שולחן ערוך, חושן משפט קנ״ז: שנים שהן שותפים בחצר ובאים לידי חלוקה כיצד יבנו הכותל. ובו יג סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

שנים שהן שותפים בחצר ובאים לידי חלוקה כיצד יבנו הכותל. ובו יג סעיפים:
חצר השותפין שיש בה דין חלוקה או שחלקוה ברצונם אע"פ שאין בה דין חלוקה יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנות הכותל באמצע כדי שלא יראהו חבירו בשעה שמשתמש בחלקו ואפי' עמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה: הגה ואפי' יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותו (טור בשם הרא"ש ונ"י ריש ב"ב) ואפי' אמר האחד חזקתי כך בלא כותל ואתה מחלת לי לא מהני אא"כ יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אינן יכולין למחות (טור ס"ד בשם הרא"ש):

ב

מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אע"ג שקנו מידם כל אחד מהם יכול לחזור בו שזה קנין דברים הוא אבל אם בירר כל אחד חלקו ורצה זה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית וקנו מידם על זה אינם יכולים לחזור בהם וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אע"פ שלא קנו מידם אין א' מהם יכול לחזור בחבירו י"א שאפי' החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו לך חזק וקני קנה ואפי' לא החזיק אלא א' זכה הלה בחלק האחר: הגה וע' לקמן בס' קע"א מדיני מקומות בית הכנסת:

ג

כותל זה יבנוהו על מקום שניהם ובהוצאות שניהם ואין אחד מהם יכול לומר לא נתרציתי לחלוק אע"פ שלא היה בו דין חלוקה אלא בתנאי שתבננה אותה משלך אפילו אם יש לאחד פי שנים בחצר יעשו הכותל לחצאים: הגה היה אחד מהן עשיר ואחד מהן עני אם אחד רוצה לכנוס בשלו ולבנות א"צ יותר ואם אינו רוצה דינו כמו בבית ועלייה וע"ל סימן קס"ד ואם שניהם עניים משתמשים כך ומ"מ כל אחד ירחיק עצמו בכל מה דאפשר שלא יזיק חבירו בראייה (טור ס"ז בשם הר"י ברצלוני):

ד

רוחב כותל זה כמנהג המדינה שנוהגים השותפים לבנות כשחולקין ביניהם ואפי' נהגו לעשות מחיצה ביניהם בקנים ובהוצין (טור סט"ו בשם רי"ב) ובלבד שלא יהיה בה אויר שיסתכל ויראה את חבירו: הגה ואם נהגו בפחות מקנים והוצין י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא (טור בשם ר"ח ומרדכי ואשירי ריש ב"ב והגהות פ"ב דשכנים) ואם אין מנהג ידוע בעיר יתקן כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין (נ"י בשם י"מ) ואם קנו מידו לבנות מחיצה לא יוכל לחזור בו דלבנות לא מיקרי קנין דברים (טור בשם הרא"ש) ויש חולקין בזה (שם בשם הרמ"ה) ואם נהגו במחיצה קלה והא' אומר לעשותה כולה משלו באבנים ולכנוס לתוך שלו או להפך י"א דחבירו יכול לעכב על ידו ויעשו כמנהג (נ"י בשם הרא"ה וטור בשם י"א) ויש חולקין (טור ס"ב בשם הרא"ש ונ"י בשם י"ח):

ה

אם אחר זמן נפלה כותל זה המקום והאבנים של שניהם ואפי' נפל לרשות אחד מהם או שפינה אחד מהם את כל האבנים לרשותו וטען שמכר לו חבירו חלקו או נתנו לו במתנה אינו נאמן אלא הרי הם ברשות שניהם עד שיביא ראיה ויש מי שאומר דדוקא כשהאבנים ניכרים שהם מזה הכותל:

ו

כותל שבין ב' שותפין שנפל ובא לחלוק האבנים והיו בצד הכותל של א' מהם אבנים יקרות יותר ממה שבצד חבירו ורוצה זה שהם בצדו לזכות בהם אין שומעין לו:

ז

אם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר או שיבנה האחד עליו תקרה ומעזיבה או שיש בו חלונות מצדו וניכר שנעשו משעת הבנין ויש מי שאומר דמהני ביה חזית (פי' טיח בסיד על הכותל לצד חבירו אמה על אמה שזה סי' שהוא בנאו ולא חיישי' שמא יקלפנו חבירו דקליפה ידוע): הגה ולמעלה מד' אמות שאינו יכול לכופו ולבנות עמו מהני לכ"ע (נ"י) ואם נהגו בעיר מנהג אחר לשמור כותליהן מן הרמאין יעשו כפי המנהג (הרא"ש והטור נ"י ר"פ השותפין):

ח

כותל חצר שבין שני השותפין שטען האחד שהוא בנאו לבדו וחבירו אומר שסייעו בבנין ה"ז בחזקת שסייעו ואפי' אם ידוע שהאחד בנאה לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת היסת ואפילו טוען שפרעו קודם [שגמר] בנין הכותל ואפי' יש עדים שתבע חבירו שיסייענו בבנין ולא רצה נאמן לומר נתתי אח"כ עד שיביא עדים שהיה עמהם במקום פלוני מיום שהחל זה בבנין כותל זה ויודעים אנו שלא פרעו או שיעידו עדים שהעמידו בב"ד שיסייענו בבנין וציווהו ב"ד שיסייעו וסירב מלעשות ציווי ב"ד:

ט

אם רצה אחד מהשותפין להגביה כותל זה יותר מד' אמות חבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי אלא א"כ מנהג המדינה שלא לעכב (מיהו על חלקו יכול לבנות מה שירצה) (נ"י סוף ב"מ) וי"א שאין חבירו מעכב על ידו אלא רשאי הוא להגביה ומשלם לחבירו כפי מה שכתלו נפחת מפני כבדו:

י

כותל חצר המבדיל בין שני השותפין שנפל יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנותו עד גובה ארבע אמות רצה האחד והגביהו יותר מארבע אמות אין מחייבין אותו ליתן חלקו במה שהגביה יותר מארבע אמות אלא (אם) כן בנה כותל אחר גבוה כנגד הכותל שביניהם שאז מחייבין אותו לתת חלקו בגובה שכנגד כותלו כיצד בנה האחד כותל שביניהם והגביהו י' אמות ובא חבירו ובנה כותל אחר כנגדו או בצדו והגביה הכותל האחר שש אמות מחייבין אותו ליתן חלקו בשתי אמות שהוסיף על ד' אמות שהרי נראה ממעשיו שהוא רוצה בהם וכן אם חקק בראש הכותל שביניהם מקום להניח בו הקורות או שבנה עליו קורה גדולה שהקורות נשענים עליה מחייבים אותו לתת חלקו בשש אמות כלם שהוסיף חבירו על הד' אמות אע"פ שלא בנה כל הכותל שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בכל הגובה הזה: הגה וכן בארכו אם הניח אבן נכנס ואבן יוצא כדרך שעושין בבנין כשרוצים להוסיף עליו חייב בכל התוספות שהוסיף חבירו (טור מכ"ח) וה"ה אם היה לו כותל כבר ובנה דבר שניכר שחפץ במה שעשה חבירו (הגהות אשירי וב"י בשם ערוך) וכן אם נהנה בבניינו אע"פ שלא עשה שום היכר שניחא לו חייב ליתן לו כפי מה שנהנה (מרדכי ריש ב"ב והגה"מ פ"ג דשכנים):

יא

ואם זה שבנה הכותל גבוה בא לתבוע לחבירו שיפרע חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו (בצדו) או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו אא"כ הביא ראיה שנתן לו מיהו אם קבע לו בנין קבוע נאמן שנתן לו חלקו (טור):

יב

בד"א כשידוע בעדים שזה התובע בנה כל הכותל אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם ואם הנתבע מודה לתובע שבנאו אלא שטוען פרעתיך נאמן במיגו דאי בעי אמר בניתי בהדך: הגה וי"א שאם נתרצה תחלה בהגבהה נאמן לומר שנתן לו חלקו (תוס' ונ"י) ומיד שאמר ליתן חצי ההוצאה זכה בחצי הכותל ואין חבירו יכול למחות ומחייבין אותו ליתן (המגיד פ"ב דשכנים ונ"י):

יג

כותל חצר שבין שני שותפים שנפל והיה רחב מתחלתו ואחד מהשותפין מעכב שלא יבנוהו רחב כמו שהיה אלא כשאר בנייני המדינה בכותל חצר שבין שני שותפין הדין עמו וכן אם היה גבוה יותר מד' אמות והאחד מהם אינו רוצה לסייעו בהגבהתו יותר מארבע אמות הדין עמו:

א

חלוקה. דין חלוקה בכמה הוא כתב הט"ו בסי' קע"א ס"ג ע"ש. סמ"ע:

ב

אחריו. הטעם בסמ"ע דבמקום דברי היזקה תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' תכ"ה ובספר באר שבע דף צ"ו:

ג

מחלת. בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת או נתת לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק וי"ל לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל בחצר חבירו עכ"ל וע"ל סי' קנ"ד ס"ז וח' דכתב המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ע"ש. סמ"ע:

ד

עדים. פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הט"ו בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטרא וכיוצא בזה שא"א לסובלו. שם:

ה

שאין. עיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס':

ו

דברים. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו להמקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין לה ממש ואין הקנין חל עליה. סמ"ע:

ז

והחזיק. והגהת מיי' כ' דהכא סגי בהילוך לבד ע"ש. ש"ך:

ח

יותר. פי' הסמ"ע דאין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמ"ל דא"צ לכל זה עכ"ל ועיין בספר א"א דף פ"ח ע"ב:

ט

ועלייה. פי' כשבעה"ב הוא עשיר ובעל העלייה הוא עני או איפכא ונפל הבית והעליי' דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום רבית. סמ"ע:

י

המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפרק הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ראנ"ח סי' כ"ט ובתשו' רש"ך סעיף ג' סי' מ"ז ומ"ח ובתשו' ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשו' רש"ך סי' פ"ד. ש"ך:

יא

הדיין. צריך עיון ומנ"ל להרמ"א לומר כן דבטור לא כ"כ אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דדוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד א"צ להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין ע"כ ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר"י שצריך לעשות בפחות שבכתלים. סמ"ע:

יב

דלבנות. (עיין מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג מה שיש להקשות בזה. ט"ז):

יג

חולקין. הטור כת' אבל אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שעבוד ע"ש. סמ"ע:

יד

קלה. עיין בט"ז שהשיג על הרמ"א בזה וכתב דתמוהין דבריו. ע"ש:

טו

לעכב. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכהאי גוונא יכול לעכב עליו ולומר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהיה לי רשות לסמוך עליה ואפילו אמר לו אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא השת' ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחי' עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור בסי' קע"א סי"ג וכת' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש. סמ"ע:

טז

חלקו. פי' הסמ"ע דל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזקה הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואע"פ שאין האבנים נכרים ויש לו מגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מכותל הזה ס"ל דהוי מגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאילו איכ' עדים דעדיין של שניהן הן עכ"ל (ועיין בט"ז מה שביאר ומפרש בדין זה ע"ש):

יז

שאומר. והש"ך כת' דדברי המחבר צ"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכ' דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי כו'. ע"ש:

יח

הכותל. ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכ"מ בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואין עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודוק. ש"ך:

יט

תקנה. פי' שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה. סמ"ע:

כ

דמהני. וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י. ש"ך:

כא

קודם. ז"ל הטור ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה אלא ה"ה קודם גמר השורה ע"כ ונראה דבלאו ה"ט נאמן לו' לאחר יום דמישלם הזמן במגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה ולא כתב הטור ה"ט דכל שורה אלא לנ"מ דאפילו בתוך הזמן אפי' קודם כלות השורה נאמן לו' פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען מיום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שור' לא היה נאמן לו' פרעתיך תוך זמנו במגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דה"ל מגו דהעזה והמחבר קיצר כאן וסמך אמ"ש בסי' ע"ח ע"ש ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן טוען פרעתיך ואפילו אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במגו דפרעתיך עתה כו' עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דזה אינו נראה לפע"ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש"ס כן מיירי המחבר והתם ע"כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכ' בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לו' דבכל ענין נאמן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה):

כב

וסירב. אבל אי סירב בעדים ולא עמד בדין י"ל שוב נמלכתי ופרעתי עכ"ל הרא"ש ור' ירוחם וע"ל סי' ע"ט סעי' י"ג וי"ד. ש"ך:

כג

כבדו. הטור סיים ובלבד שלא יגביה כ"כ עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים ע"כ ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו הזיקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כ"כ ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ט:

כד

שנפל. כתב הסמ"ע דלרבותא קאמר שנפל לומר דאף אם מתחלה היה הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפל אין א' כופה את השני לחזור ולבנות כ"כ גבוה כ"א עד ד"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"מ בשאלות השניות סי' ל"ח דף ק"י:

כה

שהוסיף. והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם כותל המפסקת ארכו כ' אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכו אלא י' אמות אינו מחויב ליתן חולק תוס' השני אמות גובה כ"א בערך י' אמות אורך כותלו וכן מפורש בטור. סמ"ע:

כו

אינו. הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד"א התחתונים שבס"ח שחיובו פשוט מש"ה מהימנינין ליה. שם:

כז

נשבע. הטור כ' על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע לחבירו זמן ואמר ליה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה ע"כ ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באו' פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמ"ש הרמ"א בסי' ע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (ד' ה' וד' ו') דטפי הוא כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דסי' ע"ח ע"כ וצ"ע על המחבר והרב שהשמיטו כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן (וכן הקשה בט"ז ע"ש) וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו. ש"ך:

כח

קבוע. משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' שפרע חלקו בתוספות ע"ש. סמ"ע:

כט

ומיד. דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מש"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מהאי טעמא מיד כשגילה דעתו ליתן חלקו בתוספת הגוב' צריך ליתנו כן מבואר מדברי הה"מ שם:

ל

שותפים. עיין בתשובת רש"ך ח"א קצ"ד וסימן רל"א ובתשובת רשד"ם סי' רס"ט:

א

ל' הרמב"ם פ"ב מהל' שכנים דין י"ו ומשנה ריש פ"ק דב"ב כדמפרש לה רב אשי א"ר יוחנן שם ד"ג ע"ח

ב

כתב ה"ה דעת המחבר כדעת רבו כיון דממילא הן מזיקין זה את זה בלא עשיית שום מעשה לפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך

ג

שם ד' י'

ד

מסקנת הגמרא שם

ה

אוקימתא דגמרא שם

ו

כאוקימא דרב אשי שם

ז

טור ס"ב וכ"כ ה"ה שם בשם י"מ שאין זה אלא בירור חלקים לבד וזהו שאמרו (שם) והלך זה בעצמו והחזיק:

ח

שם וכ"כ ה"ה שם בשם י"מ שהרי אפי' חליפין גמורים שנו בתוס' החליף מטלטלין כו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו

ט

ל' הטור סי"א מבואר שם במשנה

י

נלמד מדברי התוס' ד"ב ע"ב בד"ה כיון דרצו בונין וכ"כ הרא"ש שם:

יא

שם סי"ב בשם הרמ"ה וביאר שכל כך חייב לסלק היזק ראיה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו ב' חלקים:

יב

וכתב הסמ"ע בטור כתב ☜ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושין עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מוהר"ם מלהעתיקו כאן:

יג

ממשנה שם הכי כמנהג המדינ'

יד

כ"כ הרב המגיד שם פ"ב דשכנים דין ט"ו ופירושו ז"ל לפי מנהג המדינה מה שנוהגים השותפין לבנות כשחולקין ביניה' ואינו רוצה לומר לפי מנהג שאר בניני המדינה

טו

לשון הרמב"ם שם מבואר בגמרא שם דף ד' ע"א

טז

פי' עלי לולבי דקל

יז

שם בסוף הפרק וכן מבואר שם במשנה

יח

אוקימתא דגמרא שם:

יט

כ' ה"ה בשם ההלכות דשמעינן מהא דמילת' דידיע' לתרי שותפי אע"ג דאית' השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך מטעמא דשותפין לא קפדי אהדדי הלכך לית להו חזקה אלא בראיה או אחר חלוקה

כ

שם לדעת ההלכות וכ"כ הרשב"א ז"ל וכ"כ אבן מיג"ש דאי ליכא סהדי דמסהדי בהני הוא מהימן מדין מגו דאי בעי אמר אהדרינהו וכ"כ הטור פי"ג בשם ה"ר יונה

כא

חה"ד סי' של"ז וממאי דתנן בפ' כל הצלמים (עבודה זרה דף מ"ח ע"ח) מי שהיה ביתו סמוך וכו' סמוך לע"ז וכו' אם היה שלו ושל ע"ז וכו' מטמאין כשרץ ופי' רש"י אפי' חלקו לפי שאין ברירה

כב

טור סי"ד בשם ה"ר יוסף הלוי הביאו הרא"ש. שם בפסקיו מטעמא דלא תקנו רבנן חזית אלא בבקעה לפי שאינו יכול לכופו לבנות הכותל עמו אבל לא בחצר כו' כ"כ רבי' ירוחם נכ"ד ח"ג:

כג

שם בשם אביו הרא"ש שם וכ"כ הר"י ברצלוני

כד

משנה ב"ק דף ה' ע"א וכפי' רש"י שם

כה

טור סכ"ד וכ"כ הרמב"ם בפ"כ מה' שותפין דין ב' כיון שהמשפט הזה שהוא מחויב לסייעו בבנין המחיצה גלוי לכל נאמן לו' שפרעו בשבועת היסת וכתב ה"ה פשוט הוא שבכל כפירה יש שבועת היסת:

כו

טור ממ"ש שם בגמ' ע"ב דכל שורה ושורה זימניה הוא

כז

כן הוא בטור ובב"י

כח

שם כ"כ הרא"ש שם בפסקיו משום דילמ' אישתמוטי משתמיט עד דהוי ליה ואז נתן לו

כט

שם ושם

ל

שם סכ"ד בשם הרא"ש וכ"כ ה"ר יונה

לא

הגהות מיימוני בפ"ח מהלכות שכנים בשם יש מהגאונים וכדאמרי' בהבית והעליה (דף קי"ז ע"ב) כמה מפסדת בית לעליה תילתא

לב

רמב"ם בריש פ"ג משנה ב"ב דף ה' ע"א

לג

שם במשנה

לד

ל' הרמב"ם שם וכתב ה"ה הוא פירוש דברי רב נחמן בגמ' (דף ו' ע"א) דאמר למאי דסמך סמך ולמאי דלא סמך לא סמך:

לה

כתב ה"ה זה כתב בפי' אקבועי כשורי האמור בגמ' (שם) כ' הסמ"ע ☜ומיהו נראה שצריכין לראות שהוא בעצמו חקקו דאל"כ יכול זה לו' שהבעל הכותל שהגביהו חקקו בלא ידיעתו כדי שלא תתקלקל החומה כדי כשאפייסנו לאחר זמן לבנות עלייהו

לו

זהו פירוש אפריזא האמור שם וכן פי' רש"י שם

לז

לשון הרמב"ם שם דין ב' וכתב ה"ה מפורש במשנה שם

לח

כ' ה"ה הוא כדין הנשבעין דנוטלין ואפי' במלוה בשטר אי אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה:

לט

סעיף ל' ממימרא דרבינא האי כשורא ודמטללתא וכו' שם דף ו' ע"ב וכפי' התוס' שם בשם ר"ת דאמתני' קאי עד ל' יום לא הוי חזקה והוי בחזקת שלא נתן ומכאן ואילך הוא בחזקת שנתן ע"כ ועל זה קאמר רבינא נמי ואי חברי' בטינא וכו':

מ

טור סל"ב:

מא

תשובת הרשב"א ומברייתא כותל חצר שנפל וכו' סיפא איצטריך וכו' (ב"ק דף ג' ע"א) כלומר ואצטריך לאשמועינן דאף ע"פ שנתרצה מתחלה למעל' מד' אמות עכשיו שנפל אין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות:

א

שיש בה כו' או. ג' א' מאי אריא כו':

ב

יש לכ"א. שם כלישנא בתרא:

ג

ואפי' עמדו. כמ"ש בסי' קנד ס"ח וסי' קנה סל"ו:

ד

ואפי' יש מנהג. מדנקט במתני' מנהג בגינה ולא בחצר וג' חילוקים בדבר דחצר אפי' במקום שלא נהגו וגינה סתם ובקעה במקום שנהגו:

ה

ואפי' אמר. כמ"ש בסי' קנ"ה סמ"ד:

ו

אא"כ יש. כמ"ש שם סל"ו ואם קנו כו' וכאן א"צ קנין כמ"ש הרא"ש דתביעת ממון יש ביניהם לסייע בכותל ומחילה א"צ קנין:

ז

וקנו מידם. גמ' שם:

ח

(ליקוט) וכן אם הלך כו'. ל' הרמב"ם וכלשון הגמ' וכ"פ הרמב"ן וחלק על ס' האחרונה דא"כ ה"ל לפרושי וקושית תוס' תי' הרמב"ן דרב אשי לא שמעה להא דר' יוחנן וגמ' סברינהו לתרווייהו. וכ"ה הסוגיא בכמה מקומות בענין הציון בפ"ק דמ"ק וניסן ר"ה לחדשים בפ"ק דר"ה וש"מ (ע"כ):

ט

אע"פ. כ"מ שם בגמ':

י

וי"א. תוס' שם רב אשי כו' תימא מאי קמ"ל פשיטא דחזקה מועלת בלא קנין וי"ל דקמ"ל שאפי' החזיק כו' דא"צ לומר לך כו' אלא בדבר שאין לו חלק בו. הרא"ש:

יא

ואפי'. הרא"ש שם מתוספתא המחליף קרקע בקרקע. או כו' כיון שזכה זה נתחייב כו':

יב

ואין אחד. עתוס' ד"ה וכיון דרצו כו' וד"ה מאי קמ"ל כו' ותי' הא קמ"ל כו':

יג

אפי' אם. שם ד' ב' הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות:

יד

היה א' כו' א"צ יותר. ר"ל שא"י לעכב עליו מלבנות בשלו אפי' לס' הראשונה דס"ד בהג"ה כיון שזה א"י לבנות ולסייע דלמ"ד היזק ראייה לאו שמיה היזק אין מחייבין אותו וכיון שזה מסלק היזקו א"צ יותר:

טו

ואם כו' דינו. כמ"ש בב"מ קיז א' במתני' הבית והעלים כו' וה"ה כאן משתמש בכל הכותל עד שיחזיר יציאותיו וע' סמ"ע:

טז

ומ"מ כ"א. כמ"ש בסי' קנד סז בהג"ה אבל הוא אסור כו':

יז

(ליקוט) רוחב כותל כו'. ל' הרמב"ם ועתוס' ד"ה בגויל כו' וי"ל כו' ומיהו כו' והרא"ש כ' דאף בפחות משיעור אם נהגו לא יעשו אלא כשיעור המפורש דוקא אבל מל' הרמב"ם שהשמיט דין גויל וגזית כו' ש"מ דס"ל דגם לרוחבן תליא במנהגא אבל בגמ' מ' כדברי תום' ורא"ש מדאיבעיא להו הן וסידן כו' ומדפריך למימרא דבגזית דכל ד"א בגובה כו' דלמא מתני' שאני דכבר נהגו. הרא"ש ורמב"ן (ע"כ):

יח

שנוהגים השותפים. עבה"ג וכ"כ הרא"ש מדקתני מקום שנהגו לבנות דלבנות הוא מיותר אלא דר"ל לבנות הכותל ואדלעיל קאי בונין כו':
(ליקוט) כשחולקין ביניהם. עבה"ג ס"ק נ' וכ"כ הרא"ש אבל הרמב"ן חולק (ע"כ):

יט

ובלבד. תוס' שם ד"ה ה"א בשם הערוך דמסיפת היינו מלא חלונות ע"ש:
(ליקוט) ובלבד כו'. כפי' הערוך מסיפת של חלונות וכ"פ ר"ח וכמ"ש באדר"נ שלש שורות בת"ח אבן גזית אבן פנה אבן פספס כו' אבן מסיפת שיש לה ד' פיות והיינו שעשוי כולו חלונות שכל אבן ואבן יש לו ד' פיות לד' רוחות של חלונות. הרמב"ן (ע"כ):

כ

ואם נהגו. תוס' ד"ה בגויל ע"ש:
(ליקוט) ואם נהגו בפחות כו'. והג"א שם ד"ה ולא כו' חולק ע"ז וכן הרמב"ן (ע"כ):

כא

ואם אין. דשיעורים שאמרו חכמים הוא בטינא וריכסא כמ"ש שם ג' א' אבל בסידא א"צ כ"כ ועסי' קנ"ה ס"ב בהג"ה:

כב

ואם קנו. עתוס' ג' א' ד"ה כי רצו כו' ועתוס' דכתובות נג ב' בד"ה אע"פ כו' ואין זה קנין כו' וברא"ש שם ואמרי' בפ' בתרא דע"ז ההוא דא"ל לחבריה כי מזבנינא להאי ארעא לדידך כו':

כג

ויש חולקין. ואלישנא קמא לא היה יכול למיפרך די"ל כמ"ש הנ"י בשם הראב"ד דהקנה עצמו בדמי להתחייב מחצית הכותל דההוא ודאי לאו קנין דברים וההוא דע"ז י"ל כמ"ש הרי"ף בספ"ז דב"ב וק"ל דהני שמעתא כולהו בדא"ל מעכשיו קנו מיניה ומוכר בתנאי הוא וענ"י ועסי' רמה ס"א וס"ב ובא"ה סי' נה:

כד

ואם כו' י"א דחבירו. דאם רוצה לעשות בפחות מהמנהג יכול לומר שמא תפיל ואע"ג שאוכל להכריחך לבנות לא בעינא למיקם כו' כמ"ש בסי' קנד סט"ז מהא דפריך יז ב' ת"ש מרחיקין כו' ושם בתוס' ד"ה מרחיקין. תימא כו' ושם ך' ב' ואם הזיק כו' ואעפ"כ צריך להרחיק. ונ"י בשם הרא"ה הוסיף שאין מניח אותו כלל לבנות בתוך שלו ואפי' יותר ממה שנהגו וכ"ש בשוה לפי שאומר אני רוצה להשתמש על חצי הכותל ואף אם תתן רשות להשתמש אינו ניחא לי כמ"ש שם יג ב' דא"ל אי בדמי כו':
(ליקוט) ואם נהגי כו' י"א כו'. ממש"ש ז' ב' במעקה לא ניחא לי דתתרע אשיתאי אלמא אף בכה"ג צריך בנין אבנים (ע"כ):

כה

ויש חולקין. דכיון שמכניס בתוך שלו אפי' במחיצה קלה די כמ"ש במחיצת הכרם שם א' נפרצה א"ל גדור ואין מחייבין אותו בגזית וכן גג הסמוך לחצר חבירו סגי במעקה שם ו' ב' כיון שעומד בתוך שלו ועיין ברא"ש שם ב' הדעות:
(ליקוט) וי"ח. מדקא' שם עושה מעקה מ' מעקה כ"ש ומ"ש לא ניחא כו' לא מתורת חייב אלא שאין רוצה בהוצא ודפנא שאינו מתקיימת זמן מרובה ולטרוח בכל כעס וכן ממ"ש במחיצת הכרם סתם ולא הזקיקו לגזית כו'. הרא"ש שם ע"ש (ע"כ):

כו

וטען שמכר. כמ"ש הרי"ף דל"ל חזקה אלא בראייה.

כז

ויש. דכל אלו שאין להם חזקה דוקא ביש עדים שהיתה שלו כמ"ש בתוספתא סוף מעשר שני א"ל כיבס טלית זו של אביך היתה ולקחתיה נאמן שהפה שאסור הוא הנה שהתיר ואם יש עדים שהיתה של אביו כו' ועבפ"ב דכתובות ובב"ב מ"ו א' תא אחזי לך כו' ההוא אחרינא כו' ראה תניא:

כח

כותל. עבה"ג ובב"מ ז' א' ל"ל דמיקרב לגבי דחד כו':

כט

אם כו' אין. שם ד' ב' א"ל ל"צ דקדם חד כו' ואם איתא אפי' בחצר נמי ליתני חזית:
(ליקוט) אם אין כו' ממש"ש ד' ב' ולא יעשו כו' א"ל ל"צ דקדים כו' ואם איתא ברישא בחצר ג"כ יעשו מכאן ומכאן הרמב"ן (ע"כ):

ל

אלא בשטר. שם אביי אמר הוצא כו' וה"ה כאן:

לא

או שיבנה. עתוס' ו' ב' ד"ה האי כו' ואמרו בגמ' ואי חבריה כו' ועסי' קנ"ג סי"ח בהג"ה:

לב

או שיש. אע"ג דבי כוי לא הוי חזקה בכה"ג שאין לשני הוי חזקה:

לג

ויש. עברא"ש:

לד

ולמעלה מד"א. מדאמרינן במתני' ה' א' בחזקת שלא נתן. וע"כ בעשה בו חזית וע"ש בתוס' ד"ה מד"א והג"א שם ד"ה דלא עביד כו':

לה

ואם נהגו. כנ"ל מדאמרינן בי כוי כו' האי כשורא דמטללתא כו':

לו

ואפי' אם. תוס' ד"ה הנ"ל ממשמעות המתני':

לז

ואפי' טוען כו'. עבה"ג וכ' הטור דל"ד כל שפה:

לח

ואפי' יש. הרא"ש דלא כרש"י וכמ"ש בב"מ ה' ב' א"ה הכופר בפקדון אמאי כו':

לט

עד שיביא. מתני' שם עד שיביא ראים ועב"ב י"ז א' ברא"ש שם:

מ

או שיעשה כמ"ש הרי"ף שם על מ"ש שם בין צא תן לו וכמו שפי' בסה"ת ועסי' ע"ט סי"ד:

מא

אם רצה כו' מיהו. וי"א מחלוקת בירושלמי סוף ב"מ כותל שבין ב' חצירות ונפרץ רב ושמואל ח"א מחצה לזה ומחצה לזה וח"א כולה לזה כו' מה מפקה מביניהון כו' וה"ה לענין זה:
(ליקוט) אם רצה כו'. הרא"ש שם (ע"כ):
(ליקוט) אם רצה כו'. ע"ל סי' קנ"ד סכ"ו שפ' כס' האחרונה (ע"כ):

מב

אא"כ מנהג. כמו בבית ועלייה וכמ"ש הרא"ש בסוף ב"מ:

מג

וי"א. וכ"מ במתני' דקאמר אין חייבין ואם איתא השתא עכובי מעכב כו' עיין בנ"י סוף ב"מ:
(ליקוט) וי"א כו'. עיין סי' קנ"ו. סי"ד בהג"ה וסי' קנ"ד סכ"ו וסי' קס"ד ס"ח ומ"ש שם ושם (ע"כ):

מד

ומשלם לחבירו כו'. עבה"ג:

מה

וכן אם חקק כו' או. כפרש"י.

מו

וכן בארכו. כפי' תוס':

מז

וה"ה אם. כתי' הראשון של תוס' שם ד"ה אע"פ וכמ"ש התוס' בב"ק ך' ג':

מח

כן אם נהנה. כתי' האחרון של תוס' הנ"ל וכן הוא בתוספתא פ' בתרא דב"מ ע"ש:

מט

בד"א. דאפי' בבקעה כיון שלא עשו חזית ה"ה של שניהם כמ"ש שם ד' ב' ועתוס' ד"ה מארבע:

נ

וי"א. תוס' הנ"ל:

נא

ומיד. פ"ה א' ברשות לוקח כיון שקיבל כו':

נב

כותל חצר. נלמד מסיפא וכן וע' בהג"ו:

א

(ש"ך ס"ק ד') והגהות מיימוני כתבו כו'. נ"ב יעוין בפיר' הברטנור' ותוי"ט משנ' א' בפרק השותפין:

ב

(מחב' ד') שנוהגי' השותפים לבנות. נ"ב יעוין בתוי"ט ד"ה הכל כמנהג המדינה:

ג

(רמ"א סעיף י"ב) זכה בחצי הכותל כו'. נ"ב במ"מ משמע דהזכות בחצי הכותל הוא בעת שפורע חצי הוצאות. ובנ"י משמע דמיד דגלי דעתי' שיפרע זכה בחצי הכותל וצ"ע ויעוין שם במל"מ בהסברת דברי המ"מ:

א

ואתה מחלתו. וה"ה אם אמר אתה מכרתו או נתת לי במתנה אינו נאמן ומשום דאין חזקה בזה כיון דהמחזיק ניזק ג"כ וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב ע"ש ודע דאם טוען פרעתי לך מחצית הכותל שתבנה משלך נמי אינו נאמן ואפי' לפי מ"ש הש"ך בסי' ע"ח דגבי כותל כיון דכל שפא ושפא זמני' ואיכא זמני' טובא ופרע תוך זמניה כי היכא דלא לטרדי' בכל זמן וזמן ע"ש היינו דוקא אם כבר גמר כל הכותל ותובע אותו שיפרע לו בעד חלקו בזה הוא דנאמן לומר פרעתי ומשום תוך זמנו לא שייך ביה אפילו טוען שפרע אותו קודם גמר הכותל בעד כל הכותל ומטעמו שכתב דכי היכא דלא לטרדי' בזמנים טובא אבל אם תובע אותו קודם הבנין שיבנה חלקו בכותל לא מצי טען פרעתי והטעם משום דכיון שזה תובע אותו לבנות הכותל וחייבו לבנות לא מהימן מטענת פרעתי לך שתבנה אתה משלך אלא דוקא היכא שכבר בנה זה הכותל משלו ואין לו עליו אלא חוב דמים מהימן לו' פרעתי לך החוב אבל למיפטר מחוב בנין הכותל בטענת פרעתי אינו נאמן ועוד דה"ל כטוען אסר מעשה ב"ד וכמ"ש בנ"י פ"ק דמציעא בהא דאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דבכלל מעשה ב"ד נמי חיוב כתובה ושאר חיובי ב"ד וע"ש פי' רש"י וזה נמי לבנות הכותל מכלל חיובי ב"ד הוא אבל אם כבר בנה הכותל אין זה אלא חוב בעלמא כיון שהיה עליו לבנות מחצית וזה בונה כולה משלו מחייב בדמי הכותל מש"ה מהימן לומר פרעתי ותדע דא?י הוו מהימן לומר פרעתי קודם שבנה הכותל א"כ למה אינו נאמן לו' מחלת לי במגו דפרעתי אלא ודאי קודם בנין הכותל לא מצי לאשתמוטי בשום טענה וכמ"ש:

א

יתקן כפי ראות עיני הדין ז"ל הסמ"ע צ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כת' אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כת' ר' יונה שצריך עוביו ששה טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבנה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד אין צריך להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים עכ"ל: ונרא' דדברי הרמ"א הוא ממ"ש בנימוקי יוסף רפ"ק וז"ל וכיון דפרישנא דהני שיעורא נאמרו כדי שיתקיים הכותל נרא' כפי אותם המפרשים דאם נעשה הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בבציר משיעורים הללו ע"פ אומנין בקיאין רשאי דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות עכ"ל ומבואר דא"צ כלל לשיעורי' דמתני' ואפי' בפחות שבכתלים השנויים במשנה א"צ אלא לפי ראות עיני הדיין מדכת' שיתקיים בבציר משיעורים אלו וקאי על כל הנך שיעורי דמתני' ונרא' דאפילו לפי מ"ש בנ"י שם ז"ל ומיהו יש חולקין בדבר דמתני' אפי' בסידא נמי בעינן הני שיעורי ע"ש דהיינו דוקא היכא דאיכ' בגוויל או בגזית ובזה הוא דחולקין לומר דמתני' אפי' בסידא כו' ומשום דמתני' במנהגא קאי וכדתנן מקום שנהגו לעשות גויל כו' אבל במקום דליכא מנהגא כלל לא בעי שיעורא דמתני' כלל וסגי בתיקון שראוי להתקיים ולא גרע מפחות שבכתלים ולשון הרמב"ם והש"ע דלא כתבו כלל דינא דמתני' דגויל וגזית וכתבו סתם מקום שנהגו משמע נמי דהיכא דליכא מנהג תלוי בראות עיני הדיין דאם לא כן ה"ל להרמב"ם וש"ע לכתוב לשון המשנה בכדי שנדע שיעורא דפחות שבכתלים אלא ודאי ס"ל דהיכא דליכא מנהג כגון עיר חדשה דסגי מתחלה לסלק היזק ראיה לפי עיני הדיין:

א

אם אחר זמן נפל הכותל כתבו תוס' ר"פ השותפין ד"ה לפיכך וז"ל וא"ת ומאי אריא משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה נמי הוי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד כיון דאין חזיז לא לזה ולא לזה כדפריך בגמ' גבי בקעה לא יעשה לא זה ולא זה ואם הוי דהיאך דנפל לרשותא מאי פריך הא צריך לעשות חזיז שלא יפול לרשות אחד מהם ויאמר שלי הם והא דאמר בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעליה וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי' היינו משום דהתם מתחלה מבורר הי' הדבר וברשותא דחד מנייהו נפל הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים הי' חולקין בשוה מספק אפי' לרבנן דסומכוס וכו' והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי התם היא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכ' דררא דממונא וכו' ומתרץ ר"י דהיינו הא דפריך בגמרא פשיטא כדפי' הקו' דאפי' לא פסק תנא לדינא דמתני' שמתחלה מוטל על שניהן לבנותו היו חולקין בשוה ואפי' דנפל לרשותא דחד כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד וכו' ושהו הרבה ברשותו מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ?נהימני' שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר ממך לקחתי כיון דשהו הרבה ואע"ג דאמר בהבית והעליה דשותפין לא קפדי אהדדי הכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו לעולם וכו' קמ"ל כיון דעל שניהן הי' לעשות לא מהימן לומר שהוא עשאו הכל דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל בבקעה אם שהו הרבה הי' נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתי עכ"ל ואיכ' למידק במ"ש תו' דלא אמר הכא כל דאלים גבר ומשום דהוי דררא דממונא דבמאי הוי דררא דממונא יותר משנים אוחזין בטלית וכבר הקשו תוס' רפ"ק דמציע' גבי שנים אוחזין דאמאי לא אמרינן כל דאלים גבר וכתבו משום דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכ' דאין מוחזקין וע"ש וא"כ ה"נ לאו דררא דממונא דהא מפרשי תוס' דררא דממונא היינו היכא דבלא טענותיהם הספק לב"ד והכ' אין הספק אלא ע"י טענותיהם כמו גבי שנים אוחזין דאי לאו דשניהם מוחזקין הוי אמרי' כל דאלים גבר והכי ה"ל לתוספות לחלק גבי ארבא אין שניהם מוחזקין והכא כיון דשניהם עומדין בצד הכותל ה"ל כשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ם פ"ט מטוען ובטור וש"ע סי' קל"ח בשנים יושבין בצד ערימה דיחלוקו אבל מ"ש לחלק מענין דררא דממונא צ"ע ועיין בקונטריס הספיקות כלל ב' סי' ז'. ועי' בריב"ש סי' תל"ז בראובן ושמעון שיש להם שני בתים ודרך רשות הרבים מפסקת וגג נכון על שני כתלים מזה ומזה וע"ש שהעלה דזה לא הוי דררא דממונא ואם שניהם אין מוחזקין בגג ולא משתמשין בו ובאין עליו לדון נרא' שמניחין אותו לכל דאלים גבר אלא כיון שהגג הזה נכון על שני הכתלים ואע"פ שאין משתמשין בו יחד ה"ל כתפסי לה תרווייהו במטלטלין שכל שאין לזה עדים ולא לזה יחלוקו כדינא דשנים אוחזין בטלית זהו מה שנרא' לי בזה עכ"ל וא"כ המקום והאבנים שהוא בין שניהם נמי לא הוי דררא דממונא וה"ל כתפסי תרווייהו ויחלוקו כמו בשנים אוחזין ודברי תוס' צ"ע והר"ר יוסף מג"ש פי' סוגיות הש"ס דפריך פשיטא מאי קמ"ל מתני' דחולקין באבנים ובמקום פשיטא דחולקין כיון דכבר אשמועינן מתניתין דעל שניהן מוטל לבנותו ודאי שותפי נינהו ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד דה"א שיהי' נאמן לומר כו' קמ"ל דשותפין לא קפדי אהדדי ע"ש בחידושיו לב"ב ומדבריו נרא' דשותפין לא קפדי אהדדי לעולם ואפי' שהו הרבה יותר מדאי מדלא מחלק בין שהו הרבה וכן משמע מלשון הרי"ף שכת' שם וז"ל מהא שמעינן דמלתא דידוע לשותפות חולקין בשוה עכ"ל ומשמע דלעולם חולקין בשוה. ולפי שטתם יתעורר קושיות תוס' מאי לפיכך דהא אי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה נמי הוי דינא דיחלוקו ונראה דאי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה והוי דינא דחלוקה מחמת ספק כמו בשנים אוחזין בטלית או יושבין בצד ערימה א"כ כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי אינו נוטל אלא רביע וכדתנן ר"פ שנים אוחזין אבל בתר דינא דמתני' דתנן כופין זה את זה וכיון דעל שניהם מוטל לבנותו א"כ אפי' זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי נוטל מחצית במקום ואבנים ובזה ניחא הא דתנן לפיכך המקום והאבנים של שניהם דבתוס' כתבו דנקט המקום אגב אבנים ע"ש ולפי מ"ש המקום דנקט נמי לגופי' אצטריך והיכא דטען חצי שלי וכמ"ש: ועוד נרא' לפמ"ש רש"י רפ"ק דמציעא בזה אומר אני ארגתי כיון דחד מנייהו ודאי רמאי יהי' מונח עד שיבא אליהו ע"ש וא"כ ה"נ אי לאו דינא דכופין זא"ז דודאי שניהם עשאוהו הוי דינא דמונח וניחא בזה פי' הר"י מג"ש דבש"ס לא פריך פשיטא אלא בתר דתני דינא דמתני' דכופין דתו לא צריך לאשמועינן דחולקין אבל אי לאו דינא דכופין לא הוי ידעינן דחולקין וכמ"ש ומיהו גם לפי' הר"י מג"ש צריך לומר דנקט המקום אגב אבנים דכיון דבתר דתני דינא דכופין תו לא צריך לאשמועינן דחולקין אלא בנפל לרשותא דחד ולא שייך זה במקום: ובחידושי הרמב"ן כתב וז"ל ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין זא"ז אבל בכותל בקעה לא וא"כ היכי אקשינן לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותא לא מהני וכו' ולדידן לא קשיא שכבר פי' רש"י לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאה האחד משלו דאלו עשאו הי' עושה חזיז מבחוץ אבל בכותל חצר שלא תקנו בו חכמים חזיז אי פנינהו חד לרשותא בדין הי' שיהי' נאמן אלא מפני שכופין זא"ז לבנות כותל באמצע עכ"ל וקשה לי דודאי בתר דיני דמתני' דכופין זא"ז וא"כ ודאי שניהם עשאוהו לא מהני חזיז ומשום דלא שכיח שיבנה האחד משלו ואמרי' האי חזיז עביד ברמאות וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו הובא בסק"ז. אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין א"כ חצר ובקעה שוין הם וא"כ הוי נמי דינא דחלוקה ומשום דלא עשה חזיז הרי זה סי' שלא בנה הא' משלו ועוד דלמ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחיצה גודא א"כ ודאי מהני גם בחצר תקנת חזיז כמו בבקעה וא"כ לדידיה תיקשי מתני' דתני לפיכך כיון דבלא"ה חולקין מדלא עשה חזיז ולפמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג דלמסקנא דתיקנו גם בבקעה דאם עושין שניהם יעשו חזיז מיכן ומיכן דאם ליכא שום חזיז הוי דינא דנפל לרשותא דחד לא מפקינן מיניה דשוב לאו ראיה במה דלא עשה חזיז דהא אפי' עשאוהו שניהם נמי הי' ראוי להיות חזיז מיכן ומיכן וכיון דסוף סוף מחוסר חזיז א"כ שפיר מצי טען שעשה כולו לבדו ע"ש א"כ ניחא דאי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז אם הי' נפל לרשותא דחד מצי טען שעשאו כולו דאפי' בבקעה נמי הוי דינא כנה"ג ודו"ק:

א

אינו נאמן הרי הוא ברשות שניהם בט"ז הקשה לדברי הרא"ש דס"ל דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשנו כולו משלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אינו נאמן במגו הא יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים ולא רצה לסייעני אפי' בחצר מקום רוחב הכותל הוכרחתי לבנותו משלי כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בהוצא ודפנא עכ"ל וע"ש: ונרא' ליישב לפמ"ש בנ"י פרק הפועלים גבי אריס אומר למחצ' ירדתי דהכל כמנהג המדינ' וז"ל שם ומהא שמעינן דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים וכל המפרשים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י שם וז"ל וכת' הרב רבי ברוך בשם ר' חננאל כו' לשנות המנהג אפילו ובמגו שאינו נאמן כו' אם טען שעשו מעשה ושינו המנהג וע"ש. והתם אין בעה"ב יכול לכוף את הארוס שיעשה כמנהג ויאמר בעה"ב או האריס שעשו תמורת המנהג כיון דאית ליה מגו אלא ודאי כיון דמנהג במקום בכך אמרינן מסתמא שניהם הסכימו לכך כיון שמנהג בכך וא"כ ה"נ כיון שהמנהג המקום מגויל או בגזית מסתמא שניהם הסכימו לכך לבנות בגויל ולא מהוצא ודפנא וזה ברור ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז:

א

אבנים יקרות. והוא בתה"ד סי' של"ז ראובן ושמעון הי' להם בית בשותפות וחלקו לשנים וכותל של אבנים מפסיק ביניהם כו' ובאים לחלוק והי' בצד הכותל שכלפי ראובן אבני גזית יקרות יותר מבצד שכלפי שמעון ורצה ראובן לזכות בהם טפי משמעון לפי שבצד שלו הוא: תשובה ירא' שאין הדין עמו משום דמצי למימר ליה אע"ג דמקרב לגבך צד היפה מ"מ מאי חזית דפלגת האי לעובי הכותל פלוג הכא לרחבה כו' וכה"ג אמרינן בפ"ק דב"מ גבי טלית מוזהבת לא צריכא דמקרבה לגבי חד מ"ד א"ל פלוג הכי קמ"ל דא"ל מאי חזית וה"נ אמרינן פ' המקבל גבי אילן העומד על המיצר לענין חלוקות פירות והי' נרא' לחלק דלא דמו לגמרי דשאני התם גבי טלית ואילן דאית לן למימר הואיל ושל שניהם הם סברא הוא שיטול כל אחד כחבירו ואע"ג דמקרב היפה לגבי חד אמרינן אתרמויי אתרמי הכי מש"ה א"ל מאי חזית אבל בנ"ד לגבי כותל אית לן למימר דבאותו צד שכל א' משתמש בו מסתמא זהו חלקו. מ"מ נרא' להביא ראיה דחולקין בשוה דתנן בפרק כל הצלמים מי שהי' ביתו סמוך לע"ז כו' ואם היו שלו ושל ע"ז ונפל עציו ואבניו מטמאין כשרץ לפי שאין ברירה עכ"ל מהכא מוכח דכל אבני הכותל שבצד זה ושבצד זה של שניהם בשוה דאי ס"ד דכל צד שכנגדו הוא חלקו א"כ יש ברירה וא"ת דמיירי שנתערבו א"כ לא ה"ל למימר דאין ברירה אלא משום דלא ידעינן ומכירם בהם כלום מטמאין ולא שייך לומר משום דאין ברירה עכ"ל: והנה מ"ש בתה"ד ראיה מטלית מוזהבת לכאורה לאו ראיה דהתם נמי דוקא בדתפסי בכרכשת' אבל היכא דאוחזין ממש זה נוטל עד מקום שידו מגעת ואם הזהב בידו נוטל מה שבידו וכמבואר בש"ע סי' קל"ח. והכא כיון שהמקום מסויים זה יש לו חציה שבצדו וכן השני וחצירו כידו וראוי לו' שהאבנים היקרים שעל צד מקומו יהי' שלו וכן באילן הנוטה לענין חלוקת פירות כיון שגוף האילן על המיצר ה"ל כמו תפסי להו בכרכשת' אבל הכא חצירו כידו וכמ"ש:

ב

אמנם במה שהביא ראיה ממתני' דע"ז נהי דמלשון רש"י משמע כדברי תה"ד אבל מדברי הרמב"ם לכאור' אינו נראה כן דהרמב"ם פסק בפ"ח מע"ז דמחצה על מחצה היינו דמחצית שכנגד הישראל מותר ע"ש והוא מדברי הירושלמי ע"ש בכסף משנה וכן פסק בטור וש"ע י"ד סי' קמ"ג. ומשמע דמחצית שבצד זה לזה וכן לשני אלא שראיתי בר"ן שם פ"ג וז"ל נדון מחצה על מחצה ואפי' חלקו אסור לפי שאין ברירה כו' כן פרש"י ז"ל אבל בירושלמי פירשו דמאי דאמרינן נדון מחצה על מחצה היינו לו' שחצי כותל מותר ומיהו ה"מ במכיר אבנים שכנגדו כו' דאע"ג דבכותל של שני שותפין רשות שניהם שוה בכל צדי הכותל וכל א' מהם יש לו שותפות אפי' באותן אבנים שהן לצד שותפות זו כו' דמסתמא על דעת כן נשתתפו שצד שכנגדו כל א' יהי' שלו לגמרי דתרוייהו בהכי ניחא להו ישראל ניחא ליה כדי שלא יאסר וכו' ולפיכך כל שישראל מכיר אבניו נוטלן והן שלו וע"ש ומזה מבואר כדברי תה"ד דכותל של שני שותפין יד שניהן שוה בכל צדי הכותל. וכן נרא' מלשון הרא"ש שכ' בפ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי ז"ל כיון דהחזיק בכותל שלש שנים וכו' ונרא' שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנו ממנו רשות לסמוך על כותלו קנו ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וע"ש ומדכתב קנה כל הכותל להיות חצי שלו משמע דבכל הכותל חצי שלו. והב"ח כת' בסי' זה בהא דכת' הטור י"א רצה האחד להגביה יותר מד' אמות שהרשות בידו שיד שניהם שוה וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביה וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כת' שחבירו מעכב עליו לו' חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט אויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי ע"ש וכת' עלה דטעמא די"א דס"ל דבכל אורך ורוחב הכותל יד שניהם שוה כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין א' מכיר חלקו ופעמים שזה צריך להגבי' וכו' אבל הרא"ש חולק וס"ל דחצי רוחב הכותל שהוא לצד השני דחבירו הוא ואין רשות לו להשתמש שם כלל דזה הוא בכלל מכיר חלקו וע"ש ואינו נרא' דודאי גם הרא"ש ס"ל דשותף יש לו מחצית בכל הכותל וכמ"ש מלשון הרא"ש הנז' והא דאינו יכול להגביה יותר נרא' משום דחצי המקום ודאי כמכיר חלקו ויש לו בצד מקומו מתהום ארעא ועד רום רקיעא ואויר מקומו שלו הוא. ועוד שרוצה ג"כ להשתמש על שלו ואינו רוצה להשתמש על אבני חבירו ואע"ג דחבירו נתרצה ה"ל בכלל שונא מתנות אלא דמדברי הרא"ש משמע דכה"ג שעושה הנותן לטובתו לא הוי בכלל שונא מתנות והובא בטור סי' קע"א חצר שאין בו ד' לזה ע"ש. ומסתבר טעמא דאויר של צד מקומו הוא שלו. ועמ"ש בסי' קנ"ג סק"ז:

ג

אמנם איכ' למידק טובא מהא דכת' הנ"י במתני' דכותל חצרו שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה נשתעבד זה לתת מחצה וי"ל דדעתו הי' כשירצה ליתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה וע"ש והיכא זוכה לו חצירו במחצית הכותל שכנגד חבירו כיון דהחצר דהיינו המקום הוא מסויים וכמ"ש רק בצד שכנגדו ובחצי הכותל שעל מקומו נמי אין לו אלא רביע כיון דה"ל שותפות בכולו ואפילו חלק רביע לא יקנה דהקונה שלשים סאה יכול לחזור עד סאה אחרונה היכא דאמר ליה כור בשלשים וכמ"ש בש"ע סי' ר'. ומיהו לפמ"ש בש"ע סי' קע"ו סעיף ב' אם שכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהם הרי אלו שותפין בהן ע"ש וא"כ כיון שהכותל עד ארבעה אמות דשותפות נינהו וקונה כל מה שלמעלה מארבע אמות להיות ג"כ לשותפות ואכתי צ"ע ועוד קשה מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' נזקי שכנים שכת' שם בדברי הרמב"ם לפיכך אם גדר לו רביעית כו' מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי הוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות ובלבד שיהי' מקום הכותל של שניהם אבל אם הי' הכותל של זה שבנה ובחלקו בונה יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינים וכת' עלה הראב"ד זה המשפט מעוקל וכו' והמ"מ כת' וז"ל ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא מפני שזכה בחצי הכותל לפי שנבנ' במקומו וכמו שכת' למעלה בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצה הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שהנהו זה נרא' לדעתו ז"ל עכ"ל. והיינו מ"ש למעלה בכותל חצר למעלה מד' אמות דסמך לו כותל אחר דמחייבין אותו וז"ל ודע שבפריעת חצי הוצאה אפי' בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא בנוי על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל והתם במקיף חבירו היכא זוכה לו חצירו בכותל השותפות להיות לו מחצית הכותל בכולו כיון דחצי השני אינו מונח על חצירו וא"כ על חצי מקומו אין לו אלא חלק רביעי ואפי' חלק רביעי אין לו וכמ"ש. ולכן נרא' לענ"ד מדברי הה"מ דס"ל דכותל השותפין ה"ל כמכיר חלקו ואדעתא דהכי נתרצו שותפין שיהי' לזה אבנים שבצדו וכן לאידך ומש"ה זוכה לו חצירו במחצית הכותל שעל מקומו: ובירושלמי ס"פ בתרא דמציעא כותל שבין חצירות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולו לזה וכולו לזה מה מפקה מביניהון מצא מציאה מאן דאמר מחצה לזה ומחצה לזה ומחציו והילך לזה ומחציו והילך לזה ומאן דאמר כולו לזה וכולו לזה המוציא זכה וע"ש. וביאורו נרא' דמ"ד כולו לזה כו' ה"ל כחצר השותפין שאין אחד מכיר חלקו דבזה אין החצר זוכה לפמ"ש בסי' ר"ס סק"ד ע"ש ומ"ד מחצה לזה כו' וכמכיר חלקו זכה זה במחצית המציאה שבחלקו וזה במחצית שכנגדו וע"ש בסי' ר"ס מ"ש בזה:

א

דמהני ביה חזיז כת' הש"ך וז"ל וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י וע"ש ולפמ"ש בסק"ג דהא דלא מהני חזיז בחצר היינו לבתר דינא דמתני' דבחצר כופין זה את זה ולא שכיח שיעשה אחד מהם ולכך לא מהני חזיז ואמרינן ברמאות עבדי' אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין ודאי מהני חזיז בחצר כמו בבקעה וא"כ שפיר הקשו תוס' היכי תני לפיכך הא בלא"ה חולקין מספק כמו דאמרינן בבקעה ואי משום דבבקע' היינו טעמא משום דאלו א' עשאו היכן החזיז הוא בחצר נמי נימא הכי אי לאו דינא דכופין וע"ש: עוד מ"ש על דברי הרמב"ן ולפמ"ש אין ראיה מדברי תוס' דסברי לא מהני חזיז בחצר והוא משום דלמ"ד מאי מחיצה גודא והיזק ראיה לא שמיה היזק גם בחצר מהני חזיז וא"כ אכתי תיקשי קושיות תוס' דמ"ד מחיצה גודא:

א

מהני לכולי עלמא. ודעת הרמב"ן דלא מהני אפילו למעלה מד' אמות ע"ש בחידושיו ז"ל אפי' הי' שם חזיז מצד א' הכל של שניהם דאמרינן ליה כיון שאתה יכול לכופו לבנות לא בנית משלך והאי חזיז את הוא דעבדת ליה דאי לא תימא הכי יעשו חזיז מיכן ומיכן דלמא קאים חד מנייהו ועבד חזיז ואמר כולה שלי וכדאמרינן גבי בקעה וכ"כ הרי"ן מג"ש וא"ת למעלה מד' אמות הרי אין כופין זה את זה לבנות ומפני מה אין אתה מאמינו שכולה שלו למעלה מד' אמות אם לזה חזיז ואין לו לזה זו אינה שאלה שכיון שהמקום והכותל עד חצי' של שניהם נמצא הלה מוציא מרשות חבירו דבר המוחזק לו ולא סגי אלא בראיה גמורה ולא בחזיז ועוד שלא אמרו חזיז לחצי כותל עכ"ל ומבואר מדבריו דלא מהני חזיז אלא בבקעה דאיני ידוע לא במקום ולא באבנים ובמקום ספיקא הוא דמהני חזיז לראיה אבל בכותל חצר דעד ארבעה ודאי הוי המקום והאבנים של שניהם וכיון דהוא בחזקת שניהם תו לא מהני חזיז לאפוקי מחזקתו ומשום דחזיז אינו ראיה גמורה דיכלי למיעבדי' ברמאות ועמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג: וברא"ש כת' בשם הרי"ן מג"ש דחזיז לא מהני בחצר ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זה ראיה וכתב עלה ז"ל ולא ידענא מהיכן אית ליה דלא תקינו רבנן בחצר כיון דסי' טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתי והלא אפי' חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני סי' שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש וכיון דבבקעה דיכול לכנס לשדה חבירו ולעשות גם היא חזיז מבחוץ מהני כ"ש בחצר עכ"ל. אולם טעמא דהרי"ן מג"ש מבואר ברמב"ן והוא מדלא תיקנו בחצר לעשות חזיז מיכן ומיכן משום חששא דלמא קדים אידך כמו דחשו לזה בבקעה אלא ע"כ דבחצר כיון דודאי עשו שניהם דהא כופין זא"ז וחזיז לא מהני אלא במקום ספיקא. ולפי דאינו מוכח מזה אלא דחזיז לא מהני ומשום דאינו סי' ברור אבל סי' אחר הברור גם בחצר מהני ומתני' לא מיירי אלא מחזיז דלא נהגו בסי' אחר:

א

וטוען שפרעו נאמן. שם במשנה דף ה' כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ובסוגיא רפ"ק דב"ב פריך להאי לישנא דס"ל היזק ראיה לא שמיה היזק מהך מתני' דמחייבין אותו לבנותו ומשני נפל שאני ופי' רש"י שכבר נתרצו בכותל. וקשה דהא אמרו שם כי רצו מאי הוי כו' ומוקי לה שקנו מידו וע"ש. וכיון דקנו מידו וא"כ ה"ל כמלוה בשטר דאינו נאמן לו' פרעתי וכמבואר בטור וש"ע סי' ל"ט. ושם במשנה תני עד ארבע אמות בחזקת שנתן וכיון דמיירי בקנין לבנות כותל וה"ל כמלוה בשטר ואם קנו מידו לזון חבירו משך עשרה שנים נמי אינו יכול לטעון פרעתי עד דמייתי ראיה בעדים וה"ה בזה? כיון דהקנין הי' שיתחייב לבנות כותל בכל עת שיצטרך הרי הוה כשטר. ולפי' תוס' שם ניחא דמפרשי נפל שאני כיון דהורגלו לעשות דבר הצנע וע"ש וא"כ מיירי בלא קנין. ולפרש"י דמיירי בקנין נרא' לפמ"ש הרא"ש דקנו מיניה לבנות לא הוי קנין דברים ועיין בטור וא"כ לא הוי קנין בשטר אלא לבנות אבל אחר שבנה ותובע הוצאת חזרה להיות מלוה ע"פ וכעין זה כת' הריב"ש בסי' שמ"ה אם קנו מידו לתת דבר ידוע ונאבד ותו אינו בעין דנאמן לו' פרעתי דמאי דאמרי' קנו מידו גובה ממשעבדי ואינו נאמן לו' פרעתי זהו בלשון שעבוד אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת התביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה ע"פ וע"ש וה"נ קודם שבנה הכותל ה"ל דין מלוה בשטר כיון דקנה מיניה וה"ל כמלוה בשטר דעל זה הי' חיוב בקנין אבל אחר שכבר בנאו משלו ותובע מחצית הוצאה חזרה להיות מלוה ע"פ ועמ"ש סק"א:

א

ואפילו אם טוען שפרעו קודם בנין הכותל. כת' בטור וז"ל ואין כאן חזקה אם אין אדם פורע דבכל שורה ושורה זמנו ע"כ והקשו בזה תיפוק ליה דנאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ועמ"ש סמ"ע בזה. והב"ח כת' וז"ל דבגמרא שם איבעיא ולא איפשיטא וכו' וא"כ הכא גבי כותל שידוע שזה בנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותלו ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה והלכך אצטריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמוהר"ך עכ"ל. אמנם דברי הסמ"ע נראין דודאי זה שבנאו לא הוי מוחזק כיון דאם זה רוצה לפורעו הרי בע"כ צריך ליתן לו חצי כותל ומשום דחצירו קונה לו וכמ"ש הרב המגיד פ"ג דשכנים ובנ"י במתני' דכותל חצר שנפל והבאתי דבריהם בסק"ה ע"ש וכ"כ הרמ"א סעיף י"ב ע"ש וא"כ אין לו אלא דמי הוצאות וה"ל הנתבע מוחזק ותדע דאי נימא דאין צריך ליתן לו בע"כ חצי הכותל א"כ אחר זמנו נמי לא יהי' נאמן לו' פרעתי דה"ל כמו טענת לקוח ואינו נאמן היכא שהוא בחזקת המוכר אלא ודאי הכותל קנה ע"י חצירו ואין תביעתן בכותל אלא בדמים ומש"ה נאמן לו' פרעתי וא"כ ה"ל הנתבע מוחזק וז"ב: וכן נרא' מבואר מתשובת הרשב"א סי' אלף ק"ו ז"ל שאלת במ"ש בס' העיטור במכירת קרקעות שכת' ר' אפרים ז"ל בשם רבינו האי גאון דהיכא דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים בימים ידועים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הרי הוא בחזקת שלא נתן תשובה וכו' ומ"מ אין עיקר דינן נראה יפה וכו' ועוד שהרי שנינו בפ"ק דב"ב כותל חצר שנפל עד ד' אמות בחזקת שנתן מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן ואמרינן עלה בגמ' היכי דמי אי לימא דתובעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו וא"ל פרעתיך נאמן שהרי למעלה מארבע אמות הרי הוא בקרקע של זה שבנאו ואפ"ה כל שנתרצה לקנות ממנו ולפורעו ובא זמנו נאמן וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנת לו וחזרו המעות עליו כחוב מלוה ע"פ ונאמן לו' פרעתי עכ"ל. והראיה שכת' הרשב"א מן הגמרא שאמרו בלמעל' מארבע אמות הי' לו נמי להוכיח מגופה דמתני' דעד ארבע אמות בחזקת שנתן אע"כ כיון שנתרצה לקנות ממנו והך ריצוי ע"כ צריך לו' כמ"ש הרב המגיד והנ"י משום דחצירו קונה לו וכיון דאינו אלא חוב מלוה ע"פ ודאי מוחזק הוא ונאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ולכן דברי הסמ"ע נכונים:

א

מיהו על חלקו יכול לבנות. ונרשם נ"י סוף ב"מ. וכ"כ בדרכי משה בשם הנ"י עיין שם. ולענ"ד נרא' מדברי הנ"י דס"ל דיכול לבנות על כל רוחב הכותל. וז"ל נ"י פ' הבית והעליה הקשו מהא דאמרו שם עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו והא אמרינן פ' השותפין אחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכתב בשם הרשב"א דאין לו לבעל עליה אלא שעבוד בלבד על הבית ואם שעבדו לשיעבוד מעט לא שעבדו לשעבוד מרובה אבל כותל שבין שתי חצירות שהמקום והאבנים של שניהן כל א' ואחד בונה ומגביה ומכביד בכל מקום שירצה וכדרך שאדם בונה תוך שלו וזהו ששנינו כותל חצר שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו אלמא לבנות עם חבירו אין מחייבין הא לעכב על חבירו אינו יכול כו' וטעמא דהתם בשלו הוא בונה דלאותן זה וזה חלק במקום ואבנים וע"ש. ובד"מ הבין דמ"ש הנ"י דהתם בשלו הוא בונה היינו על חלקו אבל מ"ש דהתם בשלו הוא בונה לכל רוחב הכותל הוא דקרי לה הכא ומשום דכל הכותל כולו להאי וכולו להאי וכחצר שאין בו דין חלוקה ועמ"ש בסק"ה. ותדע דהא כתב שם הנ"י ותדע לך שאם אי אתה אומר כן פשיטא עכובי מעכב על ידו שלא לחייבו לבנות צריכא למימר עכ"ל וא"כ משמע להדיא דאינו יכול לעכבו בכל רוחב הכותל אפי' בצד הכותל שכנגדו דהא עלה קאי אין מחייבין אותו לבנות והוא צד שבצדו ועלה מוכח דאין יכול לעכבו אלא ודאי הנ"י ס"ל דאין יכול לעכב לבנות אפי' בכל רוחב הכותל וס"ל כדעת י"א שבטור והנ"י שכתבו בשם הרשב"א ודעת הרשב"א בתשו' סי' תתקל"א שרשאי לבנות בכל הכותל ע"ש שכ' ז"ל שאין לבעל העליה שום חלק בבית רק שעבוד ולפי מה שנשתעבד נשתעבד אבל להכביד ולהוסיף אין שומעין לו אבל שכנים שהמקום והאבנים של שניהם אין זה מדין שעבוד בלבד אבל כל א' בונה בשלו ובשל חבירו נשתתפו ובנו ולפיכך א' מהם בונה כמו שירצה ובלבד שלא יכביד כ"כ שיתקלקל הבנין לפי ראות הבקיאין בבניינים עכ"ל. ולכן נראין דברי הנ"י כמ"ש דס"ל כדעת י"א שבטור וז"ב:

א

וכן אם נהנה בבניינו. בתוס' פ' כיצד הרגל ובמרדכי שם דהיכא דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה אפי' לא חסר כלום מחוייב לשלם הוצאה. וראיתי תוס' שם מהא דרצו בש"ס שם דף כ"ב להוכיח זה נהנה וזה לא חסר פטור מהא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחות כו' אמר ר' יוסי אם עמד ניקף וגדר הרביעית מגלגלין עליו את הכל ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור והקשו ז"ל וא"ת אי זה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' עומד ניקף נמי וי"ל שאני עומד ניקף דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצא' ולא דמי לדר בחצר חבירו וכו' דלא גלי אדעתא אלא בחנם עכ"ל וכ"כ תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' במתני' דכותל חצר שנפל כו' נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל והקשו דהא זה נהנה וזה לא חסר פטור ותירצו מ"מ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה חייב וכן משמע בפ' כיצד הרגל וכו' א"נ זה חסר שגרם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהי' לו היזק ראיה בשום ענין עכ"ל. וביש"ש פ' כיצד הרגל סי' ט"ז כ' וז"ל ותימא איך נוכל להוציא דין חדש מס"ד דמקשין הלא לפי האמת והמסקנא ליכא ראיה כלל דאפי' עומד מקיף חייב דחסריה בהקפה יתירא כו' ועוד קשה לי הלא רצה ראב"י אפי' למקיף בזה נהנה וזה לא חסר ק"ו דליכא שום ה"א שחייב הדר וע"ש שהעלה דזה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה וכן הרא"ש לא הביא דברי ר"י בעל תוס' ולא חילק בזה אלא לעולם עד דמחסר ליה וכן עיקר עכ"ל. ובישוב קושיות תוס' עמ"ש בס' קנ"ח סק"ז:

א

בנין קבוע נאמן. כ' בנימוקי יוסף בשם ר' יונה הטעם בזה דכיון דקבע לו בבנין אזי חיובו פשוט ותו לא שייך ביה מי יימר דמחייבי ליה רבנן ע"ש והיינו נמי טעמא דלקמן סעיף י"ב שאם נתרצה בהגבהה דאז נמי חיובו פשוט ותו לא אמרינן ביה מי יימר. ואיכא למידק בסוגיא שם בפ"ק דב"ב דף ה' דפריך לאביי ורבא דסברי עביד איניש דפרע גו זימניה מסיפא דמתני' למעלה מד' אמות בחזקת שלא נתן אילימא בזמנו אמאי לא אלא לאו תוך זמנו אלמא לא עביד אינש דפרע גו זמניה ומשני שאני הכא דאמר מי יימר דמחייביה ליה רבנן ע"ש וכיון דעיקר חיובו דכותל אינו אלא משום שנתן עליו התקרה וכמ"ש רש"י שם דף ו' בהא דאמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה משום דסופו לגמור כל הכותל וליתן את התקרה וא"כ אחר שיתן התקרה הרי משפטו נודע וכיון דס"ל עביד איניש דפרע גו זמניה אמאי לא יפרע כיון שהוא יודע בבירור שודאי יתחייב לו אחר נתינת התקרה ופרע ליה גו זמניה כי היכי דלא לטרדיה אחר נתינת התקרה. והנה לפי מ"ש הנ"י שם וז"ל סמך לו כותל אחר כו' וא"ת ואמאי מגלגלין עליו את הכל שמא לא יתן התקרה כו' ויש לומר דמכל מקום כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב והכי תניא בתוספתא כו' וא"כ לשטתו אפשר לומר דאין החיוב בכותל משום נתינת התקרה אלא משום שנעשה מחיצה לביתו ובזה אין המשפט גלוי ושייך ביה מי יימר ואין להקשות אכתי יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה ונודע לו משפטו שיתחייב ומש"ה פרעו תוך זמנו דיש לומר כיון דאיפלגי בזה בירושלמי אם יכול ליתן את התקרה והובא בחידושי הרמב"ן ע"ש א"כ י"ל דאביי ורבא ס"ל דאין יכול ליתן התקרה וחבירו יכול למחות בתקרה וא"כ אין חיובו אלא משום דנעשה מחיצה לביתו ובזה אין משפטו נודע:

ב

אמנם אנן דקיי"ל כהך מ"ד בירושלמי דאין חבירו יכול למחות בנתינת התקרה א"כ הא דסמך לו כותל אחר אינו נאמן לומר פרעתי משום דכל זמן שלא נתן התקרה אע"ג דחייב משום דנעשה מחיצה לביתו אמרינן מי יימר ואם אמר יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה כיון דקי"ל לא עביד איניש דפרע גו זימניה לא היה לו לפרוע קודם זמן חיובו והוא נתינת התקרה:

ג

ובזה נראה לענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכ' נשבע בנק"ח ונוטל והרמ"ה השיג עליו והוא מהא דמשמע בש"ס דמי יימר טפי עדיף מחזקה דתוך זמנו דהא אביי ורבא דלא סברי חזקה דתוך זמנו ואפ"ה מודו במי יימר דהוא בחזקת שלא פרע וכיון דקי"ל בתוך זמנו דנאמן הנוטל בלא שבוע' מכ"ש היכא דאיכא מי יימר דנוטל בלא שבועה ועיין בטור ובחידושי הרמב"ן ולפמ"ש דלדידן דקי"ל כמ"ד בירושלמי דיכול ליתן התקרה ואין חבירו יכול למחות וא"כ הא דאינו נאמן לומר פרעתי משום דרצה ליתן התקרה וחיובו ברור אלא משום דה"ל תוד זמנו. ובהך חזקה דתוך זמנו לחודיה נמי לא סגי לן כיון דבאמת חיובו אפי' עדיין לא נתן התקרה ומשום שנעש' מחיצה לביתו אלא כיון דזה אינו משפט גלוי א"כ אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן וחיובו בהצטרפות שניהם דהיינו חזקה דלא עביד אינש דפרע גו זימניה ובטעמא דמי יימר וכיון דאין אנו יכולין לחייבו בתוך זמנו לחוד וכן בחזקה דמי יימר לחודיה עד שאנו באים עליו משני צדדין בחזקת תוך זמנו ובהא דמי יימר וא"כ ודאי איקלשא טובא חזקת שניהן ומש"ה צריך הנוטל שבועה אבל היכא דסגי לה בחזקה דתוך זמנו ואלים טובא א"צ הנוטל שבועה וכן במי יימר אלו הוי סגי לה בעצמה נמי לא היה צריך הנוטל שבועה כיון דחמיר מתוך זמנו כמ"ש הרמ"ה אבל זה שאינו אלא בהצטרפות שניהם איתרע לה טובא ומשום הכי צריך הנוטל מיהת שבועה ודו"ק:

א

זכה בחצי הכותל. וז"ל הרב המגיד פ"ג משכנים בחצי פריעת הוצאה זכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עד כאן לשונו ע"ש וכן כתב בנ"י ועמ"ש בסק"ה:

א

שיש בה דין חלוק' בכמה הוא כתב הטור והמחבר לקמן סי' קע"א סעיף ג' ע"ש וכאן למדונו שבין שיש לחצר שיעור חלוקה שאז יכולין לכפות זא"ז על החלוקה ובין אין בו שיעור חלוקה שאז אין יכולין לכפות זא"ז אלא המה חלקוהו מרצונם כיון דעכ"פ לאחר חלוקה דאין כל א' משתמש אלא בחלקו יכולין לכפות זא"ז שיעשו מחיצה מפסקת ביניהן כדי שלא יזיק זא"א בהיזק ראיה וק"ל:

ב

ואפי' יש מנהג כו' טעמא דבמקום דברי היזקו תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג:

ג

ואתה מחלת לי בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת לי או נתתו לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה ומטעם דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק ויכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל לחצר חבירו עכ"ל וע"ל בסי' קנ"ד סעיף ז' ח' דכ' המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ושם בסמ"ע כתבתי ג"כ טעם כנ"ל וע"ש:

ד

אלא א"כ יש עדים שמחלו כו' פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הטור והמחבר בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטר' וכיוצא בזה שא"א לסובלו ועד"ר:

ה

שזה קנין דברים הוא. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עלי' ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י ונ"י בענין זה:

ו

וכן אם הלך זה בעצמו המ"מ פ"ב דשכנים כ' שכוונת הרמב"ם במ"ש בעצמו שלא אמר א' לחבירו לך חזק וקני וגם החזיקו זה שלא בפני זה אפ"ה מהני החזקה אע"פ דלא מהני במכר דעלמא כמ"ש בסי' קצ"ב שאני הכא דאין כאן אלא בירור חלקים לבד כו' ולפ"ז מה שמסיק המחבר וכ' וי"א כו' חידש לנו בדבריהם דאפי' לא החזיקו שניהם כל א' בחלקו אלא א' מהן זכה הלה בחלקו והמ"מ כ' שיש מי שפירשו כוונת רמב"ם ג"כ שרמז זה במ"ש בעצמו ומ"ש וזה החזיק ה"ל כאלו אמר או זה החזיק ע"ש והמחבר שכ' י"א שאפי' החזיק כו' אין כונתו שי"א כן בשם הרמב"ם גם המ"מ לא עלה על דעתו לפרש דברי הרמב"ם בשלשתם דודאי כיון דפי' בפני עצמו שר"ל שהחזיק זה בלא ידיעת חבירו דהיינו בלא אמירה לו שיחזיק וגם שלא בפניו מנ"ל לומר שהרמב"ם ס"ל דא"צ שיחזיקו תרוייהו וה"ה איפכא אלא כוונת המחבר שי"א כן בהדיא דאפי' בדאיכא כל הני ריעותא מהני חלוקה:

ז

ואין א' מהן כו' אע"פ שלא הי' בו דין חלוקה כו' האי אע"פ דברי המחבר הוא ור"ל דאע"פ שאין בו דין חלוקה אפ"ה אינו יכול לומר לא נתרצתי כו' וכן הוא משמעות ל' הטור ע"ש אבל אין לומר דמל' הבעל דין הוא דקטען ואומר כיון דלא הוה בו דין חלוקה לא הייתי מוכרח לחלוק ולא נתרצתי לזה אלא בתנאי כו' דא"כ לא הל"ל אע"פ שאין בו כו' אלא הל"ל כיון דאין בו כו' וק"ל:

ח

אפי' יש לא' פי שנים כו' בטור בסי"ב מסיק בטעמו וכ' ז"ל שכל כך חייב לסלק היזק ראייה מי שאין לו אלא חלק א' כמו מי שיש לו ב' חלקים:

ט

א"צ יותר. פי' ואין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל אני לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמל"ן דא"צ לכל זה ועד"ר וגם עיין בהגד"מ סעיף י"ג וכ"א מ"ש כעין נדון זה וכתבתי ג"כ מזה בסמוך בסמ"ע:

י

כמו בית ועלייה כו' פי' כשבעל הבית הוא עשיר ובעל העליי' הוא עני או איפכא ונפלו הבית והעלייה דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום ריבית:

יא

ומכל מקום כ"א ירחיק כו'. הטור סיים בזה וכתב זה לשונו ☜ ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן:

יב

י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתו' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפ' השוכר הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו ובד"מ הביאו בסי' קס"ג ע"ש שהאריך בזה וכ' זולת בענין מסים הולכין אחריו וכ"כ שם בהג"ה בש"ע ס"ג והוא מת"ה סי' שמ"ב ע"ש:

יג

יתקן כפי ראות עיני הדין כו' וצ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כתב כן אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כ' ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים ע"ז כתב הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותן בסיד א"צ להיות בעובי כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים:

יד

ויש חולקין. ע' בטור שכתב אבל אם קנו מיני' דמשעבד נפשי' לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שיעבוד ע"ש:

טו

ואם נהגו במחיצה קלה כו'. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכה"ג יכול לעכב עליו ולאמר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהי' לי רשות לסמוך עליה ואפי' א"ל אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור לקמן סי' קע"א סי"ג וכ' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש:

טז

או להפך. פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו ובטור כתב פלוגתא בזה באם נהגו בגדר אבנים כו' די"א דמעכב עליו חבירו ויאמר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם ושי"א כיון שבא להסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ושלזה הסכים הרא"ש עכ"ל ע"ש:

יז

וטען שמכר לו חלקו. פי' ל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזק' הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואעפ"י שאין האבנים ניכרים ויש לו מיגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מהכותל הזה ס"ל דהוה מיגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאלו איכא עדים דעדיין של שניהן הן ומסיק המחבר דיש מי שאומר דז"א אלא דוקא כשהאבנים ניכרים דאז לית ליה מגו ומהתימא שמל' המחבר משמע שהרמב"ם איירי אפי' באין מכירין אותו ובנ"י כ' שנראה שדעת הרמב"ם היא כדעת הרי"ף ואיירי דוקא במכירין אותן וכ"כ המ"מ בספ"ג דשכנים דין ט"ז ע"ש ועד"ר שהארכתי בזה:

יח

אם אין בו דין חלוקה כו' אורחא דמילתא נקט דאלו יש בו דין חלוקה מסתמא בונין שניהן יחד ועפ"ר:

יט

אין לו תקנה כו'. פי' תקנה שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה:

כ

דמהני ביה חזית. פי' חזית לשון קצה שבקצה וראש הכותל עושה סי' ובסי' קנ"ח יתבאר בטור ובדברי המחבר שם בסעיף ד' דין חזית שמהני כשחולקין הבקעה שעושין שם מחיצה ביניהן וס"ל לר"י הלוי דדוקא בגינה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכפותו לעשות עמו הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוק' לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזי' ומ"ה סיים מור"ם בהג"ה ע"ז וכתב דלמעל' מד' אמות מהני חזית לכ"ע וק"ל:

כא

ואפי' טען שפרעו קודם. ז"ל הטור ואפי' טוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה עכ"ל ובפרישה כתבתי בלא ה"ט דכל שורה ושורה כו' נאמן לו' לאחר יום דמשלם הזמן פרעתיך בתוך הזמן במיגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ח ולא כ' הטור ה"ט דכל שורה אלא נ"מ דאפי' בתוך הזמן דהיינו קודם כלות הבנין ואפי' קודם כלות השורה נאמן לומר פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען ביום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שורה ושורה לא הי' נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במיגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דהוה ליה מיגו דהעזה וכמ"ש חילוקים הללו בפרישה ובסמ"ע שם בסי' ע"ח ע"ש והמחבר קיצר כאן וסמך אסי' ע"ח ואיירי כאן דלאחר יום דכלות הזמן טוען פרעתיך ואפי' אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במיגו דפרעתיך עתה אחר יום כלות הזמן ומ"ה לא כ' הטעם דכל שורה ושורה וגם כתב קודם בנין הכותל ולא כתב קודם שנגמר בנין הכותל כמ"ש הטור הנ"ל ודוק:

כב

ומשלם לחבירו כו'. גם הטור כ' האי דינא דאין יכול לעכב עליו וסיים ובלבד שלא יגביה כל כך עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים עכ"ל ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו היזקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כל כך ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת וכדאמרי' בפרק הבית והעלי' כמה מפסיד עלייה לבית תלתא וכן מפורש שם בהג"מ ע"ש:

כג

כותל חצר כו' שנפל כן הוא נמי ל' המשנה ולרבותא נקטו שנפל ללמדינו דאף אם מתחלה הי' הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפלה אין א' כופה את השני לחזור לבנותו כ"כ גבוה כ"א עד ד"א:

כד

מחייבין אותו ליתן חלקו בב' אמות כו' והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם הכותל המפסקת ביניהן ארכה עשרים אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכה אלא י' אמות בגובה ששה אמות אינו מחויב ליתן חלק תוספ' השני הכ' אמה כ"א עד עשרה אמות וכן מפורש בטור ועפ"ר:

כה

וכן אם חקק בראש כותל שביניהן. כן הוא לשון הרמב"ם ולפ"ז אפשר לומר דאפי' אם לא בנה בחצירו כותל כנגד כותל המפסקת צריך לשלם כל הגובה אבל בטור כתב ז"ל ואם חפר בראשו כו' וקאי שם אכותל שבנה הוא נגדו וכן פירש"י בגמרא גם מ"ש מור"ם בהג"ה וכן בארכו כו' והוא מל' הטור קאי אכותל שסמך ואפשר דלדינא ל"פ ☜ מיהו נראה דכשהחקיקה היא בכותל המפסקת שצריכין לראות שהוא בעצמו חקקו דאל"כ יכול זה לומר שבעל הכותל שהגביהו חקקו בלא ידיעתו כדי שלא תתקלקל חומתו כשאפייסנו לאחר זמן לבנות עלייהו וק"ל:

כו

בשש אמות כלם. פי' שבחקיקת מקום בהנחת הקורות על החומה גילה דעתו שרוצה להגביה גם החומה שבנה כנגדו כשיעור גובה הכותל המפסקת ביניהן טור ע"ש:

כז

אע"פ שלא בנה כל הכותל. נראה דר"ל שלא בנה הנתבע אלא ד"א דלמטה במחיצה שביניהן ולא השש אמות שהגביהו חבירו וגם לא בנה שום כותל כנגדו וק"ל:

כח

חייב בכל התוספ' כו'. היינו דוקא באורך החומה אבל אין זה סי' לחייב תוספ' הגבוה יותר מן ד' אמות טור ע"ש:

כט

מפני שסמך לו ר"ל שבנה כותל בצדה וסמכה לכותל המפסקת בגובה או שבנה כותל כנגד זה והן הן הב' דברים שכ' בסעיף שלפני זה שמחייבין אותו ע"י:

ל

ואמר נתתי אינו נאמן הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוס' בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד' אמות התחתונים שחיובו פשוט מ"ה מהימנינן ליה וכמ"ש המחבר לפני זה בסעיף ח':

לא

נשבע בנקיטת חפץ הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני דנוטל בלא שבועה עכ"ל ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מ"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם:

לב

מיהו אם קבע לו כו' משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' דפרע חלקו בתוס'. ע"ש והמחבר השמיט דין דהסוכה כאן וכתבו לעיל סי' קנ"ג משום שהוא נמשך אחר פי' הרמב"ם שס"ל שהאי דין לענין חזקה למהוי הכותל שלו אתמר בגמ' ועד"ר:

לג

שאם נתרצה תחל' בהגבהה כו' ה"נ טעמו שאז חיובו פשוט:

לד

ומיד שאמר ליתן כו' ז"ל המ"מ שם בחצי פריע' ההוצאה זכה בחצי הכותל אפי' בע"כ של חבירו לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עכ"ל מבואר בדברים הללו דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מ"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מה"ט כשגילה דעתו ליתן חצי גובה הנוספות על ד' אמות צריך ליתנו וז"ש מור"ם כאן תרווייהו דמיד שאומר ליתן זכה וגם סיים וכתב ומחייבין אותו ליתן ר"ל ג"כ מיד שאמר ליתן מחייבין אותו ליתן ולא מצי חוזר בו והוא ג"כ מטעם כיון דכל הבנין עומד גם על מקום קרקעו ודאי מיד שאמר ליתן גמר בדעתו ליתנו ולא מצי לחזור בו:

לה

אינו רוצה לסייעו בהגבהתו יותר מד"א כו' זה נתבאר ג"כ ממ"ש לפני זה בריש סעיף י' שכ' כותל חצר שנפל כו' וכמ"ש שם אלא שנמשך המחבר כאן אחר דברי הרשב"א שכתב שני הדינים יחד וק"ל:

א

אלא א"כ יש עדים שמחלו עסמ"ע ס"ק ד' עד דקוטרא א"א לסובלו ואף דהטור ס"ל דזה ג"כ הוי כקוטרא כתב הפרישה דאינו חשוב כל כך כקוטרא ולא ידעתי למה השמיט דברי הרא"ש ריש ב"ב שכתב וז"ל אע"פ שהאומר לחבירו קרע כסותי יכול לחזור ונתחייב חבירו בהזיקו אחר שחזר בו שאני הכא דכותל חשיב תביעת ממון דמהני מחילה ע"ש והביאו בפרישה ולתי' הרא"ש דמדמ' נזקין לקרע כסותי והפטר שיכול לחזור בו א"כ גם בשאר ניזקין לא מהני מחילה בלא קנין דלא שייך בהו תי' הרא"ש ועמש"ל בסי' קנ"ח:

ב

היה אחד מהן עשיר ונראה דהיינו דוקא שהעשיר רוצה לכנוס בשלו ולבנות משלו אבל ודאי דהעשיר יכול לכפות להעני ולומר לו או גדור או מכרהו לאחרים כמו שמבואר בס"ס קנ"ה סעיף מ"ד בהג"ה ועוד כיון דחייבי' חז"ל בעשיית מחיצה נחתינן לנכסי' וא"כ זה ג"כ בכלל נחתינן לנכסי ומוכרין חלקו לאחרים או להעשיר גופי' כדי שלא יזיק ואף שמדברי הט"ז בסעיף ה' לא משמע כן מ"מ הדין כמ"ש ודברי הט"ז בלא"ה תמוהין שם כמו שאבאר שם:

ג

י"א דחבירו יכול לעכב ע"י עט"ז שהקשה הא כל עיקר מה שיכול לכופו לעשות מחיצה הוא רק משום היזק ראיה כמבואר ריש ב"ב א"כ כשמסלק ממנו ההיזק ראיה באיזה אופן שיכול וכי מה ענין לכופו ליתן לו מקום על הכנסת קורות ויש ליישב קצת דלא מיבעיא באין בו דין חלוק' ונתרצו בחלוקה ודאי דיכול לומר לא נתרצתי בחלוק' רק אדעתא דמנהג' בכדי שיהיה לי כותל לסמוך קורות ואם אתה תבנה בתוך שלך שוב א"א לעשות כותל אחר לעצמי שיתמעט בחלקי כדי רוחב כותל שלם ואפי' ביש בו דין חלוקה אפשר לומר דלא חייבו חז"ל בחלוקה ובמחיצה רק באופן שלא יפסיד אחד את חבירו בחלוק' שביניהם אבל אם קנו כ"א חצי חצר לעצמו ודאי דאין חבירו יכול לעכב כשמסלק ממנו היזק ראיה בכה"ג.

ד

שמכר לו חבירו עש"ך ס"ק ח' ובט"ז שתמהו דהא בטענת מכירה ודאי נאמן במגו וליישב קצת נראה דאין כוונת המחבר שטוען שמכר לו חלקו באבנים דבזה ודאי נאמן רק דמיירי שטוען שמכר לו חלקו בהמקום ובהכותל בעוד שהיתה קיימת וקמ"ל דא"נ ואף דבקרקע כשטוען שמכר לו הקרקע אף שא"נ בהקרקע מ"מ נאמן על הפירות כשיש לו מגו כמבו' בסי' קמ"ה מ"מ הכא א"נ דהוי כמגו במקום עדים דלמא הי' לו לקנות בממונו מה שחבירו מחויב ליתן לזוז כמו שא"נ כשטוען בניתי משלי וכן בטענת מתנה א"נ דמה תועלת יש במתנ' כזו בדבר שמחוייב לעמוד כך לעולם ועט"ז שהקשה דהא יכול לומר שלא הי' רוצה לעשות בנין אבנים והוכרחתי לבנות בשלי וכו' וקושייתו תמו' דהא צריך שטר או ראיה דוקא לטענה כזו כמבואר בסעיף ז' ע"ש:

ה

וטוען שפרעו נאמן והא דמשמע לכאורה בסי' שע"ח סעיף ט' דבעינן דווקא שומא דכתב שם וז"ל אבל אם שמו לו ואמרו לבעל השד' תן לו וכו' וע"ש בסמ"ע ס"ק ך' דדין דמשם נלמד מדין דכאן וכאן לא כתב דבעינן שומא לכך נראה דגם שם לא בעינן שומא במה ששוה ההוצא' והשבח רק פסק ב"ד צריך כמה ישומו לו אם שיהיה ידו על העליונה או על התחתונה דבזה שייך הלשון שאמרו בש"ס מי יימר דמחייבי לי ב"ד אבל כשיודע מה שחייב לו רק שחסר שומת בקיאים שא"צ ב"ד לזה יכול לומר פרעתי כי אני בעצמי בקי בשומא ולא שייך בזה לומר מי יימר דמחייבי לי ב"ד כיון שא"צ ב"ד לשומא:

ו

שאין חבירו מעכב ולפענ"ד נראה דמוכח דהעיקר כדע' זו דאי חבירו יכול לעכב על ידו וא"י לבנות רק על חצי כותל שלו ועל חצי הכותל של חבירו שייך לחבירו א"כ קשה כשבנה על כל הכותל מה"ת יהיה מאילו בנה כותל של חבירו שלא ברשות המבואר בסי' שע"ה סעיף וי"ו דשמין לו וידו על התחתונה ואפי' גילוי דעת דניחא ליה לא מהני לדעת הרא"ש וטור כמבואר שם בש"ך ס"ק ג' ע"ש והכא מתחלה אינו עומד לזה להוסיף כותל כנגדו דאי הי' עומד מתחלה לזה א"כ אפי' קודם שסמך יתחייב כמבואר בסעיף ז' שם אלא ודאי דאין חבירו יכול לעכב ומטעם כיון דחבירו יכול למחות לו שלא לבנותו כולו על חלקו כמבואר בסעיף ד' בהג"ה ולכך תיקנו חז"ל שיריי' כ"א יכול לבנות על כל הכותל דאל"כ כשיצטרך אחד להגביה הכותל וא"א להעמיד על חצי כותל כי הכותל שיעורו וי"ו טפחים ויצטרך ע"כ להעמיד כותל אחר מיסוד הקרקע והיה ניזק שיצטרך למעט חלקו וכיון שברשות חכמים יכול לבנות על כל הכותל ממילא דינו כיורד ברשות דידו על העליונה ואפשר דכיון שהוא כותל שותפות מהני גילוי דעת כמבואר בסי' קע"ו גבי שותפין דמהני כשהסכים למעשיו:

ז

חייב ככל התוספת ולכאורה קשה דמ"ש מהא דסי' קנ"ח סעיף רי"ו בסמ"ע ס"ק י"ג דלא מהני גילוי דעת כזה אף בבנין העשוי לימשך וגם קשה דשם בסעיף ז' מבואר דאם גדר הרביעית בקנים דא"צ לשלם רק דמי קנים והכא מדסתם משמע שאפי' בנה כותל קנים כנגדו דחייב לשלם הכל וגם בש"ס איכא מ"ד גבי המקיף חבירו פליג רחב"א וס"ל דאינו משלם רק דמי קנים בזול אפי' גדרה ניקף וגבי כותל חצר לא פליג לכן נראה דכאן מיירי שניכר שרוצה לעשות בנין ולסמוך תקרה על הכותל המשותף אם כן בודאי רוצה לזכות בחצי הכותל המשותף דכ"ז שאינו זוכה בו שיהיה שלו אסור לסמוך על הכותל חבירו משא"כ במקיף שאינו רוצה רק ליהנות מכתלים של חבירו ולא להשתמש עליהם מש"ה אין צריך לשלם רק מה שנהנה וכן משמע מלשון הנימוקי והרמב"ן והירושלמי שהביא הרמב"ן דעיקר החיוב הוא משום שרוצה להעמיד עליו תקרה ולפ"ז אם ניכר שאין רצונו לסמוך עליו תקרה ג"כ א"צ לשלם לו רק כפי מה שנהנה דהיינו אם סמך נגדו רק כותל עצים א"צ לשלם לו רק דמי עצים וזהו כמו שסיים בהגה"ה שאם נהנה בבנינו אע"פ שלא עשה שום היכר שמשלם לו מה שנהנה ובמרדכי כתב זה גבי מי שסמך ביתו לכותל בית חבירו ושם צריך ג"כ לשלם לו כפי מה שהן כותלי ביתו ואף דזה נהנה וזה אינו חסר פטור ושם אינו משתמש על כותל חבירו וגם אינו משותף לו צריך לומר דשם גם כן חסר שחררותא דאשיתא כיון דלא שייך טעמא דביתא ומיתבא יתיב כיון שסמך כותלו מבחוץ ובעה"ב בעצמו דר בו בפנים ועיין במרדכי שם:

ח

נשבע בנק"ח עש"ך וט"ז שתמהו והעיקר כמו שתירץ בתומים רק שהאריך ללא צורך ולכך אקצר בשינוי דברים קצת דבהא דמי יימר דמחייבי לי רבנן ס"ל כרש"י דהרא"ש בב"מ דף י"ז בחייב אתה ליתן לו דהב"ד הוי כמסתפקין ודמי ממש למי יימר דמחייבי ליה רבנן ואפ"ה כתבו רש"י והרשב"א דנשבע בנק"ח ע"ש אלמא דגרע מתוך זמן כי בהא דמי יימר לפעמים כשיודע הדין בבירור בעצמו פורע ואינו רוצה זילותא דבי דינא ולכך משתבע ולאביי ורבא דס"ל אדם פורע תוך זמנו תוך זמנו גרע מהא דמי יימר ובסמך לו כותל ליכא תוך זמנו דבכל שפא ושפא זמנו דלמאי דסמך סמך הוא לכ"ע:

א

דין חלוקה ודין חלוקה בכמה ע"ל סי' קמ"א (סמ"ע):

ב

מחלת לי וה"ה אם טוען מכרת לי או נתתו לי במתנה והטעם ע"ל סי' קנ"ד סעיף ז' ח':

ג

יש עדים שמחלו וא"צ קנין ולא דמי לס"ס קנ"ה דצריך קנין דשם מיירי בהיזק דקוטרא שא"א לסובלו (סמ"ע וע"ב):

ד

קנין דברים פי' דכל קנין הוא שמקנה לו איזה חפץ חלף הסידור משא"כ חלוקה אין בה ממש שיחול עליו הקנין:

ה

וי"א שאפילו וכו' הטעם דאין כאן אלא בירור חלקים בלבד (סמ"ע) וי"א דכאן קנה בהילוך לבד. (ש"ך):

ו

לאחד פי שנים שכך חייב לסלק ההיזק ראיה מי שיש לו חלק אחד כמו בעל הב' חלקים:

ז

א"צ יותר פי' אין הלה יכול לו' בנה באמצע כדי שאוכל לסמוך קורות בהכותל (סמ"ע) ☜ וע"ב דהעשיר יכול לכפות להעני ולו' לו מכור חלקך או גדור כמו בס"ס קנ"ה:

ח

כמו בבית ועלי' פי' כמו ששם בונה העשיר ודר בו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יכול העשיר לבנות ולהשתמש בכל הכותל עד שיתן העני חלקו ואין בו משום ריבית (סמ"ע):

ט

כל אחד ירחיק ויכולין ליקח מהצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא (סמ"ע):

י

דלא הולכין אחר המנהג דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח ואין הולכין אחר מנהג גרוע זולת בענין מסים (סמ"ע):

יא

כפי ראות והוא תמוה דבזה ודאי צריך לעשות בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסין ולבינים כמבואר בטור ודין זה שכ' הרב בהג"ה כתב הטור לענין אחר דהא דצריך בגויל ו' טפחים היינו כשבונה בטיט אבל בסיד אין צריך להיות אלא כפי ראות עיני הדיין על פי מומחים (סמ"ע):

יב

וי"ח בזה אבל אם קנו מידו דמשעבד נפשו לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שעבוד (סמ"ע):

יג

במחיצה קלה שיכול לומר לו כשאתה כונס בתוך שלך לא יהי' לי רשות לסמוך עלי' ואפי' אמר ליה אתן לך רשות לסמוך מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב שונא מתנות יחי' וע"ל סי' קע"ג סעי' י"ג (סמ"ע) והט"ז תמה על הרמ"א דלא מצינו דחייבו חכמים את שניהם לעשות מחיצה בשביל תועלת סמיכת קורות אלא בשביל היזק ראיה וכיון דבונה בשלו ומסלק ההיזק ראיה מי ימחה בידו ומכ"ש בגוונא שכתב הרמ"א שנהגו לעשות מחיצה קלה דאין ראוי כלל לסמיכת קורות וע"ב תי' לזה:

יד

או להיפך פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו בשלו מעכב עליו שיכול לומר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך והי"א ס"ל כיון שמסיר היזק ראייתו א"י לכופו ביותר (סמ"ע):

טו

שמכר לו חבירו חלקו ל"מ כשטוען אני בניתי משלי דא"נ דחזקה שניהם בנאוהו אלא אפי' טוען לקוח א"נ אפי' אם אין האבנים ניכרים ויש לו מגו דכיון שמודה שהן ממחיצה שביניהם הוי כאלו יש שעדים דעדיין של שניהם הם והיש מי שאומר ס"ל דכשאין האבנים ניכרין שיש לו מגו נאמן אפי' לטעון אני לבדי בניתי (סמ"ע) והש"ך חולק וס"ל דהפוסקים לא פליגי רק לענין אם טוען אני בניתי אי מהני מיגו אבל כשטוען לקוח לכ"ע מהני כשיש לו מיגו וע"ב דכאן מיירי שטוען שקנה המקום והכותל בעוד שהיתה קיימת ובהא א"נ אף על האבנים אף שיש לו מיגו גם כתב הש"ך דאם שהו ברשותו הרבה יותר מן הרגילות בענין שגם השותפין מקפידין דנאמן לטעון לקוח אף דלית ליה מגו וע"ב סי' קע"ט מ"ש שם:

טז

אם אין בו דין חלוקה וה"ה כשיש בו דין חלוקה כשנתרצה לעשות הכותל משלו (סמ"ע):

יז

אלא בשטר אבל חזית לא מהני דס"ל דוקא בבקעה תקנו רבנן חזית לפי שאינו יכול לכופו לעולם לבנות הכותל אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכופו לעשות הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוקה לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזית:

יח

וטוען שפרעו נאמן ☜ ע"ב דאפי' מחוסר שומת בקיאים נאמן לו' שפרע:

יט

קודם בנין הכותל ופי' לא מבעי' כשכבר התחיל הבנין דנאמן מטע' דכל שפא ושפא זמניה הוא אלא אפילו אם טוען אחר גמר הבנין שפרע קודם התחלת הבנין ג"כ נאמן מטעם מגו דאיבעי אמר פרעתיך כל שפא ושפא (סמ"ע):

כ

מלעשות ציווי ב"ד אבל אם סירב לפני עדי' נאמן לומר נמלכתי ופרעתי: (ש"ך) והסמ"ע בסי' ע"ט ס"ק ל"ה פסק דבעינן שמתוהו דוקא והש"ך חולק שם והבי' ראיה מהכא:

כא

רשאי הוא להגביה אבל להגביה יותר מדאי עד שיש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה לכ"ע יכול למחות (סמ"ע):

כב

חלקו בב' אמות וכן הדין באורך דאם הכותל שבנה אינו ארוך כ"כ ככותל המשותף א"צ ליתן אלא כפי מה שבנה (סמ"ע):

כג

חקק בראש הכותל שביניהן ואז אפילו לא בנה כותל כנגדו כלל צריך לשלם הכל כיון שעשה מעשה בגוף כותל המשותף רק דבעינן שיהי' ידוע שהוא בעצמו חקקו דאל"כ יכול לומר שבעל הכותל שהגביה חקקו כדי שלא יתקלקל חימתו לכשפייסנו (סמ"ע):

כד

אבן נכנס ואבן יוצא ואם טוען שלא הי' דעתו רק להוסיף עוד שורה או שתים עיין טור וב"י:

כה

חייב בכל התוס'. ☜ וכל הסעיף מיירי שניכר שרוצה לעשות תקרה ולסמכו על כותל חבירו דאז הוי כגילויי דעת שרוצה לזכות בחצי כותל דבל"ז אסור להשתמש אבל אם אין ניכר שרוצה לסמוך תקרה א"צ לשלם רק כפי מה שנהנה דהיינו אם לא סמך נגדו רק כותל עצים א"צ לשלם רק דמי עצים וכן הדין בסומך כותלי ביתו להכותל של בית חבירו וזה שסיים הרמ"א וכן אם נהנה בבניינו וכו'.

כו

נתתי אינו נאמן כיון דדין זה אינו פשוט הוא שיתחייב ליתן חלקו בתוס' בשביל שסמך כותל בוגדו עשא"כבעדד' אמות דסעיף ה' דדין פשוט הוא לכך נאמן (סמ"ע):

כז

נשבע בנק"ח והטור חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוי כאן בחזקת שלא נתן מחזקה דתוך זמנו (וע"ב):

כח

מיהו אם קבע משום דבזה ג"כ חיובו פשוט וה"ה אם קבע סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט הוי ג"כ כבנין קבוע דנאמן (סמ"ע):

כט

זכה בחצי הכותל והטעם כיון דעומד על חלקי בקרקע שלו זוכה לו חצירו תיכף כשנתרצה ואין שום אחד יכול לחזור בו ולכך נתחייב ג"כ תיכף בתשלומין ודין פשוט הוא ולכך נאמן לטעון פרעתי (סמ"ע):

א

תקרה ומעזיבה. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ז בענין אי מהני תקרה ומעזיבה גם כן ביש בו דין חלוקה ע"ש:

א

[סמ"ע אות ד] דקוטרא. נ"ב אף דהרא"ש כתב דהכא דמי לקוטרא ובה"כ. מ"מ לא הוי כ"כ ממש. ועיין דרישה מה שתירץ עוד. ומוהריק"ש כתב גם הכא קנו ומחלו זה לזה מהני ועיין תשו' מהר"י לבית לוי סי' ב':

ב

[שו"ע] רוחב כותל. נ"ב דעת רמב"ן והרא"ש ונ"י דהמנהג רק אם רוצה לבנות בגויל או בגזית אבל לענין רוחב הוי כשיעור המפורש במתני' בגויל ובגזית ובלבנים ולא אזלי בתר המנהג הן לפחות או להוסיף:

ג

[ש"ך אות ד] בהילוך לבד. נ"ב עיין הגמ' שם דבעי' דוק' ששניה' הלכו כ"א בשלו:

ד

[הגה] לכ"ע. נ"ב ודעת הרמב"ן בחי' דלא מהני:

ה

[ש"ך אות יא] דבכל ענין. נ"ב עיין ש"ך לעיל סי' ע"ח ס"ק י"ב וסמך כאן אדלעיל:

ו

[שו"ע] אם רצה. נ"ב מחלוקת זו כפול לקמן סס"י קס"ד ועיין לעיל סי' קנ"ד ס' כ"ו:

ז

[שו"ע] מחייבי' אותו ליתן חלקו. נ"ב עיין לקמן סי' קנ"ח סמ"ע ס"ק כ"א:

ח

[הגה] בכל התוספות. נ"ב ומ"מ אם טוען אח"כ שרוצה להוסיף רק שורה א' או ב' נאמן ואינו חייב יותר אבל אם טוען שאינו רוצה להוסיף כלל מחייבי' אותו בכולו. כ"כ ב"י לדעת הנ"י אבל הטור כתב עליו ואין נראה אלא דבכל ענין מגלגלי' עליו את הכל:

ט

[שו"ע] בנקיטת חפץ. נ"ב עיין לקמן סי' שע"ה ס"ט:

י

[הגה] נאמן שנתן. נ"ב ודעת הרמב"ן במלחמות דאף אם סמך לו בנין עראי נאמן לומר שנתן לו. וגם אם נתן עליו רק תקרה א' נאמן לומר שפרע כל הכותל עיי"ש. וכ"כ הריב"ש בשו"ת הובא בכ"מ פ"ח מהל' נזקי שכינים הלכה ח' עיי"ש:

א

ואפי' יש מנהג בעיר כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' תכ"ה ובסי' באר שבע דף צ"ו:

א

מקום שאין בו דין חלוקה כו' עיין בתשובת ן' לב ספר ד' דף ס':

א

שזה קנין דברים הוא כו' עמש"ל סי' כ"ב ס"א:

א

וכן אם הלך זה בעצמו כו' [] והגה' מיימוני כתבו דהכא סגי בהילוך לבד ע"ש:

א

הי' א' מהן עשיר כו' עיין בספר א"א דף פ"ח ע"ב:

א

ומ"מ כ"א ירחיק כו' הטור סיים בזה וכתב ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן עכ"ל סמ"ע:

א

יש אומרים דאין הולכים אחר המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש בבא בתרא ובפ' השוכר את הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל סמ"ע ועיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' כ"ט ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' מ"ז מ"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשובת ר"ש כהן סי' פ"ד:

א

ויש מי שאומר כו' דברי המחבר צל"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכא דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וכדלקמן סי' קע"ט והטור לא הוצרך להביא בשם ר' יונה אלא אפי' אני בניתיו לבדי יכול לטעון (דבהא פליגי התוס' והג"א והרב המגיד בשם יש מפרשים מטעם דהוי כמגו במקום עדים דמסתמא בנוהו ביחד) ומ"ש הרב המגיד ששיטה אחרת יש היינו משום שהרי"ף ורמב"ם מפרשים שטוען לקוח או נתת לי ושטה אחרת יש דמפרשים שטוען אני בניתי אבל לדינא לא פליגי ודלא כב"י ועכ"פ כ"ע מודו דהיכא דאינן מכירין יכול לטעון לקוח או נתת לי במגו דהחזרתי ע"ש בהרב המגיד דוק ותשכח כדברי מדכ' ונראה שדעת ההלכות בשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים כו' ומנ"ל שדעת ההלכות כן א"ו מדפירש הרי"ף לענין לקוח ומתנה ע"כ היינו כשרואין האבנים ומכירין אותן ודוק (ובסמ"ע ס"ק י"ז משוי ללקוח נמי מגו במקום עדים ולא נהירא כלל ע"ש) ועוד מוכח בתוס' ריש ב"ב והגהת אשר"י דהיכא דשהו האבנים הרבה ברשותו יכול לטעון אפי' רואין אות' ומכירי' אותם ע"ש ואע"ג דהטור לקמן סי' קע"ט לא כתבו כן נראה דהתוס' והגהות אשר"י מיירי ששהו הרבה יותר מהרגילות בענין שהשותפים מקפידים והט"ו מיירי בזמן רב דלא קפדי כן נלפע"ד ודוק עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קע"א:

א

שהם מזה הכותל כו' ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכן מוכח בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואים עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודו"ק:

א

דמהני בה חזית כו' וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י:

א

ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"א עד והמחבר קצר כאן כו' ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן כו' זה אינו נראה לפע"ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש"ס כן מיירי המחבר והתם ע"כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכתב בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לומר דבכל ענין נאמן ודוק:

א

מלעשות ציווי ב"ד כו' אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי עכ"ל הרא"ש ור' ירוחם וע"ל סי' ע"ט סי"ג וי"ד:

א

אם רצה א' כו' ע' בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ט:

א

כותל חצר המבדיל כו'. עיין בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' ל"ח דף ק"י:

א

ואם זה שבנה הכותל כו' עיין סי' ק"ה דף קכ"ה ע"א וס"ס קי"ב:

א

נשבע בנק"ח כו'. הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה וכו' ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסק בעל הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל סמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באומר פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמו שפסק הרב לעיל סע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (דף ה' ע"ב) דטפי הוי כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דלעיל ס"ס ע"ח ע"כ צ"ע על המחבר והר"ב שהשמיט כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו:

א

(סעיף ד' דלבנות לא אקרי קנין דברים). עי' מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג שם מה שיש להקשות בזה:

ב

(ואם נהגו לבנות מחיצה קלה) תמוהין עלי הדברים הן מצד מקור של דברים דהוא הרא"ה בנ"י פ"ק דבתרא הן מצד העתק רמ"א והוא דהרא"ה כ' שם באם נהגו לבנות כותל אבנים ואמר א' אבנה תוך שלי ואבנה כותל של לבנים השני מוחה בידו שיכול לומר אני רוצה בכותל שאוכל לסמוך עליו ואע"ג דאתה רוצה לתת לי רשות לסמוך מ"מ לא ניחא לי ליקח מתנות כההיא דסי' קע"א ותמוה לי דשאני בסי' סע"א בחצר שאין בה דין חלוקה דהיינו ד' אמות ורוצה א' לחלוק ולתת לחבירו ד' אמות דאז ע"כ שזה שצריך להשתמש בכל הד' אמות ויכול לומר לא ניחא לי להנות משל חבירי במתנה וע"כ לא אחלק ואשתמש עמו משא"כ כאן אין על זה אלא לסלק היזק ראיה וכיון שבונה משלו ומסלק בכותל של אבנים מי ימחה בידו ומ"ש שרוצה שיהי' לו כותל שיסמוך עליו הוא תמוה מאוד מהיכן זכה לזה דלא מצינו דחייבו חכמים שניהם לעשות מחיצה בשביל תועלת סמיכת קורות עליה אלא בשביל היזק ראייה הגע עצמך אם הלך זה מחצירו ואינו רוצה להשתמש שם כלל וכי יכול לכופו לבנות עמו מחיצה וה"נ דכוותיה כיון שבונה הפסק כותל ומסלק היזק ראייה ממנו הרי כאלו אינו דר שם ועכ"ז אני תמה על רמ"א בזה דהרא"ה לא פסקו לדין זה אלא במנהג כותל אבנים ורוצה שיעשה לו כמנהג כדי שיוכנ לסמוך עליה משא"כ בדברי רמ"א שכתב זה במקום שנהגו לעשות מחיצה קלה דאין ראוי לסמוך עליה ולמה ימחה עכשיו בידו לבנות משלו אין זה אלא תימה:

ג

(ע"ש או להפך). פי' שהמנהג לעשות של אבנים והוא רוצה להכניס לתוך שלו ולעשות בהוצא ודפנא בהא פליגי נ"י הוא דעה הא' דס"ל אין רצוני לדון עמך תדיר כשיפול הכותל והרא"ש הוא היש חולקין שהביא רמ"א דס"ל דלא הצריכו חכמים לעשות כותל לדורי דורות דדוקא כשהכותל של שניהם יכול לומר אי אפשי להוציא ממון לבטלה בבנין של מחיצה קלה משא"כ כשזה בונה לבדו ומסלק ממנו היזק ראיה עכשיו די בכך ויתבאר בסמוך ס"ה דכן עיקר:

ד

(סעיף ה' אם אחר זמן) כו'. כדי לבאר דבר זה נזכיר בקיצור דעת הפוסקים דבמשנה שנינו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרש"י הואיל ובתחלת הבנין חייבו חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל אחר ימים רבים אין הא' שנפל לרשותו יכול לומר אני בניתי' ופי' התוס' ע"פ מסקנת הגמ' דמתני' קמ"ל רבותא אע"ג דשהו הרבה ברשותו ואע"ג דהשותפין לא קפדי אהדדי מ"מ כאן שהוא הרבה יותר מדרך השותפין קמ"ל דאפ"ה לא מצי לומר שהוא עשה הכל דאנן סהדי שבין שניהם עשאוהו כיון דהחיוב היה על שניהם והרי"ף לא הזכיר בטעמא דמתני' רק שדרך השותפין שאין מקפידין וכ' המ"מ דלהרי"ף מיירי מתני' באם רואין האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותו דאל"כ נאמן במגו דאהדרתינהו עכ"ל ועשה המ"מ כאן ב' שיטות דלהתוס' אין אומרים מגו אפי' במקום שיש מגו כגון בנשתהא זמן רב ואפי' באין מכירין ולהרי"ף אמרי' מגו בנשתהא זמן רב וגם ראו ומכירין האבנים דאין כאן מגו דהחזרתיו ונ"ל פשוט דלטענת אני בניתיה דוקא ס"ל לתוספות דלא מהני מגו כיון דאנן סהדי ה"ל מגו במקום עדים אבל נטענת לקוחה בידי מהני דגו אם לא דאין כאן מגו וכשיטת הרי"ף אך קשה לדברי הרא"ש שהביא רבינו דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשה בשלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אמרו דלא יהא נאמן לומר בניתיה כולה דמתחלה הי' החיוב על שניהם הא לא הוה החיוב על שניהם כי יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים אלא היה או' די לי בכותל הוצא ודפנא ולא רצה לסייעני אפי' בחצי המקום של רוחב הכותל והוכרחתי לבנות בשלי ולעשות כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בבנין הוצין ודפנא ולכאורה קשיא קושיא זו ג"כ להר"י שהעתיק רמ"א בא' עני וא' עשיר דהתם נמי יאמר חבירו עני היה ורציתי להכניס בשלי [אלא] דודאי גילוי מילתא הוא אם הי' עני באותה שעה אלא להרא"ש קשה.

ה

(ע"ש ויש מי שאומר) דדוקא כשהאבנים. בד"ר כתב כאן למה [לא מבעיא] אם טען לקחתי כו' לא תטעה לומר מדהוצרך רבינו יונה לכתוב דהוה [דלא הוה] מגו במקום חזקה אלא הוא גופא קמ"ל כאן דאפי' יש מגו במקום חזקה כגון שטוען אני בניתיה דאין מחזיקין הכותל בשל שניהם מ"מ אומרים מגו וכמ"ש לעיל סי' זה דלא ס"ל נהר"ר יונה דהוה זה מגו במקום עדים וה"ק ל"מ אם טען אינם מאבני זה הכותל דאז א"צ כאן לדחוק ולומר דהוה מגו במקום חזקה דהא אין כאן חזקה אלא אפי' אומר בניתי' דיש חזקה כנגדו דבסתמא שניהם בנאוה אפ"ה מהני מגו דהא אמרינן מגו במקום חזקה:

ו

(ס"ח) ואפי' טוען שפרעו כו'. בד"ר כתב קודם שגמר בנין הכותל ונ"מ דבזה מתורץ מה שהוצרך רבינו לכתוב דאין כאן חזקה כו' תיפוק ליה אפי' יש חזק' הא אמרינן מגו במקום חזקה בסי' ע"ח דזה בעיא בגמ' ולא איפשטא ומספיקא פטור הנתבע וה"נ אמאי כייפינן לפרע חצי ההוצאה דאין כאן מוחזק דמסתמא אמרינן דפרוע הוא עכ"פ השתא ומש"ה כתב רבינו קודם שגמר בנין הכותל פירוש שטענתו פרעתי היא קודם שגמר הבנין ואז ליכא שום מגו דפרעתי עכשיו דהא גם עכשיו בשעת טענתו עדיין תוך זמנו הוא דהא לא נגמר הבנין ומ"ש רבינו אח"ז ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר שורה נרא' דהוקשה לו אמאי הוצרכו לתרץ בגמ' כל שיפח זמנו מנ"ל הא דלמא לא קמ"ל אלא רבותא קטנה דהיינו קודם גמר מיעוט בתרא דכותל מקרי אחר זמנו וזה דומה ליום שנשלם בו הזמן דסי' ע"ח וזה הרבותא דקמ"ל מתני' אלא ע"כ דגם זה הוא פשיטא כיון דלא נשאר רק מיעוט ה"ל כאלו נגמר כולה וא"כ עיקר הרבותא דכל שורה הוא זמנו וממילא אנו יודעים דה"ה קודם גמר השורה כמו בקודם גמר הכותל:

ז

(סי"א נשבע בנק"ח) שלא כו'. ק"ל הא בריש בתרא דף ו' בעי למפשט דבמקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לא אמרינן מה לי לשקר ודאי שאני התם דאינו נאמן משום דמי יימר דמחייבו לי רבנן ש"מ דטפי יש סברא לומר שאינו נאמן מכח מי יימר דמחייבו רבנן מסברא דאין אדם פורע בתוך זמנו ובתוך זמנו גופיה כתב ב"י סי' ע"ח שדעת רמב"ם שנוטל בלא שבועה וכאן דיש סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן צריך שבועה וצ"ע ליישב זה: