שולחן ערוך, חושן משפט ש״ז: דיני השוכר וחיובו ופטורו ואם השאיל או השכיר ובו ז' סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

דיני השוכר וחיובו ופטורו ואם השאיל או השכיר ובו ז' סעיפים:
השוכר מחבירו בהמה או כלים דינו כשומר שכר להתחייב בגניבה ואבידה וליפטר מאונסין:

ב

יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם עד שימשוך או שיעשה א' מדרכי הקנין וכן אינו מתחייב בגניבה ואבידה עד שיעשה אחד מדרכי הקנייה וי"א שמשסילק הבעל שמירתו מעליו מדעת השומר נתחייב בשמירתה:

ג

ראובן שכר בית משמעון ונתן שם חטה ומחמת שעמדה שם ימים הרבה נתקלקלו הכותלים ונפלו והזיקו לשמעון ולשכניו אם היה ניכר וידוע קלקול הכותלים והתרו בו לסלק החטה ולא סלקה פושע הוא וחייב לשלם כל ההיזק:

ד

אין השוכר בהמה או מטלטלים רשאי להשכיר לאחר ואם השכיר לאחר דינו כדין ש"ש שמסר לשומר אחר שנתבאר בסי' רצ"א:

ה

השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה או נאנסה כיון שהשני חייב תחזור לבעלים הראשונים שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה ואם אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך אז ישלם השואל לשוכר:

ו

השוכר פרה מחבירו ונולדה בה מכה בפשיעת השוכר שלא מחמת מלאכה י"א שהוא פטור מלשלם כיון שסופה להתרפאות מאותה מכה לא הוי אלא שבת ואין שבת בבהמה לפיכך אם מתבטלת כמה ימים פטור כיון שסופה להתרפאות ויש מחייבים (והסברא הראשונה נראה עיקר ):

ז

אין אדם רשאי לדוש בפרתו ערבית ולהשכירה שחרית:

א

שכר. ואע"ג דיהיב ליה שכר פעולתו מ"מ בהנאתו שנהנה ממנה נעשה שומר שכר ואי לאו דיהיב ליה שכר היה חייב באונסין כשואל. סמ"ע:

ב

פושע. ל"ד אלא גרע מפשיעה דגירי דיליה הוא והוי כמזיק בידים דאל"כ הא בקרקעות ובית אפילו פושע פטור כמ"ש בסי' ש"א ולפ"ז הא דקאמר שכר בית כו' ל"ד אלא ה"ה אחר שאינו שוכר אלא דאשמועינן אפילו שכר דמסתמא שכרו לעשות בו מה שירצה חייב והשתא א"ש מ"ש בסמ"ע דל"ד לפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור מדיני אדם דשם ההיזק בא לו ממילא משא"כ כאן דההיזק נעשה מתבואתו דהוי כידו וגירי דיליה עיין בתשובת רשד"ם סי' רס"ו וסי' שע"א ושע"ב. ש"ך:

ג

והשאילה. פירוש אם עבר על ציווי חכמים והשאילה לאחר כ"כ הסמ"ע ולחנם דחק אלא מיירי כשנתן לו רשות להשאיל כשירצה והכי איתא בש"ס עיין בירושלמי פ"ק דקידושין מדינים אלו. שם:

ד

הראשונים. ואפילו יודע המשכיר כו' וכ"פ הנ"י ותלמידי רשב"א והמ"מ ספ"א דשכירות והכי מוכח דעת הרי"ף והרמב"ם שהשמיטו הך דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר ומסתמא כי מתה ברשותו יודע שמתה כדרכה וגם הרא"ש לא כתב דנ"מ אלא כשאמר יהא דינך עם השואל כו' ע"ש וכ"כ ר"י בן לב ח"ג וכן עיקר ודלא כתוספות וכ"פ הב"ח. שם:

ה

לשוכר. והשוכר פטור לשלם למשכיר כיון שמתה כדרכה אם ידוע בעדים או שישבע וה"ה אם השאילה השוכר למשכיר עצמו ומתה כדרכה אצל המשכיר חייב המשכיר לשלם לו ולהעמיד לו אחרת כל ימי השכירות ובין ששאל ממנו כמה פעמים ושכר ממנו כמה פעמים הדין כן כגון שהשכיר לו לק' יום וחזר ושאלה ממנו לצ' יום וחזר והשכירה לו לפ' יום וחזר ושאלה ממנו לע' יום ומתה כדרכה משלם פרה אחת לשוכר ומחויב להעמיד לו אחת לעשות בה כ' יום הכי אמרינן בש"ס דף ל"ה ובפרש"י שם וכתב הרא"ש דנ"מ לרבי יוסי היכא דא"ל יהא דינך עם השואל כו'. שם:

ו

שבת. דמן ד' דברים שחייבים בחבלת אדם אין חייבין בבהמה כי אם בנזק לבד. סמ"ע:

ז

עיקר. נראה דפסק כן משום דהטור בעצמו סתם בר"ס ש"מ בנכחש בשר בהמה וסופו לחזור דפטור ממנו השואל וס"ל דחדא באידך תליא וכ"פ המחבר שם בס"ב גם הרמ"א כ"כ אבל לא נראה לע"ד דמאחר שכתב הטור כאן דעת המחייבין לבסוף איך יסתום בר"ס ש"מ דפטור בכה"ג ונ"ל לחלק דשאני התם דאיירי בנכחש הבשר מאליו ואע"ג דשם בשואל איירי דחייב אפילו באונסין בהיזק דאתיא מאליו מ"מ בכה"ג דחוזר לבריאותו לא מקרי אלא שבת דפטור בבהמה עכ"ל הסמ"ע וכתב ש"ך דזה אינו נכון דמה בכך ס"ס הכא והכא שבת הוא והכי מוכח בהרא"ש פרק השואל ובמרדכי פרק החובל דכתבו דלדברי הפוטרים צ"ל הא דאמרינן כחש בשר מחמת מלאכה פטור היינו דהכחשה דלא הדרא כו' ואם איתא הלא לדברי המחייבים נמי צ"ל כן וכן מצאתי ברבינו ירוחם להדיא דכי היכי דפליגי בנולד בה מכה פליגי בכחש אלא ודאי יפה כוון הד"מ בזה דדעת הטור בסי' ש"מ להכריע כסברא הראשונה וכן משמע להדיא ברמזים פרק השואל אך מ"ש בד"מ שבמרדכי שם כתב שכן הסכים מהר"מ הוא תמוה דאדרבה דעת מהר"מ שם דחייב וצ"ע לדינא דכבר ידוע שקשה לחלוק על דברי מהר"מ וכן הכריע מהרש"ל הלכה למעשה דחייב וכ"כ בפסקי תוספות פרק השולח סתמא דחייב ע"כ נראה דהוי ספיקא דדינא והמע"ה ובפרט שהתוספות והרא"ש ור"י לא הכריעו. ולא כהרמ"א וע"ש שכתבו דסברא הראשונה נראה עיקר וכתב עוד מהרש"ל מיהו שבת בלא נזק כגון שסגרה בחדר שא"י לעשות מלאכה וכמ"ש המרדכי ריש הגוזל קמא וע"ש עכ"ל:

א

א) ל' הטור בפ"ו דב"מ דף פ' ע"ב ברייתא פלוגתא דר"מ ור"י וידוע דהלכה כרבי יהודה

ב

ב) רמב"ם בפ"ב מה' שכירות ד"ח וכ' ה"ה מימרא דר"א ותניא כוותי' בפ"ח דב"מ דף צט ע"א

ג

ג) טור כן כ' הרא"ש שם מהא דאמרינן הנח לפני הוי ש"ח ומבואר במ"ש לעיל סי' רצא ס"ב

ד

ד) שם ס"ג בשם תשובת הרא"ש כלל ק' סימן ד ומבואר שם שהמעשה היה בבית העשוי לאוצר

ה

ה) שם ס"ד

ו

ו) סעיף כו ומבואר במ"ש שם

ז

ז) שם ס"ה וכ"כ הרמב"ם בפ"ג ד"ו משנה בפ"ג דב"מ דף לה ע"ב וכרבי יוסי דהכי איפסקא הלכתא שם בגמ' סוף דף לו

ח

ח) וכתב הטור ואפי' אם המשכיר יודע שמתה כדרכה וכתב ב"י שנ"ל שלמדו ממ"ש הרא"ש שם טעמא דר"י משום דחשיב שוכר כאלו השאילו בשליחות המשכיר וכו' ע"כ וכ"כ ה"ה שם שכן עיקר

ט

ט) כך מבואר שם בדברי הרא"ש ופשוט הוא

י

י) שם ס"י בשם הרא"ש כ"כ בפסקי ר"פ השואל ומחלוקת זה כתבוה התוס' בפ' השולח גיטין דף מב ע"ב והמרדכי בפ' החובל

יא

כ) בטור איתא כגון ששינה:

יב

ל) שם בשם חכמי צרפת

יג

מ) שם בשם י"א מטעם שהבהמה עומדת בכל יום לימכר ומשיב נזק

יד

נ) וכ"כ הב"י שרבינו הטור סתם דבריו בסי' ש"מ כדברי חכמי צרפ'

טו

ס) שם ס"ז תוספ' כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפ' הפועלים וכן כתב הרמב"ם בסוף הלכות שכירות:

א

השוכר כו'. עתוס' דב"ק נ"ז ב' ד"ה סברוה כו':

ב

בהמה כו'. ר"ל ואע"ג דלא כתיב אלא בהמה וע' טור ר"ס רצא וראיה מדתנן ברפ"ג המפקיד בהמה כו':
(ליקוט) בהמה או כלים. לשון התוספתא פ"ח איזהו שוכר שכר ממנו בהמה או כלים איזהו נושא שכר שכרו לשמור לו את הבהמה שכרו לשמור לו את הכלים (ע"כ):

ג

יכולין כו' ויש כו'. ע"ל סי' רצא ס"ה:

ד

ראובן כו'. כמ"ש בפ"ב דב"ב כ' ב' ואם הזיק כו' אע"פ שהרחיק כשיעור כ"ש כה"ג:

ה

ואם אמר כו'. דשקלא וטריא דר"ז ור"א ורבינא ומר בר"א לכאורה לא אליבא דהלכתא שהוא אליבא דרבנן אלא בכה"ג. שם ודלא כמ"ש בתוס' שם סד"ה תחזור. ונראה כו'. רשב"א ור"ן:

ו

השוכר כו'. עתוס' גיטין מבב' ד"ה ושור כו':

ז

אין אדם כו'. תוספתא פ"ח דב"מ:

א

ש"ך ב' והכי אי' בש"ס עיין בירושלמי. נ"ב הייינו למאן דסובר דמטעם אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר דין פושע יש לו ומחייב בתשלומין אבל לפסק הלכה אף דאסור להשאיל שלא מדעת הבעלים אינו נחשב משום זה פושע לענין חיוב תשלומין ושפיר יכולים לומר דמיירי אף בשעבר והשאיל שלא מדעת בעלים וכן מבואר להדיא בחדושי ריטב"א הובא באס"ז בסוגיא דהשוכר פרה כו' וכן מבואר ברא"ש בסוגיא דשומר שמסר לשומר ויע"ש מ"ש בשם האלפסי וכן הוא בפי' המשניות להרמב"ם:

ב

ש"ך ד' והיה אם השאילו השוכר להמשכיר. נ"ב יעוין באס"ז בד"ה ולימא ליה משכיר לשוכר מ"ש שם בשם הרשב"א ור"ן מדבריהם נראה דלדידן דפסקינן כר' יוסי ליכא שום נפקותא בשקלי וטרי' של ר' זירא ורב אחא ורב אשי:

א

סעי' ג (נתקלקלו הכותלים ונפלו) שוכר חדר להניח בו תבוא'. ולא קצב כמה יניח. וכשראה המשכיר שמניח הרבה אמר לו אתה מכביד ואולי יפול הכותל. והניח עוד אחר כך. ונפל הכותל. גם שהמניח הוא איני יודע אם נתחייבתי (ופטור כשאינו מודה במקצת שנתן השכירות או אומר הילך דאם לא כן הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מצד דהו"ל למידע ולהבחין) מכל מקום יש להבחין על ידי מבינים. שאם הי' קל להבחין שההכבדה גורמת להפיל הכותל כבידים גם שאין דין שומרים בתלוש ולבסוף חברו. וגם אם פטור גם בפשיעה מכל מקום בידים גרע. ושייך לומר מאי הי' לך גבאי דאזקת אחר ההתראה. ואם לא התרו בו והמשכיר לא הי' שם. ואשתו אומרת שעל ידי אישה שלא הגיד לה עד כמה תכבד. אולי על ידי זה הו"ל כאלו הי' התראה כל שהי' יכול להבחין. וכשאין מבחינים בקיאים בסגנון הכותל היאך הי' קודם שנפל. אם אינו מוחזק אינו יכול הוציא מספק וכ"ה אודות השכירות וללע"ע:

א

עד שיעשה א' מדרכי הקניי' פ' השואל אמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין ושטת הרמב"ם דמשיכה בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות השמירה אבל דעת תוס' והרא"ש דמשיכ' בשומרין אינו לחזרה דמשאיל ומשכיר אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה ונראה בטעמא דתוס' והרא"ש דנתחייבו השומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה דה"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכ' הוי להו קנין וכמבואר ר"פ האומנין ובטור וש"ע סי' של"ב ובנימוקי יוסף פ' השואל כת' דאית דמפרשי דהא דתיקנו משיכה בשומרין היינו דוקא בשואל ושוכר דקנו גוף הדבר לדידהו מהני משיכה אבל בש"ח וש"ש ל"מ משיכה כיון דלא קנו גוף הדבר והרמב"ן סובר דמהני משיכה משום דה"ל משיכה כמו התחילו במלאכה דהוי קנין אצל הפועלים ומש"ה בש"ח וש"ש מהני משיכ' ע"ש וקשה לי דא"כ למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכ' אינן צריכין לשום קנין וא"כ ה"נ משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי התחל' וכמ"ש בשטת תוספות והרא"ש ואפשר דס"ל להרמב"ן דעיקר התחל' בשמירה מכי משכו לרשותן אבל כל זמן שלא משכו לרשותן לא הוי התחלת השמירה: אמנם לענ"ד נראה דמשיכה בש"ח וש"ש אע"ג דלא קני שום דבר דה"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו כמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר אלא דהרמב"ן לטעמיה דסובר כל' בתרא דפ' א"נ דשומרין משעת פשיעה הוא דמחייבי והובא בש"ך סי' שמ"א וא"כ לא דמי לגנב וגזלן דחייבין כשעת הגזילה וא"כ שפיר מהני משיכ' להתחייב באונסין על שעת משיכה אבל שומרין דלא מחייבי אלא משעת פשיע' א"כ ה"ל כמשוך פרה ולא תקנ' אלא לאחר שלשים דכלתה משיכה קמא ומש"ה צ"ל בטעמ' דמשיכ' דהוי ליה כמו התחילו במלאכה אבל לדעת הרמב"ם דס"ל כלישנא קמא דריש פרק אלו נערות דשומרין משעת משיכה הוא דנתחייבו א"כ שפיר מצינו למימר טעמא דמשיכה בשומרין להתחייב בדינו כמו גנב וגזלן דקנו במשיכה להתחייב באונסין ודוק:

א

אם תרצה תשאילנה. ונראה דה"ל כאומר קני פרה זו שתשאל אותה משיהי' דינך עם השואל אבל אם אינו על דרך קני פרה לא מצי למימר תשאילנ' ויהיה דינך עם השואל דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע אלא צ"ל דהוא על דרך קני פרה זו דה"ל כמו דקל לפירות דאע"ג דפר' לכפיל' ל"מ כמבואר בתוס' ר"פ המפקיד היינו משום דאיכ' מי יימר טובא ע"ש:

א

והסברא הראשונה נראה עיקר. ובש"ך הניח בצ"ע משום דדעת מוהר"ם דחייב כדעת הר"ר חיים ובפרט שהתוס' והרא"ש והר"י לא הכריעו וע"ש. אמנם נראה דאדרבה מדברי תוס' משמע בפשיטות דחייב ע"ש פ' הנזקין דף נ"ג דה"ל גזלן וז"ל תימה היכי מדמה הכא דממילא למטמא בידים דנהי דמטמא בידים חייב היכי דנטמא ממילא אומר לו הרי שלך לפניך דהא המכחיש בהמת חבירו באבנים או במלאכה חייב ובהכחשה ממילא או פירות שהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך ע"ש והכחשה זו ע"כ כחש דהדר דאי כחש דלא הדר אפי' ממילא לא מצי אמר הרי שלך לפניך דה"ל שינוי כמבואר ר"פ הגוזל קמא ואי נימא דכחש דהדר ה"ל שבח ואפי' בידים נמי פטור. וכן משמע בדברי תוס' פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ו) ד"ה פשיטא ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בהכחשה בהמה הוכחשה דהדר מוכח בהגוזל קמא דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ופטור אפי' בפשיעה כיון דלא קיבל עליו אבל שומר כיון דמתחייב בכחשה דלא הדר אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בהכחשה דהדר כיין שקיבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי עכ"ל. ומבואר מדעת תוס' דס"ל לפשיטות במזיק שחייב בכחש דהדר וכן בשומרין מתחייבין בכחש דהדר ועכצ"ל דס"ל כדעת הר"ד חיים דסופו להתרפאות בבהמה חשיב נזק. ובסמ"ע כ' לחלק בין נכחש הבשר מאליו להיכ' דנכחש מחמת פשיעתו. וע"ש בש"ך דמשיג וכ' דאין לחלק דאידי ואידי שבח הוא לפמ"ש סברי תוס' כדעת הר"ד חיים וחייב בין במזיק בידים בין בשומרים ועמ"ש בסי' ש"מ סק"ב:

א

דינו כש"ש כו' ואע"ג דיהיב ליה שכר פעולתו מ"מ בהנאתו שנהנה ממנה נעשה ש"ש ואי לאו דיהיב שכר ה"ל חייב באונסין כשואל:

ב

עד שימשוך כו' ל' הגמ' כדרך שתקנו משיכ' בלקוחו' כך תקנו בשומרין ומפרשו הרמב"ם דקאי אחזרת המשכיר או השוכר וגם אאחריות השמיר' שאינו מתחייב עליה עד שעשה השוכ' וה"ה שאר שומרים משיכה ומאז חייב בכל חד כדינו והתו' וסייעתו ס"ל דלא קאי אאחריו' השמיר' דאשמיר' חייב מיד משסילק הבעל נפשו ע"י הבטח' השומר שהבטיחו לשמו' כל חד כדינו ובזה נתבאר טעם מחלוקת שני הדיעות שכ' המחבר ועד"ר:

ג

פושע הוא וחייב כו'. דכיון דידע שהכתלי' רעועים והתרה בו ה"ל לסלקו ול"ד לפורץ גדר בפני בהמת חבירו ונאבדה הבהמה דפטור מדיני אדם דשם ההיזק בא לו ממילא מה שאין כן כאן דההיזק נעשה מתבואתו דהוה כידו והזיק בגירי' דיליה:

ד

אין השוכר כו'. ל' הטור כל דיני ש"ש בשבועותיו ובתשלומין ובענין קניית הכפל נוהגין גם כן בשוכר וכשם שאין הש"ש רשאי למסו' לאחר כך השוכר אין רשאי ואם השכיר לאחר חייב אפילו באונסין אא"כ יש לשני ראיה שיפטור בה הראשון פי' צריך ראיה שלא שינה בה לעשות בה דבר שלא השכיר' להכי ואין השני נאמן בשבוע' ע"ז אבל הראשון נאמן בשבוע' לו' ראיתי שלא שינה בה השני ונפטר ומ"ש דחייב אפילו באונסין י"ל אפילו יש עדים שנאנס' ביד השני כל שאין עדים דלא שינה אמרינן דשינה וה"ל כשלח בה יד (שאע"ג דלא חשדינן ליה מסתמ' בשולח יד כמ"ש הט"ו בסי' רצ"ד מ"מ בפשע בה או שינה בה דמחמתו מתה חיישינן דקמא ברשותי' להתחייב באונסין כמ"ש בסי' רצ"א ובכמה מקומות לעיל ומ"ש המחבר דינו כש"ש שמסר לשומר אחר נקט ש"ש דבו שייך לומר דאם מיעט בשמירתו דהיינו שנתנו לשומר חנם חייב אף שהי' רגיל הבע"ה למסור הפקדון ליד זה הש"ח שמסרו האי משא"כ בש"ח שמסרו לש"ח וכמ"ש הטור והמחבר שם בסי' רצ"א סכ"ז ע"ש:

ה

והשאיל' לאחר. פי' אם עבר על ציווי חכמים והשאיל' לאחר:

ו

תחזיר לבעלים כו' דאע"ג דהשוכר פטור באונסין דמתה כדרכ' מ"מ איך יסחר השוכר וישתכר בפרתו של בעלים ובטור מסיים בזה וכתב ז"ל ואפי' אם המשכיר יודע שמתה כדרכה ועפ"ר:

ז

ויהי' דיני עמך כו'. קמ"ל בזה דלא אמרינן דכוונתו היה בזה במה דיהי' דינך עם השואל יהי' דיני עמך שתצטרך לחזור ליתן לי מה שתקבל ממנו:

ח

ואין שבת בבהמ'. דג' דברים צער שבת ובשת דחייבים בחבלת אדם אין מחייבין בבהמ' כ"א ברביעי שהוא נזק:

ט

ויש מחייבין. ל' הטור דדוקא באדם לא מחשבינן מכח שסופה להתרפאות אלא שבת לפי שאינו עומד למכור הלכך לא אפחת ליה מכספי' אבל בהמה שכל שעה עומדת למכור ואם בא למוכר' ודאי תשוה פחות מחמת מכה זו חשיב נזק וחייב ע"כ:

י

והסבר' ראשונ' נ' עיקר נ' דפסק כן משום דהטור בעצמו סתם וכתב בר"ס ש"ם בנכחש בשר בהמה וסופו לחזור דפטור ממנו השואל וס"ל דחדא באידך תליא וכן פסק המחבר בש"ע שם גם מור"ם ז"ל כתב כן וכמ"ש בדרישה ושם כתבתי דל"נ לענ"ד לו' כן מאחר שכ' הטור כאן דעת המחייבין לבסוף ואיך יסתם בר"ס ש"ם לפסוק דפטור בכהאי גוונא וחלקתי בדריש' דבסי' ש"ם דאיירי בנכחש הבא מאליו שאני ואע"ג דשם בדשואל איירי דחייב אפי' באונסין ובהיזק דאתיא מאיליו מ"מ בכה"ג דחוזר לבריאותו לא מקרי אלא שבת דפטור בבהמה:

א

והתרו לסלק החטה עיין בטור שכתב דהתרו בו שכניו ותמוה לי דהא מבואר בסי' ת' גבי כותל שנפל לר"ה דבעינן דוקא שהתרו בו ב"ד אבל התרו בו חביריו לאו כלום הוא ואי מדמה ליה להא דמבואר שם דאם חפר בכותל וגרם להפילו וה"נ מיירי בכה"ג דתחילת הנחת החטין היה עומד להפיל הכתלים כגון שהיו הכתלים רעועים שלא היו ראוים לעמוד בה ימים רבים וכן משמע לשון הטור שכתב וז"ל דהוי גירי דיליה שהכביד על הכותלים רעועים א"כ לא בעינן התראה כלל כמו בסי' תי"ו ע"ש. לכן נראה דהתרו בו לאו דוקא וכן משמע בתשובת הרא"ש כלל פ"ז דין ו' דמדמה לי' הא דלא יעמוד כו' דאם הזיק משלם מה שהזיק וכ"ש כאן דהתרו בו כו' אלמא דלא נקט והתרו בו רק לכ"ש אבל באמת אפילו לא התרו בו חייב כמו בתנור וסיום דבריו של הרא"ש בתשוב' צריך ביאור שכתב וז"ל ולא דמי כותל ואילן לדבר זה שנתנו התוס' דין בור אף לזה שהזיקו בשעת נפילה משום דהתם א"א לדמותו לסכינו ומשאו שנפלו ברוח מצויה והזיקו דרך הלוכו דהתם תחלת עשייתם ע"י כח אחר אבל כותל ואילן מחמת רעיעתו נפלו אחר שהתרו בו הלכך מדמה להו לבור אבל האי ממונו הוא ודמי לדליל דאית ליה בעלים ונקשר רגל תרנגול והזיק דבעל דליל משלם כולו נזקים עכ"ל ודבריו מקושי הבנה דמאי היה קשה ליה שכתב ול"ד לכותל ואילן הא בכותל ואילן ג"כ חייב אחר שהתרו או אחר שחפר בכותל אפילו בלא התראה ונראה דכוונתו להקשות כיון דכתבו התוס' דכותל יש לו דין בור וכיון דהאי בור לאו דידיה דשל המשכיר הוא רק החיטין שלו קלקלו הכותלים והוי כשור שכרה בור דפטור. לזה תירץ דשאני כותל דא"א לדמותו לסכינו ומשאו דסכינו ומשאו בשעת הנחתו היה עומד להזיק ע"י כח אחר משא"כ כותל המבואר בתוספו' מיירי דבשעת עשייתו היה כראוי דבלא כראוי חייב בלא התראה כמבוא' בסי' תי"ו וכיון דכראוי היה רק שנתרועע אח"כ ובעינן התראה לא דמי לסכינו ומשאו שתחלת עשייתו היה עומד להזיק ע"י דבר המצוי משא"כ כאן דמתחלה נתן החטים וסמך על כותלים רעועי' שהיו עומדין ליפול ואף דהכותל לאו דידיה הוא מ"מ דמי לדליל דאית ליה בעלים שנקשר ברגל התרנגול דבעל הדליל חייב כיון דהניח הדליל במקום שיכול להתגלגל על ידי רגלי בהמה המצוי' הוי כמו יכול להתגלגל ע"י רוח מצויה דחייב וה"נ כיון שהיה בשעת הנחה על הכותל עומד ליפול הוי החיטין כדליל שע"י הדליל יכול התרנגול להזיק וה"נ ע"י הנחת החיטין דרך הכותל ליפול כן הוא ביאור כוונת הרא"ש וכיון דמדמה ליה לדליל לא בעינן התראה אמנם זה דוקא שהיו הכתלים רעועי' מעיקרא אבל אם נתרועעו אחר הנחת החיטין ומתחלה היה הכותל ראוי לעמוד אף שיעמדו החיטין בתוכו ימים רבים בעינן התראה דוקא וכמו בכותל שלו דג"כ ממונו הוא ואפ"ה בעינן התראה בב"ד:

ב

אין השוכר עסמ"ע ס"ק ד' עד דקמה ברשותו כו' ולא דק בלישניה דודאי אשליחות יד לא חשדינן ליה כמ"ש בעצמו וע"י פשיעה לא קמה ברשותו וכן מוכח בכמה מקומות רק דכוונתו דבעינן שהעדים ידעו שלא היה תחילתו בפשיעה ואף דידעו שסופו באונס כל שנוכל לומר דאפשר היה תחלתו בפשיע' חשדינן ליה ודוקא להנך דס"ל בסי' רצד דשלא פשע הוא ג"כ עיקר שבועה אבל להנך דס"ל דזה לא הוי רק ג"ש פטור:

ג

וישלם השואל לשוכר עש"ך ס"ק ד' דלפעמים הבעלים משלמים כמה פרות ולכאורה קשה דהא כשהשואל משלם דמי פרה שמתה מנכה מיד שיווי' הימים שהיתה שאילה אצלו וכן מבואר בנימוקי יוסף בסוף פרק השואל גבי שואל אדם בטובו ע"ש. ועמ"ש בסי' שמ"א ס"ק ו' ע"ש ובחידושי ולפ"ז אם שכר ממנו פרה השוה מנה על ק' יום ודמי ק' יום שויין עשרה זהובים ואח"כ השאילה ממנו על צ' יום כשמתה אינו מנכ' לו רק אותן העשרה ימים דהיינו דינר אחד ומשלם לו צ"ט זהובים ומה ענין תשלומי פרות הרבה () אמנם באמת הדבר פשוט דאף דבעד מיתת הפר' יכול לשלם מעות או מטלטלין מ"מ בעד הפרה ששכר ממנו כששכר ממנו פרה סתם מחוייב להעמיד לו פרה כמבואר בסי' ש"י ולכך יכול השוכר לומר אם שכר ממנו פרה השוה מאה והשאילה על ק' יום ששוין עשרה זהובים אין רצוני לקבל ממך רק מעות או פרה השווה צ' בעד גוף הפרה שמתה ואז אף שמסלק לו פרה בעד הצ' זהובים נעשית פרה זו של השוכר והוא צריך להעמיד לו פרה משלו על העשרה ימים שהיא שכיר' אצלו וזהו בפרה סתם אבל אם שכר ממנו פרה זו לא שייך דין זה כלל רק מנכין דמי שיווי ימי השאלה שהיתה שאולה אצל הבעלים והמותר משלם לו במעות או במטלטלין וכ"ה בש"מ דדין זה לא שייך רק בפרה סתם וכוון למ"ש:

ד

ויש מחייבין עיין סמ"ע ס"ק טי"ת עי' בסי' ש"מ מ"ש בזה:

א

פושע הוא לאו דוקא אלא מזיק גמור הוא דחייב אפילו בקרקעות ואפילו אחר שאינו שוכר חייב ☜ וע"ב דאם היה הכתלים רעועי' בשעת הנחת החיטין אפילו בלא התראה חייב אבל אם נתרועעו הכתלים אחר הנחת החיטי' בעינן התראה בב"ד דוקא:

ב

כדין ש"ש. ☜ ע"ב דאם יש עדים שנאנס' ביד הב' נהי דלא חשדינן לי' ששינה במה שלא השכירו לזה דלא חשדינן לוה בשליחות יד מ"מ בפשע מתחלתה שמתה מחמת הפשיעה חשדינן ליה וחייב למאן דס"ל בסי' בצד דזה ג"כ עיקר שבועה ותליא במחלוקת המבואר שם:

ג

והשאילה לאחר. שעבר על ציווי חז"ל או שנתן לו רשות להשאיל למי שירצה (ש"ך):

ד

תחזור לבעלים הראשונים ואפילו אם המשכיר יודע שמתה כדרכה (סמ"ע וש"ך) ואם השאילה למשכיר עצמו ע"ב:

ה

ויש מחייבין. דדוקא האדם שאינו עומד לימכר נקרא שבת אבל בבהמה שכל שעה עומדת לימכר ומחמת מכה זו ודאי דשו' פחות נקרא נזק וחייב:

ו

והסברא הא' נראה עיקר. והש"ך פסק דהוי ספיקא דדינא והממע"ה וע"ב בסי' ש"מ הרבה חילוקי דינים בזה:

א

השוכר פרה כו'. ע' בש"מ ב"מ דף לה ע"ב במתני' השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כו' שכתב בשם הריטב"א ז"ל ומיהו ש"ח או ש"ש שאין לו רשות להשתמש בפקדון והשכירו או השאילו דכ"ע חייב באונסין כדין שולח יד בפקדון והיינו דנקטה הכא בשוכר ושואל עכ"ל והביאו ג"כ הב"י לקמן סי' שמב ובש"ך שם סק"ג. וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קמח ונשאל באחד שנתן שורו לש"ח וש"ח מסרו לשומר שכר ונגנב או אבד מה דינו והשיב דיש לפשוט זה ממתני' דנקט השוכר פרה והשאילה כו' ואמאי לא נקט בכה"ג נהי דלא מצי למינקט בנתן לש"ח וש"ח מסרה לשוכר או שנתן מתחלה לש"ש והוא השאילה משום דבכה"ג הוי פשיעה גמורה ששכרה או השאילה לעשות בה מלאכה וחייבים אפי' באונסין וכמ"ש הב"י בסי' שמ"ב אבל אכתי קשה אמאי לא נקטה המתני' בשומר חנם שמסר לש"ש ונגנב אלא ודאי דמש"ה תני שוכר ושואל דבזה דוקא פליג ר' יוסי לומר איך הלה עושה סחורה כו' אבל בש"ח שמסר לש"ש שהוא נותן מכיסו שכר לש"ש לשמור שמירה מעולה יותר כדין ש"ש דאלים שמירתו גם ר' יוסי מודה וזה מקרי עושה סחורה בממון של עצמו ובזה בודאי מקנה לו הפרה והוא שלו ומה"ט פליג ר' יוחנן שם ד' ל"ז דאמר מודה רבי יוסי בראשונה כו' כל זה נ"ל פשוט עכ"ד ע"ש. ופליאה בעיני שכ"כ בפשיטות ולא זכר דברי התוספת פ"ק דב"ק דף יא ע"ב בד"ה לא מבעיא שומר חנם שמסר כו' שכתבו וז"ל ומיהו שומר שכר כי משלם משלם לבעלים כדאמרינן בהמפקיד דהלכה כר' יוסי דאמר אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו עכ"ל הרי להדיא דגם בכה"ג פליגי רבנן ור"י והלכה כרבי יוסי וכ"כ בשיטה מקובצת שם. ומ"ש עוד בש"מ בענין אם הבעלים צריכין לשלם להש"ח השכר שנתן להש"ש והביא שם דמהר"י כ"ץ ז"ל כתב דבעלים לא משלמי לש"ח השכר שנתן לש"ש אע"ג דעלייה לשמירתו דש"ש שומר טפי דחייב בגו"א אפ"ה פטורין הבעלים ולא דמי ליורד לתוך שדה חבירו דנותן לו דמי הוצאה דהתם תקנתו דבעל שדה עביד אבל הכא לא עלייה לשמירה בעבור הבעלים כ"א בשביל עצמו שהיה לו טורח לשמרו וע"כ פטורין הבעלים (משמע דאפי' אם נגנב מהש"ש דמרויחין הבעלים ממון על ידו אפ"ה פטורין) אבל הר"מ מסקסטה ז"ל כתב שהשכר שנוטל שומר שני משומר ראשון בעל הבהמות נותן אותו כיון דעלייה לשמירתן וזמנין דמרויח איהו בהכי דאם ידוע שנגנבו או אבדו משלם אותם לבעה"ב שאין הלה עושה סחורה בבהמותיו של חבירו כו' (משמע דר"ל דאף שלא נגנב או נאבד אצל הש"ש ג"כ חייב בעה"ב לשלם השכר) דכמאן דאוגריה ברשות דמי וצ"ע עכ"ל. שוב מצאתי בס' דברי חיים בדיני שומרים ס"ס ז' שתמה ג"כ על השבות יעקב הנ"ל מדברי התוס' דב"ק הנ"ל וגם העיר בדברי הש"מ הנזכר במה דמשמע דעת הר"מ דאף בלא נאבד או נגנב אצל הש"ש ג"כ חייבים הבעלים לשלם השכר וכתב דזה ודאי צ"ע כיון דלא השביח לו רק עלייה לשמירה ולא עדיף ממבריח ארי כמבואר מדברי הש"מ עצמו בב"מ דף צג כו' ע"ש:

ב

והשאילה לאחר. עבה"ט וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן עב שיישב דברי הסמ"ע בטוב טעם ומסיים ובדקדוק גדול כ' הסמ"ע זה לא שמעינן דבכל מקום אף שעבר על צווי חכמים לא הוי פשיעה והכא אינו חייב אלא מטעם כיצד הוא עושה סחורה בפרתו של זה ע"ש:

ג

נראה עיקר. עבה"ט עוד ע"כ נראה דהוי ספיקא דדינא כו' וע' בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קעח שכ' שפסק כמה פעמים למעשה דאם הוציא הוצאות על הריפוי לרפאתה צריך השומר להחזיר לו שע"י כן מצילו מנזק שהיה צריך לשלם לו ולענין שבת אע"ג דאין להוציא שבת בבהמה הואיל והוא פלוגתא דרבוותא מ"מ יש בכלל נזק לשלם מה שהבהמה אוכלת כל ימי חליה שקודם שנעשה בה נזק היתה ואוכלת ועכשיו צדיך להאכילה אף שאינה עופה וזה נזק גמור אבל א"צ לשלם מה שהיתה עושה יותר מפרנסתה כי זה יקרא שבת ואין שבת בבהמה. גם כ' דהעיקר כהסמ"ע היכא דלא נכחש הבשר מאליו שמין מה דאפחתה מכספה משא"כ בנכחש מאליו וכן פסקנו למעשה כמה פעמים ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ לקמן סי' שמ מזה:

א

[שו"ע] והתרו בו. נ"ב עיין בת"ח בחידושיו לבב"ק דף ו' ד"ה הכותל והאילן:

ב

[שו"ע] תחזור לבעלי'. נ"ב ואם טען מתה מחמת מלאכה צריך לשבע לבעלים וא"י לומר לאו בע"ד דידי את ואף אם פטרו הבעלים לשומר הא' משבועה ושאל לזה ברשות בעלים. הרא"ש פ"ט דכתובות סי' כט:

ג

[ש"ך אות ב] ולחנם דחק. נ"ב עיין תשו' פמ"א ח"א סי' ע"ב:

ד

[שו"ע] השוכר. נ"ב והו"ה ש"ח שנפלה הבהמה בפשיעה ונולדה בה מכה. פרישה וב"ח:

ה

[שו"ע] ואין שבת בבהמה. נ"ב ומ"מ מה שהבהמה אוכלת בימי חליי' הוא בכלל נזק שקודם לזה היתה אוכלת ועושית ועכשיו צריך להאכילה אף שאינה עושית. אלא מה שהיתה עושית יותר מפרנסתה זהו מקרי שבח תשו' שבות יעקב ח"ג סי' קע"ה:

א

פושע הוא וחייב לשלם כל ההיזק. ל"ד אלא גרע מפשיעה דגירי דיליה הוא והוי כמזיק בידים דאל"כ הא בקרקעות ובית אפי' פושע פטור כדלעיל סי' ש"א ולפ"ז הא דקאמר שכר בית משמעון ל"ד אלא ה"ה אחר שאינו שוכר אלא דאשמועינן אפי' שכר דמסתמא שכרו לעשות בו מה שירצה חייב והשתא א"ש מ"ש בסמ"ע ס"ק ג' דל"ד לפורץ גדר. ע' בתשובות רשד"ם סי' רס"ו ושע"א ושע"ב ודוק:

א

והשאיל' לאחר. פי' אם עבר על ציווי חכמים והשאילה לאחר עכ"ל סמ"ע ולחנם דחק אלא מיירי בשנתן לו רשות להשאיל כשירצה והכי איתא בש"ס עיין בירושל' פ"ק דקידושין מדינים אלו:

א

תחזור לבעלי' הראשונים. ובטור מסיים וכתב ז"ל ואפי' אם המשכיר יודע שמתה כדרכ' ומביאו בסמ"ע ס"ק ו' וכ"פ הנ"י ות"ר והמ"מ ספ"א מהלכו' שכירות והכי מוכח דעת הרי"ף ורמב"ם שהשמיטו הך דפעמים שבעלי' משלמין כמה פרות לשוכר ומסתמ' כי מתה ברשותו יודע שמתה כדרכו וגם הרא"ש לא כתב דנ"מ אלא כשאמר יהא דינך עם השואל כו' ע"ש וכ"כ ר"י נ"ל ח"ג וכן עיקר ודלא כהתוס' וכ"פ הב"ח:

א

ישלם השואל לשוכר כו'. והשוכר פטור לשלם למשכיר כיון שמתה כדרכו כשידוע בעדים או ישבע שמתה כדרכה והוא הדין אם השאילו השוכר להמשכיר עצמו ומתה כדרכה אצל המשכיר חייב המשכיר לשלם לו ולהעמיד לו אחרת כל ימי השכירו' כשא"ל יהא דינך עם השואל כו' ובין ששאל ממנו כמה פעמים ושכר ממנו כמה פעמים הדין כן כגון שהשכיר' לו לק' יום וחזר ושאלה ממנו לצ' יום וחזר והשכירה לו לפ' יום וחזר ושאלה ממנו לע' יום ומתה כדרכה משלם פרה א' לשוכר ומחויב להעמיד לו א' לעשות בה ך' יום הכי אמרינן בש"ס ופירש"י סוף דף ל"ה וכתב הרא"ש דנ"מ לרבי יוסי היכא דא"ל יהא דינך עם השואל כו' וכ"כ ר"י נ"ל ח"ג:

א

והסברא הראשונה נראה עיקר. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד וחלקתי בדרישה דבסי' ש"ם דאיירי בנכחש הבשר מאיליו שאני וכו' ע"ש ואינו נכון דמה בכך ס"ס הכא והכא שבת הוא והכי מוכח באשר"י פ' השואל ומרדכי פ' החובל דכתבו דלדברי הפוטרים צריך לו' הא דאמרינן בהשואל כחש בשר מחמת מלאכה פטור היינו בהכחשה דלא הדרא דאל"כ אפי' שלא מחמת מלאכה נמי עכ"ד ואם איתא הלא לדברי המחייבים נמי צ"ל כן ודוק (וכן מצאתי בר' ירוחם נ"ג ח"ג להדיא דכי היכי דפליגי בנולד בה מכה פליגי בכחש א"ו יפה כוון מור"מ בד"מ בזה דדעת הטור סי' ש"ם להכריע כסברא הראשונה וכן משמע להדיא ברמזים שחבר הטור פ' השואל וכ"כ מהרש"ל פ' החובל סי' י"ד והב"י והב"ח לקמן סי' ש"ם שכן דעת הטור אך מ"ש בד"מ שבמרדכי פ' החובל כת' שכן הסכים מהר"מ הוא תמוה דאדרב' דעת מהר"מ שם כדעת מה"ר חיים דחייב וצ"ע לדינא דכבר ידוע שקש' לחלוק על דברי מהר"מ וכן הכריע מהרש"ל שם סי' כ"ב הלכה למעשה דחייב וכן כ' בפסקי תוספות פ' השולח סי' קע"ג סתמא דחייב ע"כ נראה דהוי ספיקא דדינא והממע"ה ובפרט שהתוספות והרא"ש ור"י לא הכריעו ולא כהרב והע"ש שכתבו שהסברא הראשונה נראה עיקר וכתב עוד מהרש"ל סי' כ"ב מיהו שבת בלא נזק כגון שסגרה בחדר שאינה יכולה לעשות מלאכה פטור וכמ"ש המרדכי ריש הגוזל קמא וע"ש: