שולחן ערוך, חושן משפט קמ״ט: אלו שאין להם חזקה השותפין והאריסין והאפטרופסים הגזלנים והאחין וחרש שוטה וקטן ובו ל"א סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

אלו שאין להם חזקה השותפין והאריסין והאפטרופסים הגזלנים והאחין וחרש שוטה וקטן ובו ל"א סעיפים:
ראובן שאכל שדה שמעון שני חזקה וטען שהיא לקוחה בידו והביא שמעון עדים שהיא ידועה לו וכן הביא עדים שראובן ידוע שהוא שותפו או אריסו או אפוטרופוס ומפני זה לא מיחה תחזור השדה לשמעון וישבע היסת שלא מכר ולא נתן אבל אם לא הביא שמעון ראיה שראובן היה שותף או אריס אלא ראובן הודה מעצמו (ואמר) הן הוא שותפו ומכר לי נאמן במגו שהיה יכול לומר שלא היה שותפו מעולם הגה שני שותפים בקרקע אחת ובא אחד והחזיק בקרקע שלהן אע"ג דלגבי האחד לא הוי חזקה כגון שהיה אריסו או אפוטרופוס שלו או שלא היה עמו במדינה מ"מ מועיל חזקתו נגד השותף השני לחלקו (טור בשם הרא"ש כלל צ"ט ס"ג וכ"כ הב"י בשם הרשב"א):

ב

שדה של שני שותפים שאין בה דין חלוקה אע"פ שאכל אחד מהם כולה כמה שנים הרי היא בחזקת שניהם ואם יש בה דין חלוקה ואכלה האחד כולה שני חזקה יש לו חזקה: הגה אבל אם החזיק בחציה ואומר זה הגיע לחלקי לא הוי חזקה (טור בשם הרא"ש והרמב"ם פי"ג דטוען ומרדכי פ' חזקת) וכן אפי' החזיק בכולה והשותף נותן חצי המס הוי מחא' ואינו חזקה (ב"י סי' קמ"ו בשם רשב"א):

ג

הבן שהוא סומך על שלחן אביו ונחשב בכלל בני ביתו אם אכל בנכסי אביו שני חזקה וכן האב שאכל נכסי זה שהוא סומך עליו שני חזקה לא עלתה להם חזקה:

ד

נסתלק מעל שלחנו מחזיקין זה על זה:

ה

יש מי שאומר דה"ה לחתן בנכסי חמיו:

ו

אב בנכסי הבת וכן הבת או הבן בנכסי האם דינם כבן בנכסי האב ואב בנכסי הבן: הגה וה"ה בשאר קרובים שאין מקפידין זה על זה לפי ראות הדיינים (תשובת רשב"א סי' תתק"נ ותשובת רמב"ן סי' צ"ג וריב"ש סי' רנ"ב וטור סוף הסי'):

ז

האחים שאוכלים על שולחן אחד וכיס אחד לכולם יש מי שאומר שאין להם חזקה זה על זה:

ח

אם אח אחד עשיר ואחד עני ואין לו כלום ואחיו מוציא עליו והעני הוא דר בבית המיוחד לאחיו אין לו בה חזקה: הגה אשה שהלותה לחתנה מקום בבית הכנסת וישב עליה לא הוי חזקה שכן דרך להשאיל זה מזו [פסקי מהרא"י סי' פ"ו]:

ט

האיש שאכל בנכסי אשתו שני חזק' אע"פ שהתנה עמה שאין לו פירות בנכסיה ואפילו התנה עמה כשהיא ארוסה שלא יירשנה ואח"כ אכל ובנה והרס ועשה כל מה שעשה וכן האשה שאכלה פירות בנכסי בעלה ונשתמשה בהם כחפצה כמה שנים אע"פ שייחד לה שדה במזונותיה ואכלה שדות אחרות אין אכילתן ראיה: הגה ודוקא שלא הזיק גופה של קרקע אבל חפר בקרקע בורות שיחין ומערות וכיוצא בהן שקלקל הקרקע והיא לא מחתה הוי חזקה (טור והרמ"ה ומרדכי פרק חזקת) וכן חזקת ניזקין כגון פתיחת חלונות וכיוצא בו יש אומרים דהוי חזקה [טור ס"י בשם ר"י הלוי]:

י

נתגרשה אפי' ספק גירושין הרי היא כשאר כל אדם: (אלמנה אצל יתומים כל זמן שיש לה מזונות אין לה חזקה בנכסי בעלה) (מרדכי פ' חזקת):

יא

אין מחזיקין בנכסי אשת איש כמו שנתבאר בטור אבן העזר סי' פ"ז:

יב

ראובן שמכר פירות שדהו לשמעון לשלש שנים ובא לוי ואכלן אותן שלש שנים לא עלתה לו חזקה:

יג

מי שהוחזק גזלן על השדה זו או מי שהוחזקו אבותיו שהם הורגים נפשות על עסקי ממון אע"פ שאכל שדה זו כמה שנים לא החזיק ותחזור השדה לבעלים וכן המחזיק בנכסיו אינה ראיה:

יד

עכו"ם שאכל כמה שנים קרקע הידוע לישראל אין אכילתו ראיה ואם לא הביא שטר תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה:

טו

וישראל שקנה מעכו"ם קרקע הידוע שהיה של ישראל דינו כמותו ואין אכילתו ראיה: הגה וישראל שני שקנה מישראל שקנה מן העכו"ם כיון דטוענין ללוקח טוענין לישראל שני שמא ישראל ראשון ראה שטר אצל העכו"ם או שבפניו לקחה העכו"ם דאז מהני חזקה כמו שיתבאר בסמוך וכל מקום דיכולין לכוף העכו"ם בדיניהם [שם בשם ראבי"ה] אם בא להחזיק בשל ישראל שלא כדין יש לישראל הבא מכחו חזקה מומר לעכו"ם דינו כעכו"ם (שם) והבא מכחו אין לו חזקה וכל זה שלא מיחה המערער במחזיק כלל אבל אם מיחה פעם א' ושוב שתק ג' שנים ולא מיחה הוה חזקה דהרי גילה דעתו שאינו ירא למחות (כ"ז במרדכי פרק חזקת):

טז

טען זה הישראל הבא מחמת עכו"ם ואמר בפני לקחה העכו"ם שמכרה לי מזה הישראל המערער הרי זה נאמן בשבועה מתוך שיכול לומר אני לקחתי ממך והרי אכלתיה שני חזקה:

יז

החזיק עכו"ם בקרקע ונתגייר ושהתה בידו ג' שנים אח"כ וטוען קניתי ממך אחר שנתגיירתי נאמן:

יח

חרש שוטה וקטן אין אכילתם ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם אלא תחזור לבעלים וכן המחזיק בנכסיהם אין אכילתם ראי':

יט

אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן (שנה ושתים) אחר שהגדיל וטען אתה נתת לי אתה מכרת לי אינו כלום עד שיאכל שלשה שנים רצופות אחר שהגדיל: הגה וי"א דאינה חזקה דהואיל וירד לשדה כשהיה קטן לא ידע שהיתה שלו שימחה (טור בשם הרא"ש והראב"ד שם בהשגתו והמגיד פי"ד דטוען בשם הרמב"ן והרשב"א ונ"י פ' המפקיד ומרדכי פרק חזקת) וכן נראה לי עיקר:

כ

הא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא כשידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע הוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם ואם החזיק בה שלשה שנים בחיי האב ואחר מיתת האב בא בנו הקטן לערער אין שומעין ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביא ומקבלים עדותן אע"פ שהמערער קטן ואם יצא קול המגרע חזקה כגון שיצא קול שבתורת משכונא בא לידו אם יצא הקול בחיי האב קודם שהחזיק בו ג' שנים שהיתה המשכונא בידו לשנים ידועות וכלו השנים אחרי מות אביהם לא הוי חזקה אבל אם החזיק בה ג' שנים בחיי האב קודם שיצא הקול ואח"כ מת הוי חזקה.

כא

מי שהחזיק בנכסי קטן ואמר משכונא הם בידי ויש לי עליהם חוב כך וכך הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיתה לאביו של זה והרי זה גובה (משבחה) מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיה של יתומים בענין הקול שכתבנו בסמוך אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ותחזור שדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדילו ויעשה עמהם דין:

כב

אכלה שני חזקה בחיי אביהם מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהם נאמן לומר חוב יש לי על אביהם וגובה אותו מהפירות וגובה שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הן:

כג

החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב ובשעת מיתת האב היתה בחזקת האב אבל לא החזיק בה ג' שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק ומת והניח בן קטן מעמידין אותה בחזקת הקטן (טור סכ"ו) ואין מקבלין עדות המחזיק להחזיק בה כיון שהבן קטן ונמצא בחזקת אביו בשעת מותו ולאחר שיגדיל הקטן יביא המחזיק עדים אם מעידים שהחזיק בה ג' שנים כראוי בחיי האב מוציאין אותה מיד הקטן ונותנים אותה למחזיק אבל אם שהתה ביד האב ג' שנים או מקצת שלש בידו ותשלום השלש ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותה מידו אבל מה שהיתה ביד הבן בעודו קטן אינו מצטרף לתשלום ג' שני חזקה של אביו:

כד

(טור סכ"א די"א כן) החזיק שני חזקה בשדה יתומים וטוען שהאפוטרופוס מכרה לו ואבד שטרו י"א דהוי חזקה. (ויש חולקין) (טור בשם ר"ב ותשובת רשב"א סימן תרמ"ב) וכן נ"ל:

כה

אריס לאביו של בעל השדה או לאנשי משפחתו אין לו חזקה שכיון שהוא אריס של בתי אבות אין ממחין הבעלים בידו אבל אם זה הוא שנעש' אריס תחלה הואיל ואכלה כולה שני חזקה מעמידין אותה בידו ואומרים לבעלים היאך אכל שנה אחר שנה ולא מחיתם בידו (אבל בעלים מחזיקין בשל אריסין טור סעיף ל'):

כו

אריס של בתי אבות שהוריד אריסין תחת ידו יש חזקה שאין מורידין אריסין אחרים לנכסי אדם והוא שותק אבל אם חילק לאריסין אחרים שהיו בה אין לו חזקה שמא ממונה על האריסים עשו אותו:

כז

אריס שירד מאריסתו ואכלה ג' שנים אחר שירד החזיק:

כח

האומנים שהיו בונים בקרקע או מתקנים אותה שנים רבות אין להם חזקה ירדו מאומנותם אם אכלו אותה ג' שנים אחר שירדו מאומנותם יש להם חזקה (ובעלים מחזיקין בשל אומנים) (טור סכ"ב):

כט

האפוטרופסים אין להם חזקה בין שהיו אפוטרופסים על שדה זו בין על שאר נכסים (וי"א דיש לו חזקה בשדות אחרות שאין לו רשות בהן) (טור סכ"ו) בין שמינה אותם ב"ד בין שמינה אותם אבי היתומים וגדלו היתומים והניחו אותם בין שמינה אדם אפוטרופוס על הוצאתו והכנסתו הואיל והם משתמשים ברשות אין להם חזקה (אבל בעלים מחזיקין בשלהם) (טור סכ"ד):

ל

עברו האפוטרופסין ממנויין ואכלו ג' שנים אחר שעברו ה"ז חזקה:

לא

המחזיק בהקדש עניים או של בית הכנסת אין לו חזקה ואם יש לו גזברים ממונים עליו יש לו חזקה: הגה ודוקא שיש לגזברים חלק באותו הקדש אבל בלאו הכי לא הוי חזקה דלא יפסידו העניים משום שלא מיחה הגזבר שאין לו חלק בהקדש (ב"י בשם הרשב"א ותשובת הרשב"א סי' תרמ"א) המחזיק בשל קהל י"א דלא הוי חזקה וכן אם הם החזיקו בשל אחרים (אגודה פ' חזקת) ול"נ דדינו כמו בשל הקדש יחיד שיש לו ס"ת והחזיק שהציבור קורא תמיד בספר תורה שלו אם היה לציבור ס"ת אחרת כשקראו בשלו מקרי חזקה ואסורים לשנות ואם לא הי' להן ס"ת אחרת לא מקרי חזקה (ד"ע וחולק על בנימין זאב סי' קפ"ב) אדם שהחזיק במצוה כגון בגלילה או ס"ת וארעו אונס ונתנו הקהילות המצוה לאחר כשעבר אנסו של ראשון חוזר למצותו אבל אם נתן המצוה לאחר בלא אונס נתבטלה חזקתו (מרדכי פרק חזקת ותוס' פ' קמא דיומא (ע' בא"ח סי' קנ"ג) בית שהיה בית הכנסת בביתו מימים רבים אסור לשנותו (מהרי"ק שורש קי"ג) ראובן ושמעון שירשו מאביהן שאין לשום אדם כח לבנות בית הכנסת בלי רשותם אינם יכולים למכור כוחן לאחרים דלהן ניתן רשות ולא לאחר ולא שום שררה יכולין למכור (מרדכי ס"פ החובל) (וכ"כ רי"ו נ"ו ח"ג בשם הרמ"ה והביאו הב"י ס"ס רע"ו ע"ש):

א

אריסו. עיין בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב ובתשובת מבי"ט ח"א סי' רכ"ג ובתשו' מהר"א ששון סי' קפ"ג באורך. ש"ך:

ב

השני. ואע"ג דלא חלקו ואין ברירה מ"מ ה"ל למחות כדי שלא יאמר קניתי חלקך לעמוד במקומך עם שותפך כ"כ הסמ"ע (ועמ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):

ג

כולה. הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהן דזה יאכל כל הפירות כך וכך שנים רצופים ואח"כ יאכלם גם השני כל כך שנים כיון דאין בה שיעור חלוקה לאכול ממנה שניהם בכל שנה משא"כ ביש בה דין חלוקה כיון דאפשר לחלק ולא חלקו הוי חזקה עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת ן' לב כלל ט"ו ס"ס פ"ט (אנשים רבים שהיו מתפללין בבית אחד מן המערער אין להם חזקה כלל דהוי כשותפים. הרשד"מ חח"מ סי' שנ"ג וכ"כ הראנ"ח בח"א סי' פ"ה וכ"כ בתשובת מ"ב סי' ד'. כל שאין דין חלוקה בקרקע אע"פ שיש בה חלוקה לזמנים אין מחזיקין זע"ז מעשה חייא סי' ב'. אם שותף א' השכירה לאחרים לא עלתה לו חזקה אבל אם היו פורעין השכירות לשותף זה ולא לאחר עלתה לו חזק' וה"ה אם היו אחים ושותפין ואין לו טענה שהי' מוותר לו מפני שהוא אחיו ומסכן. מהרי"ט חח"מ סי' כ"ו. ב' שותפין שהי' להם בית אחד והחזיק ראובן בחלק אחד מהם שלא הי' בעיר והי' דר עם השותף יחד כי היכי דלגבי השותף שהי' דר בו לא עלתה לו חזקה ה"נ לא עלתה לו לגבי שותף האחר. הרש"ך ח"ב סי' קל"א וע"ש בח"א סי' נ"ה. כנה"ג):

ד

לחתן. עמ"ש הב"ח בזה:

ה

הבת. ע"ל סי' רפ"ה ובתשובת מהרשד"ם ס"ס רנ"ב ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ל':

ו

ראות. (נרא' דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו מעל שולחן אביהם מכל מקום כיון שרואין שסומך זה על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה. ט"ז):

ז

לכולם. הב"י הביא תשובת הרשב"א דבמה שירשו האחים מאביהן יחד הן כשותפים בו ואין מחזיקין זע"ז ומשמע משם דאפילו אין כיס אחד להן אין מחזיקין באותה ירושה והמחבר למדנו כאן דביש כיס אחד להן אז אפילו בדבר שהי' של א' מהן בלבד ג"כ אין מחזיקים זע"ז וכן מוכח בטור סי' זה סל"ז עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ר"מ אלשקר ס"ס מ':

ח

שהלותה. (פי' הט"ז שטוענת שהלותה דאי הלותה ודאי לא שייך ע"ז מ"ש שכן דרך להשאיל וכן משמע לשון מהרא"י שמביא ב"י עכ"ל). וכת' הש"ך מהלשון נרא' אפילו אינו סמוך על שלחנה וצ"ע לדינא ועיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' ו':

ט

והרס. המ"מ דייק מזה שהרמב"ם ס"ל שאפילו חפר בה הבעל בורות שיחין ומערות אין לו חזקה וכמ"ש הטור בשם הרי"ף והרא"ש וא"כ יש לדקדק על הרמ"א שכת' אבל חפר כו' והוא דעת הרמ"ה בטור והל"ל בלשון וי"א כדרכו וצ"ע עכ"ל הסמ"ע (ועמ"ש הט"ז בזה) ועיין בב"ח שכת' בבנה והרס ל"ד לחפר בורות ע"ש ובס' א"א דף פ"ז ע"ב. ש"ך:

י

חפר. מדסתם הרמ"א ש"מ דס"ל דאפי' לא כת' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אפ"ה ה"ל חזקה כשחפר בורות ועיין בא"ע סי' פ"ז דלא הזכיר הרמ"א חילוק זה דחפר בורות דשם אין מקור דיני חזקה מש"ה קיצר ולא נחת להכריע בדבר התלוי בפלוגתא בפרט שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש לא ס"ל הכי. סמ"ע:

יא

וכיוצא. פי' כל הנזקין דכת' הט"ו בסי' קנ"ג וקנ"ד וקנ"ה. שם:

יב

ספק. ואע"פ שעדיין חייב במזונותיה ולא ייחד לה שדה אחרת אפ"ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניחה לאכול בשופי ודאי קנאה כ"כ הרשב"ם ובתוספות כתבו דמיירי גם כאן דוקא כשייחד לה שדה אחרת למזונותיה. שם:

יג

אשת. עיין בסמ"ע וט"ז מה שביארו בדין זה ועיקרן ופרטן של דברים נתבארו בא"ע סי' פ"ז ע"ש ובתשובת מהר"מ מלובלין סי' ל"ו ובתשובת מהר"א ששון סי' ק"ז:

יד

חזקה. (ול"ד לאריס בסכ"ו דשאני הכא שהוא מחויב להחזיר הקרקע אחר ג"ש כאשר לקחה ממנו מש"ה לא יעמיד אחר במקומו עד שיהא לו מהימן ואומן משא"כ באריס דאינו חייב באחריות וקלקול השדה. ט"ז):

טו

אבותיו. הסמ"ע כת' דהמחבר השמיט דינא דש"ס והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים. משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו כו' ועיין בתשובת ן' לב ס"א כלל ט"ו סי' פ"ו כת' כה"ג. ש"ך:

טז

וכן. נרא' דאמי שהוחזק שהורג נפשות לחוד קאי אבל מסדור לשון הטור שכת' תחלה דגזלן אין לו חזקה וגם אין מחזיקין כו' משמע דאפילו אינו גזלן אלא על שדה זו דמקרי ג"כ סתם גזלן אין מחזיקין בנכסיו והטעם כיון שמטיל מורא על שדה של אחר כל שכן על של עצמו עכ"ל הסמ"ע (יש להסתפק באנס שאנס שדה חבירו ועבר האונס אם יש לו חזקה או דמי לגזלן ואת"ל דדמי לגזלן אם ידוע שעשה תשובה אם יש לו חזקה. מהר"א ששון סי' קי"ז ורכ"ט ועיין בב"ח. כנה"ג):

יז

ראיה. די"ל שירא למחות בו וגם ישראל הבא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע"ל סי' קנ"ב. סמ"ע:

יח

לקחה. וכת' ב"י בשם תשובת הריטב"א דה"ה אם טען שידוע לו שלקחה העובד כוכבים מישראל בחובו ומכרה לו דנאמן במגו ע"ש. שם:

יט

אחר. כת' הסמ"ע דהמחבר דקדק וכת' אחר שנתגיירתי ולא כע"ש שכת' דנאמן לומר קניתיהו אפילו קודם שנתגיירתי (והט"ז הסכים לדעת הע"ש ועיין שם). אם טען המחזיק שהמערער נעשה סרסור בלקיחתו מהעובד כוכבים ה"ל כאילו טען בפני לקחה העובד כוכבים כו' כ"כ בתשובת מבי"ט ח"א סי' רי"ד ומביאו בכנה"ג:

כ

קטן. עי' בתשובת מהרש"ך סוף ס"ב סי' כ"א (ואפילו בגדול פחות מכ' שנה בנכסי אביו לא עלתה לו חזקה. מהרי"ט חח"מ סי' ס"ד. כנה"ג):

כא

דאינה. פירוש אפילו החזיק בה שלשה שנים אחר שהגדיל ונרא' דאפילו טען קניתי ממך אחר שהגדלת ואבדתי השטר לאחר שהחזקתי בה ג"ש מזמן גדלותך אינו נאמן מה"ט דאמרינן דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהית' של אביו וימחה בו עכ"ל הסמ"ע (והב"ח חולק ועיין במהרש"ך ח"א סימן קס"ו. כנה"ג):

כב

כשידוע. וכתב הסמ"ע דכשראו עדים שאביו דר בו סגי ולא בעינן שידעו בודאי שהי' שלו וכמ"ש בר"ס ק"מ ע"ש (ובכל מקום שאמרו אין לפלוני חזק' היינו בדברים שיש עדים או שאנו יודעים דבר זה הי' של ראובן ועתה מחזיק בו שמעון ואומר שהוא שלו או קנאו כו' אבל בענין אחר ודאי לא מהני. הרשד"ם חח"מ סי' רי"ג. אמר המאסף וכן בדין דאל"כ נאמן במגו דלהד"ם ובמקום דאיכא פלוגתא דרבוותא בדיני חזקה עיין במהרי"ט חח"מ סי' כ"ח וסי' ע"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ו ובמהר"א ששון סי' ל"ד מי הוא הנקרא מוחזק. כנה"ג):

כג

במגו. ואע"ג שהי' מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כן כתב התוספות והמרדכי פרק חז"ה ועיין לעיל סי' צ"ג (ועמ"ש בסי' קמ"ו ס"ק ל"ד). ש"ך:

כד

מעולם. (כת' הט"ז וא"ל ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' קמ"ו שאין זה מגו טוב שירא לו' שלקחה ממנו כו' וה"נ נימא דירא שמא יש לו עדים דהי' של אביו שאני התם דמאי שטען שקנה היא טענה טובה שסובר שמא ימצא עדים שהמערער מכרה לו כמ"ש שם משא"כ כאן שטוען עכשיו טענה גרועה דה"ל להזהר בשטרו):

כה

עדותן. ואף דאין מקבלין עדות בפני קטן שאני הכא דזה החזיק כראוי והוא עתה בחזקתו כ"כ הטור ור"ל לאפוקי אם לא הי' נשאר בחזקתו וכמ"ש הט"ו בסכ"ג ומקור הדברים כתבתי בסי' ק"י ע"ש. סמ"ע:

כו

וכלו. ע"ל סי' ק"נ ס"ג שכתבו הט"ו פלוגתא באם כלו ימי המשכנתא והחזיק בו אחר כך ג"ש. שם:

כז

שהחזיק. הסמ"ע האריך מאד בביאור דין דסעיף זה ושאח"ז והש"ך השיג עליו ע"ש ועמ"ש הט"ז בזה:

כח

משבחה. כן הגיה בסמ"ע וכת' דבס"י אית' בשבוע' וט"ס הוא כו' והש"ך מקיים הגירסא ישנה ע"ש (וגם דעת הט"ז נוטה כן לגרוס בשבועה ע"ש):

כט

מאביהם. נראה דאפי' יצא קול בחיי אביהן שהוא שלו קודם שהחזיק זה ג' שנים נאמן ולא דמי לס"כ דהתם יצא הקול שבתור' משכונא בא לידו אם כן הקול הוי כמחאה משא"כ הכא שהקול הוא שהיה של זה א"כ אינו כמחאה שהרי יכול לו' שהי' של זה ולקחו ממנו. ש"ך:

ל

בשבועה. והרא"ש חולק על זה וכמ"ש הט"ו בסי' ק"נ ס"ו דכל מאי דמצי אבוהון למטען ולהשביעו טענינן ליתמי אפי' בשמא וע"ל סי' קל"ג ס"ה שכ' הרמ"א בכיוצא בזה שכן נ"ל עיקר ונ"ל דה"ט דשם מיירי שהיתומי' הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר מש"ה פסק דהמערער צריך שבועה משא"כ הכא דאיירי דהמערער הוא מוחזק מש"ה ס"ל דמחזיק בו בלא שבועה עכ"ל הסמ"ע והש"ך כ' דהמחבר סמך כאן אמ"ש בסי' ק"נ א"נ כאן ל"ק אלא דא"צ שבועה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון [והט"ז כ' דגם הרמ"א ס"ל דכאן צריך היסת ודלא כהסמ"ע ע"ש]:

לא

בידו. דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים זא"ז ואח"כ יאכלו הבעלים משא"כ כשנעשה אריס תחלה פירוש מחדש דהרשות ביד שניהן להסתלק זה מזה לשנים שיבואו כאשר לא יישר בעיניהן ואיך מניחין אותו לאכול הפירות כמה שנים זא"ז. סמ"ע:

לב

אחרים. מל' הטור משמע דאף אם אריסים אלו לא היו עובדים שם כבר מ"מ כיון שהוא עובד עמהם אינו מקפיד בעל השדה מל' הרמב"ם משמע שמחלק בין אריסים שהיו בו כבר לאריסים אחרים וקמ"ל דאם הן אריסים הראשוני' אף שחילק לכ"א חלקו לחוד אינו מקפיד ולפ"ז נראה לגרוס אריסים אחדים ולא אחרים ור"ל שמיוחדים ונתן לכ"א חלקו לעבוד לבדו ומה שסיים המחבר ז"ל שמא ממונה כו' ה"ק כשיטעון המערער לכך לא הקפדתי במה שחילק לאריסים מפני שממונה עליהם עשיתי אותו שומעין לו ואין להאריס חזקה. שם:

לג

החזיק. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רל"ה ורמ"ט (ואם ירד לתוכה קודם שירד מאריסתו אפי' החזיק ג"ש אחר שירד מאריסתו אם יש לו חזקה. הביא בכנה"ג מחלוקת הפוסקים בזה ע"ש שכתב ז"ל ותמהני ממהר"א ששון סי' קט"ו שכ' בפשוט כל שהחזיק ג"ש אחר שירד מאריסותו אע"פ שלא יצא מהקרקע עלתה לו חזקה ולא הזכיר המחלוקת שיש בזה עכ"ל):

לד

בהקדש. ז"ל הטור שאין מוחה בעבור הקדש שאם ירד אדם לשם יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לעניים ויהיו אצלו עד שיצטרכו ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר והלכו להן למדה"י ואמר לו א"כ ה"ל קלא כו' ע"ש (וסיים שם שאם יודו ז' טובי העיר יש לו חזקה וקשה ל"ל חזקה ונראה דמיירי שמודו דמכרוהו אלא שאינם יודעים למי מהני חזקתו לומר שהוא הלוקח ומהני הודאתם אע"פ שאין לו קול וא"ל מס"ס רכ"ב דאם אמר איני יודע למי מכרתי ובא א' ואמר אני לקחתי דנאמן. הכא גרע טפי כיון דרגיל להיות קול בקונה מהקהל עכ"ל הט"ז) עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קפ"ג ובתשו' מהרי"ט סי' קלב ובתשובת מהרשד"ם סי' רכ"ו ורס"ב ושפ"ג:

לה

מיחה. כ' הסמ"ע דזהו דומה למ"ש הרמ"א בסכ"ד באפוטרופוס דלא מיחה והמחבר סתם כאן לדעתו שהבי' שם י"א דהוי חזקה ועיין בתשו' ראנ"ח שהאריך בדינים אלו ועיין בתשובת רמ"א סי' ל"ב:

לו

כמו. ואם החזיקו בשל אחרים מהני ועיין בב"ח. ש"ך:

לז

נתן. ר"ל שנתנה הוא מעצמו לאחר דאילו הקהל לאו כל כמינייהו ליתנו לאחר וזה נלמד ממ"ש לפני זה בספר תורה דכשלא הי' להם ס"ת אחרת אסור להו לשנות. סמ"ע:

א

לשון הרמב"ם פ"ג מהלכות טוען דין ג' ומפורשים במשנה פ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ב ע"א):

ב

והיינו כשאין בה דין חלוקה וכמ"ש בסמוך ס"ב וכן כתב הטור:

ג

הרב המגיד שם וסיים שם כי אמר הייתי שותפו ולקחתי' ממנו ואכלתיה שני חזקה נאמן ומבואר שם דאמרי' מגו בהרבה תקומות:

ד

שם דין ח' כ' ה"ה שם בגמ' (ע"ב) באוקימתא דרבינא ומבואר בהלכות:

ה

שם וכ' ה"ה שם במשנה ולא לבן בנכסי האב וכו' ובגמ' (דף כ"ב ע"א) רבא אמר חלקו לא והלכת' חלקו לא וכו' ופירוש חלקו נתפרדו הבן והאב שאין הבן סמוך על שלחן אביו כלל ע"כ וכן פי' הרשב"ם שם:

ו

מבואר במ"ש לעיל וברייתא שם דף מ"ו ע"א:

ז

מרדכי פרק השואל:

ח

ריב"ש בסי' רנ"ב ובתשו' להרמב"ן סי' צ"ג מחס"ב:

ט

שם ושם בטור סל"ז בשם ר"י ברצלוני:

י

שם בשם הר"י ברצלוני:

יא

לשון הרמב"ם שם וכ' ה"ה שם במשנה ובגמ' (דף מ"ט ע"א) ומ"ש רבינו ז"ל והרס ועשה וכו' דלא כאוקימת' דרבא שם (ד"נ ע"ב) דאמר אשת איש צריכה למחות כגון שחפר בה בורות וכו' אלא כאוקימתא בתרייתא דרב יוסף זהו שלא הביאו בהלכות ההיא דרב' וזהו דעת רבינו ז"ל ע"כ וכ"כ הב"י בשם הרא"ש וביאר טעמם וכ"כ מחס"ג בשם הריטב"א:

יב

שם במשנה וגמ' שם דף נ"א ע"א:

יג

לענ"ד הי' ראוי להרב רמ"א לכתוב דין זה בשם י"א דהא להרמב"ם והרי"ף. והרא"ש לא הוי חזק' כמ"ש לעיל בשמם

יד

וכ' הב"י בשם הריב"ש סי' רכ"ב אבל באפטרופ' או מורשה דטעמא מפני שיורד ברשות אפשר שגם זה עשה ברשות ולכ"ע לא הוי חזקה מחס"ג סמ"ע בשם ד"מ:

טו

טור ס"ה ברייתא שם [דף מ"ז ע"א] נתגרשה האשה וכו' וכדמוקי לה בגמ' שם וכדר' זירא דאמר בעל' חייב במזונותיה משום

טז

דהיא סומכת על בעלה שיעשה מחאה כיון שהוא אוכל פירות נכסיה בחייה ועתיד ליורשה אם תמית היא תחלה [טור]:

יז

טור ס"ז ובשם הרמ"ה.

יח

וביאר טעמא דכיון דזבנינהו מרי' דארעא לפירי לשמעון סבר דלוי ברשותי' דשמעון קא נחית:

יט

לשון הרמב"ם ספי"ג ממימר' דרבי יוחנן דמ"ו ע"א היכי דמי גזלן וכו' שם וכ' ה"ה יש מי שפי' כגון שיש עדים שגזלה הימנו ויש מי שפירש כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בב"ד ועכשיו ראינו תחת ידו וכ"כ הטור

כ

כמימר' דרב חסדא שם:

כא

וכ' ה"ה ☜ודע שלדברי הכל מי שהוחזק גזלן על אותה שדה יש לו חזקה בשדות אחרות ומי שהורג על עסקי ממון אין לו חזקה בשום קרקע בעולם וזה פשוט:

כב

שם פי"ד דין ה' ממימרא דרב יהודה א"ר שם סוף ד' ל"ה:

כג

כתב ה"ה ודברים ברורים הם שאין טענת העכו"ם טענה להשביע עליה ולא מצינו בגמ' בשום מקום איזה שבועה ע"י עכו"ם וכ' הראב"ד והמרדכי והר"ן ☜דאם החזיק מ' שנה הוי חזקה מדין אריסי דפרסאי שם דף נ"ה ע"א ע"א:

כד

ל' הטור הי"ז ושם במימרא הנזכרת:

כה

לשון הרמב"ם ושם וכ' ה"ה ונראה מדברי רבינו שאף בזו אין הבעלים נשבעים היסת כו' וכ' שדין זה נראה ברור לפי שאין טוען זה אלא מפי העכו"ם וכו':

כו

לשון הרמב"ם שם ד"ו וכמימרא דרב' שם דף ל"ו ע"א:

כז

כ' ה"ה והוא כפי שטתו שאע"פ שהחזיק הוא נשבע וכתבו המפרשים “והוא הדין אם אמר ישראל לדידי יהב עכו"ם שטר' דזביני והכרתי חתימתן של עדים או שהיה בשטר מקוים והכרתי הקיום ונזהרתי בשטר שלשה שנים ואח"כ נאבד נאמן במגו ודבר ברור הוא וכן כ' הטור או הראני השטר שקנאה ממך נאמן במקויים איירי או שהכיר חתימתן כמו שכ' הסמ"ע.

כח

טור סי"ט בשם אביו הרא"ש מידי דהוי אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתיה ממך:

כט

שם סכ"א בשם הרמב"ם שם בפרק י"ג דין ב':

ל

ל' הרמב"ם שם פרה י"ד דין ז' וכ' הרב המגיד עיקר דין זה בהמפקיד [דף ל"ט ע"א וע"ב] אמר רבא ש"מ מדרב הונא וכו':

לא

כתב הרב המגיד שכן פי' הרב ן' מיגש ז"ל:

לב

לשון הטור סכ"ד מעובדא דרבה בר שרשום בבא בתרא סוף דף ל"ב דמשמע שם בהדיא דאי לאו דנפיק עלה קלא דארעא דיתמי הוא היה נאמן לומר לקוחה היא בידי:

לג

שם בשם ה"ר יונה בפירוש דברי הרשב"ם שם והרמב"ם בפרקי"א מהלכות טוען דין ח' ורבינו האי במה שכתבו. שהקול מבטל החזקה ולזה הסכים הרא"ש:

לד

שם בשם הר"ר יונה בפירוש הנזכר וכן כתב ה"ה שם

לה

ל' הרמב"ם שם בדין הנזכר וכתב ה"ה מעשה פרק חזקת רבה בר שרשום וכו' (הנזכר לעיל) ודברי רבינו בפירושו בדברי רבו אבן מיגש ז"ל וכל החולקין שהזכיר רבינו הם בדברי רבו ז"ל

לו

פי' שיצא הקול בחיי האב קודם שהחזיק בו ג"ש כמ"ש ה"ה שם לתרץ השגת הראב"ד וכמש"ל

לז

שם פי"ד ד"ט ממעשה הנזכר

לח

מה שהשיגו הראב"ד שלא יועיל מגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהוה אנשבע על המשכון כו' תירץ ה"ה שם דחילוק יש כו' שהרי דבר תורה אין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין כאן טענת ברי הפך מדברי זה המחזיק ואין נשבעין על טענ' שמא עכ"ל וכן ראיתי בתו' שם דף לג ע"א בד"ה מיגו דאי בעי כו'

לט

טור סכ"ח בשם ר"י ברצלוני והרב ב"י לא הביא מוצא דין זה ונלע"ד שלמדו מעובדא דבר תמוה דר' ירמיה ב"ק דף קיב ע"א וע"ב וכמ"ש הריב"ש בסי' שנז הביאו הב"י

מ

גם זו שם בשם הר"י ברצלוני בשם י"א כיון דאפוטרופס כמו אביהם ויכול למכור קרקע של יתומי' להאכילן דינו כדין אביהם וכיון שטוען שמעון שקנה השדה מהאפוטרופס ויש לו עדים שירד באותו שדה בשעה שהיה לוי אפוטרופס והחזיק בו שלשה שנים ולא מיחה

מא

בשם דעת ר"י ברצלוני כיון דאפוטרופס שליח הוא ובכל השלוחין יכול שולחן לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי

מב

ל' הרמב"ם פי"ג מטוען דין ה' ממשנה שם דף מב ע"א כדמוקי לה רב יוחנן שם באריסי בתי אבות שם דף מו ע"ב וכ' הרב המגיד ופי' רבינו מבוא' דנכון

מג

שם דין ו' מימרא דרב נחמן שם

מד

שם ומימרא דר' יוחנן שם וכ' הרב המגיד ופירש"י ז"ל שכ"ז שאריס זה נתעסק בה לא הוי חזקה וזהו חלק לאריסין וכן עיקר

מה

בריית' שם דף מז ע"א

מו

ל' הרמב"ם שם דין ד' וכתב הרב המגיד בריי' שם

מז

שם דין ז' וכתב ה"ה במשנה (שם) שנינו והאפוטרופסין וכו' ואין שם בגמ' דבר מבואר אבל בהמפקיד (דל"ט ע"א) מתבאר דמינהו ב"ד אין לו חזקה ואפי' הגדיל הקטן וכ"ש מנהו האב ושאר הפרטין מתבארין כמ"ש פ' חזקת (בבא בתרא דף נב ע"א) שהנושא והנותן בתוך הבית והיו אונו' ושטרות יוצאין על שמו עליו להביא ראיה וכ"ש שאין לו חזקה ואולי במקום אחר מצא רבינו ז"ל יותר מבואר

מח

שם וכ' ה"ה נתבאר לו ז"ל ממ"ש כן באומני' ואריסין (שם דף מז ע"א) שכולן שוין

מט

טור הל"ט

נ

ב"י שם בשם הרשב"א בתשו'

נא

ב"י בסעיף י"ג בשם מ"כ בשם ספר אגודה מהא דבי ר"ג לא מחזקינן בהו יש רוצים להוציא דדבר שהוא של הקהל כו' וכתב עליו ולא נהירא

נב

הסמ"ע כתב דין זה בשם המרדכי פרק בני העיר חפשתי שם ובשאר מקומות שראוי לבא דין זה שם ולא מצאתי ובב"ז היה המעשה שלא היה לקהל ס"ת ואחר כך השיגו ידם וקנו ב' ופסק שיקראו ב' שבועות בב' ס"ת הקהל ושבוע א' בס"ת של היחיד כמו שאמרו הקהל:

א

והביא שמעון. כנ"ל בסי' קמ ס"א:

ב

וכן הביא. ערשב"ם בב"ב מב ב' ד"ה דלית כו' ותוס' שם ך"ט ב' ד"ה דלא כו':

ג

שותפו או אריסו או. הכל במתני' מב א':

ד

לא הביא. כנ"ל:

ה

שני שותפים. לא יהא השותף עצמו בנחית לכולה ויש בה דין חלוקה אע"ג דקצתו החזיק מחמת עצמו:

ו

אבל אם. כ"פ שם הא והא כו' אבל נחית לפלגא לעולם לא הוי חזקה:

ז

וכן אפי'. ב"מ קי א':

ח

יש מי. אב כו'. וה"ה בשאר. האחים שאוכלים. אם אח. אשה שהלותה. הכל נלמד מאב ובן וכמ"ש רשב"ם שם ד"ה ולא לאב כו' ע"ש וכן באחים א' עשיר כו' כמו יתומים שסמכו אצל בע"ה שהן כמו שמינה להם אפוטרופוס כמ"ש בגטין נ"ב א' במתני' וגמ' וה"ה כאן בגדולים שהן כאפוטרופסים כמ"ש רשב"ם כנ"ל וראיה דאב ובן לאו דוקא מדאמרי' בב"ב נב א' מן האחין כו' וכן אשה כו' ושם קעג א' אמר רבא מנא אמינא לה דתניא כו' אחין הוא כו' ואע"ג דס"ל א"צ ראיה:

ט

אע"פ. ואפי'. גמ' שם מט א':

י

ובנה והרס. עבה"ג:

יא

אע"פ. גמ' שם נא א':

יב

ודוקא. ס"ל לרמ"א דרמב"ם הרס ובנה דוקא נקט ודייק לה הרמב"ם מדאוקים כגון שחפר בגוף הקרקע אבל ס' הראשונה סבירא דאין חילוק וראיה דאם זה פשוט דאין חזקה א"כ מאי פריך שם מט א' פשיטא כיון כו' אלא דסד"א כתי' רבא וכגון שחפר דבכה"ג הוי חזקיה אלא אכילת פירות בלחוד:

יג

וכן חזקת. (עמ"ש בא"ה סי' פז) שם מדמי לה לחפר וכ"ש לתי' ראשון אין דין כו':

יד

אלמנה אצל. שם נ"א כיון דאית לה מזוני כו' וכתובות צ"ה ב':

טו

אין מחזיקין. שם נ' ב':

טז

ראובן. נלמד מס' שקדם וכמ"ש ברשב"ם ד"ה אין מחזיקין וע' בטור:

יז

וכן המחזיק. נלמד מדבי ר"ג שם לו א' ועברשב"ם שם ל"ה ב' ד"ה ישראל:

יח

בלא שום. שם מ"ה א' ועבסי' קעו סל"ו בהג"ה ובה"ג שם:

יט

וישראל שני. גטין נח ב' ת"ר לקח כו':

כ

(ליקוט) שמא ישראל כו'. ערשב"ם שם ד"ה ישראל כו' אבל אי טען ישראל כו' וכ"כ הרא"ש וטור (ע"כ):

כא

וכ"מ דיכולין שם:

כב

מומר. ערשב"ם ד"ה הנ"ל דסתם כושיים. וה"ה למומר. מרדכי:

כג

וכ"ז שלא. כתובות צה א' כתבה לראשון כו' וקי"ל כר"מ כמ"ש בב"ק נ"ט ב':
(ליקוט) וכ"ז שלא כו': הג"א שם ד"ה ודוקא כו' (ע"כ):

כד

החזיק עכו"ם. כמו כל אלו שאין להם חזקה אם נסתלק הסיבה. שם מז א':

כה

שאין להם טענה. שבועות לח ב' והוי כחזקה שאין עמה טענה. ב"ב מ"א א':

כו

וכן המחזיק. כמ"ש בסי"ט וחש"ו חד דינא אית להו וחד טעמא. וע"ל סי' קמג ס"ד:

כז

וי"א. רש"י בכתובות יז ב' וב"מ לט ב' כפי פי':

כח

הא דאין מחזיקין. לפי' הר"י מיגש שכ' שם דרבא בר שרשום לא אכל שני חזקה בחיי אבוהון שני חזקה דא"כ היה יכול לטעון לקוחה אלא לאחר מיתת אבוהון אכל שני חזקה ואע"ג דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא כשידוע שהיה של אביו כו' כמ"ש כאן רק משום דנפק קלא כו' לא הוי חזקה כיון דהוי ידע דקטן לאו בר מחאה ה"ל לאזדהורי בשטריה ואין מחזיקין בנכסי קטן לכך לקוחה לא הוה מצית אמרת כו' וע"ש. והוא בגמ' כתובות יז ב' בשלמא גבי אביו כדרב הונא ואעע"כ ברישא אמרי' שאסר הוא הפה שהתיר.

כט

ואם החזיק בה. כפי' רשב"ם שם ובכתובות שם א"ה גבי אביו נמי אי כו' וכמ"ש הר"י מיג"ש כנ"ל:

ל

ואם צריך. שם ברא"ש וא"ת והאיך כו' וי"ל כו' דאמרי' תינוק שתקף כו' ב"ק קיב ב':

לא

ואם יצא קול. שם בגמ':

לב

כגון שיצא. אם יצא. שם ברא"ש לפי' רב האי ופי' הר' יונה ע"ש:

לג

וכלו. ל"ד ורא"ש כ' כן משום ל' הגמ' ועפר"ד:

לד

אבל אם דטעמא דקול משום דה"ל לאזדהורי בשטריה כיון שיצא הקול כמ"ש שם ברא"ש ורשב"ם וטפי לא מזדהרי שם ך"ט א' כנ"ל סי' קמ ס"ו:

לה

מי שהחזיק. שהרי אינה. אבל אם. שהרי כנ"ל לפי הרי"מ ור"ל כיון שיצא הקול הוא כמו שיש עדים וידוע שהיה של אביו ואז אין מחזיקין בנכסי קטן כנ"ל ס"כ:

לו

ותחזור. גמ' שם:

לז

אכלה שני חזקה. כנ"ל לפי' רשב"ם ור' האי:

לח

וגובה שלא. כ"כ תוס' שם וע"ל סי' ?ק"נ סו:

לט

החזיק בה. ב"ק קיב דאחזוקי בה בחיי דאבוה:

מ

ובשעת מיתה. ע"ש בהג"א ובס' ר"ת וכן ברא"ש דב"ב. כנ"ל:

מא

אבל לא. כמ"ש בסוף הסעיף:

מב

מעמידין. ואין. ב"ק שם:

מג

ולאחר שיגדיל. ב"ב שם:

מד

אבל אם שהתה. דשמא חזר ולקחה ממנו וכמ"ש בכתובות קט ב' וכפי' הראב"ד כנ"ל בסי' קמז ס"ג בהג"ה וע"ש בתוס' ד"ה א"ל שפיר כו':

מה

או מקצת. ב"ב מב א' ת"ר אכלה כו':

מו

אבל מה. כתובות יז ב' כגון שאכלה כו' דחזקת הקטן וחזקה בשלהם שוה כמ"ש בסי"ח וע"ש בתוס' ד"ה ואחת וכפירש"י וז"ש לעיל אחר שהגדיל:

מז

י"א דהוי. כיון שיכול למכור להאכיל. גטין נב א':

מח

ויש חולקין. וראיה מדאמרי' בב"מ לט א' אין מורידין כו' ואפי' ע"י אפוטרופס כמ"ש תוס' שם ב' ד"ה ומוקמינן כו' ע"ש וא"י ה"ה קרוב בנכסי קטן ג"כ בכה"ג מיירי ועלה קאמר רבא ש"מ מדר"ה אין כו':

מט

אבל בעלים. מדלא תני בהו כמו באב ובן ואיש ואשה:

נ

האומנים. מתני' שם:

נא

שהיו בונים. מפ' בקרקע דומיא דאריסים:

נב

ירדו מאומנתם. ברייתא שם מ"ז א':

נג

ובעלים מחזיקין. כנ"ל:

נד

האפוטרופסים. שם במתני':

נה

בין שהיה כו' בין. ערשב"ם שם במתני' ד"ה ולא לאב. דומיא דאפוטרופסין כו'. וכן בכולם ואמרי' שם נ"א א' פשיטא כו' ל"צ ואפ"ה אין לו חזקה משום דהוא אפוטרופוס בננ"ב שלה:

נו

וי"א דיש. שמפ' שם כפי' רשב"ם שם ד"ה דין ודברים כו':

נז

בין שמינה כו' בין. ב"מ לט א' ש"מ מדר"ה כו' וע"ש תוס' ש"מ כו' וקשה דבלא כו' ובמ"ש כאן מתורץ דאפוטרופסים בלא"ה אין להם חזקה אפי' בנכסי גדול ולעולם דמחזיקין בנכסי קטן ואמרי' בגטין מנהו ב"ד כי' אבי היתומים כו' ומדמניחין אותם ש"מ שאין חילוק:

נח

בין שמינה אדם כו' הואיל. כנ"ל ולא לאב:

נט

ובעלים. כנ"ל:

ס

המחזיק כו'. כמו בשל יתומים דבשניהם אין למי למחות וכמ"ש בב"ק לו לז אנן יד עניים כו' דאמר כו' ר"ג וב"ד כו' אלמא שהן שוין:

סא

ואם יש. כמו ביתומים שיש להם אפוטרופיס כנ"ל בסך"ד בש"ע:

סב

ודוקא שיש כו'. אזיל לשיטתו שם בהג"ה ונ"ה בתשו' הרשב"א להדיא דמדמי ליתומים שיש להם אפוטרופוס דאין להם חזקה:

סג

המחזיק בשל. ב"ב נו א' הני דבי ר"ג כו':

סד

ולי נראה. דלא דמי דהן היו תקיפין ביותר אלא כנ"ל בבה"כ דאם אין מי למחות כנ"ל:

סה

ואסורים לשנות. כמ"ש למטה:

סו

ואם לא. דאז הוי חזקה שאין עמה טענה וכמ"ש למטה אדם שהחזיק כו' וארעו אונס כו' דאין טענה לאחר:

סז

אדם שהחזיק. יומא יב יג וע"ש בתוס' ד"ה הלכה כו' ומכות יג א' ת"ר ושב כו' ואף לר' יהודה התם משום שבלא אונס אלא מחמת עבירה או נמכר בע"ע:

סח

בית. גטין נט א' וע"ש בתוס' ס' ב' ד"ה אלא וה"ה כאן שיאמרו שהן ב"א שאין מהוגנים ועבמהרי"ק:

סט

ראובן ושמעון כו'. דאמרי' בת"כ פ' צו גבי כ"ג שבניו קודם לכל אדם בימן שממלא מקום אבותיו ואם לאו יבא אחר וישמש תחתיו. וא"צ לרשותם חלמא שאין להם כח אלא לעציון ובספרי פ' שופטים מנין שכל פרנסי ישראל בניהם עומדים תחתי' כו':

א

וה"ה בשאר קרובים כ' מוהרי"ט בתשובה ח"א סי' ק"ד וז"ל מה שטעו דמחמת קורבה שתק גם מטעם זה אינה טענה כיון שכבר ערער ממקצת תדע דאהא דאמרי פ' חזקת הני דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקי בהו כ' הגהת אשר"י משום ראב"י ז"ל דדוק' כשלא מיחה בשום פעם מצי למימר מפני היראה לא מחיתי אבל אם מיחה פעם אחת צריך למחות בסוף כל שלש ושוב אינו נאמן לו' יראתי למחות וע"ש נדון השאלה שמחה שמעון בחלון דרשת של נחשת בולטת ויוצאת לחוץ ומפני ערערו הכניס שלא תהא בולטת ויוצאת ואח"כ רוצה שמעון לערער והעלה דהוי חזקה דלא מצי למימר מחמת קורבה שתק כיון שערער ממקצת וכהאי דר"ג וע"ש ואינו נרא' דהתם בהנך דבי ר"ג דמחמת יראה אמרו דלא מחזקי בהו ומשום דיראים למחות בהו וכיון דחזינן דאינו מתיירא מהם הוי ליה חזקה דהי' לו למחות כיון דחזינן דאינו ירא מהם אבל בקרובים דהטעם מחמת אהבה אינו מקפיד ופעם כועס ופעם רוצה א"כ אפי' אם כבר הקפיד פעם אחת ומחה לא נפקי מכלל קרובים דאמרינן מחמת אהבה אינו מוחה ואינו דומה עושה מאהבה לעושה מיראה ובפרט בנדון זה דכשהי' הרשת בולטת לחוץ היה נזק גדול והי' מקפיד אפי' נגד האוהב ובנזק קטן אינו מקפיד על אוהבו: עוד שם במוהרי"ט כ' דאפי' לשטת הסוברין דל"מ טענת סבלנות בנזקין אם לא שתהי' מחילה ממש או מכר ומתנה בנדון שלפנינו לא הית' סבלנות גריד' שהרי שמעון מחה בחלון זה עצמו דרשת של נחשת שהיו עושין אותו בולטת ויוצא לחוץ ומפני ערערו הכניסוה שלא תהא בולטת מצד חלונו של שמעון וכיון שמיחה לזו ולא לזו ש"מ דמחל ונתרצה דאי משום דסבל ולא חש למחות הרי שלא סבל ומיחה ולמה לא מיחה בפתיחת החלון גופה ע"ש: וגם זה אינו נרא' לו' כיון שמיחה לזו ולא לזו ש"מ דמחל לזו דיכול לו' נזק זה יכולתי לסבול ולכן לא מחיתי ונזק גדול לא יכולתי לסבול וכדאמרו גבי יבם מוכה שחין לאחיך הייתי יכול לסבול ומכ"ש בין נזק גדול לנזק קטן דשאני ושאני אלא אפי' המזיקין שניהן שוין נמי אין ראיה במה שסבל לזה ולא לזה שמחל לזה וא"כ לדעת הפוסקים דל"מ סבלנות בנזקין ומשום דהוי ליה חזקה שאין עמה טענה א"כ אין בזה משום מחילה וכמ"ש והדברים פשוטין:

א

חפר בקרקע. ז"ל הסמ"ע מדסתם מור"מ ש"מ דס"ל דאפי' לא כ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אפ"ה הוי חזקה כשחפר בה בורות והוא כדעת הטור לאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמ"ה וע"ש. ותמהני בזה דהא כ' הסמ"ע בסי' רי"ב ס"ק י"ג ז"ל בונה והורס באה"ע סי' צ' סעיף ט' כ' מור"ם שאשה שמכרה בנכסי מלוג שלה לאחר שנשאת דלוקח יכול למחות בבעלה שלא יבנה ושלא להרוס ומשמע אבל לא מכרה אין האשה בעצמה יכולה למחות בו והוא מה"ט שבעלה קנאה כל ימי חיי' וכו' ע"ש. וכיון דס"ל להרא"ש והטור ורמ"א דבעל יכול לבנות ולהרוס א"כ מאי זו חזקה שחפר בה בורות הא היכא דאין מחאה אין חזקה ואפשר דמה"ט כ' הרמ"ה דוקא שכ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך והובא בטור ומשום דאם לא כ' לה דין ודברים וכו' הי' לו רשות לחפור בורות דס"ל שקנאה כל ימי חיי' וכיון דאין מחאה אין חזקה אבל הרמ"א דסתם בחפר בורות דהוי חזקה ומשמע אפי' לא כ' לה דין ודברים וכז' ע"כ ס"ל דאין לו רשות לחפור בורות דהיינו הורס. ובחלקת מחוקק סי' צ' ס"ק ל' וז"ל הלוקח יכול למחות אף אם לא מכרה היא בעצמה יכולה למחות שלא לקלקל גוף הקרקע שאין לבעל אלא פירות עכ"ל וזה שלא כדברי הסמ"ע סי' רי"ב:

א

אין מחזיקין בנכסי אשת איש. כ' הסמ"ע ז"ל הטעם מבואר בטור משום דהיא סומכת על בעלה שיעשה מחא' כיון שאוכל פירות בחיי' ועתיד ליורש' ולדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הביאו הטור בסי' צ"ב באה"ע דמהני תנאי שלא ירשנה לפ"ז אם כ' אין לי בנכסייך בחיי' ולא במותה מהני חזקה וכו' וע"ש וכן כ' בחלקת מחוקק סי' פ"ז. אלא שראיתי בב"ש שם שהקשה דלפ"ז למה לא מוקי הא דתניא צריכ' למחות איירי בכה"ג דבעל סילק עצמו אף מירושה ומדלא תירץ כן משמע אף בכה"ג אין מחזיקין ע"ש:

ב

אמנם בתוס' פרק חזקת (בבא בתרא דף נ') שם משמע כדברי הסמ"ע והחלקת מחוקק שהקשו בהא דפריך לרב דאמר אשת איש צריכ' למחות האמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש דנימא דמיירי באחר והבעל כ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ותירצו כיון דאית ליה ירושה וכו' ע"ש ומשמע דהיכא דלית ליה ירושה ודאי מחזיקין בנכסים והא דלא מוקי להא דרב שסילק עצמו מירושה היינו משום דרב ס"ל בר"פ הכותב כרשב"ג דאמר אם מתה ירשנה אבל לדעת הרי"ף והרא"ש דמהני סילוק מירושה שפיר מהני חזקה כה"ג דאינה סומכת על הבעל כיון דלית ליה שום הנאה ומ"ש הב"ש שם דמשמע מדברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' זה שכ' דהבעל הוא כאפטרופוס משום הכי סומכת עליו ומשמע דאפי' אין לו שום הנאה אפ"ה סומכת עליו ע"ש הנה כבר כתבנו דמדברי תוס' לא משמע הכי ואפשר דגם הרשב"א מיירי דהבעל יש לו שייכות בנכסים או בפירות או בירוש' כה"ג הוא כאפטרופוס:

א

בנכסי אשת איש. בש"ע אה"ע סי' פ"ז כ' מי שהחזיק בנכסי אשת איש לא עלתה לו חזקה אלא א"כ החזיק בהם שלש שנים אחרי מות בעלה עש"ה. והוא בפרק חזקת (בבא בתרא דף נ') אילימא באחר הא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא בבעל וכו' רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר לה אנא זבינת' מינך כי א"ל נמי את זבינתי' ליה וזבני' ניהלי מהימן ע"ש. והרמב"ן בחידושיו שם הקשה דכי טען נמי אנא זבינתי' מינך אמאי הוי חזקה הא הוי לי' יורד שלא ברשות כיון שירד בחיי בעלה ולא הוה חזקה וע"ש דהעל' דליכא עדים לאשה שזה ירד בה בחיי בעלה ולכך נאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' וירדתי לתוכ' אחר מיתת בעלך ע"ש. ובסמ"ע כ' דמ"ש באה"ע סי' פ"ז דאחר מיתת בעלה הוי חזקה דמיירי דלא הוחזק בחיי בעלה כלל וע"ש. ואינו נרא' דא"כ קשה פשיטא וכמ"ש הסמ"ע ועוד דא"כ היכי קרי לה נכסי אשת איש כיון דלא החזיק כלל בחיי בעלה אין זה אלא נכסי אלמנה. ומחוורתא כדברי הרמב"ן דהחזיק בחיי בעלה אלא דליכא עדים ובש"ס אמרי להדיא שאכלה מקצת חזקה בחיי בעל והש"ע באה"ע הוא דינא דאמרו בגמ'. ובתוס' שם כתבו וז"ל ותימא ואמאי נקט כי ה"ג זבינתי' ניהליה וזבנה ניהלי ה"ל למימר דנאמן לו' מינך זבינתי' דאי מילתא דפשיטא הוא דנאמן א"כ השתא נמי מלתא דפשיטא הוא דמהימן במגו עכ"ל ולפמ"ש הרמב"ן תיקשי טפי דתו ליכא למימר דמינך זבינתי' הוי מלתא דפשיטא כיון דיורד שלא ברשות לית ליה חזקה ואינו נאמן אלא במגו וא"כ מה לי זבינתיה ניהלי' וכו' דמהימן במגו או מנך זבינתי' דג"כ בתורת מגו הוא והנרא' בזה דפ' חזקת (בבא בתרא דף ל"ב) גבי שטרא שייכא דטען שטרא מעליא הוי לי ואירכס פליגי רבה ורב יוסף וס"ל לרבה מה לו לשקר ורב יוסף אמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא וע"ש דפליגי בזוזי ובארעא. וכתבו שם תוס' טעמא דרב יוסף משום דה"ל מגו להוציא ובקרקע נמי מה שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעלים עומדת כיון שאין לו שטר ולא חזקה ולא אמרינן מגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור עצמו ע"י מגו א"נ אם יש לו שטר או חזקה וע"ש. וניחא דאמר רב יוסף את זבינתה ליה וזבנה ניהלי דאי הוי טען מינך זבינתיה אחר מיתת בעלך כיון דמודה שירד בה בחיי בעל א"כ אפי' אית ליה מגו דירדתי בה אחר מות בעלך ל"מ מגו לרב יוסף דה"ל מגו להוציא כיון שמודה דחזקתו לאו כלום כיון דירד בה שלא ברשות והיכא דלית ליה לא שטרא ולא חזקה הוי כמגו להוציא להכי מוקי רב יוסף דטען את זבינתיה ניהליה לבעל בפני והבעל זבנה ניהלי דהשתא לדבריו שחזקתו מן הבעל הוי חזקה שלימה דלגבי בעל לא הוי יורד שלא ברשות והיכא דאית ליה חזקה או שטר מהני מגו ומש"ה רב יוסף לטעמיה מוקי לה בטוען את זבינתיה ליה וזבנה ניהלי אבל לדידן דקי"ל כרבה בארעא גם בטוען מינך זבינתי' אע"ג דמודה שירד בה בחיי בעלה מהימן במגו דגבי קרקע מהני מגו להוציא אע"ג דלית ליה לא חזקה ולא שטרא ודו"ק:

א

חש"ו אין אכילתן ראיה. והוא לשון הרמב"ם פי"ג מטוען וז"ל וכן חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן אלא תחזור לבעלים וע"ש וכתב הה"מ וז"ל הם שהחזיקו באחרים לא מצאתי מבואר בגמרא שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו ז"ל לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה נתבאר בפ"ד מזכיה שהמזכה להם ע"י בן דעת זכה ואין צ"ל בחרש וקטן שיש להם צד קנין כנזכר בפ' כ"ט ממכירה אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כנז' שם כ' רבינו שאין חזקתן ראי' עכ"ל: וק' דהא כ' הרב המגיד פ' כ"ט ממכיר' דבמתנ' זוכה חרש וקטן מן התורה ומשום דדעת אחרת מקנ' אלא במקח הוא דל"מ מן התורה כיון שאין נתינתו בדמים מהני אף אין במעשיו כלום מן התורה ע"ש. וא"כ בטוען אתה נתתו אמאי ל"מ כיון שזוכה במתנה מן התורה. אלא כיון דבטוען לקוח ל"מ כיון שאין מקחן מקח דבר תורה ממילא לא מהימן לו' במתנה דאינו טענה אלא במגו דלקוח כמו טענת מחילה דאינה טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בפוסקים ובש"ע סי' ?פדב: אמנם לפמ"ש בסי' רל"ה סק"ד דגם במקח זוכין מן התורה שזכין לאדם שלא בפניו ואין המוכר יכול לחזור והא דפעוטות מקחן מקח מד"ס היינו שלא יהי' הקטן יכול לחזור וע"ש וא"כ ה"נ ראוי לו' דחזקתן חזקה כיון שמוכר אינו יכול לחזור ומקחן מקח לגבי מוכר מן התורה. ולכן נראה דעיקר טעמא דהרמב"ם כמ"ש בעצמו לפי שאין טענתן כשאר בני אדם והיינו משום דחזקה שאין עמה טענה וחש"ו אין טענתן טענה וכמו שאמרו אין נשבעין על טענת חש"ו וכיון דאין טענתן טענה ה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ודוקא ביורש ולוקח היא דהב"ד טוענין טענתיה דמוכר ועמ"ש בסי' ע"ה סקט"ז ובפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ו) בהא דתנן החרשת והשוטה אין להם טענה וע"ש דמוקי לה כר' גמליאל דאמר איהי מהימנא ופריך אימר דאמר ר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא קא טענה איהי מי שמעת ליה אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם ופרש"י כיון דאי הוי פקחת לטעון הוי טענה משארסתני נאנסתי ובתו' שם הקשו בשם ר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונ' כיון דאיהי לא טענה וע"ש שכתבו משום דאפי' בטוען שמא מהני כדאמרי' גבי טבח דעל הטבח להביא ראיה ע"ש וא"כ נרא' דה"נ לפמ"ש רש"י כיון דאי הוי פקחת הוי טענה א"כ אנן נמי טענינן בעד חש"ו. אבל לפי שטת תוס' דאנן לא טענינן מספק אלא דוק' התם דאפי' בשמא אמרי' כאן נמצא כאן הי' וא"כ הכא דודאי בעינן טענת ברי דחזק' שאין עמה טענה לא הוי חזק' לא טענינן ליה מספק כיון שאין טענתן טענ' וכמ"ש אלא היכ' דבא בטענתיה דאבוה דטוענין ליורש אלו הוי אבוהן קיים הוי טעין ועמ"ש בסי' פ"ב סק"ה.

א

אכלה בפניו כשהוא קטן. והוא ל' הרמב"ם פרק י"ו מטוען. וכ' שם במשנ' למלך ז"ל דברי רבינו צריכין ביאור דלפי דבריו שטוען לקטן אתה מכרת לי למה לו לתלות הטעם משום דאין מחזיקין בנכסי קטן דהא בלא"ה קטן לאו בר מכיר' הוא עד שיגדיל נמצא שלא החזיק אלא שני שנים משהגדיל ואין חזק' פחות משלש שנים ואפשר לישב דכיון שזה החזיק שתי שנים כשגדל מצי לטעון שקנה כשגדל ויצטרף שנה של קטנות כיון שלא מיחה ויש סמך לזה ממ"ש לעיל פי"ב אכלה האב שנה והבן שתים וכו' וכ' הרב המגיד פי' הבן בין קטן בין גדול ואע"פ שהוא סבר דאין חזקת הקטן כלום בדין זה שהתחיל מהני וכאן ל"מ כיון שהתחיל בקטנות ואין מחזיקין בנכסי קטן זהו מה שנ"ל לישב דברי רז"ל עכ"ל ע"ש. ולא נהירא דממ"נ אם טוען שקנה כשנעשה גדול היכן הוא חזקתו של זה כיון דטעמא דחזקת שלש שנים משום דעד תלת שנין מזדהר ולמה לא מזדהר כיון דאינו יושב בה בתורת מקח אלא שתי שנים והיכי מהני שלש ראשונה לצירוף כיון דלא היה בשנה ראשונה לשום קנין כלל ?י ומה שסמך לדבריו מדברי הרב המגיד מה זו סמיכה התם כיון דטעמא דאין חזקת הקטן כלום משום שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה וכמ"ש הה"מ ע' סק"ה וכשבא הקטן בטענתו דאבוה הרי מקחו דבר תורה אצל אביו וטענתו כשאר בני אדם ואנן טענינן ליה טענתיה דאבוה אבל כאן ליכא לצרף שנה ראשונה כלל ואם בא לטעון שקנה בעודו קטן הרי מודה שלא קנה כלום כיון דקטן לאו בר מכירה הוא ולכן נראה דברי הרמב"ם שטען אתה מכרתו לו בעודך קטן ומה שאמרו דקטן לאו בר מכירה כיון דשתק כשהגדיל מהני המכירה שמכר בעודו קטן וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ט ממכירה וז"ל ואני או' שאפי' קטן שמכר קרקע מנכסי אביו וכשנעשה בן כ' לא מיחה אינו יכול לחזור שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשנעשה בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו ע"ש. וכ' הה"מ שם שנלמד ממתקדשת למיאונין דכיון שגדלה שעה א' ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות ע"ש וא"כ ה"ה במוכר כשהיה קטן ונעשה בן י"ג ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח ומיירי במכר קרקע שלו דהיינו שקנה קרקע במעותיו דזכין לקטן או שניתן לו במתנת בריא ואם היה חזקתו מהני נגד הקטן היה נאמן לו' שמכרו לו בעודו קטן ונתקיימ' בידו שהרי רצה בממכרו לאחר שהגדיל ומש"ה כ' הטעם משום דאין מחזיקין בנכסי קטן והא דכ' הרמב"ם פ' כ"ט מהלכות מכירה דשתק אחר שנעשה בן כ' משום דהתם מיירי במוכר מנכסי אביו דצריך בן עשרים ועמ"ש בסי' רל"ה סק"ו וז"ב:

א

וגובה שלא בשבועה והראב"ד השיג וס"ל דצריך שבוע' כדין מלוה על המשכון דנשבע לדעת הגאונים והרב המגיד תי' דשאני הכא דאין נשבעין על הקרקעות ועסמ"ע וש"ך. ועמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ק ל"א ועש"ך מ"ש בעובדא דרבה בר שרשום כיון שהיה לו שטר אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל וכמו שפי' רשב"ם ועמ"ש בסי' פ"ט סק"ז:

א

המחזיק בשל קהל. כ' הב"י ז"ל מצאתי כתוב בשם ספר אגודה דבי ר"ג לא מחזקי' בהו יש רוצים להוכיח דדבר שהוא של קהל לא מחזקי ולא מחזקינן בהו כי הם מוחזקים עכ"ל לא נהירא עכ"ל הב"י וכ' בסמ"ע טעמא דב"י דאין ללמוד משם דשאני דבי ר"ג דהיו מזרע המלוכה והטילו אימה יתירה וכמ"ש הטור בשם הרא"ש ע"ש. ובתשובת מוהר"ם בר ברוך סי' מ"ו גבי מחזיק בישוב דלא הוי חזקה בשל קהל משום דקהל מיקרי מוחזקים וכהאי דר"ג דלא מחזקי ולא מחזקינן בהו עכ"ל והרי מדמה של קהל להנך דר"ג:

א

שהוא שותפו או אריסו כו'. דלהני אין חזקה מטעם שיתבאר בסמוך ס"ב וכ"ה ע"ש. והרמב"ם בפי"ג דטוען הקדים וכתב לפני דין זה כל הני דאין להן חזקה המפורשין במשנה וגמרא דפרק חזקת הבתים דרך כלל ואח"כ כתב פרטיהן והתחיל בדין זה שהתחיל בו המחבר בסעיף זה ע"ש:

ב

אבל אם לא הביא שמעון ראיה כו' "עד נאמן במיגו כו'. במיגו כי האי שהוא לאפטורי מממון כ"ע מודים ולא פליג הרמב"ם עם הרא"ש בר"ס צ"ג כ"א במיגו לאפטורי משבועה ע"ש:

ג

כגון שהיה אריסו או אפוטרופוס שלו כו'. אף דלא מועיל חזקתו בחלקו דא' מאלו אפ"המועיל בחלקו של זה השני ואף ע"פ דלא חלקו ואין בריר' מ"מ ה"ל למחות כדי שלא יאמר קניתי חלקך לעמוד במקומך בשותפות עם שותפך ועיין בטור בתשובת הרא"ש ס"ג ועפ"ר:

ד

שאכל אחד מהן כולה כמה שנים כו'. הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהן שזה יאכל פירותיה כך וכך שנים רצופים ואחר כך יאכלנה גם כן השני כ"כ שנים כיון דאין בהשיעור חלוקה להשתמש ולאכול ממנה שניהן בכל שנה משא"כ ביש בה דין חלוקה והחזיק בכולה דכיון דאפשר לחלקה ולא חלקו הוי חזקה אבל אם שניהן אוכלין כל אחד החצי מן השדה וחלק האחד עדיף מהשני לא יוכל זה שחלק הטוב בידו לומר בגורלי עלה זה החלק דיאמר שותפו כן הסכמנו שהוא יאכל פירו' הללו ג"ש מחציה זו הטוב ואני מחצי' השניה ובג"ש שאחריו בהיפך וק"ל:

ה

ה"ג "וכן הבת כו'."וכן "בכף ולא "ובן בבי"ת ואתא ללמדינו דבת או בן בנכסי אמם יש להן דין כבן בנכסי האב הנ"ל בס"ג:

ו

וה"ה בשאר קרובים. וי"ס כתב בס"ז הג"ה זו ואין שם מקומה אלא לסעיף זה שייכי דכאן כ' אב בנכסי בת כו' ע"ז מסיק מור"ם וכתב וה"ה בשאר קרוביו וכ"כ הרשב"א יחד בתשובה א' והביאה הד"מ ע"ש:

ז

וכיס אחד לכולם. בתשובת רשב"א והביאו הב"י במחס"א כתב דבמה שירשו אחין מאביהן יחד הן כשותפין בו ואין מחזיקין זה על זה ומשמע משם דאפילו אין כיס אחד להן אין מחזיקין באותה ירושה והמחבר למדנו כאן דביש כיס אחד להן אין מחזיקין זה על זה אפילו בדבר שהיה של אחד מהן לבד וכן מוכח בטור בסי' זה סל"ז ששם כתב דין זה בשם ר"י אברצלוני שדימה אחין כאלו לאב ובנו ובאב ובנו אין מחזיקין הא' על השני אפי' בדבר שאין לו חלק בו ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

ח

והעני הוא דר בבית המיוחד לאחיו כו'. כ"כ ג"כ הטור בסי' זה סל"ז ואם ירשו אותו הבית יחד דבר פשוט הוא דלא יוכל זה האח העני שדר בו ג"ש לומר קניתי גם חלק אחי העשיר והחזקתי בו ג"ש ולא ניתן לכתוב דהרי יש לו חלק בו ולא עדיף משותפין לכך כתב בבית המיוחד לאחיו:

ט

אשה שלותה לחתנה מקום בביה"כ עיין בתשובתי מה שחדשתי וכתבתי בזה בס"ד:

י

אע"פ שהתנה עמה שאין לו פירות בנכסי' ואפילו התנה עמה כשהיא ארוסה שלא ירשנה כו'. עד אין אכילתן ראיה המחבר נמשך בזה אחר ל' הרמב"ם שמחולק עם הרא"ש והטור כמ"ש בטור א"ע סי' צ"ב ומפני שהטור והמחבר קצרו כאן משום דסמכו אמ"ש שם לכן אכתבהו כדי שתבין את דבריהן דע דבפ' כ"ג דאישות מבואר מתוך דברי הרמב"ם והמ"מ דלסילוק הפירות אפילו סילק נפשו מהן אחר הנשואין "ואמר לה "אפילו בלא "כתיבת דין ודברים אין לי בנכסיך ולא בפירותיהן וקנו מידו אלים מילתא דקנין דאינו אוכל הפירות ואם מכר' או נתנה קיים ואם התנה כן בעוד' ארוסה אין צריך קנין אלא באמירה גרידא דדין ודברים אין לי בנכסייך ובפירות סגי ול"מ לענין סילוק הפירות ומכירתה להקרקע אלא אפילו התנה בעודה ארוסה שלא ירשנה מהני הסילוק דדין ודברים כו' בדבורא בעלמא ובלא קנין אבל אם התנה שלא יירשנה אחר נישואיה אפילו קנין לא מהני דכיון דיש לירושה צד דאורייתא אלמוה רבנן ואמרו דלא יכול לסלק נפשה ממנה כ"א כשהתנ' בעודה ארוסה דאז מהני בכל דבר כדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עלי' שלא יירשנה דכיון שעדיין לא באו הנכסים לידו בסילוק בדבור בעלמא דדין ודברים ובלא קנין סגי ולא דמי לב' שותפים שא' בא להעיד להב' דלא סגי בסילוק דדין ודברים כו' אם לא שקנו מידו כדאיתא בפר' ח"ה וכתבו הטור בר"ס ל"ז דשם הקרקע כבר החציה היא שלו אבל לאחר שנשאה ידו כידה ועדיפא מידה ע"ש ותמצא כמ"ש והרא"ש והטור הביאו בא"ע סי' צ"ב ג"כ וכ' דבהתנה בעודה ארוסה בסילוק דדין ודברים באמירה גרידתא ובלא קנין אפילו לענין שלא יירשנה סגי אלא שבזה חולק עמו דלאחר נשואין לא מהני תנאי אפי' בקנין ואפי' לענין סילוק מפירותי' לחוד אע"פ שבשתוף מהני הסילוק דדין ודברים כו' בקנין וכנ"ל באיש בנכסי אשתו אחר הנשואין ל"מ. וע"פ הקדמת דברים הללו תבין דבריהם ומ"ש כאן הטור דדקדק וכ' כאן ז"ל אין לאיש חזקה בנכסי אשתו כו' עד כגון שכ' לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך ולא בפירותיהן כו' מ"ש שכ' לה ל"ד הוא אלא ה"ה "אמר לה כן הוי סילוק גבה וכן הוא בהדיא בגמרא ר"פ הכותב וכ"כ הטור בא"ע ריש סי' צ"ב ע"ש גם דקדק הטור כאן וכתב "בעוד' ארוס' גם לסילוק מפירותיה ואז מהני אפילו בלא קנין מ"ה לא הזכיר בדבריו קנין משא"כ בהתנה אחר נישואין דל"מ אפילו קנין אפילו לסילוק הפירות לחוד אבל ברמב"ם פי"ג מטוען והמחבר כאן לא הזכירו "בעודה ארוסה כ"א בסיפא בהתנה על הירושה ולא ברישא בסילוק נפשו מפירותיה וכנ"ל והיינו כמ"ש וג"כ תבין ממ"ש דהני התנה שכ' המחבר ברישא ובסיפא אינן שוים דהתנה דרישא בסילוק מפירותיה דמיירי אפילו אחר נישואין וכמ"ש בעי דווקא קנין. והתנה דסיפא בסילוק מירושתה בעודה ארוסה מהני אפי' בלא קנין וכן מפורש בדברי המ"מ שם בפכ"ג דאישות ומשום דאין כאן מקום דדינים הללו קיצרו הטור והמחבר כאן ודוק ואחר שכתבתי פי' כלל דברי המחבר אשיב ידי ואכתוב פירוש פרטי דבריו מ"ש אף ע"פ שהתנה עמה כו' ר"ל אע"פ שהתנאים הללו חלים עליו לקיימם אפילו תנאי דירושה לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכמ"ש הטור והמחבר בשמם בטור א"ע ס"ס צ"ב (ומ"ש הטור כאן בס"ו דאפי' התנה עמה שלא ירשנה אפי' הכי הוא יורש אותה בשם ר"י הוא דכתב כן אבל הוא לא ס"ל כן אלא כהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכמ"ש שם בא"ע ס"ס צ"ב וקיצר כאן וסמך אמ"ש שם ועד"ר מ"מ) כיון דאין מדרך האשה להקפיד על בעלה ומניחו לאכול פירות נכסיה מ"ה אין לו חזקה:

יא

ובנה והרס. המ"מ דייק מזה שהרמב"ם ס"ל שאפילו אם חפר בה הבעל בורות שיחין ומערות בשדותיה אין לו חזקה וכמ"ש הטור בשם הרי"ף והרא"ש וא"כ יש לדקדק על מ"ש מור"ם בהג"ה ע"ז ז"ל ודוקא שלא הוזק גופה של קרקע אבל חפר כו' והוא דעת הרמ"ה והטור דלא הל"ל בל' ודוקא כו' כאלו בא להוסיף לפרש דברי המחבר ומ"ש נתבאר דפליגי אהדדי אלא הל"ל בל' וי"א כדרכו וצ"ע:

יב

אבל חפר בקרקע בורות כו'. מדסתם מור"ם ש"מ דס"ל דאפי' אם לא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן אפ"ה ה"ל חזקה כשחפר בורות והוא כדעת הטור ולאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמ"ה ע"ש בס"י ועיין בא"ע סימן פ"ז דלא הזכיר מור"ם חילוק זה דחפר בורות וה"ט משום דשם אין מקום מקור דדיני חזקה מ"ה קיצר ולא נחת להכריע בדבר התלוי בפלוגתא בפרט מאחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש לא ס"ל הכי):

יג

וכן חזקת נזיקין כו'. בטור בשם ר"י הלוי כתב הטעם דאינו מחזיק בגוף הקרקע שלה אלא שבא להשתמש בה לפרקים או לראות בה מחלונו ומצינו דהקילו בו חז"ל בעלמא דלא הצריכו בחזקתו לא טענה ולא חזקה ג"ש אלא בראיית הבעלים ושתק ולא מיחה אמרי' דמחיל להו מיד מה"נ הקילו בו גבי חזקת נכסי אשת איש שיהיה חזקה בענינים כאלו בין לבעלה בין לאחר (ובסי"א כתב המחבר דאין לאחר חזקה) מיד שראה שפתח חלונו אל חצירה ושתקה. ומסיק הטור וכתב דר"י חולק ומצריך גם בחזקת היזק נזיקין כאלו טענה וחזקה ג' שנים ור"ל וממילא אין חזקה לאיש ולא לאחר בנכסי א"א גם בהיזק ניזקין אלו ואפי' החזיק בה ג"ש כמו שאין לה חזקת ג"ש באכילת פירות נכסיה וכ"כ הרשב"א כתבתי לשונו בדרישה. ול"ד לחפירות בורות למאן דס"ל דהוי בי' חזקה בנכסיה דשם מקלקל הקרקע עצמה ולא ה"ל לשתוק וביאור זה הוכחתי בפרישה ודרישה ע"ש וכנ"ל בביאור מור"ם דכ' בחפר בה בורות סתם דהוי חזקה ובחזקת ניזקין כ' בל' פלוגתא. יהא דכ' דעת י"א זה דהוי חזקה בנזקיו לחוד ולא כתב נמי דעת ר"י הנ"ל דלפי דבריו אין להם בהן חזקה משום דדעת מור"ם נוטה להלכה טפי לדעת הרא"ש דא"צ חזקת ג"ש וטענה וכמ"ש בסי' קנ"ה סל"ה ע"ש ומה"ט נמי נראה דסתם מור"ם בא"ע ס"ס פ"ז בהג"ה וכתב שם דבחזקת ניזקין הוי ליה חזקה ע"ש ועיין בסמ"ע בסי' קנ"ג בסי"ו שם כתבתי כלל הדבר בעניין זה ודו"ק:

יד

כגון פתיחת חלונות וכיוצא. פי' כל הניזקין דכתב הטור והמחבר בסי' קנ"ג וקנ"ד וקנ"ה:

טו

נתגרשה אפילו ספק גירושין כו'. ואע"פ שעדיין חייב במזונותיה ולא יחד לה שדה אחרת אפ"ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניח' לאכול בשופי ודאי קנאה כ"כ רשב"ם אבל תוס' כתבו דמיירי גם כאן דוקא כשייחד לה שדה אחר למזונותיה ועפ"ר:

טז

אין מחזיקין בנכסי אשת איש. הטעם מבואר בטור משום דהיא סומכת על בעלה שיעשה מחאה כיון שהוא אוכל פירות נכסיה בחייה ועתיד ליורש' אם תמות היא תחלה ועפ"ר שם כתבתי דלדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם (והביאם הטור בא"ע בסי' צ"ב) דמהני תנאי דלא ירשנה לפ"ז אם כת' לה דלא יהיה לו הנאה מנכסיה ומפירותיה בחייה ובמותה מהני בה חזקה והכא מיירי בדלא כתב לה כלל או דכתב לה "בחייה ולא כתב לה"במותה ע"ש. ובטור ס"ו כתב עוד מזה בשם הרמ"ה דאפי' טוען זבינתה ממך ומבעלך אינו נאמן ובס"ט כתב שאם החזיק בחיי בעלה וגם לאחר מותו החזיק לפניה ג"ש וטוען מכרת לבעלך בפני והוא מכרה לי נאמן במיגו שאם היה רוצה היה טוען זבנתי ממך אחר מות בעלך עכ"ל והמחבר השמיטו כאן וסמך אמ"ש פרטי דיני נשים בא"ע וז"ש כאן אין מחזיקין בנכסי א"א כמ"ש בא"ע גם אפשר לומר משום דהאי דין בתרא תלוי בפלוגתא דאפילו אם היה טוען קניתי ממך אחר מות בעלך איכא כמה דעות דלא היה נאמן מאחר שבא השדה לידו בחיי בעלה בשעה שלא היה יכול להחזיק בו וכמ"ש דעת החולקין בדרישה ובסמ"ע סי' ק"ן בס"ד מ"ה השמיטו בעלי הש"ע ז"ל כאן ומ"ש בא"ע ס"ס פ"ז דאם החזיק בה ג"ש אחר מיתת בעלה דהוי חזקה שם י"ל דמיירי דלא החזיק בה בחיי בעלה כלל אלא דק' א"כ פשיטא אלא מחוורתא כדכתיבנא ראשונה:

יז

ובא לוי ואכלן כו'. הטעם נמי משום שאינו מקפיד לעשות לו מחאה דכיון דמכר הפירות לאחר סבר דאותו האחר הורידו לפירות במקומו. טור:

יח

מי שהוחזק גזלן כו'. המחבר השמיט דינא דגמר' וכתבוה והרמב"ם והטור והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים ולא אחרים מחזיקין בנכסייהו ונראה דמ"ה השמיטו משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו שהרי מסיק הטור בסי"ג וכתב בשם הרא"ש דדוקא בדבי ריש גלותא אמרו כן דהוא מזרע המלוכה והיו נוהגין כעין מלוכה על ישראל כו' אבל אין הדין כן לע"ע אפי' בגדולים ומושלים ההולכים בחצר המלך כו' ע"ש:

יט

או מי שהוחזקו אבותיו שהן הורגין נפשות כו'. כן הוא ל' המיימוני סוף פי"ג דטוען והוא מל' הגמ' דאמרי' ה"ד גזלן שאין לו חזקה רבי יוחנן אמר כגון שהוחזק גזלן על אותו שדה רב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין על עסקי ממון עכ"ל הגמ' והביאו המ"מ שם אדברי הרמב"ם ור"ל כיון דאבותיו הוחזקו להרוג כל מי מבני ביתו שמחזיקים יראים למחות בהן דסברי דגם זה המחזיק הוא כאחד מהן ומ"ש ז"ל אע"פ שאכל שדה זו כמה שנים ר"ל בכהאי דהורגין נפשות כל שדה שמערער עליה שדה זו מיקרי וק"ל אבל בטור לא כ' שהוחזקו אבותיו כו' אלא ז"ל אם הוא מוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון כו' וע"ש דכתב דאם הוא בחזקת שהורג נפשות אז אין לו חזקה בשום דבר ואם אינו בחזקת הורג נפשות אלא שהוחזק גזלן על שדה זו יש לו חזקה בשדות אחרות ועד"ר שם כתבתי מדלא ביארו דין מי שהוחזק גזלן על כמה ענינים אבל אין יודעין בו שהורג נפשות מה דינו דנראה דכל כי האי מוחזק בהורג נפשות מיקרי דכיון דיודע שאדם בהול על ממונו ויעמוד כנגד להצילו ודאי בא להרוג או להרג ע"ש ודוק וכן נראה לי ג"כ לשיטת הרמב"ם והמחבר ועיין במ"מ שם:

כ

וכן המחזיק בנכסיו כו'. נראה דאמי שהוחזק שהורג נפשות לחוד קאי אבל מסידור ל' הטור שכ' תחלה שגזלן אין לו חזקה וגם אין מחזיקין כו' משמע דאפי' אינו גזלן אלא על שדה זו דמיקרי ג"כ סתם גזלן אין מחזיקין בנכסיו והטעם דכיון שמטיל מורא על שדה זו של אחר כ"ש שמטיל מורא על שדה של עצמו ועיין דרישה:

כא

קרקע הידוע לישראל עיין ברמב"ם פרק י"ד דטוען בדין זה דלא כ' תיבת ידוע לא בחזקת העכו"ם ולא בחזקת הישראל הקונה ממנו והטור לא כתבו בחזקת העכו"ם וכתבו בחזק' הישראל הקונ' ממנו והמחבר כתבו בשניהן והדין עמו משום דהאי ידוע שכ' הטור בחזק' הישראל אינו רוצה לומר שהוא ידוע לכל עד שנא' שמ"ה אין לו חזקה לישראל הקונהו מהעכו"ם משום דגם הוא ודאי ידע ולא ה"ל לקנותו כיון דידע דהוא ודאי של ישראל וספק אם קנהו ממנו דז"א אלא אפילו אינו ידוע לכל אלא שמברר הישראל המערער עכשיו לפני הב"ד שהוא שלו ג"כ מוציא מיד ישראל זה המחזיק משום דסתם עכו"ם גזלן הוא וכל היכא שמוצא את שלו נוטלו וכמ"ש בפרישה וכיון שכן גם כשבא להוציא מיד העכו"ם צריך להיות ידוע בעדים שהיה של ישראל ומשום הכי אתי שפיר שלא כתב הרמב"ם תיבת הידועה בשום אחד מהן משום דהוא פשוט דבלא עדים אינו מוציא לא מיד ישראל ולא מיד העכו"ם וק"ל:

כב

אין אכילתו ראיה כו'. די"ל דירא למחות בו וגם בישראל. הבא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע"ל סי' קנ"ב וכתב ☜ הראב"ד והמרדכי והר"ן דאם החזיק העכו"ם או הישראל הבאים מכחו מ' שנה הוי חזקה כדאמרי' פ' ח"ה (דף כ"ה) הני אריסי דפרסאי עד מ' שנין:

כג

תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה. פי' הישראל המוציאה מיד העכו"ם א"צ לישבע לא שבועה חמורה ולא שבועת היסת והרמב"ן סיים שם בטעמו שלא תקנו היסת אלא לישראל וכתב עליו המ"מ ז"ל דברים ברורים הן שאין טענת העכו"ם טענה להשביע עליה וכתב עוד ז"ל ונראה מדברי רבינו שאף לישראל הקונה מהעכו"ם ישראל המערער עליו מוציא מידו בלא שבועה ומ"ה סתם וכתב דישראל הבא מחמתו דינו כמוהו וטעמא בזה הוא שכבר נתבאר שאין נשבעין היסת על טענת שמא וישראל זה אינו יודע בבירור שקנאה העכו"ם והראב"ד השיג עליו וס"ל דלישראל הבא מכח העכו"ם צריך הישראל המערער לישבע היסת וטעמו שס"ל שהטוען כך א"ל אבא טענת ברי היא (וע"ל ס"ס ע"ה פלוגתא בזה) ונראה דאפי' להסוברים כן אין הדין כן בטוען שא"ל העכו"ם כן ואיך נחשב זה לטענת ברי עכ"ל המ"מ:

כד

דינו כמותו. כבר כתבתי בשם המ"מ דגם בזה המערער א"צ לישבע לו ע"ש:

כה

בפני לקחה העכו"ם. הטור כתב עוד ז"ל ☜ או הראני שטר שקנאה ממך נאמן במיגו כו'. ונראה דהיינו דוקא כשאומר השטר מקוים או שהכיר החתימות דאל"כ השטר חספא בעלמא הוא (הג"ה וכתב ב"י סי"ז בשם תשובת הריטב"א דה"ה אם טען שידוע לו שלקחה העכו"ם מישראל בחובו ומכרה לו דנאמן במיגו ע"ש ועד"מ י"ט):

כו

מתוך שיכול לומר אני לקחתי ממך. והא דהיה נאמן אם טען כן אף על פי שידוע הוא שבא לידו מהעכו"ם כתבתי טעמו לקמן בסימן ק"ן בס"ג ע"ש וע"ל ר"ס קנ"ב הכלל שכתב ז"ל כל אלו שאמרו שאין להם חזקה יש לבניהן חזקה כשטוענים חזרנו ולקחנו מהבעלים אף שמודים שבא לידן מכח אלו שאין להן חזקה כו' ע"ש בטור ובסמ"ע:

כז

קניתי ממך אחר שנתגיירתי נאמן. הטור בשם הרא"ש מסיים בטעמו וכתב ז"ל נאמן מידי דהוה אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתי ממך ודקדק המחבר וכתב קניתיהו אחר שנתגיירתי ולא כע"ש שכתב שנאמן לומר קניתיהו אפי' קודם שנתגיירתי וכמ"ש בדרישה ע"ש:

כח

ה"ג אכלה בפניו כשהוא קטן שנה ושתים אחר שהגדיל. וכן הוא ברמב"ם:

כט

וי"א דאינו חזקה. פי' אפילו החזיק בה ג"ש אחר שהגדיל ונראה דאפי' טען קניתי ממך אחר שהגדל' ואבדתי השטר לאחר שהחזקתיהו בה ג"ש מזמן גדלותך אינו נאמן מה"ט דאמרי' דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהיתה של אביו שימחה בו ועפ"ר:

ל

דוקא כשידוע שהיתה של אביו וכשראוהו עדים שאביו דר בו סגי ולא בעינן שידעו בודאי שהיה שלו וכמ"ש בריש סי' ק"מ ע"ש:

לא

אבל אם אינו ידוע הוי חזקה. פי' כל זמן שלא יוודע הדבר דכשיודע הדבר אחר זמן שהי' של אביו חוזרין ומוציאין אותו מידו ועפ"ר שם כתבתי דמקור דין זה ממשנה וגמרא ולא כב"י:

לב

אע"פ שהמערער קטן. דאף דאין מקבלין עדות בפני קטן שאני הכא דזה החזיק כראוי והוא עתה בחזקתו טור ור"ל לאפוקי אם לא היה נשאר בחזקתו וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף כ"ג ומקור הדברים כתבתי לעיל בסי' ק"י ע"ש בסמ"ע:

לג

וכלו השנים אחר מות אביהן בפרישה כתבתי דגרסת וכלו הוא עיקר וכוונתו דשני המשכנתא הם כלים אחר מות אביה' ממילא כשיכלו אותן השנים ועדיין מחזיקין בידו מסתמא אביהן בחייו לא מכר לו וכיון שהם קטנים ודאי ג"כ לא קנו מידם וממילא בתורת גזל הוא בידו ולפ"ז מה שסיים וכ' דכשיצא הקול אחר ג"ש ואח"כ מת דאינו מבטל החזקה ור"ל אפי' יצא הקול שיכלו שני המשכנתא אחרי מות אביהם וע"ל סי' ק"ן שכ' הטור והמחבר בס"ג פלוגת' באם כלו ימי המשכנתא והחזיק בו אח"כ ג"ש ועפר"ד מ"ש עוד מזה:

לד

מי שהחזיק בנכסי קטן ואמר משכונא הם בידי ויש לי עליהם חוב כו'. מ"ש המחבר בסעיף זה ובסעיף שאחר זה אכלה שני חזקה כו' אין מקומן בסי' זה דאיירי באי יכול לטעון לקוח' היא בידי שהחזיק בה ג"ש או לא ולא איירי באי נאמן על טענה אחרת במיגו דלקוח ומקום המיוחד לזה הוא בסי' ק"ן כמו שסדרן הטור שם והמחבר חזר וכתבו שם ע"ש בסעיף ד' ה' אלא שהמחב' נמשך אחר סדר דברי הרמב"ם (והוא לא כתב למ"ש הטור שם בסי' ק"ן וגם משמע לכאור' דלא ס"ל כוותיה וכמ"ש בס"ד) וגם מפני ששני הסעיפים הללו כ"א וכ"ב יש להן חיבור למ"ש המחבר לפניהן בס"ך דשם התחיל וכ' הא דאין מחזיקין דוקא בידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע ה"ל חזקה במיגו שלא היתה של אביך מעולם וע"ז כ' כאן בסכ"א דאם אינו ידוע שהיה של אבי הקטן ל"מ דנאמן לו' לקוחה היא בידי אלא ג"כ נאמן לו' משכנתא הי' בידי וכלה הזמן ואני רוצה להחזיק בה עוד עד שאגב' משבח' החוב שהי' לי ממקום אחר במיגו דלא היתה של אביך מעולם וסעיף כ"ב ג"כ קאי אמ"ש לעיל דבידוע שהי' של אבי הקטן והחזיק בה ג"ש נאמן לטעון לקוח' היא בידי ע"ז כ' ג"כ דל"מ דנאמן לטעון לקוח' היא בידי אלא אפי' לטעון משכונא היא בידי וכלה הזמן רק שחוב יש לי על אביהן ממקום אחר כו' נאמן במיגו דלקוח היא בידי. וממ"ש נלמד דמ"ש המחבר בר"ס כ"א (והוא מל' הרמב"ם) מי שהחזיק בנכסי קטן אינו ר"ל שהחזיק בה ג"ש דכיון שאינו ידוע שהיה של אבי הקטן אפי' יום א' נק' מוחזק בה והמערער עליו צריך להביא עדים שהיא שלו מאבותיו או שהי' בידו ג"ש וטוען קניתיהו ואבד שטרי וכמבואר בר"ס ק"מ וזה ברור. ולא הוצרכתי להאריך בה אלא כדי לעורר על מה שסתם וכתב המחבר כאן בשני הסעיפים הנ"ל והוא מדברי הרמב"ם שהוא נראה כסותר למ"ש המחבר בסי' ק"ן בסעיף ה' שהוא מדברי ר' יונה שכתב הטור שם וכנ"ל והוא שמסיק וכתב בסעיף זה ז"ל אבל אם יצא הקול שהוא של יתומים בענין הקול שכתבנו בסמוך אינו נאמן דר"ל בסמוך דלפני זה בסעיף כ' שם כתב דאם יצא הקול בתוך ג' שני חזקה אותו קול מגרע החזק' ואינו נאמן לו' לקוחה היא בידי ואם יצא הקול אחר ג"ש חזקה אינו מגרע החזקה ומשמע מזה שס"ל להמחבר דגם בזה שטוען חוב היה לי עליו דוקא בקול שיצא תוך ג"ש הוא דאינו נאמן הא לאחר ג"ש נאמן גם משמע הכי ממ"ש בסכ"ב בהחזיק בה ג"ש דנאמן לו' כן במגו כו' ומשמע מדברי הרמב"ם ודברי המחבר דאמ"ש בסעיף שלפני זה קאי דאפי' יצא עליה הקול מהימן (כי שני הדינין שווים באין ידוע שהי' של אביו ואפי' לא החזיק בה ג"ש או ידוע שהחזיק בה ג"ש וכנ"ל) וכן פי' הראב"ד בהדי' לדברי הרמב"ם והביאו המ"מ ונראה משם דהסכים לדבריו בזה. ובסי' ק"ן ס"ה כתב דאף ביצא הקול אחר ג"ש דוקא בטוען לקוחה הוא דנאמן ולא בטוען משכנתא וחוב אחר היה לי עליו במגו דלקוח משום דאין זה מיגו טוב די"ל דירא לומר לקוח' היא בידי מפני הקול שיצא עליו שבמשכנתא בא לידו ונראה שהרמב"ם ור' יונה פליגי אהדדי וכל א' כתב דינו לפי מה שיצא לו ע"פ שיטת פי' הגמ' כתבתיהו בדריש' ואכתבהו בכאן בקיצור והוא בפרק ח"ה (דף ל"ב) גרסי' רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימ' לי איזו גופא דעובדא היכי הוה א"ל ארעא במשכנת' ה"ל מאבוהון דיתמי וה"ל זוזי אחריני גביה דלא ה"ל משכון עליהן ואכלתי שני חזקה ואמינא אכבש' לשטר משכנת' ואהיה נאמן במגו דלקוח א"ל אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עליה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרינהו כו' ופירשו רשב"ם ור' האי והרמב"ם דהאי לקוח' היא לא מצית אמרת כיון דיצא עליה קול כו' כפשוטו ומיירי דיצא עליה הקול תוך ג"ש וכמ"ש הטור בשם ר' יונה והמחבר בס"ך וכ"כ הראב"ד והמ"מ אדברי הרמב"ם הללו דבסכ"א וסכ"ב דנלמדו מההיא דרבה בר שרשום ושהרמב"ם פרשוהו ביצא הקול תוך ג' ע"ש. אבל בהתוס' פירשוהו דמיירי ביצא הקול אחר שהחזיק בה כבר ג"ש והא דקאמר ליה אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת אינו ר"ל שלא היה נאמן לומר לקוחה היא אלא ר"ל לא רצית לטעון לקוחה מפני הקול שיצא שהיא של יתומים ושלא מכרוה אביהן לך ולא רצית להעיז פניך להכחיש הקול ומ"ה אינך נאמן לומר חוב יש לי עליהן במגו דלקוח דאין כאן מגו כו' ע"ש. ובשיטת פי' התוס' אזל ר' יונה והוא מ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה וכנ"ל אבל מדברי הרמב"ם הללו שכתבם המחבר כאן בסכ"א וכ"ב מוכח דס"ל דאמרינן ג"כ מיגו כזה וכנ"ל. ויש רוצים לתרץ לדברי המחבר ולומר דמ"ש כאן בסכ"א ואמר משכנת' הם בידי ויש לי עליהן חוב כך וכך כו' דאינו ר"ל חוב ממקום אחר אלא החוב של משכנת' שהלויתי לאביהם עליו בשעת שהשכינ' בידי ועדיין לא כלה הזמן דנכיית' ושבחוב כזה שעשה מכח משכנת' מודה רבי יונה דאמרי' ביה מגו דלקוחה וזה אינו דאין טעם לחלק ביניהן דגם בזה י"ל דלא הי' רוצה להעיז ולומר לקוחה היא בידי מכח הקול ואומר משכונ' היא עדיין בידו ולא התחיל הרמב"ם והמחבר באמר משכונ' היא בידי אלא לאפוקי אי אמר לקוחה היא בידי דאז לא היה יכול לו' חוב אחר יש לי עליו ואמרתי אחזיק זה בידי כו' ועוד דהרי הראב"ד והמ"מ כתבו בהדי' שדברי הרמב"ם הללו נלמדו מההי' דרבה בר שרשום הנ"ל והתם מיירי דטען חוב אחר יש לי בידי דאבוהון ועוד דהאי דינא דטען המחזיק דעדיין לא כלה זמן המשכונא כתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ן ואי ס"ל להטור והמחבר בטענת עדיין לא כלה זמן המשכונ' נאמן המחזיק אפי' יצא הקול הל"ל שם האי רבותא דאפי' ביצא הקול נאמן ומדסתם שם משמע דסמך אמ"ש שם לפני זה בס"ה דאינו נאמן ביצא הקול במגו דלקוח דלא מצא להעיז אפי בטוען עדיין לא כלה המשכונ' וצריכין ליישב בדוחק ולו' דהמחבר ס"ל דאף דלפי' הרמב"ם אההיא דלקוח ל"מ אמרת כו' הנ"ל אינו מוכרח לו' דלא אמרי' מיגו כי האי. מ"מ מילת' דמסתבר הוא דהא קי"ל דלא אמרינן מיגו דהעזה וס"ל דמה שסיים הרמב"ם וכתב אבל אם יצא עליה קול שהוא של יתומים אינו נאמן ר"ל אפי' לטעון לקוחה היא בידי וזה שסיים וכתב שהרי אין מחזיקין בנכסי הקטן כו' והיינו להחזיק בהן ולומר לקוח' היא בידי וזהו דוקא ביצא הקול תוך ג"ש כההיא קול דבסמוך ס"ך ועל טענה דלקוח קאי הדיוק הא לא יצא הקול תוך ג' שנים נאמן לו' לקוח'. ואע"ג דכבר כתבו המחבר בס"ך מ"מ חזר והעתיק דברי הרמב"ם הללו והרמב"ם לא כתבו לא לפניו ולא לאחריו כ"א בשני סעיפים הללו. אבל לטעון חוב היה לי עליו או עדיין לא כלה המשכונא אפשר דגם הרמב"ם מודה דאינו נאמן במיגו דלקוח ביצא הקול אפי' לא יצא עד אחר ג"ש. ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה בחיי אביהן כו' ונאמן לו' חוב כו' ס"ל להמחבר דדוקא בלא יצא הקול איירי ודלא כפי' הראב"ד הנ"ל וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה אמ"ש הטור שם בשם ר' יונה הנ"ל דאינו נאמן לומר חוב היה לי עליו במגו דלקוח ביצא הקול אפי' אחר ג' שנים כתב ע"ז הב"י ז"ל צ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד בהשגות פי"ד מטוען עכ"ל ור"ל השגת הראב"ד דכתב על דברי הרמב"ם הללו (והמחבר בסכ"ב) דמיירי אפי' ביצא הקול ואפי' הכי נאמן לומר חוב אחר יש לי עליהן במיגו דלקוח וזהו דלא כדברי ר' יונה הרי לפנינו דהניחו הב"י בצ"ע וס"ל דאינו מוכרח לומר דהרמב"ם ס"ל דאפילו ביצא הקול נאמן במיגו כדפירשו הראב"ד והמ"מ וי"ל ג"כ דמ"ה סתם המחבר כאן בסכ"ב ומיירי בדלא יצא הקול דוקא ודו"ק. ואחר שכתבתי ביאור דברי המחבר דרך כלל אשיב ידי לבארם דרך פרט מ"ש מי שהחזיק בנכסי קטן קאי אמ"ש לפני זה בס"ך דאם אינו ידוע שהיתה של אבי הקטן הוה חזקה ע"ז כתב כאן דל"מ דנאמן לטעון לקוח היא בידי אלא אפילו לטעון חוב יש לי עליו ממקום אחר נאמן ואפי' לא החזיק בה ג' שנים וכנ"ל:

לה

ומ"ש והרי זה גובה כו'. "עד ותחזור כו' האי הרי זה גובה אינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור שם בסימן ק"ן ס"ד דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע בידו עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מיגו להוציא וכמ"ש שם וגם ל' הטור והמחבר שם הוא שרוצה לעכב ולאכול פירותיו ומפרשי' אח"כ דהיינו כשכבר אכל ועמ"ש שם:

לו

"והרי זה גובה "משבחה כצ"ל ובס"י כתב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכי האי גוונא בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא גם כן מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעים על קרקעות שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שאינו יכול לטעון ברי משום הכי נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבח' וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדלו על הקרקע ולא כע"ש שכתב גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל:

לז

בענין הקול שכתבנו בסמוך בכלל הדברים הנ"ל הוכחתי דמ"ש המחבר שכתבנו בסמוך ור"ל דוקא כשיצא הקול קודם כלות ג' שני חזקה הא אח"כ הוה נאמן היינו דוקא לטעון לקוח היא בידי (ומפני שהרמב"ם לא כתב האי דינא דנאמן לטעון לטעון לקוח הוא בידי קודם לכן כתבה כאן והמחבר העתיק כל ל' הרמב"ם אע"פ שכבר כתבוהו בס"ך) דאלו להיות נאמן לומר חוב יש לי עליו במגו דלקוח אינו נאמן אפי' ביצא הקול משכונא אחר ג"ש וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה ע"ש:

לח

אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' כבר כתבתי בכלל הדברים דלפי מאי דסתם וכ' המחבר בסי' ק"נ ס"ה דביצא עליה קול אפילו לאחר שהחזיק בו ג"ש אינו נאמן בתביעתו האחר' במגו דלקוח הוא בידי צ"ל דגם כאן איירי בדלא יצא הקול וגם מדברי הטור משמע דלא פירשו לדברי הרמב"ם כן כמ"ש בפרישה אלא ס"ל דמיירי בלא יצא הקול וידוע שהיה של אביהן וקמ"ל דאפ"ה נאמן במיגו כשהחזיק ג' שנים בחיי אביהן ועמ"ש עוד בכלל הדברים:

לט

וגובה בלא שבועה. כבר כתבתי טעמו בסמוך מיהו הרא"ש חולק ע"ז וכתבו הטור בסי' ק"ן ס"ו וס"ל דכל מאי דאביהן מצי למטען ולהשביעו טענינן להיתומים ג"כ אפילו בשמא וכ"כ המחבר שם ס"ו ע"ש וע"ל סי' קל"ג ס"ה שכתב מור"ם אכיוצא בזה שכן נ"ל עיקר ובדרישה בסי' ק"ן כתבתי שנ"ל שה"ט דבסימן קל"ג דמיירי שהיתומים הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשויים להשאיל או להשכיר מ"ה פסק כמ"ד דצריך המערער שבועה מה שאין כן הכא דמיירי דהמערער הוא מוחזק מ"ה ס"ל דמחזיק בו בלא שבועה וק"ל:

מ

החזיק בה המחזיק ג"ש כו'. כ"כ ג"כ בטור ושם בפרישה כתבתי דמיירי שידוע שהיה של אביו ומ"ה בעינן שיחזיק בה המחזיק ג"ש ואז דוקא יכול להוציא מיד הקטן לכשיגדל א"נ לרבותא כתב החזיק ג"ש דאפ"ה מניחין אותו בחזקת הקטן עד שיגדיל:

מא

י"א דהוה חזקה. בטור מבואר טעמם משום דיש כח לאפטרופס למכור לצורך אכילתן ועומד במקום האב וטעם החולקין הוא מפני שהקונה מהאפטרופוס מיזהר בשטרו כיון שיודע שהקרקע אינו שלו ואין לו לסמוך אמאי שלא מיחה האפטרופוס כמו באבי יתומים שלא מיחה דאין יתומין יכולין תו להוציא מידו דשאני אפטרופוס דהוא שליח ובכל שלוחים אמרינן לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"ש:

מב

אריס לאביו של בעל השדה כו'. כן פי' הרמב"ם לאריס בתי אבות הנאמרה בגמרא והטור פירשו בפי' אחר וכת' ז"ל אריס בתי אבות כו' לעבוד כל השדות של המשפחה הן ואבותיהן ואין יכולין לסלקו:

מג

אין ממחין הבעלים בידו. דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים זא"ז ואח"כ יאכלו הבעלים משא"כ כשנעשה אריס תחלה פי' מחדש דהרשו' ביד שניהן להסתלק זה מזה לשנים שיבואו כאשר לא יישר בעיניהן ואיך מניחין אותו לאכול כל הפירות כמה שנים זא"ז:

מד

אבל אם חילק לאריסי' אחרים שהיו בה. ל' הטור אינו אלא ז"ל אבל אם הוא עובד עמהן לא קפיד בעל השדה כו' ומשמע מל' דאף אם אריסים אלו לא היו עובדי' שם כבר מ"מ כיון שהוא עובד עמהן אינו מקפיד ומל' הרמב"ם משמע שמחלק בין אריסים שהיו בו כבר לאריסים אחרים וקמ"ל דאם הן אריסים הראשונים אף שחילק לכל אחד חלקו לחוד אינו מקפיד הבע"ה ולפ"ז נראה לגרוס אריסים אחדים בדלי"ת במקום אחרים ברי"ש ור"ל אחדים מיוחדים שנתן לכל א' חלקו לעבדו לבדו ומה שסיים הרמב"ם והמחבר וכתב ז"ל שמא ממונ' על האריסי' עשו אותו ה"ק כשיטעון המערער לומר לא הקפדתי על מה שנתנו וחלקו לאריסים מפני שממונה על האריסים עשיתי אותו שומעין להמערער ואין להאריס חזקה:

מה

בין שמינה אותם ב"ד כו'. בטור סיים בזה וכתב ז"ל בין על גוף הקרקע או על הפירות היוצאים מקרקע בין שהוא אפטרופוס שסמכו אצל ב"ה כו' והרמב"ם שכתב בין שמינה על הוצאתו והכנסתו כו' בכללו נמי האי בין על גוף הקרקע בין על הפירות ועפ"ר:

מו

וגדלו היתומים והניחו אותו. כן הוא לשון הרמב"ם ובטור בשם ר"י אברצלוני כתב ז"ל אצ"ל כשהתחיל האפטרופוס בעודן קטנים שודאי אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא אפילו אפטרופוס על הגדולים כגון דמינהו אדם בשעת מותו על בניו הגדולים או שמינהו ב"ד כו' עכ"ל. והרמב"ם דלא כתב כן לטעמי' אזיל דס"ל דבעלמא אם ירד לתוכו בעודו קטן והחזיק ג"ש בגדלותו הוי ליה חזקה וכמ"ש הטור בשמו בסי"ט ע"ש נמצא דדין קטנים שהגדילו או שהיו גדולים מתחלה שווין הן ואין בהם רבותא דמי שאינו אפטרופוס שלהן מחזיק בשניהם ואפוטרופוס שלהן אינו מחזיק בשום אחד מהן. והטור והרי"א לטעמייהו דס"ל דלא הוה חזקה בקטנים שהגדילו גם למי שאינו אפטרופוס שלהן. כיון שבא לידו בקטנותו ומ"ה הוצרכו לכתוב דהאי דינא דאפטרופוס אינו מחזיק לא איצטריך אלא היכא דנתמנה אפטרופוס על נכסי גדול מעיקרא וק"ל:

מז

המחזיק בהקדש כו' "עד אין לו חזקה כו'. ז"ל הטור אין לו חזקה שאין מוחה בעבור הקדש שאם ירד שום אדם יאמר העולם שירד בו לקבץ הפירות לעניים ויהי' אצלו עד שיצטרכו העניים ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר והלכו להם למדינת הים נאמר לו א"כ ה"ל קלא כו' ע"ש ובפרישה מ"ש עוד מזה:

מח

דלא יפסידו העניים משום דלא מיחה הגזבר כו' זהו דומה למ"ש מור"ם בסכ"ד באפוטרופוס דלא מיחה והמחבר דסתם וכתב שם די"א דהוה חזקה סתם ג"כ כאן וכתב דאם יש להם גזברים דהוה חזקה ודוק:

מט

המחזיק בשל קהל י"א דלא הוה חזקה שם בחדושי אגודה כתב לא מחזיקין ולא מחזקינן בהו וסיים בטעמא כי הן מוחזקין והב"י הביאו בסי' זה סי"ב בד"ה דבי ר"ג אין מחזיקין בהו וכ' עליו הב"י ג"כ ולא נהירא עכ"ל בלי טעם וראיה ונראה דטעמייהו דב"י ומור"ם משום דכיון דכ"כ אפיסקא דבי ר"ג אין מחזיקין כו' דמשם למד זה וס"ל דאין ללמדו משם דשאני דר"ג דהיו מזרע המלוכה והטילו אימה יתירה וכמ"ש שם הטור בשם הרא"ש וק"ל:

נ

והחזיק שהצבור קורא כו'. עד אדם שהחזיק במצוה כו'. הד"מ הביא לשני הדינים בסי' זה סי"ג וכ' שבא בחזקה שיש עמה טענה כו' ע"ש:

נא

אבל אם נתן המצוה לאחר בלי אונס כו'. כצ"ל אם נתן בלא יו"ד ור"ל שנתנה הוא מעצמו לאחר דאלו הקהל לאו כל כמינייהו ליתנו לאחר. וזה נלמד ממ"ש לפני זה דכשהי' להקהל ס"ת אחר' כשקראו בשלו מיקרי חזקה ואסור' להו לשנות וק"ל:

א

מועיל חזקתו נגד השותף השני היינו דוקא בשיש בו כדי חלוקה וכמ"ש הט"ז בתי' הא') דאז היה להשותף ג"כ חזקה אז היה לו טענה מש"ה יש ג"כ להאריס שלו חזקה אבל באין בו כדי חלוקה דאין להשותף חזקה מטעם דאימר חלקו כך שיהיה לזה ג"ש ואח"כ ג"כ לזה ג"ש אף לאריס שלו אין לו חזקה. דהא י"ל שהשותפין חלקו כך שיהיה לזה ג"ש והוריד האריס על ג"ש שלו וכן מבואר ברשב"א שמביא הב"י ס"ס זה וז"ל שאפי' לאח עצמו יש לה חזקה מכ"ש האם שאינה שותף ואע"פ שאין לו חזקה על לאה בתה מפני שהיא אפוטרופסית מ"מ על השותף יש לו חזקה וכו' מוכח דמיירי במקום שהשותף יש לו חזקה וכן מוכח מתשו' הרא"ש בגוף התשובה שכ' הטעם משום דדילמא יודה האחד שמכר לו חלקו וכו' ואם באין בו דין חלוקה א"כ מה בכך שיודה שמכר לו חלקו מ"מ הרי הלוקח שלקח חלק השני נעשה שותף שלו כמו המוכר וכמו שאין להשותף המוכר טענת חזקה כמו כן אין חזקה להשותף הלוקח א"ו דמיירי ביש לו דין חלוקה דיש להשותף חזקה וקמ"ל דאף דהוא טוען שלקח כל השדה ונתבטל טענתו נגד השותף שהוא אריס שלו מ"מ לא נתבטל טענתו נגד השותף השני ויש לו החצי אבל לתי' השני שתי' הטורי זהב דמיירי שאין השותף טוען כך קשה דמ"מ יהיה נאמן דלא מכר לו במגו שהיה טוען טענה זו:

ב

וה"ה שאר קרובים. גם בזה העיקר כהט"ז דבזה אפי' אינן סמוכין על שולחנו כל שלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין וכולל נ"כ האב והבן כשלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין ולא בעינן סמוכין רק בסתם כשא"י אם מקפידים וכן מבואר ברשב"א וריב"ש ע"ש וכן מה שהניח הש"ך בצ"ע בס"ק ז' על השאלת מקום בבהכ"נ לחתנ' הוא רק בסתמא אבל כשאינן מקפידין לפי ראות עיני ב"ד אפי' בשאר קרובים הדין כך:

ג

חפר בקרקע בורות. הנה ברשב"ם בב"ב דף ג' כתב דהוי חזקה ומיד אך ברמב"ן בחידושיו שם מבואר דצריך חזקת ג"ש דבלא חזקת ג"ש איכא רעותא דהיה לו ליזהר בשטרו אך מ"מ ק"ל דמשמע מכאן דאף דאין ראיה מאכילת פירות מ"מ כיון שהחזיק בגופו של קרקע וגם היה בידו ג"ש דליכא שוב ריעותא דהיה לו ליזהר בשטרו הוי חזקה א"כ קשה דהיה לו למינקט דין זה בכל חזקת קרקעות דאם ראובן חפר בקרקע שמעון בורות וגם היה בידו ג"ש דליכא ריעותא דהיה לו ליזהר בשטרו הוי חזקה אפי' לא היה כלל אכילת פירות לכ"נ דמיירי כאן שהיה הבעל צריך לבורות לאכול פירות מהבורות וכמ"ש הט"ז וכיון דהקרקע אינה עשויה לבורות לא נשתעבד להבעל הקרקע לעשות בורות ולאכול פירות מהבורות ואין לו שיעבוד על פירות רק על הקרקע כמות שהוא א"כ אכילת פירות מהבורות הוי חזקה מעליא לגבי הבעל כיון שאכל פירות מהבורות ג"ש דאין לומר הא יש לבעל פירות דז"א דפירות מבורות הא לית ליה דלא נשתעבד לו הקרקע לפירות כאלו וכיון דאכל פירות מבורות ג"ש הוי חזקה אבל אם לא אכל פירות מבורות רק שהזיק ושהתה כידו ג"ש אף שאכל ג"כ פירות מגופו של קרקע ג"ש כפי השיעבוד שלו ודאי דל"ה חזקה וכיון דמיירי באכילת פירות מבורות ג"ש שוב א"צ לכתוב דין דחפר בורות גבי חזקת קרקעות דפשיטא הוא דמהני. אמנם יש ללמוד מכאן בא' ששכר קרקע לפירות ואח"כ חפר בו בורות לפירות והוא לא שכר ממנו על אופן זה הוי חזקה כמו בבעל שיש לו פירות והוי חזקה כשאכל פירות באופן שלא נשתעבד לו בכה"ג וה"נ דכוותיה כנ"ל ברור. ולפ"ז מוכח דהטור והמחבר ס"ל כרמב"ן חדא מדלא כתבו דהוי חזקה מיד ועוד דאי נימא דהוי חזקה מיד א"כ היה להן לכתוב דין זה ג"כ נגד שאר חזקת קרקעות דלהנך דס"ל דחפר בה בורות הוי חזקה מיד נראה דה"ה ככל חזקות שבין אדם לחבירו מהני בחזקה זו מיד אמנם נראה דהעיקר כמ"ש הט"ז דודאי כשמקלקל ל"ה חזקה דלא גרע מזרע רצופין באתרא דמוברי וכ"נ באם שהוא מתקן לגמרי כגון בשדה העשויה לבורות דלא הוי חזקה דהמערער יכול לומר לא חששתי מחמת שסברתי דאדעתא להשביח בשבילי ירדת כמו יורד לשדה חבירו שלא ברשות וכמבואר בסי' קמ"א בבנה חורבות של חבירו ע"ש ולא הוי חזקה בחפר בו בורות רק בגוונא שכתב הט"ז שהוא תיקון למחזיק וקילקול לבעל הקרקע כגון הכא שהבעל צריך לבורות וכיון דקרקע זו אינה עומדת לבורות הוי קילקול לגבי האשה מש"ה הוי חזקה וכה"ג אפי' בין אדם לחבירו הוי חזקה וכ"כ הרשב"א בסי' תתקמ"א בהדיא דבחופר בור ברשות חבירו ופתחו לרשותו דהוי חזקה ולפ"ז ל"ק מה שהקשה דסמ"ע בס"ק י"א מבנה והרס שכתב המחבר דלא הוי חזקה דבנה והרס שאני דהרס הוי קילקול לכל העולם ובנה הוי תיקון לכל העולם ובזה ודאי דלא הוי חזקה כלל כמש"ל:

ד

אין אכילתו ראיה עסמ"ע ס"ק ך"ב שכתב הטעם די"ל דירא למחות בו וגם בישראל הכא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע"ל בס"ס קנ"ב עכ"ל והוא תמוה מאוד דאי נימא דירא למחות בישראל הקונה מעכו"ם א"כ קשה הא שכתב הסמ"ע בס"ק ך"ו דאפילו ידוע שבא לידו מהעכו"ם שנאמן לומר שחזר ולקחו מהבעלים הא כיון שירא למחות במקום שאין מחאה אין חזקה וזה כתבתי לדעת הסמ"ע וע' בסי' רל"ו שכתבתי שם דהעיקר כהרשב"א שכתב בגיטין דף נ"ח דלא מהני חזקה בלוקח מגזלן משום דירא למחות בו ולכן נלפע"ד דודאי אינו ירא למחות בישראל שלקח מהעכו"ם ומ"מ אינו חזקה כיון דאפי' בישראל שלקח מישראל לא טענינן עבורו אם לא שדר בו המוכר יום אחד דאז מחזקינן שהוא של המוכר וטוענין ללוקח משא"כ בעכו"ם לא חשיב דירת עכו"ם לחזקה שנטעון ללוקח גם מ"ש הסמ"ע וז"ל דאם החזיק העכו"ם או ישראל הבא מכחו מ' שנה הוי חזקה צ"ע לפענ"ד דברשב"ם בב"ב דף נ"ה כ' בהדי' דבעי' דוקא שהיה דר בו העכו"ם קודם שמכרו לישראל מ' שנה ומשמע דאם היה פחות ממ' שנה ביד העכו"ם רק שהיה ביד הישראל מ' שנה דל"מ וכ"מ מהראב"ד שהביאו הנ"י הטעם נראה דבשלמא כשהי' ביד העכו"ם מ' שנה שקנאו העכו"ם מדינא דמלכותא ואייאושי מייאש מאריה מיניה דיאוש כי האי כשא"י להוציא' בדיניהם מהני אפי' בקרקע כמבואר בסי' רל"ו סעיף ט' מש"ה זכה הישראל דבהיתירא אתי ליד הישראל והוי כמו יאוש ושינוי רשות דמהני מה"ט הואיל ובהיתירא אתי לידיה אבל כשלא היה ביד העכו"ם מ' שנה דלא נתייאש ביד העכו"ם ואפי' את"ל שנתייאש אחר המ' שנה שהי' ביד הישראל מ"מ הא באיסורא אתי לידי' דלא מהני ביה יאוש ולא אמרי' דינא דמלכותא דינא לבטל ד"ת כמ"ש הש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ט ועוד אמאי יש לו להתייאש כשהוא ביד הישראל וגם לומר אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא לעכו"ם וכעין שכ' המשנה למלך פט"ו מטוען הלכה י"א נראה דלא שייך לומר אי שתקת רק כשכבר הפסיד זכותו כשהיה ביד המוכר יכול לומר לו מה מכר ראשון לשני אבל כשעדיין לא היה זכות על השדה ביד המוכר לא שייך לומר מה מכר ראשון לשני והישראל הנוטל יכול לומר לעולם אני יכול לתבוע הישראל בדין ולא נתייאשתי כלל:

ה

אחר שנתגיירתי עסמ"ע ס"ק ך"ז והעיקר כדעת הט"ז דודאי מהימן במגו ומ"ש בדרישה דהוי כמגו במקום חזקה דחזקת עכו"ם גזלנין הן תמוה מאד דא"כ אף כשטוען בפני לקחה העכו"ם דמבואר בסעיף ט"ז דמהימן במגו הא הוי מגו במקום חזקה אלא ודאי דלא הוי במקום חזקה דאטו עכו"ם אינן עשויין לקנות ג"כ ומ"ש הט"ז לחלק בין גזלן שעשה תשובה לעכו"ם שנתגייר אין לו שום הבנה כלל והעיקר נראה דהחילוק הוא דהא כתב הסמ"ע בסי' ק"ן סעיף ג' דדוקא כשנשתנה שמו וענינו מהני חזקה כשבא לידו שלא בתורת מקח ומש"ה בגר שנתגייר דכקטן שנולד דמי הוי כנשתנה שמו וענינו משא"כ בגזלן שעשה תשובה:

ו

אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה לכאורה קשה דא"כ כשנתחרש או נשתטה המחזיק אחר שהחזיק שאין לו טענה בשעה שבא לב"ד לא ליהוי חזקה לכן נראה דהכי פירושו כיון דחזקה מכח שטר קאתיא ועיקר חזקה הוא לענין שיכול לטעון שאבד שטרי וחש"ו דלאו בני שטרא נינהו ואין להם טענה דאבד שטרי לכך לא מהני בהו חזקה דהא עיקר מחאה הוי כדי לאזדהורי בשטרא כמ"ש הרמב"ן במלחמות ר"פ חזקת והנך כיון דלאו בני שטרא נינהו והרמב"ם פ"ו מה' גירושין הלכה ט' כתב דלאו בני עדות הן ואין צורך למחאתו כלל משא"כ בנשתטה וכן בהחזיק האב שנה והבן קטן שנתיים דהוי חזקה עסמ"ע סי' קמ"ד ס"ק ג' דבני שטרא נינהו רק דלאו בני איזדהורי בשטרא נינהו מחוייב הוא למחות דאולי יזהרו או קרוביהם יזהירו בשמירת שטרם דהם ג"כ לפעמים בני שמירה נינהו כמ"ש התוס' בב"ק דף ט' ע"ב בד"ה ולר' יוחנן ע"ש אבל אותן דלאו בני שטרא כלל נינהו דליכא מחאה ליכא חזקה ובגודרות דלאו בני שטרא נינהו ומ"מ איכא למ"ד דהוי חזקה שם ג"כ נראה דתקנתא דרבנן הוא במטלטלין אבל בקרקע משמע בכמה דוכתי במקום שאין המחאה מהני לאזדהורי בשטרא לא הוי חזקה:

ז

וי"א דאינו חזקה הואיל וירד לשדה כשהוא קטן עש"ך ס"ק ט"ו שכתב דכן מוכח בש"ס ר"פ המפקיד ע"ש והיינו דדייק שם מדר"ה מדמורידין נכרי לנכסי קטן דאין מחזיקין כנכסי קטן ולדעת הרמב"ם עדיין אין מורידין דניחוש שיאכל נ"ש אחר שיגדל הקטן ויטעון שלקחה ונראה ליישב דעת הרמב"ם דהנה הנ"י הקשה אמאי אין מורידין קרוב לנכסי קטן הא קרוב פשיטא דאינו מחזיק דהא השותפין אין מחזיקין וא"כ מ"ש קרוב מאחר ונראה לתרץ דהנה לכאורה יש ליתן טעם פשוט אהא דאין מורידין קרוב ולנכרי מורידין דהא כשמורידין קרוב הדין הוא לדעת רש"י בכ"מ דף ל"ט ע"א דבין בפירות בין בשבח אינו נוטל רק כאריס ודעת התוס' בב"מ שם דהפירות נוטל בחנם ומ"מ בשבח אינו נוטל רק כאריס וע' לקמן סי' רפ"ה סעיף ב' ולקמן סי' רפ"ז מבואר דאם השביחו הגדולים את הנכסים מחמת עצמן שכל השבח לעצמם ואף דהרב בהג"ה שם כתב דזה דוקא באחין שניזונין יחד מ"מ דעת התו' בב"מ דף מ' ד"ה וכן אמר רבה וכן דעת הרבה פוסקים הביאם הב"י סי' רפ"ז דאין חילוק ולפ"ז ודאי אסור להוריד קרוב דבשלמא דכשמורידין נכרי ליכא חשש דלכפור הכל ודאי דאין לחוש דהא אין מחזיקין ואפי' אי מחזיקין מ"מ אין לחוש מטעם דודאי ימחה כמ"ש התוס' שם כד"ה ש"מ מדר"ה וע"כ יצטרך להודות בההורדה שהורידוהו ב"ד ליטול כאריס דאם יכפור ההורדה לא יהיה דינו רק כיורד שלא ברשות משא"כ אם יורידו קרוב יש לחוש שיכפור ההורדה ויהי' כל השבח לעצמו כמו באחין שהשביחו לקמן סי' רפ"ז דהא ודאי בלא חלקו מיירי דאי בחלקו החשש פשוט כמ"ש רש"י דיאמר שזה הגיע לחלקו כלומר דאולי יהיה שלי כחוש ושל הקטן משובח ויאמר על הטוב שזה חלקו ואף שלא יהיה נאמן מ"מ יתבטל החלוקה ע"י כך ויפסיד החצי ומה דאמר בש"ס הטעם משום דאתו לאחזוקי בהו הוא רק משום לאחר חלוקה ובדלא חלקו דג"כ אין מורידין כדמוכח מההיא סבתא כמ"ש הש"מ הוא מטעם הנ"ל ואפי' לפי דעת הרב בהג"ה שם סי' רפ"ז דדוקא באחין הניזונין יחד הדין כך מ"מ יש לחוש שיערים הגדול להיות ניזון עם הקטן בכדי שיהי' כל השבח לעצמו והא דמוכיח הש"ס שם מזה דאין מחזיקין בנכסי קטן הנה לפי דעת הרמב"ם לקמן סי' רפ"ז א"ש שהוכחת הש"ס הוא מהא דאין מורידין קרוב אפי' קודם חלוקה וכמו שפירשו התוס' שם דדעת הרמב"ם שם הוא דאפי' בשבח ששבחו מחמת עצמו הוא לאמצע רק כשאמר ראו מה שהניח לי אבא וכו' דהיינו שאמר שאינו רוצה להשביח רק לעצמו ואז הוא לעצמו ומבואר שם בסי' רפ"ז דבקטנים צריך לומר זה לפני ב"ד ובגדולים בפני עדים סגי אפי' שלא בפניו משום דחברא חברא אית לי' כדין מחאה שכ' הסמ"ע שם ס"ק ט' ולפי זה בעודו קטן אין לחוש לזה שכתבתי דהא צריך לומר ראו מה שהניח אבא לפני ב"ד וכשיחזור מההורדה לפני ב"ד דהא מדינא יכול לחזור מההורדה ממילא יקחו לב"ד אחר לטובת היתומים רק שיש לחוש דתיכף כשיגדיל הקטן יאמר כן לפני עדים ואף שבוודאי יתוודע להקטן משום דחברא חברא א"ל כמו שכתב הסמ"ע שם מ"מ יש לחוש כשיבוא להגדול לומר לחלוק עמו הירושה כדי שישביח לעצמו יכפור ויאמר שכבר חלקו השדה הטוב הגיע לחלקו ומניח לו ארץ גזירה שאינו משביח אפי' מה שהוציא ויאמר שזה הוא חלקו דאף דאסיק אדעתיה לתובעו בב"ד לומר אייתי ראיה שזה הגיע לחלקך מ"מ לא אסיק אדעתי' למחות בו קודם בואו לב"ד כמ"ש התוס' בד"ה ש"מ מדר"ה גבי נכרי דאף דאסיק אדעתיה לומר אייתי ראיה עידי מכירה מ"מ כתבו שם דאינו יכול למחות ע"ש ואין שום סברא לחלק בין קרוב לנכרי (וכוונת דברי התוס' שמחלקין כין קרוב לנכרי יבואר לקמן) וכיון שאינו יודע למחות קודם בואו לב"ד ממילא אף אח"כ שיבוא לב"ד מ"מ יפסיד השבח מה שהשביח הנכסים מחמת שיכפור המחאה ומדינא מה שהשביח הנכסים מזמן שהקטן היה תובעו לחלק והוא כיחש בו לומר שזה השדה הגיע לחלקו לבד עד בואו לב"ד הוא לאמצע כיון דהקטן רצה לעשותו בעצמו דאפי' בדבר שאם היה מודיעים לקטנים גם הם יכולים לעשות מבואר לקמן סי"ו רפ"ז דהוא לאמצע מכ"ש כאן דהקטן רצה לחלק רק להיותו כופר בו השביח הוא את השדה ולהיות שהקטן אינו בר מחאה כמו שכתבו התוס' שם לא הזמין עדים בשעה שתבעו לחלק והוא יכפור התביעה ויפסיד הקטן השבח ולזה שפיר מוכיח הש"ס מדר"ה דאמר אף לנכסי קטן דהקטן אינו בר מחאה דאי הוי בר מחאה ליכא חשש כלל א"כ ממילא אין מחזיקין בנכסי קטן ולפ"ז גם דברי הרמב"ם מיושב דמסתבר להרמב"ם דבג' שנים אחר שהגדיל ודאי דהוי חזקה דודאי ימחה בכדי שלא יחזיק נגדו ויאמר ממך זבינתיה דאולי לא יהיה לו עדים שירד לתוכו בעודו קטן וכיון דלא מיחה ודאי ידע דהאמת אתו שהוא שלו ועיקר הוכחת הש"ס מהא דאין מורידין קרוב הוא רק דאם היה מקצת חזקה בקטנות והשלים אחר שהגדיל דלא מהני ולא אמרי' כיון דעיקר המחאה בסוף החזקה הוא כמ"ש לעיל ס"ס קמ"ג ממילא סגי כשסוף הג"ש היה אחר שהגדיל וא"כ אפי' אם יום א' מג' השנים היה כגדלות מהני וע"כ צ"ל דתיכף כשהגדיל ידע למחויי וא"כ אמאי אין מורידין קרוב הא כיון שימחה תיכף כשיגדיל שוב לא יהיה לו שום היזק בהשבח ומהשבח שהיה בעודו קטן אין לו שום היזק כמש"ל וע"כ צ"ל דלא ידע למחויי תיכף א"כ ממילא אין מחזיקין בנכסי קטן אף כששלמו הג"ש בגדלות ומוכיח הש"ס שפיר ומיישבין דברי הרמב"ם ואפשר להעמיס זה קצת התוס' בב"מ שם ד"ה ש"מ מדר"ה שהוא תמוה מאד דז"ל התוס' שם וגם א"ל דלא ידע למחות בקרוב ולומר שדה זו של אבי ולא הגיע לחלקך א"כ בנכרי נמי לא ידע למחות ולכך אין מחזיקין וא"ת כמו שיש לו לדעת כו' וי"ל דגבי קרוב סבור כו' שהן תמוהין מאוד דמשמע לכאורה בדברי התוס' בסופן שיאמין לקרוב ולא יתבענו לעולם קשה הלשון שכתבו קודם לזה דלא ידע למחות בקרוב ועוד דא"כ כיון שע"כ יש חילוק בין קרוב לרחוק שוכ ליכא הוכחה דאין מחזיקין כמו שהקשה המהר"ם שי"ף והש"מ ומה שתירץ המהר"ם שי"ף שהתוס' מדמין דכמו דלא אסיק אדעתיה לעולם לתובעו לקרוב כמו כן לא ידע למחות בנכרי כתב בעצמו דלא דמי זה לזה כי עוכלא לדני ולפי מ"ש יש ליישבם קצת כיון דעיקר מה שאין מורידין הקרוב קודם חלוקה הוא משום השבח אחר שאמר ראו דאז אין הקטן כשיגדל נוטל השבח רק כשמוחה בו והקרוב א"ר ליתן לו שפיר כתבו התוס' דא"י למחות בקרוב דבאמת ס"ל להתוס' ג"כ דגם בקרוב אסיק אדעתי' לתובעו בב"ד לומר אייתי ראיה שזה הגיע לחלקך שאין שום סברא כלל לומר שיאמין להקרוב כשיקח לעצמו שדה ששוה אלף ויתן לו שדה שוה מנה רק כשאין לו זמן לתובעו בב"ד אינו מוחה בו בעדים ושפיר מדמי הש"ס כיון דאין לו דעת למחות ממילא אין מחזיקין וזה היא מן הסברא קצת דאין אדם מסיק אדעתיה למחות בעדים רק מי שגזלו בברי ומה שמקשו התוס' דכמו שיש לו לדעת בנכרי כו' הא גם בנכרי ג"כ כתבו דלא אסיק אדעתיה למחות כוונת התוס' הוא דהיה קשה להם דהא בנכרי איכא ג"כ חשש דהא כתבו התו' בד"ה שמין להם כאריס דכשמורידין אוכל הפירות בחנם וכיון שלא אסיק אדעתי' למחות כשיבוא אצלו ליטול הפירות לעצמו ולסלקו מההירדה והוא יכפור לו כדי להרויח הפירות עד בואו לדין ממילא יבוא לו הפסד גם בנכרי בהפירות שיאכל עד בואו לב"ד וע"ז כתבו התוס' דבנכרי כיון שיודע שמגיע לו הפסד בפירות ואינו מאמין לנכרי כלל מה שאמר זבינתא מאביך ממילא אסקי אדעתי' תיכף לומר אייתי שטר מכירה וכשלא יהיה לו יתבענו תיכף לב"ד שבכל יום מפסיד פירות משא"כ בקרוב כיון שקצת מאמין הוא לקרוב ולא מסיק אדעתיה לומר תיכף אייתי ראיה משא"כ לענין אין מחזיקין דצריך מחאה שלא בפניו אף קודם ששמע ממנו הכפירה אין חילוק בין קרוב לרחוק ולזה מדמי התוס' שפיר דכיון דבקרוב לא אסיק אדעתיה למחות אפי' אחר ששמע ממנו הכפירה אף דאסיק אדעתיה לתובעו בדין מכ"ש שאינו יכול למחות לנכרי כשלא שמעו הכפירה עדיין: ובעיקר קושית התוס' שהקשו על פירש"י שפי' דהוכחת הש"ס הוא מהא דמורידין נכרי דדילמא לעולם מחזקינן משום שיודע הקטן למחות ומש"ה מורידין דליכא חשש דהא יודע למחות ונראה לתרץ דודאי ליכא למיחש באפוטרופוס לחשש כפירה דהב"ד בודאי יבררו איש נאמן כמ"ש התוס' ועוד דאי איכא למיחוש לכפירה לעולם איכא למיחוש שימכור כל נכסיהם ליקח המעות לעצמו ויאמר שהוציא המעות לטובת היתומים וגם ליחש אולי ימות ויפלו נכסי קמי יתמי והיתומים יכפרו דהא כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ומסתמא הב"ד מבררין מי שהוא וב"ב בחזקת נאמנים רק עיקר הוכחת הש"ס הוא דאם נאמר דמחזיקין איכא חשש דילמא שכיב ויפלו נכסי קמי יתמי ולא יהיה עדים שהיו של אביו דאז אף דיתמי אפוטרופוס יודו שהן של אביהם מ"מ כיון שמחזיקין כנכסי קטן והקטן כגדול יחשב לענין חזקה יש לחוש שאחר יחזיק בו האפוטרופוס חד יומא דאז אף שימחה אח"כ הקטן ביתמי האפוטרופוס מ"מ כיון שכבר דר בו האפוטרופוס חד יומא יטענו הב"ד ליתמי האפוטרופוס לקוח כיון שאביהם הי' נאמן במיגו דלא היה שלך ואפילו אם יודו היתומים שהי' אפוטרופוס מ"מ יש לחוש דלמא כשיגדל יעבור האפוטרופוס ממנוייו כגון שהחזיק מקצת השדות דאז נאמן על השדה שנשאר בידו כמבואר לקמן סעי' ל' וע' בתומים שם ואז ודאי דחשיב דירת אפוטרופוס אחר שעבר מהתמנותו כדירת חד יומא וממילא נטען ליתומים לקוח כמו שאביהם הי' יכול לטעון במגו דלהד"מ ולזה מוכיח הש"ס שאין מחזיקין כו' ואפי' הגדיל דאז אם יודו היתומים שבא לאביהם האפוטרופוס מהקטן ממילא אף כדירת חד יומא לא חשיב כמו בלוקח מן העכו"ם דלא חשיב בדירת חד יומא כיון שא"ל חזקה וממילא לא נטען ליתמי לקוח:

ח

וירד לשדה כשהיה קטן ונראה דאם הקטן מת וירשו גדול והחזיק גם בפני הגדול דהוי חזקה דכיון שהי' גדול בשעה שמת מוריש מורישיו דכשם שהגדול יודע בשל מורישיו כמו כן יודע בנכסי מוריש מורישיו:

ט

ה"ז גובה משבחה עש"ך ס"ק ך' שחולק על הסמ"ע וס"ל דהרמב"ם ס"ל דגוב' אפי' מפירו' דלהבא וחולק על הר"י שהביא המחבר בסי' קץ ולפענ"ד נראה דכאן כ"ע מודים שגובה אפילו מפירות דלהבא דדוקא מינו לא אמרינן מממון לממון או להוציא אבל הכא שאינו ידוע שהיה של אביו דהוי הפה שאסר כמבואר בכתובות ר"פ האשה שנתארמלה אמרינן בכל ענין הפה שאסר עדיף ממנו כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ד"ה אין לך בו דאפילו במקום עדים מהני הפה שאסר ע"ש:

י

כענין הקול שכתבנו בסמוך עסמ"ע ס"ק ל"ז ובש"ך השיגו והדין עמו דודאי אין חילוק בקטן בין יצא הקול קודם ג' או אחר ג' כיון דאין מחזיקין בנכסי קטן אמנם גם דברי הש"ך שסי' הכוונה כענין הקול דהיינו קודם שהחזיק בדין והוא כקטן אפילו לאחר ג' הוא דחוק מאוד גם דינו הוא תמוה מאוד לומר שכאשר יצא הקול שהי' של אביהם שוב ליכא מגו דלא היה שלך מעולם דא"י להעיז נגד הקול דמשנה מפורשת היא ר"פ האשה שנתארמלה דנקט ואם יש עדים שהיה של אביו א"נ ולדבריו הי' לו למינקט רבותא יותר דאפילו ליכא עדים רק שיש קול שהוא של אביהם א"נ וכן הקשה התומים ולפענ"ד נראוי דודאי קול גרידא שהיה של אביהם לא מהני כדמוכח מש"ס הנ"ל והוא ראיה שאין עליו תשובה וגם מסברא לא נתקלקל המגו שלו מחמת הקול דנהי דא"י לומר לא היה של אביך מעולם מחמת שהקול מכחישו מ"מ הא אין צריך לטעון כלל טענת ברי דהא אפי' חזקה שאין עמה טענה א"צ להחזיר כ"ז שאין להמערער ראיה שהיה שלו כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ט' וקלא לא מהני וא"כ יכול המחזיק לומר מאיש אחר שמת או הלך למדה"י זבינתיה שהיה דר בו א"כ יכול לומר כל זמן שאינך מביא ראיה אינני צריך להשיב לך כלל כיון דאפי' בחזק' שאין עמה טענה א"צ להחזיר לו ולזה כתב המחבר שפיר דבעינן קול שיהי' בענין הקול שכתבנו בסמוך סעיף ך' דשם מבואר שהקול הוא שבמשכונא בא לידו כיון שהקול הוא שהוא בעצמו קיבלו מאביו ובעצמו יודע שהיה של אביו שוב לית ליה מגו אפילו לומר שא"י אם הוא של אביו שא"י להעיז נגד הקול כיון שהקול מעיד שהוא בעצמו קיבלו מאביו וחייב להחזיר ולא קשה שוב מר"פ האשה שנתארמלה כיון דבעדים אפי' אינן מעידין רק שהי' של אביו חייב להחזיר דקלא לא מהני בכה"ג ולכך הוצרך למינקט עדים דוקא וענין הקול נראה דצ"ל כענין הקול המבואר באה"ע סי' ס"ו לענין קלא דקידושין ע"ש:

יא

אכלה שני חזקה בחיי אביהם. נלפענ"ד דהעיקר כפי' הסמ"ע דמיירי בלא יצא הקול ודין דיצא הקול סמך עצמו על מה שביאר בסי' ק"נ כל פרטי דינים ואין מקומו כאן דא"א לומר בפי' הש"ך לפי מה שכתבתי בסמוך דכאן מיירי ג"כ שיצא הקול שהוא משכונא בידו ע"ש:

יב

שהאפטרופוס מכרה לו. בתומים כתב דלדיעה זו אם האפטרופוס מכחיש חייב לשלם שהאפטרופוס פשע שלא מיחה וכו' ותמוה בעיני דהא פשיעה פטור בקרקעות ומה שהביא התומים ראיה מהא דב"מ פ' המפקיד דמורידין אחר לנכסי קטן מטעם דאין מחזיקין בנכסי קטן הא מכל מקום יש לחוש שיעשה אותו האחר קנוניא עם אחד ויתן לו השדה שישב בה ויטעון לקוח דמסתמא הב"ד יבררו נאמן כמ"ש דתוספות שם:

יג

האומנים שהיו בונים בקרקע מדברי המחבר שהן דברי הרמב"ם משמע דבעינן שיהי' ידוע שנכנס לקרקע זו בתורת אומנות אמנם מדברי התוס' דף מ"ז בד"ה ומעמידין שדה כתבו בלשונם כגון אם הוא בנאי משמע דכל בנאי אין לו חזקה בבית כשטוען המערער שבתורת אומנות לתקן בא לידו (ואי טוען המערער טענה אחרת אי נאמן במגו דבא לידו בתורת אומנות תליא בפלוגתא אי נאמן באומן דמטלטלין לומר שאולין הן שהביא הסמ"ע בסי' קל"ד ע"ש וכמ"ש שם) ונראין דברי התוספות דהא בכלל האומנין דנקט במתניתין הוא ג"כ אומן דמטלטלין ובמטלטלין כל אומן א"נ אפי' אי ליכא עדים שהגיע לידו בתורת אומנות ומ"מ נלפענ"ד דאפי' דהרמב"ם הוא דוקא במקום שדרך האומנין לישב ולדור בתוך הבית או לזרוע בתוך השדה כשמתקנין אותן אבל במקום שאין דרך האומנין בכך הוי אכילת פירות דידהו חזקה דלמה היה לו להניחו לאכול פירותיו דהא אריס ג"כ אומן הוא ומ"מ הוי חזקה במה שחניחו לאכול כל הפירות:

יד

עבדו האפטרופסים מבואר בתומים דהיינו שידוע שהחזיר מקצת ממה שהיה בידו מחמת שכבר כלה האפטרופוס ובשדה זו לא ידענו אם החזיר אבל אם אינו ידוע אם החזיר כלל רק שכלה הזמן שקבע להיות אפטרופוס לא הוי חזק' וראיה ממינוהו ב"ד דאף שהגדילו היתומים לא הוי חזקה אף שכלה הזמן להיות אפטרופוס ואפטרופוס לזקני' לא מוקמינן:

טו

שיש לגזברים חלק בתומים תמה דלא יהא אלא שותפין דאין לו חזקה בחלק השותף השני שלא היה במדינה למחות ומה הפרש יש בין יש להם חלק או לא ע"ש ומדבריו נראה שהי' מפרש שיש לגזברים חלק שהיה שייך לו לבדו אבל באמת כוונת הרשב"א בעל דיעה זו הובא בב"י מענין אחר ואגב נפרש כל דברי התשובה וז"ל השאלה המחזיק בהקדש בשל חבורה (והיינו הקדשות המיוחדות לחבורה) ושל קברים יש לו חזקה או לא תשובה מסתברא שיש לו חזקה ואע"פ שהמחזיק בב"ה (נ"ל צ"ל ברה"ר והיינו במוציא זיזים לרה"ר המבואר בב"ב א"נ דמיירי בב"ה של כרכים דמעלמא אתי כמבואר בא"ח סי' קנ"ג) אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק בשלהי פ' חזקה ואע"ג דלכאורה לא משמע הכי בפ' לא יחפור גבי אפי' בית רובע ה"ה בחזקתו (והיינו דאמרינן התם ואי אשמעינן הכא ה"א כיון דיחיד הוא אימר פיוסי' פייסי' אכל התם אימא לא צריכא ומשמע לכאורה קמ"ל דאם מחלי בפי' מהני והא דר' אמי דס"פ חזקת דאמר מאן מחיל היינו דשתיק' בסתם לא הוי מחילה ברבים וכן הוא ממש דברי הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' תי"ז ע"ש) כבר ראית מה שפרשתי בהאי דשלהי פ' חזקת (וכוונתי לדבריו שהובא בב"י סי' תי"ז דהיינו דאף ששם בדרך מיירי שהוא מסור לכל העולם וא"א לבני רה"ר להתפייס קמ"ל דאמרי' דאימר כונס לתוך שלו הוי ע"ש ומ"מ בנידון שלפנינו נראה שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים) (פי' דדוקא בדרך שהוא מסור לכל העולם א"א לבני רה"ר להתפייס משא"כ במעות חבורה שיש להם בעלים מיוחדים שהן המפרנסין צרכי חבורה ואם חסר ומשלימין ולא איכפת להעניים כהחסרון ואם יש מילי צרכיהם נתמעט נתינת החבורה ולזה החבור' נקרא בעלים של הממון יכולין להתפייס אפילו הן רבים דלא דמי לדרך שהיא של כל העולם אין להם בעלים ידועים ולכך הטור בסי' קנ"ה גבי שובך פסק דאם לקחו ה"ה ברשותו דטוענין שעשו ברשות הן נגד יחיד הן נגד רבים ע"ש דשם כיון דהרבים הן בעלי הגנות שבעיר והן בעלים ידועים כיחידים דמי וכן בש"ס קורא להך דשובך יחיד והוא מה"ט דבעלים ידועים כיחיד דמי ובזה נסתלק קושית התומים ע"ש) וגזברים אמונים שיש להן חלק באותן הקדישות וקונים ומוכרים וכו' עכ"ל הרשב"א וכוונתו במ"ש שיש להן חלק היינו שהן ג"כ מאנשי החבורה ולפ"ז לא קשה כלל מהא דשותפין שהקשה התומים דשותף אין לו שייכות למחות כלל בחלק חבירו ואין מחאתו מחאה כלל ולא איכפת לשותף זה בחלק חבירו ויכול ג"כ למכור חלקי לבך בלא חלק חבירו משא"כ הגזברים שהן מאנשי החבורה ויש להן חלק והן הקונים והמוכרים והממון הוא של החבורה כמש"ל וכיון דבלעדן לא ירים איש את ידו הוי כל החבורה כאילו סילקו עצמם מהיות בעלים ונתנו כל כחן להגזברים שרק הן יהיו הבעלים ולא שאר החבורה ואפי' באפוטרופסין דעת הרבה פוסקים דהווין כמו בעלים לענין מחאה וחזקה כמבואר בסעיף נ"ד ואפי' החולקים מודים כאן דשם כתבו הטעם משום דמצי אמרי לתיקוני שדרתיך והיינו כיון שאין להם חלק שלוחים בעלמא שווינהו ולתיקוני ולא לעוותי משא"כ בגזברים שיש להן חלק שאם יוחסר מעות אף הן יצטרכו ליתן חלק להשלים החסרון ובעלים גמורים הן בין לתקן בין לעוות דהא כל שותף היא בין לתקן בין לעות כמ"ש הש"ך בסי' ע"ז מכ"ש בזה שבעלים גמורים שוונהו דבטלו כל העשיות מכל אדם שלא יתקיים רק עשייתם דמיין לז' טובי העיר דמהני חזקה נגד' וה"נ נגד הגזברים ולפ"ז יתיישב נמי דברי הטור דמתחלה כתב דלכך אין חזקה שאין כאן מוחה דיאמרו לטובת עניים ירד ואח"כ כתב דאם טוען שלקח מזט"ה נאמר לו אם מכרו זט"ה ה"ל קלא וכו' שהוא תמיה דלמה לו ליתן שני הטעמים ועוד מה זה שכתב שיאמרו העול' לטובת עניים ירד הא כיון שיש זט"ה היה להם למחות שהן יודעין הכל ובתומים כתב לתרץ בדוחק גדול ולפענ"ד נראה דהטור לא סבירא ליה כהרשב"א דגזברים יש להן חזקה דאין הדבר תלוי רק בזט"ה תדע דהא לא הביא דברי הרשב"א כהא דבגזברים ולזה כתב הטור שני טעמים דאם הזט"ה העמידו ממונים לפקח בעסקיהם ונתנו להם רשות למכור והקונה מהם לית ליה קלא ולא שייך טעם השני שכתב הטור והטור סבירא ליה דהא דלא מיחו הגזברים אין מקיימין התזקה דאין יכולין להפסיד לה חבורה ולזה כתב הטעם ליישב שלא תקשה דבכ למקום תיהוי חזקת אמאי לא מיחו העולם כמו בשובך הסמוך להעיר דהוי חזקה מהאי טעמא ולזה כתב דהכא שאני שא"א להם לידע שסבורין שלטובת העניים ירד ואח"כ כתב דאם טוען שלקח מזט"ה כלומר אי ליכא גזברים המוכרים רק זט"ה בעצמם המוכרים והן הן הבעלים א"כ היה להן למחות ולזה כתב דכשטוען כן בלאו הכי אינו נאמן כיון דל"ל קלא והא דמהני חזקת בשובך בב"ב דף ך"כ דשם הן רק אנשים מיוחדים והן בעלי הגגות וא"צ זט"ה במא"ה ולכך לית ליה קלא אבל במקום שצריך זט"ה במא"ה אינו נאמן דבזה מחוייב להיות קלא ולכך יש אומרים דמחזיק בשל קהל דלית לה חזקה דהוי כמו ריש גלותא ולא קשה משובך דשם אינן אלא יחידים אך מהא דזיזין וגזוזטראות קשה דמה"ת יש לו חזקה כיון דליכא חזקה נגד קהל ואפשר דחזקת ניזקין שאני דאין אדם רואה נזקו ושותק והרמ"א פסק דדין קהל הוא כמו הקדש דהיינו אם יש גזברין שיש להן חלק כלומר שהן פורעי המס הוי חזקה דלקוח מגזברין ל"ל קלא אבל בדליכא גזברין וצריכין ליקח מכל הזט"ה א"נ כיון דלית ליה קלא אמנם נלפע"ד דדוקא בימיהם שהזט"ה היו צריכין למכור במעמד אנשי העיר אמרינן דקלא הוי לי' משא"כ לפמ"ש הש"ך בי"ד סי' רכ"ח סקפ"ט דעכשיו נשתנו המנהני' והכל נעשו ע"פ רוב המנהיגים כגזברין דמי ויש להן חזקה וכן פסק המהר"א ששון בסי' קפ"ג:

טז

שיש לו ספר תורה ודוקא שיש לו טענה דהיינו שנעשה בהסכמת הציבור ולא נעשה באקראי מבלי שם על לב בשל מי קורין ד"מ ותומים:

א

נאמן במגו. כיון שהוא לאפטורי מממון ול"ד לסי' צ"ג דשם מיירי לאפטורי משבועה (סמ"ע):

ב

מועיל חזקתו נגד שותף השני ע"ב ודוק' כשיש כדי חלוקה דאז יש חזקה גם להשותף נגד חבירו אבל בחין בו דין חלוקה כיון שהשותף אין לו בחזקה מטעם שיכול לומר לו השני חלקנו כך שתאכל אתה הפירות ג"ש ואני אח"כ גם להלוקח אין לו חזקה דדמי להא דסעיף י"ב בראובן שמכר פירות שדהו לשמעון וכו' ואפי' אם אין השותף טוען כך נאמן במגו דהי' טוען כך:

ג

כולה כמה שנים הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהם שזה יאכל כך וכך שנים ואח"כ השני משא"כ ביש בו דין חלוקה והוא אכל כולה כיון דאפשר לחלקה הוי חזקה אבל אם כ"א אוכל החצי לא יוכל זה שהחלק הטוב בידו לומר בגורלי עלה זה דיאמר שותפו כן הסכמנו שתאכל אתה ג"ש מחלק הטוב ואני אח"כ (סמ"ע):

ד

וכן הבת וכן גרסינן בכף ולא בבי"ת: (סמ"ע):

ה

לפי ראות הדיינים ואפילו אינן סמוכין וה"ה באב ובן דדוקא בסתם בעינן סמוכין אבל אם לפי ראות עיני הדיינים אינן מקפידין אפי' באינן סמוכין לא הוי חזקה:

ו

וכיס אחד לכולם ואפילו בדבר שהוא של א' לבדו אין להם חזקה (ט"ז) וע"ב ובדבר שירשו מאביהם אפי' אין להם כיס אחד אין להם חזקה (סמ"ע):

ז

המיוחד לאחיו דבבית שירשו מאביהן בלא"ה הרי הן כשותפין ואין לו חזקה (סמ"ע):

ח

שכן דרך להשאיל ולזה אפי' אין סמוך על שלחנם וצ"ע (ש"ך) וע"ב דאם לפי ראות עיני ב"ד אין מקפידין זע"ז אין כאן ספק דלא הוי חזקה:

ט

אין אכילתן ראי' דאין מדרך שיקפידו זע"ז [סמ"ע]:

י

אבל חפר וקשה דהא מדעת המחבר שכ' ובנה והרס שאין לו חזקה דמשמעדאף בחפר לא הוי חזקה וכ"כ המ"מ בדעת הרמב"ם וא"כ הי' הי' להרב לכתוב בלשון וי"א כדרכו (סמ"ע) והש"ך כתב דבנה והרס לא דמי לחפר בורות וע"ב דלא הוי חזקה בחפירת בורות רק במקום שהבעל צריך להבורות שאצלו הוא מתקן רק שיש קילקול להאשה כיון שהשדה אינו עשוי לבורות ודוקא שאכל ג"ש פירות מהבורות דליכא גבי' ריעותא משטרא ולכך הוי חזקה בבעל ומכ"ש באחר כה"ג כיון שאכל פירות ג"ש והוא תיקון אצלו אבל כשמקלקל לכל העולם כגון בהרס או שמתקן לכל העולם כגון בבנה לא הוי חזקה וא"ש מה שפסק הרב בבנה והרס דלא הוי חזקה אף לדעת הרב ול"ק קושי' הסמ"ע ס"ק י"א וה"ה בראובן שמכר פירות שדהו לשמעון המבואר בסעיף י"ב דלא הוי חזקה אף אם חפר הלוקח בורות בשדה שאינו עשוי לפירות ואכל הפירות מבורות ג"ש הוי חזקה כמו בבעל:

יא

הוי חזקה. ואפי' לא כ' לה דין ודברים אין לי בנסיך אפ"ה הוי חזקה כיון שחפר בה בורות ואפוטרופוס ומורשה שנכנסו ברשות לכ"ע לא הוי חזקה אף בחפירת בורות (סמ"ע):

יב

חזקת נזקין זה תליא במחלוקת המבואר בסי' קנ"ד אי בעינן חזקת ג"ש וטענה דלמאן דס"ל דלא בעי' חזקת ג"ש וטענה מש"ה הקילו נמי שיהיה חזקת נזקין חזקה בנכסי א"א בין לבעל בין לאחר כיון ששתקה ומחלה ולמאן דס"ל דבעי ג"ש וטענה בחזקת נזקין לא מהני חזקת נזקין בנכסי א"א מש"ה כתב מור"ם בלשון י"א ובאה"ע ס"ס ס"ו סתם דהוי חזקה משום דדעת מור"ם נוטה להלכה דא"צ חזקת ג"ש (סמ"ע):

יג

ספק גירושין ואפי' לא ייחד להשדה למזונותיה דכיון דמסני סני לה אינו נותן לה בלא דין ודעת התוס' דבעינן ג"כ ייחד לה שדה (סמ"ע ש"ך):

יד

בנכסי א"א ואפילו טוען זבנתיה ממך ומבעליך א"נ והטעם דסומכת על בעלה שיעשה מחאה כיון דאוכל פירות (בחייה ועתיד) ליורשה אמנם אם סילק עצמו מפירות ומירוש' מחזיקין בנכסיה ואם החזיק בחיי בעלה ולאחר מותו החזיק אחד ג"ש וטען מכרת לבעלך בפני ואני לקחתי מבעלך נאמן במגו דאי בעי אמר זבינתיה מינך אחר מות בעלך והשמיטו כאן שסמך עצמו עמ"ש באה"ע סי' פ"ו ע"ש [סמ"ע]:

טו

ובא לוי ואכלן הטעם שיכול לומר סברתי שאחר הורידך לפירות במקומו ולכך לא מחיתי [סמ"ע]:

טז

שהוחזק גזלן ודין דבי ריש גלותא האמור בש"ס אין נוהג בזמנינו ולכן השמיטו [סמ"ע]:

יז

שהחזקו אבותיו הטעם דכיון דאבותיו הוחזקו להרוג ירחים מכל בני ביתו אבל הטור הוצרך שיהי' דוקא המחזיק בעצמו מוחזק בהורג נפשות וה"ה אם הוחזק גזלן על כמה עניינים משום דודאי גזלן כזה בא להרוג או ליהרג [סמ"ע]:

יח

שדה זו ובגזלן שהוחזק להרוג נפשות כל השדות מיקרי שדה זו [סמ"ע]:

יט

המחזיק בנכסיו. ואפי' בהוחזק גזלן על שדה זו והטעם דכיון שמטיל מורא על שדה זו של אחר כ"ש על של עצמו [סמ"ע]:

כ

הידוע לישראל פי' שהמערער מברר עכשיו לפני ב"ד שהוא שלו מוציא מידו משום דסתם עכו"ם גזלן הוא אין לו חזקה [סמ"ע]:

כא

אין אכילתו ראיה הטעם דירא למחות אפי' בישראל הבא מכחו [סמ"ע] וע"ב דעיקר הטעם הוא משום דדירת עכו"ם לא חשיב כדר בו חד יומא ולכך לא טענינן ללוקח הבא מכחו אם לא שטוען בעצמו טענת ברי כמו בסעיף י"ו אבל ודאי דאינו ירא למחות עו"כ הסמ"ע דאם החזיק העכו"ם או ישראל הבא מכחו מ' שנה דהוי חזקה וע"ב דנראה דוקא אם היה ביד העכו"ם מ' שנה דאז כבר נתייאש הנגזל כשהיה ביד העכו"ם ובהתירא אתי ליד הישראל אבל כשרק הישראל דר בו מ' שנה צ"ע:

כב

בלא שום שבועה וה"ה נגד הישראל הבא מכחו א"צ שבועה דטענת עכו"ם וכן אמר לי עכו"ם לא חשיבא טענת ברי [סמ"ע] והש"ך פסק דאמר לי עכו"ם חשיבא טענת ברי' ויכול להשביעו על פיו והכא הטעם דא"י להשביעו משום שהעכו"ם נוגע:

כג

בפני לקחה. או שאמר הראני שטר ודוקא שהשטר מקוים או שהכיר החתימות דאל"כ חספא בעלמא הוא [סמ"ע]:

כד

אני לקחתי ממך. ונאמן אפי' ידוע שבא לידו מהעכו"ם וע"ל סי' ק"נ וקנ"ב [סמ"ע] וע"ש בסי' רל"ו דהעיקר כהרשב"א דלא מהני חזקה בלוקח מגזלן שידוע שקנאה מגזלן:

כה

אחר שנתגיירתי אבל אם טען קניתי קודם שנתגיירתי א"נ [סמ"ע] והט"ז חולק וס"ל דנאמן במגו דאחר שנתגיירתי כמו בישראל הבא מחמת עכו"ם כשאומר בפני קנאה וע"ב דהעיקר כדבריו:

כו

מפני שאין להם טענה ע"ב מ"ש:

כז

וי"א דאינה חזקה ואפי' החזיק ג"ש אחר שהגדיל וטען קניתי ממך אחר שהגדלת א"נ מהאי טעמא דאמרי' דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהי' של אביו שימחה בו [סמ"ע] וע"ב דאם מת הקטן וירשו גדול והחזיק גם בפני הגדול ג"ש דהוי חזקה דהגדול יודע ג"כ בנכסי מוריש מורישיו:

כח

שהיה של אביו ואפי' בעדים שראו שאביו דר בו חד יומא סגי וע"ל ר"ס ק"מ (סמ"ע) וש"ך:

כט

אם אינו ידוע וכ"ז שמביא עדים שהיה של אביו חוזרין ומוציאין מידו [סמ"ע]:

ל

אע"פ שהמערער קטן כיון שהחזיק כראוי והוא עתה בחזקתו מקבלין אפי' בפני קטן לאפוקי אם לא נשאר בחזקתו כמבואר בסעיף כ"ג (סמ"ע):

לא

וכלו השנים והטעם כיון דאז מסתמא בחייו לא מכר לו ומקטנים ודאי לא קנה ולפ"ז מ"ש כשיצא הקול אחר ג"ש דאינו מבטל החזקה ר"ל אפי' יצא הקול שכלו שני המשכונא אחר מות אביהן וע"ל עוד מזה בסי' ק"נ סעיף ג' (סמ"ע):

לב

מי שהחזיק אפי' יום אחד כיון שא"י שהיה של אביו נאמן במגו דלא היה של אביך [סמ"ע]:

לג

וה"ז גובה היינו דוקא מפירות שכבר אכל אבל א"ל לעכב הקרקע בידו עד שיאכל דהוי מגו להוציא [סמ"ע] ועש"ך וע"ב די"ל דכיון דא"י שהיה של אביו כלל דהוי הפה שאסר דעדיף ממגו מהני אפי' לפירות דלהבא:

לד

משבחה כן גרס הסמ"ע דאין לגרוס בשבועה דהא בסעיף כב מבואר דגובה שלא בשבועה והש"ך גורס בשבועה דלא דמי לסעיף כב דשם הנאמנות מכח מגו דלקוח דנגד טענת לקוח אין היורשים יכולים לטעון טענת ברי ועל טענת שמא אין נשבעין משא"כ כאן דהמגו הוא דלא היה של אביך מעולם ובזה היורשים טוענין ברי והיה מחוייב שבועה בטענת המגו לכך אף בטענת חוב יש לי עליו חייב שבועה אף דבזה היורשים טוענין שמא מ"מ כיון דעל טענת המגו היה מחוייב שבועה גם בזה צריך שבועה (שם):

לה

כענין הקול ר"ל דדוקא כשיצא הקול קודם ג"ש דהוי כמחאה כמבואר בסעיף ך' אבל אם יצא הקול אחר ג"ש נאמן לטעון לקוח הוא בידי אבל לומר חוב יש לי עליו במגו דלקוח א"נ אפי' ביצא הקול אחר ג"ש דהוי מיגו דהעזה (סמ"ע) והש"ך כתב ששגגה הוא ביד הסמ"ע דהא בנכסי קטן אין חילוק בין תוך ג' לאחר ג' וכאן מיירי אפי' ביצא הקול אחר ג' דג"כ א"נ כיון דא"נ אלא במגו דלא היתה שלך וכיון דאיכא קול שהיתה של אביהם שוב ליכא מגו דהוי מגו דהעזה ומ"ש כענין הקול שכתבנו בסמוך כלו' כיון שלא החזיק בדין חזקה כיון דאפי' אחר ג' ליכא חזקה גבי קטן ☜ וע"ב דודאי אם לא היה קול רק שהיה של אביהם מהני מגו כיון דא"צ להכחיש הקול בברי כיון דאפי' בחזקה שאין עמה טענה א"צ להחזיר עד שיביא המערער עדים שהיה של אבותיו ולכך כתב המחבר כענין הקול שכתבנו בסמוך כלומר שהיה הקול שבתורת משכונא בא לידו כדלעיל בסעיף ך' דכיון דאיכא קלא שמיד אביהם בא לידו במשכונא דאז אפי' אם יאמר שא"י אם היה של אביו ע"כ יצטרך להכחיש הקול והוי העזה ולכך לא מהני מגו ובביאורי הבאתי ראיה ברורה לזה:

לו

שני חזקה בחיי אביהם מיירי בלא יצא הקול בחיי אביהם דביצא הקול אפי' אחר ג"ש א"נ לטעון חוב במגו דלקוח דהוי מגו דהעזה (סמ"ע) והש"ך כתב דמיירי שלא היה הקול שבמשכונא בא לידו רק שהיה של אביהם ובזה מהני מגו דלקוח אף דיצא הקול בחיי אביהן דהא אפי' יש עדים שהיה של אביהן נאמן לטעון לקוח: (שם)

לז

שלא בשבועה ובסי' ק"ן הביא דעת הרא"ש החולק דס"ל דטענינן ליתמי להשביעו אפי' בשמא ולא דמי לסי' קלג שכתב הרב דעת הרא"ש לעיקר דשאני התם דשם היו היתומים מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשוים להשאיל משא"כ הכא שהמערער הוא המוחזק מש"ה ס"ל דמחזיק בלא שבועה (סמ"ע) והא דאין נשבע שבועת המשכון שבועה חמורה כדלעיל סי' עב דדוקא במטלטלין דאיכא לפעמים שבועה דאורייתא תקנו ג"כ שבועה חמורה במשכון משא"כ בקרקע דליכא שבועה דאורייתא כלל לא תיקנו שבועת המשכון והעיקר כהרשב"א דאפי' בקרקע חייב שבועה חמורה במשכון דהא שבועת המשנה היא ושבועת המשנה נשבעין גם על הקרקעות (ש"ך):

לח

ג"ש בחיי האב מיירי בידוע שהיה של אביו (סמ"ע):

לט

שהאפוטרופוס מכרה לו הטעם כיון דיש לאפוטרופוס כח למכור עומד במקום רב והחולקים ס"ל דשאני אפוטרופוס דהוא שליח ויכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואין היתומים מכסידין במה שלא מיחה האפוטרופס (סמ"ע) ולענין אם האפוטרופוס מכחיש למחזיק אי חייב האפוטרופוס לשלם מחמת שפשע שלא מיחה ע"ב:

מ

אין ממחין הבעלים דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים ואח"כ יאכלו הם משא"כ באריס מחדש אין מניחין אותו לאכול הפירות מחשש דשמא יסלקנו (סמ"ע):

מא

חילק לאריסין אחרים הטור מפרש דהחילוק הוא בין אם הוא עובד עמהם דאז אפי' חילק לאריסין אחרים אין להם חזקה וכשאינו עובד עמהם יש להם חזקה והרמב"ם סובר דבאריסין אחרים אפי' עובד עמהם יש לו חזקה רק כשאותן אריסין הם מכבר שם רק שהוא מחלק אותן לכ"א חלקו אזלא הוי חזקה ולדברי הרמב"ם צריך לגרוס לאריסין אחדים בד' (סמ"ג):

מב

שהיו בונים בקרקע ☜ ע"ב דאפי' אינו ידוע כבא לידו בתורת אומנות רק סתם שהוא בנאי אין לו חזקה כשהמערער טוען שבא לידו בתורת אומנות ואי טוען המערער טענה אחרת אם נאמן במגו דמסירת אומנות ע"ל סי' קלד סעיף א' ודוקא שדרך אותו אומנות לישב בתוך הבית או לאכול פירות השדה (סמ"ע):

מג

האפוטרופסים בין על גוף הקרקע או על הפירות (סמ"ע):

מד

האפוטרופסים ☜ כגון שידוע שעברוהו מהתמנותו כגון שהחזיר מקצת אבל אם אינו ידוע רק שכלה הזמן שנתמנה לאפוטרופוס לא הוי חזקה:

מה

המחזיק בהקדש הטעם דממ"נ אם יש להם גזברים המתעסקים אין לו חזקה דמה שלא מיחה הגזבר א"י להפסיד להקדש כמו באפוטרופוס דסעיף כ"ד ואנשי העיר אין יודעין למחות שסבורים שהוא מתעסק לצורך העניים ואם טוען המחזיק שקנה מז' טובי העיר ומתו נאמר לו א"כ הו"ל קלא (סמ"ע) וע"ב דזה דוקא בימיה' דזט"ה הוצרכו למכו' דוקא במעמד אנשי העיר ואית לי' קלא משא"כ בזמנינו דהמנהיגי' בעצמ' הן המוכרי' דמיא כגזברי' שיש להם חלק זהו חזקה:

מו

שיש לגזברים חלק היינו שהם מבני אותו חבורה וכיון שכולן נתנו כח רק להגזברים וביטלו עשיית כל העולם שלא יהיה קיים רק עשיית הגזברים דמי כאילו סלקו עצמם כל העולם מלהיות בעלים על הדבר ולכך הגזברים הוו כבעלים על הדבר ולא דמי להא דסימן תי"ז בזיזין דשם הדרך מסור לכל העולם ולכך לא הוי חזקה:

מז

המחזיק בשל קהל והטעם דאין מחזיקין משום קדרה דבי שותפות (ש"ך):

מח

דדינו כמו בשל הקדש והיינו אם יש להם גזברים ממונים שיהיה כל עשייתן קיים או שהמנהיגים בעצמן הן ממונים לקיים כל דבר וא"צ לאנשי העיר יש לו חזקה וע"ב אם הקהל החזיקו בשל אחרים מהני חזקה (ש"ך):

מט

והוחזק שהציבור קורא היינו בחזקה שיש עמה טענה והיינו שטוען שנעשה בהסכמת הציבור ולא באקראי מבלי שם על לב (ד"מ) ותומים (שם):

נ

נתן המצוה היינו שנתן בעצמו דאילו הקהל אין להם רשות לשנותו (סמ"ע):

א

כולה כמה שנים. עבה"ט ומ"ש בשם מהרי"ט אם שותף א' השכירה כו' אם היו פורעין השכירות לשותף זה ולא לאחר עלתה לו חזקה עי' בזה בתשו' שבו"י ח"ג סי' קס"א שחולק עליו וכ' שגם מהרי"ט שם אינו מחליט הדבר למעשה רק לפלפולא וכן הסכימו עמו בי דינא שלא כדברי מהרי"ט אלו ע"ש:

ב

לפי ראות הדיינים. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"ס אודות ראובן שהיה לו מקום א' בבהכ"נ של נשים וכלתו יושבת עליו כמה שנים ואחר מותו טען הבן שקנה המקום מאביו ויש לו שטר עדי חזקה ושאר יורשים מערערים לומר שהוא בחזקת אביהם וכאשר אמרו לו הב"ד שיביא שטרו הלך לביתו להבי' השטר וחזר ובא לב"ד ואמר שיגע ולא מצא השטר שנאבד מאתו מה דינו והשיב ע"ד מה שחזר הבן אח"כ ואמר שאבד השטר הדין בזה שצריך לישבע שאבד שטרו מקודם שדנין על החזקה דכן מבואר בב"ח סי' ק"מ כו' עמ"ש בזה לעיל סי' ק"מ ס"ה סק"ג) וע"ד החזקה כבר מבואר בש"ס פ' חז"ה גבי אלו שאין להם חזקה זע"ז האב על הבן והבן על האב דדוקא בסמוכין על שלחנו אכן כתבו הפוסקים דתלוי הדבר בראות עיני הדיין אם רואה שאין מקפידין זע"ז כל הקרובים אין להם חזקה זע"ז וכן מבואר בש"ע סי' קמ"ט כהגה וכ"פ בתשו' משאת בנימין סימן ל"א ונ"ל דאם היה לזה עוד בנים וכלות ולא השיב על המקום אלא זו אמרינן דטענתו טענה דמסתמא לא היה משנה בין הבנים ובנותיו וכלותיו להושיב זו בעל מקומו אילו לא לקחה מאתו ועי' בתשו' מהרי"ט ח"ב חח"מ ס ' ב' ומה שנ"ל כתבתי עכ"ד ע"ש:

ג

אדם שהחזיק במצוה. כ' בס' שער משפט וז"ל בס' חסידים סי' תשס"ב ותשס"ג מבואר בחכם שנהג להחזיק במצוה בסך שנתן נצדקה ועמדו אינם מהוגנים והוסיפו לתת לצדקה יותר עבור המצוה שהם קודמים כיון שיש לעכו"ם ריוח אף שאינם מתכוונים לש"ש אלא להתכבד אל ימנע מהם מלקנות מצוה זו בסך יותר ממנו יע"ש וא"כ כ"ש בהחזיק במצוה בחנם דמי שנותן ממן לצדקה עבור המצוה הוא קודם וכ"כ בתשו' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סי' כ"א ע"ש:

ד

אסור לשנותו. כ"כ גם בש"ע א"ח סי' קנ"ג סי"ז ע"ש ועיין בתשובת שב יעקב סי' ח' אודות ראובן שקנה מהמלך יר"ה חרות ורשיון להיות בביתו בהכ"נ קבוע לרבים ולאחר ט"ו שנה צוה המלך להקהל שיבנו בה"כ גדולה וצוה שנית לסגור בה"כ הישנים ומחמת הפצרת ובקשת ראובן מהמלך לעמוד בזכותו צוה להקהל לשלם לראובן מאתים ר"ט עבור שלקח ממנו החרות שלו ואחר מות ראובן תבעו הקהל מהאלמנה להחזיר להם הר' ר"ט שנתנו לבעלה שלא כדין כו' והאלמנה השיבה שמה שלקח בעלה הרשיון להיות בה"כ בביתו נעשה אז ברצון הקהל ואח"כ מה שצוה המלך יר"ה לסגור בה"כ הישנה היה זה ע"פ השתדלות הקהל ונתנו עבור זה לגנזי המיר"ה סך רב כו' והאריכו בטענות ותשובות והשיב דהא ודאי דאם היו הקהל רשאין ע"פ הדין לבטל בה"כ של ראובן אין שום זכות להאלמנה להחזיק אותן ר"ט שקיבל בעלה מדמי הקהל ע"פ צווי המיר"ה ואפילו לא נעשה ע"י בקשתו כלל כמבואר בש"ע סי' שס"ט ס"ח כו' אמנם לפי טענת האלמנה דבה"כ של בעלה והרשיון מהמיר"ה נעשה ברצון הקהל לפ"ז לא היה רשות להקהל לבטל בה"כ שלו מביתו כמבואר בא"ח סימן קנ"ג סי"ז מי שהיה בה"כ בביתו ימים רבים אין הצבור רשאין לשנותו כו' ואף דבלבוש שם מחלק דדוקא לשנותו לבית של יחיד אחר אבל אם רוצים לבנות בה"כ קבוע לכולם רשאין אך זה אינו חדא דמוצא דין זה הוא ממהרי"ק שורש קי"ג דשם מבואר דאין חילוק כו' ועכ"פ הדין של הלבוש נמי אמת בנדון זה שרשאין לעשות עוד בהכ"נ הקבוע לרבים אם נשאר ג"כ הבס"כ בבית הישן למי שרוצה לכנוס בה ואין הבעל בה"כ הישן יכול לעכב אבל לבנות החדש ולבטל הבה"כ ישן זה ודאי איסור גמור וכן מבואר בתשובת ר"י הלוי סי' מ"ה כו' ומה שהביא במג"א ס"ס קנ"ד בשם כנה"ג שהקהל יכולים לגזור שלא להתפלל יו"ד חוץ בבה"כ כו' היינו שלא במקום בה"כ אבל בבה"כ הקבוע מזמן הקדום ברצון הקהל אסור לגזור שלא יתפללו בתוכה וא"כ בנ"ד מה שהקהל נתנו לגנזי המיר"ה ממון שיכוף לכל בני הקהלה שיכנסו לבה"כ החדשה שלא כדין עשו והן הנה גרמו שצוה המיר"ה לסגור הבה"כ של ראובן הנ"ל ולפ"ז אין להקהל טענה מנידון הר' ר"ט הנ"ל ואדרבה הקהל חייבים לשלם היזקו של ראובן הנ"ל מדינא דגרמי ומה שהקהל טענו שהיה זה בהכרח כדי שימכרו המקומות שבבה"כ שיהיה סיוע קצת להוצאת הבנין אין זה טענה לבטל הבה"כ של ראובן הנ"ל כמבואר בהגהת רמ"א סי' קס"ב עשיר שהיה לו מקומות רבים ובני הכנסת באו להוסיף ספסלים כו' העשיר יכול למחות ע"ש עוד כו':

א

[שו"ע] בחזקת שניהם. נ"ב ואם אחד מהם השכיר כל הבית וגבה כל השכירות הוי חזקה. דלענין חלוקת דמי השכירות הוי יש בה דין חלוקה. ואם עדיין לא גבה משכירות אף דיש בו ד"ח י"ל דלא הוי חזקה דשותף כיורד ברשות. ומה שעושה הוי בשביל שניהם. כ"כ מהרי"ט ח"ב סי' כ"ו ועי' תשו' שבו"י ח"ג סי' קס"א:

ב

[הגה] אבל חפר. נ"ב עי' מהר"י מינץ שם דאיכא דמפרשי הא דמשני הש"ס בחפר בה בורות צריכים למחות היינו לענין דלא מצי בעל למחות לה אא"כ למסתם אותם כי מחלת לי הבורות אבל אי טען הבעל בגוף הקרקע דזבנית אין לו חזקה ע"ש:

ג

[שו"ע] מי שהוחזק. נ"ב וכתב הטור אפי' אין ידוע שבזה הפעם בה להו בתורת גזילה כיון דפ"א הוחזק עלי' גזלן ויצאה מתח"י בתורת גזילה שוב אין לו בה חזקה לעולם. וכ"כ הח"מ בשם י"מ וע' עוד בטור אם ידוע שעשה תשו':

ד

[סמ"ע אות כז] וכמ"ש בדרישה. נ"ב עיינתי בדרישה שכתב הטעם הא דלא נאמן במגו דקניתי אחר שנתגיירתי דהוי מגו במקום אנן סהדי דסתם כותי גזלן היא ואינו קונה ע"ש ולא זכיתי להבין דא"כ אמאי נאמן הלוקח מנכרי בפני זבנה הנכרי ממך במגו דמינך זבנתי' נימא נמי דהוי מגו במקום עדים:

ה

[ש"ך אות כט] בתשו' מהרי"ט. נ"ב ובתשו' הראנ"ח ח"א סי' פ"ד וע' תשו' להרב מוה' יעקב בילי שבסוף ס' עזרת נשים סי' ב' ובתשו' מוצל מאש סי' א':

א

ראובן שאכל שדה שמעון כו'. עיין בתשוב' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ו ובתשובת מבי"ט ח"א סי' רכ"ג ובתשובת מהרא"ן ששון סי' קפ"ג באורך:

א

שדה של שני שותפין. עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קל"א ובתשובת ן' לב כלל ט"ו ס"ס פ"ט:

א

יש מי שאומר דה"ה לחתן כו'. עיין מ"ש בב"ח בזה:

א

אב בנכסי הבת כו'. ע"ל סי' קנ"ד סכ"א ועיין בתשובת מהרשד"ם ס"ס רנ"ב ובתשובת מבי"ט ח"א ס"ס ל':

א

האחים שאוכלים. עיין בתשובת ר"ם אלשקר ס"ס מ':

א

אם אח אחד עשיר. ע' מ"ש ב"ח בזה:

א

לא הוי חזקה מהכא נראה אפילו אינו סמוך על שולחנ' וצ"ע לדינא ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ו':

א

ובנה והרס עיין בסמ"ע ס"ק י' ועיין בב"ח שכ' דבנה והרס ל"ד לחפר בורות ע"ש עיין בספר א"א דף פ"ז וע"ב:

א

וכן חזקת ניזקין כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ב עד לדעת הרא"ש כו' וט"ס יש שם דהרא"ש ס"ל דבעי טענה וצ"ל הרמב"ם:

א

נתגרשה אפי' ספק גירושין כו'. ואע"פ דעדיין חייב במזונותיה ולא יחד לה שדה אחרת אפ"ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניח' לאכול בשופי ודאי קנא' כ"כ הרשב"ם ומביאו ג"כ בסמ"ע וכ"כ הרא"ש ובתוס' כתבו דגם כאן מיירי כשייחד לה שדה אחרת למזונותי':

א

אין מחזיקין כו'. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סימן ל"ו ובתשובת מהרא"ן ששון סי' ק"ז:

א

מי שהוחזק גזלן עיין בסמ"ע ס"ק ט"ז שכ' דהמחבר השמיט דינא דש"ס והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו כו' ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל ט"ו סימן פ"ו כתב כה"ג:

א

ותחזור השדה לבעלים. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ג מ"ש בשם המ"מ עד ונראה דאפילו להסוברים כן בטוען שאמר ליה העכו"ם כן כו' ואיך נחשב זה לברי כו'. ומתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל סימן ע"ב סי"ח. ולקמן סוף סימן ק"ף משמע להדיא דחשבינן טענת עכו"ם לברי וכשתעיין בה' המגיד תראה שס"ל דאפי' בישראל אין משביעין בטענת ספק ע"פ העד וא"כ י"ל דכ' זה לרווחא דמילתא וא"כ לדידן דקי"ל לעיל ס"ס ע"ה דמשביעין בטענת ברי ע"פ העד ה"ה ע"פ העכו"ם ומ"מ כאן א"צ לטעם זה אלא כיון שהעכו"ם נוגע בדבר ודאי דלא עדיף מישראל דנתבאר לעיל סימן ע"ה סכ"ג בהג"ה דאין משביעין כשהוא נוגע כן נ"ל ודוק וע"ל סי' קע"ו סל"ו בהג"ה ומ"ש שם:

א

אין מחזיקין כו' ע' בתשובת מהר"ש כהן ס"ס ב' בסי' כ"א:

א

וי"א דאינו חזקה כו'. וכן עיקר בש"ס ר"פ המפקיד ע"ש:

א

הוי חזקה כו'. אפי' שמוחזק בו יום א' מטעם מגו וכמ"ש בסי' ק"מ וקמ"ו בכמה דוכתי וכ"כ הב"ח וק"ל וכ"כ בסמ"ע ס"ק ל"ב ופשוט:

א

במגו שהי' טוען לא היתה של אביך כו'. ואע"ג שהי' מעיז שפיר אמרי' מגו בכהאי גוונא כ"כ התוס' והמרדכי פ' חזקת הבתים וע"ל סי' צ"ג מ"ש על מ"ש בסמ"ע ס"ק ט':

א

מי שהחזיק בנכסי קטן כו' בסמ"ע האריך מאד בכאן וכל דבריו אינם נראים לפע"ד בפרט מ"ש דמ"ש המחבר אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כענין הקול שכתבנו בסמוך כו' דר"ל שיצא עליה קול קודם שהחזיק שני חזקה שהיא של יתומים ובמשכונא בא לידו ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה כו' בלא יצא קול דאי ביצא קול הא כתב לקמן סי' ק"ן ס"ה דאינו נאמן לטעון טענה אחרת במגו דלקוח ודלא כהראב"ד שהבין דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר בסעיף כ"ב אפי' ביצא קול וראיה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי הר' יונה דצ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד וגם הטור משמע דלא פירש דברי הרמב"ם כן עכ"ד בקצר' ולפענ"ד נראה ברור דמ"ש המחבר כאן בסעיף כ"א אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כו' היינו אף אם יצא הקול אחר ג' שנים או יותר ותדע דהא טעמא הוא כיון שיצא הקול לא הי' יכול לטעון חוב יש לי עלי' או לקוח היא בידי במגו דשלא הי' של אביכם מעולם וחזקה שהחזיק בה עתה אינו כלום מפני שאין מחזיקין בנכסי קטן וכמ"ש הרמב"ם והמחבר וא"כ מה בכך שלא יצא הקול עד אחר שלש שנים ס"ס חזקה שהחזיק בפני הקטן אינו כלום ואין לו שום טענה אלא לא היתה של אביכם מעולם וזהו לאו טענה הוא כיון לשיצא הקול וכן משמע להדיא בדבריהם כמ"ש ע"ש והטור והפוסקי' שחולקים לעיל בסמוך סעיף ך' ביצא הקול קודם שהחזיק ג"ש היינו משום דהתם החזיק בחיי האב לכך ביצא הקול קודם שהחזיק ג' שנים הוי כמחא' כמפורש בהרא"ש וטור להדיא דהטעם הוא משום דהוי כמחא' וה"ל להזהר בשטרו כיון ששמע קול שיצא ע"ש ולכך אם יצא הקול אחר ג' שנים הוי חזקה דפשיטא דמחא' אחר ג' שנים אינו כלום משא"כ הכא שהחזיק בנכסי קטן ומ"ש המחבר בענין הקול שכתבנו בסמוך ר"ל קודם שהחזיק ג' שנים כדין כלומר לאפוקי סיפא בהחזיק ג' שנים בחיי האב או בהחזיק ג' שנים אחר שהגדיל (להרמב"ם והמחבר לעיל סעיף י"ט) ויצא הקול אח"כדאותו קול אינו כלום כיון שהחזיק ג' שנים כדין (וכן מצאתי בספר ג"ת שער י"ד דף פ"א ע"ג דהטור וב"י ס"ל דהרמב"ם מודה לה"ר יונה דהיינו דבהחזיק בחיי האב יש חילוק בין יצא הקול קודם ג' שנים או אח"כ אבל לחזק' שבפני הקטן יספיק הקול הבאה אחריה לבטלה מפני שאין מחזיקין בנכסי יתומים שאין בהם צד מחאה ודברים נכונים בטעמן עכ"ל וע"ש) ולענין מה שהאריך הסמ"ע להקשות דא"כ היאך כ' המחבר בסעיף כ"ב דנאמן לו' חוב יש לי כו' במגו דלקוח הא לקמן סי' ק"ן סעיף ה' כ' דאינו נאמן במגו דלקוח כיון שיצא קול וע"כ דחק לומר דמיירי בלא יצא הקול ודלא כהראב"ד ולפע"ד ז"א דא"כ ה"ל לערבינהו וליתנינהו ולכתוב כולם בחד בבא בסעיף כ"א ומדכתב בבא בפני עצמה אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' משמע להדיא דאדלעיל קאי דבכה"ג אפי' יצא הקול יכול לטעון חוב יש לי במגו דלקוח גם מ"ש הסמ"ע וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי ה"ר יונה דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' נלע"ד ששגגה יצאה לפניו בזה דב"י קאי שם אענין אחר דה"ר יונה מיירי שם בלא יצא קול כלל לא בתחלה ולא בסוף ואפ"ה כ' דאינו נאמן לעכב הקרקע לפירות דלהבא במגו דלקוח וע"ז כ' הב"י דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' משום דהראב"ד חולק על הרמב"ם וס"ל דאינו נאמן בלא שבועה אלא בפירות שאכל כבר ורבה בר שרשום בעי למפטר נפשיה בשבועה אחר אכילה קאמר ע"ש ודוק אבל באמת הדברים כפשטן והטור והמחבר הבינו דברי הרמב"ם כפשטן דמ"ש אכלה שני חזקה בחיי אביהן מיירי אפי' ביצא קול וכמו שהבין הראב"ד (ומ"ש הטור והב"י והכ"מ דהרמב"ם ס"ל כרב האי היינו לענין זה דמפרש הש"ס לקוחה בידי לא מצית אמרת כפשוטו דלקוח עצמו לא הי' יכול לטעון לאפוקי ר"י בתוס' וגם יכול להיות שהרמב"ם מודה לדינא לרב האי לפי פי' ה"ר יונה ודו"ק) ולא קשיא ממה שכתב המחבר לקמן סי' ק"ן ס"ה דהתם יצא קול שבתורת משכונא בא לידו וא"כ טענת לקוח טענה גרוע היא ולכך אמרי' דניחא ליה למטען טענת חוב יש לי מטענת לקוח משא"כ הכא שלא יצא קול רק שהיא של יתומים (וכדמשמע להדיא מדבריהם דמפרש הש"ס כפשוטו לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלי' קלא דארעא דיתמי הוא דהיינו שהיא של יתומים שהיתה מוחזקת לאביהם (ולא שיצא הקול שבתורת משכונא באתה לידם) וא"כ לא מצי למימר דידי היא ולא היתה של אביך מעולם או לקוח היא בידי במגו דשלא היתה של אביך מעולם וגם בהשגות הראב"ד וה' המ' משמע להדיא דהרמב"ם מפרש הש"ס הכי ע"ש) דהיינו שהיתה מוחזקת לאביהם א"כ ליכא למימר דניחא ליה למטען חוב יש לי עליה מטענת לקוח דהא כיון דאין כאן קול שבמשכונא באתה לידו אדרבה טענת לקוחה עדיפא דמה בכך שיצא קול שהיתה של אביהם דהא שפיר יכול לטעון אמת היתה של אביכם והקול הוא אמת ולקחתיהו ממנו וחזקתי בחייו ג' שנים והגע עצמך דודאי קול לא עדיף מעדים ופשיטא אפי' היו כאן עדים שהיתה של אביהם הי' יכול לטעון העדים אומרים אמת אלא שלקחתי ממנו ופשיטא שג"כ הי' נאמן לטעון חוב יש לי עליו במגו דלקוח וכן מוכח להדיא בתוס' פ' חז"ה סוף דף ל"ב שם דבכה"ג יכול לטעון לקוח או משכנתא במגו דלקוח וכן באגודה שם שהרי כתבו דהא דאמרי' לקוח בידי לא מצית אמרת פי' אינך יכול להעיז פניך כיון שיצא הקול אבל אם טען לקוח הוא בידי הי' נאמן ואפ"ה כתבו שם דמיירי שיצא הקול שהיא של יתומים עתה אבל אם יצא הקול שמתחלה הי' של אביהם מצי למימר השתא לקוח' בידי עכ"ל אלא שהם מפרשים הש"ס בהחזיק ג"ש והרמב"ם מפרש בלא החזיק ג"ש ולא היתה ידוע שהיא של אביהם אבל לענין דינא ס"ל ממש כהרמב"ם וכדפי' ודוק היטב כי כ"ז ברור:

א

הואיל ואילו רצה אמר לקוחים כו' המ"ל הואיל ואילו רצה אמר שלא הי' של אביכם מעולם אלא כיון דטענת שלא הי' של אביכם מעולם וטענת לקוח השתא כחדא נינהו נקט לקוחים וכן י"ל בש"ס לדעת הרמב"ם ובזה מתורץ מה שהשיג עליו הראב"ד דה"ל לרבה בר שרשום לו' מגו דאי בעי אמר דידי הוא ע"ש:

א

וה"ז גובה כו'. כתב הסמ"ע דאינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור בסי' ק"ן סעיף ד' דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מגו להוציא וכמ"ש שם וגם לשון הטור והמחבר שם הוא שרוצה לאכול ולעכב פירותיו ומפרשים אח"כ דהיינו כשכבר אכל עכ"ל ולפע"ד לשון והרי זה גובה שכ' הרמב"ם לא משמע כן וכן מוכח להדיא בהראב"ד וה' המ' דר"ל שלא אכל עדיין דאל"כ מאי השיג הראב"ד על הרמב"ם וכן ה' המ' מאי הוצרך לדחוק שיש חילוק בין משכון מטלטלים לקרקע וכ"כ הע"ש והסמ"ע גופיה לקמן הא גם הרמב"ם לא מיירי אלא כשכבר אכל וק"ל וכן מבואר להדיא בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דהרמב"ם מיירי שלא אכל עדיין וכתב שם דהרמב"ם פליג אהר' יונה וטור דס"ל לקמן סי' ק"ן דלא אמרינן מגו מממון לממון וס"ל כאידך שנויא דתוספות והמרדכי ריש מציעא דמגו להוציא לא אמרינן וכן מוכח מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהבאתי לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ועיין שם שהארכתי בזה:

א

גובה משבחה כן צ"ל ובס"י כתוב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכה"ג בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא ג"כ מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעין על הקרקעות ש"ח ושבועות היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שא"י לטעון ברי מ"ה נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבחה וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדילו על הקרקעות (מ"ש שיגדילו אינו מדוקדק ונ"ל דוקא שגדלו דאל"כ אינו גובה וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ן בשם הר' יונה וכן המחבר שם סעיף ד' וכדלעיל) ולא כע"ש שכ' גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל עכ"ל סמ"ע ובכל ספרי המחבר חדשים וגם ישנים כתב בשבועה כמ"ש הע"ש וכן הוא בהרמב"ם שנדפסו שנת ש"י ובשאר דפוסים וכן הוא להדיא בסמ"ג סוף עשין צ"ה גם בהגהות מיימוני כתבו וז"ל ובס"ה כ' ל' רבינו המחבר דגובה בשבועה וא"כ מאי אהני ליה המגו כו' וכ"כ מהרא"ש בביאורי סמ"ג דיש לגרוס בשבועה ולא כהגורסים משבח' ע"ש וא"ל ממה שכ' הרמב"ם והמחבר בסעיף כ"ב שלא בשבועה דשאני התם כיון שהחזיק בו כדין חזקה א"נ שאני התם דכי היכא דהיה טוען לקוח לא היה נשבע היסת כיון שהחזיק ג"ש והיתומים טוענים שמא ה"ה בטוען חוב יש לי אבל הכא כיון שאינו נאמן אף לקוח אלא במגו דלא היתה של אביכם מעולם כיון שלא החזיק ג"ש בחיי אביהן א"כ כי היכא שהיה טוען לא היה של אביכם מעולם היה צריך לישבע היסת שהרי היורשים היו מכחישין אותו בברי שהיו יודעים שהוא של אביהם אף בטענת לקוח או חוב יש לי עליהם שאינו נאמן אלא בשבועה (ועמש"ל סי' קכ"ו ס"ק נ"ד) ולפ"ז מ"ש כאן בשבועה היינו שבועת היסת:

א

אבל אם יצא עליה קול כו'. כבר כתבתי דאפי' יצא הקול אחר ג' שנים שהחזיק בפני הקטן אינו נאמן ומשמע דאפי' לקוחה בידי אינו נאמן והטעם דהא היכא דהוא מודה שהיתה שלו ולקחה אינו נאמן כשלא החזיק ג' שנים אלא במגו דשלא היתה שלך מעולם וכדמוכח להדיא בש"ס פרק שני דכתובות גבי ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיהו ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הא הפה שהתיר וכן מוכח להדיא בהרי"ף ורא"ש ריש פרק חזקת הבתים ובה' המ' ריש פי"א מה' טוען ובבית יוסף לעיל ר"ס ק"מ וא"כ הכא דאינו יכול לטעון לקוח אלא במיגו דשלא היתה של אביכם מעולם לא מהימן דכיון שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם לא ניחא ליה למטען כך ודמי ממש למה שכ' הטור לקמן סי' ק"ן ס"ה דהיכא דטענת לקוח טענה גרוע היא כגון שיצא קול שבמשכונא באתה לידו א"י לטעון חוב אחר יש לי עליהן מלבד המשכונא במגו דלקוח דה"ה הכא לא יכול לטעון טענת חוב יש לי אלא במגו דלקוח או במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וטענת לקוח עצמה לא היה נאמן אלא במגו שהיה יכול ליטעון שלא היתה אביכם מעולם הלכך אינו יכול לטעון חוב או לקוח כיון דטענת שלא היה של אביכם מעולם טענה גרוע היא שיצא קול שהיתה של אביהם אלא [אבל] ודאי אלו טען באמת לא היתה של אביכם מעולם היה נאמן ואין הקול מבטל טענה וכדאמרי' לקמן סי' ק"ן סעיף ה' דהיכא דטען לקוח בעצמה היה נאמן אעפ"י שיצא הקול שבמשכונא באתה לידו כיון שהחזיק שלשה שנים וכן הסכימו כל הפוסקים דקול לא הוה כעדים ומשום קלא לא מבטלינן חזקה היכא שהוא מכחיש הקול בטענתו והשתא אין צריך למה שכ' בסמ"ע וז"ל וצריכין ליישב בדוחק ולומר דהמחבר ס"ל דאף דלפירוש הרמב"ם אההיא דלקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אינו מוכרח לומר דלא אמרינן מגו כי האי מ"מ מילתא דמסתבר הוא עכ"ל וזה אינו דאדרבא איפכא קיימא לן דאמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל סימן פ"א סעיף כ"ג וסימן צ"ג וסי' קל"ג וכמה דוכתי אלא ודאי כדפרישית דודאי אם היה טוען לא היה של אביכם מעולם היה נאמן דמשום קלא לא מבטלינן גוף הטענה כדאיתא בכל הפוסקים ועיין בתוס' ורא"ש ורמב"ן וטור ונ"י ואגודה מבואר מדברי כולם דלא מבטלינן גוף הטענה משום קלא ודוחק לו' דפליג הרמב"ם על כל הפוסקים ועוד דהרי דברי הפוסקים ברורים בטעמן וכי משום קלא מבטלינן טענה ועוד דא"כ ה"ל להרמב"ם לפרושי דאפי' טוען לא היתה של אביכם מעולם אינו נאמן א"ו ס"ל להרמב"ם ככל הפוסקים דקול אינו מבטל גוף הטענה והא דאינו נאמן לו' לקוח היינו משום דאינו נאמן אלא במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וזה לא ניחא ליה למטען כיון שיצא הקול א"כ אדרבא מוכח מדברי הרמב"ם כמ"ש הטור סי' ק"ן ס"ה ודוק וכן מוכח להדיא מדברי ה' ה"מ שכ' על דברי הרמב"ם וז"ל דכיון דהאי לא אחזיק בחיי אביהן ג' שנים ונפק קלא דאיתחזק בבי דינא דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזוק בפני קטן דהא לאו חזק' היא ואין נאמן מדין מגו דשלא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקור הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא זה דעת רבינו עכ"ל משמע דאילו הוי טוען לא היתה של אביהן נאמן דאל"כ היאך הי' עולה על דעתו לומר ואין נאמן מדין מגו כיון שאפי' היה טוען לא היה נאמן ודוחק לומר דה"נ קאמר דהלשון לא משמע כן והכי הל"ל ואינו נאמן מדין מגו דאפי' טען כן לא היה נאמן דודאי אם יחקור כו' א"ו ר"ל דאין זה מגו טוב וכדפי' וכ"כ בעיר שושן להדיא ואין זה מגו טוב שירא לומר לא היתה של אביכם מעולם עכ"ל וכל זה ברור (שוב מצאתי ראיה ברורה לדברי בסמ"ג סוף עשין צ"ה שכתב ככל דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר כאן והכניס בתוך דבריו שהרי אין מחזקין בנכסי קטן וא"ל מגו במקום קול ותחזור השדה והפירות כו' עכ"ל וגם מהרא"ש שם בביאוריו כתב וז"ל וא"ל מגו במקום קול פי' אינו טוען ברצון נגד הקול אבל אי טען נגד הקול היה נאמן כך מפרשים התוס' בפרק חז"ה ד"ה לקוח בידי לא מצית אמרת עכ"ל וכן משמע להדיא מבעל המרשים המראה מקום של הסמ"ג דהרמב"ם וסמ"ג ותוס' כולם בחדא שיט' קיימי ע"ש):

א

אכלה שני חזקה בחיי אביהם אע"פ שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם וכדפי' לעיל ונרא' דכאן אע"פ שיצא הקול בחיי אביהן קודם שהחזיק ג"ש נאמן דל"ד לדלעיל סעיף ך' דהתם יצא הקול שבתורת המשכונא באת' לידו א"כ הקול הוי כמחא' משא"כ הכא שהקול הוא שהית' של זה א"כ אינ' כמחא' שהרי יכול להיות שהית' של זה ולקח' ממנו נ"ל ודו"ק:

א

וגובה שלא בשבוע' ואע"ג דהטוען על המשכון צריך לישבע אע"ג שיש לו מגו דלקוח כדלעיל סי' ע"ב סעיף י"ז שאני הכא כיון דאין נשבעין על הקרקעו' שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענ' שמא ביורש זה שטוען שמא כ"כ ה' המגיד לתרץ השגת הראב"ד ומביא וב"י וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק ל"ד. וקשה דהא אפילו שבועת המשנה נשבעין על הקרקעות וכמ"ש הרי"ף והרא"ש וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) וכן הוא במרדכי ואגודה והגה' אשר"י פ' הכותב וכ"כ הסמ"ע גופיה לעיל סי' צ"ה ס"ק ו' (ודברי הר"י מקורביל במרדכי ובהגה' אשר"י שם שהקשה אמאי נשבעין שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך הא ה"ל כפירות ש"ק כו' צל"ע ואולי ט"ס הוא שם כי ראיתי בתוס' ס"פ גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ה) סוף ע"א ובהג' מיי' ריש הל' טוען הביאו בשם הר"י מקורבי"ל שהקשה היאך נשבעין במודה במקצת הא אין נשבעין על כפירת ש"ק כו' ולא הזכירו שבועה דאשתבע לי ע"ש) ונראה דכוונת' כאן לומר דשבוע' זו שנשבעין על המשכון אינה מדין תורה אף במטלטלין ולא נמצאת בש"ס רק שהגאונים אמרו כן והלכך לא שייכא אלא במטלטלי דשייך בה שבוע' חמור' דאורייתא משא"כ בקרקעות דאין נשבעים דבר תורה. והא דלא תירצו בקיצור דשאני הכא שטוען שמא דהא שבועת הגאונים בטוען על משכון מטלטלים יש לי עליו כך וכך שייכא אפי' בשמא וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז לכך הוצרכו לומר דכאן לא שייכא שבועת הגאונים וכדי שלא תיקשי דמ"מ ישבע היסת דהא היסת נשבעי' אף על הקרקעות אף שהחזיק ג' שנים להרמב"ם וכדלעיל ריש סימן ק"מ לכך כתב ושבועת היסת לא תקנו בשמא:

ב

ובספר גידולי תרומה שער י"ד ח"א דף פ"א ע"ג וע"ד לא הביא דעת ה' המגיד והראב"ד וגם לא דק כלל במה שהבין מהראב"ד דבפירות שאכל פטור משבועה במגו ולכן הקש' על הראב"ד דאף בפירות שכבר אכל ה"ל להקשות על הרמב"ם דהא אין אומרים מגו לאפטורי משבוע' וע"כ הניח דברי הרמב"ם בקושיא גם בפירות שכבר אכל וע"ש שהאריך וכל דבריו שם בזה הם דברי שגג' דבפירות שאכל פשיטא דלא שייך שבועה כלל כיון שהיא טענת שמא בין בגוף הטענ' בין בטענת המגו ואין נשבעים היסת על טענ' שמא וכמ"ש ודוק:

ג

מיהו לענין הלכ' גם דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י סי' ק"מ מחו' ה' בזה כהראב"ד דשבוע' הגאונים שייכא נמי בקרקע והיא בתשוב' סי' תתקל"ט ע"ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' ח"ה גבי עובדא דרבה ב"ש וכן מדברי הנ"י שם והבאתי דבריהם לקמן סי' ק"ן סעיף ד' וכן עיקר דהא שבועת הגאונים לאו תקנה היא אלא דמדמי לה להנשבעין ונוטלים שהיא שבועת המשנה וכדמוכח מכל הפוסקים שהיא שבועת המשנה וכמ"ש לעיל סי' פ"ט סעיף ה' וא"כ אין סברא לחלק בין שבועה זו לשאר שבועת המשנה ובפרט לפי מ"ש בסי' פ"ט ס"ה דיש ראיה לדברי הגאונים מין הירושלמי ולענין קושית הראב"ד הגם שיש לתרץ בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה שכבר אכל וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן והנ"י שם. אבל פשטא דש"ס לא משמע הכי וכמ"ש לקמן סי' ק"ן ס"ד אלא נלפע"ד לתרץ דשאני התם כיון דהיה לו לרבה ב"ש שטר על אותו המעות שרוצה לגבות וכדמשמע התם בש"ס וכמו שפירשב"ם ושאר פוסקים להדיא א"כ אפילו לא הי' מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים והיה מוציא אף מן היתומים א"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבוע' בנק"ח וכן תרצתי לעיל סי' פ"ט ס"ה לדעת הגאונים שמעתתא דאומן דפ' כל הנשבעין ופ' ח"ה והבאתי ראיה לדבריהם מן הירוש' והעלתי דכל הנשבעין ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע בשבועת המשנה אם תפסו ויש להם מגו נוטלים בלא שבוע' אף לדעת הגאונים וע"ש שהארכתי בזה:

א

שלא בשבוע'. ולקמן סי' ק"ן ס"ו הביא המחבר די"א דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען ומשביעינן אפילו בשמא ולפ"ז צ"ל דסמך כאן אמ"ש לקמן א"נ כאן לא קאמר אלא דא"צ שבועה חמורה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון:

א

אריס שירד מאריסתו כו'. עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קט"ו ובתשו' מהרשד"ם סי' רמ"ט:

א

האפוטרופסים כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רל"ה:

א

וגדלו היתומים. עיין בסמ"ע ס"ק מ"ד עד והטור והרי"א לטעמייהו כו' ובטור הביא ב' דעות בשם רי"א ולא הכריע:

א

המחזיק בהקדש כו'. עיין בתשובת מהר"ן ששון סי' קפ"ג ובתשוב' מהרי"ט סי' קל"ב ובתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ו ורס"ב ושפ"ג:

א

ודוקא שיש לגזברים כו'. עיין בתשובת ר"א ן' חיים שהאריך בדינים אלו ביאור הטור ותשוב' רשב"א עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ב:

א

המחזיק בשל קהל כו'. עיין בסמ"ע ס"ק מ"ז עד בלי טעם וראיה כו' ומ"מ אין מחזיקין משום קדרה דבי שותפים ועיין בב"ח:

א

ולי נראה כו'. ואם החזיקו בשל אחרים מהני ועיין בב"ח:

א

(ס"א בהג"ה או שלא היה עמו במדינ') תימא לי אמאי הוה חזקה יאמר לו סבור הייתי ששותף שלי העמידך במקומו כי אתה נאמן בעיניו שלא תקלקל הקרקע וסברא זו כתב רבינו ס"ו בשם הרמ"ה ונראה ראיה דמצינו במתני' האומנין והשותפין והאריסין אין להם חזקה ואמרי' בגמ' אריס שהוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה מ"ט דלא עביד אינש דנחת אריסי לארע' ושתק ולא אמר כן גבי שותף ששנינו במתני' קודם אריס אלא ודאי דבשותף לא הוי חזקה בכה"ג גם הפוסקים לא חלקו בההוא דשותף אין לו חזקה בין אכל בעצמו בין העמיד אחר במקומו ונראה דרבינו מיירי בענין שאם אכלה השותף עצמו ה"ל חזקה דהיינו שאכלה כולה והא דסיים אלא ודאי לא חלקו חכמים וכו' ר"ל דוקא בין השותפין יש חילוק אבל כל שיש להשותפין חזקה ודאי אחר שהוא במקומו יש לו ג"כ חזקה ועי"ל דבאמת אם היה טוען כך היה מהני לו אלא שטוען שלא חש למחות מצד שיש לו שותף ועל טענה זו פסק שאינה טענה:

ב

(ס"ו בהג"ה לפי ראות עיני הדיינים) נראה דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו משלחן אביהם מ"מ כיון שרואין שזה סומך על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה:

ג

(ס"ח האשה שהלות') פירושו שטוענת שהלותה דאי הלותה ודאי לא שייך ע"ז מ"ש שכן דרך להשאיל וכן משמע לשון מהרא"י שהביא ב"י:

ד

[ס"ט אבל חפר בורות כו'] בפ' ח"ה אי' ולא איש חזק' בנכסי אשתו והאמר רב אשת איש צריכה למחות במאן אלימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א אלא לאו בבעל אמר רבא לעולם בבעל כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות והאמר רב נחמן אין חזקה לנזיקין ופירשב"ם כלו' כל היכי דמזיק לחבירו אין יכול לטעון לקוח' משום דלא אחזיק כדאחזיקי אינשי לא חשש למחות ומשני אימא אין דין חזקה לנזקין פי' דלאלתר הוי חזק' ורב יוסף מוקי לה: שם בענין אחר וס"ל לרי"ף ורא"ש דאזלה לה אוקימת' דרבא לגמרי ורבינו פסק כההוא אוקימת' ותימ' לי דא"כ דלדעת רבינו הוה חזק' במחזיק שלא כדרך העולם דהוא מקלקל למה פסק רבינו בסי' קמ"א ס"ד באתר' דמוברי ואכלו רצופין דלא הוה חזקה מטעם דלא אחזיק כדאחזיקי אינשי מ"ש מהכא דחופר בורות שכ' ולפי הנרא' דרי"ף והרא"ש דהכא ס"ל כדעת רבינו בסי' קמ"א ולא כהר"ר ישעי' שם ודעת רבינו צ"ע דמ"ש מקלקל הקרקע ע"י הזריע' כמבואר שם שלשנים הבאות תתקלקל הזריעה מקלקול דהכא בחופר בורות כו' וי"ל דכאן לא חשיב קלקול אלא לדעת האשה שאינה רוצה באלו אבל לדעת המחזיק חשיב זה תקון כי הוא צריך לבורות כו' משא"כ לעיל בלא מוברי הוא קלקול בכל עולם:

ה

[ע"ש וכן חזקת נזיקין] הוא דעת ר"י הלוי וכו' עיין מ"ש סי' קנ"ה סל"ה ותימא לי על דעת הר"י הלוי אמאי לא משני כן בגמ' שזכרתי בסעיף זה דפריך האמר רב אשת איש צריך למחות דמיירי בחזקת תשמישין דעל זה לא יוכל להקשות והא' רב אין חזקה לנזיקין דהא גם רב מודה דבחזקת תשמישין שייך חזקה כדאית' פ"ק דבבא בתרא ד"ו וצ"ע:

ו

[סי"א] אין מחזיקין בנכסי אשת איש רבינו כתב בשם הרמ"ה אפי' אמר זבינת' מינך ובעלך אינו נאמן כיון דאית לבעל פירות לא איכפת לה לידע מאן אכל להו עכ"ל וק"ל דמשמע אם כתב לה דין ודברים אין לי וכי' דאין לבעל פירות דיכול לומר זבינת' מינך ומבעלך מאי פריך בגמ' דלעיל שהבאתי ס"ט והא אמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א לישני ליה דהא דאמרי' אין מחזיקין בנכסי א"א ע"כ לא מיירי מזה לדעת הרמ"ה [וטור] דא"כ הרמ"ה חולק על מ"ש רבינו בשם ר"י סמוך לזה דאפי' כתב לה דין כו' א"צ למחות דהא להרמ"ה צריכ' למחות שמא יאמר המחזיק קניתי ממך ומבעלך וצ"ל דהרמ"ה ס"ל בכל גווני אין צריכה למחות והא דכתב כיון דאית לבעל פירות נקטיה לרבותא לא מבעי' באין לבעל פירות פשיטא שאין חזק' לאחר כי האשה אומרת סמכתי על בעלי דהוא יורש שלי והבעל אינו חושש למחות כיון שעכשיו אין לו עסק בשדה אלא אפי' ביש לבעל פירות ויש חזקה מצד הבעל דלא מיחא ושביק למיכל פירי דידי' קמ"ל דלא הוי חזקה מצד שאשה אומרת לא איכפת לי:

ז

[סי"ב] ראובן שמכר כו' דראובן סובר ששמעון העמיד אחר במקומו וא"ל מ"ש מאריס דסכ"ו דיש לו חזקה מטעם דהי' לו למחות שלא יקלקל אותו האריס השד' שי"ל דשאני במוכר לפירות ג' שנים שהוא מחוייב להחזיר הקרקע אחר ג' שנים כאשר לקחה ממנו מש"ה לא יעמוד שום אחר במקומו עד שיהיה לו מהימן דאומן משא"כ באריס שאינו חייב באחריות קלקול השדה [בדברי רבינו] סי' ט"ו דלא דמי לאומן כו' רבים מקשים הא גבי אומן נמי אמרי' סי' קל"ד דירד מאומנותו יש לו חזקה וי"ל דלק"מ דההי' דירד מאומנותו כר היינו שמתחיל להחזיק לאחר שירד מאומנותו או בדבר שהיה בידו בעודו אומן ונשתהה אבל בלאו הכי אין לו חזקה במה שהיה בידו בעודו אומן על זה מקשה רבינו מ"ש מגזלן שעשה תשובה דאמרי' דאע"ג דלא נשתה' בידו אח"כ אלא תיכף שעשה תשובה נאמן ותי' דהתם בא לידו בעדים בתורת אומן כו' מש"ה אע"ג דלא ראוהו אח"כ בידו א"נ בלא נשתהה כיון דהריעות' ברור לנו וכן אם לא בא לידו בעדים בתורת אומן אלא שראוהו בידו אמרי' מסתמ' בתורת אומן בא לידו כיון שהוא רגילות משא"כ כאן שאין ריעותא ברור דגזילה לא שכיח ובזה אין עליו עדים אלא שהוחזק גזלן:

ח

[סי"ז אחר שנתגיירתי נאמן] בד"ר סיים מידי דהוי אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתי ממך עכ"ל וזה נראה דאפי' אומר קניתיה עד שלא נתגיירתי נאמן במגו דלקחתי אח"כ כמו ישראל הבא מחמת עכו"ם שאומר בפני קנאה ממך העכו"ם ולא הוצרך רבינו לפרש כן כי זה דבר פשוט הוא כיון שיש לו טענה א' שהוא נאמן עליה ודאי אמרי' מגו בשבילה וכ"כ בע"ש וסמ"ע סקכ"ז חלק עליו כיון שזכר המחבר אחר שנתגיירתי והנלע"ד דאין זה הוכחה וא"ל מ"ש מגזלן שעשה תשובה שאינו נאמן לדעת רבינו דכאן אף בשעת שהי' עכו"ם מ"מ קנאה מהמוכר אלא דלא היה לו חזק' ואין כאן שום חזקה לריעותא:

ט

(סעיף כ אבל אם אינו ידוע כו') א"ל דהא בסימן קמ"ו סל"ג כ' רבינו בשם הרא"ש שאין זה מגו טוב שירא לומר שלקחה ממנו כו' ואמאי לא נימא נמי הכא כן דירא שמא יש לו עדים דהיה של אביו דשאני התם דמאי שטען שקנה הוא טענה טובה שסובר שמא ימצא עדים שהמערער מכרה לו כמ"ש שם מה שאין כן כאן שטוען עכשיו טענה גרועה דהי"ל להזהר בשטרו:

י

(סכ"א והרי זה גובה בשבועה) גרסא זו בספרים ישנים ברמב"ם וכן העתיק בב"י רק בכסף משנה נדפס משבחה ולזה הסכים סמ"ע ס"ק ל"ו ולעד"נ עיקר כספרים ישנים ול"ד לסעיף כ"ב דכתב בלא שבועה דשאני הכא דלא החזיק כלל רק אחר מיתת אביהם ה"ל היתומים בע"ד דידי' לפי דבריו ע"כ מחוייב לישבע היסת מה שאין כן בסיפא שכבר היה מוחזק בחיי אביו ולפי דבריו לא היה ליורשים שום זכות בזה אחר מיתת אביהם:

יא

(ע"ש בענין הקול) שכתבנו מה שהקשה הסמ"ע סקל"ד מסק"נ נלע"ד דלק"מ דע"כ לא אמרי' שם שהורע כח המגו אלא שאם ידוע שהי' של המערער אע"פ שלא ידענו שירד בתורת משכון אז הורע טענה לקוחה בידי מאחר שהקול מכחיש הטענ' ממש ואינו חפץ לטעון נגד הקול כיון שבודאי היה של האחר תחלה משא"כ כאן דאין עדים כלל שהיתה של אביהם כמ"ש הראב"ד בהשגה בפי' דברי הרמב"ם בדין זה שהקול יוצא דהיא של אביהם בזה אין כח להקול לבטל המגו וע"כ שפיר אמרי' מגו בזה אי הוה הקול אחר ג' שנים כנלע"ד:

יב

(סעיף כב) שלא בשבועה מה שמחלק הסמ"ע בין הך דהכא למ"ש הרמ"א סי' קלג דשם נקראו היתומים מוחזקים איני רואה שום הפרש ביניהם דכיון שהם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אזלא חזקתייהו לכל מילי ולענד"נ דרמ"א ס"ל ג"כ כהרא"ש דסי' קו [קן] ס"ו דצריך היסת:

יג

(סעיף ל"א) בהקדש עניים כו' בד"ר סיים כאן שאם יודו ז' טובי העיר יש לו חזקה וקשה למה ליה חזקה ונראה שמיירי שמודו שמכרוהו אלא שאינם יודעים למי מהני חזקתו לו' שהוא הלוקח ומהני הודעתם אע"פ שאין לה קול וא"ל הא אמרינן בס"ס רכב דאם אמר א"י למי מכרתי ובא א' ואמר אני הלוקח דנאמן דשאני הכא דגרע טפי כיון דרגיל להיות קול אם קונה מהקהל:

א

עד שיאכל ג"ש רצופות אחר שהגדיל וכו' הראב"ד השיג על זה וכתב דכן מוכח בגמרא אפילו אחר שהגדיל ג"ש גם כן לית ליה חזקה ועיין סמ"ע סעיף קטן כ"ז עיין שם. והש"ך כתב גם כן בסעיף קטן ט"ו דמפרק המפקיד מוכח כדעת הראב"ד והיינו כמו שכתב הרא"ה לכתובת דדייקינן מדר"ה דאין מורידין קרוב לנכסי קטן הא אחר מורידין משום דאין מחזיקין בנכסי קטן ולדעת הרמב"ם עדיין איך מורידין ניחוש שיאכל ג"ש אחרי שיגדיל הקטן ויטעון שלקחה ע"ש ולדידי קשיא ביותר מה דפרכינן בכתובות דף י"ז ע"ב במוקמינן למשנה דאם יש עדים שהיה של אביו דאינו נאמן דהיינו דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה בחיי בן דאל"כ פשיטא ופרכינן ר"ה משנה אתא לאשמעינן ומשני אפילו הגדיל קמ"ל ואלו הפי' כמ"ש רמב"ם דבהגדיל היינו רק שנה אחת ולא כל שני חזקה עדיין קשה דממשנה שמעינן ליה דע"כ הפי' דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה אחת בחיי בן כשהגדיל אח"כ רק בעת מות אביו ס"ל קטן דאם היה קטן בעת אוכלו פשיטא ומה קמ"ל וכי ס"ד באוכלו בפני קטן יהיה חזקה מאן ימחה ומאן יערער. וכמו דלא נזכר דאין חזקה בפני חרש שוטה ומסברא ידעינן ליה דמאן ימחה וא"כ ה"ה קטן ומה קמ"ל המשנה וע"כ דמיירי דאכלה כשהוא גדול רק הואיל כאשר מת האב היה קטן לא היה ידע דימחה וא"כ מילתא דר"ה ידעינן ממשנה ומה קמ"ל ר"ה אפילו הגדיל א"ו כדברי ראב"ד וטובא קמ"ל אפי' אוכל כל ג"ש בגדלותו מ"מ לא הוי חזקה וזה לא ידעינן ממשנה. וליישב הדבר אליבא דרמב"ם נ"ל דלכך נקט הרמב"ם בלשונו הך מילתא דר"ה דאכלה בפני קטן שנה ושתים ושנה אחד כשהגדיל ולא הזכיר כלל באכלה בפני אב שתים ואת"כ בפני בן כשהגדיל משום דקי"ל ולמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולדעת הרמב"ם בכל ירושה דנפל לו אין יכול למכור עד שיהיה בן עשרים חוץ מתנה יכול ליתן ונתן הרמב"ם פרק כ"ט מהלכות מכירה הטעם שאינו שכיח ולא תקנו לאינו מצוי ע"ש. ולפ"ז הא דמורידין אחר לנכסי קטן היינו בנחלה שבא לו בירושה וזה ידוע לכל שנחלה זו בא מאבותיו וממורישו ולכך מורידין ולא חיישינן דיאכל ג"ש לאחר שהגדיל ויחזיק בו דמה יעטון מתנה זהו לא חיישינן דיטעון דהוא דבר שאינו מצוי ומחזק בשקרו אצל כל העם דמי יאמין שזה נתן לו שדה נחלת אבותיו במתנה וכבר אמרו דלא חששו לדבר שאינו מצוי ואף הוא לא יטעון כן ולא חששו לכך ואם יטעון לקחתי אינו מועיל דאינו יכול למכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולזה ודאי דלא חיישינן דיהיה ביד אפטרופס מיום הגיע לגדלותו עד ג"ש אחר היותו בן עשרים כי עשרה שנים שלימות לאחר גדלותו ודאי דלא ישהה השדה אצלו. ואין כאן חשש ולולי דברי ר"ה היה חושש דיחזיק שנה ושתיים או יותר בגדלות הבן ויטעון לקחתי מאביך. והראיה דלא מחית בי וא"כ לא שייך למכור בנכסי אביו אבל כיון דאמר ר"ה דזהו אינו טענה ואין כאן טענה רק ממך לקחתי וזהו אינו בנחלה הבאה לו מירושה ובזו מוקמינן אפטרופס ולמתנה לא חיישינן ולזה אפילו טוען מאביך לקחתי א"נ דלמה אמרינן דיהא נאמן במגו דנתת לי זהו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן. ולקחתי א"א לטעון ולכך בזה בנחלה הבא לו מאביו אפילו הגדיל ואכל ג"ש א"נ לומר לקחתי מאביך כיון דלא מצי לטעון לקחתי ממך ולמתנה לא חששו דהוא דבר בלתי מצוי ולא יטעון כנ"ל. ולכך הרמב"ם לא הזכיר אביו דבזה אפילו אכלה ג"ש בחיי הבן וטוען לקחתי מאביך א"נ כיון דלית ליה מגו כנ"ל דלקחה במגו דמתנה לא ס"ל להרמב"ם כמ"ש ועיין בב"ח שכתב ג"כ דמדברי הרמב"ם קצת משמע דבטוען שלקחה מאביו אפילו הגדיל אינו נאמן ולא נתן טעם לדבר ולא נחית לחלק דנחלה של אביו אף הוא א"י למכור ולית ליה מיגו. והרמב"ם דכתב דיכול לטעון לקחתי היינו בנחלה שהוא שלו שהגיע לו במתנת ברי או שלקחוהו אפטרופס שלו במעותיו או גביה בחוב אביו וכדומה אבל בנחלה של אבותיו פשיטא דא"י למכור וא"י לטעון לקחתי ואף לקחתי מאביו לא נאמן ולמתנה לא חיישינן ולית ליה מגו כלל ודברי ר"ה נכונים. ושפיר אמרינן בכתובות דר"ה אפילו הגדיל קמ"ל דטובא קמ"ל דאפילו החזיק ג' שנים כשהגדיל בקרקע דירשה מאביו דבהכי איירי א"נ לומר שלקחה מאביו במגו דנתנם לו הבן במתנה דהוא לא שכיח שיתן נחלת אביו במתנה ומגו דלא שכיח לא אמרינן ודברי הרמב"ם נכונים. אחר זה ראיתי בתשובת מהרי"ט לח"מ סימן פ"ד דכתב בנכסים שבאים ליתומים מאביהם דאין המוחזק נאמן לומר מאלמנה שמכרה לכתובתה לקחתי במגו דלקחתי מיתומים דמנכסי אביו צריך עשרים שנה ע"ש שפלפל בדין זה להרא"ש ורמב"ם ולא כתב דיש להם מגו דנתנו לי יתומים במתנה דא"צ עשרים שנה אלא דזה ודאי מגו גרוע הוא לכ"ע וא"ש. ובזה אפשר ליישב מ"ש הטור דהרא"ש הסכים לראב"ד דמנין לו זה דבפסקים לא הזכיר הרא"ש כלל מהך פלוגתא רק העתיק לישנא דגמרא דאין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אח"כ ולא זכר כלל פירושו דהגדיל אי כרמב"ם או כראב"ד ולפמ"ש ניחא דכל עצמו של הרמב"ם ליישב קושיא מגמרא בנוי על זה דלמכור בנכסי אביו צריך עשרים שנה ואלו הרא"ש חולק בזה כמבואר לקמן סימן רל"ה וס"ל דאם הוא יודע בטיב מו"מ תיכף מבן יג"ש יכול למכור וא"כ הדרא הקושיא לדוכתי וצ"ל דס"ל כראב"ד ודוק. שוב ראיתי תשובת הרא"ש כלל צ"ט דין ב' משמע להדיא כראב"ד דאפילו הגדיל והחזיק שנים רבות כנראה מתשובה ההוא ודוק. ואין להקשות לשיטת הרמב"ם וסייעתו למה אמרינן במשנה שדה זו של אביך וכו' וקמ"ל דאכלה בפני האב וכו' ולמה לא אמרינן בדידיה כקושית הגמרא שדה זו שלך היה ולקחתי ממך נאמן ואם יש עדים שהיה שלו אע"פ דאכלה שנה או שתים בגדלות ואף בקטנות דא"נ וקמ"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן די"ל דזהו ודאי פשיטא אם אין כל אכילת ג"ש בגדלות דאין כאן חזקה דמה שאכל בקטנות כמאן דלא אכל דמי דמי ימחה וזה פשוט רק באב הכי קמ"ל דאכל שני שנים בחיי אב ולאחר מותו אכל שנה בקטנות הבן ושנה בגדלות הבן דסוף כל סוף אכל ג"ש בגדלות ואף דשנה של קטנות הפסק בהו מה בכך הא גם בשנה זו אכל ונהי דאינו מועיל הואיל לא היה יכול למחות מ"מ לא יזיק דלא יהיה נקראת אכילת אינו רצופים דהא מ"מ אכל וא"כ ה"א דיש לו חזקה דהא אכל ג"ש בזמן דהיה יכול למחות וקמ"ל דמ"מ לא הוי חזקה הואיל ואכל במות האב כשהיה קטן לא ידע הבן כלל מאכילת השנים. בזמן אב ולכך לא מיחה כי חשב שאינו אוכל רק שנה אחד כנ"ל (וזהו הכל למסקנא דקמ"ל ר"ה אפילו הגדיל ולס"ד בלא"ה לק"מ דא"א למתני בדידיה כלל דהא ס"ד אם אכל שנה ג' בגדלות הוי חזקה ולפמ"ש לעיל י"ל כמ"ש אפילו בס"ד רק ר"ה קמ"ל כנ"ל אפילו בג' שנים בנחלת אבות כנ"ל) . אך לפי דעת הראב"ד קשה לתני בדידיה דאם יש עדים שהיה שלו ואכל שנה בקטנות אפילו אכל כמה שנים בגדלות מ"מ לא הוי חזקה ולמה תנא ליה לגבי אביו וזהו רבותא טפי וצ"ל דבדידיה דאכל בקטנות ואח"כ גדלות אפילו כמה שנים אימת קטען דקנאו אי בקטנות מאן מכרה לו ואי בגדלות הרי מודה מעצמו דאכילת שנין קטנות לאו בתורת מקח קאכלן וא"כ הודה דירד לתוך הקרקע שלא בתורת מכר וא"כ אפילו בגדול גמור לדעת הרבה פוסקים לא הוה חזקה הואיל וירד לתוכה שלא בתורת מקח ועיין מש"ל בסימן קמ"ז ועיין מ"ש הסמ"ע בסימן ק"נ ע"ש. משא"כ בירד בה בחיי האב והחזיק בו לאחר מותו בקטנות היורש ואח"כ בגדלותו ג"ש וטוען דלקחו מאביו א"כ לדבריו הרי נחית לתוכו מתחילה בתורת מקח ולא ישב בה שעה אחת בלתי מקח וא"כ ה"א דיהיה נאמן הואיל והחזיק בו ג' שנים וקמ"ל המשנה דמ"מ א"נ דהואיל הבן היה קטן במות אביו לא ידע שהנחלה שייך לאביו וכדומה ואפילו אכלן בפניו שנים רבות אינו חזקה דאינו נותן ללב למחות כנ"ל ולק"מ והרא"ה סתם הדברים בכתובות עי' עליו ואולי כוון למ"ש כי דברים אלו נכונים בעצמותן וישרים הם. ומתוך דברים אלה מבואר דהסוברים כראב"ד אפילו טוען ממך לקחתי כשהגדיל א"נ וכמ"ש רש"י להדיא בב"מ פרק המפקיד וכמש"נ מתוך השגת הראב"ד על הרמב"ם דמיירי בטוען ממך לקחתי כי לא נזכר בדברי הרמב"ם כלל מאב שום דבר והא דנקט הטור וכן רש"י בכתובות בטוען מאביך לקחתי דא"נ רבותא היא דאפילו בטוען כן ולא הודה שישב בשדה שעה אחת שלא בתורת מקח א"נ ומכ"ש בהודה שישב מתחילה שלא בתורת מקח וכמ"ש דלכך קתני במשנה בשדה של אביך ולא בדידיה כקו' הגמרא ולכן דברי הב"ח דרש"י סותר דבריו בב"מ להך דכתובות ליתא דלמ"ש ניחא וגם דקדוקו מדברי טור הואיל ונקט שקנאו מאביו ליתא ואין לנו להרבות במחלוקת והרא"ש והראב"ד ורש"י אמרו דבר אחד. ולכן יפה כתב הסמ"ע דלשיטה שניה שהיא של ראב"ד אפילו טוען לקחתי אחר כך ממך אינו נאמן והב"ח השיגו וכתב דלא כמהרו"ך ודבריו ליתא ואין בהם ממש:

ב

במגו שהיה טוען לא היה של אביך מעולם וכתב הש"ך ס"ק י"ז אע"פ דה"ל מגו דהעזה וכ"כ התוס' בכמה דוכתי והיינו דס"ל לתוספת דהך טענה של אבי היה טוען היורש בברי אבל הך טענה דלא מכרה לך אבי טוען בשמא ולכך אם יטעון להד"ם יעיז וכשטוען לקחתי מאביך אינו מעיז והא דפריך בגמרא וליתני שדה זו שלך היה ולקחתי ממך היינו גם כן בכה"ג דטוען ברי ששלי היא השדה אבל אינו יודע אם מכרתי לך דנאמן המוציא במגו אבל אם אין לו מגו כגון שיש עדים אינו נאמן אף דזה טוען איני יודע אם מכרתי לך דהממע"ה וקרקע בחזקתו עומדת וכדתנן בשמעתין דהמחליף פרה בחמור ולקמן סימן רכ"ג הלוקח אומר שדה גדולה לקחתי והמוכר אומר א"י אין לו בגדול דהממע"ה וכן כאן וא"כ אף בכה"ג הוי מגו דהעזה ול"ל מגו דהעזה קמ"ל והגמרא דמשני אי דלא אחזוק פשיטא אף דא"י אם מכרה מה בכך כללא הוא הממע"ה זו מה שהיה נראה לי בישוב דברי הגמרא וכדי שלא יקשה נמי דה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוסף דס"ל אפילו מוחזק בקרקע לא אמרינן מגו להוציא (היינו לשיטת ריב"ם ויתר מחברים דלדעת ר"י אף ר"י ס"ל מגו להוציא רק התם טעמא משום דשיקר תחילה) וצ"ל דבמשנה דמודה ר"י דהוי מגו בשדה זו של אביך משום דהוי כברי ושמא ובזו אמרינן מגו להוציא כמ"ש הרא"ש ומרדכי בדיני מגו. (ובהכי מיישב קושית הב"ח דהקשה בגמרא דנתן טעם למה פליג ר"י ברישא ולא בסיפא ומשני כאן שור שחוט ולא משני דס"ל לר"י אף בברי ושמא לא אמרינן מגו להוציא ולכך לית ליה לר"י מגו משא"כ בסיפא דמוחזק בקרקע. דא"כ יקשה לר' יוסף דס"ל אף בקרקע לא אמרינן מגו להוציא מה איכא למימר (וכן לרבה דס"ל דאמרי' מגו להוציא) ועכצ"ל דברי ושמא כ"ע מודים דאמרי' וגם קושית הש"ך לעיל בדיני מגו סימן פ"ב מיושב דהקשה למה לי טעם דברי ושמא הא נקיטא כתובה ובמקום שטר אמרינן מגו להוציא דעדיין הוה קשה מהך בבא שדה זו של אביך וכו' לר' יוסף דאף בקרקע ס"ל דהוי מגו להוציא וכאן ליכא שטרא ולכך תי' דבברי ושמא אמרינן לכ"ע וכאן הוי שמא. וגם מזה מיושב דהקשו התוס' דה"ל מגו דהעזה ולא תי' דכמו דטוען ברי שהיה של אביו כן יכיל לטעון ברי שלא מכר לך כי כך פקד שלא מכרו וכדומה. דא"כ יקשה לר' יוסף כנ"ל) וא"כ א"א למתני שדה זו שלך היה וכו' דלפמ"ש ניחא דגם בזה יכול להיות כברי ושמא וא"כ לכ"ע אמרינן מגו להוציא. אך התוס' בד"ה ולתני פירשו הדברים בברי וברי וצ"ל דס"ל דקושיא באמת רק לפי דקי"ל דהלכה כרבה בארעא. ולפירושם צ"ל דס"ל לגמרא דיותר רבותא דקמ"ל דאמרינן מגו בברי וברי אף דהוה מגו להוציא לאפוקי מדר' יוסף דס"ל להדיא דלא אמרינן מגו מדקתני באביו וקמ"ל מגו דהעזה מה דלא מצינו ביה בגמרא שום חילק כלל וכ"ע מודים בזה משא"כ מגו להוציא. דמצינו בגמרא פלוגתא להדיא ורב יוסף דאתמר עליה רב תבואות פליג להדיא וא"כ הלא יש יותר רבותא בזה מרבותא במגו דהעזה דלית ביה פלוגתא בגמרא בשום דוכתא כלל ולק"מ:
ומה שהקשה הב"ח דמה מגו יש לו הא מגו גרוע הוא לדעת הרא"ש לטעון דלא היה של אביך מעולם דהוא אפשר להתברר כמ"ש הרא"ש לעיל גבי מפלוני זבנתי דל"ל מגו דלא היה שלך מעולם לק"מ דכבר כתבתי לעיל דהתם הוא סומך על דברי המוכר דבאמת לקח השדה מיד מערער ולכך אינו רוצה לטעון שקר שלא היה שלו כי זה יוכל להתברר משא"כ זה א"א להתברר שלא מכר אף דיעידו עדים דלא זז ידו כמ"ש הפלפלא חריפתא דהוא סובר אמת דמכרן וא"כ אם יבאו עדים ע"כ יעידו דמכרן לו דלא יעידו שקר כהנ"ל משא"כ כאן דהוא טוען לקחתי והוא יודע בשקרו א"כ אף זה יוכל להתברר כמו זה כמ"ש הפ"ח לעיל וא"כ מ"ש הך שקר מהך שקר ולק"מ:

ג

מי שהחזיק סעיף כ"א וסעיף כ"ב אכלה שני חזקה וכו' דברים אלו הם דברי הרמב"ם ולא הוסיף בהן המחבר דבר זולת מילת אלו בענין הקול שכתבנו בסמוך ותו לא מידי כי יתר הדברים הם דברי רמב"ם פי"ד מהלכות טוען והסמ"ע והש"ך האריכו ותמצית דבריהם בקצרה הוא זה דהסמ"ע מפרש דהקול שיצא שהיא של יתומים דקאמר הרמב"ם והמחבר דמגרע כח המחזיק ויוצאת הקרקע חנם אין כסף היינו בקול דיצא קודם ג"ש ולא לאח"כ ולזה נתכוון המחבר שהוסיף בענין הקול שכתבנו בסמוך דהיינו בסעיף הקודם דבעי שיצא הקול קודם שכלו שני חזקה. ובסעיף כ"ב דכ' דנאמן במגו דלקוח לומר דיש לו חוב על הקרקע היינו דלא יצא קול דאילו יצא קול אין לו מגו דלקוח כמ"ש המחבר בסי' ק"נ דנח לו לטעון טענה דאינו מכחיש להקול ע"ש זהו תמצית דברי הסמ"ע. והש"ך בס"ק י"ח וכן בס"ק כ"ב השיגו ושרש דבריו כמ"ש הסמ"ע בסעיף כ"א דמיירי דיצא קול קודם כלות שני חזקה ליתא דהא כאן לא החזיק כלל בחיי אב ג"ש רק לאחר מיתתו ואין מחזיקין בנכסי קטן רק כל טענתו במגו דלא היה של אביו מעולם וכשיש קול אזלא המגו וא"כ כל יומא זימנא לקול דהא אין כאן חזקה כלל. ויפה כתב ודברים פשוטים ואין צריך ראיה כלל ודברי הסמ"ע שגגה. גם מ"ש הסמ"ע דבסעיף כ"ב דמיירי דלא יצא קול כלל השיגו הש"ך דא"כ דביצא קול ג"כ א"נ לערבינהו ולכתבינהו בחד בבא הן דיש לו מגו דלא היה של אביו מעולם והן דיש לו מגו דאכל לשני חזקה בחיי אב דא"נ ביצא קול ואם כי קושיא זו לשיטת הש"ך דגורס בסעיף כ"א וה"ז גובה בשבועה במקום שבחה יש ליישב דא"א לכלול בחד בבא דכאן בלא החזיק צריך שבועה משא"כ בהחזיק א"צ שבועה מ"מ הדברים בעצמן כמ"ש הראב"ד והמ"מ מורים להדיא דבסיפא אפילו יצא קול דעיקר דברי רמב"ם בנוי' על שיטת רבו ר"י הלוי ז"ל דפי' הך מילתא דרבה בר משרשום דלא היה נודע שהקרקע שייך למורישו של יתומים שהחזיק בו ובא בטענת מגו דלהד"ם ואלו ס"ל לרמב"ם כהסמ"ע מה דוחקא בזה ולא פירש כפשוטה כמ"ש כל מפורשים דהחזיק בחיי אב ג"ש כי אכל במשכנתא והיה לו מגו דלקוח ומ"מ הואיל והיה הקול לא מהימן ולכן ברור דלא כסמ"ע. והש"ך פירש דהקול שיצא לא היה רק שהיה של אבי יתומים מתחילה ולא שהיא שייך עוד ליתומים והיא במשכנתא אצל המחזיק הזה וכן פירש הרמב"ם דכן היה הקול גבי רבה בר משרשום ובזה הקול דיבר הרמב"ם והמחבר ולכך בלי החזיק בחיי האב רק יש לו מגו דלא היה של אביך מעולם אלו טען באמת כן היה נאמן דמה בכך דיש קול בשביל קול לא נוציא זה מהשדה שיושב בו. רק טען חוב היה לי במגו דלקוח ולא היה של אביכם מעולם מגו לא אמרינן דאינו נח לו לטעון דבר להכחיש הקול וכמ"ש לקמן בסימן ק"נ גבי משכנתא ולכך א"נ אבל בהחזיק ג"ש דבזה ודאי יכול לטעון לקוח ואין כאן הכחשה לקול וגם חוב יש לי עליו יכול לטעון ושניהם אינם מכחישים הקול דמה בכך דהקול הוא שהיה מתחילה של אבי היתומים וכי בשביל זה לא יתכן שלקחו מאביהם אח"כ ומכ"ש דיתכן דהשכינו אצלו ולכן נאמן במגו דלקוח דבזה לא יכחיש הקול. ולקמן בסי' ק"ן מיירי דהקול יוצא להדיא דקרקע זו ממושכן ביד פלוני מאבי היתומים וא"כ אם יטעון לקוח יכחיש הקול לכך לא אמרינן דיש לו מגו דלקוח דנח לו לטעון דהיא משכונא גבי' דמסכים לקול וא"ש זהו תמצית דבריו. ודברים אלו הם ראוים לאמרן ונכונים הם בסברא איברא דסותרים לדברי הטור דכתב דהרמב"ם מסכים לדברי רשב"ם דס"ל דאם יצא קול א"י לטעון לקוח אפילו החזיק שני חזקה ולפי מ"ש הש"ך אין מדברי רמב"ם הכרע לשום דיעה אם לדעת התוס' או לדעת הרשב"ם דהא הרמב"ם מיירי באופן דאין הקול מכחיש כלל להך טענה דלקוח. ולכן נראה דס"ל לטור בדברי רמב"ם דבאמת יצא קול להכחיש חזקתו דהקול יצא שהיא של יתומים ולא שהיה של אבי יתומים מתחילה כנראה מלישנא דרמב"ם שהיה של יתומים וכן בגמרא דנפק קלא דארעא דיתמי היא וזהו אינו במשמע כמ"ש הש"ך רק ס"ל דבאמת קול לא אלים לבטל החזקה כיון דהחזיק ג"ש ולכך באין לו חזקה רק מכח מגו דלהד"ם בזו קול מבטל אבל בהחזיק ג"ש דאלים החזקה אין קול מבטלו. וזהו דס"ל להטור בדעת הרמב"ם ובזו יליף הטור דא"כ דכל טעם הרמב"ם דלא אלים הקול לבטל החזקה התינח אם כבר החזיק קודם שיצא הקול א"כ אלים החזקה אבל אם הקול קודם שהחזיק א"כ איך שייך דלא אלים הקול לבטל החזקה הא הקול קודמת וע"י הקול לא הוי חזקה ואם הקול אלים לבטל מגו דלהד"ם איך לא יהיה אלים לבטל שלא יהיה לו חזקה ויהיה כמו מחאה והדבר נלמד מק"ו. ולכן כתב הטור דהרמב"ם ס"ל כרשב"ם והיינו כמ"ש רבינו יונה דאם יצא הקול בתוך ג"ש וזהו נלמוד במכ"ש דאם קול מבטל מגו דלהד"ם ומכ"ש דמבטל החזקה דיהיה כמו מחאה וא"ש דברי הטור. וזהו היה ברור דעת הב"י דלא הרגיש כלל בזה דדברי הרמב"ם לכאורה סותרים דברי הרשב"ם ובכ"מ הביא עליה דברי רמב"ם דברי הטור הנ"ל מבלי זכר דיש כאן תיוהא וברור דכיון לפמ"ש דניחא:
ולפ"ז חוזרני לקושית הסמ"ע דהא אין כאן מגו באכלה שני חזקה דחייב לו דנח לו לטעון מבלי התנגד לקול ולכן נראה היפוך דברי הש"ך והוא דהקול יוצא שהקרקע של יתומים היינו דאין חייב עליו כלום ואינו במשכנתא כלל רק הוא בהחלט של יתומים וכן היה בעובדא דרבה במ"ש דנפק עליה קלא דקא אכל ארעא דיתמי ואילו היה הקול דהוא במשכנתא אצלו לא היה הקול יוצא דאוכל שלא כדין בשל יתומים כי מי חשב אם שלמו ימי משכנתא רק הקול יוצא דכשלא כדין אוכל בשל יתומים כמבואר בגמרא דקאכל ארעא דיתמי וא"כ כל טענות שטוען הן לקוחה היא בידי והן משכנתא בידי מכחיש להקול דהקול יוצא דאוכל בשל יתומים שלא כדין וא"כ שפיר יש לו מגו דלקוח ואי דיכחיש להקול אף השתא דטוען יש לי חוב מכחיש לקול וא"כ כיון דמוחזק בקרקע ג"ש לא משגיחין בקול ויש לו נאמנות וא"ש. וע"כ צ"ל דס"ל לטור דהך קלא דכתב הרמב"ם הוא דאפילו חוב א"י לומר דיש לו עליו אם יסכים דבריו לקול דאל"כ מנין לטור דס"ל לרמב"ם כרשב"ם דהקול הוי כמחאה והא דכתב דא"נ במגו דלהד"ם הוא דעת התוס' דאין אומרים מגו למכחשי קלא אבל בשביל זה אינו מוכרח דהוי כמו מחאה דהא התוס' ם"ל כך מגו לא אמרינן להכחיש הקול ומ"מ כמו מחאה לא הוה. ועכצ"ל כמ"ש דהך קלא שכתב הרמב"ם שהשדה של יתומים הוא מכחיש גם כן טענתו באומרו שממושכן בידו דהוא קלא הנזכר בגמרא וא"כ ל"ל טעם הואיל ולא הוחזק אלים הקול לבטל טענתו ואפילו היה טוען להד"מ לא היה נאמן ודלא כש"ך בס"ק כ"ב וא"כ כ"ש דאלים הקול להיות כמו מחאה ודברי הטור והב"י מוכרחים וא"כ גם קושית הסמ"ע מיושב דלקמן בסימן ק"ן הקול יוצא דהקרקע אצלו במשכנתא וא"כ שפיר אמרינן דאינו נח לו לטעון טענה נגד הקול דקול דמשכנתא אינו מכחישו כשטען משכנתא היא אצלי אבל כאן מיירי בקול כנזכר בגמרא דקאכיל ארעא דיתמי שלא כדין ובזו נאמן במגו דסוף כל סוף מכחיש להקול. והנה נראה דהקול צריך להיות בחיי אב אבל אם רק במותו יצא קול לא מיקרי קלא דצריך קלא דיש בו ממש גמור כמ"ש מהרי"ט בתשובה ולזו אפשר דנתכוון המחבר דהוסיף בלשונו מילת בענין הקול שכתבנו דהיינו שכתב בסעיף הקודם דיצא הקול בחיי אב. וגם כאן צריך להיות בחיי אב. ובזה ארווח לן דקשיא לן לשיטת הרמב"ם ותוס' דס"ל דלקוח נאמן נגד הקול רק מגו לית ליה א"כ הא דקתני בפ"ב דכתובות אם יש עדים שהיה של אביו א"נ לאשמעינן רבותא טפי דאפילו ביצא קול גרידא שהוא של אביו דאלו היה טוען להד"ם לא היה של אביו היה נאמן דנאמן להכחיש קלא ומ"מ אם אמר לקחתי הימנו א"נ דלא הוה מגו ונלמוד במכ"ש ביש עדים דאפילו להד"ם אינו נאמן דהרי עדים מכחישים ומכ"ש דא"נ לקוח. ולפי הנ"ל ניחא דהא דקתני אם יש עדים אינו נאמן אוקמינן דקמ"ל אפילו אכלה שתים בחיי אב ואחת בפני בן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואלו קתני אם יש קול ה"א דלעולם יש חזקה בנכסי קטן וכאן ליכא חזקה דע"כ יצא הקול בחיי אב דזולת זה לא שמיה קלא כמש"ל וא"כ הוי אמינא כסברת האומרים דקול הוי מחאה ולכך לית ליה חזקה ולכך קתני דיש עדים ולא קלא ומ"מ אמר דלא הוי חזקה ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן. ומזה קושיא לדברי הש"ך לעיל דמזה מוכח דסתם קול דהוא של פלוני היינו שהוא עוד של פלוני דאי כדברי הש"ך דאף דיצא קול דהוא של פלוני מ"מ אין זהו מכחיש לומר לקוח דהיה של פלוני רק לקחו רק להד"ם א"י לטעון א"כ קושיא הנ"ל במקומו דלתני ואם יש קול דהיה של אביו ומ"מ שמעינן דחזקה לא מהני בפני קטן דל"ל דקול הוי מחאה דהא אין הקול מכחיש טענת לקוח לדברי הש"ך די"ל היה של אביו ומ"מ לקחו וקושיא זו במקומו עומד וי"ל ודוק:

ד

ותשלום השלשה ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותו מידו וכו' תמהני על המחבר שסתם הדברים פה כאלו אין מחלוקת בדבר ודברים אלו הם אמורים בטור בשם ר"י אברצלוני אבל הלא רבים מפוסקים חולקים וכמעט שהר"י ברצלוני יחיד לגבם כי כבר כתב המ"מ בפי"ג מהלכות טוען כי דעת הרמב"ן ורשב"א דאפילו קטן יכול להחזיק דה"ל למערער ולמחות והרמב"ם כפי מ"ש המ"מ לדעתו הכריע דאם החזקה מכחו לא מהני אבל אם כבר החזיק אב שנתיים והבן שנה אף דהוא קטן חזקתו חזקה ולכך סתם הדברים וכתב בפי"ב אכלה האב שנתיים והבן שנה דהוי חזקה ולא חילק אם הבן גדול או קטן וא"כ כיון דהרמב"ם ורמב"ן ורשב"א כולהו ס"ל דאם החזיק בפני אב שתיי' הוי חזקה בהחזיק הבן שנה ג' אפילו היותו קטן איך פסק פה נגד דבריהם ומכ"ש דהקטן מוחזק בשדה ויכול לומר קים לי כהנך רבוותא גדולים המורים עמודי ההוראה עליהם נסמוך וצע"ג. והטור בסימן זה אות כ"א הכריע כרמב"ם ודלא כרמב"ן אבל אף נגד הכרעת רמב"ם עצמו צ"ע להוציא מיד המוחזק ומ"מ נראה דאפשר דאם אכל אביו שנתיים ובמותו אכלה הבן שנה שהיה קטן בן י"ב שנה ואח"כ שנה כשהגדיל ונעשה בן י"ג דהוי חזקה דאף דלא הוי רצופין מ"מ מה בכך הא אכלן ג' שנים בגדלות והיה לו למחות ולא שייך לאו בר מחאה נינהו דאף אמרינן דשנה שאכל הקטן אין מצטרפת מ"מ ודאי שאינה מפסקת דהא על כל פנים אכל הקטן בשנה ההוא ויש כאן אכילת רצופים. וזהו נראה דדייק הלשון של הטור והמחבר דנקט והשלים השנה הג' ביד בנו אחר שהגדיל ולא נקט ביד בנו הגדול. אלא ודאי להורות לנו דאם השלים שנה הג' אחר שהגדיל אף שלא היה תיכף ובהכי ניחא דכפל הדברים אף דכתבו לעיל בסימן קמ"ד דאכילת הבן נצטרף לאכילת האב. דטובא קמ"ל דאף דלא היה תיכף גדול מ"מ אינו מפסקת כמש"ל דעכ"פ החזיק בו בשנה ההוא ג"כ וא"ש:

ה

י"א דהוי חזקה לשיטה זו צ"ל אם האפוטרופס מכחיש ואמר לא מכרתי חייב לשלם ליתומים דמי השדה שהחזיק זה דאין לך פושע ומזיק גדול ששתק והניח להחזיק בשל יתומים דאל"כ קשה במה דאמרו ש"מ מדר"ה דאמר אין מורידין קרוב לנכסי יתומים הא אחר מורידין ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן ולכך מורידין אחר וקשה עדיין יש חשש דאם האחר נותן עיין בשל יתומים דיניח לאחר להחזיק בשל יתומים ויהיה לו חזקה הואיל ולא מיחה האפוטרופס והוא יעשה קנוניא עם האחר ההוא אלא צריך לומר דא"כ חייב לשלם ליתומים ולא ירוויח בזה כלום דהוא יהיה משלם הפסד יתומים ופשוט:

ו

האומנים וכו' עיין ב"י שכתב שהטור ורמב"ם מפרשי משנה דהאומנין דאין להם חזקה דאקרקע קאי ולא בשאר דברים דלענין קרקע מיתני' ועיין בחדושי רמב"ן דכתב ג"כ דעיקר משנה לענין קרקע נשני'. ויש לדקדק דא"כ מה פריך בגמרא ארבה דקאמר ל"ש אלא שמסרו בעדים דקתני אומן אין לו חזקה הא אחר שיש לו חזקה ואי דאיכא עדים אמאי יש לו חזקה דמה פריך הא במשנה בקרקע איירי דהחזיק בו ג"ש ובאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו דודאי בקרקע לא יצטרך רבה עדים דהכל יודעים דקרקע של מערער וכל טעמא של רבה משום מגו דלקחו מאחר כמ"ש הרשב"ם ותו' וזהו לא שייך בקרקע דאף אחר אין לו חזקה כ"ז שלא החזיק ג"ש ומודה רבה דאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה ג"ש ואפשר לומר דמגו דנקט לאו דוקא ולרבה בעי ג"כ בקרקע שידעו העדים שבתורת אומנות ירד לתוך קרקע לתקנו אבל באין כאן עדים והמערער אומר לתקן ירדת והוא אומר לקחתי נאמן ולכך פריך הגמרא א"ה אחר נמי והיינו כדעת האומרים דאם יש עדים שירד בקרבה שלא בתורת מכר שוב אין נאמן לומר לקחתי והוא דעת הרשב"ם ורמב"ם דלא כרז"ה וסייעתו ובהכי ניחא דלא מסיים בה אי דאיכא עדים וראה דהא תרתי בעינן ועיין שם תו' ורמב"ן דעמדו בזה ור"ת רצה לחדש מהך דיוקא דין חדש אשר לא הסכימו עמו חכמי הדור ע"ש. ולפ"ז ניחא דאמשנה קאי והמשנה איירי בקרקע וא"כ א"צ לעדי ראה דהרי קרקע לפניך רק עדים אי ירד לתוכו בתורת אומנות וכדומה או בתורת מקח. ולכך אפשר הרשב"ם דפי' דלכך בעי רבה עדי מסירה דלולי כן יש לו מגו דלקחו מאחר וזהו לא שייך בקרקע קשי' ליה קושיא הנ"ל מה פריך מ"ש אומן ממשנה. ולכך פירש הוא דאומן אין פירושו בקרקע כלל רק במטלטלין כמ"ש להדיא וכתבו הרב ב"י בשמו ע"ש ושפיר פריך הגמרא ואזיל לשיטתו. מיהו אפשר לדחוק ולומר דלא ממשנה לחודא פריך דבקרקע איירי רק סמיך אברייתא דקתני ראה טליתו ביד כובס וכו' דדוקא כובס הא אחר יש לו חזקה. אלא דזה סותר לדברי הרמב"ן דפירש דהקושיא הא אחר יש לו חזקה קאי אף על הס"ד דרבה דבעדים בלי ראה סגי ולכך לא הזכיר בלשונו ראה ולהס"ד לא ידע מהך ברייתא דכובס דהא מהך קהדר ביה ומצריך ראה. וממ"ש לעיל נלמוד למסקנא דלא קי"ל כרבה דמפלגינן בין אומן לאחר אפילו אם אין עדים שירד לתוכו בתורת אומנות מ"מ אין לו חזקה דטענינן דירד לתוך השדה בתורת אומנות אבל צריך המערער להביא מדים שהיה שלו מתחילה דאל"כ אף שהאומן מודה לו נאמן במגו דלא היה שלך מעולם כמו טלית בדליכא עדים וראה ופשוט:

ז

בין על שאר נכסים וכו' נראה דמיירי דידוע דהיה אפטרופס על שאר נכסים אבל אם היה על שדה זו שהחזיק בו ג"כ אפטרופס בלתי נודע ולכך פסק דמ"מ אין לו חזקה דטענין מסתמא גם על זה היה אפטרופס ולכך לא מיחה אבל אם ידוע בבירור שלא נתמנה על שדה זו אפטרופס מהיכי תיתי שלא יועיל חזקתו בשדה זו שלא נתמנה עליה וכי בשביל שהוא אפטרופס על שארי שדות ובפרט הרמב"ן נתן טעם דלכך אין להם חזקה דירדו ברשות ואי בבירור לא נתמנה על שדה זו מה ברשות יש כאן הא לא הרשהו על שדה זו ולכך ברור דכך כוונת הרמב"ן כמ"ש וכ"נ מדברי הפרישה ע"ש. וא"כ הוא יש לרמב"ם ראיה דאל"כ הא דקתני אפוטרופסים אין להם חזקה פשיטא בשלמא אומנים וכדומה כבר כתבנו אעפ"י שלא ידענו שירד לתוך השדה באומומנות מ"מ הואיל והוא אומן אין לו חזקה דאמרינן מסתמא נחית לתוך השדה לאומנות אבל כאן בממ"נ אם לא ידעינן דנחית לשדה לאפטרופס מה"ת לטעון דהוא אפוטופס ובטלת כל חזקה שבעולם ואי דידעינן דנחית לתוך שדה באפטרופסים פשיטא דאין לו חזקה דהא יש עדים שלא לקחה ומה קמ"ל והיינו קושי' הגמ' גבי אומן מ"ש אומן אחר נמי. וע"כ צ"ל כמ"ש דידוע דהוא אפטרופס על קצת שדותיו אבל לא נודע אם הוא ג"כ על שדה זו אמרינן הואיל והוחזק לאפוטרפס גם על שדה זו היה אפוטרפס והוי כמו אומן. וזה ברור ולכן לענ"ד אין כאן מחלוקת כלל. וגם הטור מודה לדין זה. ולכן כתב ונראה מדברי רמב"ם ודוק:

ח

בין שמינהו ב"ד וכו' המ"מ כתב דבפרק המפקיד מתבאר דמינהו ב"ד אין לו חזקה ואפילו הגדיל הקטן ועיין לח"מ שעמד בזה דברור דנתכוון במה שאמרו ש"מ מדר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל ואי משם אין כאן ראיה לאפטרופס דבכל אדם אמרינן דאין לו חזקה בנכסי קטן וע"ש מ"ש בזה. ונראה ברור דנתכוין לדעת התו' דהקשו מה איריא מדר"ה דאמר אין מורידין קרוב הא אחר מורידין ולא חיישינן דיחזיק בשל קטן שמע מינה אין מחזיקין הא כמה משניות יש דממנין אפטרופס ליתומים. וס"ל להמ"מ בישוב קושיא זו דלולי דבריהם היינו אומרים דמעשה בית דין יש לו קול ולכך בית דין שממרין אפוטרופס יש לו קול ואין בו שכחה ולכך א"א להאמין דהא אפטרופס אין לו חזקה אפילו יגדילו היתומים. ולשמא ישתקע וישכח שהוקם בב"ד לאפטרופס לא חיישינן דמעשה בית דין אלים קלא ואין בו מהשכחה אבל ר"ה דאמר אין ב"ד מורידין קרוב שמא יחזיק בנכסי קטן אעפ"י דב"ד מורידין אותו בתורת אריס ויש לו קול דברשות ב"ד נחית באריסות ואפטרופסי' לתוך שדה ואיך אפשר להחזיק ועכצ"ל כמ"ש הרמב"ם בהלכות נחלות פ"ח דין ב' דבאריכות הימים יבא הדבר לידי שכחה וא"כ הדר הדבר לדוכתא אף באפטרופס נחוש דיבא לידי שכחה שהוקם לאפטרופס ומזה ש"מ דאף אינש דעלמא זולת אפוטרופס אין מחזיקין בנכסי קטון ודברי הגמרא שפיר. ולזה ברור שנתכוון המ"מ בדברי הרמב"ם ולק"מ מכל קושי' הלח"מ ע"ש ופשוט:

ט

עברו אפוטרפסים וכו' לא הבנתי דבר זה דאם איירי שידוע שמסר כל אשר תחת ידו באפטרופס ליתומים פשיטא דיש לו חזקה אח"כ ואי מיירי דלא ידוע רק שכלה זמן אפטרופס' שלו א"כ איך אמרינן בסעיף הקודם דאפטרופס שמינהו ב"ד אין לו חזקה אפילו הגדילו היתומים. הא הב"ד לא מינהו רק כל זמן היותם קטנים דאפטרופס לדיקני לא מוקמינן וא"כ כשהגיע זמן גדלות הריעברו מאפטרופס' שלהם ולמה לא יחזיקו אחר כך. ולכן נראה דמיירי דידוע דמקצת שדות מסר ליתומים כי כבר חלף זמן אפטרופס' שלו ובשדה זו לא ידענו אם גם זו מסרו ליתומים או לא והחזיק בו ג"ש יש לו חזקה דאמרינן אלו היה של יתומים גם זה היה מוסר ליתומים ולא היו יתומים שותקים מבלי מחאה אבל אם לא נודע שסילקו ליתומים ממה שתחת ידם בשארי שדות אף שכבר עבר זמן מנוי אפטרופס מ"מ אין להם חזק' כהך דלעיל במינהו ב"ד וצ"ע:

י

ודוקא שיש לגזברי' חלק באותו הקדש וכו' דלא יפסידו העניים וכו' הסמ"ע בס"ק מ"ח תלה הך בהא דלעיל סכ"ד אם מחזיקין בשל יתומים דיש להם אפטרופסים ולכך מחבר דס"ל לעיל דהרי חזקה סתם כאן דאין צריך לגזברים להיות חלק בו ובאמת לא מצינו לרשב"א דס"ל ביש אפטרופסים דאין לו חזקה ומ"ש בשם תשובת רשב"א סי' תרמ"ב דכתב הך לישנא דלא יפסידו עניים מפני שלא מיחה גזבר אין ראיה כלל דהתם בנדון תשובה לא היה טוען דלקחה מהגזבר רק טוען דהיה לו במכירה קודם שהקדישה המקדיש וע"ז כתב שפיר הרשב"א לכולי עלמא דאין כאן בשתיקת הגזבר חזקה וכן הדין ביתומים אם טוען שלקחה מאבי יתומים קטנים אין מחזיקין בנכסיהם של קטנים אפינו ביש להם אפטרופס כי לא אמרו חזקה אלא בטוען שלקחו מאפטרופס אבל לא שלקחה מאבי יתומים. ובאמת יש לחלק בין הך דלעיל באפטרופס וכאן בגזברים דאף למ"ד דגבי אפטרופס אין לו חזקה התם הוא דאמרינן היה לו להזהר בשטרו עד שיגדילו היתומים. וכמ"ש הסמ"ע לעיל אבל כאן וכי לעולם יזהר בשטרו דתמיד ההקדש אין לו בעלים מיוחדים רק המה תחת יד הגזברים. וכן י"ל להיפוך דאף למ"ד דמחזיקין בשל אפטרופסים כאן אין מחזיקין מטעם שכתב הטור דאף דיש לז' טובי העיר רשות למכור אלו מכרו היה לו קול וכן הדבר בגזברים על הקדש דמ"ש בגזברים ומ"ש ז' טובי העיר כי דוחק לחלק בינייהו בענין קלא ולכן נראה דמצריך הרמ"א דיהיה לגזברים חלק בו לדברי הכל. ולא במחלוקת שנויה כדעת הסמ"ע. אבל יהיה הטעם איך שיהיה לא הבנתי מה יועיל דיש לגזברים חלק בו וכי בשביל דהחזיק בחלק גזברים יחזיק בחלק עניים ולא יהיה אלא שותפין אף דהחזיק בחלק שותף א' שלא מיחה לא החזיק בחלק שותף השני שלא היה במדינה עמו למחות כמבואר לעיל סעיף א' בהג"ה ע"ש בשם תשובת הרא"ש. ואף זה כמוהו דעניים הוי כמו שאינם במדינה ומי ימחה ואי אמרינן דסמכו דעתם על הגזברים כמו יתומים על אפטרופסים אף דלית להו חלק יחזיק דמ"ש. ובאמת לולי דברי הרמ"א הייתי אומר דהא דמצריך הרשב"א בתשוב' שהבי' הב"י שיהיה לגזברי' חלק בו כנר' מהתשוב' היינו משו' דאל"כ בממ"נ נשאל לגזברי' אם יודו פשיטא דיש לו חזקה כמ"ש הטור ואם יכפרו הרי הם עדים דגזבר כל זמן שאין לו הנאה בהקדש יוכל להעיד ואין מחשבין עם הגזברים וא"כ יוכל לומר קבלתי מעות והוצאתי בהקדש וא"צ שבועה. וא"כ הרי הן עדים כמ"ש הן עדיו והן שלוחיו וכן צ"ל בטור דכתב גבי ז' טובי עיר אם אומר דלקח מהן אם יודו יש לו חזקה ואם טען שהלכו להן וכו' ולא כתב דאם מכחיש לז' טובי עיר מה דינו אלא דזה ברור דנאמנים להעיד כיון דאין להם חלק בהקדש וכן הגזברים. ואם יטעון הלכו להן וכו' הא כבר כתב הטור דזה טענה קלישא ואין שומעין לו. ולכך כתב רשב"א הואיל ויש להם חלק וא"כ אינ' בכלל עדים כמ"ש הרשב"א בתשובה סימן תרמ"ב וא"כ שפיר יוכל לטעון לקחתי מכם ועדותן שלא מכרו אינו כלום. איברא דלשון הרמ"א אינו מורה על זה וצ"ל דס"ל לרמ"א הואיל ובלא"ה הך מילתא דכתב הטור דאם מכרו קלא אית ליה טענה קלישא היא עד שגם מדברי הטור נראה דלא סמך עליה לבד ועשה לו סניף דאפשר דירד לטובת עניים ע"ש. ולכך כשיש רגלים לדבר שלקח הואיל ולגזברים חלק בו ולא הוי שתקו בשלהם אמרינן מסתמא מכר כן י"ל בדברי הרמ"א. וכ"כ הכה"ג בשם רבו מהרי"ט ע"ש:

יא

המחזיק בשל קהל י"א דלא הוי חזקה עיין ב"ח דכתב דאף דמה שמדמה האגודה להנך דבי ריש גלותא דלא מחזיקין בהו לא דמי מ"מ בלא"ה אין כאן חזקה דאין מחזיקין בשל רבים כמו בה"כ וכדומה. והנה באמת לענ"ד דין זה במחלוקת הפוסקים דדעת הרשב"א בתשובה כפי שהביאו הב"י בסימן תי"ז דאין טענת מחילה או קניה בשל רבים כלל והא דאמרינן בלקח חצר ובו זיזין לר"ה הרי זה בחזקתו דטוענין ללוקח הטעם משום דאמרינן כנס לתוך שלו הוה הא אם נודע דלא כנס לתוך שלו לא טענינן ליה דמחלו או מכרו לו הקהל. וראייתו מהך דסוף חזקת בר"ה מאן מחיל ולכך פירש הא דאמרינן בפרק לא יחפור ואי אשמעינן גבי יחיד ה"א יחיד פייסו פייס אבל בני ר"ה מאן מחיל ומאן פייס אימא לא צריכה ומשמע לכאורה דלמסקנא אף ברבים אמדינן כן. דלא כן הוא אלא צריכה דיש לו חזקה אבל לא מטעם מחילה רק דאמרינן דכונס הוא לתוך שלו היה. ולזה נתכוון נמי הרשב"א בתשובה זו שהביא הב"י בשמו בהך דגזברים. דז"ל שאני סבור מאן מחיל ומאן שביק כדמשמע שילהי פ' חזקת ואעפ"י דבפרק לא יחפור גבי בית רובע וכו' לא משמע הכי כבר ראית מה שפירשתי בההיא דשילהי פרק חזקת וכו' עכ"ל. וכן דעת הרי"ו הביאו הב"י לקמן סי' תי"ז דאם ידוע דלא היה כונס לשלו אין לו חזקה בשל רבים דמאן מחיל. אמנם הטור לקמן סי' קנ"ה גבי מרחיקים שובך מהעיר כתב אם לקחו הרי הוא ברשותו דטענין ללוקח שעשה ברשות ל"ש נגד יחיד ול"ש נגד רבים. ושם לא שייך כניסה לתוך שלו רק מתורת מחילה כמ"ש דעשהו ברשות וכתב הן נגד רבים והן נגד יחיד ומזה מבואר דתופס כפשוטא הגמרא דאף נגד רבים יש טענה שנעשה ברשות ודלא תקשה עליו מהך דשילהי פ' חזקת דאמרינן אבל בר"ה מאן מחיל וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' תי"ז דברבים לא שייך נתינת רשות צריך לומר דמחילה לא שייך ברבים דמאן ימחול וז' טובי העיר ג"כ לא ימחלו כי מהיכי תיתי ייותרו של רבים אבל טענת מכירה יתכן דאולי היה זט"ה נצרכים למעות ומכרו זה כי אפילו כל רחוב יכולים למכור לצורך מכ"ש הוצאת זיז וכדומה וכ"ש התו' שם וכן הכיור כתב כאן דיתכן דמכרו זט"ה ולכך אמרו בלקח חצר ובו זיזין או שובך קרוב לעיר דהוי חזקה דאמרינן דז'. טובי עיר מכרו להם. והוי חזקה ולכך הרי"ף והרא"ש גורסים שם אי אשמעינן גבי ר"ה שם דאימר כונס לתוך שלו היה אבל גבי שובך לא והשמיטו מ"ש בגי' דידן אי נמי אחולי אחיל בני ר"ה לגבי' והטעם לא דס"ל דלגבי רבים לא שייך מחילה דודאי מכירה שייך כמ"ש התוס' אלא דס"ל דפשיטא דיותר שכיח מחילה ומכירה לגבי יחיד מלגבי רבים וא"כ אי ברבים אמרינן דמחיל מכ"ש ביחיד א"ו דגי' דה"א דכנס לתוך שלו הוה וזהו לא שייך בשובך ואין כאן סתירה מדברי הרי"ף והרא"ש לדברי רבינו הטור כמו שחשב מהריב"ל ז"ל בתשובותיו. ועכ"פ הדבר מבואר דס"ל לטור דאף ברבים טוענין ללוקח שהחזיק ברשות וכן משמע ברש"י דכתב שהראשון כנס לתוך שלו או נתפייס עם רבים וכ"כ הרב במרדכי דזט"ה יכולין למכור ולמחול דלא כרשב"א וכיון דהמחבר לקמן בסימן קנ"ה סעיף כ"ד העתיק דברי רבינו הטור להלכה בלי חולק כלל וגם הרמ"א לא הגיה דבר א"כ פסק להדיא דלא כרשב"א ויש חזקה בשל קהל. ואין להקשות דאיך נטעון דלקחו מרבים בהסכמת זט"ה הא כאן כתב הטור דבה"כ שלנו אין בו חזקה דאלו מכרו היה לזה קול. וזה משמע דאין לו טענה דלקחו די"ל אדרבא כד נעיין בל' הטור יהיה מוכח איפכא דמתחילה כתב דלכך אין חזקה שאין כאן מוחה דיאמרו לטובת עניים ירד וכדומה ואחר כך כתב ואם יטעון שלקחו וכו' הרי יש לו קול למה לי זה הא בלא"ה כל שאין מחאה אין כאן חזקה כמו שאין מחזיקין בשל קטנים וכדומה וכן להיפוך כיון דלא מצי לטעון דלקחו דאלו לקחה ה"ל קלא ל"ל טעם ראשון דטעם ראשון לא שייך אלא במחזיק בשדה ואסף פירות אבל אם החזיק בפתיחת חלונות וכדומה מנזקים לתוך של הקדש ורבים דלא שייך האי טעמא דעושה אותו לטובת עניים יהיה לו חזקה ונתקשה בו מהריב"ל ומהרא"ש בתשובה סימן קפ"ג ע"ש שדחק א"ו דודאי אם טוען בקרב הימים לקחו עד שאדם זוכרו בזו שייך טעמו של הטור דה"ל קלא. אבל אם הוא מחזיק בו מאז ומקדם שנים קדמוניות איך שייך ה"ל קלא אין זכרון לראשונים מה שכבר היה משנים רבים ונשכח הענין מכל וכל וכ"כ כנה"ג בשם רבו מהרי"ט. אך להיפוך ודאי על טענתו שאבותיו או מוכר שלו החזיק מקדם י"ל דאז ירד ברשות ללקט ולהתעסק לטובת עניים וירד בו וכך ישב בו עד היום הזה כמו שאמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן אעפ"י שהגדיל אחר כך וכהנה טובא. ואין איש שם ללב למחות. אבל אם בקרוב ירד בשדה בזו ודאי לא שייך דהלכך לא מיחה משום דירד לפירות דהא הגזברי' יודעים דאין נותן לעניים דבר ואין להקדש ורבים תועלת באכילת פירות ולמה לא מיחה הגזבר וא"כ הטור אתא מכח ממ"נ דאם טוען מימים ימימה החזקתי אף אנו טוענים אז נתת באמת פירות לעניים ולכך לא מיחה בך הגזבר. ובין כך אחת לאחת נשכח הדבר ואתה מחזיק בה בני נתינת פירות לעניים ואם טוען עכשיו בקרב הימים החזקתי ונודע לכל שלא נתתי פירות לעניים. אף אנו אומרים אם כן דבקרב החזקת יש כאן חזקה בלי טענה דאלו מכרו לך בקרב הימים הזט"ה היה קול למכירתן. ולכך מפסיד בממ"נ ומיושב כל קושית המפורשים על הטור ולכך ברור הא דאמרינן בשובך דטוענין דלקחו היינו אם יש לו חזקה מזמן רב עד שאין אדם זוכרו ולא שייך קלא אית ליה אבל לולי כן א"א לטעון לקחתי דהא קול אית ליה למכירת זט"ה. והיה אפשר לומר בישוב דברי הטור דנתן שני טעמים פירוש אחר והוא דודאי אם מעולם לא היה שדה זו ביד גזבר ומשגיחי צבור שפיר י"ל דלכך לא מיחה דחשב דהוא יתעסק בשל זה לטובת עניים אבל אם היה תמיד משגיח של צבור על שדה זו ויצא ממנה והחזיק זה בו בזו לא שייך סברת הטור דמתעסק לטובת עניים דהא כבר המה מושגחין ממשגיחי ציבור ומי יסלק למשגיח הקהל ויאמר לאיש אחר לירד בקרבו וכ"כ מהרא"ש בתשובה רק על זה אמרינן א"כ צריך בטענה דקנאו מז' ט"ה ואלו כן היה לו קול משא"כ אם השדה מעולם לא היה ביד גזברים יש לו טענה דלא שייך מעולם שדה זו להקדש ולכך מה קול יש לו. וא"כ הטור בא בממ"נ כהנ"ל אבל יותר נראה הפירוש הראשון דמסכים לדברי הטור לקמן בסימן קנ"ה. וברור דס"ל לטור דאף בשל רבים הוי חזקה ולכן יליף ליה האגודה מהך דבי ריש גלותא ולכן דין זה צל"ע כי מדברי הש"ע לקמן משמע דמחזיקין בשל קהל ובתשובת מהרא"ש סי' הנ"ל צידד לומר בזה"ז דעושין טובי עיר בצורכי עיר כרצונם ואין בני עיר מעכבים ע"י הוי חזקה כנ"ל והדבר מסור לב"ד:

יב

יחיד שיש לו ס"ת וכו' מקרי חזקה ובד"מ משמע דבעי חזקה שיש עמו טענה ונראה דאין הטענה דלקחו רק אומר שהסכימו הקהל לקרות בשלו וזהו הוי טענה דהא נלמוד מן מערבין בבית ישן ומה טענה יש שם. אלא עיקר הפירוש דהיה בהסכמת הקהל והציבור ולא היה נעשה באקראי מבלי שם ללב בשל מי קורין:

יג

אדם שהחזיק וכו' מ"ש בזה בתו' יומא גבי הלכה כר"י דאמר ראשון חוזר לעבודתו וכו' כבר כתבתי בחידושי לא"ח עיין שם:

א

קניתי ממך אחר שנתגיירתי נאמן הטור בשם הרא"ש מסיים בטעמא וכתב ז"ל נאמן מידי דהוי אישראל הבא מחמת כותי שנאמן לומר קניתי ממך ודקדק המחבר וכתב קניתיהו אחר שנתגיירתי ולא כע"ש שכתב שנאמן לומר קניתיהו אפי' קודם שנתגייר וכמ"ש בדרישה סמ"ע ועיין תומים שהארכתי בזה והוכחתי כי הנכון עם הע"ש ע"ש:

ב

אחר שהגדיל כו' זהו דעת הרמב"ם והראב"ד השיגו כמ"ש הרמ"א בשם י"א והוכיח נגד הרמב"ם מגמרא וכן הש"ך כתב בס"ק ט"ו כדברי הראב"ד מוכח מגמרא פרק המפקיד וכיון למ"ש הרא"ה בכתובות רפ"ב ועיין תומים מה שהארכתי בדברי הרמב"ם כי לכאורה דבריו תמוהין מכמה גמרא אבל העליתי ת"ל פשט נכון וגם כתב במ"ש הטור על אביו הרא"ש שס"ל כהראב"ד ולכאורה אין שום הכרע בהרא"ש בפסקיו וע"ש מלבד שמצאתי כן מפורש בתשוב' אף גם לפענ"ד מוכח ג"כ מפסקים ע"ש מילתא בטעמא:

ג

וי"א דאינו חזקה כו' פי' אפי' החזיק בה ג"ש אחר שהגדיל ונראה דאפילו טען קניתי מינך אחר שהגדלתי ואבדתי השטר לאחר חזקת ג"ש מזמן גדלותך א"נ מה"ט דאמרינן דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהיתה של אביו שימחה בו סמ"ע והב"ח השיג עליו ועיין תומים כי הנכון עם הסמ"ע וכן נראה מהשגות הראב"ד וכן נראה מרש"י בב"מ והב"ח תמה דברי רש"י אהדדי לכתובות ועיין תומים כי דברי רש"י נכונים ע"ש:

ד

שהיה טוען וכו' כתב הש"ך אע"פ דה"ל מגו דהעזה וכ"כ התוס' ועיין תומים מ"ש פי' בדברי התוס' כתובות ותרצתי בו קושית הב"ח והש"ך לעיל סימן פ"ב בכללי מגו ואף כי הארכתי בכללים הללו לעיל בסימן הנ"ל מ"מ כתבתי כאן איזה דברים נכונים השייכים כאן:

ה

מי שהחזיק סעיף כ"א וסעיף כ"ב הם דברי הרמב"ם כהוייתן רק כאן הוסיף המחבר מילת אלו בענין הקול שכתבנו בסמוך ונבוכו בו מאחרונים בפירושם באריכות גדול וקיצור של דברי הסמ"ע הוא כך דהקול שיצא שהיא של יתומים דמגרע כח המחזיק ויוצאת הקרקע חנם אין כסף היינו בקול דיצא קודם ג"ש ולא לאח"כ ולזה נתכוון המחבר במ"ש בענין הקול שכתבנו בסמוך היינו בסעיף הקודם דבעי שיצא הקול קודם שכלו שני חזקה ובס"ב דכתב דנאמן במגו דלקוח לומר דיש לו חוב על הקרקע היינו דלא יצא הקול דאי יצא הקול אין לו מגו דלקוח דנח לו לטעון טענה דאינו מכחיש להקול ע"ש שזהו תמצית דבריו בכל אריכות והש"ך השיג עליו במ"ש דהקול הוא קודם כלות ג' שנים דהא כאן לא החזיק כלל בחיי אב ג' שנים ואין מחזיקין בנכסי קטן רק כל טענתו במגו דלא היה של אביו מעולם וביש קול אזלה המגו ואין כאן חזקה כלל ויפה כתב ואין צורך לראיה כלל כי דברים פשוטים ושגגה יצא מלפני השליט הסמ"ע וגם במ"ש דבסימן כ"ב איירי דלא יצא קול כלל השיגו ג"כ הש"ך א"כ לערבינהו ולכתבינהו בחד בבא וכו' ועיין תומים כי העליתי אף דקושיא של הש"ך יש לדחות מ"מ הנכון אתו ומבואר בהמ"מ והראב"ד דלא כסמ"ע והנה הש"ך פי' דהקול שיצא לא היה רק שהיה של אבי יתומים מתחילה ולא שהיא שייך עוד ליתומים והיא במשכנתא אצל המחזיק הזה ולכך בלי החזיק בחיי אב רק שיש לו מגו דלא היה של אביך מעולם אלו טען באמת כן היה נאמן דמה בכך דיש קול בשביל קול אין מוציאין מזה שיושב בשדה רק טען חוב היה לי במגו דלקוח ולא היה של אביכם מעולם מגו לא אמרינן דאינו נוח לטעון דבר להכחיש הקול ע"ש שהאריך ודבריו נכונים בסברא וראוים למי שאמרן אך סותרים לדברי הטור שכ' שהרמב"ם ס"ל כרשב"ם וגם מדברי הכ"מ שהביא דברי הטור על הרמב"ם נראה דלא ס"ל כש"ך ולכן העליתי בתומים להיפוך מדעת הש"ך רק הקול יוצא שהקרקע בהחלט ליתומים וא"כ מהני מגו שלו דלקוח אף דמכחיש להקול דהא השתא באומר משכנת' בידי ג"כ מכחיש להקול דיצא קול דאכל ארעא דיתמי שלא כדין ומיושב בזה קושית הסמ"ע מלקמן סימן ק"נ ועולה הכל על נכון והעליתי ג"כ דהקול צריך להיות בחיי אב דלולי זה לא הוי קול גמור וע"ז נתכוון המחבר דהוסיף בלשונו מילת בענין הקול שכתבנו היינו שכתב בסעיף הקודם דיצא הקול בחיי אב וכתבתי בזה תי' על הרמב"ם ותוס' מגמרא דכתובות והעליתי קושיא עצומה על הש"ך:

ו

אחר שהגדיל אין מוציא אותו מידו וכו' עיין תומים שצ"ע על המחבר שסתם הדברים כאלו ד"ה הוא והוא ממש דעת יחיד הטור בשם ר"י אברצלוני ולא ידעתי פותר ועיין תומים שהעליתי לדינא דאם אכל אביו שנתיים ובמותו אכלה הבן שנה שהיה קטן בן י"ב שנה ואח"כ שנה לאחר י"ג שנים דהוי חזקה דאף דלא הוי רצופים מ"מ מה בכך הא אכלן ג' שנים בגדלות והיה לו למחות והדבר מדוקדק בלשון הטור ומחבר דנקט והשלים השנה ג' לאחר שהגדיל ע"ש:

ז

י"א דהוי חזקה וכו' עיין תומים כי העליתי לדינא דלשיטה זו צ"ל אם האפוטרופס מכחיש ואמר לא מכרתי חייב לשלם ליתומים דמי השדה שהחזיק זה דאין לך פושע ומזיק גדול מזה ששתק והניח להחזיק בשל יתומים ע"ש שהוכחתי כן ונכון לדינא:

ח

הבעלים בידו דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים זא"ז ואח"כ יאכלו הבעלים משא"כ כשנעשה אריס תחילה פירוש מחדש דהרשות ביד שניהן להסתלק זה מזה לשנים שיבאו כאשר לא יישר בעיניהן ואיך מניחין אותו לאכול הפירות כמה שנים זה אחר זה סמ"ע:

ט

אחרים וכו' מלשון הטור משמע דאף אם אריסים אלו לא היה עובדים שם כבר מ"מ כיון שהוא עובד עמהם אינו מקפיד בעל השדה ומלשון הרמב"ם משמע שמחלק בין אריסים שהיו בו כבר לאריסי' אחרים וקמ"ל דאם הם אריסים ראשונים אף שחילק לכ"א חלקו לחוד אינו מקפיד ולפ"ז נראה לגרוס אריסים אחדים ולא אחרים ר"ל שמיוחדים ונתן לכ"א חלקו לעבוד לבדו ומה שסיים המחבר שמא ממונה וכו' ה"ק כשיטעון המערער לכך לא הקפדתי במה שחילק לאריסים מפני שממונה עליהם עשיתי אותו שומעין לו ואין להאריס חזקה סמ"ע:

י

האומנים שהיו בונים וכו' ועיין תומים שפלפלתי בחכמה בדברי ב"י שכתב שהטור והרמב"ם מפרשי משנה דהאומנים קאי אקרקע וע"ש מ"ש בזה כי אין רצוני להכפיל והעליתי גם כן לדינא דאפילו אם עדים שירד לתוכו בתורת אומנות מ"מ אין לו חזקה דטוען דירד לתוך השדה בתורת אומנות אבל צריך המערער להביא עדים שהיה שלו מתחילה דאל"כ אף שהאומן מודה לו נאמן במגו דלא היה שלך מעולם כמו טלית בדליכא עדים וראה ופשוט ע"ש:

יא

בין על שאר נכסים נראה דמיירי דידוע דהיה אפטרופס על שאר נכסים אבל אם היה על שדה זו שהחזיק בו גם כן אפטרופס בלתי נודע ולכך פסק דמכל מקום אין לו חזקה דטענינן מסתמא גם ע"ז היה אפטרופס ולכך לא מיחה אבל אם ידוע בבירור שלא נתמנה על שדה זו אפטרופס מהכ"ת שלא יועיל חזקתו וע"ש שהוכחתי כן ותבנא לדינא כן ע"ש:

יב

שמינו אותם בית דין עיין תומים מ"ש פירוש נכון בדברי המ"מ בפי"ג ה"ז מטוען ולק"מ קושית הלח"מ ע"ש באריכות:

יג

עברו אפוטרופסים עיין תומים דהוכחתי דמיירי דידוע דמקצת שדות מסר ליתומים כי כבר חלף זמן אפטרופסים שלו ובשדה זו לא ידענו אם גם מסרו ליתומים או לא והחזיק בו ג"ש יש לו חזקה דאמרינן אלו היה של יתומים גם זה היה מוסרם ולא היה יתומים שותקים אבל אם לא נודע שסילקו לי תומים ממה שתחת ידו בשארי שדות אף שכבר עבר זמן מינוי אפוטרופסים מ"מ אין להם חזקה כהך דלעיל במינהו ב"ד וצ"ע ע"ש:

יד

לגזברים חלק וכו' דלא יפסידו עניים וכו' משום דלא מיחה הגזבר זהו דומה למ"ש מהר"ם בסכ"ד באפטרופס דלא מיחה והמחבר דסתם לעיל גם כאן סתם וכו' סמ"ע ועיין תומים שדבריו אינם מוכרחים וגם פלפל בגוף הדין של רמ"א שלקוח מדברי תשובת רשב"א ואין מוכרחים לומר כן ברשב"א גופיה וע"ש מ"ש טעם ברמ"א שכתב כן ע"ש:

טו

י"א דלא הוי חזקה כתב הב"ח דאף דמה שמדמה האגודה להנך דבי ריש גלותא דלא מחזיקין בהו לא דמי מ"מ בלא"ה אין כאן חזקה דאין מחזיקים בשל רבים כמו בה"כ וכדומה ועיין תומים כי דין זה לאו ד"ה וכפי משמעות דברי הטור כאן ולקמן סימן קנ"ה שפיר שייך חזקה בשל רבים והארכתי בזה ע"ש וכן ע"כ ס"ל לאגודא עד שהוצרך להביא ראיה מדבי ר"ג וכדומה יתר פוסקים ולכן הדין הזה צ"ע כי באמת ראייתו האגודה מבי ר"ג יש לדחות:

טז

שיש לו ס"ת וכו' ובד"מ משמע דבעי חזק' שיש עמו טענ' וע"ת דנרא' דאין הטענה דלקחו רק אומר שהסכימו הקהל לקרות בו ע"ש מילתא בטעמא:

יז

אבל אם נתן וכו' ר"ל שנתנה הוא מעצמו לאחר דאלו הקהל לאו כל כמינייהו ליתנו לאחר וזה נלמד ממ"ש לפ"ז בס"ת דכשהיה להם ס"ת אחרת אסור לשנות סמ"ע:

א

ט"ז סעי' י"ז מזה נראה נ"ב עיין סוף פרק ב' דכתובות פלוגתא דר"י בן ברוקה ורבנן ולעיל סי' ל"ה סעי' ז' ויש לחלק וק"ל: