' ס"ה ס"ב וס"ה ובסי' רמ"ג סי"ג ובסי' ר"ן סכ"ה ויען שחזר וכתבן במקומן לא רציתי להאריך כאן דוק ותשכח כ"א במקומו הראוי:
כו
הלו'. כת' הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלו' עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם אין הלו' יודע מזה דא"י לטעון כן בברי עכ"ל (הט"ז כת' דדבריו אינם מובנים ופירש הוא דלא נתכוין המחבר בזה לענין נאמנות השליש דכבר כת' רמ"א בס"ב דאין חילוק בין אם נתנו המלו' לבד כו' אלא דר"ל שהלו' מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שהוא אומר ששלחו המלו' והוצרך לכתוב כן דאל"כ אין השליח נאמן עכ"ל) וע' בש"ך שמגיה בדברי הסמ"ע דתיבת השליש צ"ל השליח ע"ש:
כז
השליח. כת' הסמ"ע בשם הטור ז"ל שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשע' שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שהי' אומר שהושלש בידו על תנאי כך וכך. ע"כ:
כח
ויחזיר. נרא' דהיינו כשאין להשליח מגו דהחזרה או להד"ם אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו אבל אם הי' לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו. ש"ך:
כט
שטרו. בס"ג כת' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני ב"ד וכאן לא כ"כ. צ"ל דבזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם אחד דה"ל אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מש"ה הצריך לתקנ' גדול' כזו להיות זה זכותו בידו אבל בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענ' ביניהם סגי במה שמוסר השלישות בפני ב"ד עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו מגומגמים דבכל דוכתא עדיף ב"ד מעדים לכן נ"ל דשאני התם בס"ג שידוע בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתירא שמא יכחישנו ולא יהי' רק כעד אחד לכך יתננו בפני ב"ד משא"כ הכא שהוא מסופק שמא אסמכתא הוא אם כן לא יוכל ליתנו לפני ב"ד שהם טוענים לאדם שלא בפניו ולא יצוו ליתן לו שמא יטעון זה אסמכתא לכך יעשה הוא את שלו ויתננו לו בפני עדים והם יתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות ואם יטעון אח"כ שהוא אסמכתא יטעון ואם לאו יזכ' זה בשטרו עכ"ל (וע' בט"ז שמחלק בענין אחר ע"ש):
ל
ולכן. כת' הסמ"ע צ"ע מאי ולכן שכת' הרמ"א דאינו מוכרח ממה שקדם דאין לחוש והש"ך כת' דלק"מ דה"ק כיון שבמקום ספק צריך ליתן בפני עדים והם יכתבו ויחתמו לו ועכשיו לא נמצא ביד זה שום כתב מעדים אפ"ה אין לחוש דאמרינן דודאי הי' הדבר ברור להשליש ובדין החזירו:
לא
במגו. פירש הסמ"ע דאילו רצו היו מחזירים הממון לזה שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב מ"ש דל"ת מזה וע' בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו עכ"ל והש"ך כת' דלק"מ מסי' ס"ב דשם איירי מסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא הי' הבעל מאמינ' בכל דבר וא"כ אין לה דין שליש אבל כאן מיירי באש' שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש מש"ה נאמנת ואפי' במגו דלמפרע דאיניש דעלמא לא מהימן מיהמנת איהי מה"ט וא"ל הא כת' המחבר כאן סתם אשה הנושאת כו' ולא ביאר דמיירי שהאמינ' והשליטה הבעל כו' י"ל מדכת' דין זה בסי' זה גבי דיני שלישות ולא קבעו בסי' ס"ב משמע דכונתו לומר דבאשה שיש לה דין שליש איירי וע"ש שהאריך להשיג על הסמ"ע וב"ח ושאר פוסקים בתשובותיהם מ"ש בדין זה וכת' עוד במי ששטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלו' ומכחישו אם יש להשליש מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן ודלא כמ"ש בתשובת מהר"א ששון ע"ש:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
א) בריי' גיטין ס"ד ע"א ותוספתא הביא' הרי"ף והרא"ש בריש מציעא:
ב
ב) טור כ"כ בסה"ת שער נ"ב ויהיב טעמ' דהא הימנו' ותנן נאמן עלי אביד אינו יכול לחזור בו מבואר לעיל סי' כ"ב:
ג
ג) שם וכ"כ בה"ת בשער נ"ב בשם רב האי ובמרדכי בכמ' דוכתי והגהת מיי' וכתבו ☜דאפילו אין שלישותו בידו נמי נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו
ד
ד) טור ס"ה בשם בעה"ע באות שי"ן וכתבו בעה"ת בשמו בשער נ"ב
ה
ה) כן הוא שם
ו
ו) שם בשם בה"ת בשער נ"ב מהא דאמרי' גבי בעל אומר לפקדון שאני ממון כלומר דאתיהיב למחיל' ומודה בזה רב הונא דשליש נאמן שם בגיטין וכ' שכן השיב לו הרמב"ן ושכן קבלה ביד מהראשונים וכ"כ הריב"ש
ז
ז) שם וכ"כ בה"ת שם בשם הרמב"ן ☜וכן אם נמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישות שהי' עליו נמחק תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' סמ"ע בשם ד"מ
ח
ח) שם מהא דאמרי' הן הן שלוחיו הן הן עדיו כו' קידושין דף מ"ג ע"א:
ט
ט) כיון שהוא חייב שבוע'.
י
י) ל' הרמב"ם בפט"ז מהל' מלוה מעובדא דההיא איתתא סנהדרין דף ל"א ע"א
יא
כ) כ' ה"ה אפשר שלמדו ממשנ' ספ"ק דמציעא (ד' כ' ע"א) ואם יש עמהם סמפון וכו' וכפירש"י שם וכו' והוא כלל לכל כיוצא בזה כיון שהשליש נאמן משניהם יעשה ככתבו וע"כ לא אוקימנא בנמצא בין שטרותיו קרועין (שם ע"ב) אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו וכ"כ הטור בס"ד ובה"ת שם בשם הרמב"ן
יב
ל) מימרא דרב ירמי' בר אבא אמר רב שם
יג
מ) טור בשם הרמב"ן כ"כ בה"ת שם נ"ב ששאל את הרמב"ן והשיב לו
יד
נ) שם בשם בעל העיטור וכמ"ש הב"י דעבר הזמן דנקט לאו דוקא אלא אפי' בסוף הזמן:
טו
ס) שם סעיף א':
טז
ע) ומפרש שם הטעם שאין השליש נאמן יותר מבעל דבר בעצמו ואילו היה השטר ביד המלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום ומבואר לעיל ריש סי' מ"ו וכתב הב"ח ☜ודאי דלא גרע מע"א ומזקיקו לידי ש"ד וכדין שליש שאין שלישותו בידו דהכא נמי לאו מידי בידו אלא מספק בעלמא ולא מצי טעין הכא השטאה או שלא להשביע כיון ששניהם מודים שעשאוהו שליש וכו' ושראה כתיבת יד מהרש"ל שהי' מסתפק בדבר ושנלע"ד אין כאן ספק דפשיטא שחייב ש"ד והכי נקטינן ודלא כהסמ"ע עכ"ל
יז
פ) טור וכ"כ בה"ת שם בשער נ"ב ושכן השיב הרי"ף ומפרש שם שאילו פרעו היה מודיע לשליש
יח
צ) וכתב הסמ"ע ☜ומיהו נראה אם הלוה בעצמו טוען שישבע לו צריך לישבע לו דלא עדיף מכשהוא ביד המלוה עצמו כשאין בו נאמנות:
יט
ק) שם ושם מב' טעמים האחד שמא לוה בו ופרעו והב' שמא לא לוה בו מעולם לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה ולמד כן ממשנה מי שמת ונמצאת דייתקי קשורה על יריכו וכו' ב"ב דף קל"ב ע"ב
כ
ר) שם ושם שכן השיב לו הרמב"ן
כא
ש) תשובת הרא"ש תחל' כלל ס"ח מסי"ג
כב
וכתב שם ואם ירא שאם יאמר הדבר ליורשים לא יחזירו הממון לבעליו חייב הוא להחזירו כדי לקיים מצות השבה:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
בזמן. תוספתא דפ"ק דב"מ:
ב
כשני עדים. שם אבל אם כו' ככל אדם ר"ל כע"א וכמ"ש בס"ג ש"מ דבזמן שהוא בידו הוא כב' עדים וכ"פ כל הגאונים:
ג
אפי'. גטין דהא הימני' ותנן נאמן עלי כו' בה"ת. וכן בפ' ז"ב ההיא אתתא כו':
ד
וא"צ לישבע. דאל"כ לא היה נאמן כדאמרי' בפ"ב דקדושין מ"ג ב' והשתא דתקון כו' ואמרי' בגטין שאני ממון כו' מ' בלא שבועה ואפי' לגבי איסור מהמנינן ליה שם. ושם לא מהני שבועה והטעם דאין אדם חוטא ולא לו ואמרי' בפ' ז"ב הימנה ר"ן כו' מ' בלא שבועה ועהג"מ ס"ס משפטים סי' מ"ד שהאריך שם:
ה
ואפי' כ'. גטין שם תוס' ד"ה שליש אפי' או' הבעל כו' ע"ש:
(ליקוט) ואפי' כתבו ענין כו'. כמ"ש תוס' בגטין ס"ד א' ד"ה שליש כו' וכן מוכרח בגמ' דקמשני שם הא מני ר"א היא כו'. ולכך שליש לא נאמן וצריך ב' עדים על הקבלה וא"כ הא דפליגי ר"ה ור"ח אתיא דלא כר"א וא"א דהא ר"ה פסיק שם פ"ו ב' כר"א בגטין וא"א לומר דפליגי דלא כהלכתא וגם ע"כ פליגי בשליח לקבלה כמ"ש תוס' ס"ג ב' בד"ה ושליש אע"כ צ"ל כמ"ש תוס' ס"ד א' ד"ה ר"א כו' דמתני' בשאין עדים חתומין ופליגי בעדים חתומין בו דמסתמא נמסר בפני עדים ואפ"ה שליש נאמן אף לר"ה אם לאו אם איתא כו' וכן בשאינן בעיר אחת (ע"כ):
ו
(ליקוט) ואע"פ שעבר הזמן כו'. דלפי' תוס' בגטין שם דשליח קבלה הוא (ע"כ):
ז
(ליקוט) ואפי' הכחישו כו'. וכ' בש"ך ומ' אפי' ל"ל מגו כמו בכל שליש וחלק ע"ז ודבריו נכונים דהאיך שייך דהא הימניה כיון דאמר גזלת ממני או מצאת ועב"ש סי' קמ"א ס"ק י"ד אבל עקר כש"ך דהרא"ש חולק וכ"ד הרבה פוסקים ודאי באית ליה מגו מהימן וכ"מ בתוס' שם ד"ה שליש כו' ולפ"ז כו' היכא כו' מ' בדאמר בתורת שאילה אינו נאמן כיון דל"ל מגו כיון שהוא מדברים העשוין לו"ל ומ' דבדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן אף בכה"ג כנ"ל דכאן א"צ לטעם דהא הימניה אבל מ"ש הש"ך דמש"ש בעל אומר לפקדון ר"ל על תנאי כך וכך שאם יתן לה הגט כו' דבריו אינם נכונים דא"כ מאי פריך תנן האשה כו' דלמא יאמר לפקדון גמור נתתיו וכ"ה בתוס' שם בסד"ה הנ"ל ולפ"ז כו' אלא אומר כו' והטעם כיון דהימניה בפקדון משא"כ בשאלה דלא אסיק אדעתא דמסתמא השאיל בשבילו וכ"ש במצאו וגזלו וכיוצא דאינו נאמן בל"ל מגו וכנ"ל וע' רש"א שם (ע"כ):
ח
ואפי' הכחישו שניהם. שם בגטין. תנן האשה כו' ואמאי ליהמניה כו' ופריך בין אאמרה בין אקיבל לפרש"י:
(ליקוט) ואפי' הכחישו שניהם. כמ"ש בתוספתא זה אומר כך כו' (ע"כ):
ט
(ליקוט) במקום שאין כו'. אבל ברישא אף שאין לו מגו כמ"ש תוס' שם דבאית ליה מגו אף ר"ה מודה כמש"ש ומודה ר"ה כו' ובס"פ ז"ב אסקינן אף בהוחזק דל"ל מגו נאמן משום דהימניה והיינו בה"ל מגו פ"א דשייך שפיר דהימניה אף שאין לו עכשיו מגו כמש"ש מ"מ מתחלה הימניה וכ"כ הר"ן ועש"ך סק"א וס"ק י"א (ע"כ):
י
ויכולין להשביעו. קדושין שם משתבעי אינהו כו' והן כמו כל הנשבעין בטענת שמא בפ' כ"ה שמשם למדו לכל השלוחין ועש"ך דהיינו כה"ג דחנוני על פנקסו וכההיא דפ' הנשבעין שבועת השותפין וכיוצא:
יא
(ליקוט) שטר שהיה כו' אע"פ כו'. כפרש"י שם בההיא דאיתחזק בב"ד וקו' הגמ' דמ"מ ליהמניה דאי בעי קלתיה כקו' תוס' שם וז"ש שאילו כו' (ע"כ):
(ליקוט) אע"פ שהשטר מקויים. ל' הרמב"ם. וכפירש"י שם אבל תוס' שם פי' שראוהו בידו מקודם וכ"כ הטוש"ע בסי' ס"ה סי"ט (ע"כ):
יב
וכן אם מת ונמצא. ב"מ כ"א א' אין עליו עדים כו' ופי' תוס' בסנה' שם אפי' אין עדים כלל ע"ש ומ"ש אם מת דע"כ מיירי שם דמת השליש דאל"כ ל"ל לשובר כלל כדאמרי' בפ"ב ז"ב:
יג
התובע. ב"ק פ"ה מאן דכאיב כו':
(ליקוט) התובע כו' כמ"ש בב"ב קס"ז ב' במתני' לענין שכר הסופר ע"ש (ע"כ):
יד
הכחישוהו. שבועות מ"ב א' נהי דהימניה כו' ואפי' אית ליה מגו דמגו במקום עדים כו':
טו
בד"א כו' אבל כו'. דיש לקרבם זל"ז שלא יהיו מוכחשין כדאמרי' סנה מ' א' זה אומר בשנים בחודש כו':
(ליקוט) בד"א כו' אבל כו' שזה דבר המצוי שאח"כ באו כו' ועמ"ש בסי' ל' ס"ג (ע"כ):
טז
ואין חילוק. גטין שם בעל או' כו':
יז
(ליקוט) והא כו'. ר"ל תרעומת על מה שהחזיר דאם בענין המעות אף כשהוא בידו אינו נאמן כנ"ל ס"א. ש"ך (ע"כ):
(ליקוט) והא דנאמן כע"א כו'. ר"ל שאין להם תרעומת על החזרה אבל כו' וכמ"ש תוס' בכתובות פ"ד ב' ד"ה מיגו כו' (ע"כ):
יח
וכן אם היה. כמ"ש בתוספתא ה"ה ככל אדם וסנה' שם לא הימניה ר"ן כיון כו' דה"ה כמו שיצא מידה:
יט
שטר שיוצא. גטין שם מי קנפיק כו' וערש"י שם אבל זה שקרעו כו' יה"ה כאן:
כ
שליש שהושלש. דלא אמרו יהא מונח אלא באינו יודע מה טיבו. רי"ף:
כא
מי שחייב. ב"ב קל"ה ע"ב מי שמת ופי' במתנת בריא ע"י קנין ואמרו כיון דלא מטא לידיה לא זכה וכמ"ש ר"ח בב"מ יג ה"מ היכא כו' דאפי' לר"א בשטרי הקנאה וכמ"ש הרי"ף בתשו' ועסי' ס"ה סי"ד ושם בב"ב זיכה לו ע"י אחר כו' דוקא זיכה אבל מפקיד לו לא אבל בבה"ת והטור כ' שמא אמר ותנו בידי וכמ"ש סי' לט סי"ג בהג"ה וגם חיישי' לפרעון ודינו כמו מצא שטר ואינו יודע מה טיבו פ"א דב"מ כ"א וע"ל סי' ר"ן ס' כ"ה וכן כו':
(ליקוט) מי שחייב כו'. עסמ"ע ז"ל הטור כו' וצ"ע שהרי בסי' ר"ן סכ"ה בהג"ה כ' ובמתנה כו' וכ"כ בסי' רמ"ג סי"ג מי כו' ואמרי' בב"מ טז ב' המוציא שטר הקנאה כו' ואם איתא אכתי חיישי' שמא אמר שיתן השטר לידו ובש"ך דחק עצמו בטעם בידוע שהקנה סתם ובמוצא לא חיישי' כ"ז דחוק מאד כמ"ש הש"ך עצמו אלא טעם הראשון עיקר דחיישי' לפרעון משא"כ במתנה וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ד דבמתנה בהקנאה יחזיר משא"כ בהלואה כמש"ש וזה שחילק בס"ס ר"ן שם בין הלואה למתנה והראיה שהביא ממתני' דב"ב קל"ה ב' כבר דחאוהו כל הפוסקים ראיית ר"ח בזה דבמתנת ש"מ מיירי וכמש"ש בסי' ס"ה סי"ד אלא הטעם כנ"ל וכמ"ש במתני' ספ"ק דב"מ וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ט ואם השליש כו' וכ"כ בה"ג בס"ס ר"ן סק"ה אלא דמ"ש הטור שם ובה"ג לפי שכותבין שטר כו' וכ"כ הרא"ש כלל ס"ו ס"ס ג' הרא"ש אזיל לשיטתו דבשט"ח אין חילוק בין בקנין או בלא קנין כמ"ש בפ"ק דב"מ סי' ל"ו וגם מ"ש בשטר כו' אבל מ"מ דבריו צ"ע דבלא אקנייתא אין כותבין ובאקנייתא ליכא חששא וכמו שהק' גמ' בב"מ שם יג א' א"ה מתני' דקתני כו' א"ל כו' כיון דנפל כו' משא"כ כה"ג וא"ל באקנייתא וחיישי' שמא אמר תנו לידי וכמ"ש בסי' לט סי"ג בהג"ה וכנ"ל כמ"ש בעה"ת והטור כאן דא"כ במתנה נמי אלא הטעם כנ"ל דחיישינן לפרעון וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ט (ע"כ):
כב
שליש הנעשה. גטין שם מי איכא מידי כו' מ' דבמקום ששליש נאמן גם היא נאמנת:
כג
ואם לא כו' אין לשליח. קדושין שם ע"א דאין השליח רק כע"א ש"מ דאין לו דין שליש דאמרי' שם שליח וע"א כו':
כד
ויחזור למי. גטין י"ד ב' והלך וביקשו ולא מצא כו':
כה
(ליקוט) השליש יעשה כו' כיצד כו'. דין זה צ"ע דבפ' ג"פ מי שהשליש שטרו כו' לא יתן ומ' אפי' שלא בב"ד וכ"כ תוס' בשם תוספתא בשטר של רבית (ע"כ):
(ליקוט) השליש יעשה כו' כיצד כו'. דין זה לתמוה לפע"ד וכ"מ בתה"א סל"ה ע"ש וכ' שם ומה ששאלת אם החזיר כו' אני אומר כו' (ע"כ):
כו
ולכן כל שהחזיר. ב"מ יג א' אמאי לא יחזיר כו' כו' אע"ג דשטרי כו':
כז
אשה הנושאת כו' ואם לא כו'. סנה' ל"א ת"ר א"ל אחד כו':
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
(ש"ך ס"ק ה') אבל באמת דין זה תמוה בעיני. נ"ב יעוין בחדושי אס"ז לב"מ דף ל"ז ד"ה שנים שהפקידו אצל א' כו' ותירץ הרמב"ן כו' פי' לפירושו כו' גם יעוין לקמן סי' רכ"ב בש"ך סק"ב:
ב
(ש"ך הנ"ל) ד"ה ולמדנו מתשובת כו' ואפילו נתנו כבר כו') נ"ב צ"ע די"ל דשאני במעשה שבתשו' הרא"ש ששם הלוה הוא כטוען א"י אם מחלת לי דהוי כא"י אם פרעתיך ע"כ מחויב לשלם אבל כשמקבל אדם כלים מהמביאו ואומר לו שפלוני שלח לו במתנה כשז' בא ומכחיש הוי האיש שהשיג מהמבי' כטוען איני יודע אם ??נראה שחסר??
ג
(נה"מ י"ח) יש לו מגו דשליש אני כו'. נ"ב י"ל דמי שנתמנה לשליש כשר לעדות בזה והיה בידו להעיד שהשליח הזה לא היה שליש דהא הביא לידו המשכון או השטר דרך שליחות ואם הי' מקבל ממנו היה הוא השליש וכשיטעון השליח שהוא נעשה מתחלה שליש בזה יהיה מוכחש ויצטרך לישבע להכחיש את העד ע"כ לא הוי מגו:
ד
(נה"מ הנ"ל) על תנאי כך וכך כו'. נ"ב צ"ע כיון שיודע השליש שקיים הלוה התנאי הרי השטר כפרוע ובידו שלא להחזיר ליד המלוה כ"א למסור להלוה וכמו כן היכא שהיה על המלוה לקיים דבר וכשלא יקיים יהיה השטר בטל וידוע שעבר המלוה על התנאי כדאיתא בסמ"ע:
ה
(נה"מ הנ"ל) היו כמונח ברשות ראובן. נ"ב צ"ע כיון שלפ"ד הנפקד אינו של המפקיד ובגזל אתיא לידיה מה"ת יהיה כמונח ברשות המפקיד שהוא הגזלן ואדרבא על הנפקד למסור ליד הנגזל כדי לקיים מצות השבה כיון שיודע בעצמו שהגזלן בעצמו לא ישיב ולדעתי דין זה אתיא בק"ו מדין שכתב הרא"ש בפשיטות בתשובה כלל ס"ח שמובא בב"י סוף סי' רנ"ה:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
סעיף א' (שטר שהי' ביד שליש) שליש שאומר שטר שבידו אמנה אם נתן כתב יד על עצמו להודיע שבידו שטר חיוב אינו נאמן והו"ל כלא הי' לו מיגו מעולם ובפרט דהו"ל כנחקר בב"ד ובפרט דהו"ל באיסור: שלשה והכתב נאבד וספק אם הי' כתוב במעכשיו בבד"ח. מכריע חזקת מרא קמא בהממון ופקדון ברשות מארי' איתי'. ויד השליש כיד המשליש. וכן בכל ספק דכוותי' חזקת מרא קמא מכריע גם במטלטלין: ואם מלבד ההשלשה הי' קנין קבוע בהמקח ואח"כ ספק אם אונס וכוותי' במכר שלא בשומא שלא בפניו הו"ל א"י אם פרע והמקח בחזקתו: שותף שהשליש אודות מקח שעשה ע"י כת"י בתנאי שאם לא יביא סחורה פ' ליום פ' שייך המושלש לפ' וביום המוגבל אין לפנינו רק שותפו אולי שייך בכך לטעון שהשותף של הכת"י פרע כי בכת"י טוענים פרעתי. ולא שייך בכך בחזקת שלא נתן גם דקיימא לן תנאי שבקום ועשה עליו הראי' שעשה כי מ"מ שלא בפני אולי יש חשש ביותר. ושותף אולי אינו יודע כל כך מה עשה חבירו. ובפרט בתנאי שעל חילוף סחורות שמסתמא החשבון מדיוק על השווי רק שלזה יש חן על מקח זה ולזה על זה להחליף. שי"ל שגם שטענת מחלת טענה גרועה ורק במגו דפרעתי. מ"מ בהנ"ל שי"ל שהחן אינו קבוע כ"כ מחילה שכיחא כפרעון וא"צ מיגו ואמירת הריני כאלו נתקבלתי ומחילה אינו מחוסר מעשה כ"כ. אך אם בהשטר הי' מבואר שבהגיע הזמן ולא יובא לשם סחורה פ' יתן תיכוף. י"ל שכיון דלא נודע להשליש שהביא יעשה כמאמר המשליש בהשטר היטב: הי' סכסוך בין ב' אנשים והשלישו ביניהם ממון. ויש עד א' מסייע לא' אם המסייע הוא אומר כמו שיש לו חזקת מרא קמא בהמעות המשולשים. נראה שינתנו לו עי"ז ואם אין לא' מהם חזקת מרא קמא במעות המושלשים כיון שמספק הי' שייך חלוקה בהמעות המושלשים. הרי המסייע פוטר לא' משבועה על חצי ומוטל שבועה דאורייתא על השני על החצי שנטול. אך לפעמים ל"ש חלוקה ושייך מונח עד שיבוא אליהו או כל דאלים גבר. ובזה אולי אין מועיל העד להחזיר הממון וצלע"ע: אסמכתא בהשלשת ממון או שטר חוב. ואח"כ הכחשה במדובר דההשלשה ואין השליש יודע ל"ש ש"ה ולא קב"ח. כיון שאומר קים לי דהו"ל אסמכתא וגם שעל השליש לעשות כתנאי של ההשלשה. מ"מ כיון שנודע לו מההכחשה אין התובע מוחזק:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו:א׳
א
שליש. כתב בהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ז"ל ואע"פ שהמלוה כופר מאחר שהשליש אומר ודאי פרע והמלוה אינו יכול לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעשה שכבר פרע והוא בעצמו מודה שהאמינו לכך ועיין שם ומשמע מזה דקודם שנעשה מעשה יכול לחזור בו וכן משמע מתשוב' הרשב"א שהובא בבית יוסף מחו' י"ד שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכולין לחזור בהם וע"ש: אמנם נראה דהיינו קודם שאמר השל ש עדותו יכול לחזור בו אבל אחר שאמר השליש עדותו אינו יכול לחזור בו ואף על גב דלא הי' מעשה עדותו הוא המעשה דהא בנאמן עלי אבא אחר שהעיד אינו יכול לחזור בו דהוי גמ"ד. שלו וכמבואר בסימן כ"ב אלא אם האמינו לשליש ועדיין לא אמר השליש אופן שלישיתו בזה אם אמרו זכה בשביל שנינו דהוי כקנו מידו אין יכולין לחזור אפילו קודם שהעיד השליש דהוא גמר דין שלו אבל לאחר שאמר השליש אופן שלישותו ודאי בכל ענין אינו יכול לחזור בו והאחרונים סתמו בזה ☜:
נ״ו:ב׳
א
כשני עדים. ומשו' דהימני' ואפילו לית לי' מגו עכשיו כיון דהי' לו פעם אחת מגו הא הימני' אבל אם לא הי' לו מגו בשום פעם לא הימני' כלל וכר"ש הש"ך באריכות ובכנסת הגדולה נסתפק דאפילו לית לי' מגו מעולם אם נאמן וכתב שכן משמע מהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ועיקר כדברי הש"ך:
נ״ו:ג׳
א
אין יכולים לקיים. והיינו כיון דאין יכולין לקיים תו לית לי' לשליש מגו דאי בעי מהדר לי' ללוה דהא אי נמי מהדר לי' אינו מועיל כיון דאינו יכול לקיימו ועיין ש"ך הביא בשם הנימוקי שחולק וס"ל דאם טוען פרוע כיון שהי' השליש יכול לקיימו בשום פעם אף על גב שאין יכול לקיים עכשיו נאמן השליש ועיין ש"ך בסק"א האריך והעלה בזה דאם אומר מזוייף אם כן לא הימני' מעולם כיון דלפי דבריו לא יוכל לקיימו בשום פעם אבל כשמודה שכתבו הרי מודה שהי' שליש והי' יכול לקיימו בשום זמן והימני' לשליש ועיין שם ואכתי צריך עיון כיון דע"כ נאמנות דשליש אינו כשני עדים דהא אם באו עדים והכחישו עדים נאמנים יותר וכיון דלא הוי שליש אלא כמו נאמנות סתם נהי שמודה שהוא שליש ניהימני' ללוה לומר פרוע במגו דהי' טוען מזוייף וכ"כ בשלחן ערוך סימן עיין בשטר שיש נאמנות ועיין שם בדברי הסמ"ע והש"ך ולכל הפירושי' בנאמנות סתם ואין עדים על הנאמנות אלא שהלוה מודה נאמן במגו נגד נאמנות וה"נ נהי דשליש נאמנות יש לו כיון דאין עדי' שהאמינו דהא אינו מקויים אם כן ליהמני' במגו דלא האמינו כלל דאומר מזויף אין כאן נאמנות וכ"כ בשלחן ערוך סימן מ"ו בשטר שאינו מקויים ואפילו כתוב בו נאמנות נאמן במגו דמזויף ולכן יראה דהנימוקי ס"ל דלא מהני מגו דמזויף בנאמנת וכדעת בעל התרומות ועיין שם שני דיעות בשלחן ערוך סימןמ"ו סעי' ב' אבל לפי מה דקיימא לן דנאמן לומר פרוע בשטר שאינו מקויים אפילו כתוב בו נאמנות אם כן הוא הדין נגד נאמנות דשליש נאמן במגו:
נ״ו:ד׳
א
אשה הנושאת. עיין ש"ך שהאריך והעלה דאש' הנושאת ונותנת בתוך הבית כיון דכל צרכי הבית הי' נחתכין על פי' והיתה שולטת בכל ממון בעלה ואם כן הימנה ולהכי אף על גב דהשתא לית לה מגו אפילו הכי נאמנת מדין שליש ועיין שם ולפי מ"ש לעיל בסק"א דבעינן גבי שליש שיאמר זכה בשביל שנינו ואם לא אמרו כן יכולין לחזור אם כן הכא נהי דהימנה במה שנתן לה כל אשר לו בידה מכל מקום הא לא אמר זכה בשביל שנינו ואפילו לפי מה שכתבתי שם דאתר שגמר עדותו הוי כגמר דין וא"י לחזור אפילו לא אמר זכה בשביל שנינו כאן כיון דהבעל מת ונכסי קמי יתמי רמי אם כן נתבטל ענין הנאמנות כיון דלא אמר זכה בשביל שנינו והיה יכול לחזור והא דאשכחן נאמנות השליש אפילו אחר מות המשליש היינו באומר זכה בשביל שנינו וכמו שכתב הרשב"א והגהת מרדכי דעיקר דין השליש מיירי בכהאי גוונא אבל אם הי' באופן שיוכל לחזור בו אם כן כיון דמת והי' היורשין יכולין לחזור אף על גב דלא חזרו בפירוש כי מת היינו חזרה וז"ב:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
נאמן כשני עדי'. פי' נאמן נגד המלוה והלוה כשני עדים אבל מ"מ אם עדי' מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב והטעם שהימנוהו כ"כ כתבתי בסמוך סק"י:
ב
אפילו אם הוא קרוב. דה"ל כנאמן עלי אבא ועפ"ר:
ג
ואין צריך לישבע. פי' ששליש נאמן בלא שבוע' ועפ"ר:
ד
ואפילו כתבו כו'. פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר בהשלישות מה שלא כתבו שם ועיין בב"י מחס"ד ובד"מ ט' שהאריך בזה בשם רשב"א:
ה
לא נאמר שלא סמכו כו' אלא אמרי' דלזכרון בעלמא כתבו:
ו
ואע"פ שעבר הזמן אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' ושהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשוב' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך:
ז
ואפי' הכחישו א' מהן כו'. ז"ל הטור נאמן ל"מ אם טען שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו (והיינו שיהא בידו פקדון בלא תנאי ושיחזירנו לידו כשיצטרך משא"כ כשנתנו בפקדון על תנאי דהיינו שליש ונאמן ועבהגד"מ ח' דישבתי כן לדברי הרשב"א) שאין מועיל לבטל השלישות הואיל שהוא מודה שהאמינו עליו דרך פקדון הרי הוא נאמן בכל מה שיאמר אלא אפילו טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"ח ס"י שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן כו' והטעם נ"ל משום דלא חשדינן לאינשי בגזלניתא ולנפילה דלא שכיח ג"כ לא חיישינן (ועמ"ש ל' ס"ק י') וכאן לא שייך אותו טעם כיון דטוען דלא הימנוהו לעשותו שליש וק"ל:
ח
השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישות שהי' נכתב עליו נמחק כ"כ תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' ע"ש שהאריך וע"ש עוד בסי' ה' שהאריך באם טען אחד מהם שחייב לו חבירו מן השותפות בלא זה שהשליש כו' עד"מ ד':
ט
ויכולים להשביעו אפי' בטענות שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהן בסך המעות וסיים שם בהגמ"ר ז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ונרא' דר"ל דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא והנותן בתוך הבית צריכי' לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן בר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו וע"ש:
י
והוציאו מתחת ידו בב"ד כו'. ל' הטור ואפי' נראה כבר בבית דין שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו':
יא
שאלו רצה היה שורפו אעפ"י דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו מתחלה ליתנו בידו והיה נאמן בעיניהם שלא יקרענו ולא ישרפנו או לתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבי דידהו בכל דבריו ועפ"ר. (הג"ה וכתב המרדכי פ' החובל ע"ז בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והמלוה הכחישו שליש נאמן עכ"ל דרכי משה):
יב
אינו אלא כמשחק. כ"כ הטור והמחבר לקמן ס"ס ס"ה דאפי' נמצא שובר ביד המלוה על א' משטרותיו לא נתגרע כח השטר הזה אלא אמרינן שהכינו באולי יבא הלוה פתאום לפרוע לו שיהיה השובר מוכן בידו לתנו לו וכתבתיה ג"כ לעיל ס"ס מ"ט:
יג
התובע ישלם שכר כו'. דלעולם מי שהדבר בא לזכות לו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות:
יד
אנן טענינן ליה כן כדי שלא יהא מוכחש מהעדים. וא"ת הא כתב הטור והמחבר בסי' ל' סס"ג ז"ל וכן אם העירו סתם דנין הדבר כמוכחשין להקל שהמע"ה שאני הכא דהשליש עם שטר שבידו בחזקת נאמן והעדים באין להוציאו מנאמנותו בזה אמרי' דמתרצין דבריהן באופן דלא יסתרו אהדדי משא"כ התם דהממון הוא בחזקת בעליו והעדים באין להוציאו מידו מ"ה כל שאין עדות גמורה לפנינו דנין אותו כמוכחשים ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
טו
לא יהיה נאמן אלא כעד אחד. כצ"ל כעד בכף ולענין לחייבו שבועה קאמר וק"ל:
טז
דוקא בששניהן נסתלקו כו' כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי דעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן מיירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד אחד מ"ה חזר וכתבו כ"כ הטור שניהן מהאי טעמא וכמו שכתבתי בפרישה עיין שם:
יז
וכן אם היה קרוב כו' דכיון דאין לו דין שליש אלא כעד וקרוב או פסול אין בעדותו ממש וק"ל:
יח
אינו נאמן. ז"ל הטור שאין השליש נאמן בתפיסתו יותר מבע"ד עצמי ואלו היה השטר ביד המלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזויף כשר עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי בשם מור"ש ז"ל אפי' שבועה דאוריי' אינו מחויב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהודה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמרו לו בתחלה אתה תהיה עד בדבר [דאם א"ל כן מתחלה היה צריך שבועה כעד א' וכמ"ש הטור והמחבר בסימן פ"א ס"י] דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן עמ"ש שם עוד מזה:
יט
או שמת הלוה פי' ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען:
כ
בחזקת שאינו פרוע. נרא' דהיינו דאין הב"ד טוענין לו שישבע שלא פרעו וקמ"ל דאע"ג דאין השטר ביד המלוה אפ"ה אינו נאמן הלוה אבל אם טען הלוה בעצמו שישבע לו צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד המלוה עצמו כשאין בו נאמנות וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב:
כא
מי שחייב עצמו בשטר בקנין כו' ר"ל דאז נשתעבדו נכסיו משעת קנין וכותבין ללוה בלא מלוה מ"ה שייך הני טעמים שאכתוב בסמוך:
כב
לא יתננו למלוה כו' ז"ל הטור לא יתננו למלוה משני טעמים. הא' שמא לוה בו ופרעו (פי' והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנה עם העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה ולא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור:
כג
שבא הלוה עם אחר עד"ר שם כתבתי דדוקא נקט שבא הלוה עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש (השליח) משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש מ"ש עוד ישוב בדרישה ובהגהת ד"מ:
כד
יעשה שליש כו'. ז"ל הטור שהרי השליש נאמן שכך א"ל השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במיגו שאם הי' רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל:
כה
אין לשליח דין שליש ז"ל הרשב"א אם השליח אמר לשליש שיקבל שטר זה שבאם יעבור ראובן תנאי זה יתן השטר לשכנגדו והשליש לא רצה לקבל השטר ונשאר השטר ביד השליח ועבר ראובן התנאי אפ"ה לא יחזיר השליח השטר לשכנגדו כי הוא לא נעשה שליש על כך אלא יחזירנו למי שמסרו לידו עכ"ל:
כו
כיצד הרי ראובן כו' בסעיף ג' כ' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני בית דין כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופין זא"ז בסעיף ו' ז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם היה טענות וערעירים ביניהן סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דה"ל אסמכת' וטענותו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו כו' ע"ש מ"ש עוד מזה:
כז
וקודם שיוציאנו מידו יאמר כו' בטור כ' עוד ז"ל וקודם שיתן השטר לידו יעתיקנו ויקיימנו בעדים ויאמר לפני עדים היאך כו' ומור"ם כללו במאי דכתב והעדים יכתבו כו' ועפ"ר:
כח
ולכן כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש כו' צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח. לו' ממה שקדם דאין לחוש:
כט
ויודעים של מי הן פי' האשה והאפוטרופוס יודעים מש"ה חייבים להחזיר כו':
ל
מהימנו במיגו דאלו רצו היו מחזירים הממון ליד מי שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב סק"ז מ"ש דל"ת מזה ועיין בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
שליש עש"ך סק"א עד דא"כ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאיתחזק בב"ד אי בעי קלתי' דאזלינן בתר איתחזיק וכו' והלא אם ירצה להכשיר השובר ע"כ מוכרח הוא להביאו לב"ד ולכאורה אין לו הבנה דהא יכול להכשיר השובר שיחזיר השובר ליד הלוה וגם הוא שפת יתר דהא כבר כתב דל"ד לכן נראה בכוונתו דלכאורה אינו מוכיח במ"ש דל"ד שובר דאיתחזק לשטר דאיתחזיק דלכאורה דמיין ממש דהא כמו בשטר דאיתחזיק כשאינו אומר השליש כלל הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה ומהני אמיר' השליש להחזיר ללוה כמ"ש הש"ך סי' פ"ה ס"ק ז' ה"נ בשובר דאיתחזק כיון דאילו לא אמר השליש כלל הי' ג"כ הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה והשטר שביד המלוה כשר כמ"ש הב"ש באה"ע ס"ס ק"י ע"ש ובתשובות פ"י סי' ה' ע"ש ומהני אמירת השליש להחזיר השובר ללוה ולפסול השטר וע"כ דהוא מטעם נאמנות השליש וא"כ שפיר מקשה דמה"ת לא נסמוך על השליש ג"כ בשטר דאיתחזיק ג"כ להחזירו ללוה ולזה כ' הש"ך דיש לחלק בין שטר דאיתחזיק לשובר דאתחזי' דהא לכאורה קשה מה"ת לא יהי' נאמנות השליש כשאומר בשעה שמראהו ששטר זה פרוע דהא מגו מעליא הוא דאי בעי לא הוי מראהו ועכצ"ל כיון דלא אמר שהוא פרוע קודם שמראהו הוי כהודאה שהשטר כשר ושוב אינו נאמן לומר שהוא פרוע משא"כ בשובר לפני ב"ד שיש לו שובר כשר נגד שטר שביד ראובן ודאי לא יאמינו לו הבית דין כלל לקלקל השטר שביד ראובן כיון שאין מראהו ונמצא שבשעת אמירתו אינו נאמן כלל ולא שייך על זה שם הודאה ממילא מהימן במגו דלא מראהו כשאומר תיכף בשעה שמראהו אבל העיקר דשליש נאמן בלא מיגו רק שהיה בידו פעם לעשות כמו שאומר עכשיו כמ"ש הש"ך וגם כוונת מהרש"א הוא כן ומ"ש בדברי התוס' בהתי' השני שתירצו דמיירי בלא ידעי' אי פרוע אי לא פי' הש"ך שאינו מקויים ג"כ והוא דחוק מאוד ובעיקר קושיתו שהקשה אמאי לא כתב גם בתי' השני דמשמע ליה דאיתחזיק דומיא דיצא אחר חיתום נראה לפענ"ד דהתוס' משמע להו דהא דקתני דיוצא מיד שליש כשר משמע דאפי' אם המלוה מכחיש ענין השלישות ואפי' כשהלוה אינו כאן כגון שמת ובא לגבות מיתומים או מלקוחות שאין כאן פי שטוען ברי אפ"ה כשר השובר ולפ"ז א"ש דבשלמא לפי התי' הראשון דהשט"ח בידו ודאי יש לו מיגו טוב דאי בעי קלתי' וממילא לא הי' יכול לגבות מיתומים אבל כשאין השטר בידו והמיגו הוא דאי בעי הי' מחזיר השובר ליתומים ולכוחות וזה לאו פינו כיון שהיתומים אין טוענין ביי לא הוי מיגו כמ"ש סק"ח ע"ש ומה שמקשה דמשמע מכאן דשליש נאמן בלא מיגו כלל ובסי' מ"א מבואר דאפי' אומר להכשיר השטר בעי מיגו יבואר לקמן בס"ד ומה שכתב הש"ך וז"ל מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דסיפא דאין עליו עדים היינו דא"א להתקיים כלל וכו' הוכח' זו אינו רק לפי הס"ד הש"ס בב"מ כ' דיתקיים בחותמיו היינו קיום אבל לפי המסקנא שם דיתקיים בחותמיו דשיילינן לעדים וכו' ע"ש ליתא להוכחה זו:
ב
נאמן כשני עדים עש"ך סק"ב דאם ע"א מכחישו אינו מחויב לישבע לא ש"ד ולא ש"ה ובתומים תמה דהא אם הי' ביד הלוה גופיה והיה טוען עליו בע"א היה צריך לישבע שבועה דאורייתא או היסת ואין השליש נאמן כב' עדים רק בגוף השלישות שאם ע"א אומר שאין להחזיר השלישות השליש נאמן יותי ממנו ויכול להחזיר ולא הוי כממון המוטל בספק אבל יכול לתובעו אחר החזר' בע"א וכתורה יעשו לו להשביעו עכ"ל. ולפענ"ד תמוה מאוד דבריו דא"כ אפי' ליכא ע"א והשליש הוא עד פסול יהי' חייב לישבע היסת אחר החזרה כמו בליכ' שטר כלל ובהדי' אמר בסנהדר' גבי האי איתתא דנפיק שטר' מתותי' ידה דהימני' ומשמע דנאמן לגמרי וכן הוא בהמחבר ואפי' הוא קרוב נאמן ומשמע דנאמן לגמרי לכן נראה ברור דהעיקר כהש"ך והטעם לזה דדוקא בדבר שלא היה יכול השליש לעשות כלל לא שייך לומר שהאמינו משא"כ הכא לענין שבועה כיון דהשליש היה יכול לפוטרו משבועה דהא כתב הש"ך בס"ק ה' דכשהשטר ביד שליש דנאמן השליש אפילו הלוה א"י כלל מזה כגון שאמר שמחל לו דנאמן השליש ובכה"ג ודאי דפטור הלוה משבועה דהא א"י כלל וכיון שמסרו המלוה בידו וידע שיכול לפטרו משבועה ולא ירא ממנו ודאי הימני' אף לענין שבועה ועדיף מנאמן עלי אבא דאינו יכול להשביעו שוב כיון דהימני' וה"נ הוי כאלו הימני' בפי' ואמר נאמן עליו השליש אבל להיפך אם הלוה רוצה להשביעו למלו' ודאי דמצי להשביעו לא מיבעי' אם המלוה מסר השטר ביד השליש דהלוה לא הימניה כלל אלא אפילו אם הלוה מסר השטר ביד השליש מ"מ כיון דאי אפשר כלל להשליש לפטור המלוה משבועה כשיטעון ישבע לי דלא מיבעי' אם יטעון שפרע אחר שהלוה ודאי דחייב כמבואר בש"ך ס"ק כ"ה דאי אפשר כלל ללוה למיפטר אלא אפילו טוען שפרע מקצת מקודם חייב לישבע דהכא אין השליש יכול לומר שהלוה עשה משטר פרוע שטר כשר והמלוה אינו יודע מזה דאי אפשר לעשות משטר פרוע שטר כשר כמבואר בסי' נ"ה בש"ך סק"ו ע"ש וכיון דאי אפשר לשליש לומר באופן שיהי' המלוה פטור משבועה הרי לא הימני' לפטור להמלוה משבועה וחייב לישבע וכשהשטר ביד שליש לא עדיף מאלו השטר ביד המלוה ובמקום דחייב לישבע אם השטר ביד המלוה חייב ג"כ לישבע כשהשטר ביד השליש כנ"ל:
ג
ואפילו כתבו עיין תומים דאם מסרו הכתב שלישות להשליש נאמן כיון דבידו לגוזלו הימני' אבל אם השליש מסר הכתב ליד הבע"ד אינו נאמן אם לא שיש לו מיגו דהחזרתי או נאנסו והדין עמו כיון שכתב על עצמו שהושלש בידו על תנאי זה וכשלא יתקיים מחויב להחזיר הוי ממש כשטר פקדון שאינו נאמן לומר לקוח אח"כ כשאין לו מיגו דהחזרתי דהוי כעידי פקדון וראה וה"נ אינו נאמן לומר שהקנה להאחר אח"כ על איזה תנאי אחר:
ד
הכחישו עש"ך סק"ה שהאריך וקצת דבריו צריך ביאור קצת דמ"ש על הב"ח בד"ה והנה הרא"ש דכשהלוה טוען ברי לי שממני נפל שצריך לישבע נגדו והוי עד הצריך שבועה וכו' הוא תמוה לכאורה דאפי' אם החזיר השליש השטר למלוה שלא כדין פטור מלשלם כמבואר בסי' נ"ה בהג"ה וכל דבר שאם יודה אין מתחייב ממון אין חייבין על כפירתו שבוע' כמבואר בסי' פ"ז ובאמת לק"מ דמיירי שהשטר עדיין תח"י השליש והלוה תובע החזיר לי שטרי שנפל ממני ודאי דחייב לשבע כמו בתובע למלו' החזיר לי שטר הפרוע שלי דחייב לשבע כמבואר בסי' נ"ד סעיף ב' ועש"ך שם סק"ד הטעם כיון דשוה פרוט' מחמת הראי' שבו והכא נמי דכוותיה בתובע לשליש ואם כבר החזי' באמת אין עליו שבועה רק באם הנייר שוה פרוטה לצור דהנייר של לוה היא כשכבר פרוע ואפי' אינו שוה פרוט' דאין חייב לישבע מ"מ הוא נוגע בעדות דמוכרח הוא לו' שהחזיר כדין דבהחזיר שלא כדין משמתין אותו עד דמסלק הזיקא כמבואר בסי' נ"ד ע"ש. עוד כ' בד"ה והשת' נמי אתי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במיגו וכו' עד דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע השליש עצמו וכו' לכאורה ג"כ תימה דמ"ש מהא דסי' ל"ז סעיף י"ג דכשהשוכרים אוחזים השכירות בידם ואומרים שרוצים ליתן למי שיזכ' בדין ה"ז מעיד וה"נ הרי השטר בידו ואומר שרוצ' ליתן למי שיזכ' בדין מה"ת לא יעיד והרא"ש מיירי אפי' כשהשטר בידו עדיין ע"ש ולק"מ דש"ה גבי שוכרים דבמה שתובעין אותו בעסק שכירתן אין מכחישין מידי דהא הן מודים ששכרו מהמחזיק וכשיש מערער הב"ד פוסקים שיניחו השכירות ביד ב"ד ואין נוגעים בשום דבר וכשהן מעידין שהמחזיק אכל ג' שנים מעידין הם בדבר שאין שייך להם כלל ואין עליהם שום עסק שבועה כמו בשאר עדים. משא"כ הכא דבהכחשתו שמכחיש להתובע אותו אנו רוצים להחשיב הכחשתו לעדות דהא המלו' תובע אותו החזיר לי אבדתי שמצאת ואם תודה הב"ד יצוה ליתן לי ואתה גוזל אותי במה שאתה מכחיש ממני ודאי דצריך הוא לשבע נגד כפירתו דממון גמור היא כופר לו דודאי אין עולה על הדעת כשאחד יטעון על חבירו החזיר לי חפץ זה שבידך שהפקדתי אצלך והלה או' לא הפקדת אצלי ושל אחר הוא שיהי' פטור משבועה:
ה
השליש נאמן. עש"ך סק"ה האריך לפלפל במכחיש לשליש וטוען לפקדון נתתי לך או נפל ממני ומצאת או גזלת ממני והאריך להוכיח דאין השליש נאמן והא דבגיטין בבעל או' לפקדון ושליש או' לגרושין דהשליש נאמן היינו בטוען לפקדון על תנאי כך וכך דהוי כמוד' ענין השלישות ובאמת הוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים ובפ"י דהא בש"ס מקשה התם קיבל למה לי פי' ליהמני' לשליש כי אמר לגירושין ולדברי הש"ך מאי מקשה הא בעינן עידי קיבל משום דילמא מכחיש הבעל ויאמר לפקדון גמור וגם הוא דחוק מאוד לפ' במה שאמר בעל אומר לפיקדון דהיינו על תנאי כך וכך דכל כה"ג ה"ל לפרושי ובתומים מחלק דלא מהני הכחשת שלישות רק במקום דשייך לומר אם איתא כמו שיאמר השליש לדידיה הוי יהיב לה ניהליה כמו בגטין דף ס"ד ואז תליא בפלוגתת הפוסקים באה"ע סי' קמ"א אי הלכה כר"ה או כר"ח דלהפוסקים דפסקי כר"ה התם מהני כאן בטוען נפל ממני ולהפוסקים כר"ח דלא ס"ל סברא דאם איתא לא מהני הכחשת שלישות והרא"ש ס"ל כר"ח ומש"ה פסק בכלל ס"ח דמהני הכחש' ומיירי במקום דהי' שייך אי איתא וגם זה דוחק דכל כה"ג ה"ל להרא"ש לפרושי דמיירי בעיר אחת ומה ששיירתי דרך לעצמי. ולפענ"ד הוא נכון מאוד ובזה השוו כל הפוסקים ואין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל. וגם דברי הש"ך יתיישבו קצת שלא יהי' תמוהין כ"כ דהנה בהא דסנהדרין דף ל"א בסוגיא דשליש יש לתמוה הרבה וביישוב דברי הש"ס יתיישבו קו' הנ"ל דהנה הרשב"א הובאו דבריו בש"ך סי' ס"ה סק"ז תמה דלמה לי התם לנאמנותו של שליש דל נאמנות מהכא הא ה"ל שטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו ורבא נמי דאמר מיגו דאי בעי קלתי' למה לי מיגו הא בלא"ה איתרע האי שטרא ומזה הוכיח דשטר הנמצ' ביד יורשי הנפקד דמחזירין למלוה דלא איתרע רק בנפל לשוק ולא מרעינן שטר הנמצא ביד אחד וא"י מה טיבו רק כשנמצא ביד שליש והוא מרע מחמת שהוא שליש ועשאו כב"ד ממש שיהי' ספיקו של השליש כספיקו של בע"ד ודאי כודאי עכ"ל הרשב"א בתשו' ולפ"ז תימה דא"כ למה לי' להש"ס לאקשויי מבריית' ה"ל להקשות לר"נ דלא הימני' ממתני' דשטר הנמצא אצל השליש וא"י מה טיבו דאפי' ספיקו של השליש מרע לי' לשטר'. ועוד תימ' הא בסי' מ"א סעיף ד' מבואר דכשהנפקד או שהשטר של המלוה דנאמן מטעם מיגו. וע' תומים שם דכשאיתחזק השטר בב"ד דלית לי' מיגו אינו נאמן ותימה דהא שליש נאמן בלא שום מיגו. ועש"ך שם ובטור מבואר בהדיא הטעם משום מיגו. עוד תימ, לר"נ דס"ל דשליש לא מהימן וכי יפלוג אר"ה ור"ח בגיטין ס"ד דשליש מהימן כשאינן בעיר אחת ועוד דאמאי לא מקשה בסנהדרין ממתנית' דמקשה בגיטין זה אומר כך וזה או' כך השליש נאמן דשם ג"כ איירי דליכא מיגו מדמקש' מינה בגיטין לרב הונא דבמקום מיגו אפילו ר"ח מודה כמבואר שם בשלמא הא דלא מקשה בגיטין מברייתא דסמפון דמקש' מינה בסנהדרין י"ל דרצה להקשות להוכיח דשליש נאמן אפי' במקום דשייך סברא דאי איתא כמ"ש התוס' בגיטין בד"ה מתי' רבי אבא ע"ש והיינו עכצ"ל דמיירי אפי' שהשליש או' שהיה בעיר אחת במקום דשייך אי איתא משא"כ בברייתא דסימפון דמיירי ע"כ במת השליש כמ"ש הש"ך ס"ק י"ב וא"כ היאך אפשר לידע שהי' במקום דשייך אי אית' לכך לא מקשה מינה בגיטין אבל הא ודאי תימ' דאמאי לא מקשה בסנהדרין מברייתא דשליש נאמן דמקש' מינה בגיטין. עוד תימא דאמר התם בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' ומשמע לכאורה דהיינו דנאמן במיגו דלקוח וקשה להרמב"ם דפסק דאפי' אותיות בעי כתיב' ומסיר' נאמן לו' לקוח ושטר הי' לי ואבד עסי' ס"ה וזה ק' אף ללישנא דאמר התם כיון דאיתחזק בב"ד מיגו דאי בעי קלתי' לא אמרי' מ"מ ליהימן במיגו דלקוח עוד תימ' מה שתמה בתומים אהנך דפסקי כרב נחמן בשליש מהך סוגי' דגיטין (ומתוך תמיהות אלו וישובן נתחדש לי הרבה דינים) ולזה נרא' דסוגי' דגיטין וסוגיא דסנהדרין שני נושאים הם דהא דאמרינן בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' לאו משום מיגו דלקוח הוא דאכתי לא אסיק אדעתי' מיגו כלל רק הטעם כמ"ש רש"י שם אותיות נקנית במסירה וקנאתו והוי כדיד' ונאמנת לו' פרעתי עכ"ל והיינו דשליש קנין גמור אית ליה בהחפץ שהקנ' לו שיהי' כך אם יאמר כך כמ"ש התו' בגיטין ע"ש וטוען שליש אני דמי ממש לטוען לקוח הוא בידי דמה ליה אם טוען לקוח הוא בידי לגופו או לפירותיו או לשאר איזה קנין או שטוען קניתי ע"מ להקנות דשייך ג"כ קנין על מנת להקנות כמבואר בנדרים דף מ"ח ע"ב ושפיר כ' רש"י דקנאתו דהוי כדיד' ונאמנת לומר פרעתי וכן כ' הרשב"א בתשו' סי' א' ל"ה דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד דעשאו כבע"ד ממש ע"ש הרי מבואר בהדי' דבמטלטלין או בשטרות למאן דס"ל דנקנין במסירה אפי' ר"נ מודה דשליש מהימן ובל' שום מיגו מטעם דשליש קנאו לזה שיהי' כמו שאו' ולא פליגי רב נחמן ורבא רק בשטר ואליב' דמאן דס"ל דלא מצי להקנות שטר בלא כתיבה ומסירה כדמוכח בסוגיא שם וכמ"ש ואין בו קנין בזה ס"ל לרב נחמן כיון דאין בו קנין לא הוי כשלו להיות נאמן עליו ורבא ס"ל אף דלא מהני מסירה לקנין מ"מ כיון ששניהם מודים שעשאוהו שליש ביניהם נתרצו שיאמיניהו שיהי' כך אם יאמר כך ודמי לאומר נאמן עלי אבא כמ"ש הפוסקים ובזה מיושבים כל הקושיות דלא הוי מצי להקשות מברייתא דשליש נאמן משניהם דהוי מצי לאוקמי במטלטלי וכן מברייתא דקתני וכן לשטרות וממתני' דשטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו לא הוי מצי להקשות דהוי מצי לאוקמי כר' דאמר אותיות נקנית במסירה ולר' אפילו רב נחמן מודה כדאמר התם מאי דעתך דאותיות נקנית במסירה ולהכי מקשה מברייתא דסימפון דסימפון אינו בר קנין וע"כ אפילו בדבר דלא קנאו השליש מהימן ובגיטין גם רב נחמן מצי סבר אפילו כר"ח דשליש מהימן דשם בדאיכא עדים שהוא שליח לקבלה מיירי וכשנותן להשליח שיהיה לגירושין אם יאמר לגירושין קנאו והוי כדידי' דהא הוא כאשה ממש וגם מה שהקשיתי להרמב"ם לק"מ. ומש"ה אני או' דאפילו לרבא יש חילוק בין מטלטלין לשטר לענין אם מכחיש השלישית וטוען נפל ממני או גזלתני לפמ"ש דשליש קנין ממש אית ליה ומצינו חילוק לענין אי טעין לקוח ממש והלוה טוען נפל ממני או גזלתני בין מטלטלין לשטר דבמטלטלין כשטוען לקוח אין הלה נאמן לומר נפל ממני או גזלתני ובשטר כשטוען לקוח נאמן הלה לומר נפל ממני ושאר טענות. והטעם כ' הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב לפי שמטלטלין נקנין במסירה והגבהה ותפיסת עצמו שהוא תופס בהם הוא קונה לו נאמן הוא לו' לקוחין הן בידי ולא מפקינן ממונא מת"י דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואין מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טוען בענין כך נמסר לי עליו הראי' שאין שיעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא דלמ"ד אותיות נקנית במסיר' קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופן ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למ"ד אין אותיות נקנות במסיר' אם טוען אגב או המחאה לד"ה אינו נאמן וכן בנ"י בב"ב פרק גט פשוט על מתניתין דשנים שהיה בעיר שם אחד יב"ש וז"ל דסברא הוא דאין תפיסתו ראי' על הכתיב' ולא על האגב וכן מוכח מדברי התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג דכל היכא דלא קני לא מיקרי מוחזק ולא מהני מוחזקת שלו לו' עליו חזקה שכל מה שתח"י האדם הוא שלו: ולפ"ז נראה דבטוען שליש אני דינו ממש כטוען לקוח הוא בידי משום הכי במטלטלין דאם טוען לקוח הוא בידי והלה טוען נפל ממנו או גזלתני הדין דנאמן בטענות לקוח והטעם דהוא מוחזק ה"נ נאמן בטענות שליש אני אפי' במקום דלית ליה מיגו דלקוח כגון דאתחזק בב"ד והוד' בפניהם שאינו לקוח בידו ואחר כדי דיבור אומר שליש אינו נאמן דטענות שליש אני הוא כטענת קנין (וכ"כ בתומים דבחפץ ודאי ליתא לדינו של הש"ך רק שכ' שבשטר ג"כ ס"ל שהדין כך לפענ"ד יראה להכריע דבמטלטלין הדין כתומים ובשטר הדין עם הש"ך דבמטלטלין הטעם כפי שכתבתי) משא"כ בשטר שאין מוחזק אלא בנייר ואין גוף השיעבוד יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו ונאמן לטעון ממני נפל או גזלתני נגד טענות לקוח ה"נ נאמן לטעון נפל מפני או גזלתני נגד טענות שליש אני דמה"ת יהי' עדיף טענות שליש אני מטענות שהוא שלו לגמרי שנאמן הלוה לטעון טענות נפילה וגזילה ואפשר שזהו כוונת הש"ך דגבי גט מיירי לפקדון על תנאי כך וכך כוונתו דהא לטענות פקדון ונפילה ממש לא חיישינן בשליח קבלה שהוא כאשה ממש וקני ליה לגט וחזקה שהוא שלה ואפילו טוען כך לא חיישינן משום סברא דאי איתא דלגירושין לדיד' הוי יהיב לה מ"מ לא מרעינן החזקה לגמרי ולא חיישינן רק דחיישינן משום סברא דאי איתא לפקדון ע"ת כך וכך דאז לא שייך שוב סברא דאי איתא וממילא שפיר קאמר רב חסדא דהימני' כיון דע"כ שליח הוא ובשליח הולכ' כבר כ' הרא"ש ריש גיטין הטעם דלא מהני טענת נפילה דכיון דהימנוהו לו' בפ"נ כן הימנוהו לומר שהוא שליח ועיין פ"י שכ' הטעם משום דבגט שהוא איסור וחשש נפילה הוא רק חשש דרבנן כיון דלא שכיח ובאיסורין אזלינן בתר רובא והימנוהו רבנן בדרבנן עוד נראה לי דבגט אפילו שליח להולכ' הוי מוחזק דהוי כקונה הגוף הגט להקנות להאשה להתגרש בו ומהני מוחזקת שלו משא"כ בשטר שאין השיעבוד נקנה במשיכת השטר. ובזה אתי שפיר כל השו"ת שהביא הש"ך ואין כאן מחלוקת כלל דבתשובת הרא"ש כלל ס"ח מיירי בשטר הנאמן בטענות נפילה וכמש"ל. ולפ"ז לא אתי שפיר מה שלמד מתשובת הרא"ש זה דמיירי בשטר לענין מטלטלין אם המקבל א"י והנותן (אינו) מכחיש השליש. ולפמש"ל במטלטלין אין הנותן יכול להכחיש השלישות כלל וצריך לדחוק בדבריו דמיירי במטלטלין העשויין להשאיל דאין חזקתו מועלת לטעון לקוח א"נ ג"כ שליש אני רק מטעם מיגו ולפמ"ש מיושב דברי התוס' גיטין ס"ד שכתבו וז"ל ולפ"ז מהמנינן ליה לשליש בדברים העשוין להשאיל כשאינו או' בתורת שאלה רק בתורת פקדון והן תמוהין מאוד כמו שתמה התומים והפ"י ע"ש מה שדחקו בדבריהם. ולפמ"ש א"ש בפשיטות דהתוס' דהכא אזלי בשיטת מ' דודי בשבועות דף מ"ו בד"ה וספרי דאגדתא דבדברים העשוין להשאיל דאינו נאמן דוקא כשטוען הלה שאולין אבל כשטוען נגנבו אינו נאמן במיגו דשאולין וכו' וא"ל הטעם דאינו נאמן בנגנבו משום דאחזוקי בגנב' לא מחזקינן דהא כמה גנבי איכא בשוקא אלא ע"כ הטעם דבדברים העשוין להשאיל לא נתקלקל החזקה רק נגד טענת שאלה ושכירות שעשויין לכך אבל נגד שאר טענות כיון נפילה ופיקדון ונגנבו הדין שוה כמו בשאר מטלטלין. ולפמש"ל דטענות לקוח דמי לטענות שליש מש"ה כשטוען הלה טענות שאלה אינו נאמן לטעון שליש ונגד שאר טענות כגון פקדון נאמן. ולפענ"ד מדברי התוס' אילו הוא ראיה שאין עליה תשובה למ"ש. ולפ"ז לדידן דקי"ל דבדברים דעשוין להשאיל אפילו טענות פקדון יכול לטעון נגד טענות לקוח היה נגד שליש אני ודוקא דליכא מיגו להשליש מהימן אבל במטלטלין דעלמא השליש מהימן וכשהשליש מסופק במטלטלין שהושלשו בידו כיון שהוא תפוס בחזקת שניהם והחלוק' יכולה להיות אמת יחלוקו ועיין בחדושי לקמן סימן ס"ה מה שכתב שם בש"ך סק"ז וכן מוכח מדברי תשובות מהר"ם שהביא הש"ך שלא כתב רק שחייב לשבע ומשמע שנאמן בשלישיתו ולהש"ך צ"ל דמיירי שיש להן מיגו ולא משמע כן מדבריו דמשמע דנאמן מטעם שליש ולפמ"ש א"ש דבמטלטלין נאמן לטעון שליש אני כמו טענות לקוח רק שצריך לשבע ואתי שפיר נמי הך דסי' מ"א דכמו שאין נאמן השליש לטעון שליש אני נגד טענות המלוה כשטוען נפל ממנו רק במיגו ה"נ אינו נאמן נגד הלוה לומר שליש אני מהמלוה כשטוען נפל ממנו דהא אפילו כשהוא תח"י המלוה כשאין כתוב שמו הרבה ס"ל דחיישינן לנפילה ומאן דלא חייש הוא מטעם שכתבו הר"ן והרמב"ן דאמרינן כאן נמצ' כאן היה ותמיד היה השטר בית אבל כשהוא ביד אחר ודאי דמצי טעין טענת נפילה אם לא שיש לו להנפקד מיגו דהי' מחזירו לו כמ"ש הטור ומזה ג"כ ראי' דבמקום דמהני טענות נפילה נגד טענות לקוח מהני ג"כ נגד טענת שליש אני אבל כשמודה הלוה שהשטר לא נפל ממנו ובודאי מיד המלוה הגיע לידו רק שטוען פרעתי ודאי דאינו נאמן דרשות הנפקד כרשות המפקיד מש"ה בכל שלוחים בשטרות דנים עליהם אף שהוחזקו קודם בב"ד וא"ל דלהימן הלוה במיגו דטוען נפל דזה אינו דמיגו לאורועי שטרי לא אמרינן כמ"ש הכנה"ג בסי' פ"ב רק באינו מקוים דהוי כהפה שאסר דהמיגו היא דאי בעי שתק וכן בשטר פקדון שנאמן לומר נאנסו במיגו דהחזרתי והיינו דיכול לסמוך בשעת פרעון על איזה טענה שיהיה יכול לטעון סומך עצמו ומניח השטר בידו ולא שייך שוב לומר שטרך בידי מאי בעי ועיין עוד בסי' ס"ה מ"ש שם. ולפמ"ש דשליש קנין גמור אית לי' כמ"ש רש"י בסנהד' דקנאתו והוי כדידה וכו' נרא' דאפילו השליש הוחזק כפרן אחר שהושלש בידו דנאמן דהא הוי כהקנ' לו שיהיה כמו שיאמר אפי' ישקר כמ"ש התו' בגיטין ואפילו בשטר דהטעם הוא משום דה"ל כמו נאמן עלי אבא כמש"ל מ"מ בנאמן עלי אבא גופי' לא מצינו שיתבטל כשהוחזק כפרן דמ"מ שייך לומר אין אדם חוטא ולא לו ועוד נרא' דרבא פליג ארב נחמן וסובר דגם בשטר נקנ' להשליש דלענין שיהיה שליש סגי בקנין מסירה וכדמוכח מדברי רשב"א דס"ל דאף בשטר נעשה שליש כבע"ד וספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד ע"ש ברשב"א פי' א' ל"ה וזה דלא כמ"ש כתומים וכן מוכח מכל הפוסקים דאי כדברי התומים ה"ל להפוסקים להשמיענו דין מחודש גדול כזה ועוד נראה דאפי' השליש אינו אומר בענין השלישות רק שיאמר מאיזה ענין אחר שנפרע אף דלפי ענין השלישות שייך להמלוה מ"מ כיון שיודע שהוא פרוע נאמן ואם המשליש רוצה לחזור בו מהשליש ולבטל שלישותו אפ"ה פשיטא דהשליש נאמן דהשליש כבר קנאו שהי' כמו שיאמר וא"י לחזור בו והנה בספר קצה"ח כתב דקודם שהגיד השליש עדותו יכול לחזור בו ומביא ראיה מהגמ"ר ספ"ק דב"מ שכתב והמלוה א"י לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעש' שכבר פרע והוא בעצמו מוד' שהאמינו לכך וכן מביא ראיה מתשובת הרשב"א שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכול לחזור בהם וכו' ע"ש ודברי תימה הוא דלפ"ד אף אם אין חוזר משלישות רק שחוזר מנתינות הנאמנות נתבטל הנאמנות דהוא מדמה אותו לנאמן עלי אבא דודאי השליש נאמן אף שהמלו' חוזר בו דשליש קנ"נ אית ליה שיהיה כך אם יאמר כך ול"ד לנאמן עלי אבא וראיה לזה מבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין משמע דאפילו הבעל אומר קודם השליש נאמן ואפ"ה השליש נאמן ואין הבעל נאמן במיגו דחזרה ועכצ"ל השליש אינו מטעם נאמן עלי אבא רק קנ"נ וא"י לבטלו וכ"מ מכל הפוסקים שסתמו דבריהם ומ"ש ראיה מרשב"א אין ראיה כלל דהרשב"א מיירי באחד שנתן מתנ' לחברו והשלישו ביד שליש ולא אמר זכה והשליש מודה שלא אמר זכה דאז וודאי דלא זכה האחר אבל בדברים דלא בעינן זכה או שהשליש אומר שאמר זכה נאמן השליש דשליש קנין גמור אית ליה שיהי' כמו שיאמר כנ"ל בתו' ומה שהביא מהגהמ"ר כוונת הגהמ"ר הוא דהשליש נאמן כשאומר שכבר נעש' המעשה שכבר פרע אבל אם אומר שעדיין לא נעשה המעש' רק שהשלישו בידו על זמן שיהיה שליש ונאמן ביניהם על קיום התנאי רשאי לחזור בו קודם שנעשה המעש' ויקח השלישות מידו להשליש ביד נאמן אחר והוא פשוט וכן דנין כל ב"ד שבישראל ומ"ש התומים ולמד דין הכחשת שלישות מהא דשליח הולכ' אין צריך עדים על השליחות ולא חיישינן שיטעון הבעל נפילה או פקדון לפמ"ש לעיל נסתר הוכחתו ול"ד זה לזה כלל ועיין בחידושי לאה"ע בזה בס"ד:
ה) הכחישו א' מהם עסמ"ע סקי"ז עד וע"ל סי' י"א שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה נפל וכו' והוא תמוה דשם כתב הטור דנאמן מטעם מיגו דוקא והכ' כתב דנאמן מטעם שליש ולא מטעם מיגו והוא ראיה לסתור ועמש"ל סק"ה בפי' דברי הטור ע"ש:
ו
השליש נאמן עסמ"ע סק"ח שהביא תשובת הרא"ש דאם נמצא מחק או גרר אחורי השטר דנאמן לומר דתנאי השלישות נמחק ועש"ך וט"ז שתמהו ע"ז ודחאוהו מהלכה. ולפע"ד נרא' ליישב דז"ל הרא"ש בתשובה דלפרעון לא חיישינן כיון שהוא ביד שליש ועוד דלא הגיע הזמן והוא תוך זמן ע"ש ונראה דהני שני טעמים צריכין זה לזה וכוונתו דלא חיישינן לפרעון כיון שיש בו שניהם דהיינו שהיא ביד שליש וגם הוא בתוך זמנו דמבואר בסי' מ"א דשטר שנפל מיד המלוה אפילו הוא תוך זמן אינו גובה בו ונראה דזהו דווקא בנפל מיד המלוה אבל כשיש עדים או שניהם מודים שהשלישו השטר ונאבד מהשליש לא שייך לומר כיון שנפל איתרע דדוקא במלוה שייך לומר כיון שלא שמר שטרו ודאי משום פסולו לא נזהר לשמרו משא"כ בשליש שאבד השטר אין כאן ריעותא למלו' ויכול לגבות בעידי' תוך זמנו וה"נ בנמחק ביד שליש יכול לגבות בעידי' תוך זמן וכנ"ל עיקר ועכצ"ל כך דהא מסיים הרא"ש ועוד שהוא תוך זמנו ובנמחק בבית מלוה ודאי דדמי לנאבד דלא מהני תוך זמנו כמבואר בסי' מ"א אלא ודאי כמ"ש דביד שליש שאני:
ז
הכחשה בסך המעות הש"ך בסעיף קטן ה' תמה דאטו משום דהוא נוגע בדבר אחד לא יהיה נאמן במה שאינו נוגע וכו' הנה הדין לפי מה שהביא הש"ך ודאי דבריו ברורים דאי לא תימא הכי כל אדם שירצ' לבטל נאמנות השליש יתבע להשליש יותר מהסך שהשליש בידו שרוצה אחת ומבטל נאמנותו וכן תמה בתומים לכן נראה בדור בכוונת דבריהם דמיירי באופן כשנתבטל הנאמנות בדבר שהוא נוגע בו יתבטל כל הדבר כגון שראובן ושמעון השלישו ביד לוי חמשים זהו' ושטר על מאה באופן זה שבאשר יביא שמעון עוד מעות לתשלום הלואה לזמן פלוני יהיה כל המעות לפרעון ויתקרע השטר ובאם שלא יביא סך הנ"ל לזמן הנ"ל ליד השליש המעות מתנ' והשטר בתקפו דומיא דשלישות המבואר בסי' נ"ח ועתה טוען שמעון שנתן לו החמשים זהו' להזמן והשטר בטל ושייך לו והשליש וראובן אומרים שרק שלשים הביא והמעות החמשים זהובים מתנ' וממילא השטר והשלשים זהובים שייך לראובן או ששניהם מכחישין להשליש כגון שראובן אומר ארבעים הביא ומכל מקום עדיין לא קיים תנאו וכיון שמחמת העשרים זהובים שרוצ' לגנוב מוכרח להעיד בביטול התנאי אין בעדותו כלום ואין השליש נאמן והוי כאילו לא העיד כלל ודין השטר שיהיה מונח כמו בריש סי' ס"ה דדמי ממש להן הן שליחיו דכאן ג"כ הוא נוגע בכל עדותו שמעיד וכן כל כיוצא בזה כשהוא נוגע בכל העדות בטל עדותו וזהו דין אמת אבל בדבר שאינו נוגע שפיר כתב הש"ך:
ח
אבל במקום שיש לו מיגו נאמן ואם כן בחפץ העשוי להשאיל וראו עדים בידו שוב אין לו מיגו אבל בשטר בעינן דוק' דאיתחזיק בב"ד ולא סגי בראיית עדים כדאמרינן בכל דוכתי דאיתחזק בב"ד והטעם נ"ל דאם אומר שהשטר של לוה אף בדאיכא עידי ראיה מ"מ לא איתחזיק בשטר מעליא דהא העדים אינם יודעין של מי הם ואפשר דהשליש ג"כ אינו יודע ואז דינו של השטר שיהא מונח לאו כלום הוא ואפי' אמר אז השליש לפני העדים שהוא של מלוה אמיר' חוץ לב"ד לאו כלום הוא ויכול לחזור בו לפני ב"ד משא"כ בהוחזק בב"ד מיירי שהוחזק ואמר אז שהוא של המלו' שהמלוה הפקידו בידו רק שאחר כדי דיבור אמר שיודע בו שנפרע אח"כ דאז הוי מיגו למפרע כיון שהוחזק בשטר מעלי' לפני ב"ד ועמ"ש בחידושי לקמן סי' ס"ח בש"ך סק"ז ע"ש וכן כשאומר שהשטר של מלוה דמהימן מטעם מיגו כמבואר בפי' מ"א ועמש"ל אפי' עידי ראה מהימן בב"ד דמ"מ יש לו מיגו דהיה מחזירו ואף שהעדים כבר ראו אותן בידו מ"מ גובין בו דהא אפי' בשטר שנפל והחזירו למלוה שלא כדין י"א דגובים בו ואפי' מאן דפליג התם היינו משום דנפל ואיתרע אבל בפקדון דלא איתרע וודאי דגובין בו כשבא לידו אחר ראיית העדים ואפי' אומר בפני עדים להיפך ממה שאומר בפני ב"ד יכול לחזור בו דהגדת שליש לפני עדים הוי כעד מפי עד והגדה חוץ לב"ד דיכול לחזור בו:
ט
שטר שהיה ביד עש"ך סק"י עד דר"נ לא הימני' מיירי ששתקה עד שנתקיים וכו' והיא תמוה לעיני כל מעיין דא"כ מאי מקשה רבא אר"נ מברייתא דסימפון הא שם לא מיירי בכה"ג וכן תמה בתומים וליישב זה נראה דכשנא' דר"נ מיירי בכה"ג קשה במאי פליגי ר"נ ורבא ועכצ"ל דר"נ ס"ל דהימני, לשליש הוי כנאמן עלי אבא ולא ס"ל הסברא דאפי' אם ישקר וכיון שהגיד כבר במה שהניח לקיים שוב אינו חוזר ומגיד ורבא ס"ל דשליש כיד הבעלים ממש וכמ"ש הרשב"א הביאו הש"ך סק"נ גבי כשכתב שעל תנאי זה בלבד הושלש שכתב מעיקרא דהוי כמו שכבר הגיד על ממון המושלש ואינו חוזר ומגיד ואח"כ כ' דאפשר לו' שהוא נאמן דשליש כיד הבעלים ממש הוא ואף שהש"ך כ' לפר' דברי הרשב"א בתשובה מ"מ נראה מדברי הרשב"א למעיין דיכול לחזור להגיד לחוב כמו הבע"ד וכ"כ בתשובה סי' אלף ל"ה דשליש כבע"ד ממש דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד ע"ש ועיין ברשב"א שהביא הב"י דס"ל דנאמן אפי' בהכחשת עדים דהך ונראה מה שכ' הש"ך סק"נ הוא סברת עצמו וחולק על הרשב"א דהרשב"א ע"כ מיירי במקום דהוי כחוזר ומגיד דמה"ט רצה לומר מעיקרא דאינו חוזר ומגיד וגם אם כוונתו כהש"ך דמיירי כשאינו חוזר ומגיד למה לו לתלות בהא דהשליש הוי כבע"ד אלא ודאי דהש"ך חולק אהרשב"א ולפ"ז א"ש דמקשה שפיר מסימפון שאין עליו עדים ויוצא מת"י שליש דמיירי כמ"ש הנ"י והש"ך בסק"א דהיינו שאינו מקוים רק דנאמן מטעם משום דהוי יכול לקיים בשום פעם וכו' ע"ש ולר"נ קשה כיון דהוא רק כנאמנות ממילא כשאינו מקוים יש להאמין להמלוה כיון דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו דנאמן כמבואר בסי' ע"א בש"ך סק"ד ועכצ"ל כרבא דהשליש שהיה בידו בשום פעם הימני' שיהיה כהבע"ד ממש ואפי' ספיקו של שליש כספקו של הבע"ד ומכ"ש ודאי של השליש הוי כודאי של הבע"ד ומיירי שהמלוה אומר שלאמנה בא ליד השליש והשליש מכחישו לזה אמרינן דאפילו יש ללוה מיגו דמזויף לא מהני דמה מועיל מיגו לזה דהא אף אם הוא אמת מ"מ כיון שהשלישו ביד שליש נתרצה שיהיה כך אם יאמר כך כמ"ש התוס' בגיטין ס"ד דהא שם ג"כ איכא הוכחה מכח סברא דאי איתא ואפ"ה נאמן השליש לגירושין מטעם דהימניה שיהיה כך אם יאמר וה"נ דכוותיה דמה בכך שיש הוכחה מכח המיגו שלאמנה נמס' מ"מ הא נתרצה שאם יאמר השליש שהוא כשר אפילו אם ישקר שיהיה כשר וכיון דמוכח דסברא דשליש הוא מטעם הימניה שיהיה כך אם יאמר כך מוכח ג"כ דמהני אמירתו אף אם שתק קודם ולא אמרינן דהוי כאילו כבר הגיד על ממון המושלש דהא מכח סברא זו הוכיח הרשב"א גבי תנאי דיכול לחזור ולהגיד וגם שלא מהני הכחשת עדים ולזה שפיר כתב הש"ך דהפוסקים בלישנא קמא דאפשר דמודים לדינא וכו' והוא מטעם דהש"ך בסק"ג פי' דשליש א"י לחזור ולהגיד:
י
וכן אם מת השליש ע' תומים שהקשה על הש"ך שכתב שגם התוס' מיירי שמת השליש ותמה ע"ז דהא התוס' כתבו שם דמשמע ליה דמיירי באיתחזק וכו' ואם במת השליש בלא איתחזיק גם כן ליכא מיגו ולא ידעתי מאי קשיא בוודאי אי מיירי בלא איתחזק לא מקשה הש"ס מידי כיון דלא איתחזק מעולם בשטר מעליא ביד השליש היה נאמן אז בכתיבתו כאילו אמר אז לפני עדים בשעת כתיבתו בחיים דודאי דהיה נאמן לבטל השטר באמירתו וה"נ נאמן בכתיבתו וע"י כתיבתו נעשה הריעותא וכמ"ש הש"ך ולכך הוצרך התו' לומר דמשמע ליה דמיירי באיתחזק היינו בחיים וכיון דאיתחזק בחיים שליש בשטר מעליא ושוב א"נ השלי' לר"נ אפילו באמירתו לקלקל השטר מכ"ש בכתיבתו לא מהני לעשות ריעותא ואפשר לר"נ כל שאיתחזק בשטר מעליא ביד השליש שוב אינו נאמן השליש לומר שנפרע קודם אפילו אית ליה מגו דקלתיה ואמר שנפרע אח"כ כיון דלא אמר בשעה שהחזיקו בב"ד הוי כהודאה דשטרא מעליא הוא:
יא
הכחישוהו עדים ע' תומים שכ' דבגט אפילו באו עדים אחר שנשאת והכחישו לא תצא משא"כ בממון כיון דאיתא בחזרה מהני לעולם הכחשת עדים ונ"ל ראיה לדבריו דבגט לא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת דאלת"ה קשה בגיטין ס"ו גבי בעל אומר לפקדון דמכח סברא דאי איתא אמרינן דודאי לפקדון רק דר"ח סבירא ליה לגירושין דהימניה שיהיה לגירושין אפילו אם ישקר ע"ש בתו' והקשה הרשב"א דהא בעינן ע"מ וכשמסר לפקדון הרי לא היה ע"מ ותי' כיון דהימני, שיהיה לגירושין ע"כ מסר לו בע"מ ואף שמסר לו לפקדון ע"מ הן כיון דהימני, שיהיה לגירושין במסירה זו ולפ"ז קשה כיון דודאי היה לפקדון מכח סברא דאי איתא ובודאי היה עדים בשעה שמסר לפקדון א"כ דילמא יבואו עדים ויכחישו כמו דחיישינן לשמא יבוא הבעל ויערער ול"ד לעדים בצד איסתן ותיאסר דשם ליכא רק קלא דאיכא עדים משא"כ הכא ודאי איכא עדים אלא וודאי דלא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת ובממון ודאי אין חילוק כדמשמע מכל פוסקים שלא חילקו:
יב
מוכחש מעדים עסמ"ע סקי"ד שכתב דאף דבעדים דנין הדבר כמוכחשין שהממע"ה ש"ה שהשליש בחזקת נאמן והעדים באים להוציאו מחזקת נאמנותי וכו' לכאורה קשה הא גם שם העדים שהעידו ראשונה בחזקת כשרות והעדים שניים באים להוציאו מחזקת כשרות ולק"מ דשם בעדים מיידי בהכחשת בדיקות דהעדים לא נפסלו אף אם ידונו אותן כמוכחשין כמ"ש הט"ז שם משא"כ הבא בשליש ואם נדונו כמוכחש יופסל ואפילו בהכחשת בדיקות כגון בק' ור' מ"מ בשליש אין דנין אותם כמוכחשים דשליש כל זמן ששלישותו בידו בע"ד ממש הוא כיון דעליו מוטל הדבר לעשות ומידק דייק והוי כמו עדים המכחישין הבע"ד בק' ור' דנפסל הבע"ד וע"ל פי' ל' מ"ש בזה וכיון דאנו באין לפוסלו מש"ה מיישבין דבריהם:
יג
אם יש להם תרעומת. עש"ך סק"ב עד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מיגו לזכות' רק לענין גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא לענין ממון שיהיה כעד אחד להיות עד המסייע לפוטרו משבועה היכא שהוא או, שהשליש הוציא השלישית מתח"י שלא כדין וא"ב לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד עכ"ל ולכאורה דבריו תמוהין דהא סברת הרשב"א הוא דנאמן היה בשעת מסירתו דתפיסתו מוכחת עליו וכו' דהא גבי גט ודאי דאינו נאמן מטעם עדותו שמעיד עכשיו דהא עכשיו הוא עד א, ועד א' בגירושין לאו כלום אלא ע"כ דסמכי' על הנאמנות שהיה לו בשעת מסירה א"כ ה"נ אף דעכשיו הוא נוגע מ"מ הא בשעת מסירה נאמן היה דלא היה נוגע באותו פעם. ועוד ק' דמדברי הראב"ד משמע דנאמן במיגו דאי בעי מהדר ומדברי הש"ך משמע דדוקא כשמחזיר נאמן כמו בסי' ק"מ גבי שכירות ועוד ק' אהא שכ, הש"ך דהשליש חייב לישבע קושיית התומים דהא כיון דבעוד השלישות בידו מהימן שלא בשבועה מטעם חזקה דאין אדם חוטא ואילו בא לאמלוכי אמרי' ליה תן כפי שהושלש בידך ואין אתה חייב שבועה וכן אם מסרו בעדים אין חייב שבועה וכי משום שמסרו לו שלא בעדים יתחייב שבועה מאי נפקא מיניה לשליש במה שמסרו לו שלא בעדים דהא היה יכול למסרו לו בעדים והיה פטור משבועת ומה היזק עשה למשליש במה שמוסר לו שלא בעדים והוא תמוה באמת. אכן באמת דבריו פשוטין דודאי לענין להוציא מהמקבל אף שיש עדים נראה כיון שמודה הנותן שעשאוהו שליש ומהשליש בא לידו סברת הרשב"א נכונה הוא דנאמן היה השליש בשעה שמסרוהו לידו ואין לחוש דילמא השליש לא מסרו להמקבל לשם כך רק לפקדון או שמא נפל מהשליש ומצא' זה דזה אינו מטעם שכ' הרשב"א דתפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה וכו' וכמו כל חזקת מטלטלין דלא חיישי, לנפילה ופקדון מטעם דתפיסתו מוכחת עליו וכן כ' הנימוקי יוסף בפ' גט פשוט והרמב"ן בס' הזכות בפרק הכותב והתוספות ביבמות דף קט"ז בד"ה אותיות נקנית ואפילו הן דברים העשוין להשאיל לא שייך כאן דבדברים העשוין להשאיל היא לפי האיש וכאן בשליש ודאי דאין עשוי להשאיל הוא דאסור לו להשאיל וכן אפילו היא גודרת כיון דמסורין להשומר כיון שהם ביד השליש דהוא השומר ומש"ה כל שבא ליד המקבל אמרי' דתפיסתו מוכחת עליו דהשליש יהביה ניהליה לשם מתנה או מכר כמו בגט דתלינן לגירושין מחמת דתפיסתו מוכחת עליו והכי נמי במטלטלין וכן כ' הש"ך בהדיא וז"ל דוקא בגט דלא שייך שבועה או בשאר דברים לענין להחזיק בידו וכו' הרי בהדיא דלענין להחזיק נאמן המקבל מטעם הנ"ל. וכן מסברא דלא מיבעיא אם המקבל טוען ברי שמסרו להשליש לשם כך ודאי נאמן דמה לי אם אומר אתה מכרת לי או שאמר אתה צוית לאחר ליתנו לי ונתנו לי אלא אפילו אינו יודע באיזה אופן שמסרו הנותן ליד השליש מ"מ נאמן שהשליש מסרו בידו לשם כך כיון שתפיסתו מוכחת עליו והשליש בשע' מסירתו היה נאמן כיון שהימניה הנותן שיהיה כך אם יאמר כך ומ"מ כ' שפיר הש"ך לענין שבועה דהמקבל חייב לישבע דהסברא דתפיסתו מוכחת עליו לא מהני לענין שבועה דהא אפילו בטוען מכרתו או נתתו לי והלה טוען טענת נפילה או פקדון מחייב לישבע ולא מהני הסברא דתפיסתו מוכחת עליו רק נגד להחזיק גוף החפץ ולא לענין לפטור משבועה ומש"ה יכול הנותן להשביעו דאימר לא מסרו לו השליש לשם כך והשליש אינו יכול להיות עד המסייע דנוגע הוא דאם אמר נפילה או פקדון יצטרך לשלם וגם השליש מחיוב לישבע ולא דמי אם השלישות יוצא מת"י דבזה שייך חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכן כשמסרו בעדים נאמן היה בשעת מסירתו דלמה היה לו לגזול של חבירו ולמסרו לאחר משא"כ כשאין השלישית יוצא מת"י חיישינן דילמא יצא מידו דרך פקדון או נפילה וחייב לשלם ועתה מוכרח הוא לשקר כדי שיפטר מלשלם ולכך חייב לישבע וחשיב כטענת ברי כיון שטוען שמסרו להשליש לשם כך וחזקה ששליח עשה שליחותו ונידון הקושיא דהראב"ד כ' דנאמן במיגו דהיה מחזיר והש"ך מצריך דוקא שיחזיר נראה דהראב"ד לא כתב רק גבי גט דליכא חשש נגיעה אבל בממון דאיכא חשש נגיעה לא מהימן במיגו דאי בעי מהדר דירא הוא להחזיר דעכשיו הוא מעיד משום הפסד ממונו וכשיחזיר לו יאמר האמת לכך אינו רוצה להחזיר דמש"ה לא מהימן עד שיחזיר לו שלא יהיה שוב נוגע ואז נאמן להעיד כנ"ל:
יד
מזויף או פרוע. לכאורה תמוה דנאמן נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף ובאה"ע סימן קמ"א סעיף נ"ח פסק דאם אינו מקוים וטוען פקדון דאינו נאמן נגד השליש במיגו דמזויף. ונראה דשאני הכא דשם מש"ה אמרינן דהימניה שיהיה לגירושין אף אם ישקר ויאמר לגירושין אף במקום שיש לו מיגו דמזויף כיון דבמסירתו לשליש איכא למיחוש שמא יתן לה השליש ותלך ותנשא בו אף שאינו מקוים דהא יכולה להנשא אף באינו מקוים כמבואר באה"ע סימן קנ"ב ס"ט ועוד דהשליח יכול לקיים אותו כשיאמר בפ"נ ובפ"נ משא"כ הכא בשטר כשאינו מקוים איכא למימר דלא הימני' כלל דמאי היה לו לחוש דלמא ימסרנו להמלוה ויגבה הא לעולם יכול לטעון שדעתי במיגו דמזויף ואפי' שלא בפניו אנן נטעון מזויף ופרוע כמבואר לקמן. והנה בס' קצה"ח דימה שליש לנאמנות בסי' ע"א דלא מהני כשיש לו מיגו דמזויף דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו וה"נ נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף דנאמן ולפי דבריו קשה דאם כן להנך דס"ל דאין השליש נאמן כשמכחיש השלישות א"כ כשאין עדים בשלישות לא יהיה השליש נאמן אפי' מודה בשלישותו דהא הוי ג"כ כמיגו בענין הנאמנות עצמו דהא יכול להכחיש השלישות ולו' דלא הימני' כלל. ובש"ס ובכל הפוסקים מבואר להיפך דהא בעל אומר לפקדון בגיטין השליש נאמן. ולפמ"ש הש"ך דמיירי בפקדון על תנאי כך וכך ע"כ מיירי בלא עדים דאי איכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אע"כ דשליש שאני דעדיף מנאמנות דבמקום שהי, בידו לעשות כמו שאו' ע"כ הימניה ונתרצה שיהי, כמו שיאמר אפי' אם ישקר ומה מיגו שייך לזה דמיגו אינו אלא בירור שהוא אמת כמו שאומר ומה בכך שהוא אמת הא בגיטין גבי בעל אומר לפיקדון ג"כ איכא הוכחה דהבעל אומר אמת מכח אי אית' דלגירושין יהבי' ניהלי' לדיד' הוי יהיב ומ"מ אמרי' שהימני' אם שיהיה לגירושין אפי' אם ישקר ואפי' במקום עדים סובר הרשב"א דנאמן מטעם זה ומאן דפליג לא פליג רק במקום עדים אבל במקום מגו ודאי נאמן השליש כדמוכח באה"ע סי' קמ"א סעיף נ"ה וכנ"ל ודוקא כשאינו מקוים סובר המחבר דנאמן דהא לא הימני' כלל דמה היה ביד השליש לעשות דאם ימסרנו להבע"ד ג"כ יהי' נאמן לטעון פרוע. והנימוק"י והש"ך סוברים כיון דמודה שכתבו ע"כ היה יכול לקיימו בשום פעם והרי הימני' אפי' אם ישקר. אך הא ק' על הנ"י והש"ך דהא הא דאמרי' הימני' הטעם כיון שמסרו בידו נתרצה כמ"ש כיון שהי' יכול לעשות כן א"כ כשהשטר תחת יד הבעלים והיה יכול לקיימו בשעת מעשה רק שאח"כ מתו העדים והוא אומר פרוע קודם שמתו העדים נימא ג"כ הכי שנתרצה שיהיה כמו שיאמר המלוה כיון שהיה יכול לקיימו דמה"ת יהיה גרע מסירה ליד הבעלים מיד השליש ואין השכל סובל כלל שיהיה יד הבעלים גרע מיד השליש. גלל כן נראה דיש עוד טעם אחר בנאמנות השליש דהבעה"ת כ' הטעם בנאמנות השליש דמה שנתפרש לשני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין לומר לזה זכיתי ונאמן בעל המקח לומר לוה מכרתי דסי' רכ"ב וכ"כ המרדכי ש' התקבל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד בטעם נאמנות השליש בשלישותו בידו מטעם דמידק דייק וכ"כ רוב הפוסקי, הטעם משום דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו. ולכאורה ק' דא"כ כל ע"א יהיה נאמן מטעם חוקה זו ועכצ"ל דכל ע"א חיישי' לאומר בדדמי כמ"ש התשב"ץ משא"כ בשליש דמידק דייק והטעם הוא כמ"ש הפ"י ריש גיטין גבי שליח להולכה דכל שהוא מחייב לעשות הדבר אמרי' ביה דמידק דייק א"נ כמ"ש הפ"י בקידושין גבי קדשתי את בתי דלא מהני חזקה זו דאין אדם חוטא רק להחזיק ולא להוציא מש"ה אינו נאמן רק שליש שיש לו קנין בהחפץ והוי להחזיק כמש"ל ומ"מ ק' דלמה להו לטעמים אלו ולא אמרו טעמא דהש"ס דהימני' דהיינו שנתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כמ"ש התוס' בגיטין ובתשו' מיימוני סי' מ"ד אע"כ דכתבו טעם זה דנ"מ לנידון שכתב הנ"י בטוען פרוע ומכחיש השליש בשטר שאינו מקוים שאינו נאמן והוכיח דינו מהש"ס ובזה לא סגי הטעם דהימני' ונתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כיון דאפילו במסרו לבע"ד דודאי הימני' מהני מיגו להכחישו ולכך כתבו הטעם דמידק דייק והוי כמו נאמן הדיין ונאמן בעל הפקח שכתב הסמ"ע בסי' רכ"ב הטעם דמידק דייק וכאלו האמינו חז"ל אפי, במקום מיגו ודין שני עדים ממש יש לו דאפי' יש לו מיגו הוי מיגו במקום עדים כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקדושין גבי נאמן הדיין דאפילו יש לו מיגו לאמר לא קבלתיך להיות דיין מ"מ נאמן וכמש"ל בסי' כ"ג ומשה"נ לא מהני מיגו והחולקים לא ס"ל סבר' דמידק דייק מש"ה פסקו דמהני מיגו ולפ"ז העיקר כהנ"י והש"ך:
טו
או פרוע עי' תומים שכתב דאם טוען פרעתיך אחר שהשלשתי בידך דאינו נאמן. דהא אינו נאמן לטעון פרוע רק במיגו דמזויף וכשיטעון מזויף יצטרך לישבע נגד העד דהא השליש אומר שאינו מזויף והוי משואיל"מ ודוק' כשטוען פרוע כשהשלשתי בידך שגם עתה מכחיש השליש נאמן במיגו. ולפענ"ד נראה דנאמן דאין זה בגדר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע נגד השליש מחמת שהשליש יודע שאינו מזויף דא"כ בכ"מ שיש שטר מקוים בע"א לא יהיה נאמן לטעון פרוע במיגו דמזויף משום דה"ל משואיל"מ א"ו דכל שאינו מקוים בשני עדים טענות פרעון בעצמו טענה מעליותא הוא מטעם שכתב הסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' ועוד מקומות אחרים שאין מקומם כאן ויהיה הטעם איך שיהי' כיון דקיי"ל שיכול לטעון פרוע נגד שטר מקוים בע"א ה"נ נאמן נגד השליש וזח ברור:
טז
מי שחייב עצמו בשטר בקנין עיקר מקומו לקמן סי' ס"ה ויתבאר שם אי"ה בכל פרטיו:
יז
שבא הלוה עם אחד עסמ"ע ס"ק ך"ג וע' פרישה דבא הלוה לאו דוקא רק שצריך שהלו' יטעון ברי עכשיו דשליח דין שליש יש לו וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך וכשמכחיש השליחות הוי כמכחיש השלישות וצריך שיהי' לו מיגו עכשיו בשע' שמכחיש וע"ל ס"ק ה' שחלקתי דבמטלטלין אפי' טוען הלוה שמא נאמן השליש ובשט"ח אין השליש נאמן כשטוען שמא ולפ"ז בשליח ג"כ הדין כן וכן מחלק התומים רק מטעם אחר ע"ש ומ"ש לעיל נ"ל ברור:
יח
כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו עש"ך סק"ל שכתב דהיינו דוקא שאין לו מיגו אבל אם יש להשליח מיגו יכול ליתן וכו'. ותמוהין דבריו דהא מ"מ (") יש לו מיגו דשליש אני דהא מה"ט מהימן למסור להשליש כמ"ש הסמ"ע בשם הטור בס"ק כ"ד. ואם דעתו דלא נאמן השליח למסור להשליש גם כן רק כשיש לו מיגו דלהד"מ א"כ למה ליה לאפלוגי בין אם השליש רוצ' לקבל או לא ליפלוג בדידיה בד"א שיש להשליח מיגו ואם אין לו מיגו לא יקבל ממנו השליש ויחזיר למי שנתן לו. ולפענ"ד נראה דהעיקר כהתומים דלא מהימן אפי' יש לו מיגו דהא מבואר בסי' ק"ח ס"ח דלא מהימן שום אדם על דבר שת"י במיגו דאם בעי קליה אלא גבי שליש דהימנוהו מתחל' עסמ"ע שם ס"ק כ"ט ואפי' לדעת החולקים שם נראה דדוק' שם דהא בידו לעשות כמו שאומר כיון שהוא פרוע ודאי דהרשות בידו להחזיר ללוה משא"כ כאן דאפי' האמת כמו שאומר השליח שניתן בידו למסור להשליש (") על תנאי כך וכך מכל מקום אין בידו למסרו ליד הלוה שיהי' ביד הלוה על תנאי כך וכך דהא לא האמין ללוה ול"ד להא דסי רנ"ה באומר במקום פ' היא ושל פלוני הוא דשם בידו הוא דשם האמת כמו שאומר בידו ליתנו לו משא"כ כאן דאפי' האמת כך אינו בידו לתהנו לפלוני רק מטעם מיגו הוא ומיגו לא מהני כמו שאבאר ולדעת הרא"ש שם לא מהימן במיגו רק כשטוען שליש אני דאז הוי כבע"ד ונאמן במיגו אבל אם מוד' שהוא נפקד מראובן ואומר ידענ' ביה שהוא של שמעון וראובן גזלו אינו נאמן אפי' יש לו מיגו והטעם נ"ל דכשמודה א' שהוא נפקד מראובן ואומר לזכות שמעון דכיון דלדבריו שהוא נפקד מראובן (") הוי כמונח ברשות ראובן מש"ה אפי' אית ליה מיגו לא מהימן דמיגו דידיה הוי כמיגו להוציא דרשות הנפקד הוי כרשות המפקיד. ועוד נרא' דע"א לא מהימן אפי' אית ליה מיגו מטעם דהא עד א' חשדינן אותו לאומר בדדמי עסמ"ע סי' רכ"ב ובתשב"ץ ח"ד ולא אמרי' מיגו בדבר דחשדינן לאומר בדדמי משא"כ בשליש שהוא בע"ד אמרי' דמידק דייק כמ"ש המרדכי בפ' הגוזל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ע"ש אמרי' גבי' מיגו. וע' פ"י ריש גיטין שכ' דבמה שעליו לעשות הוי כבע"ד ממש וגם אמרי' ביה מידק דייק. ויהי' הטעם איך שיהי' בהדיא כתב הרא"ש היכבא בסי' ק"ח ס"ח דאחר אינו נאמן אפי' אית ליה מיגו דקליה ולזה בשליח ליד שליש ודאי דנאמן למסרו ליד שליש דהא הימניה לשליח להשלישו ליד שליש ודין שליש יש לו לענין זה דעל מה שעליו לעשות בע"ד ממש היא וע"ז הימנוהו ואפי' אין לי עכשיו מיגו מהימן כמו כל שליש והטור דנקט בזה מיגו דאי בעי אמר שליש אני היינו כיון דכל שליש בעינן שיהי' לו עכ"פ פעם אחת מיגו כמ"ש הש"ך סק"א לזה כתב דגם השליח יש לו מיגו וכוונתו דהיה לו מיגו אבל ודאי אף דאין לו עכשיו מיגו כגון שהודה לפני ב"ד קודם מסירתו להשליש נאמן למסרו להשליש דע"ז נעש' בע"ד אבל כשהשליש לא רצה ליקחנו הרי הוא מחויב להחזיר להמשלח ושם נפקד ממש נשאר עליו דהא מחייב להחזיר ול"ד לשליש שעבר זמן שלישותו דעדיין שליש הוא דשאני התם דהשליש עדיין מחויב לעשות כפי מה שהושלש ת"י משא"כ השליח מחויב לחזור דין נפקד יש לו ומש"ה לא מהימן אפי' במיגו וכדעת הרא"ש בסי' ק"ח. ואפי' החולקים מודים כאן וכמש"ל וגם דמי לשליש שיצ' השלישות מת"י שכל שאין עליו שום דבר לעשות לא דייק ולא מידכר כמ"ש בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ואין לו רק דין עד דלא נאמן אפי' במיגו ולא דמי להא שכתבו התוס' בב"ב נ"א דנאמנת לומר של אחרים במיגו דנותנם לאותו ס' דשם אדרבה אימרת שהיא נפקדת משל אחרים ואינה נפקדת משל בעל כלל ואין להקשות אמה שכתבתי בדעת הרא"ש בסי' ק"ח ס"ח מהא דלקמן סי' רנ"ה גבי אמר במקום פלוני היא ושל פלוני הוא של מעשר הוא אם בידו ליטלם דנאמן. דשאני התם כיון דהבעלים הוציאו מרשותם למקום שיכיל ליטלם ואמרו לו בשעה שהוציא' שעושה כן בחזקת ס' ובודאי הרשות ביד האחר לומר לפ' שיטלם שלא בפני ב"ד או לעשות בעצמו כך דין שליש ממש יש לו שהימני' שיעשה בו כמי שאומר והוי ג"כ כאומר על דבר שאינו ברשות של כל אדם דהא אבוד הוא מעולם מכולם שא"י רק לאותו פ' ואינו אומר נגד שום חזקה משא"כ בסי' ק"ח שם בשטר שמוחזק שהוא בחזקתו ובא להוציאו מחזקתו והבעלים לא עשו במתכוין שיהיה השטר יכול להגיע לידו א"נ וכן בנ"ד כיון שהוא מודה שלפקדון מסרו בידו והשבה בעי מיעבד הוי ממש כמונח ברשות המפקיד וכבא להוציאו מרשות אחר דמי וגם הנותן לא עשה באופן שהיה הרשות בידו שימסור ליד אחר דהא הקפיד שישיב הפקדון לבעליו לכך אינו נאמן:
יט
יאמר לפני עדים. בסמ"ע ובש"ך תמהו בזה מהא דסעיף ג' דאין לו ליתן רק בפני ב"ד , (ובש"ך ס"ק ל"א יש ט"ס וצ"ל שמא יטעון אסמכת' ושמא לא יטעון אסמכת' וירצה לקיים וכו') ותירצו בדוחק. וע' בתומים מה שתמה על תירוצם. ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דכאן מיירי שאומר האופן שמחויב למסור לידו ונגד זה השליש הבע"ד הוא דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד א"כ כשמודה בפני עדים הוי כהודאת הבע"ד לפני עדים דמהני משא"כ בסעיף ג' מיירי שאומר השליש בעניינים שנתפרש לפניו מה שיהיה אחר שיוציא השלישות מת"י עבש"ך ס"ק ח' ובזה ודאי לא הוי כבע"ד דהא אם יהיה השליש מסופק בזה מ"מ מחויב למסור השלישות למי ששייך דלעולם יעשה השליש כפי מה שהושלש בידו וספיקו בזה לא הוי כספיקו של הבע"ד דבדבר שאין עליו לעשות לא הוי כבע"ד רק דמ"מ נאמן מטעם שכתב הבעה"ת דמה שנתפרש לפני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין ונאמן בעל המקח ע"ש. ובנאמן עלי אבא גופיה צריך שיאמר לפני ב"ד וחוץ לב"ד לאו כלום דהוי כמעיד ובעדות חוץ לב"ד לאו הגדה הוא דהוי בעד מפי עד וכן הדין בשליש דנתנו לו נאמנות כשני עדים אף בענינים אלו מ"מ לא עדיף מעדים ולא חשוב הגדתו רק כשיאמר בב"ד:
כ
מהימנו במיגו. עיין בשו"ת רדב"ז סי' קמ"א דדוקא שאומרים של פלוני הם נאמנין אבל כשאומרים שחייב להם אינן נאמנין אם לא שאומרים שנתנו הבעלים להם רשות לפרוע וליתן להם משכנות אז נאמנים ובל"ה אינם נאמנים ולפמש"ל דברים פשוטים בטעמם דבשלמא אם אומר דבר זה של פלוני הוא הרשות בידו להחזיר להם ובדבר שהוא בידו נאמן אפילו להוציא דבידו הוי כשני עדים דאפילו בדבר שבערו' מהימני כמו בבעל שאמר גרשתי אבל כשאומר שפ' חייב לפלוני אף אם האמת כדבריו אין רשות בידו לתפוס משכון ולמסור ללוה דאף שיכול לתפוס במקום שאינו חב לאחרים מכל מקום אין לו רשות למסרו למלוה בלא רשות ב"ד ואין לו רק דין מיגו ומיגו להוציא לא מהני דכיון שהוא ברשות הנפקד הוי כמו ברשות המפקיד והוי כמו מיגו להוציא וכמש"ל בסמוך וכשאומרים של פלוני הם נאמנין אפילו לדעת הרא"ש בסי' ק"ח דכיון שהוא שולטת בכל אשר לו והוי כנותנו לו רשות להחזיר של אחרים ואם היא בעצמה לותה והקיפה משל אחרים שהיא בעצמה חייבת ודאי דהרשות בידה לפרוע ונאמנת לומר אפילו שחייבת לפלוני במיגו:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
שליש (כו') נאמן. אפי' אין לו עכשיו מיגו רק אם הי"ל פ"א מיגו לעשות כמו שאומר הרי הימני' שיהיה כמ"ש אפי' אם ישקר לכן אפי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואיכא עידי ראיה נאמן כשמודים שעשאוהו שליש ש"ך) (ואפי' הוחזק כפרן אחר שנעשה שליש ל"א דנתבטל הנאמנות אף דבנאמנות והוחזק כפרן אח"כ בטל הנאמנות מ"מ בשליש הנאמנות קיים וע"ב) (ואם המשליש חוזר בו מהשלישית לא מהני אם השליש אומר שכבר נעשה המעשה אבל אם השליש מודה שלא נעשה עדיין המעשה יכול לחזור בו ולמסור לשליש אחר) (ואם השליש מסופק אז במטלטלין הדין אם שניהם השלישו הוי כשניהם מוחזקין ואם החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו. ואם הנותן לבד השלישו בידו אפי' הנותן ומקבל טוענין ברי כיון שהשליש מסופק מוקמי' בחזקת מ"ק. ובשטר הדין כשהשליש מסופק שיהא מונח אפי' שניהם השלישו וכשמת השליש והוא ת"י היורשים והחלוק' יכולה להיות אמת יחלוקו דהוי כשנים אדוקין בשטר וע"ב ס"ה:
ב
כשני עדים. ומ"מ אף בב' עדים מכחישין הן נאמנים אבל אם ע"א מכחיש השליש נאמן ואין צריך הלוה לישבע לא שבועה דאורייתא ולא שבועת המשנה ש"ך ועי' ביאורים סעיף קטן ב' דכשהלוה טוען ישבע לי אף שהשליש מעיד כדברי המלוה חייב לישבע כשהשליש הוא עד פסול:
ג
לישבע. פי' שהשליש א"צ לישבע:
ד
כתבו. פי' ונאבד הכתב ואם לא נאבד הכתב וכתוב בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו א"נ לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאח"כ הותנה עוד תנאי אחר ש"ך:
ה
הכחישו. ל"מ אם טוען טענת פקדון כיון דהימני' הימני' על כל מה שיאמר. אלא אפי' טוען טענת גזילה או טענת נפילה נאמן השליש דל"ח לגזילה ולנפילה דל"ש. והש"ך חולק ופסק דאין השליש נאמן כשהלוה מכחיש אפי' כשטוען פקדון דא"כ לא שבקת חיי שכ"א יעשה קנוניא עם אחר ויאמר שליש אני ויפטר משבועה והא דאמר בגיטין ס"ד בעל אומר לפקדון דהשליש נאמן דוקא בטוען פקדון על תנאי כך וכך דהוי כמודה בשלישות. ולזה פסק בשליש במטלטלין או בשטר דאפי' השליש מסר כבר ליד המקבל והנותן מכחיש אם טוען המקבל שמא צריך להחזיר להנותן כיון שא"י רק עפ"י השליש ומכ"ש כשהוא ביד השליש דצריך להחזירו להנותן אפי' יש לו מיגו שהי' יכול ליתנו בינו לבין עצמו. אבל כשמודה בהשלישות נאמן השליש אפי' המקבל א"י רק ע"פ השליש וכשמכחיש השלישות אין השליש נעשה עד וצריך שבועה נגד המכחיש ועד הצריך שבועה אינו עד עכ"ל הש"ך) (ובביאורים העליתי דבטענת שליש הדין ממש כמו בטענת לקוח דבמטלטלין שאינן עשוין להשאיל וכיוצא בהן במקום שאלו הי' טוען לקוח הי' נאמן ואין האחר הי' נאמן כנגדו לטעון נפל או גזילה נאמן ג"כ עליהם לטעון שליש ואין האחר נאמן בטענת נפילה או גזילה ומש"ה אפי' אם המקבל א"י כי אם ע"פ השליש נאמן השליש אפי' עדיין לא נתנו להמקבל כשהי' לו מיגו אבל בדברים שאלו היה טוען לקוח לא היה נאמן והי' האחר נאמן בטענת נפילה או גזילה כגון בדברים העשוין להשאיל או בגודרות או בשטר אינו נאמן לטעון ג"כ שליש אני ונאמן האחר בטענת נפילה או גזילה וכשיש לו מיגו נאמן כשהמקבל טוען ברי וכשא"י כי אם ע"פ השליש צריך להחזיר וכן עיקר. וגם בתומים כתב שבחפץ הדין ברור דלא כהש"ך והשליש צריך שבועה כשמכחיש השלישות כהש"ך:
ו
שניהם. ואם נמצא מחק או גרר אחורי השטר במקום שנהגו לכתוב פרעון אחורי השטר דאז השטר פסול אפי' כשהוא ביד המלוה לא עדיף השליש מהבע"ד ופסול השטר דמאן לימא לן שהיה השליש יכול לעשות ממנו שטר כשר בשום פעם ש"ך וע"ב סק"ו) (דאם הוא תו"ז גובה בעידי תו"ז כשהשטר ביד השליש וכשהוא ביד המלוה אינו גובה:
ז
נוגע. ואפי' מודים בשלישות והש"ך חולק וסובר דאפי' יש הכחשה בסך השלישות משתבע ונאמן במה שהוא אומר בענין השלישות וע"ב) (דכוונת המחבר כגון דמחמת הכחשה מקצת הממון מסייע לאחד מהם כגון שפרע מקצת חובו ליד השליש והשליש שטרו באם שלא יופרע ליד השליש המותר יתן לו שטר ומחמת שהשליש אומר שמתחלה נתן לידו פחות לא קיים זה תנאו א"נ השליש להחזיר השטר להמלוה כי מחמת נגיעתו אומר כן ודינו של שטר זה שיהיה מונח כנמצא ביד אחר דהשליש א"נ רק כשאינו נוגע בו:
ח
אבל במקום שיש לו מיגו נאמן. היינו לעשות בו מה שירצה אבל מ"מ אינו עד כיון דצריך שבועה כיון שכנגדו יכול להשביע להשליש ש"ך) (ודע דבמטלטלין אפילו ראו עדים בידו שוב ליכא מיגו ובשטר בעינן דוקא דאיתחזק בב"ד ויודע שבא ביד המלוה וע"ב סק"ח:
ט
להשביעו. על הכחשה שביניהם כמ"ש בסי' צ"ג בשורפין ושלוחין הנשבעים בטענת שמא. והש"ך חולק דשא"ה שמטריח בשל חבירו ומור' היתירא משא"כ הכא דאין כאן טרחא רק פקדון בעלמא ל"ש מורה התירא ולזה פי' בהמחבר דמיירי שהושלש בידו ק"ך לפרוע לבע"ח והמלוה אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלוה על ך' הנשארים אע"פ שאין טוען ברי כמו בחנוני על פנקסו:
י
והוציא. ואפי' הוציא השטר מתח"י ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא סמ"ע והש"ך חולק כיון שהניח לעשות מעשה רב כזה:
יא
רצה. אע"ג דראוהו בב"ד מ"מ כיון שהי' פעם א' בידו לשורפו הימנוהו בכל מה שיאמר וכתב המרדכי בשליש אחד ששרף השטר ואמר שהמליה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן:
יב
כתב יוצא. ואם הוא כת"י אחר צריך שיהי' סי' שנכתב או שהונח שם מדעת השליש דזולת זה אמרי' שהשליש לא הניח כלל רק אחר הניחו שם ואם הוא חי ואומר שאינו פרוע אף שהשובר הוחזק בב"ד נאמן סמ"ע סי' ס"ה ס"ק ס"ה:
יג
התובע ישלם. פי' מי שהוא תובע שיחזיר לו השלישות והשליש מוסר לו באמת אבל (אם) אינו תובע שלא יחזיר השלישית לא משלם כי למה יפסיד:
יד
העדים נאמנים. ואפי' אית ליה להשליש מיגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן:
טו
בתנאי. ואפי' עשאו שליש בעדים ומתו או הלכו למדנה"י לא יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי עשיתיך בעדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים סמך על השליש והימניה:
טז
מוכחש ואע"ג דבסימן ס"ג גבי עדים דדנין הדבר כמוכחשין. להקל שהממע"ה דשא"ה דשם מיירי בהכחשת בדיקות דהעדים לא נפסלו ע"ש בט"ז משא"כ בשליש דאם נידון אותו כמוכחש ופסול) (ואפילו אם הוא בהכחשת בדיקות דהשליש הוי כהבע"ד דנפסל אפילו בהכחשת בדיקות לכך מיישבין דבריו בכדי שלא נוציאנו מחזקת נאמנותו וע"ב סקי"ב:
יז
שהמלוה. והלוה טוען ברי אבל כשטוען שמא וא"י כי אם ע"פ השליש והמלוה מכחישו לא הוי שליש ש"ך וע"ב סק"ה) (דזהו דוקא בשטר אבל במטלטלין אפילו א"י כ"א ע"פ השליש נאמן וכ"כ בתומים דבחפץ ודאי דליתא לדינו שכ' הש"ך ע"ש:
יח
תרעומות הסמ"ע פי' דהיינו כשיש הכחשה בסך הממון. ולזה כתב דה"ה בשלישות הוא תח"י. והש"ך פי' דתרעומת היינו כשטוען שהוציא השלישית שלא כדין. ולדינא הכריע דכשאומר לזכות מי שיוצא מתח"י נאמן דאפי' בלי אמירת השליש נאמן דנאמן היה בשעת מעשה. אמנם אין יכול להיות עד לפטור משבועה דעד הצריך שבועה אינו עד ואם רוצה להחזיר לו השלישות כדי שיעיד נאמן:
יט
פסול. כיון דאינו רק ע"א והוא פסול:
כ
פרוע. עיין ש"ך שהכריע כיון דהשליש היה יכול. לקיימו בשום פעם אע"פ שאינו יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש וע"ב דהעיקר כהש"ך ואפי' טוען פרעתי אחר שהשלשתי נאמן ואם השליש כשר להעיד חייב לישבע נגדו ואינו יכול לטעון טענת השטאה או השבעה נגד השליש אפי' לא אמר א"ע. ש"ך:
כא
שמת כו' לא יפרע אלא בשבועה. וה"ה כשטוען השבע לי כמו בשאר שטרות אם לא שיש בו נאמנות ואם היה תנאי שלא יפרע אלא בפני השליש והשליש אומר שלא נפרע א"צ שבועה אפי' נגד יתומים ש"ך. ומיירי שהשליש כשר והו"ל עד המסייע דאל"ה אין לשליש נאמנות יותר מאלו היה ביד המלוה ואילו היה ביד המלוה היה גם כן צריך שבועה מש"ה אף כשהוא ביד השליש צריך שבועה:
כב
היתומים. ואם מת המלוה אח"כ אמרינן אין אדם מוריש שבועה:
כג
בקנין. בסימן ס"ה אי"ה יבואר בכל פרטיו:
כד
הלוה דעת הסמ"ע דדוקא כשהלוה טוען ברי אבל כשאין טוען ברי לא מהני. וע"ב ס"ק י"ח דבמטלטלין לא בעינן שיטעון ברי רק בשט"ח צריך שיטעון ברי דווקא:
כה
השליח. שהשליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח היה נאמן במיגו שהיה אומר שליש אני:
כו
ויחזיר ודוקא כשאין לו מיגו דלהד"ם אבל כשיש לו מגו דלהד"ם יכול ליתנו לשכנגדו וע"ב שהקשיתי דהא לעולם אית ליה מיגו דשליש אני ולזה העליתי) (דלא מהני מיגו כיון שהוא מודה שמחויב להחזירו להנותן:
כז
שטרו. ובס"ג כתב שאין לו ליתן רק בפני ב"ד שא"ה דשם מיירי בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענה ביניהם סגי שיאמר בפני ב"ד משא"כ הכא דיש אסמכתא בדבר וטענותו וזכותו ידוע מש"ה הוצרך לתקנה גדולה דהיינו העדים יכתבו וימסרו לו סמ"ע. והש"ך תמה דלעולם ב"ד עדיף מעדים. ותי' הוא דמיירי התם שידוע שמגיע לו השלישות ע"פ הדין רק שירא שמא יכחיש סגי בבית דין משא"כ הכא שמא אסמכתא הוא וכשיבוא לפני ב"ד שמא לא יצוו ליתן לכך א"א לעשות רק בפני עדים. ובתומים תמה דלמה לא ילך לב"ד שיעשו כתורה. וע"ב ס"ק ך' שחילקתי דכאן מיירי שאומר השליש האופן והתנאי שמחויב למסור לידו דבעינן מה שעל השליש לעשות הוי כבע"ד ממש סגי בעדים ושם מיירי כשאומר השליש העניינים שנתפרשו לפניו מה שמחוייב להנתבע לעשות אחר שימסור השלישות בידו דבזה לא הוי רק כעד וצריך ב"ד דווקא:
כח
ולכן. פי' כיון שבמקום ספק צריך לומר בפני עדים והעדים יכתבו ויתנו בידו לכן כשלא נמצא כתב ידו אין לחוש שוב דאמרינן ודאי בדין החזירו:
כט
במיגו. עש"ך דמיירי באשה שהיתה שולטת בכל אשר לו שנאמנת מדין שליש ובזה מיישב מה דקשה מכאן לסימן ס"ב ושם יבואר אי"ה) (וע"ב דדוקא כשאומרים של אחרים הוא גוף החפץ אבל אם אומר שהוא חייב לאחרים א"נ במיגו שהיו נותנין המטלטלין שלו למשכון אם לא שהן בעצמן הקיפו סחורה וחייבין בעצמן נאמנים וכתב עוד במי שהשטר בידו ואומר שהוא שליש והמלוה יש לו הטפסת השטר ומכחישו אם יש להשליש מיגו שהיה מחזירו בינו לבינו השליש נאמן דלא כתשובת מהר"א ששון:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
בידו נאמן. עבה"ט וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט"ו שהאריך לתמוה על כל דברי הש"ך בענין זה עש"ה
ב
ואפי' הכחישו. עבה"ט מה שכתב אבל הש"ך כתב דדין זה תמוה כו' וע' בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ה מ"ש בזה. וע' בפנים בש"ך בד"ה והשתא אתי נמי שפיר כו' עד דנוגע בעדות הוא כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אינו מובן דמה נגיע' איכא הא אחר שמחזיר השטר למלוה כדינו שוב לא הוי נוגע וראוי להיות עד א' שמחל השטר עכ"ל. וע' עוד בש"ך עד והבעה"ט שכ' ע"ז דכדאמרינן בקדושין גבי הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' לפע"ד לא דמי כלל כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן ע"ו שכתב ליישב ולפרש דברי בעה"ת על נכון ע"ש וע' בתומים דבנה"מ בענין זה. וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ט"ו דרב אחד נסתפק בשליש המוכחש מבע"ד שאומר שהפקיד בידו והשליש אומר שעשאו שליש למסור לזה ויש לו מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתי אלא שהשליש צריך לישבע היסת כיון שגם הטענה שהי' יכול לטעון הי' צריך לישבע והשליש אומר כדברי כן הוא שנתן לידי ליתן לפלוני וכשיפסקו הב"ד ליתן לו אתן אבל לא אשבע נגד הבע"ד ולא יציית דינא אם נאמר דכיון שלא נשבע אין אמירתו כלום או שמא כיון דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו ואם כן אם הי' טוען לקוח לא היו יורדין לנכסיו גם עתה שאומר של פלוני מהני אף שאינו רוצה לישבע ע"ז או שמת שאני בהיסת דאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה משום חזקת ממין משא"כ בטענת של פלוני אין כאן חזקת ממון כיון דבין כך ובין כך תיפוק מרשותי' כמ"ש הש"ך סברא זו בסי' צ"א. והוא ז"ל השיב הדבר ברור שאין משגיחין בזה שהשליש אינו רוצה לישבע דהרי אין נאמנות שלו מחמת שבועתו כלל רק מחמת שבידו ליתן לו ולזה התובע היה משיב להד"ם או שאר טענות שהו' נאמן בהם וא"כ מה"ת לעכב זכותו של זה בשביל שזה אינו רוצה לציית דינא עם התובע לישבע על תביעתו והגע בעצמך אם אמר על כלי זה של פלוני בענין שהי' נאמן ושוב מת או הלך למ"ה פשיטא שאין מעכבין מליתן החפץ לזה ואף שזה התובע צועק חמס ואומר שהשליש שקר דובר לא איכפת לן בהכי וכן בההיא דסימן מ"ז וסי' ס"ב וסי' צ"ט וסי' רכ"ב דאמרינן דמהימן משום שבידו ליתן לפלוני לא איכפת לן אם זה רוצה לישבע או לא רק היכא דלית לי' מגו ורוצ' להיות כעד א' לא מהני אף כשרוצ' לישבע מטעם עד הצריך שבועה כמ"ש הש"ך סי' נ"ו והג"א בריש ב"מ הביאו הש"ך בסימן רכ"ב כו' והאריך בזה ומסיים דכן נראה ברור לדינא דמה שאין השליש רוצה לישבע אינו מעכב זכותו כלל עש"ה:
ג
שיש לו מגו נאמן. עבה"ט ועיין בת' ושב הכהן סימן ע"ז מ"ש בזה:
ד
יש להם תרעומת. ע' בה"ט עד אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין כו' אין השליש יכול להעיד כו' וע' בתשובת שב יעקב חח"מ סימן ה' שנשאל בעובדא בראובן ששלח בנו למדינה אחרת ושם לוה סך מה משמעון בשטר וכשחזר אצל אביו ואמר לו שנשאר חייב לשמעון סך מה בשטר כעס עליו אביו ומ"מ אמר שהוא ישלם עבורו ומאז לא השגיח הבן עוד על החוב ואח"כ מת ראובן ובא המלוה לאחר איזה שנים ותבע מן הלוה בן ראובן בע"פ מה שנשאר חייב לו באמרו שנתן השטר ללוי בחיי ראובן באופן שאם יתן לו ראובן סך כך וכך יחזור לו את השטר וראובן לא שילם מה שהיה ראוי לשלם לו ע"פ התנאי ולוי החזיר השטר לראובן שלא כדין ובן ראובן הנ"ל השיב שאינו יודע יותר רק מה שאמר לו אביו מתחלה שרוצה לשלם כל החוב וגם שמע מאביו לבסוף ששילם הכל ומסתמא כך הוא הואיל שאין השטר בידו הדין עם מי. והשיב הנה ודאי אם לא היה ביד המלוה שטר מעולם רק מתחלתו היה מלוה ע"פ אז היה הלוה מחוייב לשלם לו הואיל שהלואה ודאי והפרעון ספק אף דבס"ס ע"ה ס"ל לקצת פוסקים באמר לי אבא דהוי טענת ברי היינו תביעת ברי ע"פ אביו להשביע לכשנגדו שבועת היסת אבל לא לפטור מממון שחייב בודאי ומכ"ש בנ"ד דהוי אביו קצת כנוגע בדבר כדי לפטור עצמו מהפצר' בנו לשלם החוב עבורו כאשר הבטיח לו ודמי למאי דהובא בש"ע סימן קכ"א ס"י במתן השליח ששלח עמו מעותיו למלוה כו' וכ' הש"ך שם אע"פ שאמר הלוה שהשליח א"ל בודאי שפרע לבע"ח שלו מ"מ לא היה טוען לפני ב"ד כו' אף דשם נוגע בדבר יותר מ"מ משמע בש"ך דאין חילוק. רק העיקר דהכא איתרע טענת המלוה הואיל שהיה בשטר ואין השטר בידו ולפי דברי עצמו השוה א"ע עם אבי הלוה והשליש השטר ומה שאמר שלא נתקיים התנאי והשליש הוציא השטר שלא כדין טענה זו רעועא טובא כו' אך בעיני יפלא למה השמיט השואל המענה בפי לוי השליש אי מודה לדברי מלוה שהוציא מידו שלא כדין או לאו ואפשר היה דעת השואל שדברי השליש לא מעלין ולא מורידין כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אינו נאמן עוד אבל אין דעתי נוטה לזה רק אם השליש או' שכנגדו קיים כפי התנאי שהיה מוטל עליו ולכך נתן לו השטר ע"פ התנאי שהשליש בידו והמלוה מודה שעשאו שליש באופן זה רק שלא עשה כפי השלישות השליש נאמן. והא דאיתא בש"ע סימן נ"ו דאינו נאמן בהוציא השלישית היינו אם נפל אחר כך בין הבעל דין איזה הפרשות בענין השלישות אינו נאמן לומר כך וכך לפרש איזה דבר דמשתמע לתרי אפי כיון דכבר כלתה שלישותו ונאמנותו שהאמינהו אבל מה שעשה בזמן השלישות כפי המוטל עליו לפי דברי המשליש עצמו ודאי נאמן ולא יכול המשליש לומר שהוציא שלא כדין ולא יכול להשביע עליו וכן משמע שם ס"ו בהגה שכתב ולכן כל שהחזיר השליש אין לחוש דעשה שלא כדין וכתב הש"ך ס"ק ל"ג וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפילו משבועת היסת דשליש הוי כמעיד ע"כ והוא מתו' הרשב"א ואין לחלק דדוקא היכא דהנתבע יודע מהשלישות וטען ג"כ ברי נפטר בעדות של השליש משא"כ הכא דהלוה עצמו לא ידע כלום מהשלישות והתנאי שעשה עם אביו בזה. ז"א דכבר מוכח מתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן כ"ב שהביא הש"ך סק"ה דאין חילוק וכן הוכיח מיניה הש"ך וכ"כ הש"ך בס"ס כ"ו בקיצור דיניו סי' ז' כו' ומה דהש"ך סס"ק ק' רוצה לחלק בדברי הרשב"א הנ"ל דהרשב"א איירי דוקא בטענת המלוה שהשליש טעי בדיני אסמכתא וכדומה אז השליש נאמן משא"כ אם היה התרעומת על השליש שהוציא שלא כדין. זה אינו דאין שום משמעו' בת' הרשב"א הנ"ל לחלק בזה רק במקום שאין ריעותא אין לחוש שעשה שלא כדין בשום ענין ואדרבא איפכא מסתברא דע"פ הסברא יותר יש לחוש שטעה בדיני אסמכתא כדברי המלוה דאז אין עושין השליש רשע ואפילו הכי אין חוששין במקום שאין ריעותא מכ"ש דאין לחוש דעשה במזיד שלא כדין דעבדינן ליה רשע שאין לחוש במקום דלא חזינן ריעותא והראיה שהביא הש"ך מת' הרא"ש כלל ק"ה שפסק בענין דיני וולייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע כו' אין ראיה כלל דהתם הכחיש השלישות כלל כו' (והאריך הרבה להשיג על כל דברי הש"ך בענין זה ועיין בתומים גם כן מזה) ומסיק להלכה בנדון השאלה נראה פשוט דאם השליש עומד לפנינו ואומר שנתן השטר לאבי הלוה ע"פ התנאים שהשלישו בידו ונתקיים התנאים ע"כ הוציא לו השלישות פטור הלוה על פיו. ואפי' אם השליש אינו לפנינו לשאול את פיו יש לפטור הלוה ע"פ דברי המלוה עצמו שאמר שמסר השטר ליד שליש בתנאי שאם יתן לו אביו כך וכך שיתן לו השליש השטר אף דאמר המלוה נמי שלא קיים התנאי רק השליש הוציא שלא כדין י"ל דבזה אינו נאמן משום דאמרינן בשליש חזקה שליש עושה שליחותו כמו דאיתא בת' מהר"ם ומרדכי ואגודה שהביא הש"ך בס"ק ך' וגם בת' מהר"ר בצלאל סימן כ"ט כו' רק בזה באם השליש אינו לפנינו לא ברירא לי לסמוך על חזקה זו למעשה. אך אם השליש כאן והודה בעצמו לדברי המלוה שנתן לידו שלא כדין אז אם הלוה טוען ברי שפרע ולכך נתן לי השליש השטר פשוט שאין השליש נאמן עוד לחובתו כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אבל בנ"ד שהלוה הודה שלא פרע הוא והשליש כיון דהודה שעשה שלא כדין אף דאינו נאמן לעשות עצמו רשע מ"מ איתרע חזקתו דהשליש עושה שליחותו אף די"ל השתא היא דאיתרע מ"מ הנאמנות שהאמין תחלה שעשאו לשליש בטל כמו דאיתא בסימן ע"א סי"ג שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בד"א בטל הנאמנות נמצא הוי בנ"ד כאילו לא האמינהו תחלה להיות כשליש וא"כ כיון דהלוה עצמו אמר שהוא לא פרע צריך לשלם. רק עכ"פ נ"ל להשביע היסת להמלוה קודם התשלומין או עכ"פ אחר התשלומין כמו באמר לי אבא כו' ואף דיש פלוגתא שם מ"מ הכריע הרמ"א בס"ס ע"ה דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' מפי קרוב שלו משביעין כי זה דוחק לומר דהוי כנוגע בדבר דאמר רק להשקיט את בנו ואף דכתב הש"ך שם דצריך נמי רגלים לדבר אין כך רגלים לדבר גדול מזה כאשר הוא נראה לעינים עכ"ד עש"ב. ומ"ש הבה"ט עוד בשם הש"ך ונראה דאם רוצה זה כו' א"כ כשמחזיר לי הדר להימנותיה כו' עיין בת' שבו"י ח"ג סימן קמ"ט שכתב דמל' הש"ך משמע דנאמן כתרי כמו שהיה בתחלה קודם שהוציא השלישות מידו ולע"ד זה ודאי אינו כו' וצריך לדחוק דכוונת הש"ך ג"כ כך הוא דמ"ש חוזר להימנותיה היינו כעד אחד וכן מבואר מדברי הש"ך עצמו ס"ק ל"ד ובכללי דיני שלישות שבס"ס זה אות י"ג. ועיין שם עוד שכתב על נדון דשם שהשליש עבר ע"ד ב"ד ומסר השלישות לצד אחד ואחר כך רוצה להחזיר לו כיון שהמרה דעת ב"ד יש כח ביד הבית דין לפסלו לגמרי בעדות זו משום קנס ע"ש:
ה
אינו נאמן. ע' באר הגולה עד והכי נקטינן ודלא כהסמ"ע. גם הש"ך הביא דברי הב"ח אלו ומסיים וכן נראה עיקר. ועיין בת' מים חיים חח"מ סי' יו"ד שכתב ולפע"ד יראה להביא ראיה ברורה לדברי הסמ"ע כו' עש"ה:
ו
בחזקת שאינו פרוע. עש"ך ס"ק כ"ה עד אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו כו' וע' בדגמ"ר שכתב בזה וז"ל נלע"ד דלא מתורת שליש נאמן דלא שייך כאן מגו דמה יש כח ביד השליש יותר רק למסרו למלוה והרי גם המלוה צריך לישבע אלא כוונת הש"ך שהשליש עכ"פ עד המסייע הוא ופוטר משבועה ואם כן אם הוא קרוב לא מהני (וכ"כ באו"ת ובנה"מ) אי נמי מיירי הש"ך שהלוה מודה שהתנה כך בשעת השלישית עכ"ל:
ז
מהימנו במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דלק"מ מסימן ס"ב כו' אבל כאן מיירי באשה שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש כו' וע' בת' ושב הכהן סימן נ"ז דלא ניחא ליה תירוץ זה דאם כן היה לו להרא"ש לבאר חילוק זה ועוד דאם כן נתת דבריך לשיעורין וכתב לתרץ באופן אחר דבסימן ס"ב מיירי שאומרת או כתבה שמה שתח"י הם של אחרים היינו שהפקידו בידה או הלוו לה לכן אינה נאמנת לעולם אפילו יש לה מגו מטעם דהוה כאומרת שהם שלה דאינ' נאמנת אבל הכא מיירי שאומרת שהם של פלוני שהפקיד ביד בעלה או הלוה לו נאמנת היכי דיש לה מגו כו' וכתב ולפ"ז נראה פשוט דאין חילוק בין אם מסרה ליד ב"ד ואמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני או אם מסרה ליד היורשים ואמרה אפי' שלא בפני ב"ד להיורשים כנ"ל ג"כ נאמנת. אבל אם מסרה סתם ולא אמרה אז רק אחר כך אינה נאמנת. ומ"ש הרא"ש בסוף התשובה והובא בב"י ואם יצא הממון מידה ובא ליד האפטרופס או ליד בית דין יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו כו' סתמו כפירושו שאמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני והך ככל אשר תאמר אין לפר' ל' עתיד מה שתאמר אחר שמסרה אלא ל' הווה ככל מה שאומרת האלמנה ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
[ש"ך אות ה] והשתא אתי נמי שפיר דנוגע בעדות הוא. נ"ב אינו מובן לי דמה נגיעה איכא הא אחר שמחזיר השטר למלוה כדינו שוב לא הוי נוגע וראוי להיות עד שמחל לו:
ב
[ש"ך אות כ בד"ה ונראה דאם רוצה וכו'] לאו נוגע בעדות הוא. נ"ב ונאמן כמו ע"א אבל לא הדרי לנאמנתו להיות נאמן כתרי שבו"י ח"ג סי' קמ"ט:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו:א׳
א
שליש כו' מהרש"א כ' בס"פ זה בורר דהתוס' ס"ל דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו כו' ולפעד"נ דלא ירד לעומק דברי התוס' דהתם אמרי' בש"ס ההיא איתת' דנפיק שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' ביה דפריע היא הימנה ר"נ משום דאי בעי' קלתיה איכ' דאמרי לא הימנה ר"נ א"ל רבא לר"נ והא אי בעי' קלתיה כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' איתביה רבא לר"נ סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמ' שליש מהימן תיובת' דר"נ תיובתא וכתבו התוס' וז"ל אין עליו עדים ויוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש כשר משמע ליה אפי' אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעו אי פרעו או לא פרעו ויוצאין הסמפונות מתחת ידי שליש עכ"ל וכ' מהרש"א וז"ל פי' לדבריהם דלא נראה להם כפרש"י להאמין השליש בכל דבר הואיל ושניהם מודי' כו' דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעי קלתיה וא"כ הכא באין עליו עדים בסמפון מאי מגו איכ' לשליש ולכך הוצרכו לפרש שיוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש דאית ליה מגו דאי בעי קלתיה לשטר וכתבו עוד א"נ יש לפרש אלא יש עליו עדים ולא ידעי או פרעיה כו' דאית לי' מגו דאי בעי הוה יהיב לי' כבר השובר ליד הלוה עכ"ל וקשה לי על דבריו דהא התוס' כתבו שם קודם לכן וז"ל כיון דאתחזק בבי דינא פירש הקונטרס שכתוב בו הנפק וקשה דמ"מ ניהמני' במגו דאי בעי' קלתיה וי"ל דאתחזק בבי דינא שראוהו בידה עכ"ל ונרא' דמשמע ליה למהרש"א דר"נ סבירא ליה דכיון דראוהו בידה תו לא חשיב מגו ורבא ס"ל דמ"מ חשיב מגו ולפ"ז צ"ל דפירוש ראוהו בידה עכשיו הב"ד ותכף שראוהו בידה אמרה פרוע הוא (וכן פי' בספר תורת חיים והבאתי לשונו לעיל סי' מ"ו [מ"ז וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב והבאתי לשונו לקמן ס"ו סקל"ב וכבר כתבתי בסי' מ"ז סק"ה דהא ליתא ע"ש) דאלו ראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם הא קי"ל דלא הוי מגו כלל וכמ"ש לעיל סי' מ"ז אבל לפע"ד זה אינו דאם כן פשיטא דלא הוי אמר ר"נ מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' ועוד דבפרק ב' דכתובות דף י"ט ע"א כתבו התוס' והרא"ש גבי מלוה שאומר על שטרו שהוא פרוע כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' וכדאמרינן בסוף פרק זה בורר וכ"כ עוד התוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) ופרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל') ע"ח דכיון דאתחזק בי דינא אי בעי קלתיה לא הוי מיגו דהוי מגו למפרע כדמוכח בס"פ זה בורר ואם איתא מאי ראיה מייתי הא רבא ס"ל דזה חשיב מגו ועוד דא"כ ס"ל לתוספת והרא"ש באמת דכיון דהוחזק בבית דין לא הוי מגו וזה תמו' דהא ודאי מגו מעליא הוא דאי בעי לא הי' מראהו לפני הבית דין כלל וכמו שהוכחתי לעיל סי' מ"ז אלא ודא. התוס' והרא"ש מיירי שהוחזק בבית דין וראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים שיניהם ואחר כך אמרה פרוע הוא דלא מהימן משום דהוי מגו למפרע ולא חשיב מגו כלל ומייתי שפיר ראי' מסוף פרק זה בורר דפשיטא דהתם מייר' שראוהו הבית דין בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם דאלו מיד שהביא' השטר לפני הבית דין אמר' פרוע הוא ודאי לא הוה אמר רב נחמן אי בעי קלתיה לא אמרינן ורבא דפליג ע"כ משום דס"ל דשליש אפילו לית ליה מגו כלל מהימן משום דהא הימנוהו לשליש וא"כ מוכח דבעלמא מי שאינו שליש כיון שהוחזק בבית דין מגו ראי בעיא קלתי' לא אמרינן דהוי מגו למפרע. ועוד דאם כפי' מהרש"א אם כן גם לפי מ"ש התוס' א"נ יש לפרש כו' צ"ל שראוהו בידו הסמפון דאל"כ פשיטא דלא פריך רבא מידי וזה אינו במשמע בדברי התוספות כלל דהא לא כתבו דמשמע ליה אפילו אתחזק אלא בפירוש הראשון. ועוד דא"כ מ"מ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' ואזלי' בתר אתחזק שטרא וכי אתחזק שטרא מעליא הוה ותו לא מצי לבטולי שטרא אבל הכא אי אזלי' בתר אתחזק הרי מוחזק בשובר מעליא ופשיטא דמהימן לומר שהסמכון כשר כמו שהוחזק והיאך אפשר לו לעשות בענין אחר הרי מיד שמביאו לפני הב"ד אומר שהוא שובר כשר והלא אם ירצה להכשיר השובר על כרחך מוכרח הוא להביאו לב"ד:אלא נלפע"ד דכונת התוס' בס"פ זה בורר דלרבא נאמן שליש אפי' בלא שום מגו משום דודאי לכ"ע אי בעיא קלתי' לא הוי מגו כלל כיון שראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם אלא דרבא ס"ל דשליש נאמן אפי' בלא שום מגי מטעמא דהא הימנוה לשליש וכיון שהי' כח בידו פעם אחד לשרוף השטר או למסרו ליד הלוה אע"ג דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן ופריך שפיר משום דמשמע ליה ברייתא דסמפון מיירי שהשטר עם הסמפונות יוצא מתחת יד שליש (עמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה) ואתחזק שטרא בב"ד קודם שנפלו החילוקי' ביניהם דומיא דיוצא לאחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש דיש עליו עדים ולא ידעי אי פריע ומשמע דאי אפשר להתקיים השובר בחותמיו מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דהשתא דאין עליו עדים היינו דאי אפשר להתקיים בחותמיו ואפ"ה כי יוצא מתחת יד שליש כשר ואמאי הא הני סהדי לח ידעי אי פריע או לא וגם אי אפשר לקיים חתימת ידייהו (ומשכחת לה כגון ששכחו אם זאת חתימתן שחתמו זה שלא בפני זה ואין כל אחד מכיר חתימת ידי חבירו דהיכא דאין יודעים גוף הענין צריכים להכיר כל א' חתימת ידי חבירו וכדלעיל סי' מ"ו א"נ מיירי שמתו או הלכו למ"ה ומ"ש התוס' ולא ידעי אי פריע לדוגמא בעלמא נקטו וא"ל דבתירץ השני מיירי התוספו' כשאפשר לקיים חתימת העדים דא"כ צ"ל דאתחזק השובר בב"ד דאל"כ לא הוה פריך מידי וא"כ למה כתבו התוספות בתירוץ הראשון דאתחזק הל"ל כן גם בתירוץ השני ודו"ק) ואפ"ה מהימן השליש והא השתא לית ליה מגו אלא ודאי שליש מהימן בלא שום מגו כיון שהיה בידו פעם אחד למסור השובר ליד הלוה ואפשר שאז היה יכול הלוה לקיים חתימתן אע"פ דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן וקשיא לרב נחמן. כן נלפע"ד ברור כונת התוספות. וכ"כ הנ"י פ' זה בורר וז"ל פי' דלא מיירי דאין עליו עדים כלל דא"כ אפילו מלוה מודה דאיהו עשאו שליש לאו מידי הוא דאחספא בעלמא הימניה אלא ע"כ לומר שאין עדים מצויים לקיימו דכמאן דליכא עדים דמי ומיהו כיון שהם מודים שעשאוהו שליש הא הימניה דכי יהביה ניהליה אפשר הוי ליה לקיומי' ולאו חספא הוי הלכך השתא נמי מהימן ואע"ג דליכא מגו דאי נמי הוה מהדר ליה ללוה לא מהני ליה מידי כיון דלא אפשר לקיומיה דמ"מ הא הימניה מעיקרא בשעתא דאפקידו גבי' דאי מהדר ליה ללוה בההיא שעתא הוה מקיים ליה אלמא שליש מהימן בלא מגו ש"מ ויש שפירשו שהשטר יוצא מתחת יד שליש וקאמר דכשר וסתמא קתני בין לא אתחזק בבי דינא בין אתחזק דליכא מגו דהא ודאי תנא לא אתא השתח לאשמועי' דין מגו אלא אתא למימר דשליש מהימן לעולם ואפי' ליכא מגו דהא הימניה מעיקרא עכ"ל: ואולי גם כונת מהרש"א כן ומ"ש דגם לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעיא קלתיה רצ"ל דאע"פ דלא הוי מגו מ"מ אינו נאמן אלא משום אי בעיא קלתיה מתחלה לאפוקי אי הוה הימניה אחספא אבל פשט לשונו לא משמע כן. ויהיה איך שיהיה העיקר דשליש מהימן בלא שום מגו וכמ"ש הנ"י סוף פרק זה בורר וכן הוא להדיא בהרא"ש ונ"י סוף פרק קמא דמציעא וכן מוכח בתוספות והרא"ש פ"ב דכתובות ופ' הכותב ופ' חזקת הבתים שהבאתי לעיל שכתבו דבסוף פרק זה בורר מוכח דכיון דהוחזק בב"ד ואי בעי' קלתיה לא הוי מגו כלל והא בסוף פרק זה בורר מסקינא דשליש נאמן ורב נחמן בלישנא בתרא אתותב אלא ודאי דוקא בשליש אתותב משום דשליש נאמן אף בלא מגו וכן הביא הב"י סוף סי' זה מחודש ט"ז תשובת הרשב"א שהשליש נאמן משניהם ואפי' בלא מגו כעובדא דההוא סבתא כו' וכן הוא להדיא בתוספות (ומרדכי ואגודה) בגטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ד ע"א) וזה לשונו דבלא שום מגו הימנוהו רבנן לשליש כדמשמע בסוף פרק זה בורר כו' וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ' התקבל והביא כמה ראיות ע"ש וכן נראה מדברי הטור והמחבר כאן שכתבו סתמא שליש נאמן וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' מיהו היינו דוקא כשהם מודים שעשאוהו שליש וכמו שאכתוב לקמן ס"ק ה' (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' ע"ש) . ובהיות כן מוכח להדיא מדברי התוספות דס"פ זה בורר דעדיף טפי שובר שביד השליש מאלו היה ביד הלוה דאלו היה ביד הלוה כיון דלא מצי השתא לקיומיה לא הוה מהני מידי והשתא דהוא ביד שליש מהני כיון דהוא אפשר לקיומי' ולפ"ז חולקין התוספות על מ"ש הטור והמחבר לקמן סעיף ד' ודלא כמ"ש הב"י סוף סי' ס"ה דלדעת התו' לא עדיף שליש מלוה או מלוה עצמו וכמ"ש הטור ע"ש שהאריך בזה ולפעד"נ כמ"ש ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה ס"ק ס"ז מיהו הא דמהימנינן ליה לשליש אפי' בלא שום מגו היינו כשהיה יכול לקיים הדבר בשום פעם כגון בשובר או שטר שאינו מקוים דאף לפי דברי המכחיש שאומר שהשטר פרוע או השובר אינו אמת כי לא נתפרע מ"מ הוא מודה שכתבו ונהי דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומ"מ הא הוה אפשר לקיימו בשום פעם אבל היכא שטוען הבעל דבר שהוא מזויף א"כ לא הוה אפשר לקיימו בשום פעם נראה לכ"ע לא מהימן שליש בזה וכן נראה ממ"ש הנ"י דאחספא בעלמא הימניה וזה היתה ג"כ כוונת התו' שפירשו לאו דאין עליו עדים כלל כו' כלו' דא"כ הוא חספא בעלמא ולא הוה אפשר לקיימו בשום פעם ונראה שזהו כוונת הרמב"ם פ' ט"ז מה' מלוה והמחבר שכתבו שאלו רצה היה שורפו או קורעו כו' דלאיז' צורך כתבו כן הא שליש מהימן אפי' בלא שום מגו אלא ר"ל דאינו נאמן אלא דוקא כשהי' יכול' בידו בשום פעם לקיים מה שהוא או' עכשיו והכי מוכח בש"ס דפריך ליה רבא לר"נ והא אי בעיא קלתיה ולמה ליה האי פירכא הא איהו ס"ל דשליש מהימן בלא שום מגו וכמו שהוכחתי למעלה אלא ודאי כמ"ש ודו"ק (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ג):
נ״ו:ב׳
א
נאמן כשני עדים כו'. אע"ג דאם עדים מכחישים אותו אינו נאמן כדלקמן סעיף ב' מ"מ נקט נאמן כשני עדי' לענין דאפי' עד א' מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד להכחיש העד וגם א"צ לישבע אפי' היסת דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד ונמצא חייב זה היסת וכמ' ש לקמן סי' פ"ז סעיף ו' דבעד נגד עד צריך הנתבע לישבע היסת אלא השליש הוי ליה כשני עדי' וא"צ זה שהשליש מסייעו לישבע אפי' היסת אע"פ שיש עד א' שמכחישו דלעולם כל שאין שני עדי' מכחישין השליש נאמן השליש כב' עדי' כן נראה לפע"ד:
נ״ו:ג׳
א
ואפי' כתבו כו'. ז"ל תשובת הרשב"א שהביא הב"י מחודש י"ד והד"מ. אלו כתב הוא שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו הי' בדין שנאמר כבר הגיד על ממון המושלש ואינו יכול להוסיף על תנאי שכתב וכן אם אמר בשטר זה שכחתי שתנאי כך וכך הי' לי עוד לכתוב בו דומיא דעדי' שאמרו תנאי הי' דברינו אבל זה לא כתב אלא שעלתנאי כך נמסר בידו כדי שלא יוכל לומר הפך מזה אבל אם בא לקיים תנאי זה ועוד מוסיף תנאי אחר נאמן ועוד אני אומר שאפי' כ' על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אפשר לומר שהוא נאמן על התנאי דשליש כיד הבעלי' ממש הוא כל שהשלישות יוצא מתחת ידו עכ"ל ונראה דבזה שכתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אינו נאמן לומר שיש תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכתב כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עור תנאי אחר שלא כתבו אינו נאמן ואפי' הבעל דבר עצמו אלו כתב כן בכתב ידו לא הי' נאמן להכחיש כת"י ולא עדיף השליש מהבעלם עצמן כן נלפע"ד ודו"ק:
נ״ו:ד׳
א
עדיין שליש הוא כו' אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' שהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל סמ"ע ותשובת רשב"א זו הביא הב"י בסי' שלפני זה מחודש י"א וז"ל שם זה פשוט שכיון שקבע לו זמן נפסקו או לפשרותו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש ויחזיר השטר למלוה עכ"ל ול"ד לכאן דכשהגיע הזמן ממילא הוא שייך לאחר מהן ולא גרע בשביל מה שנתעכב עדיין בידו וק"ל:
נ״ו:ה׳
א
ואפי' הכחישו א' מהם ואמר שלא עשאו שליש כו'. משמע אפי' מכחישו ואומר מעולם לא מסרתי בידך אלא גזלתו ממני וכ"כ הטור להדיא (והעתיקו הסמ"ע ס"ק ז' וכ"כ בעיר שושן) והוא מדברי בעל התרומות שכתב בשער נ"ב ח"ג וז"ל ולא תימא דוקא כי טעין ליה נפקד היית מהימן דמ"מ הא קא מודה ליה דהימניה לפקדון ומדהימניה מהימן עילויה בכל מאי דאמר אלא אפי' טעין ליה חד מנהון גזלתו ממני ואיהו טעין לא כי אלא שליש מנית אותי על עסק זה בינך ובין פלוני והכי הוה כיון דליכא תרעומות ביניהון מסך מאי דמסרו ליה אלא כל חד וחד מודה לחבריה סך הענין אלא דאיכא פלוגתא בינייהו אי הוה שליש או גזלן מההוא מדעם בזה ודאי שליש הוא נקרא עדיין ולאו נוגע בעדות הוא דהא לא כפר ליה מידי לצרכיה ולא מיקרי בההוא טענ' בעל דבר כיון דלא טעין ליה דידי הוא וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' שכתבו האומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא פקדון שהפקדתי לך והלה אומר שליש אני בו ושל איש פלוני הוא יבוא הוא ויטול את שלו אין עליו חיוב שבועה כלל דשליש נאמן משניהם ומסתמא חזקה אין אדם חוטא ולא לו והואיל ואיתיה תחות ידיה איהו נאמן בהאי דאיכא ביניהון דמעיד נקרא ולא בעל דבר עכ"ל ומשמע מדברי הבעה"ת והטור דאפי' לית ליה לשליש מגו מהימן דהא סתמו הדברים ועוד דהא האי טעמא דחזק' אין אדם חוטא ולא לו שייך אפי' לית ליה מגו ועוד שכתבו דאם היה הכחש' בסך הממון אין השליש נאמן ואי אית ליה מגו פשיטא דבכל גיונא נאמן השליש וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה ובעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' משמע להדיא דדברי הטור והמחבר אמורי' אפי' כשאין לו מגו וכ"כ הב"ח להדיא בריש סי' זה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזלה תפסתו מידי או פקדון היא אצלך והוא אומר שהשלישיהו בידו א"צ לישבע דכיון שאין אומר דשלו הוא אלא של אחר הוא אין אדם חוטא ולא לו ולהכי אפי' אם נראה כבר בבית דין דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפילו הכי נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו עכ"ל ודלא כתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' דמחלק בהא בין אית ליה מגו או לא ומשמע שם מדבריו דהבעה"ת וטור מיירי דוקא בדאית ליה מגו ע"ש וליתא אלא כדפי'. אבל באמת דין זה תמוה בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו. והראי' שהביא הבעל התרומות מסברת הראשונים לא ידעתי מה ראיה היא זו שהרי הם כתבו שהוא אומר הפקדתי לך. ובע"כ צ"ל דהבעל התרומות לא מייתי ראי' לגזלתני אלא למה שהביא שם קודם לכן דאיכא מרבוותא דסברי דהיכא דאמר הפקדתי בידך ולא מניתי אותך שליש ג"כ אין השליש נאמן ודאה שם דבריהם וע"ז כתב וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' כו': וחקרתי לדעת דעת שאר פוסקים והנה ראיתיהרבה פוסקי' חולקים על הבעה"ת והב"י והד"מ לא הביאום כלל וע"כ נלפע"ד עיקר לדינא כדעת האיכא רבוותא שדחה הבעה"ת דאין השליש נאמן היכא שהבעל דבר מכחישו וכמו שאבאר: והגה הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב כתב וז"ל אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן ואומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפרק זה בורר דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל הרי להדיא דלא כבעל התרומות ותמיה לי על הטור שכתב כדברי בעה"ת ודלא כהרא"ש אביו. וראיתי בב"ח שהרגיש בזה וכתב וז"ל ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ לעיל ס"ס. מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחר אין הלוה נאמן לו' פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהי' מחזירו לזה ודלא כהרא"ש עכ"ל ולא נתחוור לידבריו דאם איתא דהרא"ש חולק נמי אהך דמ"ש בסוף סי' מ"א א' כ היא גופה קשיא אמאי כתב בס"ס מ"א דלא כהרא"ש ועוד דל"ד לס"ס מ"א דהתם נאמן מטעם מגו והכא נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש לעיל וכמ"ש גם הב"ח גופיה לעיל דהכא נאמן אפי' בלא מגו. ואי הוה איתא דהכא נמי אינו נאמן אלא משום מגו מעיקרא לא הוה קשה מתשובת הרא"ש מידי וכמ"ש לקמן דבתשובת הרא"ש ליכא מגו. ועוד דבס"ס מ"א לא אמרינן אלא דהנפקד יכול ליתן השטר ליד המלוה ומחויב הלוה לשלם להמלוה אבל אם מכחיש את הנפקד לענין שיהא הנפקד כשר להעיד לא מיירי התם דאפילו תימא דהנפקד פסול להעיד מ"מ צריך הוא לשלם להמלוה שהנפקד נאמן במגו שהיה יכול ליתנו להמלוה ואה"נ דכשהלוה תובע הנפקד ואומר ברי לי שממני נפל ואתה מצאתו צריך לישבע נגדו וכיון שצריך לישבע נוגע הוא בעדות אבל הכא משמע להדיא בטור דעד כשר מיהו הוי ולא הוי נוגע בעדות כלל ונפקא מיניה שהשליש נאמן לפטור את חבירו משבועה ובזה ודאי הרא"ש חולק וכמו שיתבאר וא"כ האיך כתב הטור דברי בעה"ת שהם נגד הרא"ש אביו והך דלעיל ס"ס מ"א ל"ד לכאן וכמ"ש וא"כ דעת הטור צל"ע: ובספר גדולי תרומה דף ש"ך ע"א הניח דברי תשובת הרא"ש בתימא וז"ל ותימא וכי אפשר שיכחיש הרא"ש דכי נפל שטרא ודאי איתרע וא"כ אפי' לפי טענת ראובן שזה מצאו אין השטר כלום עכ"ל ולא דק דהרא"ש מיירי ששמעון לא רצה לזכות אלא מכח דברי לוי וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם וז"ל ילמדנו רבינו ראובן בא לבית דין ותבע לשמעון להודות או לכפור אם נתחייב לו בשטר סכום ידוע אם יודה יפרענו ואם יכפור ישבע ושמעון טוען כן נתחייבתי לך בשטר ופרעתיך והנה השטר בידי קרוע וראובן טוען שלא היו דברים מעולם אלא נפל השטר מידי ומצאו שמעון וקרעו ותובע מב"ד שיחייבוהו לישבע אם פרעו או לא וב"ד חייבוהו שבועה ע"כ וכשראה שנתחייב שבועה על כך חזר ואמר האמת שלא פרעתי אבל לוי אמר לי בשם ראובן שאטול השטר ואקרענו כי אינו רוצה שאפרע לו כלום וראובן טוען משום כך לא אפסיד אני מעותי: תשובה כיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן אלא שאומר שלוי אמר לו בשם ראובן שיטול השטר ויקרענו כי לראובן כפר בזה דאפי' אם היה לוי עומד בפנינו והשטר בידו ואומר ע"מ כן נתנו לי ראובן שאחזירנו לשמעון כי מחל ראובן וראובן היה אומר שקר הוא אלא ממני נפל היה צריך להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דזה בורר דאפקידו שטרה בידה והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום הלכך אין בדברי לוי כלום וכיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן חייב לפרוע לו כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל ומכותלי דברי בעל גדולי תרומה ניכר שלא עיין בתשובת הרא"ש עצמו רק העתיק תשובת הרא"ש שהביא ב"י וע"כ כתב ג"כ כ' הרא"ש בתשובות כלל ס"ח סי' י"ז כאשר הוא בב"י ובאמ' הוא בסי' כ"ב ע"ש: והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במגו משום דלא שייך כאן מגו כלל שהרי השטר היה קרוע ביד שמעון ואפ"ה חייבו הרא"ש לשלם מטעם כיון שמודה שלא פרע ודלא כמו שנראה מדברי הב"ח שהבאתי בסמוך דלהרא"ש אין לוי נאמן אפי' במקום ששייך לומר שיש לו מגו שהיה יכול ליתנו ע"ש. ומ"מ נלמד מדברי תשובת הרא"ש דהיכא שאינו מודה שהוא שליש לא אמרי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הבעה"ת אלא אין בדבריו כלום מדכתב הרא"ש דהך דזה בורר הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק עכ"פ דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע מזה הא בטענת ספק על פי העד משבעינן כדלקמן סי' ע"ה סעיף כ"ג ומדפסק הרא"ש בפשיטות שחייב לפרוע לו כל השטר אלמא דס"ל דכל שמכחיש השליש אין השליש נאמן כלל ואינו יכול להיות עד בדבר דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע את השליש עצמי וכן משמע להדיא בדרכי משה דהרא"ש בתשובה חולק על הבעה"ת וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הבעה"ת ע"ש. ולמדנו מתשובת הרא"ש דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו להנותן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפי' נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאין יודע אם לא ע"פ השליש: ועוד למדנו מתשו' הרא"ש דאם מודה שהשלישו בידו על פי איזה תנאי ומכחיש את השליש ואומר שלא נתקיים התנאי נאמן השליש אע"פ שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישות דמדכתב הרא"ש דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה כי' ולא קאמר התם טוען הלוה בודאי פרעתי אבל הכא הודה שמעון שלא פרע אלא משמע דסבירא ליה להרא"ש דהתם נמי אין חילוק בין שטען הלוה פרעתי או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בגיטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ד ע"א) דפלוגתייהו דרב הונא ורב חסדא היא בשהיא אינה יודעת דהא אמרינן התם ומודה רב הונא דאי אמרה קמאי דידי לגירושין יהביה ניהלי' מהימנ' ואפ"ה לא פליג רב הונא אלא בגיטין דהוי מילתא דאיסורא אבל בממון דאתיהב למחילה מודה וכדאיתא בש"ס התם להדיא וגם אגיטין לא פליג אלא כששניהם יחד בעיר וכמ' ש רש"י ותוספות ושאר פוסקים שם ע"ש ונרא' דבזה אפי' לית ליה מגו יכול ליתנו להמקבל כיון דמשמע ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר מיירי בכל גווני בין טוען הלוה ברי או לא וכבר הוכחתי לעיל דסבירא ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר ליכא לשליש מגו ואפ"ה מהימן והכי מוכח נמי ממ"ש התוס' והאגידה בגטין פרק התקבל דשליש מהימן אפילו בלא מגו וכבר הוכחתי דבפרק התקבל מיירי שאין המקבל יודע ואפ"ה מהימן אלא ודאיהיכא דמודה שעשאו שליש אפי' אין המקבל יודע השליש נאמן וכן מוכח במרדכי פרק התקבל ע"ש: הנה נתבאר שדעת הרא"ש דהיכא שמכחיש השליש ואינו מודה שהשליש בידו אין השליש נאמן. וגם ראיתי בתוס' דבגיטין פרק התקבל (גיטין דף ס"ה ע"א) ואגוד' שם שכתבו וז"ל מהימנינין לשליש אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא אמר דבתורת שאלה אתא לידיה אלא בתורת פקדון עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריהם דהיכא דהוא מכחישו ואומר דבתורת שאלה אתא לידיה ולא עשאו שליש אין השליש נאמן: וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת והטור דהיכא דהוא אומר שהפקידו בידו השליש נאמן אינו נראה לפע"ד מטעם דא"כ כל הנפקדים יאמרו כן ולא שבקת חיי לכל ברי' ואפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראיה יאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם אחר ויחלוקו וכן אפילו אית ליה מגו שיכול ליתנו לו בינו לבינו כגון שלא ראוהו בידו אם הוא מכחישו צריך לישבע דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוניא עם אחר ויפטרו מהיסת. וכן מצאתי בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תשל"ט וז"ל שאל רבינו שמחה לרבינו ברוך יורנו רבינו בהלכות שליש אם נאמן בשבועה או בלא שבועה לפי שאין אדם חוטא ולא לו או שמא מאחר שתקנו שבועה בממון ישבע גם השליש והא דאמר רב נחמן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי שמא הוא בשבוע' ועוד ישיב אדוני את"ל שהשליש נאמן בלא שבועה אם התובע אומר לנפקד לפקדון נתתי לך והנתבע משיב אין פקדונך בידי והלוית לפלוני והשלשתוני לשמור הערבות והנה גם פלוני תובעני להחזיר לו ערבונותיו ואומר שהוא מזומן לחשוב עמך כשיפרע לך הכל והתובע אומר אין לי דו"ד עם פלוני כי אם עמך לך הפקדתי ואתה תחזיר לי ועתה תאיר עינינו אם זה נאמן בלא שבועה דאין אדם חוטא ולא לו או מאחר שאין התובע מודה בשלישותו לאו כל הימנו של נפקד לומר לשלישות ירדתי והשיב רבינו ברוך אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל נפקד יכול לעשות קנוניא עם אחר ויאמר אינו נפקד אלא שליש ויחלוק ויעשה מה שלבו חפץ וכל הנפקדים יהיו נאמנים בלא שבועה ע"י מגו דאי בעי אמר שליש אני ותשו' מורינו רבינו אליעזר הלוי בהלכות שליש ושבועות ששאל מורינו דע שריב"א מחייבו שבוע' דחייש לקנוניא ודאיתי בתשובת ר"ת שפטדו משבוע' דאין אדם חוטא ולא לו ולא הביא שם ראיה ונ"ל שישבע וכל שכן אם אמר לפקדון נתתי לך שפשוט בעיני שישבע כללו של דבר נראה לי הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכן בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ד הביא דברי תשובות מהר"מ בארוכה ומשמע שם מדבריו דהיכ' דמכחיש ואומר לא עשיתי אותך שליש לא מהימן אלא בשבוע' ואינו יכול להיות עד ומסיים בתשובת מיימוני שם וז"ל וכ"כ מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה אחרת דהא דהשליש נאמן היינו כשהתובע מודה לו שהי' שליש עכ"ל ועוד כתב שם בתשובת מיימוני שם וז"ל וזה אשר השיב רבינו ברוך לרבינו שמחה אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני כו' ומיהו היכא דאמר לפקדון נתתי לך הדבר פשוט שישבע כו' עד כללו של דבר נראה הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן בלא שבועה ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכ"כ המרדכי רפ"ק דמציע' וז"ל השליש נאמן בלא שבועה כ"פ ר"ח ור"י וכ"פ רבינו ברוך הלכה למעשה היכא דשניהם עשאוהו שליש ומודים בכך אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך צריך לישבע וראבי"ה מחייב השליש שבועה משום דחיישינן לקנוני' ור"מ פסק דשליש נאמן בלא שבועה ואפי' אם אין שלישותו בידו נאמן במאי דעבד כבר כו' עכ"ל ונראה דמ"ש ור"מ פסק לא קאי אלא אראבי"ה אבל מודה הוא לדברי רבינו ברוך וכמ"ש בתשובת מיי'. וכ"כ באגודה בגטין פרק התקבל וז"ל מדקדק הר"מ ז"ל דשליש נאמן בלא שבועה וכן היה רגיל לדון ואפי' אם אין שלישותו בידו ודוקא שהתובע מודה שעשאוהו שליש אבל אם כפר בשלישותו לא דאל"כ כל אדם שתופס משל חבירו יאמר אני שליש עכ"ל וכ"כ עוד באגודה ספ"ק דמציעא בשם רבינו מאיר דהיינו ששניהם מודים בשלישות דאל"כ כל נפקר יהא נאמן לו' שליש אני אלא ודאי מה שנאמן בלא שבועה לומר אני שליש מיירי בששניהם מודי' או שיש עדים ע"כ: וכן מוכח מדברי התו' דפ' התקבל ואגודה שהבאתי דהא משמע התם להדיא מדבריהם דהיכא דהוא אומר שלא עשאו שליש אלא בתורת שאלה בא לידו לא מהימן השליש ואע"ג דמיירי התם בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר היינו לענין שצריך להחזירו לבעליו כיון דלית ליה מגו אבל מ"מ מוכח דבדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נמי נהי דאית ליה מגו ומהימן מטעם מגו מ"מ מטעם שליש לא מהימן כיון שמכחישו ואומר שלא עשאו שליש וא"כ צריך לישבע ודוק. וכן מדברי כל הנך פוסקים שהבאתי מוכח דהיכא דלית ליה מגו צריך להחזירו לבעליו היכא שבעליו מכחישו ואומר שלא עשאו שליש וכדמשמע מדברי התוס' ואגודה דפרק התקבל דכיון דכתבו כל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא דמכחישו ואומר לפקדון נתתיו לך לאו כל כמיניה לומר שליש אני אלא הוא בעל דבר וצריך לישבע וא"כ פשיטא דבבעל דבר היכא דלית ליה מגו כגון בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזירו לבעליו והכי משמע נמי מלישנא דהרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא שכתבו דאף בלא מגו מהימנינן לשליש כיון דהימניה עכ"ל משמע דוקא משום דהימניה אבל אם אומר שלא הימניה אין השליש נאמן ובנ"י שם משמע יותר כן שכתב ומדאצטרכינן לטעמא דהא הימניה שמעינן דשליש נאמן אפי' ליכא מיגו דאי במגו לא צריכי לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש מהימן עכ"ל ודוק וכן נלפע"ד עיקר ודלא כהט"ו ובעה"ת (ואף שהריב"ש סי' תנ"ב נמשך ג"כ אחר דברי ספר התרומות באומר הפקדתי בידך מ"מ נלע"ד עיקר ככל הנך פיסקים שהבאתי ותימה על המחבר והר"ב שלא שתו אל לבם לראות כל הנך פוסקים שהבאתי ואין ספק דאלו הוה חזי להו לא הוה פסקו כן שהרי דבריהם נכונים וברורים וכמו שכתבתי) והראיה שהביא בעל התרומות מפ' התקבל מדאקשינן משליש לפלוגתות דרב הונא ורב חסדא בבעל אומר לפקדון לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מיירי שהבעל אומר לפקדון נתתיו לך על תנאי כך וכך שאם תקוים היא התנאי תתן לה הגט ולא קיימה התנאי ושליח אומר לגירושין גמורים נתת לי א"כ אף לדברי הבעל עשאוהו שליש אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך שתתנהו לי בהא לא הוה פליג רב חסדא דשליש נאמן וא"כ פריך שפיר משליש לרב הונא (ואדרבא לדברי בעה"ת קשה כיון דרב הונא ורב חסדא מיירי בפקדון ממש א"כ מאי פריך משליש דילמא שאני שליש דהימניה ובע"כ צריך אתה לומר דס"ל להמקשה דאין לחלק בכך וקשה מ"מ מנ"ל להקשות הא שפיר יש לחלק בכך אבל לפי מאי דפרישית אתי שפיר דגם רב הונא מיירי שהוא שליש ודוק) והלכך נקטי' כאיכא מ"ד שהביא הבעה"ת שם דהיכא דאמר חד מנייהו לפקדון נתתיו לך ולא היה שליש מעולם אין השליש נאמן שהרי לא דחה בעה"ת סברא זו אלא מכח הך דפרק התקבל ולפמ"ש אין משם ראיה. גם בספרי גדולי תרומה שם כתב שסברת האיכא מ"ד תמוה מכח ג' קושית חדא דהא רב הונא מודה לרב חסדא בעיר אחרת ועוד דמאי פריך משליש ועוד דמשני שאני ממון דאתיהב למחילה אלמא דבממון כ"ע מודו אפילו בפקדון עכ"ד וכל ג' קושיות אלו נכללים בקושיא זו שהקשה הבעה"ת ולפמ"ש לק"מ וק"ל וע' בש"ס שם. ובב"י כתב שבעה"ת כתב שגם הרמב"ן השיב לו כן כו' ועיינתי בבעה"ת ולא מצאתי כן מפורש רק אחר שכתב הדין הנזכר כתב ג"כ הדין היכא שעדים מכחישים השליש וכתב אח"כ וע"ז שאלתי פי הרמב"ן כו' ומשמע דלא קאי אלא לדינא שהעדים מכחישים כו' ומ"ש בשאלת הרמב"ן שם דהיכא דהמלוה טוען לא הייתי שליש בינינו אלא פקדון הוא בידך מידי כו' השליש נאמן היינו שהוא טוען לא היית שליש משנינו אלא אני לבדי הפקדתי אצלך על תנאי זה ולא נתקיים התנאי וכ"מ מתשובת הרמב"ן שם וע"ש: גם נלפע"ד שזאת היא דעת האיכא מרבוותא שהביא הבע"ת שם שכתבו שאם יש עליהם שום תרעומות מן השליש בענין שלישותו אע"ג דנפיק מתותי ידיה ה"ל נוגע בעדותו ולא מהימן עכ"ל דסבירא להו ככל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא שמכחיש את השליש ואומר לא עשיתך שליש צריך לישבע והלכך ה"ל נוגע בעדות ואינו נאמן. ואע"ג דבבעה"ת כתב שם על דברי האיכא מדבוותא אלו שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש ביניהם הכחשה בסך הממון. לפע"ד לא נראה כן דא"כ ה"ל לרבוותא לפרושי ועוד דמה חילוק יש מה לי אם מכחישו בסך הממון ומה לי אם מכחישו ואומר זה שלי הוא שהפקדתי בידך ואדרבא איפכא מסתברא דהיכא דמכחישו בסך הממון נאמן דאע"ג דמתחייב שבועה בסך שמכחישו מ"מ במה שאינו מכחישו מודה שעשאו שליש ואינו נוגע בעדות כלל ולמה לא יהא נאמן אטו מי שהפקיד שום דבר אצל א' ועשאו שליש בדבר א' ואומר שלא הפקיד אצלו שום דבר וצריך לישבע מילא יהא נאמן בענין השלישות שאינו נוגע בו כלל והבעה"ת שכ' על זה וכדאמרינן בקדושין גבי הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' והא נמי דכוותה היא כו' עכ"ל לפע"ד לא דמי כלל דהתם נוגעים עדותן באותו דבר עצמו ע"ש בש"ס דקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) משא"כ הכא וא"כ גם מה שנמשכו הטור והמחבר אחר הבעה"ת דכשיש הכחשה ביניהם בסך הממון אין השליש נאמן תמיה לי טובא ואף שאיני כדאי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר כל שלא מצאתי בפוסקי' אחרים שחולקים עליהם מ"מ כיון שנראה שהבעה"ת הוציא כן מכח דברי האיכא מרבוותא וכבר נתבאר שאין דעתם כן וגס לא מסתברא כלל דמשום שיש הכחשה בסך הממון לא יהא נאמן במה שהוא שליש עליו ואין הכחשה לכן נראה כמ"ש והנלפע"ד כתבתי:
נ״ו:ו׳
א
השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר מאחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישית שהיה נכתב עליו נמחק כ"כ בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' עד כאן ל' סמ"ע ומיירי במקום שאלו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחוריו וכן משמע בתשוב' הרא"ש שם דכתב טעמא דהמחק שאחורי השטר אינו מגרע תוכו של שטר כלום כו' ע"ש אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פיסלי' השטר לעיל סי' מ"ד ס"י א"כ ה"ה הכא פסול דלא עדיף השליש מהבעל דבר עצמו ואפי' להיש פוסקים שהבאתי בס"ק א' דכל שהיה ביד שליש בשום פעם לעשותו שטר כשר הוא כשר מאן לימא לן דכאן היה יכול לעשותו כשר בשום פעם דילמא תנאי או פרעון היה בו מעיקרא כן נלפע"ד:
נ״ו:ז׳
א
והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה כו' ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש מ"מ כשיש הכחשה ביניהם ובין השליש בסך הממון צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו וכמ"ש לקמן ס"ק י"ט ודלא כהב"ח סעיף א' ע"ש:
נ״ו:ח׳
א
אבל במקום שיש לו מגו נאמן. הל' מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום דהוי שליש אף על פי שיש לו מגו אינו נאמן להיות עד שהרי מכל מקום הוא נוגע בדבר אלא שהוא נאמן מ"מ לעשות בו מה שירצה משום מגו וא"כ האי נאמן שכ' הר"ב לא הוי דומיא דנאמן שכ' הטור והמחבר ונ"מ דאם ירצה יכול להשביע את אותו שכנגדו אעפ"י שזה השליש מסייעו לא הוי עד מסייע לפטור משבועה ודו"ק:
נ״ו:ט׳
א
ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא. לכאורה משמע דר"ל אפי' טוען שמא הפקדתי בידך ק"ך והשליש אומר לא הפקדת אצלי אלא ק' צריך לישבע אף על כי שאותו שכנגדו מודה שלא קבל אלא ק' ואינו תובעו ביותר וכן משמע בסמ"ע שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפילו בטענת שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהם בכך המעות וסיים שם בהגמ"ר דגטין וז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעים ע"כ ונראה דרוצה לומר דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא ונותן בתוך הבית צריכין לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו עכ"ל וכן משמע בע"ש שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפי' בטענת שמא מתקנת חכמים כמו בשותף כיון שהאמינוהו מתחלה עכ"ל אבל באמת תמיה לי דא"כ למה ישבע השליש הא קי"ל דאין נשבעין על טענת שמא ולא דמי לשלוחים דלקמן סי' צ"ג דהתם מורי היתרא ועוד דיש אומרים שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפי' למאן דס"ל התם דאפי' אינו בא ליטול שכר צריך לישבע היינו דוקא התם ששלח לו לקנות או למכור והיה מתעסק בשלו ושייך לומר שהרויח יותר ומורי היתרא שלוקח ריוח שהרויח בעד טרחתו משא"כ הכא דלא התעסק בשלו כלום וגם לא שייך לומר דמורי היתר' לומר לא הפקדת אצלי אלא כך וכי בשביל שהיה של חבירו אצלו בפקדון יכפור לו את שלו שלא הפקיד אצלו כך וכך ובאמת בהגמ"ר דגטין שם כתב וז"ל השיב מהר"ם השלישי' נאמני' לומר שכך היו התנאים כו' ואפי' בלא שבוע' כו' אבל אם טוען על השליש עכבת לעצמך מן השלישות ישבע שלא עכב דאפי' בטענת שמא נשבעים כדאיתא בפ' כל הנשבעי' עכ"ל ונלפע"ד דמיירי בלוה שהשליש בידו ק"ך למסרם למלוה מה שהי' חייב לו והמלוה אומר שלא נתן לו אלא ק' נמצא שחייב לשלם לו עוד כ' צריך השליש לישבע נגד הלוה דאע"פ שאינו טוען ברי שעכב לעצמו שהרי אינו יודע ושמא נתן ק"ך להמלוה מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כדאי' בפ' כל הנשבעין דחנוני על פנקסו צריכים הפועלים והחנוני לשבע אע"ג דאין לבעה"ב עליהם אלא טענת שמא כיון דמכחשי להו אהדרי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ליטול והכא לפטור מ"מ היכא דמכחשי אהדדי אין לחלק בכך וכמו שהסכימו הפוסקים ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ח' ט' להדיא ע"ש עיין תשו' מהר"מ זו במרדכי עצמו פ' התקבל ובתשו' מיי' לספר משפטים סי' מ"ד מבואר שם להדיא כדפי' שכתב וז"ל דשליש נאמן בלא שבועה ואע"ג שאין שלישותו בידו עכשיו נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו דבדינא עבד מאי דעבד ואהדר לחד מנייהו ואע"ג דאמרי' בפ' האיש מקדש והשתא דתקון רבנן היסת משתבעי עדים אלמא דתקינו שבועה על השליח שאני התם דוהיב להו זוזי לאמטיונהי ליד מלוה ומלוה מכחיש להו ואמר לא נטלתי ואינהו אמרי נתננו וכיון דמכחיש להו מלוה משבעינן להו כדין חנוני על פנקסו כו' עכ"ל הרי להדיא כדפי' ואולי גם הר"ב מיירי בהכי ודלא כסמ"ע ודו"ק:
נ״ו:י׳
א
שטרשהי' כו'. ל' הטור ואפי' אם נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' (ומביאו הסמ"ע סק"י) ולא ידענא מנ"ל הא דאע"ג דהתוס' והרא"ש והפוסקים פירשו דמיירי אפי' ראוהו כבר בידו היינו דר"ל דאפי' לית לי' מגו מהימן שליש אבל הכא שנתקיים בפני השליש ושתק הרי הוא כאלו הודה ואמר ידענא דלאו פרוע הוא דאל"כ לאיזה צורך הניחו לקיים ולא יוכל אח"כ לחזור מהודאתו. ונרא' שהטור הוציא כן מבעל התרומות שער נ"ב ח"ב ומביאו ב"י בקצר' בסעיף י"א אבל כשתדקדק היטב תראה שאין חילוק בין הפוסקים שהביא הבעה"ת שם בזה דא"כ ה"ל לכתוב דהיש פוסקים חולקים בדין זה אלא החילוק הוא דלהיש פוסקים כלישנא בתרא הוצרך לדחוק הענין דרב נחמן דלא הימנה מיירי ששתקה עד שנתקיים דאל"כ אין טעם לדבר ופשיטא דמהימנא אע"ג דאתחזק בבי דינא דהא מיד הוציאתו לזכות הלו' ולהפוסקים כלישנא קמא א"צ לדחוק ולפרש דרב נחמן מיירי ששתקה עד שנתקיים אלא מיירי כפשוטו ובכל ענין נאמן לרב נחמן ואע"ג דאתחזק בב"ד אבל בהא דס"ל להפוסקים כלישנא בתרא דכיון ששתקה עד שנתקיים ה"ל כאמר' ידענא דלאו פריע' היא והשתא קמהדרא לא אשכחן להפוסקים כלישנא קמא דפליגי עלייהו דנהי דפוסקים כלישנא קמא מ"מ הם מפרשים כפשוטו ואפשר דלדינא מודים (מבחוץ) דהא סברא מעליא היא דכיון ששתקה והניחה לקיים בפני' הוה כאמרה ידענא דלאו פריע' והשתא קמהדרא עיין היטב בבעה"ת דוק ותשכח כדברי וע"כ דברי הטור צל"ע:
נ״ו:י״א
א
שאלו רצה הי' שורפו או קורעו. ואע"פ שהוחזק כבר השטר בב"ד ולית לי' מגו מ"מ כיון שהי' יכול לקרעו בשום פעם נאמן השליש כיון דהימנוהו לאפוקי אם לא הי' יכולת בידו לעשות כן בשום פעם דאז לא הי' נאמן ועמ"ש באריכות מזה בס"ק א':
נ״ו:י״ב
א
וכן אם מת כו' הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלו' ונדחק ה' המגיד מאין הוציא הרמב"ם כן וכתב וז"ל אפשר שלמד זה מהמשנ' ספ"ק דמציעא דקתני ואם יש עמהן סמפונות יעשה מה שבסמפון ופי' רש"י ז"ל מילתא באפי' נפשי' היא וקתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על א' משטרותיו יעשה מה שבסמפון כו' והוא כלל לכל כיוצא בזה וכיון שהשליש נאמן משניהם יעשו ככתבו וע"כ לא אמינא לה בנמצא בין שטרותיו פרועים אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו עכ"ל ולפענ"ד נראה דהרמב"ם הוציא דבריו מש"ס ערוך סוף פרק זה בורר שהבאתי לעיל ס"ק א' וגם הוא ש"ס ערוך בספ"ק דמציעא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וע"פ פי' הראשון שכתבו התוס' ס"פ זה בורר שהשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש והבאתי לעיל ס"ק א' אלא דהוסיף דמיירי שהשליש מת כדי ליישב דא"כ ל"ל סמפון וכמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה ואפשר גם כוונת התוס' כן ולכך כ' הרמב"ם וכן אם מת השליש כו' כי היכא דבש"ס מדמי להו להדדי דרבא פריך מיני' לרב נחמן ולחנם נדחק ה' המגיד (שוב ראיתי בב"י סי' ס"ה מחודש ב' ובס' לחם משנה כתבו ג"כ שהרמב"ם רוציא דבריו מש"ס זו ע"ש:
נ״ו:י״ג
א
יוצא מתחת ידי השליש. בין שהוא כתיבת יד השליש או מכתיבת אחר כ"כ הטור וכן הוא בע"ש וכ"כ בעה"ת ריש שער נ"ב וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר מדכתבו סתמא יוצא מתחת ידי שליש ועוד מדכתבו אח"כ אבל כתב שיוצא מתחת ידי המלו' כו' אפי' הי' בכתב ידי המלו' כו' משמע דסתם כתב שיוצא מתחת ידי כו' משמע שהוא אינו כתב ידו ומ"מ נראה דהיינו דוקא כשידוע שבא מן השליש כגון שהי' צרור וחתום בחותמו של השליש או שהוא סגור בתיבתו או שיש בו איזה סימן אחר שמדעת השליש הוא או שהמלוה מודה בכך שמדעת השליש הוא אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שמא אחר הניחו שם וכל שטר שהוא ביד שליש שמת יבקש הלוה ליורשי שליש שיניחו שם כתב שהוא פרוע ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו לשליש אבל לא ליורשי שליש אלא ודאי כמו שכתבתי כן נ"ל ודו"ק ועיין לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה:
נ״ו:י״ד
א
וע"ל סי' ס"ה מדינים אלו עיין שם בסעיף י"ח וי"ט מ"ש מזה:
נ״ו:ט״ו
א
העדי' נאמנים ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן שבבעל התרומות שער נ"ב:
נ״ו:ט״ז
א
אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למ"ה לא יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין מייתי עדים או אזלי להו סמך על השליש והימני'. כן הוא להדיא בתוס' והרשב"א ומרדכי ואגודה פ' התקבל ע"ש:
נ״ו:י״ז
א
אנן טענינן ליה כדי שלא יהא מוכחש מהעדי' ואע"ג דלעיל סי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמוכחשים להקל שהמוציא מחבירו עליו הראי' הא מפרש התם טעמא שהממע"ה אבל הכא אם. היינו דנין כמוכחשים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה:
נ״ו:י״ח
א
או שהמלוה נתנו בידו להיות שליש ביניהם והלוה טוען ברי אבל כשאין הלוה יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלוה מכחישו לא הוי שליש לכולי עלמא וכמ"ש לעיל סעיף קטן ה' ולקמן סעיף קטן כ"ח:
נ״ו:י״ט
א
אין לו ליתן השלישות כו'. עיין מה שכתבתי לקמן ס"ק כ"ט מזה:
נ״ו:כ׳
א
והא דנאמן כו' אבל אם יש להם תרעומות כו' כ' הב"ח (בסעיף א') ואע"ג דלעיל ס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש להם עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודי' שעשאוהו שליש או שיש עדים בדבר שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' אי איכא הכחשה ביניהם בסך הממון וא"צ שבועה כלל דהא הימנוהו אבל כשאין שלישותו בידו אינו נאמן עכ"ד ודבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא הימנוהו לגזול וליקח לעצמו מממון השלישות ופשיטא דצריך לשבע כשיש הכחש' ביניהם בסך הממון אע"פ ששלישותו בידו וכן מוכח בבעה"ת ע"ש (וכ"כ להדיא בתשו' מה"ר יוסף טראני סי' צ' דאע"פ ששניהם מודים שעשאוהו שליש כשיש הכחשה ביניהם בסך הממון צריך לשבע ע"ש) וגם בסמ"ע ס"ק ט"ו מוכח כן שכ' על מ"ש הר"ב ודוקא כששניהם נסתלקו כו' וי"ל כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי בעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן איירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד א' מ"ה חזר וכתבו וכ"כ הטור שניהם מה"ט כמ"ש בפרישה ע"ש ע"כ הרי מוכח להדיא כדברי והוא ברור: אך גם דברי הסמ"ע אינם נלפע"ד בפי' דברי הר"ב והטור דפשט ל' הר"ב דמשמע דמיירי דוקא כשאין שלישותו תח"י לענין עד ח' וכן משמע בטור שכתב וז"ל שלישותו תח"י נאמן כב' עדים אין שלישותו בידו הרי הוא כשאר כל אדם ומחייב שבועת התור' לשכנגדו כתב בעה"ע בשם הר"י ברצלוני הא דחשוב כעד א' דוקא כששניהן נסתלקו כו' וכ"כ בבעה"ת שער נ"ב ריש ח"ג שלישות יוצא מתחת ידו נאמן כב' עדים אין יוצא מתחת ידו ה"ז כעד אחד וכל המכחישו חייב שבועת התור' וכתב הב"ה בשם הרי"ב שליש שאינו יוצא שלישותו מתחת ידו דקאמרינן דמ"מ הוי כעד א' דוקא ששניהם נסתלקו מעל השליש כו' והוא בעל העיטור גופי' באות שלישות דף כ"ז ע"א. משמע להדיא דדוקא בשאין שלישותו יוצא מתחת ידו הוא דמפלגינן בין יש להם עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' להדיא דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוקא בשאין שלישותו ייצא מתחת ידו יש חילוק בין יש עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק ע"ש): לכך נלע"ד דאין פי' תרעומת כמו שהבינו הב"י והסמ"ע והב"ח דהיינו שהם מחולקים עמו בסך הממון שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והם או א' מהם אומר שהשלישו יותר אלא נלפע"ד דה"פ דוקא שאין להם עליו תרעומת על שהוציא השלישות מתחת ידו ותרוייהו מידו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים (כגון שזה תובע לחבירו שניתן לו השלישות שהי' תנאי בפניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה מכחישו ונאמן השליש וחייב זה שניתן לו השלישות לישבע נגדו ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת משום דהשליש ה"ל עד מסייע שפוטר משבועה) אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין א"כ בין שתובע לחבירו שיחזרו לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו מחמת ענינים אחדים שביניהם אפי' לו יהי' כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין (וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וכדלקמן סי' קכ"א סקמ"ט וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע ודוק) אבל כשהשלישות תחת ידו לא שייך לומר שיש להם עליו תרעומת שהרי בידו ליתנו למי שירצה כן נלפע"ד ברור מיהו בתשו' מהר"מ בתשובת מיימון לספר משפטי' סי' מ"ד ובמרדכי ואגודה בגטין פרק התקבל מוכח להדיא דס"ל דשליש נאמן להיות כעד אחד אף שתובעו שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין דכתב שם דשליש נאמן אף במקום שאין שלישותי תחת ידו דכדין עבד נמפרע בעוד שהי' שלישותו בידו אפי' בלא שבועה מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם חוטא ולא לו כו' וע"ש. ומ"מ נראה לפע"ד עיקר דצריך לישבע חדא דהר"י ברצלוני ובעל העיטור ובעל התרומות והר"ב ושאר אחרונים רבים נינהו וגם בהגהת מרדכי סוף סנהד' העתיק דברי בעל העיטור בסתם ועוד דמסתבר כותייהו וגם פשטא לישנא דתוספתא שאין השלישות יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם משמע כן וכל הראיות שהביא בתשו' מהר"מ שם יש לדחותם די"ל דהיינו דוקא מקמי דתקון רב נחמן היסת א"כ גבי ממון מגו דאי בעי אמר השליש החזרתיה לך נאמן ג"כ לומר כדין עשיתי אבל לבתר דתקון רב נחמן היסת א"כ כיון דצריך שבועה תו ליכא מגו ותו לא הוי עד דכל עד שצריך לישבע לא הוי עד וכה"ג ממש אמרינן בש"ס בקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קכ"א סקמ"ט ועוד יש לדחות ראיות מהר"מ בע"א ע"ש ועיין לקמן סי' קפ"ה ס"ה: ונראה דאם רוצה זה שניתן לו השלישות להחזיר השלישות לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא וכמ"ש הטור בסי' ל"ז ובסי' ק"מ בשם ה"ר יונה גבי שכירות וכ"פ המחבר בסי' ל"ז סי"ב ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר בסי' ק"מ ס"ט והוא הרשב"א י"ל דמודה כאן שהיה שליש ביניהם מתחלה והימנוהו מתחלה אם כן השתא שמחזיר לו הדר להימנותיה: ועוד מצאתי בחדושי הרשב"א פרק התקבל שכתב וז"ל וא"ר והיאך הוא נאמן והלא שליש אינו נאמן אלא בששלישותו יוצא מתחת ידו י"ל משום מגו וכן כתב הראב"ד ז"ל בסמיך גבי הא דאמרינן מי קא נפק גיטא מתותי ידה דלהימניה וכיון דלא נפק מתותי ידה לא מהימן דמאן נימא דשליש הוה הרי הגט אינו בעולם שאם היה קיים אפילו ביד האשה הוה מהימנא לומר לגירושין יהבי' ניהלי' דאי בעיא מהדר לי' בידיה ע"כ ואם כדבריו שליש דעלמא אע"פ שאין שלישותו יוצא מתח"י יהא (נ"ל דמלת יהא הוא כמו הוא ודוק) נאמן לזכות מי שנתן בידיו דאי בעי מהדר לי' בידי' ולדידי ניחא לי דאי לאו דאמר הרב ז"ל משום טעמא דמגו הייתי אומר דבגט יוצא מתח"י אפילו בלא מגו מהימן ומגורשת מדינא לרב חסדא וטעמא דכיון שמסרו לידה נאמן היה בשעת מסירתו ואע"פ שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה ולגירושין ושליש דעלמא דאמרי' דבאין שלישותו תחת ידו א"נ דוקא באומר לחובת מי שיוצ' עכשיו מתחת ידו א"נ בשידוע שלקחוהו שלא מדעת כאותה דבעל המקח שתפסו שניהן אבל בגט יוצא מתחת ידה נאמן עכ"ל הרשב"א הרי להדיא דהביא דברי הראב"ד דהיכא דיכול להחזיר לו נאמן אף בשכבר יצא השלישות מתחת ידו וגם הרשב"א גופיה מודה לו בזה אלא דס"ל דאפי' בלא מגו נאמן לזכותה ואע"פ שנלפע"ד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מגו לזכותה אלא גבי גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא שיהיה כעד אחד לענין ממון להיות עד מסייע לפטרו משבועה היכא שהוא אומר שהשליש עשה שלא כדין במה שהוציא השלישות מתחת ידו וא"כ לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד אלא ה"ק דכשאומר לחובת מי שיצא מתחת ידו אינו נאמן כלל לענין שיחזיר זה שהוא תחת ידו אלא לעולם נאמן זה שיצא תחת ידו בדבריו והלכך גבי גט היא נאמנת מ"מ. מוכח להדי' מדברי הרשב"א דהיכא דיכול להחזירו להשליש דינו כשלישות יוצא מתחת ידו אע"ג דלקמן סי' ק"מ גבי שכירות לא ס"ל להרשב"א הכי אלא ודאי צריך לחלק בין שכירות לשלישות וכמו שכתבתי כנלפע"ד (ועוד דהא בלאו הכי למהר"מ ומרדכי ואגודה נאמן כאן אף שהוציא השלישות מתחת ידו כיון דהימניה מתחלה) וגם נראה דאפשר דכשפטרו משבועה מועיל להיותו עד וכמ"ש לקמן סי' קכ"א סק"נ בשם המרדכי לחד תירוצא ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' צ' שכתב ג"כ דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוק' באין שלישותו יוצא מתחת ידו יש לחלק בין תרעומות או לא אלא שנראה מדבריו שם להדיא דמפרש דהך תרעומת היינו מלתא דשייך השליש בגוה כגון שחושדו שעכב המעות לעצמו ולפעד"נ כמ"ש ואולי גם מהרי"ט לא נקט אלא דוגמ' וה"ה בכל מילי היכא שאין השלישות יוצא מתחת ידו וזה אומר שעשה שלא כדין שהוציא השלישות מתחת ידו איכא למחשדיה בשום מלתא ודוק) . ואין להביא ראיה מתשו' רשב"א סי' תתקי"ו לדברי מהר"ם דכתב הרשב"א שם שהשליש הוי עד מסייע ופוטרו משבועה אף שכבר היציא השטר מתחת ידו ונתנו לשמעון ולוי בן ראובן אומר שניתן לו באסמכתא ע"ש די"ל דהתם אין לו ללוי תרעומת על השליש שהרי אינו אומר שהשליש עבר על שלישותו ועשה שלא כדין שהרי היא מודה שהושלש בידו שיתנו לו ע"פ אותו תנאי רק שאומר שהי' אסמכתא בדבר והשליש לא הי' בקי בדיני אסמכתא א"כ אין לו תרעומת על השליש והלכך פסק הרשב"א דכיון שנתן לו השטר מסתמא הי' בקי בדיני אסמכתא והחזרתו הוי כמעיד ועד מסייע פוטר משבועה שהרי אין לו תרעומת על השליש שהרי אף לדברי לוי לא הי' השליש חייב בדין מפני שנתן השטר לשמעון שהרי הוא אומר שהוציאו מתחת ידו מחמת שלא הי' בקי בדיני אסמכתא ולא פשע בזה כלום ודו"ק: שוב מצאתי להדיא בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' שפסק הלכה למעשה בענין דוני"א וילייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע וז"ל שם בסוף התשו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כל זמן ששלישותו בידו והבעלי דינין חלוקים והוא מכריע כאחד מהן אז הוא נאמן בדבורו אבל אם אין יוצא שלישותו מתחת ידו הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל וע"ש הרי להדיא דלא כמהר"ם אלא כדפרישית לדעת בעל העיטור ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול תל"ח:
נ״ו:כ״א
א
וכן אם הי' קרוב או פסול. אינו נאמן כלל אחר שהוציא השלישות מתחת ידו אע"פ שאין להם עליו תרעומות דכיון דאחר שיצא השלישות מתחת ידו אינו אלא כעד אחד דעלמא והרי הוא קרוב או פסול:
נ״ו:כ״ב
א
שטר כו'. אינו נאמן שאין השליש נאמן בשביל תפיסתו יותר מבעל דבר בעצמו ואלו הי' השטר ביד מלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר עכ"ל טור והוא מהבעה"ת שער נ"ב ח"ג. וכ' בספר שארית יוסף וז"ל וק' שהרי בריש הסימן כתב שהשליש נאמן כב' עדים ועוד הרי הוא לפחות עד אחד וי"ל שר"ל שאינו שטר לענין לטרוף בו ממשעבדי וגם נאמן לומר פרעתי כי המלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים לזה אמר ולא משוי ליה שטרא ר"ל אין עליו דין שטר וק"ל ועוד י"ל שגם השליש אינו יודע מאומה ושהוא בידו אין ראיה עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד דמ"ש בסוף ועי"ל שגם השליש אינו יודע מאומה כו' ודאי ליתא שהרי בהדיא כתבו הבעה"ת והטור שהשליש אומר שכך וכך נשאר עדיין לפרוע. ומה שתירץ מתחלה דהמלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים ג"כ לא מחוור דא"כ כשטוען הלוה שהשטר הי' פרוע קודם דנמסר ליד השליש היה לו לשליש להיות נאמן וכ"ת אה"נ א"כ הוי ליה לבעה"ת והטור לפלוגי בהכי ועוד דזיל בתר טעמא שכתבו שאין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר וה"ט שייך בכל גיונא ועוד לפי דבריו כשהלוה טוען שהשטר מזוייף אמאי אין השליש נאמן אבל לפעד"נ דמעיקרא לק"מ דאנן הכי קאמרינן שליש נאמן כב' עדים ליתן אותו דבר שבידו ליד מי שירצה בענין שאין אותו שכנגדו יכול לתבוע זה שניתן לו אפי' בעד א' משום שהשליש נאמן כב' עדים ליתנו למי שירצה שכיון שהשלישוהו מתחלה בידו הרי האמינוהו עליו כב' עדים ליתנו למי שירצה ואותו דבר יהיה של זה שיתן לו השליש ושוב אין לו לזה שכנגדו טענה עליו אבל שטר שאינו מקויים שאף כשיתן לו השליש לא יועיל לו כלום אם לא שהוא יתבע את שכנגדו והרי בשטר זה א"י לתבוע ממנו כלום וא"כ בע"כ יצטרך לעדותו של שליש וא"כ ע"כ שא"י להעיד אם לא אחר שכבר יצא השלישות מתחת ידו ועכ"פ לא עדיף טפי מעד א' פשיטא דלא הימנוהו כבי תרי לענין שיוציא ממון מחבירו דשליש לעילם אינו נאמן אלא על מה שבידו שהושלש בידו ליתנו למי שירצה משא"כ הכא זה נ"ל ברור ודו"ק:
נ״ו:כ״ג
א
או פרוע אם אינו יכול לקיים כו'. עמ"ש לעיל סק"א בשם הנ"י שחולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהי' השליש יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכולים לקיים עכשיו חתימת העדים נאמן השליש והוכחתי שם באריכות שכך הוא ג"כ כוונת התוס' ס"פ זה בורר מיהו אם טוען הלוה מזוייף כ"ע מודו דאין השליש נאמן וכמ"ש שם ע"ש:
נ״ו:כ״ד
א
אינו נאמן כתב הסמ"ע בשם מהרש"ל דאפי' שבועה דאורייתא אינו מחייב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהידה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמר לו בתחלה אתה תהי' עד בדבר עפמ"ש לק' סי' פ"א ס"י דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן והב"ח חולק עליו וז"ל והא ודאי דלא מצי טעין הכא השטא' או השבע' כיון דשניהם מודים שעשאוהו שליש ע"מ כך וכך א"כ עדיף טפי מהיכח דלא א"ל כ"א אתה עד בדבר זה שהרי עשו גם מעשה והניחו השטר בידו שיהא נאמן עליה ודלא כמ"ש מהרו"ך בשם מהרש"ל דאפי' ש"ד אינו חייב דליתא ואני ראיתי בכת"י מהרש"ל דהי' מסתפק בדבר ולפע"ד אין כאן ספק דפשיטא דחייב ש"ד והכי נקטי' עכ"ל וכ"נ עיקר:
נ״ו:כ״ה
א
הרי הוא בחזקת שאינו פרוע נראה דהיינו דאין הב"ד טוענים לו שישבע שלא פרעו אבל אם טען הלוה בעצמו ישבע לי צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד מלוה עצמו כשאין בו נאמנו' וכדלקמן סי' פ"ב כ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כבעל גדולי תרומה דף שכ"ב ע"ב שמגמגם בזה לדעת הטור ע"ש: גם מ"ש הסמ"ע כשאין בו נאמנות כו' פשוט הוא דכשיש בו נאמנות באופן המועיל לקמן סי' ע"א דא"צ לישבע נגדו או נגד היורשים וכן הוא בבעה"ת ובב"ח ע"ש וגם נלפע"ד דכל זה לא מיירי אלא כשהושלש בידו בסתם שיפרענו ליום פלוני אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו. כן נלפע"ד:
נ״ו:כ״ו
א
כדין הבא ליפרע כו'. ואם מת המלוה אח"כ אמרינן גם בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו (כדאמרינן לקמן סי' ק"ח סעיף י"א) כן כתב הבית חדש ופשוט הוא:
נ״ו:כ״ז
א
לא יתננו למלוה. משני טעמים הא' שמא לוה בו ופרעו לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והב' שמא לא לוה בו מעולם והתנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה שלא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור. העתיקו הסמ"ע וחסר בהעתקה שבטור כתוב שמא אמר לעדים קנו ממני לפלוני וכתבו השטר או שמא אמר בפי' כתבו לו השטר ונמצא כו' וכן הוא בעיר שושן ועיין לעיל ס"ס ל"ט סעיף י"ג בהג"ה מ"ש בזה: מ"מ יש להקשות דהא לפי האי טעמא שכתב הטור שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כו' גם אם הוא שטר מתנה דלא שייך בי' פרעון לא יתננו ליד המקבל ולקמן ס"ס ר"ן כתב הטור וז"ל כתב הרמב"ם וכן מי שכ' שטר חוב על עצמי בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן אותו ביד שליש ואמר לי יהא אצלך ולא פי' כלום או אמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת ה"ז אינו כלום וכתב א"א ז"ל בתשו' על דבריו דהיינו דוקא בשטר חוב לפי שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנת ברי' בקנין כשהקנה זכה המקבל עכ"ל ותשובת הרא"ש זו מצאתי' בכלל ס"ו סי' ג' וביאר שם טעם הרבר דשטר מתנה בקנין א"צ שיגיע השטר ליד המקבל כי מיד משעת קנין קנה השדה והשטר אינו אלא לראי' בעלמא ע"ש וכן מוסכם מכל הפוסקים וכדאיתא בנ"י פרק קמא דמציעא ופרק יש נוחלין ובה' המגיד ובריב"ש סי' קס"א וכ"פ בית יוסף סוף סי' ל"ט דבשטר הקנאה לא בעינן דמטא שטרא לידי' אלא אפי' לא הגיע לידו כלל קנה משעת הקנין ודלא כהרי"ף ור"ח דס"ל דבשטרי הקנאה ג"כ בעינן דמטא שטרא לידיה והביאו ראי' מהא דתנן פרק יש נוחלין מי שמת ונמצא דייתקי קשור' על ירכו אינו כלום ודחו כל הפוסקים ראי' זו ופרשו דדייתקי מיירי במתנת ש"מ אבל במתני' ברי' בקנין קנה המקבל אף שנמצא על ירכו ולא זכה בה לאחר דמשעת קנין שעבד נפשי' וכ"פ הטור לקמן סי' ס"ה סעיף י"ד דהמוצא שטר הקנאה של מתנה בשוק יתננו להמקבל מטעם דנהי שלא נמסר ליד המקבל מ"מ משעת קנין שעבד נפשי' וכדאיתא בפ"ק דמציעא. וצ"ל דהטור לקמן ס"ס ר"ן מיירי כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם ולא התנה עמהם שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ואע"ג דלכאור' פשט דברי הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' לא משמע כן מ"מ אפשר לפרש דבריו כן ע"ש והא דלא פי' הרא"ש דהרמב"ם מיירי אפי' בשטר מתנ' ובשאין ידוע משום דמשמע דהרמב"ם מיירי בכל גוונא אפי' בידוע וכן הא דפירשו הפוסקי' מתניתין דיש נוחלין במתנת ש"מ ולא פירשו' אפי' במתנת ברי' בקנין ואין ידוע שהקנה בסתם היינו משום דמשמע להו דמתני' אייר בכל גוונא והא דקי"ל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלי' ומשמע דמיירי אפי' אין ידוע שהקנ' בסתם שאני התם דכיון דנמצא בשוק ואין ידוע משל מי נפל לא חיישינן שמא התנה עם העדים ואף על גב דבלא קנין הוה חיישינן לשמא כתב ליתן ולא נתן היינו משום דכיון דאינו זוכה אלא בקבלת השטר אבל כשיש בו קנין דמיד משעת קנין זכה בו המקבל אלא שיש לחוש שמא התנה הנותן שיתנוהו לידו ולא ליד המקבל וזה לא חיישינן אלא כשידוע ששטר זה בא מהנותן והלכך כיון שהנותן מסרו ליד שליש זה חיישי' להכי אבל כשנמצא בשוק לא חיישינן להכי. ומ"ש הטור בס"ס ר"ן דהשט"ח אינו כלום אי נימא דמיירי בקנין ע"כ האי אינו כלום פירושו שאין גובה בו אבל מ"מ לא יתננו לא לזה ולא לזה וכמ"ש הטור כאן ואי פירושו אינו כלום ומחזירין אותו ליד הנותן בע"כ צ"ל כמ"ש הב"ח דשאני התם דמיירי בשט"ח בלא קנין ואע"ג דבנמצ' שט"ח אף בלא קנין אין מחזירים לא לזה ולא לזה וכדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא ובכל הפוסקים ובטור לקמן סי' ס"ה היינו דוקא בנמצא בשוק משא"כ הכא שידוע שהנותן מסרו לידו ועיין בבעה"ת שער נ"ב חלק ד' תמצא דעות חלוקות בדינים אלו ומה שכתבתי הוא מוכרח בדעת הטור ועיקר: ומתוך מה שכתבתי דוק ותשכח שהסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בכמה דינים בענינים אלו דלקמן סי' ס"ה סעיף ב' כתב הטור וז"ל וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצ' ברשות אביהם אא"כ יודעים מה טיבו ע"כ וכ' בסמ"ע שם ס"ק ו' דצ"ע דבסי' רמ"ג סי"ג פסק המחבר גבי שטר מתנה שנמצ' אצל יורשי הנפקד דיחזירנו היורש להנותן ודוחק לחלק דשאני הכא דאין ידוע מיד מי בא לידו משא"כ התם דידוע שהנותן נתנו לידו אלא שאין ידוע באיזה אופן נתנו לידו ואפשר לחלק דשאני מתנה די"ל דעדיין לא זכה בהמתנ' ולא הגיע השטר לידו דמיירי שם בשטר מתנה שאין בו קנין מ"ה יחזירו ליורשי נותן אבל כשהו' בקנין מחזירין להמקבל כמ"ש מור"ם בהדי' בס"ס ר"ן משא"כ בהלואה ודו"ק עכ"ל ולפע"ד הא ליתא דבהדי' מוכח בש"ס פ"ק דמציע' (דף י"ג ע"א ודף י"ט סוף ע"א) דאפי' שטר מתנה שאין בו קנין לא יחזיר לא לזה ולא לזה וכ"כ הרמב"ם וה' המגיד פי"ח מה' גזלה דין ט' להדי' ע"ש ופשיט' דנמצ' ביד אביהן דמי. לנמצ' בשוק וגם ממ"ש הטור לא שום שטר כו' משמע אפי' שטר מתנה אלא העיקר דלקמן סי' רמ"ג מיירי דידוע שהנותן נתנו לידו וכמ"ש לק' ואע"פ שהסמ"ע כתב דדוחק לחלק בכך ליתא דאינו דוחק כלל והרי להדי' ס"ל להרא"ש דכשידוע שבא מיד הנותן מחזירים לו וכמ"ש לקמן: גם בסי' ס"ה סעיף ה' שכתב המחבר (והוא מתשו' הרא"ש שבטור סי' רמ"ג סי"ח) וז"ל ראובן שמת ונמצאו ברשותו שטרות של אחותו קשורים יחד מקצתן לזכותה דהיינו שטרי נדונייתה ושטרי קרקעותיה ומהם לחובת כגון שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שהיה לה אע"פ ששטר נדונייתה הוא כשאר חובות מאחר שהוא קשור עם שטרי קרקעותיה שהם ודאי שלה הי כאלו נודע ודאי שהיא הפקידתם ומטעם זה גם שטר המתנה שנתנה לבעלה קרקע אנו מחזיקין שהיא הפקידתו ויחזירו לה או ליורשיה עכ"ל וכ' בסמ"ע שם סקט"ו וז"ל אנו מחזיקים שהיא הפקידתו כו' פי' עדיין לא זכתה המתנה לבעלה והיינו דוקא כשהוא בשטר מתנה בקנין צריך שיהיו קשורים יחד אבל אם הוא בלא קנין יתבאר לקמן בסי' רמ"ג סי"ג דאף בנמצא שטר מתנה לחוד מחזירין לנותן וכ"כ בהדיא מור"ם האי חילוק בסי' ר"נ סכ"ה ע"ש עכ"ל ולפע"ד זה אינו דהא לא הוזכר שיש בו קנין גם בש"ס ופוסקים מוכח להדיא דאף שטר מתנה שאין בו קנין אין מחזירין לנותן וכמ"ש אלא בסי' רמ"ג מיירי שהוא ידוע שהנותן הפקידו אצלו וכמ"ש לקמן ומ"ש וכ"כ בהדי' מור"ם ליתא וכמ"ש לקמן. גם מ"ש בשטר שיש בו קנין לחלק בין קשורים ליתא וכמ"ש לקמן. גם בסי' רמ"ג סי"ג שכ' המחבר וז"ל מי שמת ונמצא אצלו מופקד שטר מתנה שנתן ראובן קרקע לשמעון. וראובן מת יחזירו ליורשי נותן עכ"ל וכתב בסמ"ע שם וז"ל יחזירו ליורשי הנותן מיירי בשטר מתנה דלית בה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אנא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל הפקידו אצל זה ע"ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין הקרקעות מחזקתן ומחזירים השטר ליורשי הנותן אבל אם היה בו קנין היו מחזירים אותו להמקבל הנזכר בשטר וכמ"ש הטור בס"ס ר"ן אם לא שיש הוכחה שהוא של הנותן כגון שהיו קשורים עם שאר שטרות המיוחדים להנותן דאז היו ג"כ מחזירים זה להנותן אגב השטרות דליכא לספוקי בהו דבודאי הן של הנותן דאז אמרינן גם שטר זה כתבוהו הנותן וקנו מידו על איזה תנאי ועדיין לא נתקיים התנאי וכמ"ש הטור בסי' זה סי"ח תשובת הרא"ש כענין זה ע"ש והמחבר כתבותו לעיל סי' ס"ה ועמ"ש שם לפני זה בס"ב גם עי' לקמן ס"ס ר"ן בסכ"ה בדברי המחבר ומור"ם ז"ל ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין אין מחזירים אותו לא ללוה ולא למלוה דשמא כתבו ללות ולא לוה ע"ש עכ"ל ומ"ש אלא שיש לספק שמא כו' והמקבל הפקידו כו' כבר כתבתי דהא ליתא דבהדיא מוכח בש"ס ופוסקים דבכה"ג אף באין בו קנין אין מחזירי' לא לזה ולא לזה וכמ"ש אלא הדבר פשוט דדין זה בסי' רמ"ג לקח המחבר מתשובת הרא"ש שבטור דמיירי התם להדיא שהיה ידוע שהנותן הפקידו אצלו כגון שהיה קשור אצל שטר של הנותן וכה"ג ולזה כתב המחבר ונמצא אצלו מופקד כו': גם מ"ש בשטר של קנין דאם היו קשורים מחזירים להנותן ליתא דהא טעמא דהרא"ש הוא משום דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמ"ש להדיא בכלל ס"ו סי' ג' וכמ"ש לעיל וא"כ מה בכך שהנותן נתנו לידו וכ"מ להדי' בס"ס ר"ן בטור ומור"ס דאע"ג שבא ליד הנותן זכה המקבל ע"ש ואם תרצה לומר דהא דמחלק הסמ"ע בין קשורים לאינן קשורים מיירי כשאין ידוע שהקנה לפני העדים בסתס מ"מ הא בכה"ג כ' הטור כאן דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירים לו וכמ"ש לעיל אלא ודאי התשו' הרא"ש שהביא הטור סי' רמ"ג סי"ג והמחבר סי' ס"ה סעיף ה' מיירי דוקא בלא קנין ודלא כהסמ"ע. גם מ"ש ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין כו' דשמא כתב ללות ולא לוה כו' ליתא דבהדי' אמרינן בש"ס פ"ק דמציעא (דף י"ג ע"א) דבשטר אקנייתא לא חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה דמשעת קנין שעבד נפשיה וכדלעיל סימן ל"ט סי"ג. מיהו טעמא אחרינא איכא בשט"ח שאין מחזירין משום דחיישינן לפרעון וכמ"ש לקמן. גם לקמן ס"ס ר"ן סכ"ה שכ' המחבר (וכל הסעיף הוא ל' הרמב"ם ספ"ט מה' זכייה) וז"ל מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם ה"ז אינה כלום שאני אומר כתבו ונמלך (ופי' הה"מ דמיירי במתנת ש"מ בכולה אבל במקצת זכה בהן כיון שיש בהן קנין וע' בס' גדולי תרומה דף שכ"א ע"ד מה שהקשה על ה' המגיד דהא בכותב כל נכסיו כ' הרמב"ם פ"ח שאם קנו מיד הנתן ליפות כחו קנה הכל כו' ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד לק"מ דיפוי כח לא מהני אלא דלא נימא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אבל מ"מ לא הוי אלא מתנת ש"מ וכ"מ בתשו' ריטב"א שהביא ב"י סי' רמ"ג ס"י וא"כ במקצת הוי מתנת ברי' ומ"ש הרמב"ם בפ"ח ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל הרי היא קיימת ר"ל קיימת משום מתנת ש"מ וע' בהה"מ פ"ח דין י' דהתם מיירי במגנה דעתו שמצוה מחמת מיתה ע"ש גם מה שהק' הג"ת שם על היה ממ"ש הרמב"ם וכן מי שכ' שט"ח כו' ודוחק גדול לאוקמא דוקא בלא קנין כו' אשתמוטתי' דברי הרא"ש והטור כאן דמפרשי ליה בלא קנין ואינו דוחק כלל אף שבאמת שמדברי בעה"ת שם משמע דהרמב"ם מיירי אף בקנין מ"מ דברי הרא"ש והטור וה"ה נכונים בזה) ואם זכה בה לאחר בין מהיורשים בין שאינם מן היורשי' כל הדברים שבה קיימים ככל מתנות ש"מ וכן מי שכ' שט"ח על עצמו בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן השטר ליד שליש ואמר לו יהי אצלך ולא פי' לו כלום או שא"ל הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת אינו כלום. הג"ה ובמתנת בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל ע"כ (ומשמע להדי' דאע"ג דידוע שהנותן מסרו לידו קנה המקבל וכמ"ש לעיל) וכ' בסמ"ע שם וז"ל וכן מי שכ' שט"ח כו' כמו דחיישי' במתנת ש"מ הנ"ל שמא כ' ונמלך כך חיישינן בשט"ח זה שמא כ' ללות ולא לוה ומ"ה לא יתנהו להמלוה הנזכר בשט"ח וה"ה להשטר מכירה שמא כתבו למכור ולא מכר. במתנת בריא בקנין כו' פי' הנמצא ביד שליש יתנהו להמקבל והוא מתשו' הרא"ש הביאו הטור בס"ס זה והיינו משום דמיד משעת הקנין קנהו המקבל והשטר אינו אלא לראי' בעלמא עכ"ל נראה מדבריו דאף בשט"ח ושטר מכר של קנין חיישי' לשמא כ' ללות ולא לוה או למכור ולא מכר מדמחלק בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכ"כ בסמ"ע להדיא בסי' רמ"ג שהבאתי לעיל וכ"כ ג"כ הב"ח בס"ס ר"ן דהרא"ש מיירי בידוע שהקנה בסתם ולכך בשט"ח מן הסתם נמי חיישינן שמא לא לוה אבל במתנה מן הסתם קנה המקבל כו' עכ"ל אבל באמת זה אינו דבהדיא מוכח בש"ס פ"ק דמציעא וכל הפוסקים דבין שטר הלואה או שטר מכר שיש בו קנין לא חיישי' לשמא כתב ללות ולא לוה או למכור ולא מכר וכדלעיל סי' ל"ט סעיף י"ג ולקמן ריש סי' רל"ח ואין חילוק בזה בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכדמוכח להדיא בפ"ק דמציעא ובכל הפוסקים אלא פשיטא דאף שטר מכר מחזירים להמקבל כמו שטר מתנה והרא"ש בתשובתו (כלל ס"ו סי' ג') נקט שטר מתנה משום שהשאלה שם הי' על שטר מתנה ומה שמפרש דברי הרמב"ם דהיינו דוקא בשט"ח ר"ל בלא קנין והיינו משום דהרא"ש אזיל לשטתיה דס"ל כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ויש לחוש שמא כתב ללות ולא לוה בשטר שאין בו קנין ואה"נ דלהרמב"ם דפסק דלא כאביי י"ל דוקא שט"ח משום דחיישינן לפרעון וכדאי' להדיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג) ובכל הפוסקים ונתבאר בסי' ס"ה והרא"ש קיצר בדבר בפי' דברי הרמב"ם אבל לענין דינא הדבר ברור כמ"ש. גם דברי הע"ש בס"ס ר"ן נראין כדברי הסמ"ע ואינם נכונים שכ' וז"ל בד"א בשט"ח לפי שכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כ' ללות ולא לוה אבל אם הוא מתנת בריא בקנין כו' משמע מדבריו דבשט"ח מיירי אף בקנין ועוד דבלא קנין הא כ' הע"ש גופיה בס"ס ל"ט דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה כו' וא"כ לא הל"ל ושמא כ' ללות ולא לוה דהא בשט"ח שבקנין ליכא למיחש להכי וכמ"ש וכמו שכ' איהו גופיה בס"ס ל"ט אלא הכא בשט"ח טעמא אחרינא איכא לדעת הרמב"ם וסייעתו שפסקו דלא כאביי והיינו דחיישינן לפרעון וכמ"ש הארכתי בזה לפי שראיתי הסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בדינים אלו גם הב"ח והע"ש לא יצאו ידי חובתן וכמ"ש ע"כ הוכרחתי לבאר הכל על נכון:
נ״ו:כ״ח
א
כגון שבא הלוה עם אחר כו'. כתב הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלוה (ועיין בספר שארית יוסף מ"ש דאתא לאשמועינן דל"ת דאין אומרים מגו בשנים כו' ודבריו מגומגמים דל"ש כאן מגו בשנים גם דברי הב"ח מגומגמים קצת ע"ש) עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען בריש על תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזה דלא כמו שכ' מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש עכ"ל ומ"ש כשהלוה לא ידע כו' דאז אינו נאמן השליח הוא נכון לדינא וכמ"ש לעיל ס"ק ה' באריכות דאפי' יש לשליח מגו לא מהימן בכה"ג ואפי' נתנו כבר להלוה צריך להחזירו למלוה (ולפ"ז צריך להגיה בדברי הסמ"ע מ"ש וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש כו' תיבת השליש צ"ל השליח כו' דמה בכך שטוען ברי שנמסר ליד השליש אם אינו יודע ברי שהמלוה מסרו ליד השליח כך וכמש"ל ס"ק ה' ודוק אבל אם הלוה יודע בברי אף שלא הי' שם בשעת השלישות לא אצל השליח ולא אצל השליש מהני וכדלעיל סי' ב' בהג"ה) אך מ"ש הסמ"ע וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ בסעיף ב' כו' לא ירדתי לסוף דעתו דבד"מ סעיף ב' לא כתב אלא על דברי הטור ובעה"ת שכ' שם שהשליש נאמן אע"פ שהבע"ד מכחישו כו' וז"ל מיהו בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' י"ז משמע דאין השליש נאמן כשאין שניהם מודים שהשלישו בידו עכ"ל ונראה שכונת הסמ"ע להשיג דהרא"ש לא פליג דמיירי דהלוה לא ידע אבל לפענ"ד נראה דפליג אע"ג דקושטא דמלתא דמיירי דלא ידע וכמ"ש לעיל מ"מ מוכח נמי מדברי הרא"ש שם דהיכא דמכחיש השליש אין השליש נאמן דה"ל נוגע בעדות וכמ"ש לעיל באריכות ע"ש ודוק:
נ״ו:כ״ט
א
יעשה שליש מה שאומר וכו' שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שאם היה רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל טור בשם רמב"ן ולפי דעת הרא"ש וסייעתו שהבאתי לעיל ס"ק ה' דהיכא דמכחיש את השליח אינו נאמן אלא במגו דלהד"ם או החזרתי או קליי' צ"ל דמיירי כאן דיש להשליח האי מגו דאי לית ליה האי מגו ליתא להאי דינא ואע"ג דמדברי הר"ב בהג"ה דבסמוך נראה דמפרש לה דלית ליה האי מגו וכמ"ש בס"ק כ"ח מ"מ לפי מה שהעליתי לעיל לענין דינא צריך לפרש כמ"ש ודלא כמו שכ' בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הרמב"ן בזה ע"ש ודו"ק:
נ״ו:ל׳
א
ויחזיר למי שנתן לו. נראה דהיינו כשאין לשליש (לשליח) מגו דהחזרתי או להד"מ אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהתנה לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן אבל אם היה לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו וכמו שנתבאר וק"ל:
נ״ו:ל״א
א
כיצד הרי ראובן כו'. כתב הסמ"ע וז"ל בסעיף ג' כתב המחבר דיתן השלישות בפני ב"ד כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופים זא"ז בסעיף ו' וז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם הי' טענה וערעורים ביניהם סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנה עמו באם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דהוי ליה אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו עכ"ל ודבריו מגומגמים ועוד דודאי בכל דוכתא בית דין עדיפא מעדים דודאי לעיל בס"ג מיירי שהב"ד יזכרו הדבר או שיכתבו לו הענין דאל"כ מה מועיל לו הב"ד וכ"כ הטור שם להדיא לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו כו' וא"כ פשיטא דב"ד עדיפי מעדים אלא נלפע"ד דשאני התם בסעיף ג' שידוע הוא בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתיירא שמא יכחישנו ולא יהיה אלא כעד אחד ולכך יתננו בפני ב"ד שהרי פשיטא שגם הב"ד יאמרו לו ליתנו לו משא"כ הכא שאין זה לפנינו והוא מסופק בדבר שמא הוא אסמכתא או שמא יטעון זה אסמכתא א"כ לא יוכל לתנו לפני ב"ד שהרי הב"ד הם דיינים וטועני' לאדם שלא בפניו ולא יצוו לו ליתן שמא יטעון זה אסמכתא וא"ת יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון אסמכתא וירצה לקיים מעצמו התנאי לפרוע הכל בפעם א' לכך יעשה הוא שלו ויתננו לו בפני עדים והעדי' הרי אינם דיינים לא יצוו לו ליתן ויתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות והוא ימסרנו לו ואם יטעון אח"כ אסמכתא יטעון ואם לאו יזכה זה בשטרו כן נלפע"ד ודוק:
נ״ו:ל״ב
א
ולכן כל שהחזיר כו'. צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח לומר ממה שקדם דאין לחוש עכ"ל סמ"ע ולפמ"ש לק"מ דה"ק ולכן כיון שמחמת שספק לן מוכרח ליקח כתוב וחתום מעדים כל שהחזיר השליש השטר אע"פ שאין ביד חבירו כתוב וחתום מעדים אין לחוש שנעשה שלא כדין שהי' ספק בדבר דאם איתא שהיה שום ספק בדבר הי' מוסר ע"פ כ' בעדים וכיון שלא עשה כן ודאי שהיה הדבר ברור לו והחזיר כדין וק"ל:
נ״ו:ל״ג
א
ושלאהי' בקי כו'. וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפי' משבועת היסת דכיון שהוציאו מתח"י הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר אותו משבועה שזה לא חשיב תרעומת על השליש וכמ"ש לעיל סעיף ג' ס"ק י"ט ע"ש:
נ״ו:ל״ד
א
אשה כו' מהימנ' במגו. הקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דהכא סתם הר"ב כדברי המחבר דנאמנת במגו וזה שייך לו' אף בדלא ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל ולקמן סי' ס"ב כ' הר"ב וז"ל אשה שכתבה לאחרים שמה שתחת ידה הוא של אחרים אם ידוע שהיה לה ממון שאינו של בעל נאמנת ואין הבעל יכול לו' שהוא שלו עכ"ל הרי להדיא דאם אינו ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל אינה נאמנת לו' שהוא של אחרים ובסמ"ע שם תירץ דבסי' ס"ב מיירי שכתבה לאחרים והיא מתה דאין לה מגו והב"ח שם השיג עליו ותירץ רבסי' ס"ב מיירי כשהבעל חי וטוען ברי שהוא שלו משא"כ הכא שמת הבעל ואין היורשים טוענים ברי ולפע"ד דברי שניהם אינם נכונים דבהדי' מוכח בתו' והרא"ש גופיה בפרק חזקת הבתים דבאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' מת הבעל אינה נאמנת לומר של אחרים הם וא"כ בלאו הכי תיקשי להו דברי הרא"ש כאן בתשובה (שהרי דברי המחבר כאן מיעתקים מתשו' הרא"ש) לדבריו שבפסקיו שבפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף נ"א ע"ב) כתבו התוס' והרא"ש דאם אמרה אשה תנהו לפלוני שהוא שלו נותן לו דנאמנת במיגו דאי בעי' שקלה איהי ויהבתי' ליה כו' ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא אעפ"כ לא יחזירוהו לו כו' ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אין נאמנת לומר שלי הן ולא של פלוני הם דהא אמרי' לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כו' ואמרה שלי הם עליה להביא ראי' ולא מהימנינן לה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים עכ"נ והך דהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראיי' מיירי להדיא בש"ס (דף נ"ב ע"ב) שמת הבעל אלמא אע"ג דמת הבעל והיורשים טוענים שמא ואית לה נמי מגו אפ"ה אינה נאמנת ודוחק לומר דאע"פ שמת הבעל היורשים טוענים ברי. ועוד דהא הך דינא דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראי' איתמר בש"ס הכי אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הן עליו להביא ראי' וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמה ואמרה שלי הן עליה להביא ראי' כו' והך דינא כתבו כל הפוסקים וכן הט"ו לקמן ר"ס ס"ב בסתמא משמע דאפי' אין היורשים טוענים כלום עליה להביא ראי' וא"כ התוס' והרא"ש שהביאו ראיה משם דאינה נאמנת לומר של אחרים הם על כרחך מיירי נמי כשאין היורשים טוענים ברי וע"כ מיירי נמי כשיש לה מגו שהית' יכולה ליתן לאותו פלוני שהרי בתחל' כתבו דנאמנת במגו דאי בעי שקל' איהי ויהיבתי' ליה כו' ובתר הכי כתבו ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' אלמא דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו דאי בעי שקל' ויהבתיה ליה אינה נאמנת. וגם מדכתבו בתחלה בסתמא דנאמנת במגו דאי בעי שקלי' ויהיבתיה ליה כו' ובתר הכי כתבו ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא כו' ובתר הכי כתבו ואשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' משמע להדיא דכונתם לומר דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת אפי' אין הבעל טוען ברי והכי משמע נמי ממה שהגיה הר"ב בר"ס ס"ב מהך דינא דאונות ושטרות יוצאות על שמה וז"ל ואפי' אלמנה אפי' היו השטרות בידה כו' משמע דר"ל ואפי' אלמנה והיורשים אין טוענים ברי אינה נאמנת וכ"מ בר' ירוחם נכ"ג ח"ו דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' אין הבעל טוען כלום אינה נאמנת ע"ש וכן משמע מסתימת דברי הטור והר"ב באבן עזר סימן פ"ו ע"ש וגם במקום הך דינא שכתב הר"ב לקמן סי' ס"ב אשה שכתבה לאחרים כו' שהוא מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בא"ע ס"ס פ"ו משמע שם בתשובת הרשב"א להדיא דאפי' הבעל טוען שמא אינה נאמנת אלא כשידוע שהיה לה ממון מיוחד שאינו של בעל ע"ש. נמצא מה שתירצו הסמ"ע והב"ח ליתא ואין דיניהם עולה יפה אבל לפע"ד מעיקרא לא קשיא מידי. והוא בשום לב דהא הך דינא שכ' המחבר כאן הוא מתשובת הרא"ש ריש כלל סעיף ח' שהביא בב"י מחודש י"ג ובתשו' הרא"ש ובב"י שם מבואר להדיא דאף שכבר יצא הממון מידה ובא ליד אפוטרופוס או ליד בית דין יעשה ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחר מות בעלה הית' מחזרת לכל א' שלו עכ"ל ומאי מגו יש כאן הלא כבר מסרה הכל ליד ב"ד או ליד אפטרופוס והא בכל דוכתא קי"ל דהיכא דאיכא ראיה לא שייך תו מגו (אמת שבע"ש כ' שבאי' לב"ד ועודה בידה אבל באמת בתשו' הרא"ש גופי' להדיא שלא כדבריו) וגם בתשר ן' לב הקשה דהא הוי מגו למפרע והתוס' הוכיחו בפ' הכותב דלא אמרי' מגו למפרע וע"כ כ' דלא ס"ל להרא"ש הך כללא דהתוס' דפ' הכותב אלא ס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע והא ליתא וכמ"ש לקמן וגם בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב האריך לפלפל בזה ודעתו ג"כ דס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע ודלא כהתוס' ודחק עצמו מאד ליישב דעת הרא"ש ועוד כ' בתשו' מהר"א ן' ששון שם וז"ל תיקשי לי' להרא"ש ז"ל דס"ל דאמרי' מגו למפרע א"כ אמאי אמרינן שליש שאין שלישותו בידו אינו נאמן וכן לכאור' קשיא זה למאי דקיימא לן כלישנא קמא דאי בעי קלתיה דאמרי' אע"ג דאתחזק בבי דינא והרי זה הוי כאין שלישותו בידו אלא דמהא לא קשיא דאפשר דהא דאתחזק בבי דינא מיירי שאמר שהוא פרוע ועודנו שם בפני ב"ד ועדיין לא יצא משם (וכבר השגתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ה' ובסי' זה ס"ק א' על מהר"א ן' ששון בזה והוכחתי דע"כ מיירי שראוהו הב"ד מתחלה בידו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם ולא אמר אז פרוע אלא אח"כ אמר פרוע ע"ש) ולהכי לא מקרי אין שלישותו בידו כו' ועוד האריך שם בכמה שינויי דחיקי דלאו אליבא דהלכתא נינהו כאשר יראה המעיין שם שכל דבריו אין בהם ממש דפשיטא דהרא"ש מוכרח להודות דלא אמרינן מגו למפרע וכמו שהוכיחו התוס' פרק הכותב מהך דפ' זה בורר וכוונתם דע"כ לא קי"ל התם כלישנא קמא אלא משום דשליש נאמן אפי' בלא מגו אבל בעלמא מי שאינו שליש מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן משום דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק שני דייני גזירות גבי עשאה סי' לאחר וז"ל וכ"ת מגו דאי בעיא לא חתים מעיקרא כדפירש"י הא ליתא כיון שהודה מגו למפרע לא אמרינן כו' עד כאן לשונו וכן משמע עוד להדיא בהרא"ש ספ"ק דמציעא ואין ספק דאשתמיט' להו לן' לב ולמהר"א ן' ששון דברי הרא"ש אלו וגם בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' ע"ב הסכים דס"ל להרא"ש דלא אמרי' מגו למפרע אלא שדחק עצמו בהך דתשו' הרא"ש כלל ס"ח שהאמינה הרא"ש להאשה למפרע וז"ל וכאן באשה זו שהשיב עליה הרא"ש כ' שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה תחת ידה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' משמע שנתן לה דין שליש לפי שבחיי בעלה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון הי' תחת ידה וצריך לדון בה דין שליש דהא הימנה אבי יתומים מ"מ בין הכי ובין הכי לא נתן לה הרא"ש נאמנות אף אחר שיצא הדבר מתחת ידה אלא כשמסרה הנכסים לבית דין ולא מסרה ליורשים דבית דין כשם שהם אביהם של יתומים כך הם כאפטרופסי' על נכסי רטושים ולא שאלו לה אם יש לאחרים זכות באותן נכסים שאם היו שואלים אותה היתה משיבה ומפרשת זכות כל אחד ואחד ועכשיו ששאלו את פיה פירשה ויעשו כפירושה וה"ז דומה להא דאמרי' בהנזקין גבי טהרות שעשיתי עמך דאם א"ל בזימנא קמייתא עדיין נקרא בעליו עליו כו' עכ"ל. וגם זה אין ממש ואין צריך להביא ראי' מהנזקין גבי טהרות וגם א"צ לחלק ולומר דב"ד הם אביהן של יתומים דאפי' בדקנני דינא הכי כדמוכח להדיא בפ' זה בורר בההיא איתת' דאמרה פריע' הוא דאע"ג דאתחזק שטרא בבי דינא כבר קודם שנפלו החילוקי' ביניהם נאמנת לומר שהוא פרוע ואע"ג דהשתא לית לה מגו מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכמו שהבאתי לעיל סק"א דברי הנ"י דפרק זה בורר דכ' להדי' כן וא"כ בהך עובדא דתשו' הרא"ש דמשמע להדיא שהאשה הי' לה דין שליש מטעם שהיתה שולטת בכל אשר לו בחייו והאמינה בכל דבר וכמ"ש מה"ר יוסף טראני גופיה א"כ פשיטא דמעיקרא לק"מ דפשיטא דשליש מהימן אפי' במגו דלמפרע וכדמוכח בתוס' דפרק הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא ובפרק דייני גזירות וכמו שהוכחתי לעיל וכל שהשליש מסר דבר ליד ב"ד או ליד אפוטרופוס בסתם נאמן בכל מה שיאמר אח"כ שהרי כשבא לב"ד או לאפטרופס מוכרחים הב"ד או האפטרופוס ליתן לו מה שמסר להם בסתם וא"כ נאמן הוא כאלו השלישות יוצא מת"י מעיקר שהרי יכול עכשיו ליתנו למי שירצה ואע"ג דלית ליה השתא מגו והוה מגו למפייע מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי וכמו שהוכחתי לעיל מן התוס' והרא"ש והנ"י ושאר הרבה פוסקים אבל כשאין שלישותו יוצא מת"י שמסרו לבעל דבר עצמו אינו אלא כשאר אדם ולא מיקרי תו שליש כלל. כנלפע"ד ברור ולחנם הרעישו הב"ן לב ומהר"א ן' ששון ומה"ר יוסף טראני בתשובותיהם בזה. וא"כ לא קשיא נמי מה שהקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דכיון דהוכחתי דכאן מיירי באשה שהיתה שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו והי' הבעל נותן לה נאמנות בכל דבר והי' לה דין שליש א"כ להכי נאמנת דהא אפי' במגו למפרע דאפי' אינש דעלמא לא מהימן מהימנת איהי מה"ט דיש לה דין שליש אבל לקמן סימן ס"ב מיירי הר"ב בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היתה שולטת בכל אשר לבעלה ולא הי' הבעל מאמינה בכל דבר א"כ אין לה דין שליש אלא דין סתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית. ואין להקשות שהרי המחבר כאן כ' סתם אשה הנישאת ונותנת בתוך הבית ולא ביאר דמיירי שהאמינה הבעל בנכסיו י"ל דאדרבא מדכ' המחבר דין זה בסי' זה דמיירי מדיני שלישות ולא קבעו לדין זה לקמן סימן ס"ב משמע דכוונתו לומר דמיירי באשה שיש לה דין שליש והיינו שהאמינה ולכך לא הוצרך לבאר שהאמינ' דבכל הסי' מיירי בהכי כל זה נלפע"ד ברור בפשט דברי הפוסקי' ולדינא: כתב בתשו' מהר"א ן' ששון סי' נ"א ראובן הי' לו שטר על שמעון והשטר נמצא עתה ביד יודא ואמר יודא שראובן ושמעון זה ימים רבים מעיקרא השלישו השטר בידו על תנאי שתי' בניהם ושהוא הוציא השטר בב"ד לקיימו וראובן טוען שלא הי' שום שלישות בדבר אלא שהוא לבדו נתן השטר בידו מעיקרא שהרשו לגבות חובו משמעון מביא ראובן ראי' שלא הי' שום שלישות מעיקרא שהרי הטפיסו ב"ד השטר ונתנו טופס השטר מקוים ביד ראובן שילך למקום שמעון ויגבה חובו והנה טופס השטר בידו וכתבו ב"ד איך נתנו טופס השטר לראובן משום אונסא דאורחא ועכבו השטר בידם ילמדנו רבינו אם נאמן יודא אחר שראובן טוען שמעולם לא השלישו בידו והוציא השטר מידו ונתנו' בב"ד והטפיסוהו ונתנו טופס השטר ביד ראובן ומעידים שעכבו עצם השטר בידם ועל השטר שהוא ביד יודא טוען ראובן שאינו יודע איך בא השטר פעם אחר ביד יודא תשובה נראה דבודאי נאמן ראובן במה שטוען שלא עשאו שליש לא מבעיא להנהו רבוות' דס"ל דמהני הכחשת השלישות אלא אפי' להנהו רבוותא דס"ל דלא מהני בנ"ד אין בדבריו של יודא כלום במה שאומר עתה אלא שקר הוא דובר כו' והטופס שביד ראובן הוא כשטר גמור וגובה בו בלא שבועה הואיל וכתב בו נאמנות כו' עכ"ד וע"ש שהאריך בראיות וכל ראיותיו אין בהן ממש אלא נלפע"ד דאפי' להנהו רבוותא דמהני הכחשת השלישות נאמן כאן יודא דכבר נתבאר לעיל דהיינו דוקא היכא דלית ליה לשליש מגו אבל היכא דיש לו מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו נאמן השליש במגו וא"כ כאן שהשטר ביד יודא נאמן יודא במגו שהי' נותנו לשמעון ואמרינן דילמא מעיקרא הי' שלישות בדבר ואח"כ נתבטל השלישות ונתנו לו הבית דין הטפסה ואח"כ חזרו ונתרצו שניהם להשלישו ביד יודא והיו הב"ד סומכים על זה שיכול יודא כל פעם ליתן עצם השטר לשמעון ולכך לא חששו על ההטפסה שביד ראובן (או כה"ג) ואפי' לפמ"ש מהר"א בן ששון שם בסוף התשו' שאח"כ שאל לדייני ההטפסה וחד מהם ליתיהי והב' אינו זוכר כלל מהענין והג' הגיד שבשעת ההטפסה לא הוזכר שם תנאי ולא שלישות ואינו יודע היאך בא השטר ליד יודא כו' ע"ש אין ראי' לסתור דברי יודא דאפי' היו ב' מעידים שבשעת הטפסה לא הוזכר שום תנאי ולא שלישית לא ראינו אינה ראיה שמא אחר שחזרו ומסרו השטר ליד ראובן חזר ראובן והשלישו כדמעיקרא ואע"פ שאין השליש טען כן אנן טענינן וכמ"ש הרמב"ן ובעה"ת והט"ו לעיל סעיף ב' ואלו במעשה שהי' לפני מהר"א ן' ששון היה צדדים אחרים שהי' ניכר שיורא משקר אבל לפי השאלה והתשו' שלפני בתשו' מהר"א ן' ששון איני רואה שום טעם לסתור דברי יודא. הנראה לפענ"ד כתבתי:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ו
א
(בס' א' בהג"ה השליש נאמן) בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' כתב בשליש שיצא שטר מתחת ידו שהשלישי אצלו ויש בו מחק והשליש אומר שתנאי היה כתו' שם ולא ידענ' היאך והשיב דאין המחק מגרע השטר כו' וסמ"ע מביאו בס"ק ח' ובעיני תמוה היא מאוד דהא אי' בסעיף ד' דאין השליש נאמן יותר מבע"ד עצמו וכו' וכאן אלו היה ביד בע"ד שטר כזה ודאי פסול היא כמ"ש הטור סוף סימן ע"ה בשם הרא"ש ביש מחק בין השיטות ואע"ג דכ' המחבר סי' מ"ד סעיף ו' בגרר שמאחורי השטר כשר מ"מ הא כ' שם דיש פוסלין והיינו הרא"ש שזכרתי א"כ קשה למה יהא השליש נאמן יותר מאם הי' הבע"ד עצמו ואפשר שבאותו זמן שכ' הרא"ש תשו' זו היה סובר דמחק מאחורי השטר כשר כדיע' קמיית' דסי' מ"ד ס"ו וא"כ הי' תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' כנ"ל פשוט (אמר המגיה לע"ד אין לדחות תשוב' זו מהלכ' ולעולם לא חייש הרא"ש בגרר אלא לטענות פרעון אבל לטענת תנאי לא חיישינן כלל בגרר מאחורי השטר דאין דרך לכתוב תנאי אלא תוך השטר ולא מאחוריו ונ"מ היכא דאין הלוה יכול לטעון פרעתי ואיכא המחק מאחוריו לא חיישי' כלל לתנאי וזה ברור בדברי הרא"ש שכ' המחק שאחורי השטר איני מגרע תוכו של שטר כלום ולא חיישי' לתנאי אחר כו' והדר כ' ולפרעון נמי לא חיישי' משמע דעד עתה לא מיירי כלל בפרעון אלא מתנאי שהפרעון אינו קרוי גרעון של תוכו של שטר אלא ענין אחר בפני עצמו הוא ובזה ודאי השליש נאמן דמוכח התם ששניהם מודים בשלישותו ולפי דרכנו למדנו מתשו' זו דאין הגרר שאחורי השטר פיסול גמור כאלו נאבד השטר דהתם אפי' תוך זמנו אינו גובה אבל בגרר בעלמא אם הוא תוך זמנו גובה את שטרו ולא חיישי' לפרעון כמו שמבואר שם בתשו' אבל הסמ"ע מ"מ לא יפה עשה במקום הזה בקיצורו ע"כ הגה'):
ב
(ע"ש והוא שלא יהיה ביניהם הכחשה) מוחז"ל כתב דזה דוקא בטוען דרך גזלה תפסת אבל כששניהם מודים דעשאוהו שליש דלא הוי נוגע איני חייב שבועה ואינו נ"ל כן אלא זה קאי אריש הסי' דאע"ג דמודים שניהם שעשאוהו לשליש וכן מוכח מהטור שכ' בזה והם אומרי' אי א' מהם יותר' הי' כו' דהיינו שהשלישות הי' יותר וכן משמע מפי' סמ"ע וכ"ה בסה"ת שער נ"ב דאין נאמנות לשליש אלא במאי דלית לי' הנאה וכ"כ ב"י בהדי':
ג
(שטר שהי' ביד שליש) בטור כ' ואפי' אם נרא' כו' וק"ל דלא פסיק אפי' כלישנא קמא שמבי' ב"י דהא בעינן אי בעי קלתיה דוקא ונ"ל דרבינו דייק מל' הגמרא שאמר שם ההיא אתתא דנפיק שטרא מתותי ידה דמשמע באותו מעמד שהיו לפני ב"ד אז יצא השטר מתחת ידה ממילא אין כחן מגו באותו פעם ואפ"ה אמרינן ללישנא קמא מגו דאי בעי קלתי' תחלה ואע"ג דלא אמרינן מגו למפרע כמ"ש התו' פ' הכותב דפ"ד מ"מ גבי שליש שהאמינוהו עליהם אמרי' מגו למפרע ונ"ל שעל כוונה זו כ' בנ"י דשליש נאמן אפי' במקום דליכא מגו עכ"ל הביאו הב"י והוא תמוה לכאור' דהא אפי' ללישנא קמא צריך עכ"פ למגו דאי בעי קלתי' אלא דה"ק דליכא מגו כהלכתו אלא מגו למפרע ומש"ה כתב הרמב"ם שאלו רוצ' הי' שורפו והיינו למפרע וכה"ג אמרינן מגו כזה ובמרדכי פ' ח"ה כתב לענין דלא אמרינן מגו למפרע וז"ל ועוד ראיה מפ' זה בורר האי איתת' דנפק שטרא מתותי ידה וכו' ונ"ל דגם מ"ש רמ"א בסמוך אבל במקום שיש מגו נאמן ה"נ אמר במקום שיש לו מגו כהלכתו לא למפרע דאז נאמן אפי' איו לו דין שליש אבל אם כבר יצא השטר מתחת יד השליש קודם בואו לב"ד או שנתנו ליד ב"ד סתם ובפעם אחרת בא ואמר פרוע בזה נ"ל פשוט דלא מהימן כיון דאין כאן מגו לגמרי:
ד
(שם התובע ישלם שכר השלישות) כן העתיק הב"י בשם הגהות מרדכי וכ"ה בדפוסי' ישני' וז"ל רש"י היה מחייב לתובע לשלם שכר השליש כדאמרינן בב"ק מאן דכאיב ליה כאיבא ליזל לבי אסיא עכ"ל ותמהני דאין זה ראיה כלל ובסמ"ע נתן טעם שהיא לתועלת התובע והוא תמוה דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהות מרדכי שנדפסו מחדש כתב שם שכר השליח וקאי אמ"ש בפרק ז"ב ואם הוצרך לשאול כותבין ושולחין וכו' וע"ז כתב שהתובע ישלם שכר ואע"ג דבסימן י"ד כתב המחבר בזה ששניהם יפרעו שכר השליח והוא מתשובת הרא"ש מ"מ הגהות מרדכי לא ס"ל כן ולפ"ז שפיר מייתי ראיה שם ובעיקר הדין בשכר שליש פשוט הוא מי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנלע"ד ברור דנוסחא מוטעת היה לפני ב"י והרמ"א בהגהות מרדכי דלעיל:
ה
(סעיף ו' שבא הלוה עם אחר) לא נתכוין בזה לענין נאמנות השליש דכבר כתב רמ"א ס"ב דאין חילוק בין נתנו המלוה לבד כו' אלא הכא ר"ל שהלוה מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שאומר שהיא שלוחו של מלוה והוצרך לכתוב כן דאל"כ אין השליש באמן כמ"ש בס"א ודברי הסמ"ע אינם מובנים לי:
ו
(שם) התובע יאמר לפני עדים היאך בא השטר כו' לא הוצרך כאן בית דין כמו שכתוב בס"ו אלא בפני בית דין וכו' נראר לי דהחילוק הוא בזה דלעיל שהשליש רוצה לעשות בענין שאם יבא אחר כך איזה חילוק בין בעלי דינים והוא לא יהיה נאמן להעיד יותר מעד אחד ע"כ הוא רוצה להעיד עכשיו מה שיצטרך להעיד אחר כך וכל עדות צריך ב"ד דאלו יעיד עכשיו לפני עדים היאך יגידו אחר כך העדים בפני ב"ד ה"ל עד מפי עד אבל בזה דאין רוצה להעיד שום עדות רק שהוא מתיירא שאם יתן הוא הש"ח ליד התובע יהי' הוא מוחזק וכשיטעון הנתבע שהוא אסמכתא לא ישגיחו בו נמצא שיהיה הנתבע ניזוק ע"י נתינת השליש ליד התובע וע"כ הוא מייחד עדות שלא תזיק נתינתו להנתבע כי אינו נותן לו רק בתנאי זה נמצא שהעדים שרואים דבר זה שפיר יעידו ע"ז בב"ד שלא היתה הנתינה ביד התובע מן השליש על צד הבירור ולא שייך בזה עד מפי עד ע"כ הגי בזה בפני עדים משא"כ לעיל שאין הדבר תלוי בנתינת השליש שאין הנתינה עצמו מזיק לנתבע אלא שהוא רוצה להעיד על חילוק שביניהם נמצא ה"ל עד מפי עד וצ"ל בזה שאין השליש מתיירא שיהיו חילוקים אחרים מלבד טענות אסמכתא ע"כ סגי בפני עדים [ועי"ל] דה"ט דלעיל ס"ג אין נותנין הכתב לשום א' מהם שהרי אין אנו יודעים שיהיה שם ערעור אלא הכתב יהא מונח ע"כ צריך ב"ד שכל שהוא מונח ביד ב"ד אין שום חשש אכל כאן שנותנין הכתב ליד המלוה תיכף אין צריך ב"ד אך צ"ע מה יועיל הכתב מעדים דהא הוי מפי כתבם וכמו שמוכח מסימן ע' עמ"ש שם:
ז
(סעיף ז') אשה הנושאת ונותנת. עמ"ש סימן ס"ב ועיין מ"ש סימן ק"ח סעיף ח':
אורים ותומים, תומים
נ״ו
א
שליש וכו' מקורו מגמרא דסנהדרין דף ל"א ע"ב דאיכא תרי לישנא לר' נחמן בהאי איתתא דנפק שטרא מתות' ידה ואמרה עליו דפרוע היא והימנ' ר"נ כיון דאי בעי קלת' וא"ד לא הימנ' הואיל אתחזק בבי דינא ואותביה רבא לר"נ סימפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמא שליש מהימן תיובתא דר"נ תיובתא ופי' רש"י אין עליו עדים ויצא מידי שליש ולא מיד הלוה הואיל ושניהם מודים שזה מינו להיות שליש ביניהם כשר עכ"ל. והוסיף הנ"י פי' לדבריו של רש"י דלא תקשה מה נאמנות שייך במסר ליה שובר בלי חתימת עדים הלא הוא רק חספא בעלמא תינוקת ממשמשי' בו. ולכך פי' דבאמת חתום בעדים רק א"א לקיימן אבל המלוה מודה דהוא חתום בעדים ולולי השליש מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אבל הואיל ומודה דמסר לשליש שובר בעדים ואולי היה אז אפשר לקיימו אם כן מודה דהימני' וקבל עליו ולכך נאמן אף דכעת א"א לקיימו כלל. ואם כן עדיף יד השליש מיד הלוה גופי' לשיטה זו דאילו היה ביד הלוה לא היה מועיל כלום דהא אין מקוים משא"כ ביד שליש הואיל והימני' מתחילה ה"ל כאומר נאמן עלי וכו' וא"כ יפה פריך הגמ' להך לישנא דבעינן דוקא מגו דקלתי' דהא כאן אין מגו דאף דמסרו ביד לוה לא היה מועיל זהו דעת רש"י וסייעתו. אבל התו' פי' אין עליו עדים כמשמעו ופי' בד"ה אין עליו עדים והשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש כשר והרי בידו לשרוף השטר ומשמע ליה אפילו אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות. ולפי' זה אין לשליש נאמנות יותר מאלו היה ביד לוה גופי' דאילו היה ביד לוה שטר ושוברו עמו פשיטא דנאמן וכן הדין בשליש ולכך אף דעכשיו ל"ל לשליש מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר בידו היה לו מגו למוסרו ליד לוה אם כן הימני' וכ"כ התו' בגיטין גבי שליש אומר לגירושין גם כן דאף עכשיו ל"ל מגו מכל מקום הואיל ומתחלה כשמסר לו הימנ' ויש לו מגו וזה פשוט. אבל התו' כתבו א"נ י"ל לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעי אי פרוע או לא ויוצא הסימפון מתחת ידי שליש עכ"ל ונתקשה הש"ך דהא גם להך תי' קשה מה פריך דילמא איירי בלא אתחזק ויש לו מגו דמסרו ללוה ואי כוונת התו' דמוסב על מ"ש בתי' ראשון דומי' דחיתום שטרות ה"ל לתו' לומר הך תי' בתר תי' שני ולא להפסיק באמצע כיון דעלה קאי אלא הכריח הש"ך הפי' בתי' שני דיש עליו עדים ואין מקויימ' כדעת הנ"י ומ"ש התו' דלא ידעי אי פרוע לאו דוקא רק עי"כ דלא ידעו דפרוע א"א לקיימו דצריכין לזכור העדות אם כל אחד אומר זה כת"י כדלעיל בסי' מ"ו אבל העיקר כוונת תו' דאין השובר מקוים ומ"מ השליש נאמן ואם כן ל"צ דאתחזק בב"ד דהא אלו היה ביד לוה לא היה מועיל ושפיר הוה תיובתא לר"נ ואם כן דעת הש"ך דגם התו' מודי' דעדיף יד השליש מיד הלוה גופי' והשיג על הב"ח דס"ל דדעת התו' כדעת הטור דלא עדיף יד השליש מיד הלוה דהא עדיף בשובר שאין מקוים: וגם בזה השיג על מהרש"א דכתב דלא נראה לתו' לפרש כפי' רש"י דאין על השובר עדים דאפי' לרבא לא נאמן השליש רק משום מגו והכא דאין עליו עדים מה מגו איכא ולכך הוצרכו לפרש דשניהם השטר ושובר יוצא מתחת ידי שליש א"נ וכו' ואם כן יש לו מגו דנתנו ללוה עכ"ל והשיג הש"ך דאף דאין לו מגו כלל דאינו מקוים מכל מקום הימני' כדעת הנ"י וזהו תורף דברי הש"ך אף שהאריך. ואין דבריו ברורים לדחות דברי הב"ח ומכ"ש שלחנם השיג אמהרש"א כי מה שפי' בתו' דלא ידעו אי פרוע הוא דאין מצוים לקיימו הוא דבר שאין לו שחר כי מה צורך תו' להאריך ולדבר ברמיזה ולא פי' כפשוט' כנ"י דאין עדים לקיימו ואינו מקוים כלל ומה צריך להסתיר דבריהם באינם יודעים דפרוע אלא ברור כוונתם בפשוט דמקדם ביתקיים בחותמיו פי' התו' כדאמרינן בב"מ דיהיו העדים יאמרו אם פרוע או לא דהמלוה טוען העדים כתבו שובר למלוה בלי לוה להיות בידו אם ירצה לפרוע וע"ז קאי אין עליו עדים שאין עידי קיום הללו לומר דפרוע הוא דאינם יודעים דכתבו שובר למלוה כהנ"ל השליש נאמן ואף דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר לו היה בידו למסור ללוה וא"כ הימני' אבל לא עדיף יד שליש מיד הלוה וזהו כוונת המהרש"א דיש לו מגו הרצון מתחילה כשמסר לו אף דעכשיו ל"ל מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה בעת מסירה היה לו מגו ולאפוקי מדעת רש"י דאם אף מתחילה כשמסר לו לא היה לו מגו דאינו מקוים ואם כן אף אלו היה ביד לוה לא היה מועיל אין השליש נאמן דאינו נאמן יותר מאלו היה ביד לוה גופי'. וע"ז נתכוין מהרש"א במ"ש מגו ר"ל מתחילה מגו וכמ"ש לאפוקי האומרים דיד שליש עדיף מיד הלוה גופי'. ומה שטען הש"ך אם כן גם להך תי' קשה מה תיובתא דילמא לא אתחזק בב"ד כנ"ל מלבד דזה דקדוק קלוש ובאמת י"ל דגם הך תי' דומי' דחיתום שטרות מוסב ע"ז ואין זה כדאי לפרש בתו' פי' זר אף גם דבאמת לא קשה דבשלמא לפי' ראשון דאין עליו עדים כלל רק בידו השטר ושובר שפיר קשה דילמא איירי דלא אתחזק ויש בידו עכשיו לשרוף השטר ונ"ל דאם כן ה"ל לפלוג בשליש גופי' דאם אתחזק דאין שליש נאמן ומכ"ש דאין מועיל כשהוא ביד מלוה גופי' דעדיין לא הוה שמעינן בשובר החתום בעדים דאין מועיל דבשליש הכל מיירי באין עדים על השובר והוא חספא בעלמא רק כל נאמנות הואיל ושטר גם בידו ויכול לגונזו ולכך באתחזק בב"ד דלא שייך זה אין ממש בשובר אבל שובר החתום בעדים ה"א חזקה אין עדים חותמים אלא יודעים דפרע או ממילא כיון שחתמו נמחל ונתבטל השטר קמ"ל דלא דיכול המלוה לטעון כתבתיו שיהיה מצוי בעת פרעון ולכך יתקיים בחותמיו ושפיר הקשו התו' אבל לאידך תי' בתו' דבאמת חתמו עדים רק אינם יודעים אי פרוע הוא ויוצא מיד שליש ל"ל דאיירי דלא אתחזק בב"ד דאם כן ה"ל לפלוג בדידי' בשליש גופי' דאם אתחזק דאין מועיל השובר עד שיעידו עדים דפרעו ויהיה הדבר במכ"ש ביוצא מתחת יד המלוה וע"כ צ"ל דבשליש אין הבדל ולעולם השליש נאמן ושפיר קמותיב וא"צ לתי' התו' דומיא דחיתום וכו' ולק"מ ולכן ברור כדעת מהרש"א והב"ח דדעת התו' דלא כנ"י דכתב כן לדעת רש"י ולעולם אין יד השליש עדיף מאלו היה ביד לוה גופי' ואע"ג דאין צריך עכשיו מגו דהימני' מ"מ מתחילה כשמוסרו לידו צריך להיות מגו לשליש דאל"כ לא הימני' כלל ונכון ובחנם האריך הש"ך פה וכל דבריו בלתי ברורים:
ב
נאמן כשני עדים פי' הש"ך לאו דווקא כשני עדים דאם ב' עדים מכחישים אותו הם נאמנים יותר מהשליש אלא הרצון דעדיף נאמנותו מע"א דאם ע"א מכחישו אין מחויב הלה לעשות אפילו שבועת היסת דכל זמן שאין שנים מכחישים השליש נאמן עד כאן לשונו ודבריו בלתי מובנים דכיון דנחנו בהאי כללא כדעת הטור ורוב מחברים דאין לשליש יותר נאמנות מאלו היה ביד הלוה גופי' וא"כ אילו היה ביד הלוה גופי' והוא טען עליו בעד אחד אם השליש כשר להעיד הוה להו עד נגד עד וצריך לישבע היסת כדלקמן סי' פ"ז ואם השליש פסול להעיד צריך לישבע ש"ד כנגד העד ואם כן עכשיו דהוא ביד השליש לא עדיף ידו מיד הלוה גופיה כמש"ל ואף בזה אם הוא כשר להעיד יש כאן היסת ואם לאו ש"ד כאלו היה ביד לוה וזה ברור ונכון. ולכן צריך לומר מ"ש דהוא כב' עדים לענין גוף השליש דאם הוא אומר להחזיר ללוה וע"א מכחישו אין אומרים דלא יחזור ויהיה הדבר נדון כדבר המוטל בספק דנאמר בו חולקין או שודא רק בענין זה לקיים שלישתו שליש נאמן וידו כיד הלוה ויחזיר ללוה ואם הוא יתבעו אח"כ בע"א כתורה יעשה לו או לישבע ש"ד או היסת כנ"ל וזה ברור:
ג
ואפילו כתבו ענין וכו' בזה יש ג' חלוקים אי כתבו על הנייר ענין שלישית ומסרו להשליש בזו פשיטא דיכול השליש לומר לא כך היה דהרי בידו לגנוז כל כתב שלישית ומעיקרא הימנ' אבל אם כתבו וחתמו ענין שלישית וימסרו לבע"ד בזו נראה מתשובת רשב"א שהביא רבינו ב"י אם מכחיש הכתב כגון שנכתב בו שלא היה אז תנאי והוא אומר שהיה אז תנאי אינו נאמן כי מכחיש הכתב אבל אם אומר שאח"כ נעשה תנאי או מיישב דבריו באופן שלא יסתרו לענין הכתב שלישית נאמן. וכן דעת הש"ך אלא שיש לפקפק הא כל הומנ' דשליש הואיל והימנ' לכתחילה ולכך נתקשו התוס' ורשב"א בגיטין בשליש אומר לגירושין דמה הימנ' יש הא מסרו בעדים ותי' דזימנין דמיית עדים או הלכו למד"ה ואין זה שייך בנמסר לבע"ד כתב משלישית דמה הימנ' שייך כאן הא כת"י לראי' ואם כן אף לומר שתנאי נעשה אח"כ למה יהיה נאמן הא לא הימנ' כלל ואפשר בדבר דשייך ביה נאנסו י"ל דהימני' דאולי יטעון נאנסו דנאמן ואף דצריך שבועה עכ"פ הימנ' אבל בדבר דלא שייך נאנסו לא ידעתי מה נאמנ' שייך בי' וצ"ל דאיירי שהיה כתב בכת"י ואם כן נאמן לומר החזרתי ואף דרשב"א סבירא ליה דאין נאמן בכת"י לומר פרעתי צ"ל ה"מ בכת"י שהוא חייב דנזהר לפרוע עד שימסור לו כת"י. אבל בכת"י על שלישית דאין הדבר נוגע לו לא נזהר כ"כ ומחזירו לפעמים ואין חושש ליטול כת"י ולכך נאמן לומר החזרתי ופרעתי וצ"ע. ובאמת יש לדקדק קצת למה ליה לתו' ורשב"א בשמעתי' דבעל אומר לפקדון וכו' אף דיש עדים מכל מקום שייך הימני' דאולי ימותו עדים ול"ל דוחק זה ולא פי' כפשוט' דיתנו לאשה והיא תאמר מהבעל קבלה ואי דיתבע לשליש בעדים יטעון החזרתי לך דהא אין צריך להחזיר בעדים וכ"כ המרדכי בפ' החובל דשליש נאמן אף דמסרו בעדים דיכול לטעון החזרתי ואין לומר דזה בטוח הבעל דהאשה לא תעיז לומר שקבלה גט ממנו דא"כ אף דימותו עדים אלו הדין כר"ה דבעל נאמן ליכא הימנ' דאם יתן ליד האשה והיא תודה שקבלה מיד שליש יטעון הוא לפקדון נתתיו ועלי' להבי' ראיה. וצ"ל כי בעינן הימנ' היינו בעיר אחת דשייך אי איתא אבל בשני עיירות דלא שייך אי איתא ממילא השליש שהגט בידו נאמן והראיה בבעל אומר להולכה ושליש לקבלה מבואר בסי' קמ"א אפילו לפוסקים כר"ה מכל מקום שליש נאמן דלא שייך ביה אי איתא וקשה הא גם הימנ' לא שייך ביה דמה יעשה דימסרו ליד אשה אותו מבקש ועל זה מוסרו ואם בידו והוא יאמר לקבלה יהיה על השליח ראיה ואם כן מה הימנ' שייך וצ"ל דא"צ להימנ' כיון דסברת אי איתא לא שייך ולכך שפיר שייך הימנ' בעיר אחת אף דלא תעיז האשה דאולי תלך אשתו והשליח לעיר אחרת ותקבל ממנו שם הגט ויהיה השליח נאמן דשם לא שייך אי איתא והאשה לא תעיז כי תודה שקבלה מיד שליח ומכל מקום נאמן ולכך הימנ' אף באותו עיר כיון שבידו לגרשה עכ"פ וצ"ע וע"ד שליח להולכה וקבלה יש תי' אחר בחדושי לא"ה:
ד
ואפילו הכחישו וכו' מבואר בטור ובבע"ת שער נ"ב דלא לבד במכחיש לשליש ואמר דמסרו לפקדון בעלמא דשליש נאמן אלא אפילו טוען עליו אתה גזלת ממני או ממני נפל והגיע לידך ולא בא לעולם מידי לידך מכל מקום השליש נאמן ואין צריך אפילו שבועה כלל. וע"ש בבע"ת שער נ"ב ואולם הרב הש"ך האריך לחלוק ושרש דבריו כמ"ש באורים אות ה' ודעתו דאין נאמן בכל זה כל זמן שלא מודה שעשהו שליש אא"כ יש לו מגו ואז נאמן כבע"ד וצריך שבועה וזולתו אינו נאמן כלל ע"ש. ולענ"ד אין דבריו ברורים כלל כי מ"ש באומר לפקדון מסרתיו דאין לו דין שליש דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוני' עם איש אחר ויאמרו שליח אני למסרו בידו ומ"ש בעה"ת ראיה בבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבממון כ"ע מודים דשליש נאמן. דעת הש"ך דפי' לא לפקדון בהחלט רק באמת לגירושין אך על תנאי ולא נתקיים התנאי וזהו כוונת איכא מרבות' דהביא בעה"ת דסברי דהיכי דמכחיש ענין השלישי' דא"נ ולא יחלקו אגמ' ערוכה אלא ברור כוונתם בגמ' כמ"ש הש"ך ודברי אלו אין להם קיום כלל הן מצד הלשון הגמ' דקאמר בעל אומר לפקדון הל"ל בעל אומר ע"ת כיון דיש הבדל ביניהם לדינא דפקדון סתם באמת א"נ איך קאמר סתם לפקדון במקום דבאמת אינו נאמן הל"ל בעל אומר ע"ת והן דא"כ לא פריך הגמ' האשה שאמרה התקבל וכו' צריכה ב' כתי עדים א' שמעידים בפנינו אמרה ואחד שמעידים בפנינו קבל ופריך הגמ' ל"ל בפנינו קיבל להימנ' לשליש דמה קושיא אולי יטעון הבעל לפקדון מוחלט מסרתיו ולא יהיה נאמן לכ"ע. ועיין במהרש"א דפי' לשיטת התו' בקושית הגמרא איירי בטוען הבעל ומכחיש לשליש ואפילו לפי מ"ש הרא"ש דהקושיא הוא לר"ה ולר"ח משום דאיירי דאין הבעל מכחישו מ"מ מה דוחקא הגמרא בתירוצן לומר ר"א היא עדי מסירה כרתי ומוקי לה בגט שאין עדים חתומים עליו כלל נגד תקנת ר"ג הזקן ולא מוקי ליה בבעל מכחישו אלא משום דניחא ליה לגמרא לשנויא מלתא דשויא לתרוויהו לר"ה ולר"ח ואלו אי בפקדון מוחלט אף ר"ח מודה ה"ל לשנויא דמכחיש וטוען כי האי ולכך צריכה עדים ואין צריך לדוחק דמיירי בלי ע"ח ור"א היא וכן נראה הדברים בתו' שם דהקשו מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ ובפ"נ יכחיש ויאמר לפקדון מסרתיו ותי' דהנך דהוי מצרכי בחד מקום לומר בפ"נ ובפ"נ סבירא ליה כר"ח דבעל נאמן ועדיין קשה מה הועילו יאמרו לפקדון מוחלט מסרתיו (ועוד נדבר מזה) וכ"כ התו' ואגודה להדיא שם ד"ה שליש כו' דבדבר העשוי להשאיל ולהשכיר והוא טוען שמסרו לשליש לפקדון דשליש נאמן והרי הדבר דלא כש"ך דבמודה לפקדון לכ"ע נאמן דוודאי לא יאמר הש"ך בתו' דכוונו להאי וכוונתם לפקדון שלישות ע"ת הס מלהזכיר בלישנא דתו' והבע"ת בשער ל"ט ח"ב כתב בשם הרמב"ן וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא שהפקדתיך והלה אומר של איש פלוני הוא יבוא ויטול את שלו אין על זה חיוב שבועה כלל כמ"ש גאונים שנאמן בלי שבועה ולכך בשנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים נותן לזה ולזה מנה ומנה יהיה מונח ולא אמרינן דהוי כמ"מ וישבע משום דהו"ל כשליש ופטור משבועה ע"ש מיהו בתשובת מהר"ם במרדכי פ' חזקת בראובן שתבע שהפקיד בידו חגורה ובתי נפש והלה השיב ששייך ליורשי אשתו כי אשתו הפקידה בידו דפסק דישבע שדבריו כן הוא משמע דלא כרמב"ן דצריך שבועה וצ"ע ואין להביא ראיה מתשובת הרא"ש כלל י"ג אות ט"ו דמי שהפקיד ספרים ביד בן אחותו ומת ובן אחותו אמר שצוה שימכרן ודמיהן יהיה הקדש שחייב שבועה בן אחותו שכדבריו כן הוא שצוה ולכאורה קשה למה הא ה"ל שליש שהפקידו בידו והוא אינו רוצה להחזיק לעצמו רק לתת להקדש והיינו דינו של רמב"ן דא"צ שבועה ובטור משמע דפוסק כן דא"צ שבועה וצ"ל דהקדש היינו לענים כהקדש דידן אם כן מגיע הנאה לבן אחותו היותו בני עיר כדקי"ל אין דנין בדייני אותו עיר וכיון דה"ל נוגע צריך שבועה דאזלא דין שליש רק נאמן מתורת מגו דלהד"ם או נאנסו וצריך שבועה וצ"ע וכן משמע ברמב"ם הל' גירושין דהעתיק סתם בעל אומר לפקדון מסרתיו דשליש נאמן ואין בהו פקפוק כלל. ובלי ספק שהיה אז בהעלם דבר מש"ך דברי רמב"ן בבע"ת הנ"ל דלא הביאו ואדרבא צידד דאף הרמב"ן סבירא ליה כהנ"ל ואילו ראה כהנ"ל לא היה כותב כן וכן משמע מדברי הרמב"ן בשליח שהבעל מכחישו ואמר לא עשהו שליח שהביא בעה"ת שער נ"ב ח"ג דין ט' ע"ש אמנם במכחיש ענין שלישי' ואמר שגזולה בידו או ממנו נפל והוא מוצאו ומתחבל בקנוני' עם חבירו לומר שהוא שליש בזה הרבה הרב הש"ך דלא מסתבר כלל דיהיה שליש נאמן דאם כן כל אדם יעשה כנ"ל ויגזול משל חבירו ויאמר דהוא שליש. והאריך בראיה כדרכו. אבל יסוד הראיה הם דברי תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין כ"ב בראובן התובע לשמעון פרע לי שטרי אף שהוא בידך קרוע כי נפל ממני ושמעון השיב כי לוי בא בשליחות של ראובן ומסר לו השטר קרוע ואמר כי ראובן מסרו למסור לו קרוע כי מחל לו החוב ופסק הרא"ש הואיל ואין טוען ברי פרוע או מחול רק עפ"י לוי חייב לפרוע כי אפילו ה"ל לוי עומד בפנינו ושטר הנ"ל בידו ואמר ע"מ כן נמסר לי מראובן להחזירו לשמעון כי מחל לו החוב וראובן היה אומר שקר הוא ממני נפל ומצאו היה צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לפז"ב בהאי דאפקידו גבה שטרות וכו' דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום וכו' עכ"ל ומזה למד הש"ך דלרא"ש אם מכחיש השלישי' אין לזה דין שליש כלל. וגם הב"ש בא"ע סי' קמ"א ס"ק י"ג דעתו דחיישינן ויכול לומר ממנו נפל אבל א"י לומר נגזל ממני ע"ש. ולבבי לא ידמה ולברר הדין נראה כי תליה בשני תי' שכתב הב"י בא"ע סי' קמ"א בהא דכתב הטור שם בשם הרי"ף דא"צ כתב הרשאה כי השליח נאמן הביא הב"י דכן דעת הרא"ש בגיטין בפסקיו ובתשובה כלל מ"ם דין יו"ד ודעת רמ"א כפי שהביא הטור בסי' קמ"ב אפילו בא"י דאין לומר בפ"נ ובפ"נ מכל מקום נאמן והקשה הב"י מתשובת הרא"ש שהביא הטור ס"ס קמ"א בבן שהביא גט מאביו לאמו שכתב אם יש עדים שעשהו שליח וכו' משמע דצריך עדים ותי' דפי' דעשהו בעדים אבל א"צ עדים לראיה ונאמן הוא שנעשה בעדים. ועוד תי' דהרא"ש פליג ארמ"ה וסבירא ליה בא"י או בח"ל אם לא אומר בפ"נ ובפ"נ כגון שנתקיים אינו נאמן על השליחו' וצריך ראיה וכתב הב"י דקצת הוכח' יש לזה בהרא"ש ריש גיטין עכ"ל והיינו דכתב דכי היכי דהאמינהו לומר בפ"נ בפ"נ המנוהו לומר שהוא שליח ולא מצי בעל מכחיש ליה ע"ש ובתשובה הנ"ל ולפי תי' זה י"ל כשנתקיים איך יכול להכחיש השלישי' הא איירי כאן בשני עיירות ולד"ה בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליש נאמן כמ"ש הרא"ש והטור סי' הנ"ל ואם כן איך יכחיש השליחות ומה צורך לומר דהאמינו חכמים (ולדברי מהרש"א דבשליח להולכה ואין שלישות בידו לא שייך הימנו' אם כן א"ש דשורת הדין בעל אומר לפקדון נאמן דהא אין שלישות בידו רק חכמים דהימנוהו על בפ"נ גם על זה האמינוהו ועמש"ל) ועכצ"ל דאף דנאמן באמר הבעל לפקדון מסרתיו דהימני' אבל במכחיש שלישי' לגמרי כגון שאומר ממני נפל כהנ"ל לכ"ע יכיל להכחישו רק מתקנת חכמים באמר בפ"נ ובפ"נ דגם בזה נאמן השליח ולא מצי הבעל להכחיש והן הן כדברי הש"ך הנ"ל ולא קשיא אם כן איך אמר ר"ה בעל אומר לפקדון בעל נאמן הא נתנו חכמים לשליח נאמנות דרך כלל ומהכ"ת יתנו לו נאמנות על טענת נפילה ולא על טענת פקדון הא לא קשיא דר"ה איירי לשיטת הרא"ש הכל בשליח לקבלה כמ"ש בפסקיו ותשובה הנ"ל ובזה לא הימנ' חכמים כלל רק בשליח הולכה. ובחנם הקשה וטרח הב"ש בסי' קמ"א ס"ק ט"ו דהא צריך הרשאה במקום למקום דאף דר"ה מודה מ"מ פן יאמר ממני נפל לדעת הרא"ש דהא הימנו רבנן וכשאומר בפ"נ ובפ"נ נאמן גם על השליחות ולק"מ: אך נראה דאין תי' זה עיקר רק העיקר כתי' ראשון מכמה טעמים דהא הטור הביא בשם רמ"ה סי' קמ"ב בלי חולק דבא"י גם כן א"י להכחיש השלישית אם כן איך הביאו הטור בסתם מבלי זכר דהרא"ש אביו חולק ועוד דהרא"ש דהוכיח דע"כ נאמן על השליחות דאל"כ מה יועיל בפ"נ וכו' יכחיש השלישית ואי יקיים שליחתו תו א"צ לבפ"נ ובפ"נ דאינו חשוד למסור לו גט מזויף עיין בתשובה סי' מ"ה סי' יו"ד. וקשה אם כן איך פסק הטור ומחבר בסי' קמ"א דסומא דא"י לומר בפ"נ ונתקיים הגט כשר מה יועיל אולי יבא הבעל ויכחיש השליח לגמרי דהא לשיטתו חוששין לערער על זה דאם לא כן אין מקום להוכחתו ואם כן אם יערער בסומא מה נעשה ואי איירי באמת דיש עדים על שליחתו ל"ל קיום הא אינו חשוד לזייף כלל. וכן קשה בא"י דתנשא ואם יש עוררים יתקיים בחותמיו איך תנשא אולי יערער הבעל על שליחותו ואי דיש לו עדי שליחותו הא א"צ קיום כלל דאף דכתב הטור בסימן קמ"ב דאם בא הבעל וערער צריך קיום היינו דחייש לשיטת רש"י דס"ל דחשוד למסור גט מזויף לקלקלה בידי שמים אבל לשיטת הרא"ש ברור דא"י לערער כלל וא"י לטעון מזוייף כלל ועיין ב"ש סי' קמ"ב ס"ק ל"ה ע"ש וא"כ קשה בממ"נ וגם קשה אי אמרינן דשורת הדין דהבעל יכול להכחיש ולכך באמת בא"י הבעל נאמן רק בח"ל תקנת' דרבנן למה ליה לתקן שני תקנות דיהיה נאמן על השליחות וגם יצטרך לומר בפ"נ משום קיום הא בהך תקנתא לחוד סגי דכיון דנאמן על השליחות תו ליכא למיחש לזיוף לשיטת הרא"ש דאין מקלקלה בכוונה: ולמה בעינן דווקא בפ"נ וגם הך תקנה להאמינו על שליחו' וגם קשה דהרא"ש הוכיח כל זה מדברי ריב"א דס"ל בשני שלוחי' א"צ לומר בפ"נ ומזה הוכיח דשליח אחד נאמן על שליחו' דאל"כ בפ"נ ל"ל וכן מוכח מתשובה כלל מ"ה הנ"ל וא"כ ע"כ אף התוס' ס"ל כן דהם כתבו להדיא הך דברי ריב"א בריש גיטין וכן ס"ל להלכה דא"צ ראיה על השליח' דאל"כ מה קושיא לר"ה מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ עדיין יאמר לפקדון מסרתיו הא צריך ראיה על השליח' וע"כ דס"ל כרא"ש וא"כ קשה מה קושיא מה הועילו וכו' באמת שורת הדין דבעל יכול להכחיש אבל הן אמרו דנאמן בפ"נ וכו' והן אמרו דנאמן דמסרו הבעל לגירושין ור"ה ור"ח פליגי בשליח קבלה כמ"ש התוס' ומנ"ל לתוס' לדחוק ולומר דהימנוהו חכמים שלא יוכל לומר ממני נפל אבל לא האמינוהו על טענת פקדון וזהו היה דעת הש"ך ולכך לא קשיא ליה לש"ך בתוס' דמה בכך דהנך דמצרכי מערסא לערסא ס"ל כר"ח דמ"מ יטעון ממני נפל ולא שייך הימני' דס"ל דע"ז היה תקנה להאמין לשליח ולק"מ להש"ך ולא היה טועה בדבר פשוט אבל קשה מ"ש אם היה התקנה מול שורת הדין מ"ש הך מהך (ובחדושי אמרתי כי ס"ל לתוס' ודאי אם עדים מכחישים לשליח אין שליח נאמן וא"כ בס"ד דאף בשני עיירות שייך אי איתא וכו' אנן סהדי דמשקר א"כ לא שייך הימינ' חכמים ולכך תירץ התוס' בשני עיירות לא שייך אי איתא ובזה א"ש דכתבו דהך מערסא לערסא אתיא כר"ח וקשה למהרש"א הא אין שלישות בידו דלפמ"ש ניחא כיון דר"ח לא ס"ל אי איתא שפיר י"ל דחכמים הימנוהו כמ"ש הרא"ש וליכא כאן הכחשה בעדים ובזה מיושב מה שהקשו במ"ש הטור דאין לגרש בעיר אחת ע"י השליח דאולי יטעון הבעל לפקדון דהא בח"ל האמינו על שליחות דבעיר א' דשייך לר"ה אי איתא לא שייך מהימנא נגד עדים דאנן סהדי וכו') ומנ"ל להקשות כן וגם קשה להרא"ש דבררנו לפי הוכחתו ס"ל דיש לחוש אולי יבא הבעל ויערער על השליחות מה פריך הגמ' קיבל ל"ל הא יש לחוש דיכחיש ויאמר ממני נפל ובשליח לקבלה לא תקנו חכמים כלום ואף דכתב הרא"ש דהקושיא הוא לכ"ע דהא לא בעל מערער כבר כתבנו לעיל דעדיין ה"ל לגמ' לשנויא דלכך צריכה מפני ערעורו של בעל. וגם לפמ"ש הא חיישינן לכך וגם בתשובת הרא"ש כלל מ"ה הנ"ל יש לדקדק דהשואל ביקש להוכיח מהך דבעל אומר לפקדון כו' דנאמן על שליחותו ודחה הרא"ש דהם פליגי בשליח קבלה ועדיין לא ברירא מה דחה הרא"ש מ"מ למה השליש נאמן יטעון לא מסרתי לך לגירושין אף דאתה שליח לקבלה רק ממני נפל ולא האמנתיך ואי דבאמת לא טען כן רק לפקדון מסרתיו והא הימנ'. א"כ ה"ל לרא"ש לדחות בקצרה דהתם טען פקדון ובאמת אלו טען נפל היה נאמן רק דהיה מודה לפקדון ואמרינן הימנ'. ומה זה דתירץ הרא"ש דמיירי בשליח קבלה נגד שיטת הרי"ף וסייעתו דפירשוהו בשליח הולכה: ודוחק לומר דבלא"ה הקשה הב"ש סימן קמ"א ס"ק י"ג דפסק הטור בסימן קי"ב דכשהגט ביד אשה דא"נ לומר ממני נפל. ולכן י"ל בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד דכה"ג מחלק אביי בשמעתא דב' יב"ש בב"ב ע"ש ולהך דיטעון דאשה מצאה הגט או שליח לקבלה דנעשה מאשה בעדים אינו נאמן דהוי נפילה דיחיד משא"כ בש"ה דהוי נפילה דרבים דמי ומי שימצא הגט יכול לומר שליח הולכה אני חיישינן אי מערער הבעל דזה דוחק בממ"נ אי מחמירין בגט אף בזו נחמיר ואי לאו הא קיי"ל לנפילה אפילו דרבים לא חיישינן ולכך שטר דכתב ביה ממך גבינן בי' ולא חיישינן לנפילה כלל וכ"כ הרא"ש והטור ולמה ניחוש בשליש לנפילה וגם בתשובה הנ"ל לא היה צריך לכך רק ה"ל לדחותו בקיצור דהתם דבעל טוען פקדון הימניה אבל מהסתם חוששין לנפילה ולא שייך הימני': וגם יש כאן חשש הכחשת שליחות חשש דאורייתא איך הימנ' דרבנן הא אמרו בריש גיטין דלא הימנוה לשליח רק בקיום שטרות דרבנן:
ולכן ברור כתי' ראשון של הב"י וכמ"ש הב"ש בסי' קמ"ב ס"ק ט"ו דמוכח מדברי רמ"א דס"ל כתי' ראשון של ב"י דאף הרא"ש מודה לרמ"ה ואם בא"י או נתקיים נאמן על השליחות. והיינו דלא היה תקנה כלל והאמינו על השליח' עד דנימא בא"י לא תקנו דאין נזכר זה התקנה בש"ס רק שורת הדין בשני עיירות דא"י להכחיש שליחות דלנפילה לא חיישינן כלל כמ"ש גבי ממך בסימן נו"ן הנ"ל וכמ"ש חדושי רשב"א בגיטין ולפקדון ג"כ בשני עיירות לא חיישינן כיון דלא שייך אי איתא: ולכך הן בא"י והן בח"ל אי נתקיים הגט תו לא מצי בעל לערער כלל. רק כל החרדה שהיה מחריד הרא"ש הוא בח"ל ואין הגט מקוים רק ע"פ אמירת השליח בפ"נ וא"כ יש כאן חשש דהא כי מהני בפ"נ לקיום הגט היינו שליח אבל איש דעלמא לא מהני אמירתו דהוי רק ע"א וא"כ אם יבא הבעל ויאמר לא שלחתי כי הגט מזוייף וא"כ דאינו שליח אף קיומו באמירת בפ"נ אין מועיל והרי גט בחזקת אין מקוים וא"כ פשיטא דהוא יכול להכחיש השליח' דאין כאן גט לראיה דהוא השליח דאנן אמרינן אולי מזוייף הוא. ולכך ס"ד לרא"ש בתשובה כלל מ"ה הנ"ל דצריך ראיה על השליח'. וכיון דהוא וודאי שליח מהני אמירתו בפ"נ לקיים הגט וכתב דמהך בעל אומר לפקדון כו' אין ראיה דשם בשליח קבלה והגט מקוים ופשיטא דא"י לערער אבל בשליח הולכה אף הבעל יכול להכחיש דלא אמרינן הא גט בידו דטוען מזוייף וא"כ הרי הוא כאיש דעלמא ואין מועיל בפ"נ והגט בחזקת מזוייף ולא תקנו חז"ל שיועיל אמירת בפ"נ רק בשליח מבורר הן בעדים או עכ"פ בכתב הרשאה שאינו מקויימת ע"ש עד שהכריע מדברי ריב"א הנ"ל דע"כ אין צריך ראיה על שליחות דאל"כ למה צריך בפ"נ כנ"ל וע"כ כשהקילו חז"ל בקיום שטרות דרבנן והאמינו לשליח באמירת בפ"נ ודוקא לשליח ולא לאינש דעלמא כך היה תקנתם אם אומר שהוא שליח יהיה נאמן לקיים הגט ולאפוקי אם אומר דהוא איש דעלמא אבל מסתם נאמן לקיים גט באמרו שהוא שליח ובפ"נ וכיון דנתקיים הגט ע"פ תו לא יכול הבעל להכחיש השליחות דמה יאמר לנפילה לא חיישינן כלל ולפקדון הא הימנ' ובשני עיירות לא שייך אי איתא וא"ש ואין כאן תקנה אחרת כלל רק כיון דנאמן על הקיום חזר הדבר לשורת הדין דא"י להכחיש השלישית בשום אופן כלל וכן נראה ברמזים סימן א' דסתם דנאמן על שליחתו ולא חילק כלל בין במקום דצריך לומר בפ"נ או לא צריך. ובזה גם דברי התוס' מיושבין דבס"ד דאף בשני עיירות ס"ל לר"ה דנאמן לומר בפקדון נתתי הגט א"כ מה יועיל דהשליח נאמן שהוא שליח לקיים הגט מ"מ יאמר לפקדון דלא תקנו חז"ל שום תקנה רק שיהיה נאמן לקיים הגט אפילו דלא נתברר דהוא השליח רק מפיו חייב לקיים הגט בקיום שטרות דרבנן והקילו אבל באומרו לפקדון ולר"ה נאמן ודאי דלא הימנו' חכמים דמה בכך דמקוים מ"מ לפקדון מסרו. ולא האמינו בחשש איסור דאורייתא להיות כשר ע"פ דהוא שליח דתקנה זו לא היה ולא נברא ולא נמצא כלל וקושית התוס' שפיר דמ"מ יצטרך לעדי שליחות דאל"כ יאמר לפקדון מסרתיו וא"ש והכל מיושב באר היטב בלי פקפוק כלל ואין לנו צורך לומר תקנה אחרת מה דלא מצינו בש"ס ולחלק בין א"י לחו"ל ושיהיה אמירת שליח בפ"נ יותר טוב מאלו נתקיים הגט בחותמיו דדבר זה לא משמע בש"ס כלל ומ"ש הטור בסימן קמ"א דשליח הולכה צריך להיות נעשה בעדים דבא"י צריך לקיים כתב הרשאתו ובח"ל א"צ דמשמע דבא"י יכול להכחיש שליחתו כבר עמדו בזה הב"ח ופרישה דהא בסימן קמ"ב סתם כרמ"ה דאף בא"י נאמן וצ"ל דפי' בא"י אם ירצה שלא תצטרך לקיים הגט כשיבא הבעל ויערער ויאמר מזויף יקיים הרשאה ותו א"צ כלל בח"ל בממ"נ בלאו הכי צ"ל בפ"נ וא"כ תו אין צורך לקיום הרשאה וזה נכון ואין כאן סתירה בדברי טור אהדדי ודוק. והארכתי קצת בזה להיות כי רבינו ב"י לא הכריע ויש בו נ"מ רבתי לדינא והרב ב"ש נבוך בו בדוכתי טובא והנכון כמ"ש וא"כ דבררנו כי שורת הדין ולא מתקנה א"י להכחיש השליח' ואם נתקיים א"צ לאמירה דיליה ש"מ דלא חיישינן לנפילה כלל ומכ"ש גזלה וכדומה דאל"כ עדיין יכחיש בא"י השליח' כמש"ל וקושית התוס' כמו שהקשו לר"ה דיאמר לפקדון במקומו דיאמר ממני נפל ובזה אין נ"מ לשיטת הש"ך בין עיר א' לב' עיירות. אלא ברור דא"י להכחיש השליח'. וכן מוכח מהג"מ בפ"ג מהלכות אישות דבהגיע הקדושין והגט ליד אשה יכול הבעל להכחיש השליח' הואיל ואין שלישות בידו הא בעודו בידו א"י להכחיש וזהו דלא כדעת הש"ך וכ"כ הב"ש סימן קמ"א סקי"ג דהגהות מיימוני לא ס"ל דחוששין לנפילה וכדומה. אך עדיין היה פתחון פה לומר כמ"ש לעיל בסימן מ"ו בשם המ"מ דכתב בפי"ב מהלכות גירושין הלכה ג' דאין נאמן לומר ממני נפל אפילו יש לו מיגו דמזוייף שאין דין אסורי' כדין ממון ופירשתי דס"ל דבגט זהיר ביותר מבלי לאבדו עיין מש"ל וא"כ י"ל ודאי בגט לא חייש הרא"ש לנפילה אבל בשטרות חוששין. אך מלבד דזה דוחק דמנ"ל לרא"ש כיון דקי"ל לעיל סימן נו"ן דלא חיישינן לנפילה. אף גם הא כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סעיף ג' בראובן שתבע לדונ' ווילידירה שבא לידה שטר שהיה לו על זקנתו דוניא לידסיאה ונאבד ממנו השטר והגיע ליד דוניא וולידירה הנ"ל והיא החזירתו לזקנתו דוניא לידסיאה בכן תבע שתפרע לו היזקו והיא השיבה שהיה השטר מושלש מן זקנתו בידה ע"ת וכפי התנאי מסרה השטר לידה ופסק הרא"ש דתשבע שכדבריה כן הוא וסיים ואין לפטור אותה משבועה הואיל והיא שליש ושליש נאמן בלי שבועה דהואיל דאין השלישית בידה דינה כשאר כל אדם עכ"ל הרי אלו היה שלישי' בידה היתה פטורה אפילו משבועה אף שראובן מכחיש ואמר לא היה מעולם שליש ממנו נאבדו והיא מצאו ולמה יפטרה הרא"ש משבועה. ולכן נראה לומר בדברי תשובת הרא"ש הנ"ל בכלל ס"ח סי' כ"ב הנ"ל ב' תי' או כמ"ש הדרישה דבלאו הכי צ"ל מ"ש הרא"ש דאפילו היה השטר ביד לוי היה מחוייב להחזירו דאין הכוונה השטר כמו שהוא דהא קי"ל בשטר שנפל אפילו שניהם מודים לא יחזיר ולפי טענת ראובן הא נפל שטר ולא יחזיר כלל אלא כוונתו דהיה מונח ביד ב"ד לגבות מלוה בעצמו. וא"כ ודאי אף דלנפילה לא חיישינן וא"כ שטר שביד לוי והוא אומר שעומד לקרוע כי ע"ת כך נמסר לו נאמן על גוף השטר אבל מ"מ דל שטרו מהכא הוא יתבע את שמעון אמת שטרי קרוע מ"מ אתה חייב לי לו יהיה אלא בע"פ ומרצוני הטוב קרעתי שטר לבל יהיו עליך מלוה בשטר וכי בשביל כך גוף החוב נמחל פרע לי ואי דלוי מעיד דמחלתי גוף החוב אינו אלא ע"א כי אין בידו רק שטר אבל שובר על גוף החוב אין בידו: ולכך חייב שמעון לפרוע הא אלו מודה שהיה מרצונו נעשה לשליש א"כ אמרינן איך מתחילה נתת שטר ביד לוי אולי יחזירנו ליד שמעון והוא יעיז נגדך לומר דפרע לך ואיך סמכת בכך אלא דכך היה דעתך שיעשה כן דבאמת נפרע וא"כ הרי נפרע דהוא באמת מסרו ואומר דפרוע אבל כיון שאין מודה רק לוי מוחזק בשטרו ונאמן עליו אין נאמן יותר רק מגוף השטר אבל לא להיות גוף הממון שביד שמעון כיון שמודה שלא פרע נפסד: וכן נראה קצת מזה בדרישה:
אבל היותר נראה בפשוט ומרווח דהא פרכינן לר"ה דס"ל אי איתא וכו' מהא דתנן שליש נאמן וכו' ופי' התוס' בד"ה מתיב וכו' דאיירי בעיר אחת השייך ביה ג"כ אי איתא וכו' ומשני שאני ממין דאתייהב למחילה ופי' רש"י ותוס' כיון שהאמין לו ומסר בידו נתרצה לו וס"ל להרא"ש דהך סברא אי איתא אלי' כ"כ דלא זו דנאמן לומר לפקדון מסרתיו אף גם דנאמן לומר ממני נפל ומצאתיו דרגלים לדבר דאם כדברי השליש היה למוסרו ליד בע"ד בעצמו אלא ודאי שהשליש משקר וכיון דמשקר חיישינן כל חששות דאפשר למיחש ולכך חיישינן לנפילה אף דבעלמא לא חיישינן דקשה ליה בממ"נ אי ס"ל לר"ה הימניה מה קאמר אי איתא הלא באמת מסרו לפקדון רק הימניה אם יאמר לגירושין שיהיה כן ואי לא ס"ל מה צורך לא איתא לו יהיה רק ספק היא בחזקת א"א אלא הואיל יש סברת אי איתא יכול לומר ממני נפל ולא שייך הימני' וא"כ אף דאומר לפקדון נאמן במגו והוי כעדים ול"ש הימני' במקום עדים וא"כ יש הבדל אף בממון דאתייהב למחילה מ"מ אם טען לפקדון בזו אמרינן אף דאמת אתו מ"מ הא הימניה מתחילה ומסרו למחילה אבל בטוען לא האמנתיך רק ממני נפל ורגלים לדבר דאי איתא לדידיה הוי יהיב והשליש מכחישו פשיטא דבעל נאמן דלא שייך אתייהב למחילה דהא לא מחל כלל. וברייתא דקתני שליש נאמן איירי בטוען לפקדון ושם נאמר אתייהב למחילה אבל בטוען ממני נפל בזו לא מיירי בברייתא כדקתני כיצד זה אומר כך וכו' והיינו דמודה דנמסר מידו לידו אבל בנפל באמת אין נאמן לר"ה והא לא קשיא אם כן יהיה לו מגו בטוען פקדון במגו דטען למחילה דמה בכך דאית ליה מיגו והאמת אתו מ"מ הרי מתחילה היה דעתו למחול לו ולכך לא מהני מגו וכ"כ הב"ש בסימן קמ"א דלא שייך ביה מגו בשלישית וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה דהיה רבו של ר"ח לכך בשני עיירות או אפילו בעיר אחת במקום דלא שייך אי איתא וכו' כמו בעובדה דדינה ווילדירה בסימן ק"ה הנ"ל דלפי דבריה היה מושלש בידה ע"ת ולא היה שייך גביה אי איתא וכו' הרי היא נאמנת ולנפילה לא חיישינן כלל ולכך אילו היה שלישי' בידה היה היא פטורה משבועה משא"כ בהך דלעיל בסימן ס"ח דהיה ראובן ושמעון ולוי בעיר אחת ולוי אמר לי נתן שטר לקרעו ולהביאו לשמעון בזו שפיר אמרינן אי איתא לשמעון בעצמו יהיב ליה ומה צורך ללוי ולכך כיון דמכחיש השלישית מהימן דלא שייך ביה אתיהב למחילה ולכך יפה פסק הרא"ש דאין לו דין שלישות: וכן מורי' דברי בעה"ת כאשר נחלק על רבוותא דס"ל במכחיש ענין השלישות דאין השליש נאמן הביא ראיה מהך פלוגתא דבעל אומר לפקדון וכו' וכתב דהרי"ף פסק כר"ח דשליש נאמן ולכאורה הוא ללא צורך דבממון אף ר"ה מודה לר"ח דאתייהב למחילה אלא דכוונתו במכחיש השלישית ואומר נפל ממני והוא בעיר אחת לא שייך אתייהב למחילה ולר"ה הבע"ד נאמן ולכך הוצרך להעתיק דקי"ל כר"ח דאין מקום לדברי אי איתא ולא חיישינן ליה ולעולם השליש נאמן וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה פשיטא דיש חילוק וזה נכון וברור לדינא. והנה מ"ש ראיה מן התוספות דכתבו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר פקדון הם נאמן השליש אבל באומר שאולים הן אינו נאמן לא ידעתי איך עלה בלבו להשוות דין שאלה לדין נפילה דנפילה לא שכיח ולכך לא מהימן אבל שאלה בדברים העשוים להשאיל היש דבר דשכיח יותר וז"ל הרשב"א בחדושיו לגיטין אפילו לר"ה אין לך טענה שיהיה נאמן אלא פקדון דעביד אינש דמפקיד גבי חבריה אבל לנפילה וכיוצא בזה דלא שכיח לא חיישינן אפילו לר"ה. וא"כ איך מדמה שאלה בדברים העשוים להשאיל לנפילה או טענות כזה דלא שכיח ואדרבא ממקומו מוכרע למה כתב התוס' דחיישינן לשאלה בדברים העשוים להשאיל ולא בדברים שאין עשוים אלא בדברים שאין עשוים אף דטען שאל לא מהימן רק בדברים העשוין דעבידי למישאל ובהכי ניחא דברי התוס' דכתבו בדברים העשוין להשאיל אי טען פקדון הם שליש נאמן פי' מהרש"א אף דאין לו מגו דיש לו עדי ראיה מ"מ מתחילה הימני' דהרי יכול לגונזו לומר להד"ם או חזרתי. וקשה אם כן אף בטוען שאלה גם כן הא הימניה מעיקרא דיכול לכפור בו ולומר להד"מ והחזרתי. אבל הוא הדבר דאנן אמרינן הואיל והפקדתי אצלו ע"כ דחשבתו לנאמן דאל"כ היכי הפקדת בידו ואם כן דחשבתו לנאמן סמכת עליו והרי כאילו אמרת נאמן עלי בכל מה שיאמר אבל בדברים העשוים להשאיל והשאילו כבר כתבו התוס' בבבא בתרא דף מ"ה ד"ה אבל דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שייך בין אדם שמכיר שהוא נאמן ובין מכיר שאינו נאמן ואין יכול כל שעה להעמיד עדים כשרוצה להשאיל ולהשכיר שלא להשיא עצמו שם רע בשכניו. והרמב"ן שם הוסיף דסומך עליו שמחר יהיה הוא משאיל לו ואם כן אין נפקא מינה לו אם הוא נאמן. ואם כן לא שייך הימני' דאינו מאמין לו רק מה הוה ליה למעבד וגם למחר הוא ישאיל ממנו ולא שייך הימני' וזהו ברור בכוונת התוס' ונכון בסברא. הרי דלולי כן השליש נאמן. ולכן דברי ב"ש בא"ע סימן קמ"א סקט"ו תמוה דהקשה בגט אולי יכחיש הבעל השליחות ויאמר שאולה היא ע"ש וכי גט הוא מדברים העשוים להשאיל דנימא ביה שאלה. ולא אמרו התוס' רק בדברים העשוים להשאיל:
ה
נאמן. משמע אפילו בלי שבועה והרב הש"ך הביא דעת רבים דמצריכים שבועה לשליש במכחיש לשליש ואמת בתשובת מהר"ם ובהגהות מיימוני רבים דס"ל צריך שבועה ועיין בהג"מ ואין הכרע שם אי ר"ת דסבירא ליה אין צריך שבועה אף במכחיש ענין שלישות קאמר. איברא מתשובת הרא"ש הנ"ל כלל ק"ה סימן ג' משמע אלו שלישית בידו היה פטור משבועה אף דמכחיש ענין שלישות ואמר ממני נאבד וכן בבעה"ת שער הנ"ל כתב בשם גאונים דאם אומר לפקדון מסרתיו והוא אומר שליש דמהימן בלי שבועה. אלא דלא ידעתי מנין להם זה דמ"ש שם הבעה"ת בשם ר"ה גאון דפטור משבועה דהא הימנה ר"נ להך סבתא ולא הצריכה שבועה י"ל דשם לא הכחישו ענין שלישית ותרווייהו אמרו דהוי שלישה ביניהם אבל במכחיש ואמר דהוא פקדון ומעל בפקדון ומסרו לאחר למה ימלט משבועת היסת: ומהך דבעל אומר לפקדון וכו' אין ראיה דבגט לא שייך היסת וברייתא דקתני בממון דשליש נאמן היינו דבזמן הברייתא לא נתקנה עדיין היסת כלל ומזו נראה להליץ בעד הנך רבוותא דהביא בעל תרומות דס"ל אי שליש טוען לכך הושלש והבע"ד טוען לפקדון דאין לו דין שליש כלל דקשיא עליה איך העלימו עין מהך דבעל אומר לפקדון וכו' ותי' הש"ך בדוחק דמיירי באמת פקדון ע"ת שלישית הוא דוחק גדול כנודע וכמש"ל באריכות. וגם קשה להבין דהנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ דבעינן דוקא מגו דקלתי' ולא גרסינן תיובתא דר"נ דמ"מ הקושיא מהך ברייתא איך מיושבת דמבואר דשליש נאמן אפילו באתחזק בב"ד. ויותר קשה עליהם דהא ר"ה ור"ח פליגי בבעל אומר לפקדון איירי באין לשליש מגו המ"ש התוס' והרא"ש ורשב"א להדיא דביש לו מגו לא יפלוג ר"ה כלל וא"כ אמרינן להדיא דבממון מודה ר"ה דאתייהב למחילה ואיך יאמרו הם דבעינן דוקא מגו. והיא קושיא עצומה. לכן נראה דהנך רבוותא דהביא הבע"ת המה סוברים כדעת האומרים שם בתשובת מיימוני דהיכא דמכחיש השלישית שורת הדין צריך שליש שבועה אבל היכי דמודה דעשהו רק נחלקו בענין שלישות א"צ שביעה דלא על זה תקנו היסת וס"ל עד המשתבע לאו מיכשר להיות שליש כמ"ש הבעה"ת וכמ"ש לקמן שלמד זה מהן הן עדיו וכו' ולכך גבי גט דלא שייך שבועת היסת בבעל אומר לפקדון נאמן וכן בברייתא דלא היה אז היסת נאמן שליש בממון לכ"ע דאתייהב למחילה אבל הן אמרו לדידן דאיכא היסת וא"כ באמר לפקדון מסרתיו הרי יכול להשביעו והוי שליש המשתבע ואין נאמן כלל וזהו שאמרו דוקא שליש ר"ל איש שליש דאין נוגע כלל בדבר והוא כאיש אחר אבל באופן הזה שהוא נוגע אינו מקרי שליש ויפה פסקו ולא קשיא כלל מהך סוגיא דגיטין. וכן י"ל להנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ ג"כ הטעם משום דס"ל דלעולם אפילו בעשהו שליש מ"מ יש עליו היסת בטוענו ברי שמעל ושינה שלישתו וא"כ תו ליכא שליש ולכך בעינן מגו דבמגו מה בכך דיש עליו שבועה מ"מ נאמן במגו. וא"כ לא קשה מברייתא וכן מהך שמעתא דבעל אומר לפקדון דבגט לא שייך שבועת היסת ומכ"ש בזמן ברייתא. ושפיר נאמן אפילו בלי מגו דהא הימני' ושבועה ליכא. ונראה דהנך שני אוקומתת תליא באידך תרין אוקימתא דר"נ אי היסת דוקא בטוען פרעתי ולא בטוען להד"ם או אף בלהד"ם בדליכא דררא דממון דהך אוקומתא דס"ל דליכא היסת בדליכא דררא דממונא הוא אוקומתא קמייתא דר"נ דהימניה ר"נ בדליכא מגו מבלי שבועה כלל. וכמ"ש ראיה דהימנ' ר"נ משמע בלי שבועה. אבל אידך אוקומ' דס"ל דאף בדלא דררא דממון מחייב ר"נ שבועה א"כ לא הימנה רק ביש מגו כהנ"ל וא"ש ודוק. ולכן באמת במכחיש שלישית צ"ע אי לא חייב שבועה ומידי ספיקא דדינא לא נפקי ועיין בקונטרס התפיסות בדיני קים ליה בספק דין שבועה. ואמת כי יש קצת ראיה במה שאמרו השליש נאמן יותר משניהם משמע אפילו ע"א מכחישו ומשמע דאפילו להכחיש העד לא צריך שבועה ומכ"ש דא"צ היסת דאם ש"ד ליכא אף חז"ל לא תיקנו היסת וזה אפשר ראיית האומרים דא"צ היסת כלל ומ"מ לדינא צ"ע כי יש לדחות:
ו
נאמן. בתשובת הרא"ש כלל ק"ה סימן ד' מבואר בלאה שהשלישה ביד שמעון שטר באלף זהובים שהיא חייבת לבנה ראובן אבל לא ימסור השטר בחייה ובמות לאה וראובן באו יורשיו שהשליש יחזיר השטר כפי שלישות והוציא השטר בב"ד ונמצא מאחורי השטר מחק והשליש אומר כי היה כתוב שם תנאי השלישות ובמקרה נמחק ויורשי לאה טוענים אולי היה כתוב שם פרעון או תנאי אחר ומחקו והשיב הרא"ש לתנאי אחר שאינו מפורש בשטר לא חיישינן וגם לפרעון לא חיישינן כ"ז שהשטר ביד שליש וגם לא הגיע זמן של שטר לפרוע ולא עביד אינש וכו' עכ"ל למדו הד"מ והסמ"ע דשליש נאמן על מחק שאחורי שטר דהוא מתנאי שלישות ולא אמרינן דהיה בו תנאי או פרעון. אבל הש"ך וכן הט"ז השיגו דהא אין לשליש נאמנות יותר מבע"ד עצמו ואילו היה השטר ביד בע"ד והיה בו מחק היה השטר נפסל לדעת הרא"ש לעיל סי' מ"ה סעיף כ"ג ע"ש וא"כ למה יפה כח השליש מכח בע"ד גופי'. ולכן תי' הש"ך דמיירי במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחורי שטר ולכך לא חשש הרא"ש לפרעון ולא מטעם נאמנותו של שליש וזהו דוחק דא"כ עיקר חסר בדברי הרא"ש ומה טעם יש במה שכתב ולפרעון לא חיישינן כ"ז ששטר ביד שליש הא לדברי הש"ך לעולם לא חיישינן וה"ה מהר"ץ בהגהתו לט"ז כתב דבהא ודאי שליש נאמן הואיל ונעשה מדעת שניהם. דבריו בלתי מובנים דהא ע"ז אנו דנין דיהיה שליש באיזה אופן שיהיה מ"מ לית ליה נאמנות יותר מאלו כבר החזיר השלישית ליד בע"ד וזה עיקר נאמנותו וכמ"ש הש"ך ועוד שם בתשובה לא השלישו שניהם ומי יימר שהיה בשלישית וטוענין ליורשים אולי נאבד מלאה והשליש מצאו (ומזו ראיה ג"כ דס"ל להרא"ש דלא חיישינן לנפילה ומיהו יש לדחות דלא טענינן ליתומים מילתא דל"ש) ולכן נראה ברור דס"ל להרא"ש בתשובה כדעת רשב"א הובא לעיל בסי' מ"ד סי"א ע"ש בש"ך ובמ"ש שם דדעת רשב"א דאם נתקיימו מחקים ותליות בין עד לעד אף דאין על הקיום כי אם ע"א מ"מ כשר. וכתב בתשובה המיוחסת לרמב"ן סימן צ"ד דגם עד אחד לא חשש לזייף. ונאמן לשבועה ולפעמים למילתא דממון ולכך נאמן לקיים המחק ולא חיישינן דמשקר עיין שם באריכות ועמש"ל. ואם כן דעד אחד נאמן בקיום המחקים א"כ השליש נאמן כע"א דאע"פ שהשלישות אינו תחת ידו נאמן כשאר עדים ומכל שכן כשהשליש בידו נאמן כע"א לקיים מחקים והרי השליש מקיימו דאין כאן פרעון ולכך יפה פסק הרא"ש דשליש מהימן באמרו דלא נעשה הפרעון כ"ז ששטר תחת ידו והמחק הוא מענין אחר דנאמן כע"א לקיים מחקים וא"ש ולק"מ וברור:
ולפי זה לפי דפסק המחבר לעיל בסימן מ"ד כהרא"ה דאין ע"א נאמן לקיים מחקים יפה השמיט המחבר הך דינו של הרא"ש דאין קיומו של שליש מועיל דלא הוי רק כע"א:
ז
והוא שלא יהיה ביניהם וכו' הש"ך בסעיף קטן ה' בסופו פקפק ע"ז דמדמה זה להן הן עדיו דהואיל דיש הכחשה ה"ל מחויב שבועה דשם מעיד על אותו ממון דיש בו הכחשה אבל כאן להעיד על הנשאר בידו במה שאין בו הכחשה ד"מ הוא טוען השלשתי מאה והשליש אמר חמשים למה לא יהיה השליש נאמן על החמשים דלית בהו הכחשה וכן עמד בזה בס' בני שמואל ובס' תפארת שמואל וא"ל דבממ"נ אם שניהם מודים בהכחשה התובע והנתבע אם כן לא שייך הימנ' דהא אף לדברי התובע השליש' מיד השליש והשליש אומר כדבריו מכל מקום מודה התובע דשליש פסול ומעכב ממון שלא כדין וא"כ איך שייך הימני' לאדם כשר הימני' אבל לא לאדם שהוא גזלן ומעכב של חבירו בידו שלא כדת ופשיטא דאם השלישי ביד אדם מוחזק בכשרות ואח"כ נתוודע לגזלן דאיתרע הימנ' ולא שייך הימנ' ואם התובע השלישית אין יודע אם הנכון כדברי השני או כדברי השליש פשיטא דשייך נגיעה דאם יחזיר השלישית ליד השני יטיל עליו שבועה אבל אם השלישית שייך למי שאומר והוא א"י בבירור ששקר דיבר לא יכריח אותו לשבועה וגם אפשר השני נח לי וכו' ולכן יש בו קצת נגיעה. אבל מ"מ בגוף הדבר אני נבוך ישתבע שכדבריו כן הוא ואח"כ יהיה נאמן בשלישתו ואי דהוה עד משתבע כמ"ש בעה"ת מהן הן עדיו בקדושין לא הבנתי דשם יהיה בתורת עד כשר וכך קבלו חז"ל כמ"ש התוס' והר"ן אם לא יגיד וכו' דוקא היכי דאין צריך שבועה הוא דכשר להעיד אבל לא בצריך שבועה דאינו בגדר עד כשר ולכך פסול להעיד ע"ש וזהו בעלמא במקום דצריכין עדות אבל כאן בשליש וכי נאמנות דיליה מתורת הכשר עדות הלא אפילו קרוב אשה רועי בקר יכולים להיות שליש ונאמנים דהואיל דהמניה ה"ל כאומר נאמן עלי אבא וכמ"ש ואין הטעם מתורת עדות כלל ואם כן כשישבע ואין כאן חשש נגיעה מה בכך דגזירת הכתוב דאין עליו תורת עדות מ"מ לא גרע מאשה וקרוב ופסול דאין נאמנותו של שליש מתורת עדות: ולכן בהגהות מיימוני לספר משפטים אשר הביא שם רבים מרבוותא אי צריך שליש שבועה או לא וכן בתשובת מהר"ם דפוס פראג וכן במרדכי פ' האומר וכהנה רבים רבוותא כמ"ש הש"ך בס"ק ה' כולם דנו אי צריך שבועה והמצריכה שבועה לא אמרו דעי"כ נפסל משלישתו וכן דייקי מהא דהימנה ר"נ להך סבתא ולא מצינו דהצריכה ר"נ שבועה ולא הקשו ביותר דאם באמת צריכה שבועה א"כ איך הימנה ר"נ כלל וכלל בדבורה הא הויא עד משתבע אלא דזה ליתא דמ"ש משארי פסולי עדות וכמ"ש ולכן נראה דתליא בהנך ב' תירוצים מה שהקשו במה דאמרי והשתא דתקנו רבנן היסת וכו' והקשו ישתבעו ותו לא ה"ל נוגעים בעדותן ותי' תוס' ור"ן וכמש"ל דכך קבלו עד המשתבע תו לא מכשר לעד כלל אבל רשב"א בחדושיו לקדושין תי' דה"ל בעל דבר ואין בעל דבר בגדר עדות ע"ש. ולפ"ז נ"מ בהנך ב' תי' דלהך תי' רשב"א מיושב קושיא הנ ל דאין זה דומה לפסולי עדות דמהימן השליש דבזה הוי כבעל דבר ובעל דבר אינו בגדר השליש דיהא נאמן וזה דייק לישנא דבעל התרומות דבעל דבר הדר בנייהו ותו לא מיקרי שליש כדאמרינן בקדשין הן הן עדי' כו'. אבל לתי' השני דטעם דעד משתבע לא מכשר לעדות אם כן מה בכך לא גרע מאשה וקרוב וכמש"ל ולכן רוב פוסקים הנ"ל בתר תי' התוס' ור"ן גרירי ולכך אף דס"ל דשליש ישבע מ"מ לא הפסיד נאמנתו כשליש דעלמא ואם כן הדין הלזה צ"ע ונראה לדינא כמ"ש הב"ח במכחיש השלישית הוא דאמרינן כן דבלא"ה הרבה מחברים דבמכחיש השלישית אין לו דין שליש וא"כ כשיצטרפו הנך רבוותא דס"ל ביש עליו עסק שבועה ה"ל בעל דבר ולא מצי להעיד הרי כאן רוב דמינכר בפוסקים אבל באין מכחיש השלישית ודאי דאידך הוי רובא דס"ל דבשביל שבועה לא הפסיד נאמנות דיליה ובפרט שהש"ך וסייעתו ס"ל דעל מה דאינו נשבע לא שייך עד המשתבע וא"כ ברור דמשתבע ונאמן ובפרט דמסתבר כן דאל"כ כל אחד יערים להפסיד נאמנותו של השליש יטעון השלשתי בידך יותר מכפי שאתה אומר וע"כ ישבע ויפסיד נאמנותו ולשוא תקנו כל דיני שליש ולכן ברור כמש"ל:
ח
והוציא מתחת ידו בב"ד כו' שהוציא מתחת ידו סתם ושתק ואח"כ נתקיים ואמר אח"כ פרוע הוא סמ"ע בשם הטור והקשה הש"ך דאמת הבע"ת כתב כך היינו לאידך לישנא דר"נ דלא הימניה משום דאתחזק בב"ד פי' הבעה"ת אי מיירי תיכף כשהוציאה השטר בב"ד אמרה דפרוע הוא מ"ט לא מהימנ' אין לך מגו מעילה יותר מזה אלא איירי מתחילה כשהוציאה בב"ד שתקה ואח"כ שנתקיים בב"ד אמרה פרוע הוא ולכך לא הימנה ר"נ להך לישנא: אבל לפי דקי"ל כלישנא קמא אין אנו צריכין לזה ואמרינן הדבר כפשוטה אבל כפי עובדא הנ"ל אף הם מודים דאינה נאמנת הואיל ושתקה עד שנעשה הקיום ואם הוא פרוע מה טיבו של קיום. ולדבריו צ"ל דלא פליגי הנך תרי לישנא בדינא כלל רק במציאות המעשה דהאי איתתא כיצד היה המעשה אם שתקה עד אחרי הקיום או לא ומלבד דאין זה סובל לישנא דכל פוסקים ובעה"ת אי הלכה כלישנא קמא או כלישנא בתרא דלפי דבריו של הש"ך לא נ"מ לדינא כלל אף גם דלא הבנתי הגמ' דפריך מהך דשליש דנאמן בממ"נ אי איירי דלא היה כך דשתקה ואח"כ נתקיים א"כ מה תיובתא הא הך ברייתא לא איירי בכה"ג ופשיטא דנאמן ואי איירי בכה"ג דדומיא דחיתום שטרות קתני כמ"ש התוס' אם כן האי תיובתא הוי נמי ללישנא קמא דהא לדינא מודי' בהך דינא ללישנא בתרא כמ"ש הש"ך ולמה אתותב לישנא בתרא כמ"ש הבעה"ת אף לישנא קמא איתותב כיון דמודים לדינא אלא ברור דגם בהך דינא ס"ל דנאמן כפשטא דברייתא. ודוחק לומר בכוונת הש"ך דס"ל דלכך פוסקים כלישנא בתרא דס"ל דל"ג תיובתא רק קשיא ובגוף הקושיא ס"ל באמת להך תי' דברייתא לא מיירי באופן הזה דהיה שותקת ואח"כ אמרה לאחר הקיום ולכך פוסקים כלישנא בתרא ולכך למאן דגריס תיובתא ופוסקים כלישנא קמא ס"ל דגם לישנא בתרא לא איירי בכה"ג דאל"כ מה תיובתא אבל לדינא כ"ע שוים בזה דאין זה פי' סובל דברי בעה"ת כלל דבעה"ת החליט דא"א לומר ללישנא בתרא פי' אחר כי אם זה דשתקה מתחלה ואח"כ נתקיים דאל"כ פשיטא דיש לה מגו ע"ש. ולכן דברי הש"ך תמוהים ובתמיהת הש"ך איך הניחה לקיים י"ל דהח לא צותה לקיים רק הב"ד ממילא הניחו לשטר לקיים כדאמרינן קיים שטרך וחות לדינא. אלא שאני נבוך כי י"ל הבעה"ת ס"ל לפי' רש"י שם בסנהדרין דאתחזק בב"ד אי בעי קלת' לא אמרי' ופי' רש"י דכתוב בו הנפק ולישב קושית התוס' דמה מהני הנפק וכי בשביל כך א"י לשורפו ולכך פי' דהראהו בב"ד ונתקיים ושתקה עד אחר קיום כוונתו דכתוב בו הנפק וכן פי' רשב"ם בב"ב דף קנ"ט דאתחזק בב"ד היינו הנפק אבל התוס' השיגו על רש"י ופי' אתחזק שראו בב"ד שטרא ושתקה ותו לא היה אפשר בידה לשרוף השטר ואם כן אין לדין זה שרש דאם הניחה לב"ד לעשות מעשה לקיים שטר ושתקה דתהיה נאמנת דהא תו' לא פירשו כלל מקוים. ואלו התוס' ס"ל לדינא כמ"ש בעה"ת היו יכולים ליישב כך פי' רש"י מבלי קושיא ולדברי תוס' קוים מאן דכר שמיה ופי' כפשוטא דראו ב"ד. שוב ראיתי בפרישה שדחק עצמו בפי' הטור לכוונו כאחד עם פי' התוס' וכתב מ"ש הטור עד שיתקיים אין הכוונה הנפק רק שנתחזק בקיום מוחלט ששטר בידו ע"ש דחזר מפי' זה בלשון הטור אבל מ"מ מודה דאין זה לכוון בלשון התו'. ולכן דין זה צל"ע כמ"ש הש"ך אך לא מטעמיה:
ט
וכן אם מת השליש וכו' יפה כתב הש"ך דרמב"ם הוציא דין זה דס"ל כפי' התו' בסימפון היוצא מתחת יד שליש דגם שטר ביד שליש וע"ז הקשו ל"ל סמפון כלל הא על שטרא לחוד נאמן דפרוע הוא דאי בעי קלת' ולכך מוקי ליה הרמב"ם דמת השליש וזולת הסימפון לא היה השטר בחזקת פרוע ולכך בעינן סמפון ונכון הוא אלא דכתב דגם התוס' ס"ל כך וזה א"א קצת לומר כן דא"כ מה הקשו התו' מה תיובתא דילמא לא איירי באתחזק בב"ד והוצרך דדומיא דחיתום שטרות קתני. ולפי' הרמב"ם אין לך אתחזק יותר מזה דכל הענין בני אתחזק דיש לו עכשיו מגו דשורפו וכאן הא השליש מת והיורשים אינם יודעים מה טיבו ובתומם ויושר לבבם שואלים לב"ד כדת מה לעשות והב"ד מורים להם ואי בעינן מגו הא אין כאן מגו כלל ויפה פריך הגמרא דמוכח דלא בעינן אתחזק כלל. ומזו היה נראה ראיה לרמב"ם דאיירי בשליש שמת ליישב קושית התוס' דילמא מיירי בלי אתחזק אך בשליש שמת עכשיו אין לו מגו רק בחייו ה"ל מגו מתחלה דהימניה והיינו כלישנא קמא דר"נ וא"ש. ואולי גם התוס' ס"ל דינו של הרמב"ם רק דלישנא דברייתא שליש משמע דחי ומ"מ קושיא הנ"ל מיושב דסימפון ל"ל די"ל דמסרו אולי פתחום ימות השליש וידעו היורשים טיבו ומ"ה אין כ"כ קושיא וראיה די"ל דמסרו למזכרת כמ"ש המרדכי ולכך הוצרך התוס' דדייק באתחזק דומיא דאחרי חיתום שטרות:
י
הכחישו העדים וכו' בב"י ובכה"ג כתבו דהרשב"א חולק והדרישה כתב דמודה רשב"א ביש עדים לפנינו דאין לשליש נאמנות נגד עדים רק בליתניהו לעדים אמנם ידוע דמסרו בעדים בזו לשליש נאמנות ולא אמרינן דלא הימנוהו דסמך אעדים דמ"מ הימנוהו אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה וכ"כ התוס' להדיא בגיטין ע"ש ויפה כתב וכן כתב הרשב"א להדיא בחידושיו לגיטין דהקשה דהא ע"כ מסר לו בעדות וא"כ מה הימני' ניחזי סהדי מה קאמרי ותי' כיון שהיה יכול השליש למסרו לה ותלך ותנשא בו הוא מאמינו אפילו במקום עדים ופסל כל העדים לגבי' כ"ז שאמר הוא לגירושין קודם שבאו עדים וכו' עכ"ל הרי דדייק קודם שבאו עדים אבל אם נשאת אח"כ פשיעא דלית ליה נאמנות דלא הימניה בכך רק הימניה אם תנשא קודם שיבואו עדים שלא תתקלקל באיסור א"א ח"ו ולכן בממון דישנו בחזרה לעולם לא הימניה במקום עדים כשישנו לעדים כאן ומכחישים לשליש ואדרבא מוכח דדעת הרמב"ן שהיא הדיעה הנזכר בש"ע ס"ל כרשב"א דכתב דנאמן השליש לומר לאח"כ נמסר בתנאי כך דבזו אין בו הכחשה לעדים וקשה מה בכך סוף כל סוף לא שייך הימניה דהא מסר לו השלישית בעדים ועכצ"ל כמ"ש התוס' ורשב"א דמ"מ הימניה אולי ימותו וא"כ כשאומר דבר שאין מנגד לעדים נאמן. מיהו התוס' בגיטין אחר שהעלו דהימניה היינו בתחילה כתבו ולפיכך שליש נאמן אפילו בדברים העשוים להשאיל וכו' לכאורה קשה מה לפיכך הא זה בממון כבר מבואר בסנהדרין דאפילו ליכא מיגו מכל מקום שליש נאמן וכן כתבו התוספו' להדיא ואם כן מה לפיכך אבל דיש לומר דכיון דאי טען שאל המשאיל נאמן אם כן יהיה נאמן דפקדון במגו דשאל דמגו הוי כעדים וס"ד דאין שליש נאמן במקום עדים אבל השתא בגט דאיכא עדים ויכול לומר על עדים קסמיכנא ומכל מקום נאמן מכל שכן דמיגו לא מהימנא ולזה נתכווין הב"י א"ע סימן קמ"א דכתב דמתו' משמע אפילו דיש עדים כאן ע"ש:
אך הא גופא קשיא לי מנ"ל הך דינא דהוא רחוק בסברא דנימא דלכך מהימן ליה אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה מילתא דלא שכיחי והדוחק הזה הוא דאנו מוכרחים לומר כך דקשה איך בעל אומר לפקדון וכו' הא בעינן ע"מ ואי דאיכא ע"מ לחזי מה קאמרי עדים ולכך צ"ל דמ"מ מהימן אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה ועיין בחידושי רשב"א ותמצא להדיא דמהך יליף ליה. וא"כ קשה לשיטת הרי"ף הרמב"ם וכמ"ש מחבר בא"ע סי' קל"ג דא"צ ע"מ כלל ומסרו בינו לבינה ג"כ כשר וה"ה לשליח לקבלה דידו כידה א"כ אין כאן ראיה כלל דכל שמעתא דבעל אומר לפקדון וכו' איירי בלי עדים כלל לכך ס"ל לר"ח דהימניה אבל בהיו עדים במעמד המסירה ליד שליש יש לומר על עדים קסמיך ואין כאן נאמנות כלל. ולהרמב"ן כפי מה שהוכחנו דסבירא להו דאפילו בעדים כל שלא מכחיש להו אמרינן הימניה לא קשיא מנ"ל דהא הוא טרח ליישב דברי הרי"ף דס"ל אף עדי מסירה כרתי וע"ח כשר לכ"ע כמ"ש הב"י בא"ע סי' קנ"ג ע"ש די"ל דס"ל כדעת הרא"ש דשליח הולכה בעינן שיהיה נעשה בעדים כמ"ש בירושלמי וס"ל כפי' הרי"ף בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין היינו שליח להולכה וא"כ עדיין צ"ל דהיו עדים בעת מסירת הגט לידו ועדיין הוכחת התוס' במקומו אבל לפ"ד הרמב"ם וסייעתו כמ"ש מחבר בסימן קמ"א בא"ע סעיף י"א ע"ש א"כ אין כאן ראיה כלל להך דינא דהימניה במקום עדים ובזה יש ליישב מ"ש במהרש"א שם בגיטין בתוס' דפי' שליש אומר לגירושין לקבלה ולא פי' כהרי"ף להולכה ע"ש דס"ל לתו' כרמב"ם דשליח הולכה א"צ עדים וא"כ אי ס"ד דפליגי בש"ה א"כ מה פריך הגמרא האשה שאמרה התקבל גיטי דצריך ב' כתי עדים עדי קבלה ל"ל ע"ש במהרש"א בפי' דברי התו' דהקושיא לר"ח ע"ש וקשה מה קושיא דילמא עד כאן קאמר ר"ח דהימנ' בדליכא עדים דש"ה א"צ עדים אבל שם דצריך עדים עכ"פ דאפי' לר"מ דס"ל ע"ח כרתי מ"מ כתבו התו' בשם ר"ת דבעי ב' עדים דאין לך דבר שבערוה פחות משנים ומודה ר"ח דלא הימני' די"ל אני על עדים סמכתי ולא חשתי דילכו להן למד"ה וכדומה ואין מקום לקישי' הגמ' ועכצ"ל דגמרא ידע דפליגי בשליש אומר לגירושין ש"ק וא"כ ע"כ היו עדים במסירתו ומ"מ ס"ל לר"ח דהימני' ושפיר פריך. ואין להקשות א"כ להיפוך ע"כ פליג ר"ה אלא בשליח קבלה דמסרו לו בעדים ולכך סבירא ליה לר"ה כיון דלא הימניה כ"כ דאיכא עדים וגם איכא סברת אי איתא וכו' הבעל נאמן אבל בשליח הולכה דליכא עדים כלל בהך סברת אי איתא וכו' לחוד מודה ר"ה דלא מהימן הבעל דהא הימניה ואם כן אין מקום לקושית התוס' דהקשו מה מהני דמצרכי במקום אחד מערסא לערסא בפ"נ יטעון לפקדון מסרתי לר"ה דבשליח הולכה יש לומר מודה דשליש נאמן. דזה אינו דא"כ הא דמשני שאני ממון דאתייהב למחילה ה"ל לשנות שאני ממון דאין עדים במסירה וגם למאן דלא ס"ל כר"ת (כדמשמע כ"פ בתוספות דנסתפקו בסברת ר"ת' דלר' מאיר בעינן ע"מ ג"כ א"כ מה משני גיטין היינו גיטי ממון לישני ר"מ היא דלא מצריך ע"מ וא"כ אף ר"ה מודה אלא ודאי דר"ה בכל גווני ס"ל אי איתא לכן צ"ל בתוס' דהוכיח דמהימני' אפי' ביש עדים כתבו דל"ל מטעם מגו דהא בסנהדרין אמרינן שליש נאמן אפי' ליכא מגו וקשה מה ראיה התם ליכא עדים שייך שפיר הימניה אבל כאן דיש עדים לא שייך הימניה די"ל על עדים קא סמכינא לא חיישינן שמא ימותו וכו' ולכך כל נאמנות דשליש מכח מגו דנאמן וכו' צ"ל דכוונת התו' א"כ דבמגו פליגי ר"ה ור"ח מה פריך לר"ה מברייתא שליש נאמן הא בממון קי"ל אפילו דליכא מגו ובזו ר"ה מידה אבל כאן בגנו דלא שייך הימניה די"ל על עדים קסמכינא ואין כאן רק מתורת מגו ובזה פליג ר"ה ולא חשבהו למגו אבל בממון דליכא עדים וא"כ הימניה אף ר"ה מודה וא"ל דכוונת הגמרא על קושי' שניה וכן לגיטין הא י"ל ר"מ היא וא"צ ע"מ וא"כ שייך ביה הימנה ור"ה דחולק למסקנא דקי"ל כר"א ע"מ בעינן ועכצ"ל דגם בגט מחלוקת לא מטעם מגו רק משום הימנה מתחילה דלמא מייתי עדים ושפיר הקשה משליש ודוק. ואולי י"ל דקושית מהרש"א דא"כ דלא החליטו התו' דעת ר"ת דאף לר"מ בעינן ע"מ א"כ עדיין ה"ל לתי' לפרש שליש אומר לגירושין שליח להולכה וארווח לן דא"צ לומר שם בגמרא דפריך קבל ל"ל ומשני הא מני ר"א היא דאיירי משנה דאין על הגט חתומים עדים כלל דזהו דוחק רק י"ל בפשוט דהמקשה הקשה קיבל ל"ל ול"ל שאני שליח לקבלה דצריך עדים וי"ל על עדים קסמיכנא דמקשן ס"ל סתם משנה ר"מ היא וא"צ ע"מ והיינו שליח להולכה ולקבלה ששניהם שוין ומשני הגמ' ר"א היא וכו' וא"כ יש הבדל דבקבלה י"ל על עדים סמיכנא ויש לדחות זה בכמה אנפי כאשר הארכתי בחדושי ע"ש. ובאמת קשה לומר דאם בו ביום שמסר הגט לשליח בא ותבעו לומר לפקדון נתתי החזיר לי פקדוני אם שייך הימניה די"ל על עדים סמכתי דדעתי היה מתחילה ועד סוף מבלי להשהות הפקדון אצלו עד מחר ובו ביום לא עלה ברוחי דפתאום בו ביום ימותו עדים ומכ"ש דלא ילכו למד"ה דביום זה אנה ירחיקו נדוד וכ"ת באמת אם בו ביום יערער נאמן א"כ מה פריך הגמרא קיבל ל"ל דלמא יבא תיכף לערער ובו ביום נאמן ויש לדחות והארכתי בחדושי ואמת דגם בשיטת התוס' יש לדקדק מנ"ל דהימניה במקום עדים ואי דע"כ בשליח קבלה צריך ע"מ כמ"ש הרשב"א ז"א דהא השליש מצטרף להנך ב' עדים וא"כ מיירי דמסרו לו בע"א והשליש דהוא מצטרף לשני עדים כמ"ש הפוסקים ומחבר בא"ע סי' קמ"א ס"ט ע"ש וא"כ הימנ' דכשימסור הגט לאשה מה יוכל הבעל לערער הא זולת שליש אין לו רק ע"א ומה הן דברי של ע"א במקום שהגט ביד אשה הלא כלא הם חשובים ושפיר שייך הימניה דל"ל על עדים קסמיך אבל ביש שני עדים במסירת הדבר ליד שליש אפשר דלא הימניה ואולי ס"ל לתו' כהנך רבוותא דס"ל דאין שליח קבלה מצטרף כנראה שם בש"ע דכתב ויש מי שנראה מדבריו שחולק ע"ז ע"ש וא"כ לפי דקי"ל עיקר כדעת הראשון דמצטרף אין מקום לראיה זו. אך י"ל דס"ל במשנה דקתני צריכה ב' כתי עדים אחד שאמרו בפנינו אמרה וא' בפנינו קיבל ואפילו אחד מהראשונים ואחד מהאחרונים ואחד מצטרף עמהם וקשה מה אפילו רישא נמי איירי בכך דב' כיתי עדים דקתני היינו א' בכת ראשון ואחד בכת אחרון דשליח הגט מצטרף לכת ראשון ומצטרף לכת אחרון ומה אפילו דקתני ועכצ"ל דמיירי בשליח קרוב או פסול דלא מצי לאצטרופי לעדות כמ"ש הרמ"ה וגם בטור וקשה א"כ מה פריך הגמרא קיבל ל"ל להימניה לשליח דלמא עד כאן קאמר ר"ח במקום דליכא עדים כהנ"ל דשליח מצטרף לעד אבל המשנה איירי דאיכא עדים דהא השליח לא מצטרף דלאו בר עדות ועכצ"ל דס"ל לגמרא לעולם ס"ל לר"ח דהימניה אפילו במקום עדים ושפיר הוכיחו התו' דינם אבל לשיטה הנ"ל קשי':
ובזו יש ליישב מה דהקשו להרי"ף דפוסק כר"ח לאיזה צורך העתיק הך דמודה ר"ה דאי אמרה קמאי דידיה וכו' הא בכל גווני נאמן השליש ודוחק לומר דהואיל ומודה ר"ה במקום דיש להאשה או לשליש מגו ש"מ מילתא דר"ח אפילו במקום דליכא מגו וזהו דקמ"ל הרי"ף ולכך העתיקו דזה דוחק אבל לפמ"ש דבמסרו בעדים לא שייך הימניה די"ל דאעדים קסמכי' ומודה ר"ח לר"ה דבעל אומר לפקדון נאמן וע"ז קאמר בכה"ג דהיא אמרה קמיה דידיה וכו' דמודה ר"ה דהא אית לה מגו וא"כ אף במוסר בעדים השליש והאשה נאמני' במגו ונ"מ בזה לדינא. לכן דין זה צל"ע כי להנך פוסקים אין להם ראיה ושרש מגמ'. וכן במרדכי פרק החובל בעובדא דשליש ששרף השטר משמע שם דדעת רבינו ברוך ממגענצא בעדים לא מהימן שליש אפילו יש לו מגו דהחזרתי ולכן צל"ע. וכתב בתשובת פרח מ"א ח"א סי' פ"ב אם שני עדים מכחישים לשליש ושני עדים מסייעין לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן ע"ש ולבבי לא כן ידמה דאמת נאמנות של שליש הוא כבי תרי א"כ לו דיש כאן ארבעה עדות אומרים כך ושנים אומרים להיפוך הא ה"ל עדות מוכחשת דתרי כמאה א"כ אף אתה אמור השליש כתרי עדים והרי כאן ארבעה עדים כיון ששנים מכחישים ה"ל עדות מוכחשת דתרי כמאה ולכן דינו צל"ע כי נראה ברור דהוי כעדות מוכחשת:
יא
ואם יוציא כו' דין זה צריך בירור אם ראובן השליש מנה ביד שמעון ליתן ללוי ומסרו ללוי כפי שלישית שבידו אם עכשיו ראובן מערער על לוי אם שמעון נאמן כבי תרי לטובת לוי או נימא הואיל וכבר הוציא השלישית מתחת ידו שוב אין לו נאמנות כלל רק כאינש דעלמא וצריך ביקור וחיפוש במחברים הנה הרשב"א בחדושיו לגיטין דף ס"ד כתב בשם הראב"ד דשליש דעלמא אעפ"י שאין שלישות יוצא מתחת ידו הוא נאמן לזכות מי שנתן בידו דאי בעי מהדר ליה בידיה והוא כתב טעמא אחרינא דכיון שמסרו לידו ובשעת מסירתו היה נאמן א"כ אעפ"י שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהיב לי' לשם גירושין ויפה כתב דאנן סהדי דכיון דהגיע לידו מיד שליש אנן סהדי דשליש מסרו לידו כדין. והוי כאלו אמר ענין שלישתו בעדים ולכך כתב ושליש דעלמא דאמרינן אין שלישתו יוצא מתחת ידו אינו נאמן היינו באומר לחובת זה שנתנו לו דהיינו דמסר השלישית ליד לוי ואמר דהיה מסירה ע"ת והוא לוי מכחישו אין השליש נאמן כיון דלוי מוחזק והוי רק כשאר עד דעלמא) או שידוע שלקחו שלא מדעת וכו' עכ"ל ע"ש. הרי מבואר אם מסרו ללוי והעיד לטובת לוי הוי כאילו שלישית בידו וכ"כ מהר"ם במרדכי פ' המקבל ובישובת מיימוני ס' משפטים סי' מ"ד דשליש נאמן אפילו במקום שאין שלישתו בידו עכשיו ואמרינן דכדין עבד דחזקה שליח עושה שליחתו וכו' ואמרינן דלא שינה בשליחות להיות חוטא ולא לו כיון דלא אתרע חזקה במידי ואין להקשות מדאמרינן בתוספתא באין שלישתו בידו לא מהימן דהתם לא איירי במאי דעבד כי הוה שלישות בידיה דאז הוה נאמן אלא כגון שאחר זמן נחלקו הבע"ד בתנאי שלהן שהיו שואלין ביניהם לשליש האיך היה התנאי מעיקרא לא מהימן בהכי טפי משניהם מכיון שאין שלישתו בידו דלא רמיא נפשיה למדכר אבל שליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד שלישתו בידו כדין עשיתי דהאי שעתא רמיא נפשיה ומידכר עכ"ל וכן בהגה"ת מרדכי פרק המקבל הקשה הא אמרינן פז"ב אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש אלמא בעינן שהוא תחת ידי שליש וי"ל ה"ה אפילו אין יוצא מתחת ידי שליש אלא דבסיפא אשמועינן חידוש או שהיה יוצא אחר חיתום שטרות וכו' עכ"ל וכ"כ האגודה בפרק המקבל להדיא דאפילו אין שלישי' תחת ידו נאמן וברור דכוונתם כמ"ש רשב"א להעיד לטובת לוי שנמסר השלישית בידו אבל לחובת לוי פשיטא כיון דכבר נמסר השלישית לידו ומכחיש לשליש דאמר לחובתו פשיטא דאין לשליש נאמנות כיון דכבר מסר לידו בסתם רק הם מוקי לי' אפילו לטובת לוי בתנאי כנ"ל דלא עביד למדכר אבל זולת זה אמרינן חזקה וכו' וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכ' גירושין הלכה י"א אם גט יוצא מתחת ידי אשה והיא אומרת שליח זה נתנה לי והשליח אומר כן נתתי לה ולגירושין נתנו לי והבעל אומר לפקדון השליח נאמן והיא מגורשת עכ"ל והביאו הש"ע א"ע בסי' קמ"א סנ"ו בסתם הרי אף דגט ביד אשה ואינו ביד השליש ומ"מ נאמן לגירושין כר"ח דפסק הרמב"ם כוותיה וא"כ לדיד בממון דאף ר"ה מודה וכן מוכח מדברי הרי"ף דס"ל בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליח הולכה וע"כ דהגט ביד אשה דאל"כ יכול לבטלו ופשוט ואיך ס"ל לר"ח שליש נאמן ודוחק לומר דמיירי דמסר לה בעדים ואמר שהוא שליח הבעל והעדים לפנינו דכך אמר השליש וא"כ דינו כשליש שאמר שלישית קודם שמסר בעדים כמבואר בס"ו בהגה"ה דהא סתמא נאמר בגמרא שליש אומר לגירושין ולא נאמר דקאמר זאת קודם מסירה בפני עדים ולהרי"ף א"צ ע"מ כלל וזהו כוונת מהרש"א דפי' דלכך פירשו התו' שליש אומר לגירושין. לקבלה ולא אמרו להולכה משום דאין שלישי' בידו תו אינו נאמן ולכאורה דבריו תמוהים דהא התוס' כתבו הנך דמצרכי מערסא לערסא בפ"נ ולא חששו דיאמר הבעל לפקדון דס"ל כר"ח דשליח נאמן וקשה הא הגט ביד אשה ואינו נאמן ולפמ"ש ניחא דבגמרא לא רצו התו' לפרש כן דסתמא קתני ולא חלקו אם יש עדים שאמר כן השליח קודם שמסרה לאשה או לא דלא מפשט בחיים דר"ה בפרק המגרש אי הלכה כר"א או כר"מ ולר"מ אין עדים ועיין מש"ל בישוב דברי מהרש"א אבל בהא דצריך לומר בפ"נ בלא"ה צריכה אשה לברר דהשליח אמר בפני ב"ד בפ"נ דאל"כ אולי מזויף דהא אין עדים מצוים לקיימו ואם תברר דאמר בפ"נ בפני ב"ד כדינו הרי אומר ענין שלישות לב"ד קודם שמסרה לידה והשליש נאמן כמבואר בש"ע וא"ש ולק"מ במהרש"א אך אף דפי' מהרש"א כן בפי' התו' מ"מ אין דבריו מוכרחים והראיה דהרמב"ם ס"ל כמש"ל דאפילו הגט ביד אשה מ"מ השליש נאמן ומ"מ מפרש הך שמעתא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין לשליח לקבלה כמ"ש המ"מ בפ' הנ"ל ע"ש ול"ל בשלמא לשיטת הרמב"ם י"ל כדעת הר"ן דהך אי איתא וכו' דקאמר ר"ה לא שייך בש"ה דפי' דתיכף אחר הקבלה לא היה לו להשהות הגט בידו כי אם למוסרו לאשה ובש"ה הא עביד כדין ומסרו לאשה אבל לפי' התוס' א"א לומר דס"ל כהר"ן דא"כ לא הקשו מבפ"נ לר"ה דמה הל"ל דיטעון לפקדון וכו' ולכך הקשה מהרש"א דה"ל לפרש כהרי"ף דגם בהרמב"ם א"א לפרש כהר"ן דהא הרמב"ם וכמ"ש הטור בשמו סי' קמ"א מפרש הך ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי יהב' ליה וכו' בגט יוצא מתחת יד אשה דוקא ולא כרא"ש דס"ל דאפילו יוצא מיד שליח וא"כ איך שייך מודה ר"ה הא בכה"ג בגט יוצא מיד אשה לא נחלק ר"ה מעולם וע"כ דלא ס"ל כהר"ן ומ"מ מפרש כפי' התו' ולכן אין למהרש"א לדינו הכרח ועיין מש"ל בישוב קושייתו ועוד שערי תי' לא ננעלו כהנה וכהנה ואדרבא מדברי התו' מוכח להיפוך דפי' תינח בפנינו אמרה בפנינו קיבל ל"ל ופי' דדי אם יש עדים שראו הגט ביד השליח ומה מהני ראה הא עכשיו נקרע ותו אין לו דין שליש וה"ל לתו' לומר שיש עדים שראו ושאמר לפניהם אז כשהשלישות בידו דהוא שליח לקבלה וע"ד כן מסרו לו הבעל ועיקר חסר בדברי תו' ש"מ דס"ל דלא בעי שליש' תחת ידו וכן דייק מהך דברי התו' הב"ש בסי' קמ"א הנ"ל ס"ק ע"ט ע"ש ובדיוק מהרש"א ג"כ י"ל דס"ל לתו' אלו הפירוש בגמרא בעל אומר וכו' לגירושין ש"ה א"כ מה פריך הגמרא קיבל למה לי דלמא יטעון הבעל להולכה מסרתיו והנני מבטלו ואין כאן הימניה דמה הימניה דיתנו ביד אשה אותו מבקש וכקו' הר"ן ועכצ"ל דס"ל לגמר' שליש אומר לגירושין פי' לקבלה ואמרינן הימניה ואמאי אמרינן הימנה ונתרצה הבעל שיהיה שליח קבלה דלמא על זה נתרצה שיהיה שליח הולכה וע"ז נתרצה כשימעל בפקדון ליתן הגט לאשה דתהיה מגורשת אבל עכ"פ כל זמן שהגט בידו יהיה ברשותו לבטל ועכצ"ל כתי' הר"ן דידה כידו ושפיר פריך וא"ש. וכן דעת ר"י שהביא הב"י סי' קמ"א בשמו דמפרש מודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דנאמנת במגו וכו' כמ"ש הרמב"ם דגט יוצא מתחת ידי אשה וקשה א"כ איך שייך ומודה ר"ה הא גם לר"ח צ"ל בזה כר"ה דאין לשליש נאמנות דל"ל דמסר לה בפ"ע ואמר בפניהם ענין שלישתו ועדים פה וכמש"ל דא"כ איך יש לה מגו דהוא גירשה במקום עדים שהגיע לידה מיד שליש ועכצ"ל דמ"מ שליש נאמן. ולא מצאנו מחלוקת זולת מרדכי בפ"ב דקדושין ובהג"ה מיימוני פ"ג מהלכות אישות אות למ"ד דכתב דשליח הולכה בקדושין ובגט א"צ הרשאה ועדים מיהו אם כופר המשלח אחרי נתינת הקדושין והגט ה"ל ספק ואזלינן לחומרא שהרי יצא שלישות מתחת ידו וכו' עכ"ל והביאו הש"ע בסימן קמ"א סי"א וצ"ל דמיירי דליכא עדים בפנינו דמסר לה השליח בשליחתו של בעל דאל"כ הא אמר ענין שלישתו בפני עדים בעודנו בידו וכמש"ל וצ"ל דמיירי בקידשה בשטר דבכסף פשיטא דצריכה עדים שנתן לה השליח בתורת קדושין כי מה ראיה יש בכסף וגם מה אריא דאין שלישותיה תחת יד השליח אפילו בידו מה שייך הימנה על קדושין וכי בשביל שבידו מעות משל חבירו יהיה נאמן שפלוני שלחני לקדש אשה (ולכן דברי ש"ע א"ע סימן ל"ה ס"ג צ"ע בזה ואין כאן מקומו והארכתי בזה בחדושי לא"ע) וא"כ מכאן נראה דחולק אך זה יש לדחות דלעולם י"ל או דס"ל כראב"ד דהטעם משום דבידו להחזירו לשליש וזהו שייך בשליח קבלה אבל בשליח הולכה אם תחזירו ליד שליש הרי הבעל מבטלו בכל אופן לכך שם גרע וזה שאמר שאין שלישית בידו ר"ל בממ"נ אם בידו הרי מבטלו דאין לך ביטול גדול מזה דמכחיש שליחות ואם אין בידו זו אינו נאמן דאין שלישית בידו ולא שייך דיש בידה להחזירה (ובזה מיושב מ"ש הב"ש קמ"א ס"ק י"ג בסופו ולק"מ) וכן צ"ל בש"ע דהעתיק בסי' קמ"א סעיף י"א דעת הג"מ הנ"ל בקמייתא דהבעל יכול להכחישו הואיל ואין השלישית בידו ואלו בסעיף נ"ה נ"ו מבואר דס"ל כרמב"ם דאפילו הגט ביד אשה נאמן השליש ולפמ"ש צ"ל שם איירי בשליח לקבלה ובזו מודים בעל ההגהות ומרדכי וגם במהרש"א צ"ל דס"ל התו' סוברים ש"ה לא מהימן אף דכתבו קיבל ל"ל דסגי בראו בידו דס"ל דמודים תו' דידה כידו וזהו הכל בקבלה אבל לא בהולכה דאם אמרינן דהוי כאלו עדיין בידו הרי. הבעל מבטלו ודוק. ואין כאן שיור רק דברי הרא"ש כפי מה שהבין הרמ"א בשיטתו בא"ע סימן הנ"ל סעיף נ"ה ונ"ז בהג"ה דלדעת הרא"ש הואיל ואין שלישית בידו אין נאמן ובאמת מה שדייק הרמ"א מדברי הטור כבר השיגו הרב ב"ש בס"ק ע"ט ופשוט ונכון אלא דמדברי הרא"ש שם גיטין מוכח כן דעל הא דמודה ר"ה אי אמרה קמי דידי וכו' הקשה הרא"ש הא לא דמיה להך דלעיל דשם הגט יוצא מתחת יד שליח וכאן מיד אשה ומתוך כך הוכיח דאף דהגט ביד שליח יש לה מגו וכו' וקשה מה קו' הא מילתא דר"ה ור"ח יכולים להיות דהגט ביד אשה אלא ש"מ דכה"ג אין השליש נאמן והרב ב"ש בס"ק הנ"ל ביקש לדחותו דאולי ס"ל להרא"ש כהר"ן דאם הגט ביד אשה לא שייך אי איתא וכמש"ל ואף ר"ה מודה דשליש נאמן אבל לא נראה דאם הפי' דלא ה"ל לשלוח להשהות הגט רק למסור תיכף ליד אשה א"כ הא דפרכינן קיבל ל"ל ופי' הרא"ש דלר"ה ג"כ פריך דהא אין הבעל מערער דזהו תלי' במחלוקת אי מ"מ אין חיישינן אולי יערער וכמש"ל וכמ"ש הפוסקים בקיצור ה"ל לפרש דהא שם בשעת שמד קתני דצריכין תיכף אחר גירושין לקרוע הגט כמבואר בגמרא א"כ אימת ה"ל לשליש למסור הגט ליד אשה הא תיכף שנתגרשה בקבלתו היה מחוייב לקרוע ולא יבא לידי סכנה שמד המלכות ואי למסור הקרעי' לידה מה עבידת' בקרע' הגט שאין בהם ראיה וחפץ ועכצ"ל דלא ס"ל כהר"ן וא"כ צ"ל כמ"ש דהגט בע"כ צ"ל ביד שליש דאל"כ לא מהימן אך מלבד שדיוק הלזה יש לדחות דכל קו' הרא"ש כיון דר"ה ור"ח סתמא פליגי אפילו הגט עדיין ביד שליש ואי הך מילתא דאם היא אמרה בפני אמר לגירושין דנאמנת במגו דווקא בגט בידה לא ה"ל לגמרא לומר סתם ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דעיקר חסר רק הל"ל ומודה ר"ה דאם הגט בידה ואמרה קמי דידי וכו' דיש לה מגו ואיך קאמר סתם דמשמע דאיירי בכל גווני כמו מילתא דר"ה וזה אינו דבזה בעינן דוקא ביד אשה (ובחדושי אמרתי כי ס"ל להרא"ש בטוען שליח הולכה אני אף ר"ה מודה דנאמן דלא שייך אי איתא וכו' די"ל דמסרו יום לאחר הכתיבה וא"א למסור לאשה דהוא מוקדם אבל ע"י השליח כשר דקלא אית ליה כמ"ש הרא"ש להדיא דכך יש לעשות בגט שעבר יומו ולפ"ז ל"ק מן בפ"נ ובפ"נ דבשליח הולכה לא שייך בעל נאמן ואם כן אף באמר לקבלה נאמן במגו דהיה אומר להולכה לכ"ע רק איירי בגט בידו וא"כ אי יאמר להולכה יבטלנו אבל כשהוא ביד אשה יש לו מגו ושפיר הקשה הרא"ש דהא הך אמרה קמי דידי איירי בגט בידה אלא מדברי הטור דכתב דבעיר א' אין לעשות שליח הולכה דאולי יאמר בעל פקדון לא משמע כמ"ש וצ"ע והארכתי בזה): אך אף אם נאמר כמ"ש הרמ"א שם נראה דמ"מ לא יחלוק הרא"ש אמהר"ם רבו במרדכי הנ"ל רק ס"ל ה"מ במילתא דממון אמרינן חזקה עושה שליחתו כמ"ש דהוי קולא והממע"ה כמבואר שם להדיא אבל בגט דהוי ספק א"א ולחומרא י"ל דאין נאמן ושפיר קדייק דע"כ מילתא דר"ה ור"ח בשהגט ביד שליח דלקולא באיסור א"א לא אמרינן חזקה שליח עשה שליחתו וא"ש ולכך שם פליג רמ"א בא"ע והכל בגט אבל כאן במילתא דממון לא מצינו מחלוקת כלל וכן י"ל בדברי הג"ה מיימוני הנ"ל לחלק בין ממון לאיסור א"א ובממון מודה אלא דראבי"ה דפוסק דאין כאן קדושין כלל צ"ל כמ"ש דס"ל כראב"ד ודוק וא"כ בממון אין כאן מחלוקת כלל:
ונראה הא דצריכי הראב"ד ורשב"א ומהר"ם לכל הנך טעמים שכתבנו לעיל בשמם היינו דמיירי דאין לוי שהגיע לידו השלישות טוען ברי שהשלישית שייך לו רק נשען על דברי שליש כמו שם בגט דאשה אינה יודעת אם מסר הבעל לפקדון או לגירושין אבל בטוען ברי לענ"ד אין כאן מקום ספק דהא כל הימנותה דשליש דאמרינן הימניה דאולי ימעל השליש בפקדונו וימסרו ליד השני ולכך מתחילה סביר וקיבל דאם ימסרנו דיהיה שלו וא"כ זה שעשה כן ומסרו לו הלא ע"ז היה סביר וקיבל ואתייהב למחילה ולמה יגרע נאמנתו וזהו רחוק משכל וע"כ דמיירי במקום שאין זה יודע וי"ל דבכך הימניה אולי יתנו ללוי ולוי יהיה רשע ויאמר דנכון אתו כמ"ש אולי יקחנה אשה ותאמר מגורשת אני מבעלי ולכך צריכי להנך טעמים וכן נראה דל"ל ללוי מגו דאל"כ הא יכול לוי לומר כשמסר לי השלישית אמר כך ענין שלישית דהא אלו אמר כן בעדים מועיל ואם יש לו מגו נאמן כמו עדים דכך אמר לו וזה פשוט ונכון:
יב
אבל אם יש תרועמת וכו' הש"ך בס"ק כ' האריך לבאר דהך מילתא דתרעומת אין פי' דיש להם הכחשה בסך השלישית שנמסר לידו שכתבו מחבר לעיל בריש ס"א רק כאן פי' כמ"ש בשם הר"י אלברצלוני דאם יש עליו תרעומת ואין שלישות בידו א"נ אפילו כע"א דפי' דטוען עליו שלא כדין מסרת שלישות ביד לוי וא"כ אף אלו היה שלישות עודנו בידו ואמר בב"ד כי כפי תנאי שלישות שלו מגיע ללוי היה הב"ד מצוים ליתן ללוי והיה השליש פטור משבועה כי מה אכפת ליה אם יהיה ללוי או לא הוא אומר כפי אשר היה באמנה אתו השלישית מ"מ אם כבר מסרו חייב שבועה שלא מעל בו וא"כ ה"ל עד משתב' ותו לא מצי להיות עד וע"ש שהאריך ולפי שהעליתי דאם מסרו ביד לוי והוא מעיד לטובת לוי ה"ל כשלישות בידו דלא גרע בזה כח לוי מה שכבר מסר לידו א"כ בלא"ה נסתר כל הנ"ל דהא לפ"ז הא דאמרינן בש"ע דאינו אלא כע"א היינו במעיד לחובת לוי וא"כ מה בכך דיש עליו תרעומת וכי בשביל זה לא יעיד לחובת לוי ומ"ש הש"ך דאף רשב"א מודה אם יש עליו תרעומת דמסרו שלא כדין ה"ל נוגע ואף לטובת לוי לא מצי מעיד לא נהירא כלל דהא רשב"א נתן טעם דהוי כמסרו בעדים דתפיסתו מוכח כן ובמסרו בעדים הא לא ה"ל נוגע וגם בש"ע לפי מ"ש ע"כ אין הפי' כן דהש"ע כתב דה"ל כע"א ובמעיד לטובת לוי ה"ל כב' עדים כמ"ש אלא אם הדין אמת כמ"ש הש"ך דיכול ראובן להטיל שבועה על שמעון השליש אתה מעלתה בשליחתך ומסרת השלישית ללוי שלא כדין יש לומר כך הפי' דשמעון מעיד דאף דנתנו ללוי היה תנאי בדבר והיה בו גדר אסמכתא וכדומה עד שלפי דבריו צריך לוי להחזיר מה שקיבל בזו אמרינן דאם ראובן תובע לשמעון שישבע לו שלא מסר שלישתו שלא כדין שוב א"י להעיד לחובת לוי כי חשב אם לא אהיה מעיד כן אצטרך להיות נשבע ומה אעשה אעיד כי הוא אסמכתא בדבר ויתחייב לוי להוציא הדבר מידו ולהחזירו לראובן וא"כ בטלה תרעומת ראובן עלי אך מלבד דזה דוחק אף הדין לא נהירא כיון דעוד השלישית בידו מהימן בלי שבועה מטעם דאמרינן מה לו לחטוא ולא לו וא"כ אם הוא עשה כפי שלישות שלו כי כך מוטל על השליש לקיים כפי שלישתו ומסרו יהיה עליו חיוב שבועה למה הא עשה כפי הראוי והשתא אלו בא לפנינו ב"ד ושאל מה לעשות אמרינן ליה תן השלישות ופטור אתה ואם עשה כן בלי המלכה וכדין עשה יהיה עליו שבועה וכי תימא הואיל ועשה ע"פ צווי ב"ד שאני דהא אפילו מסרו בעדים בלי ב"ד פטור ונאמן ומ"ש במסרו בעדים או לא בעדים מה נ"מ בזה לשליש שהיה עליו שבועה ובמסרו בעדים פטור משבועה מה טעם יש בזה וגם ר"ה גאון דייק דהימניה ר"נ משמע בלי שבועה ועדיין קשה מה הימניה במגו דקלת' תצטרך שבועה ומה מגו יש לפטור משבועה הא אילו קלתי' צריך שבועה וכ"כ המרדכי והגהת מרדכי ובתשובת מיימוני דלעולם פטור משבועה וכ"כ אגודה וכמ"ש הש"ך בעצמו רק כתב הואיל והבעה"ת והעיטור והטור ומחבר כולם העתיקו דברי מהר"י אלברצלוני העיקר כדבריו. ובאמת מעולם לא נתכוון מהר"י ברצלוני לדבריו דמהכ"ת לעשות מחלוקת בין הפוסקים והבעה"ת בשער נ"ב ח"ג אות א' הביא בשם בעל עיטור דברי ר"י ברצלוני הנ"ל ואלו שם באות ז' כתב ואע"ג דאיכא מרבוותא דכתבו דאם יש עליהם שום תרעומת מן השליש בענין שלישתו אע"ג דנפק מתות' ידיה ה"ל נוגע בעדות ולא מהימן (וברור דכיון להרב ר"י אלברצלוני דהוא הלשון שלו כמ"ש בענין תרעומת להדיא וגם לא מצינו לשום רבוותא דכותב כן משום מחבר זולת ר"י אלברצלוני הנ"ל וברור דמוסב אליו) הא לא קשיא שלא נאמרו דברי הגאונים אלא ביש מחלוקת ביניהם שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והן אומרים כל אחד מהן שיותר השלישות בידו וכו' עכ"ל הרי דמפרש להדיא דברי תרעומת כמ"ש שמחלוקת בסך ממון שלישי' וגם אפילו נפק מתותי' ידי' משמע ה"ה אפילו לא נפיק ג"כ כשיש תרעומות לא מהימן והיינו דפי' תרעומות לא כמ"ש הש"ך רק דמחולקים בסך ממון וכמ"ש מהרי"ט הביא הש"ך בשמו דפי' דמחולקים בסך השלישות וכן הנכון כיון דבעה"ת ומהרי"ט פי' כן ומהכ"ת לומר מחלוקת בין הפוסקים כיון דבמרדכי ושאר מחברים מבואר דפטור מהשבועה ומ"ש הש"ך דראי' המרדכי יש לדחות דהא דאמרינן בגמרא דליכא שבועה היינו קודם דתיקן ר"נ היסת יפה כתב אם אמרינן דאף שלישתו בידו חייב שבועה וכמש"ל באריכות אבל למ"ד דבעודנו בידו א"צ שבועה לא ידענו הבדל כלל וכמ"ש ולא מצא הש"ך ראיה כלל רק מהך תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' דפסק דדינא ווילד' מחוייבת לישבע דשטר שהחזירה לדיניא ווילדסאה כדין החזירה וכתב הטעם דאין לפוטרה משבועה מכח שליש דהא אין שלישתה בידה מזה יש לש"ך ראיה לחלק אך אף דנימא דדעת הרא"ש כן מ"מ יחיד הוא כנגד הנך רבוותא הנזכרים במרדכי ואגודה וגם הרא"ש לא אמרה אלא במקום דמכחיש השלישית וטוען כי מעולם לא עשהו שליש אבל באמת גם דברי הרא"ש אין ראיה חדא דאולי סובר הרא"ש במקום ששלישתו קיים הרי הוא כאלו מוחזר וכמ"ש הראב"ד אבל שם השטר נקרע ולא היה אפשר להחזיר ושניה והוא העיקר דבלא"ה יש לדקדק דפסק הרא"ש דהיא דוניא ווילדיה תשבע שבועת התורה שבועת התורה מה עבידתא הא אין לו אלא היסת אם לא מעל בשטרו כפי טענתו ושבועה בנק"ח מה בעי כאן וצ"ל דשם המורשה דטען על דוניא הנ"ל היה יודע ג"כ מן העובדא כמ"ש קצת להדיא מן תשובה ההוא וא"כ המורשה יכול להעיד וה"ל ע"א ולכך הצריכה הרא"ש שבועת התורה להכחיש העד ולפ"ז אין כאן סתירה לדברי מהר"ם דהוא אמר בהיסת והוי' מלתא דרבנן ובזו אמרינן חזקה שליח עושה שליחתו כמ"ש דהוי מילתא דרבנן וגם סברא דלא תיקן ר"נ היסת להשביע לשליש דאם כן אתה נועל דלת מפני כל השלישי' דמי יזדקק לעשות שליש ולמחר יתבע בו שבועה ובפרט דהוא רק תקנתא ובזו ליכא תקנתא דהא הימנו' אבל בשבועת התורה להכחיש העד ודאי דאמרינן דבזו לא שייך חזקה וכו' וגם הך סברא דליכא תקנתא לא שייך בשבועה בנק"ח ועכ"פ הבו דלא לוסיף די דנימא כן אצל שבועה בנק"ח ומהכ"ת להטיל שבועת היסת ולכן ברור לדינא דאין כאן שבועה כלל ודברי הסמ"ע נכונים וכפי מש"ל גם דברי הב"ח נכונים דלעיל מיירי במכחיש השלישות ומ"ש הש"ך מ"ש כי לא מכחיש השלישית נמי עכ"פ יש הכחשה במעות ושבועה צריך לק"מ כפמש"ל דאמת צריך שבועה מ"מ נאמן דאין נאמנותו מכח עדות וכמש"ל ובאורים וא"ש:
יג
או פרוע כו' נראה בטוען פרעתי קודם שהשלשתי וא"כ מכחיש לשליש ושפיר י"ל מגו דהוה טוען מזויף דהוא דהוה מכחיש לשליש דהוי כע"א וא"כ הוי מגו להכחיש העד דהא אף בטוען פרעתי מכחיש לעד משא"כ אם טוען פרעתי אח"כ לא הוי מגו דמזויף דהוא מגו להכחיש העד דהרי שליש מעיד דמסרו בידו בחזקת מקוים אם לא שהוא קרוב או פסול:
יד
פרוע כו' כתב הש"ך דנ"י כתב אם מודה דכתבו והוא ביד שליש א"צ לקיימו כלל וכתב לעיל דהוא דעת התו' ואני כתבתי לעיל דליתא דהתו' חולקים ויחיד היא הנ"י בדבר הזה דאף רש"י אשר בכוונתו מפרש הנ"י כן נראה דחזר בו דבב"מ פירש"י אין עליו עדים פירוש עידי קיום הרי דמפרש דאין על השובר קיום דנימא ביה לוה מקיים ולא מלוה רק שובר פשוט ולא פירש דאי אפשר לקיימו כלל ודלא תקשה רש"י להדדי נראה דרש"י פוסק כלישנא בתרא דר"נ הלכתא דבעינן דווקא מגו וכמו שכתיב בגיטין בשמעתיה בעל אומר לפקדון וכו' והשיגו התוספות שם על רש"י אבל רש"י סבירא ליה הלכה כלישנא בתרא וס"ל דלא סליק בתיובתא רק ס"ל הנך לישנא בתרא דמיירי דיש עליו עדים ולא עדי קיום וא"כ הא איכא מיגו ובסנהדרין דפריך מניה דהך בריתא הוא בס"ד דסימפון היוצא מתחת יד המלוה כשר וא"כ לא איירי כלל מעדי קיום וא"כ אין עליו עדים ע"כ עדי ממש ושפיר פריך אבל לבתר דאמרינן בגמרא דסמפון היוצא מתחת יד המלוה פסול וע"כ עדים דרישא היינו עדים קיום או שלינהו לסהדי וכו' א"כ אף סיפא מיירי דאין עליו עדים קיום ואיכא מגו ולא איתותב ר"נ כלל ולכך פסק רש"י כלישנא בתרא וא"כ לדינא ממש מעט אשר מצינו חברי' לסברת הנ"י בפוסקים ולית הלכתא כוותי':
טו
שבא הלוה עם וכו' כתב הסמ"ע דוקא שבא עמו דידע מענין שלישית וטען ברי כי ע"ת כן מסרו מלוה לשליח דאל"כ כיון דלא יכול לטעון ברי לא מהני וכו' עכ"ל והסכים עמו הש"ך וכן בס"ק ה' דאפילו נתן לשליש חפץ שיתנו ע"ת לפלוני והפלוני א"י מזה רק עפ"י השליש והנותן מכחיש לשליש שלא עשהו שליש כלל יחזור החפץ לבעליו ע"ש ובאמת בחפץ ברור דליתא לדינו של הש"ך דהא הש"ך מודה באין מכחיש לגוף השלישית אף דמקבל לא ידע מכלום מ"מ זכה בו במאמר השליש דהא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין מיירי דאשה א"י מזה דהא אח"כ אמרינן ומודה ר"ה דאם אמרה קמי דידי וכו' משמע דאיירי מחלוקת דהאשה א"י כלום ומ"מ בממון או בעיר אחרת וכדומה דלא שייך בי' אי איתא כ"ע מודים דשליש נאמן רק הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל לחלק בין מודה שעשהו שליש או למכחיש ואומר נפל או גזלת וכהנ"ל בארוכה אבל לפי דהעליתי עיקר כדעת הבעה"ת ועור ומחבר דלא חיישינן לכך ואין נ"מ בזה א"כ מעולם זכה בו המקבל אף דלא ידע מכלום כי השליש זכה לו ונאמן אך בשט"ח מיד המלוה לשליש דאף דאין כאן שטר חוב בעולם מ"מ גוף הלואה דחייב הלוה למלוה מי מחלו וא"כ מה בכך דיש ביד שליש שט"ח וגם היה שורפו וקורעו מ"מ גוף החוב כיון שלוה מודה דלא פרע צריך לשלם ואין בקריעת שט"ח או החזרת משכון על החוב מחילה למלוה גופיה שיפטור בזה הלוה מתשלומי החוב כי יכול מלוה לטעון מחלתי לך שלא ארצה שתהיה לי בעל חוב במלוה בשטר או במשכון מ"מ גוף החוב לא נמחל ומה מגו יש לשליש דהיה שורפו מ"מ היה הלוה מתחייב לשלם כיון דלא טען פרעתיו וא"כ הסברא נותנת דצריך לטעון דווקא ברי מחל לי וא"כ דהשליש היה יכול לשרוף השטר והיה נאמן דמחל אף עכשיו נאמן ולכך צריך הלוה שידע שנמסר לשליח אלא שבתשובת הרא"ש כלל ס"ח פסק כן דאף דהשליש אמר שמסר לו מלוה השטר לקרוע כי מחל ללוה מ"מ כיון שהלוה א"י מזה ואמר דלא פרע חייב לשלם אלא דכתב ולא אמרינן דשליש נאמן דהא מכחיש ואמר שלא עשהו שליש וכו' ע"ש ומש"ל באריכות מזה מבואר דבשליש שמודה לו המלוה שהיה שליש אף בזה נאמן להפקיע גוף הלואה ולא יהיה אפילו מלוה ע"פ והטעם כמש"ל דמתחילה איך מסר השטר ליד שליש אולי יתנו ללוה והלוה יהיה רשע ויקום בפניו כחשו דמחלו לו או פרעו וע"כ סביר וקיבל ומחיל כאשר יאמר השליש והרי השליש אומר למחילה רק דהרא"ש מחלק בין מודה בשלישית או מכחיש וזה בררתי לעיל באריכות דקי"ל דאין חילוק כלל דלנפל או גזילה לא חיישינן והעליתי דלא אמרו הרא"ש רק בעיר אחת במקום דשייך אי איתא וכו' ע"ש וא"כ בנדון שלפנינו לא שייך אי איתא דהא מסרו ע"ת ואיך יתנם ללוה א"כ א"צ ידיעת הלוה כלל ואמת כי בחוב יש לפקפק כמ"ש לולא דיצא מפי הרא"ש כנ"ל וכן בבעה"ת ובתשובת הרמב"ן עליו לא נזכר רק שט"ח אבל הטור הוסיף בדבריו ושלח משכון ובזה ודאי לא שייך לומר דגוף החוב לא נתכוון להפקיע דהא האמין לשליש ויכול למסור המשכון ליד אחר או להחזיק לעצמו וא"כ לא יפרע הלוה עד שיחזיר משכונו וע"כ דפקע חובו ומ"ש משכון ומ"ש חפץ אחר לתתו לפלוני ועכצ"ל דהטור נמשך אחר אביו ז"ל דאפילו בחוב במקום דלא שייך אי איתא השליל נאמן ופטור הלוה ולכך כל משכון ושט"ח כאחד כי ליכא נ"מ בינם לדינא כלל ולכן יותר נראה דרבותא קמ"ל דאפילו בא הלוה עמו כמ"ש הסמ"ע גופיה בפרישה ונ"ל להוסיף דמיירי אפילו בתנאי שהתנה שיהיה אפשרים ליתנם ללוה גופי' ע"פ תנאים הללו וה"א הואיל ולוה בא עמו והיה במעמד שם אי איתא ללוה גופי' ה"ל למיתן קמ"ל דלא דמ"מ השליש נאמן דלא אמרינן בממון אי איתא אף דקי"ל כר"ה (וצ"ל דפליג ארא"ש דס"ל במכחיש השלישית אמרינן אי איתא כמש"ל באריכות) ודוק:
טז
ויחזיר למי שנתן כתב הש"ך דהיינו בדלית לי' מגו אבל אי אית לי' מגו הרי יכול ליתן להשני כפי התנאי שהתנה ע"ש ואני תההני בגוף הדין דרשב"א כיון דשליח נאמן ככל אשר יאמר כשמסרו לשליש כמ"ש בתשובת הרמב"ן א"כ אף דלא עשהו שליש למה לא יוכל ליתן להשני כפי התנאי ומ"ש דנאמן במגו כמ"ש הש"ך ומ"ש דנאמן מחמת דהימנוהו סוף כל סוף נאמן באמירתו לשליש א"כ למה לא יעשה כפי התנאי שהוקם בפניו ובפרט בדברי הרשב"א איירי דלא מכחיש השליחות וא"כ לכ"ע נאמן ולמה לא יעשה כפי תנאו ואפילו אם נאמר דאין רשות לעשות מעשה הואיל ולא הרשהו בכך ובאמת גם דינו של הש"ך ביש לו מגו ליתא דמה בכך דנאמן מ"מ מי הרשהו לעשות כך ומי שמהו לשר ושופט עכ"פ לא היה לו להחזיר הדבר להנותן טרם הגיד שליחתו ותנאו לב"ד דהא אז נאמן בכל דבריו כמו שנאמן כשאומר לשליש כן נאמן כשאומר לב"ד ואם יחזיר שוב לא יהיה נאמן רק כע"א ומפסיד השני בידים ויצא משפט מעוקל. ולכן נראה ברור דעובדא דרשב"א היה ראובן ושמעון היה להם חוב על גוי בשותפות ומסר שמעון הש"ח ללוי השליח למוסרו ליהודה שיהיה שליש שאם יעשה ראובן בתנאו שיהיה השטר לו ויהודא לא רצה לקבל השלישית בזה שפיר פסק דיחזיר שליח השטר לשמעון דס"ל לרשב"א אף דהיה שטר ביד שליש גמור מ"מ היה יכול שמעון לחזור מתנאו דבמה קנאו ראובן להאי שטר אע"פ דשטר כזה נקנית במסירה מ"מ הא דעת רשב"א בתשובה נוספת המכונה תולדות אדם סי' צ"ט דצריך לומר זכה ואי לאו לא קנאו ויכול לחזור בו ובשטר דבעי כומ"ס אפי' זכי לא מהני ואפילו להחולק שם ס"ל דשליש הוי כאומר זכי והרשב"א ז"ל פקפק עליו ואמר זו לא שמענו ואין השליש זוכה עד שיאמר זכה הא בלא"ה יכול לחזור בו ע"ש בתשובה שהאריך וא"כ כאן בנדון זה אף דאמר לשליש שיזכה מ"מ לשליח לא אמר ולא אמר לו שיזכה רק שיוליכו בשלישית ליהודה והוא יזכה וא"כ יכול שמעון לחזור ולכך יחזירו לשמעון דמה בכך דהאמת אתו הא לא זכה בו לראובן ויוכל שמעון לחזור בו ולא מתורת נאמנות אתינן עליו רק האמת אתו רק מ"מ הואיל ולא נעשה רק שליש לא זכה לו לראובן ויכול לחזור בו וזה ברור ואמת בדברי רשב"א כי אזיל לשיטתו כמ"ש ולפ"ז לא זו דדינו של הש"ך ליתא דאף דיש לו מגו מ"מ הא יכול לחזור בו אף גם ה"מ בכה"ג אבל במוסר שט"ח שיש לו על הלוה להשלישו ואמר אם יעשה הלוה כך דחוב מחול לו דבזה א"צ זכי וקנין כלל וממילא הדבר נמחל לא יחזיר השליח למשלח עד שיאמר מכ"פ ענין שליחתו בב"ד דאז נאמן כבי תרי וכן כל כיוצא בזה דזכה בו המקבל בלי צורך שיזכה בו השליש עבורו וזה ברור לדינא:
יז
יאמר לפני עדים עיין ש"ך מ"ש על הסמ"ע והש"ך תי' דאם ילך לפני ב"ד ימחו הב"ד ע"י מבלי למסור דבר שיש בו אסמכתא ולכך הולך לפני עדים ודבריו דחוקים דכלום נושא פנים יש בדבר דאם שורת הדין נותן שיש לעכב על ידו ילך לב"ד והם ימחו בידו וכתורה יעשו ואשמוטי' ל"ל שיהיה יכול לקיים שלישתו ולכן נראה באמת יותר טורח בב"ד מבעדים כמ"ש הש"ך וכאן דהוא בשטר שמעידים אף שהוא על זמן אחד מ"מ א"צ לשלם רק בזמנים מתחלפים א"כ לא שייך איך יכתבו עדים הא ה"ל מפי כתבם דמי יצוה עליהם לכתוב דמי ימחה בידם לכתוב דה"ל כמו שובר ומבואר לקמן סימן פ"א סכ"ט דבשובר א"צ לומר כתבו וזה היינו שובר דארווח ליה זימנא אבל בשליש שמחזיר מעות או חפץ ואומר בעדים שהוא ע"ת ואם כן ע"י כתיבת עדים יבא הלה להוציא בב"ד הלא ה"ל מפי כתבם וכמה טרחות טרחו התו' ליישב במחאה שלא יהיה מפי כתבם ולכן צריך לב"ד וזה נכון:
יח
אשה וכו' מקורו לקמן סי' ס"ב ושם בררתי הדברים ע"ש בזה בס"ד:
אורים ותומים, אורים
נ״ו
א
שליש כו' עיין מ"ש בתומים דהעיקר כדעת רוב הפוסקים דאף דאין לשליש עכשיו מגו דהיה מוסרו ליד מי שאמר שראוי למסור לפי שלישית שלו מ"מ נאמן רק באופן אם מתחילה היה לו מגו דהיה יכול למוסרו ליד בע"ד והיה מועיל א"כ הימני' והרי הוא נאמן עליו אבל היכא דמסר לו שטר בלתי מקוים וא"כ אף אלו היה מוסרו תיכף ליד מלוה עדיין היה צריך קיום אם כן לא עדיף יד שליש ממלוה גופיה וגם ביד שליש צריך לקיימו וכן תמיד לעולם לא עדיף שליש מבע"ד גופיה:
ב
עדים וכו' דעת ש"ך דאם עד אחד מכחישו אין על הבע"ד שמסר לו השלישית ש"ד ואפי' השליש קרוב או פסול דלא הוי עד מסייע ולא היסת כלל: ועיין תומים לענ"ד דחייב ש"ד אם השליש קרוב ואם השליש כשר להעיד עכ"פ חייב שבועת היסת דנוקי חד מול חד וזה ברור ונכון ולא אתא לומר רק דאם עד אחד מכחישו מכל מקום לא אמרינן דיהיה דבר המוטל בספק רק השליש נאמן למסור שלישתו כפי מאמר שלישתו ואח"כ הרי לו על הבע"ד שבועה וע"ש:
ג
ואפילו כתבו כו' עיין תומים שבררתי דאם כתבו ענין שלישית בכתב ומסרו הכתב ההוא לשליש שיהיה עמו עם השליש בזה מילתא דפשיטא דשליש נאמן לומר מה שמכחיש לכתב דהא בידו לשורפו ולגונזו. אבל אם נכתב ונחתם ענין השלישי' ונמסר ליד בע"ד אם יאמר דבר בהיפוך כגון שנכתב בו בלי תנאי והוא אומר שאז היה תנאי לכ"ע א"נ אבל אם אומר שאח"כ נעשה בו תנאי דעת הש"ך דנאמן ועיין תומים שצ"ע אי נאמן אי ל"ל מגו עכשיו ע"ש:
ד
ואעפ"י שעבר זמן כו' היינו בזה דכשהגיע זמן כבר שייך הדבר להשני וכי בשביל שנתעכב ביד שליש יפסיד אבל אם השליש שהוא יעשה דין או פשרה תוך זמן מוגבל ועבר זמן ולא עשהו אין לו דין שליש ויחזיר השליש סמ"ע בשם רשב"א וש"ך:
ה
ואפי' הכחישו וכו' הן שאמר בפקדון נתתי לך או גזלת ממני או נפל ממני ואתה מצאתו בכל אלו שליש נאמן כ"כ הטור: והש"ך האריך לחלוק ודעתו בכל אופן אינו נאמן רק כשאומר שהוא עשהו שליש ע"ת. ומכ"ש בשטוען שנפל ממנו דאין השליש נאמן דכן הוא בתשובת הרא"ש ועיין בתומים דבררתי דאם אומר בפקדון אפילו פקדון מוחלט לכ"ע השליש נאמן וכן אם אומר גזלת ג"כ השליש נאמן דלא מחזיקינן בגנבא אבל אם אומר ממני נפל ואתה מצאתיו בזה בררתי אם הם בשני עיירות ואפי' בעיר א' אם לפי דברי השליש בענין השלישות ראוי היה למסרו בידו ולא ביד הבע"ד עצמו וא"כ לא שייך אי איתא לדידי' הוי יהיב לכ"ע שליש נאמן אבל אם הוא בעיר אחד ושייך ביה אי איתא וכו' זו תליה במ"ש בא"ע סי' קמ"א סעיף נ"ה שני דיעות אי הלכה כר"ה דס"ל בכה"ג בעל נאמן ואף כאן בע"ד נאמן או הלכה כר"ח השליש נאמן ואף כאן השליש נאמן ע"ש. ואם אמר השאלתיו לשליש אם הוא מדברים שאינם עשוי' להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אבל בדברים העשוי' להשאיל אם אומר שאלתיו בע"ד נאמן ואם אמר לפקדון אף דיש עדים דראהו ול"ל מגו מ"מ נאמן שליש דהא הימנהו ואע"ג דיש לבע"ד מגו דהיה אומר בדרך שאלה נתתי כיון דהימנ' וא"כ מה מהני מגו ה"ל מגו במקום עדים:
ו
השליש נאמן כו' אפילו בלי שבועת היסת ועיין בש"ך ובתומים שיש רבים מהמחברים דס"ל דצריך השליש לישבע שבועת היסת אם טוען עליו ברי ובאמת במכחיש השלישי' ואמר לא מסרתי מעולם הדבר בידך בחזקת שלישי' כי אם בתורת פקדון מסרתיך דחייב היסת כמ"ש באריכות בתומים ולכן הדין צל"ע:
ז
נאמן ואם יש מחק באחורי שטר וטענו יורשי הלוה אולי היה כתוב שם תנאי או פרעון והשליש אומר שהיה כתוב שם תנאי השלישית ונמחק נר' מתשובת הרא"ש כלל ק"ה דשליש נאמן והעתיקו הסמ"ע להלכה והש"ך והט"ז השיגו דאין לשליש יותר נאמנות מבע"ד עצמו ועיין תומים דהעליתי לפי מש"ל בס"ס מ"ד דיש מקום לרשב"א דקיום מחקי' בין עד לעד כשר אף בזו השליש אם הוא כשר להעיד נאמן לקיים מחק ע"ש:
ח
והוא שלא יהיה ביניהם וכו' עיין תומים מ"ש בזה דלמה לא יהיה נאמן וישבע שכדבריו כן הוא ולכן העליתי לדינא כמ"ש הב"ח דווקא במכחיש גוף השלישי' ג"כ ואמר לא עשהו כלל שליש אבל במודה שהוא שליש אפילו יש הכחשה בסך שלישות משתבע ונאמן במה שהוא אומר בענין השלישות ע"ש:
ט
אבל במקום שיש לו מגו וכו' מ"מ אין נאמנ' כנאמנותו של שליש דאם מטיל שבועה על שכנגדו לא יוכל השליש להיות כעד מסייע דהא הוא נוגע ש"ך:
י
אפילו בטענת שמא פי' הסמ"ע כמו שלוחין דנשבעי' על טענת שמא והש"ך השיג דהנך מורו היתרא אבל השליש מה מורי התירא יש ולכך פי' דמסר לו הלוה ק' והשליש אמר דנתנם למלוה והלה אומר שלא קיבל רק שמוני' וא"כ צריך לשלם מכיסו כ' הנ"ח ובכה"ג נשבעין כמו בחנוני ופועלים דה"ל ברי על ידי אמירת המלוה ונכון:
יא
והוציא ושתק ואח"כ נתקיים בב"ד ואח"כ אמר שפר"ע הוא מ"מ השליש נאמן והש"ך פקפק על זה דלמה יהיה נאמן כיון שהניח לב"ד לעשות מעשה רב כזה ועיין תומים כי יש מקום לדברי הש"ך אך לא מטעמיה ע"ש:
יב
שאלו רצה היה שורפו כו' פי' מתחילה כשמסרו בידו טרם שהיה מראה אותו בב"ד והימנו סמ"ע. וכתב הסמ"ע בשם מרדכי דאם תבע לשליש ששרף שטרו שהיה בידו על אחר והשליש אומר אתה אמרת לי לשורפו כי פרוע הוא שליש נאמן. ועיין לעיל בתומים ס"ק ה' אם יכול להטיל עליו שבועת היסת ע"ש:
יג
יוצא מתחת ידי השליש וכו' ומכל מקום בעינן שיהיה כתב יד השליש או שאר סימן שהוא מונח שם אצל שליש הנ"ל בשלישות או שהבע"ד מודה דהוא מדעת השליש רק מכל מקום טוען דעדיין לא נפרע אבל זולת זה אמרינן אדם אחר הניחו לשם מבלי ידיעת השליש ולא שייך הימני' ש"ך:
יד
התובע כו' פי' מי שתובע שהשליש ימסור לו השלישות ובאמת מוסר לו ולכך צריך לשלם אבל לא התובע שלא יחזיר השלישית כי למה ישלם הוא מפסיד והט"ז הבין דפי' התובע שלא יחזיר ולכך נתקשה בו ע"ש:
טו
העדים נאמנים ואפילו אית ליה מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן רמב"ן בבע"ת:
טז
אבל אם אומר בתנאי כך כו' אע"פ שלא הימני' דהא עשהו בעדים מכל מקום זימנין דמייתי עדים או שיטעון החזרתי לך וכדומה. ועיין תומים כי נר' כי דין זה יש בו ספק עצום כי יש לדחות ראית התו' ורשב"א ע"ש:
יז
השליש נאמן עיין בתומים בשני עדים מכחישים לשליש ושני עדים מסייעי' לשליש דדעת פרח מ"א דהשליש נאמן ואני כתבתי הנלענ"ד דה"ל עדות מוכחש' אעפ"י דתרי מסייעי' לשליש ע"ש:
יח
אנן טענינן ליה אעפ"י בשני כתי עדים דנין בסתם במכחישים להקל לעיל סי' ל' דהתם שאני דהממע"ה אבל כאן השליש שלישתו בידו ואם אנו אומרים דהם מכחישין זא"ז הרי מוציאין אותו מחזקתו לכן טוב לומר ולישב דבריו כדי שיהיה הדבר בחזקתו סמ"ע וש"ך ועיין מש"ל סי' ל':
יט
לא יהיה נאמן כו' עיין תומים שהארכתי ובררתי מילתא בטעמא כי העיקר כדברי רשב"א דאם ראובן השליש ביד שמעון ושמעון מסרו ללוי לטובת לוי יכול להעיד אפי' דהשלישית ביד לוי דלא גרע זכות לוי מאלו היה ביד שמעון השליש אבל להעיד לחובת לוי אינו נאמן דלוי אומר לאו כל כמיניה כיון דתו ליכא שלישית בידו כלל וגם אם נחלקו בתנאים שהיה ביניהם מעיקרא שאין ענין למסירת השלישי' בהא אמרינן כיון דלא רמיא אנפשיה לא מדכר כולי האי ודי דהוי כע"א גם אם יש ללוי מגו ג"כ נאמן דשליש מסרו בתנאי' הללו כמו דמסרו בעדים דמ"ש כיון דיש לו מגו ה"ל כמסרו בעדים ואנן סהדי ומכ"ש בטוען ברי מפי עצמו וכל הנ"ל מיירי דאין לו שום טענת ברי כלל רק מפי שליש מכל מקום לטובת לוי יכול להעיד וזה מבואר הכל שם וע"ש שהארכתי:
כ
ואין להם תרעומת עיין בתומים דבררתי דלא כש"ך דכתב דאם מסר שמעון שלישית ללוי יכול ראובן להשביע שלא עשה נגד שלישתו דזה אינו דאין כאן שבועה כלל על השליש דחזקה אין אדם חוטא ולא לו אם לא במקום שע"א מכחישו בזו י"ל דעת הרא"ש דחייב שבועה אבל היסת ליכא:
כא
אבל אם יש להם תרעומת פי' הסמ"ע דהיינו דמחולק' בסכום שלישית זה אומר ק' והשליש אומר רק פ' ואף דכבר מבואר כן בריש סימן נאמר שני' פה דשם איירי לענין נאמנות כשנים וכאן לענין ע"א סמ"ע והב"ח תי' דלעיל בשלישית בידו אף דהוי הכחשה בסך מכל מקום אם מודה בשלישית נאמן וכאן אפילו מודה בשלישית אבל בשלישות בידו ומודה בשלישות אף דהוי הכחשה בסך מכל מקום פטור משבועה ובזה השיגו הש"ך והנכון אתו דמכל מקום חייב שבועה אבל לדינא הסכמתי דאף דצריך שבועה מ"מ נאמן בשבועה כמש"ל בסעיף א' משא"כ באין שלישות בידו והוי הכחשה בסך אינו נאמן כע"א כלל:
כב
שהוא מזייף דאין השליש נאמן יותר מאלו החזיר השטר לבע"ד עצמו וע"ז הימנהו ואם כן אלו מסר שטר ליד מלוה הלא יכול לטעון מזויף אם כן אף לגבי שליש נאמן:
כג
או פרוע הוא אעפ"י דמודה דאינו מזויף מכל מקום אלו היה ביד מלוה היה נאמן במגו דמזויף היה בישנו ביד שליש ודלא כנ"י דס"ל ליתא להך מגו ועיין תומים:
כד
אינו נאמן ואם הוא כשר להעיד דעת הסמ"ע דמ"מ אין חייב לישבע להכחיש העד דמצי לטעון טענת השטאה או השבעה כל כמה דלא אמר אתה עד והב"ח חולק דלא שייך טענה זו בשליש וכן הסכים הש"ך ונכון ועי' תומים ס"ק י"ג דכתבתי דאם טוען פרעתי במה דלא מכחיש לשליש אין נאמן במגו דמזויף ע"ש:
כה
לא יפרע אלא בשבועה וכו' וה"ה אם חי וטוען השבע לי צריך לישבע כמו בשארי שטרות אם לא דכתב ביה נאמנות וכדלקמן סי' ע"א ואם היה תנאי שלא יפרענו אלא בפני השליש והשליש אמר שלא פרעו בפניו אפילו שבועה נגד יתומי' א"צ ש"ך ונראה דמיירי דשליש כשר להעיד ואם כן הוי ליה עד מסייע ופוטר משבועה דאל"כ הא אין נאמנות לשליש יותר מאלו השטר ביד מלוה ואלו השטר בידו הא שבועה בעי ואמירת השליש אין מועיל דאין כשר להעיד ואף כשהוא ביד שליש צריך שבועה:
כו
לא יתננו למלוה דלמא פרוע הוא והטור כתב עוד טעם דלמא כתב ליתן ולא נתן ועיין לקמן בסימן ס"ה מ"ש בזה בתומים באריכות כי שם מקומו אי"ה:
כז
שבא הלוה וכו' דעת הסמ"ע דווקא דידע הלוה וטוען ברי אבל אם לא היה במעמד השלישית ואין טוען ברי לא מהני ועיין תומים דהעליתי במשליש חפץ או משכון לית כאן ספק אף דלא ידע ממנו מכל מקום מהני השלישות ויעשה השליש כפי שלישתו רק במשליש שט"ח והלוה לא ידע אי גוף החוב נמחל בזו משמע גם כן מתשובת הרא"ש דאם השליש אמר החוב נמחל מכל מקום נמחל אף דלוה לא ידע וזה צריך קצת עיון ובפרט כשהמלוה מכחיש לשליש ע"ש. ומה שכתב שהלוה עמו לרבותא נקט ואפילו היה השלישית ראוי למסור ללוה וה"א אי איתא כדברי השליש למה לא מוסרו ללוה כיון דהיה שם במעמדו קמ"ל דלא ע"ש וסברא זו אמרינן בגמרא:
כח
יעשה שליש מה שאמר לו השליח דהא השליח נאמן דהא היה לו מתחילה מגו ואם כן נאמן בכל דבריו מה שימסור לשליש והשליש נאמן כי כך אמר לו השליח ופשוט ולדברי הש"ך ה"ל לשליח מגו דאל"כ הא לא שייך הימנו בשליח כיון דמלוה מכחיש השליחות אבל לפי דהעליתי דאין נ"מ כלל בהכחשת השלישות אם כן אף דאין לו מגו דהא הימנ' מתחילה וכן מורי' דברי הרמב"ן שם בבעה"ת להדיא וכמש"ל:
כט
ויחזור למי שנתן עיין תומים דהעליתי דמיירי בדבר דיכול המשלח לחזור בו עד שיזכה בו השליש עבור המקבל ולכך יחזור השליח למשלח אף דנאמן מכח הימני' דמשלח וגם יש לו מגו דמה בכך הא לא זכה בו המקבל ויכול משלח לחזור בו אבל בדבר דא"צ זכי' השליש כיון דשליח נאמן אין לו להחזיר למשלח עד שיאמר דבריו כהווייתן לפני ב"ד עכ"פ כדי שלא יפסיד למקבל כי נאמן הוא כ"ז ששלישתו בידו כמו שליש עצמו ע"ש:
ל
השליש יעשה תמיד וכו' נראה דאיירי דאין שכנגדו מוחה עליו בב"ד אבל אם מוחה בב"ד פשיטא דאין לו להחזיר עד שיפסוק כפי הדין ובהכי ניחא מ"ש הרא"ש בתשובה כלל ע"ב דין ה' דהואיל דאיכא אסמכתא בשלישית לא יוציא השלישות מתחת ידו דשם מיירי דהוי מוחה ע"י בב"ד:
לא
יאמר וכו' הסמ"ע הקשה דבס"ג מבואר דילך לפני ב"ד ותי' שלו וכן מ"ש ש"ך דחוק כמ"ש בתומים ולכן חלקתי ביניהם דכאן דה"ל להרחיב זמן שטר ה"ל כמו שובר וכשר מפי כתבם ולכך יכתבו עדים אבל בשאר שלישות להוציא לא מהני עדים דה"ל מפי כתבם ובעי ב"ד עיין תומים:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
נ״ו
א
(סעי' א') שליש בזמן ששלישותו בידו נאמן וכו'. נ"ב נשאלתי בשליש שהי' מושלש בידו שט"ח ונמצא כתוב אצלו כתב מיוחד שעל תנאי כו"כ הושלש בידו וכעת טוען השליש היפך הכתב ואומר שמה שכתב כך וכך היינו בזמן דכבר לא הי' זוכר על מה הושלש בידו וטעה ונדמה לו שהושלש ע"ת כך וכך. וכעת נזכר שאיני זוכר על איזה אופן הושלש בידו ונשאלתי אם נאמן או לא. וזה אשר השבתי דנראה דאינו נאמן ל"מ אם לית ליה מגו כגון שראוהו בידו הכתב טרם שנפל מחלוקת ביניהם פשיטא דאינו נאמן לומר דבשעה שכתב זה לא הי' זוכר הדבר. דאין אדם משים א"ע רשע. ואם לא הי' נזכר האיך כתבו. ולכך אינו נאמן אף גם אם הי' לו מגו דהי' יכול להטמין הש"ש לגמרי ולומר להד"מ שלא כתבו אעפ"כ אם מודה ומראה שכתבו וטוען שכתבו בשעה שאינו זוכר דא"נ במגו דאאמע"ר אפי' במגו כדמוכח מפ"ב דב"מ באנוסים היינו מחמת ממון וכו'. וא"כ ה"נ ודאי אם הי' האמת כדבריו שכתבו בשעה שאינו זוכר נעש' רשע שהאיך כתב לעדות דבר שאינו זוכר ואולי היום ולמחר ימות ויבא הדבר לידי יורשיו ויסמכו על כתב זה כדת וכדין וא"כ כיון דנעשה רשע ואאמע"ר לכך אפילו במגו א"נ להכחיש כתב השלישית לומר שכתבו בשעה שלא זכר רק על הכתב אנו דנין וזה ברור ונכון לדעתי בלי ספק:
שם ס"א שליש בזמן ששלישיתו בידו. נ"ב עיין בש"ך סק"ג מ"ש בשם הרשב"א ועיין באהע"ז סימן קע"ג ס"י דבהתנה תנאי וחזר והתנה תנאי אחר ונראין כסותרין הדברים משם לכאן ועי' בחיבורי על אהע"ז במהדורא ד' שם כתבנו מזה בסימן קמ"ג:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5