א
דין העושה שדהו או עבדו אפותיקי ובו ז סעיפים:
העושה שדהו אפותיקי לב"ח או לאשה בכתובת' והוא שיכתוב להם מכאן תגבו ושטפה נהר הרי זה גובה משאר נכסים וטורף אותם (אבל כל זמן שהיא בידו אינו יכול לסלקו בנכסים אחרים רק במעות) (המגיד פ' י"ח מה' מלוה ור"ן) ויש חולקין (טור סעיף א') ואם התנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו אינו גובה משאר נכסים ואם מכרה לאחר ובא ב"ח זה לטרפה אינו יכול לסלקו בדמים (טור סי' קמ"ו) מאחר שהתנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו: הגה עשה שדהו אפותיקי מפורש שאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו ונמצא השדה לא היתה שלו יש אומרים דגובה משאר נכסים (רבינו ירוחם נתיב ו' חלק ג' בשם התו') אבל אם טרף ממנו בע"ח מוקדם אינו חוזר עליו (שם) עשה שדהו אפותיקי לבעל חובו או לאשה בכתובת' ומכרה הרי זו מכורה וכשיבא בעל חוב לגבות אם לא ימצא נכסים בני חורין יטרוף אותה בד"א כשמכרה לשעתה אבל אם מכרה ממכר עולם אינה מכור': הגה זהו דעת רמב"ם אבל רוב המפרשים חולקין וסבירא להו דאפי' יש כאן בנ"ח טורף מאפותיקי מפורש ואם מכר המכר קיים עד שעת טירפא וכן עיקר (טור והמגיד פי"ח וב"י):
ב
משכונא אם משכנה לו סתם דינה כאפותיקי סתם ואם פי' לו לא יהא לך פרעון אלא ממנה דינה כאפותיקי מפורש:
ג
עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו וכן שאר המטלטלין מפני שאין להם קול ואפי' עשאם אפותיקי בשטר ואפי' ידע הלוקח שעשאה אפותיקי דלא פלוג רבנן:
ד
וכן לענין קדימה אם עשה מטלטלין אפותיקי אפילו מפורש בשטר לראשון וקדם מלוה מאוחר וגבאן זכה והוא שלא שעבדם לו אגב קרקע שאם שעבד לו אגב קרקע אם קדם מלוה מאוחר וגבאם לא זכה:
ה
עשה עבדו אפותיקי אפילו בסתם ומכרו בעל חוב גובה ממנו מפני שיש לו קול:
ו
עבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו אע"פ שכתב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזה יצא לחירות ובעל חוב גובה חובו מהלוה וכותב עליו שטר וטורף מזמן זה השטר וכופין את רבו השני לשחררו מפני תיקון העול' שלא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה:
ז
איסור הנאה מפקיע מידי שעבוד כמו קדושת הגוף כההוא אצטלא דפרסוה אמיתנא על דעת שיקבר עמו אין בעל חוב גובה ממנו: הגה אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבודא אלא יפדנו המלוה בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון ודמי הפדיון יוסיף על החוב ויגבנו מן הלוה (טור ס"ז) ואפי' בקדושת הגוף לא יכול לאסרן על המלוה לחוד לומר יהיו נכסי קונם עליו אלא א"כ אסרן על כל העולם (מרדכי פ' המדיר ופ' ג"פ בשם מהר"ם) ויש חולקין (ר"ן פ' אע"פ ונ"י פ' אלמנה שתי הדעות):
באר היטב חשן משפט
קי״ז
א
מכאן. ל' הטור שא"ל אם לא אפרע לך גבה מזו כו' דאע"ג דא"ל כן לאו לאוקמא ברשותיה אסיק ולאו אדעתא דזה לחוד אוזפיה וגם אם הלוה רוצה לסלקו בזה יכול המלוה לו' איני חפץ בזה אם היא זבורית או שעומדת במקום שאינם דרים שם וכן הוא דעת רוב הפוסקים דהרשות ביד שניהן לחזור אפי' היא בעין ולא כמשמעות המחבר דוקא בשטפה נהר והוא דעת הה"מ והרמ"א כתב די"ח וס"ל כן אפי' היא בעין. סמ"ע:
ב
במעות. וה"ה במטלטלים דנקרא מיטב ואפי' באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלק להמלוה בהן עכ"ל הסמ"ע וכ"כ לעיל סי' ק"ג ס"ו ע"ש וכ"כ הב"ח ועיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קמ"א ובתשובת רשד"ם סי' רע"ג ורע"ה. ש"ך:
ג
נכסים. אפילו נשתדפה זו דא"ל נסתחפה שדך ובטור כתב עוד דאם מכר שדה זו כשיגיע זמן הפרעון טורף ממנו אפי' נשאר ביד הלוה נכסים ב"ח ע"ש. סמ"ע (המעכב נכסי ראובן ביד שמעון בשביל חוב שחייב לו ולא גבאם ונאבדו גובה משאר נכסים. מהרש"ך ז"ל ח"א סי' קצ"ד. כנה"ג):
ד
משכונא. פי' הסמ"ע שמשכן לו שדהו לאכול פירות בנכייתא:
ה
הלוקח. ל' הטור כגון שהיה עד באותה מלוה. סמ"ע:
ו
וקדם. ואם באים יחד לגבות ממנו גובין בשוה וכמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד ע"ש. שם:
ז
עבדו. כת' הסמ"ע אבל כשלא עשאו אפותיקי לית ליה קול ואין דינו כקרקע וכמ"ש בסימן שס"ג והכלל דדוקא במילי דאורייתא דינו כקרקע ולא בשאר ענינים ע"ש:
ח
לחירות. שהשחרור מוציא מידי שעבוד דהרי אין למלוה עליו אלא שעבוד. סמ"ע:
ט
מזמן. דומה לזה כתבו הט"ו בסימן ס"ו סל"א במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו להלוה ע"ש. שם:
י
דעת. אבל מכח יחוד לחוד לא נאסר דקיימא לן כרבא דאמר בתיק של תפילין צר ביה ולא אזמניה או אזמניה ולא צר ביה לא נקדש. שם:
יא
יפדנו. ודוקא בהקדש בדק הבית אבל הקדש בזה"ז סתמו לעניים ואין צריך שום פדיון המבי"ט ח"א סי' רע"ד ואין נרא' כן מתשובת ד"ר סי' תט"ו ומשאת בנימין סי' ק"ב וע' בהרמ"ע מפאנו ז"ל סימן ס"ג עכ"ל כנה"ג וע"ש:
יב
חולקין. פירוש אף שאסרן על המלו' לחוד הן אסורין. סמ"ע:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
ל' הרמב"ם פי"ח מהל' מלוה דין ג' מימרא דרבי יוחנן וכדמפרש לה בגמרא שם וברייתא מפורשת גיטין דף מ"א ע"א
ב
פרש"י והמים צפים עוד לעולם עליה
ג
בשם הרשב"א והרמב"ן וכ"כ בסה"ת בשם ה"ר יהודא
ד
רמב"ם שם דין ח' וכתב ה"ה מבואר בפ"ק דמציעא (דף ע"ו ע"ב) דכי שויא אפותיקי מפורש לא מצי הלוקח לסלק ליה בזוזי וכן כתבו ז"ל
ה
פי' על הלוה
ו
ל' הרמב"ם שם דין ד' וכתב ה"ה ברייתא שם תניא אידך העושה שדהו אפותיקי וכו' ומכרה לאחר גובים וכו' וכתב שרבינו ז"ל פוסק כת"ק וכן פסק הרמב"ן ז"ל ופרש' הרי"ף באפותיקי סתם וכו' אבל באפותיקי מפורש ודאי אפילו יש שם שאר נכסים גובין ממנו שהרי שעבודן עליו לבד היא וכ' הסמ"ע בשם הרשב"א בתשובה סימן קי"ז ☜באם כ' לו אפותיקי מפורש אף ע"פ ששיעבדו לו שאר נכסיו בשטר אפ"ה דינו כשאר אפותיקי מפורש ולא יוכל לסלקו בשאר נכסים
ז
כתב ה"ה וכן כתב הר"ן נראה דעת רבינו לפרש שאע"פ שאם יש שאר נכסים בני חורין גובה מהן ולא מזו מ"מ אם מכר לוה שאר נכסים אחר מכירה זו הרי המלוה טורף את זו ובזה יפה כח האפותיקי וכן כ' רבינו אפרים ז"ל וז"ש בירושלמי ולוקח יחוש לעצמו דמשמע דיותר יש לו לחוש ללוקח בשביל האפותיקי יותר משאר לוקחים
ח
שם וכתב ה"ה שזו פשט הירושלמי שהובא בהלכות
ט
פי' שמכר בפי' עד זמן גוביינות החוב לבד
י
לפי שהיה לו נפרש שהיה משועבד באפותיקי אם ימכור שאר נכסים יבא ב"ח לגבות מזו וה"ה סיים שם ודברי רבינו צ"ע
יא
דברי רבינו רמ"א בכאן לא הבנתי וצ"ע לפמ"ש לעיל בשם ה"ה בפירוש דברי הרמב"ם שאיירי באפותיקי סתם וכן כתב גם הרב סמ"ע והאריך בזה
יב
טור ס"ב כן כ' הרשב"א וכ"כ ה"ה שם בשמו בשם חידושי הרמב"ן שכן פר"ח ז"ל וכ"כ רבינו יצחק בתשובה
יג
מימרא דרבה ב"ב דף מ"ד ע"ב וכתב הרשב"א בתשובה סימן תרי"ח ה"ה אם נתן במתנה אינו גובה ממנו
יד
טור ס"ג כ"כ הנ"י וכן כתב בה"ת בשער מ"ג וטעמא משום דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא דאם איתא ה"ל לאקשויי בפרק חזקת (שם) ליחוש שמא עשאו אפותיקי בשטר
טו
ע' במ"ש בריש סימן קי"ג ומבואר שם דאפילו התרה המלוה בלקוחות וכו' אין הבע"ח גובה ממנו
טז
ל' בה"ת בשער מ"ג הביאו הב"י בסימן ד'
יז
ואפילו לא עשאן אפותיקי ומבואר בסי' קי"ג ס"ג וכמ"ש שם:
יח
במימרא דרבה שם בפרק חזקת
יט
טור ס"ה וכן כתב הרב המגיד שם ד"ה וביאר שם אין שם שאר נכסים דוקא ואם הוא אפותיקי מפורש ואפי' יש שם שאר נכסים
כ
ל' הרמב"ם שם דין ו' וכתב ה"ה משנה וגמרא פרק השולח (גיטין דף מ' ע"ב) ופסק כרשב"ג וכאוקימתא דרב שם וכן הוא העיקר בנוסח ההלכות וכן כתב הר"ן וכתב דממתני' משמע דאפותיקי מפורש עסקינן מדהצריכו למשחרר לכתוב שטר אחר ואי בסתם הא משעבדי ליה כולה נכסי
כא
וכתב הטור שזה השטר כבר נפרע פירוש דהוי כעושה שדהו אפותיקי מפורש ושטפה הנהר שפטור מחובו אלא כששחררו נתחייב לו מדין מזיק
כב
שם במשנה וכרשב"ג
כג
טור ס"ו
כד
עובדא יבמות דס"ו ע"ב לקמיה דרבא
כה
כפי' רש"י שם דתכריכי המת אסורים בהנאה ומבואר בי"ד סימן שמ"ט
כו
אלא שמנדין אותו עד שישאל על נדרו ויתירו לו ואפילו נדר ע"ד רבים יש לו התרה דהא דבר מצוה הוא פריעת ב"ח ריטב"א וכ"כ המרדכי שם:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
לבע"ח או לאשה בכתובתה. ממ"ש תניא אידך העושה שדהו כו' ופי' הרי"ף בתשובה שמיירי באפותיקי סתם וכמ"ש בירושלמי פ' בתרא דשביעית וכמ"ש למטה:
ב
אבל כ"ז כו'. ממ"ש ושטפה נהר דוקא וז"ש אבל כ"ז כו' אע"ג דהמלוה יכול לגבות ממקום אחר אפי' כשהיא בידו כמ"ש הר"ן שם מ"מ נקט לאשמעינן דהלוה א"י לסלקו יעוד ממ"ש רשב"ג שם אשה אינו גובה כו' מ' בהדיא דא"י לסלקו בשאר נכסים ואף בע"ח וכן לת"ק אשה ובע"ח דגובין משאר נכסים היינו משום דמכר כמ"ש בירושלמי שם המשעבד שדה לאשתו והלך ומכרה אם רצה לגבות ממנה משאר נכסים גובה חברייא בעיין לא תגבה אלא מנכסים משועבדים א"ל ר' יוסי בני חורין לפניה ואת אמרת משועבדים מתני' בשלא אמר לא יהא לך פרעון אלא מזה אבל אם אמר לה לא יהא לך פירעון אלא מזה אינו גובה אלא ממנה אלמא אע"ג דמיירי באפותיקי סתם מ"מ אי לאו דמשועבדים היתה צריך לגבות ממנה וגם מ' דאפי' המלוה אין יכול לגבות ממקום אחר דלא כהר"ן ודברי הר"ן לקוחים מן הרשב"א שם בחידושיו מהתוספת' דכתובות רשב"ג אומר העושה שדהו אפותיקי לכתובת אשה ומכרה לאחר ידה על העליונה רצתה גובה ממנו רצתה גובה משאר נכסים אבל אין ראיה לשם דדוק' במכר ואדרבה מוכח להיפך מדקא' ידה על העליונה ול"ק סתם שיכולה לגבות מלוקח ומאי אשמעינן הא בלא"ה יכולה לגבות משאר נכסים אלא דוקא בכה"ג וכן הרשב"א שם לא אמר אלא במכר ע"ש וכ "מ פשטא דגמ' ושטפה נהר וכן במכרו כנ"ל ואמרו בירוש' שם דשטר שיש בו אחריות משמט דא"ר בא בשם רב ייחד לו קרקע משמט לא אמרו אלא ייחד לו כו' ואמרי' בב"ק דעשה עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה ממנה וכד מיתומים:
ג
רק במעות. אפי' באפותיקי מפורש טור וכ"כ כל הפוסקים דדוקא בלקוחות אמרי' בפ"ק דב"מ דא"י לסלקו באפותיקי מפורש וכן ביתומים כמש"ל סי' קט"ו אבל בבע"ח עצמו לא וראיה ממ"ש בגטין שם מי שחררו א"ר רבו ראשון שורת כו' כדרבא כו' ומיירי באפותיקי מפורש כמ"ש תוס' שם ד"ה במזיק כו' ועתוס' שם ד"ה הקדש. וקשה לר"ת ואור"י דרבא לטעמיה כו' ואם איתא דא"י לסלקו אפי' רבא מודה דלמפרע הוא גובה כמ"ש כיון דה"ל זוזי כו' ובתוס' שם ובפ' המניח אמר הקדישו כו' דכיון דא"י לסלקו בזוזי כו' אלמא דאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא במקום דיכול לסלקו ומדמי הקדש ושחרור בהדדי וכ"ש באפותיקי סתם דאפי' הלוקח יכול כמ"ש בב"מ שם בשעשאו אפותיקי דח"ל לא כו' והוצרך לאוקמי באפותיקי מפורש:
(ליקוט) רק במעות. עמ"ש שם בשם הטור דאף באפותיקי מפורש כן וראיה ממ"ש בפ"ק דב"ק ופ"ק דב"מ ראובן שמכר כו' ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את והקשו בתוס' למאי נ"מ ותי' ברא"ש פ"ק דב"מ והרשב"א והרא"ה ומ"מ וכל הפוסקים דמיירי באפותיקי מפורש דלוקח א"י לסלקו ושאר כל התרוצים שתי' סתר הרא"ה בב (ע"כ):
ד
ויש חולקין. ממ"ש בגטין שם תניא אידך כו' וערש"י ותוס' ד"הגובין כו' ומדיכול למכור לכתחלה ש"מ דיכול לסלקו אבל הר"ן אזיל לשיטתו שפי' שם גובין אם מכרו וכן פי' כל המפ' וכמ"ש בירושלמי:
ה
ואם מכרה כו'. דוקא מכרה כנ"ל:
(ליקוט) ואם מכרה לאחר כו'. אבל הוא עצמו יכול לסלקו וערא"ש פ"ק דב"מ סל"ח ונ"מ כו' וכ"כ הרשב"א בפ"ק דב"ק והמ"מ וענ"י בב"ק שם בסוגיא הנ"ל ראובן שמכר כו' וא"ת למה איכפת כו' (ע"כ):
ו
עשה שדהו כו' אבל כו'. כ"כ תוס' בב"ב מ"ה ח' ד"ה אי דאית כו' דאפותיקי מפורש הוי כמוכר שלא באחריות ועתוס' בב"מ י"ד ב' ד"ה ושמואל כו' ובה"ת בשמ"ג חולק וכ' דאפי' נמצא שאינו שלו אינו גובה משאר נכסים מכח קו' תוס' דב"ב שם וז"ש י"א:
ז
עשה שדהו כו'. גמ' שם תניא אידך ופ' כת"ק ופי' הרי"ף בת' שמיירי באפותיקי סתם וכ"ה בירושלמי דשביעית שם המשעבד שדה לחבירו והלך ומכרה ר' אחא אמר מכורה לשעה ר' יוסי אמר אינה מכורה לשעה כו' תני הכותב שדה אפותיקי לאשה בכתובת' ולבע"ח בחובו ומכרה ה"ז מכורה והלוקח יחוש לעצמו מתני' בשאמר לו יהא לך פרעון מזו מה פליגין בשאמר לו לא יהא לך פירעון אלא מזו והברייתא היא דברי ת"ק הנ"ל ובפ' אלמנה לכ"ג הל' ח' ר' יעקב בר אחא אמר בעבדי צאן ברזל פליגין ר' יוחנן אמר מכרן אין מכורין א"ל ר' אלעזר אוכלין תרומה מכוחו ואת אמרת מכרן אינן מוכרין כו' מה פליגין בשמכרן לעולם או בשמכרן לשעה כו' נשמעיניה מן הדא העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה ולבע"ח בחובו מכרה ה"ז מכורה והלוקח יחוש לעצמו רשב"ג אומר לאשה בכתובתה אינה מכורה שלא עלה על דעת שתהא אשה מחזרת על בתי דינים אמרו אתיא דר"א כרבין דר' יוחנן כרשב"ג הוי בשמכרן לשעה אינן קיימין אבל אם מכרן לעולם ד"ה אינן מוכרין והביא הרי"ף שם בקוצר וז"ש וכשיבא כו' בד"א כו' ופי' הר"ן ומ"מ דבשני דברים נשתנה אפותיקי אפי' בסתם דמכרו ממכר עולם אינה מכורה והשני דאפי' לשעה אם לא ימצא בני חורין אפי' יש משועבדין שנמכרו אחר זה אפ"ה גובה ממנה וז"ש אם לא ימצא וז"ש בירושלמי והלוקח יחוש כו' ועבה"ג ועתוס' בב"מ י"ד ב' ד"ה תריץ. וא"ת אדרבה כו' וי"ל כו' אך קשה כו' ויותר יש להקשות הא ע"כ באפותיקי מיירי ככ"ל אבל כמש"ל דאף באפותיקי סתם גובה ממנה א"כ יכול להיות באפותיקי סתם ואינו גובה השבח אלא מחמת דאקני דדוקא באפותיקי מפורש אמרו שם שגובה מחמת יורד לשדה חבירו כמ"ש הב"ע כגון כו' ועתוס' בב"ב קנ"ז ב' ד"ה גובה כו' וצ"ל ע"כ באפותיקי סתם כנ"ל והא דלא אוקים באפותיקי מפורש כקו' תוס' הנ"ל דהברייתא הנ"ל מפרש מתני' דר"פ הנזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות כו' ומפ' לאכילת פירות בגזלן כמ"ש בפ"ק דב"מ י"ד ב' משום דבע"ח ל"ל פירי ואם איתא דבאפותיקי מפורש אפי' בע"ח אית ליה פירי למ"ש הרא"ש שם והטור סי' קט"ו ובדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות וכ"מ בירושלמי דשביעית שאמר לא תגבה אלא מנכסים משועבדים א"ל ר' יוסי בני חורין לשניה כו' דוקא משום דבני חורין לפניה ומ"ש שם המשעבד שדה לחבירו והלך ומכרה ר' אחא אמר מכורה לשעה כו' ר"ל אם מכרה לשעה היא מכורה וע"ז אמר תני הכותב כו' ושם מיירי במכרו לשעה מתני' בשאמר כו' ולכך פ' כת"ק אע"ג דר' יוחנן ס"ל כרשב"ג מ"מ מדפריך ממילתיה דת"ק ורב אחא ור' יוסי פליגי אליביה:
ח
אבל רוב כו'. גם הרמב"ם מודה לזו דהרמב"ם לא איירי אלא באפותיקי סתם ולא חידש אלא מ"ש דקיים עד שעת טירפא אף במכרן לעולם אף במפורש וכ"ש בסתם שהם מפרשים מ"ש בירושלמי דיבמות אבל מכרן לעולם לא קאי אלא אעבדי נכסי צ"ב דרישא אבל באפותיקי אפי' במפורש אין חילוק ומ"ש בירושלמי דשביעית ר' אחא אמר מכורה לשעה כו' מיירי במכרן לעולם אלא דפליגי אם המכר בטל לאלתר או קיים עד שעת טירפא וכ' הרמב"ן כיון דאנן לא קים לן הלכתא כמאן המכר קיים עד שעת גוביינא ופלוגתייהו באפותיקי מפורש כמ"ש בירושלמי שם כנ"ל. ומ"ש דאפי' יש כו' כמ"ש בירו' שם המשעבד שדה כו' בני חורין לפניה כו' אבל אם אמר כו' אינו גובה אלא ממנה כנ"ל:
(ליקוט) אבל רוב כו'. ובזה תי' נ"י בפ"ק דב"ק מש"ש א"א ראובן כו' באחריות כו' עלי דידי הדר והקשה א"כ אם יש לו ב"ח האיך גבי מלוקח ותי' דמיירי שעשאו אפותיקי מפורש (ע"כ):
ט
משכונא אם כו'. ממ"ש בב"מ ס"ז ב' האי משכנתא באתרא דמסלקי כו' ולא הוי כמשכונת מטלטלין דאין שביעי' משמט עתוס' שם:
י
וכן שאר מטלטלין כו'. שם מכר לו טלית כו' מ"ט מטלטלי נינהו כו' אפי' עשאן כו':
יא
ואפי' עשאם כו'. ואע"ג דכתב ליה כו' אפי' עשאו כו' ומדקאמר דכתב מ' דבשטר מיירי ועבה"ג:
יב
ואפי' ידע כו'. עבה"ת שלמד ממטלטלי דיתמי דלא גבי בע"ח משום דלא סמיך עלייהו אע"ג דביתומים ליכא למימר טעמא דלא ידעי. ול"נ עוד ראיה דמצינו דאפי' באפותיקי ל"ג מיתומים ועתוס' דב"ק י"א ב' ד"ה כגון. והשתא גבי כו' ואע"ג דמיתמי כו' ואם איתא דכל היכא דל"ש קלא כגון דידע אפי' מלקוחות גובה כ"ש ביתומים ולפי פי' תוס' בשורו אפותיקי אפי' מיתומים לא גביא:
יג
וכן לענין קדימה כו'. דהא אפי' במקום דבע"ח גובה מלקוחות כגון בקרקע פליגי ת"ק ובן ננס אם קדם וגבה אם גבה וכן בב"ק ל"ד א' ש"מ בע"ח מאוחר כו' אע"ג דמכרו אינו מכור כמ"ש שם ואף דקי"ל כמ"ד מה שגבה לא גבה מ"מ לא עדיף ממכר:
יד
אפי' מפורש. מדלא חיישי' בב"ב שם לאפותיקי מפורש וממ"ש בב"ק ל"ג ב' שאני התם דכמאן דעשאו כו' והאמר רבא כו' והא שור דכאפותיקי מפורש הוא ועתוס' שם ל"ו א' ד"ה ור"ע כו':
טו
בשטר. כנ"ל בס"ג ומוכח ג"כ מב"ק שם לפי מאי דאמרי' בפ"ק דערכין ז' א' דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי וכ"ש לפי מאי דקי"ל שעבודא דאורייתא ועבפ"ק דקדושין י"ג ב' ועבב"ק ח' א' תוס' ד"ה כולן כו' א"נ כו' ועהג"מ פ' י"ט ממלוה ס"ק ב':
טז
והוא כו'. דאז כמקרקעי דמי כמ"ש בב"ב שם ואפי' בלא אפותיקי עבה"ג:
יז
אפי' בסתם. ערש"י בב"ק י"א ב' ד"ה אפותיקי וכ"ה כל סתם אפותיקי:
יח
(ליקוט) עבד כו'. כרשב"ג וכ"מ הסוגיא דב"ק ל"ג ב' הא נמי רבה וכיון דלא קי"ל כרבה כמש"ש צ"ח ב' הוה עובדא כו' כ"ש בזה (ע"כ):
יט
אע"פ שכתב כו'. עתוס' שם ד"ה במזיק כו':
כ
מזמן זה כו'. עבה"ג:
כא
ע"ד שיקבר כו'. סנה' מ"ח ב' תרגמה עולא כו':
כב
אבל קדושת כו'. ממ"ש בעירוכין כ"ג ב' המקדיש כו' ועתוס' שם ובשבועות מ"ב ב' ליפרע מנכסי הקדש ובב"ב קע"ד ב' ש"מ שהקדיש כו' וצ"ל דרבא מיירי בקדושת הגוף וכמ"ש בכתובות נ"ט ב' שאני קונמות כו' וכדרבא כו':
כג
אלא יפדנו כו'. עירוכין שם:
כד
ודמי כו'. רש"י שם וכ"מ מדקאמר מוסיף עוד מ' שמוסיף על החוב:
כה
ואפי' בקדושת כו'. דאל"כ יאסור כל אדם על בע"ח בקונם וכמ"ש בכתובות שם וכמ"ש שם ונקדשו מהשתא אלמוה רבנן וה"ה דאלמוה רבנן לשעבודא דבע"ח דל"ד לבעל דמצינו דג"כ באשה אלמוה רבנן כמ"ש שם ע' א' וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר כו' ודוקא בקונם דלא אסר אלא לדידה אלמוה רבנן אבל במה שאסר על כ"ע לא כההיא אצטלא לא אמרי' דאלמוה רבנן לשעבודא דאשה:
כו
ויש חולקין. וכ' דמנדין אותו עד שישאל על נדרו ומצינו דבמקום דאמרי' אלמוה כו' אפי' בכעין הקדש אמרי' דהא שיחרור הוא כעין הקדש כמ"ש רבא ואמרי' בב"ק צ' א' אלמוה דאמרי' שם לימא דרבא כו' לא דכ"ע כו' והכא כו' ועתוס' שם ד"ה אלמוה כו':
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז:א׳
א
עשה שורו אפותיקי ומכרו אין הבע"ח גובה הימנו וכ' הרשב"א ה"ה אם נתן במתנ' אין בע"ח גובה הובא בסמ"ע אבל מדברי תו' פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) לא משמע הכי ז"ל ד"ה לוה בע"ח באין ונפרעין ממנו ואם הגזילה בעין נ"ל שיעשה אפותיקי למלוה ויחזיקנה לבניו או לאחיו ויחזור ויטרפנה מהן בע"ח ואע"ג דאמרינן עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה הימנו היינו דוקא מכרו דכיון דליכא קלא לא אפסידנהו ללוקח אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחות בע"ח גובה הימנו דאין יכול ליתן מה שמשועבד לאחרים אבל לא עשאו אפותיקי לא היה בע"ח חוזר וטורף מהם דכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח ה"נ לא משתעבדי מטלטלי דמקבל מתנה עכ"ל. אמנם צ"ע דמדברי התו' פ"ק דב"ק דף י"א משמע דס"ל דשורו אפותיקי לא גבי מיתמי וע"ש בד"ה שעשאו אפותיקי וז"ל והשתא גבי מיתמי כמו מלוקח ואע"ג דמיתמי לא שייך טעמא משום קלא כמו בלוקח גבי דידהו אפותיקי ולא אפותיקי שוין ע"ש דמבואר מדבריהם דשורו אפותיקי לא גבי מיתמי וכ"ש דאינו גובה ממקבל מתנה וצ"ע:
קי״ז:ב׳
א
אבל קדושת דמים אינו מפקיע מ"ש. והנה בכמה מקומות בש"ס מוכח מימרא דרבא דאמר הקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מ"ש וכ' רש"י דוקא קדושת הגוף כגון עשה שורו והקדישו למזבח וההפרש שיש בין קדושת המזבח לק"ד ביארו בתו' פ' השולח (גיטין דף מ') ד"ה הקדש חמץ ושחרור וז"ל פי' בקונטרס דוקא קדושת הגוף מפקיע מ"ש וקשה לר"ח דאי חשיב ברשותו של לוה כ"ז שלא הגיע הזמן אפי' מקדושת דמים נמי תפקיע מ"ש ואי לא חשיב ברשותו אפי' קדושת הגוף נמי לא תפקיע מ"ש דכי יקדיש איש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ואר"י דרבא לטעמיה דאמר בפ' כ"ש בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו ודוקא קה"ג שאין לו פדיון מפקיע מ"ש כגון שור תם למזבח או קונמות דפ' אע"פ ואצטלא דפרסוה אמיתנ' פ' אלמנה לכ"ג דכיון דחל שעה א' תו לא פקע דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים וכן חמץ וכן שחרור מפרש בירושלמי דלא מצינו עבד משחרור וחוזר ומשתעבד והיינו כדפרי' דקדושת הגוף כיון דחייל שעה א' תו לא פקע אבל ק"ד לא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון דיש לה פדיון וראוי לפקוע דאשכחן בשדה מקנה כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל עכ"ל ואיכא למידק לפי מאי דמשמע מדברי התו' בשדה החוזרת ביובל אלו הוי הקדש קה"ג לא הי' חוזר לבעלים אלא משום דשדה אינו אלא ק"ד א"כ הא דאמרינן בפ' י"נ דף קל"ז גבי פלוגתא דרבי ורשב"ג באומר נכסי לך ואחריך לפ' וירד הראשון ומכר ואכל השני מוציא מיד הלקוחות ד"ר רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר הראשון אמר ר' יוסף אמר ר"י הלכה כרשב"ג ואפי' עשאן תכריכין למת ע"ש והא בעשאן תכריכין למת גם לרבי מהני כיון דזה הוי קדושת הגוף דאיצטלא דפרסוה אמיתנא קדושת הגוף הוי וכיון דחייל שעה אחת תו לא פקע ועי' פ' י"נ דף קי"א ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו וכי מניין לו לפנחס שלא הי' לו לאלעזר אלא מלמד שנשא פנחס אשה ומתה וירשה וכו' פנחס דזבין מזבין לא מצית אמרת דנמצאת שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו ואע"ג דקבר מת אסור בהנאה וא"כ הוי קה"ג ולא תחזיר ביובל דליתי' דקבר מת אינו אסור בהנאה אלא בקבר בנין אבל קבר קרקע מותר וכדאי' ס"פ נגמר הדין אבל מהאי דיש נוחלין קשה ולכן נראה דודאי לר' כיון דס"ל השני מוציא מיד הלקוחות ע"כ ס"ל דלראשון אין לו קנין הגוף אלא קנין פירות עד האחרון וא"כ אפי' שעה אחת לא חייל על התכריכין כיון שאין לו בגוף כלל אלא בפירות משא"כ גבי יובל ס"ל לתוס' דהוי של לוקח עד הזמן יובל וראי' דיכול הלוקח לחפור בו בורות שיחין ומערות וכמבואר מדברי הראב"ד פ' כ"ג מהל' מכיר' והאי דקרי לי' בש"ס לשדה החוזרת ביובל קנין פירות ס"פ השולח היינו משום דכל שאינו קנוי קנין עולם קנין פירות הוא וכמבואר אצלינו בסי' רי"ג ע"ש אבל התם באומר נכסי לך ואחריך לפ' אין לראשון בה לחפור בה בורות אלא פירות בלבד הוא אוכל וא"כ מעולם לא חייל אפי' שעה אחת ודו"ק ולהרמב"ם מצאנו שיטה אחרת לו בזה הענין וז"ל בפ"ו מהל' ערכין המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח אין האשה יכולה לגבות כתובת' מן ההקדש ולא בע"ח את חובו שהקדש מפקיע מידי שעבוד שקדם אבל כשימכר ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבע"ח ולאשה לגבות מן הפודה שהרי השעבוד עומד על קרקע זו הא למה זה דומה לשני לקוחות שכתבה לראשון דין ודברים אין לי עמך ומכר לשני שהוא טורף משני עכ"ל. ובהשגת הראב"ד ז"ל אמר אברהם אני סובר שהקדש זה אינו מפקיע מידי שעבוד שהרי הפדיון אינו אלא כל דהו ומשום דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ומש"ה תנן במתני' הפודה פודה לישנא קלילא ואינו מפקיע אלא קדושת הגוף כגון הקדש קונמות ותפיסת המת כדאי' ביבמות ובכתובות עכ"ל והנה מבואר דהרמב"ם ס"ל דקדושת דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אלא דגובה מהפודה וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד ס"ל כשיטת רש"י ותוס' דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וע"כ צ"ל כשיטת התוס' דקדושת הגוף כיון דחל שעה אחת תו לא פקע וקדושת דמים פקע והנה בנדרים פ"ג דף ט"ז תנן הרי נטיעות אלו קרבן עד שנקצצו אין להם פדיון ובש"ס ולעולם אמר בר פדא פדאן חזרו וקדושת עד שיקצצו נקצצו פודם פעם אחת ודיו ועולא אמר כיון שיקצצו שוב אין פודין א"ל ר"ה קדושה שבהן להיכן הלכה ומה אלו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אין את אשתי מי נפקא בלא גט א"ל רבא מה קא מדמית קדושת דמים לקדושת הגוף ק"ד פקע בכדי קדושת הגוף לא פקעה בכדי ודעת הראב"ד פט"ו מהל' מעשה קרבנות כבר פדא דקדושת דמים נמי לא פקע בכדי ואפי' הקדישו לשלשים יום צריך פדיון וז"ל הראב"ד שם ואם יטעון עלינו טוען ויאמר קדושת דמים פקעה בכדי נשוב ונאמר בר פדא חולק וס"ל דלא וספק איסור' לחומר' עכ"ל שם בפט"ו ממעש' קרבנות וא"כ קשה למה קילא לי' להראב"ד קדושת דמים שלא יפקיענ' מידי שעבוד ושהפדיון אינו צריך כלל אלא משום דר' אבהו ואמאי כיון דס"ל דקדושת דמים לא פקעה בכדי א"כ כיון לשטתו תו לא פקעה בכדי והא דאמרו בש"ס דהפוד' א"צ ליתן אלא דינר לא קשה שיפדהו בשויו דהתם בר פדא נמי מודה דסגי בפרוטה וכמ"ש הראב"ד בפט"ו ממעשה קרבנות וז"ל נ"ל שהפדיון כל דהוא וע"ש היינו דלא אמר בר פדא אלא דבכדי לא פקע אבל הפדיון אין צריך לשויו והקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה מהני אלא דקשה דכ' הראב"ד כאן כיון דהפדיון אינו אלא משום דר' אבהו וכמבואר בש"ס ול"ל יצטרך הפדיון מדינא לבר פדא דקדושה בכדי לא פקעה ונראה דכיון דהמלו' טורף בעבורו לא הוי בכדי אלא השעבוד כנתינת דמים הוא וכ"נ מל' הרשב"א בחידושיו פ' השולח דשעבוד כנתינת דמים הוא וע"ש והרמב"ם דסובר ברפ"ז מערכין דקדושת דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אע"ג דסובר דקדושת דמים פקעה בכדי וכמ"ש בפט"ו ממעשה קרבנות היינו משום דהתם לא הקדיש רק עד שלשים או שיקצצו וכי כלתה זמנו כלתה הקדשו אבל לוה שהקדיש קדושת עולם אלא דאתי מלו' וטריף ומש"ה אמרינן כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכבר חלה קדושת עולם עד הטירפ' תו לא פקע. וע' בפ' שום היתומים מתני' דלא כרשב"ג דתני' רשב"ג אומר אם הי' חובו כנגד הקדישו פוד' ואם לאו אינו פודה ורבנן עד כמה אמר רב הונא בר יהודה אמר רב ששת עד פלגא וברמב"ם בפי' המשניות כת' וז"ל ואם הי' החוב כפל ממה ששוה הדבר שהקדיש אין פודין אותו בתנאי בשום פנים אלא מפקיעין החוב מעיקרו מעל קרקע וזהו שאמרו בגמ' עד מחצ' אינו פודה ע"ש. ובחיבורו הגדול פ"ז מערכין ז"ל אבל אם הי' החוב שנים בדמי השד' (החוב) כגון שהי' שוה ק' ויש עליו ב"ח וכתובת אשה מאתים אין פודין אותו על מנת שיתן החוב או הכתוב' אלא פודין אותו סתם שאם התנו ליתן לו אינו נפדית כלל וע"ש ומשמע דפודין אותו עכ"פ וצ"ע. ולרש"י מצאנו עוד שטה אחרת בזה וז"ל רש"י בפ' כ"ש רבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה אביי אמר למפרע הוא גובה כל היכ' דאקדיש או זבין לוה כ"ע לא פליגי דאתי מלו' פריק ואתי מלו' וטריף וז"ל רש"י ד"ה כ"ע לא פליגי אפי' לרבא דאמר עד עכשיו הי' ברשות הלו' מוד' הוא דאין מכירתו לאחרים כלום ואין הקדשו הקדש שהרי ממושכנין הן למלו' ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל והנה רש"י האיר עינינו בדברי קדשו בזה דאע"ג דלרבא מכאן ולהבא הוא גוב' אפ"ה אינו ברשותו מיקרי כיון דממושכנים הן אצל המלו' הוי דבר שאינו ברשותו ולכן אין הלו' יכול למוכרן או להקדישן אלא דס"ל דגם המלו' אינו יכול להקדישו או למכור משום דאינו שלו עדיין ואם כן שניהן אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כדאי' בגמ' גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהן אין יכולין להקדישו ואע"ג דאין הנכסים קודם הגבי' של המלו' אלא של הלו' מ"מ השיעבוד עשאו כדבר שאינו ברשותו ולהכי אין הלו' יכול למוכרן לאחרים או להקדישן וכ"ת א"כ כי אתי אח"כ לוה ומסלק לבע"ח בזוזי נמי תתבטל המכיר' כיון דבשעת המכיר' הוי דבר שאינו ברשותו דז"א דהא למה זה דומה לאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תהא הקדש דחל ההקדש כמבואר בפ' אעפ"י דף נ"ט ומפרש לה בש"ס שם דלא הוי דשלבל"ע כיון דבידו לפדותו ולהכי כשפוד' הלו' חל ההקדש והמכיר' למפרע אלא כי אינו פוד' אין המכיר' חל משום דמחמת השיעבוד הוי כמו דבר שאינו ברשותו ונמצ' דרש"י סובר דאע"ג דרבא סובר מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ דבר שאינו ברשותו מיהא הוי ולהכי כי אקדיש או זבין לוה אתי מלו' וטריף או פריק ואם כן לפ"ז תיקשי קדושת הגוף נמי אמאי מפקיע מידי שיעבוד הא הוי דבר שאינו ברשותו וכקושית התוס' בפ' השולח ונרא' לשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש היינו דוק' קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפי' דבר שאינו ברשותו חיילא וכיוצ' בזה כת' בכסף משנ' בפי"ב מנדרים דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפי' בדבר שלא בא לעולם אע"ג דקדושת דמים לא חייל בדשלב"ל ע"ש וכ"כ בר"נ פ' אעפ"י ובב"י י"ד סי' רל"ד וא"כ יש לומר ה"ה לענין דבר שאינו ברשותו כל זה נלע"ד בשיטת רש"י אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש סי' שנ"ט בשם תוס' הרא"ש שכת' אליבי' דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים הוא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה) (ואין להקשות מהא דאמרי' במרוב' דף ס"ח ריש לקיש מוקי מתני' דגנב והקדיש שהקדישוהו בעלים ביד גנב ופרכינן עלה ומי קדוש והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומאי פריך הא בקדושת הגוף שפיר חיילא אפי' בדבר שאינו ברשותו ור' יוחנן בקדושת דמים וכדיליף מכי יקדיש את ביתו קודש דהתם בפ' מרוב' דף ע"ז מוקי ריש לקיש למתני' דגנב והקדיש בשוחט בעלי מומין בחוץ ופרש"י בקדם מומן להקדישן דאי בקדם הקדישן למומן תו לא חזי למיפרק ע"כ וא"כ כוון דריש לקיש מוקי לה במומן קדם להקדישן א"כ הרי הוא אינו אלא קדושת דמים ולהכי פריך שפיר ומי קדוש והא הוי דבר שאינו ברשותו:
קי״ז:ג׳
א
קדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד וראוי לספק במטלטלין שהקדיש קדושת דמים מי נימא דלא גרע הקדש דמי' מכח הדיוט דלא טריף במטלטלין אפי' לאחר תקנות הגדולים דמטלטלי דיתמי משתעבד אבל מכרן ודאי לא משתעבד וראיתי למשנה למלך בפ' ח"י מהל' מלו' שנסתפק בזה וז"ל דכד מעייני' שפיר נרא' דמלת' דפשיטא הוא דאף הקדש דמים כמכר וכ"כ מרן סי' קי"ז על מ"ש הריב"ש כגון ששיעבד לו מטלטלין אג"ק כלומר שאם לא שיעבדן אג"ח הא קי"ל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גוב' הימנו וה"ה להקדישו קדושת דמים דאין בע"ח גובה הימנו וכ"כ הב"ח שם וכ"כ מהרי"ט בחי' י"ד סי' כ"ד ע"ש. ולענ"ד זה דפשיט' לי' למשנ' למלך להאי גיסא מספקא לי טובא דמצינו בתו' איפכא בערכין פ' שום היתומים (ערכין דף כ"ג) ד"ה משום דר' אבוהו וז"ל וספק בידינו אם הלו' אין לו כי הם מטלטלין דהיינו קדושת דמים הקדישו הלו' אם יחול ההקדש אם לא דודאי אם מכרו מכר ולא יתפוס המלו' מיד הלוקח לפי שאין שעבוד המלו' על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהן ואין להוכיח מהא דפירש"י דהא דאמר רבא אפותיקי והקדישו היינו דוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מכח שיעבוד אבל קדושת דמים אפי' מטלטלין משמע דאין הקדש חל עליהן אין זו ראי' דאפשר להעמידה כגון שהקנ' למלוה מטלטלין אג"ק דבכה"ג חל השיעבוד בודאי על המטלטלין כדאמרי' בפ' חז"ה ואפי' מן הלוקח גובה ונרא' דמתניתין מיירי בכל מילי בין מטלטלין בין מקרקע וקאמר דלא יחול ההקדש וא"צ פדיון אלא משום דר' אבוהו עכ"ל הרי מבואר ומפורש הדבר הזה להיפך מדעת משנה למלך. ולענ"ד נרא' עיקר כהכרעת התוס' בעירובין וע' בהרב המגיד בפ"ב מה' זכיי' וז"ל וכת' בעל העיטור ז"ל ואם ישראל יש לו מלו' בשטר או בעדים על הגר ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסי' של הגר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב וכו' וכ"כ הרשב"א ז"ל כדבריו דאמר דאע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שיעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קי"ל מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו וכן נ"ל אפי' אין לו אלא מטלטלין וכו' ועוד האריך עכ"ל ומשמע דהקדש והפקר שווין הן וכיון דבהפקר אפי' מטלטלין ההפקר מפקיע מידי שעבוד ה"ה בהקדש דמים אפי' במטלטלין אפי' הכי אין מפקיע מידי שיעבוד והא דאינו גובה ממטלטלין שמכר היינו מדרבנן וכמ"ש הרשב"א בסוף קדושין דמן התור' מטלטלין נמי משעבד וא"כ כי היכ' דבהפקר מפיק אפי' במטלטלין כן נמי בהקדש דמים. ולפ"ז נרא' דה"ה דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים וכמו שגוב' מהחזיק בנכסי הגר אפי' במלו' וכמ"ש בטור וש"ע סי' ע"ה דכל מלו' שנגבית מיורשין ומלקוחות גובה ממחזיק בנכסי הגר וע"ש וכן הכא בהקדש דמים לפמ"ש דהקדש דמים לא הוי כמכר וכיון דלדעת תוס' בערכין אפי' ממטלטלין גוב' דלא משתעבדי ביתומים משתעבדי בהקדש דמים מ"ש מלוה ע"פ דגובה מיורשין על שלשה דרכים הידועים שלא נפרע וכ"ש שגובה מהקדש דמים וזה נרא' לפ"ד הרי"ף שכת' ס"פ ג"פ וז"ל אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר לפ' מנה בידי נאמן חזק' אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודווקא דאי' בידי' שטרא דמקוים אבל אין בידי' שטרא מקוים אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וה"ה היכ' דליכ' שטריה בידיה אי אמר תנו נותנין עכ"ל מבואר מדבריו דאפי' ליכא שטרא אמר תנו נותנין אלמא דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים אע"ג דמלוקח לא גבי. והרמב"ן בס' מלחמות ובחידושים כת' וז"ל אבל תמהני שאמר וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' ואמר תנו נותנין והא מלו' ע"פ אינו גובה מן המשועבדים ונרא' שכך הוא אומר דאע"ג דלא נקט שטרי' בידי' אלא שכ"מ שצווה ואמר יש לפ' מנה עלי בשטר תנו אותה לו טוענין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמו שהוציא לוה לפנינו שטר מקוים דהא אמרת שכ"מ לא משקר א"כ במודה מנה פקדון או מקרקע והמקום ידין אותנו לכף זכות עכ"ל ולענ"ד נרא' דהרי"ף ס"ל דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים ואינו כמכר וכדעת תוס' בערכין וא"כ דברי הרי"ף יתיישב על פשוטו ולא נצטרך לפרשו בענין אחר וכפשוטו זה הנלע"ד בדברי הרי"ף דמיירי בהלוא' לולי דברי קדשו של הרמב"ן) (וע' בבעל המאור שהקש' ג"כ על דברי הרי"ף בס"פ ג"פ כקושית הרמב"ן. והש"ך בסי' רנ"ה האריך ג"כ בישוב ואי נימא דס"ל כדעת התו' לא תיקשי ולא מידי:
קי״ז:ד׳
א
אלא יפדנו המלוה בדבר מועט. וע' ס"פ שום היתומין רשב"ג אומר אם הי' חובו כנגד הקדישו פודה ואם לאו אינו פודה ורבנן עד כמה אמר רב הונא אמר ר"י אמר ר"ש עד פלגא ובטור וש"ע לא הביאו ועיין בפירש"י שם דלחד פי' א"צ פדיון כלל אם ההקדש אינו שוה אפי' פלג חוב ולא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ולחד פי' כיון שההקדש אינו שוה אפי' פלג חוב וא"כ אדעתא דהכי אתפסי' ?ומפקירין החוב מעיקרא ועמ"ש בסק"ב:
קי״ז:ה׳
א
אסרן על כל העולם והוא מדברי תו' בפ' אעפ"י דף נ"ט ד"ה קונמות קאמרת וז"ל וא"ת א"כ כל א' יפקיע חובו מב"ח ע"י קונם וי"ל דלאו דוקא שיעבודי' דבעל אלמוהו רבנן אלא ה"נ אלמוהו רבנן לשיעבודי' דבע"ח וכו' וא"ת בפ' אלמנה ביבמות גבי אצטלא דמילת' דפרסוהו אמיתנא אמאי קאמר רבא דקניא מיתנא הא אלמוהו רבנן לשעבודי' וי"ל דווקא בקונמות אלמוהו שלא יפקיעו חובו אבל ההוא דפ' אלמנ' דנאסר לכל העולם ליכא למיחש להכי ומפקיע מידי שעבוד כמו הקדש עכ"ל ומזה נרא' דקונמות כללי שנאסר לכל העולם מפקיע מידי שעבוד ולהכי כתב הרמ"א שאינו יכול הלו' לומר יהא נכסי קונם על המלוה לחוד אא"כ אסרן בקונם לכל העולם. אמנם נראה לפענ"ד דכיון דקי"ל דקונם כללי יש לו פדיון וכדאיתא בנדרים פ"ד דף ל"ה קונם ככר זה הקדש ואכלה בין הוא ובין חבירו מעל לפיכך יש לו פדיון ככר זה עלי הקדש ואכלה אין חבירו מעל והוא מעל לפיכך אין לו פדיון דברי ר"מ וח"א ב"כ וב"כ לא מעל לפי שאין מעילה בקונמות וכתב שם ?הרב ז"ל יש לו פדיון כיון דמיתסר אכ"ע כהקדש תפיס פדיונו וכו' ולענין הלכה קיי"ל כר"מ לרבנן הלכך קיי"ל דיש מעילה בקונמות וקי"ל נמי דקונם כללי יש לו פדיון וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מה' מעיל' וכ"כ תו' ריש פ' האשה רבה דקונמות דאסר אכ"ע יש לו פדיון לר"מ וע"ש בתו' ר"פ האשה רבה דאמרו שם קונמות נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות קדושת דמים נחתא להו משום דבידו לפדותו וא"כ כיון דקי"ל יש מעילה בקונמות יש לה פדיון וכיון דיש לה פדיון ממילא לא מצי להפקיע שיעבוד דבע"ח דהא קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד והא דאמרינן בפ' אעפ"י קונמות קאמר' דקדושת הגוף היינו משום דהתם מיירי מקונם פרטי דאמרה קונם שאני עושה לפיך וקונם כזה מדינא מפקיע מידי שיעבוד בקדושת הגוף הוא כמו איצטלא דמלתא דפרסי' אמיתנא. אבל קונם כללי יש לו פדיון וכ"כ תו' בפ' שבועות שתים בתרא דקונם דאוסר אכ"ע כהקדש יש לה פדיון וא"כ אינו מפקיע מידי שעבוד דכיון דיכול לפקוע ע"י שעבוד נמי נפקע הקונם אלא דוקא הקדש שאינו יכול לפקוע אפי' ע"י פדיון דאז טריפת הבע"ח לא עדיף מנתינת דמים וכ"כ התו' והרשב"א בחידושיו ע"ש בטעמא דהקדש דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ התו' שהקשו א"כ כל אדם יפקיע ממונו מבע"ח ע"י קונם היינו קונם פרטי שאסר את עצמו הלוה על מלוה לחוד דזו אין לו פדיון ושפיר מפקיע מידי שעבוד. והעלה דלא מצי לאסור עליו בקונם פרטי משום דאלמוהו רבנן לשיעבודי' וממילא נמי לא מצי לאסור בקונם כללי דיש לו פדיון ואינו מפקיע משיעבוד ולפ"ז לא מצינו הפקעת שיעבוד ע"י קונם כלל לא ע"י קונם פרטי משום דאלמוה רבנן לשיעבודי' ולא ע"י קונם כללי משום דהוי כקדושת דמים אלא אצטלא דפרסוהו אמיתנא והקדש בקדושת הגוף כגון שור תם למובח וכן משמע מדברי תו' בגיטין פ' השולח (גיטין דף מ') וז"ל שם יש לחלק דלא אמרינן אלמוהו אלא בקונמות דלא אסר אלא אכ"ע דאלו לדידיה שרי כיון דאינו מתכוין אלא לאפקועי שיעבודי'. אבל היכא דמיתסר אכולי עלמא כגון מיתנא והקדש דקדושת הגוף לא אלמוה עכ"ל ומדשבקו לקונם כללי משמע דקונם כללי אינו מפקיע מידי שיעבוד וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פ' השולח כתב וז"ל כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד וכו' ופי' בתו' דה"ה בכל קדושה שאין לו פדיון כגון קונמות כיון דבשעת הקדש אכתי דמקדיש הוא וכו' ע"ש וקשה הא קונם פרטי אלמוה לשיעבודי' וקונם כללי יש לו פדיון וממילא אינו מפקיע מידי [שיעבוד] ואולי ס"ל לרשב"א דקונם כללי נמי אין לו פדיון אבל לפי מה שפסקו הרמב"ם והתו' והר"ן דקונם כללי יש לו פדיון א"כ בקונמות לעולם אין מפקיע מידי שיעבוד בין פרטי ובין כללי וכמ"ש וא"כ הא דמשמע מדברי הרמ"א דקונם כללי מפקיע מידי שיעבוד לכ"ע צ"ע) (וגם לפימ"ש הב"י בשם הר"י לחלק בענין אחר וז"ל דבכי הא אלמוהו רבנן לשיעבודי' דבעל על אשתו שלא תוכל לאסור עצמה בקונם כדאי' בהמדיר ובכי הא דמיתנא משום דמלתא דלא שכיח ומשום כבוד המת לא אלמוהו רבנן שיעבודי' עכ"ל א"כ לפ"ז אפי' איצטלא דפרסוהו אמיתנא דהוא נאסר לכל העולם אין הטעם אלא משום דהוא מילתא דלא שכיח ומשום כבוד המת וא"כ בקונם כללי נמי י"ל דאלמוה לשיעבודי' והקדש דקדושת הגוף ושיחרור קשה לפי הטעם שכתב הב"י ואולי הני נמי מילתא דלא שכיחא נינהו ומשום כבוד הקדש למזבח וגבי שיחרור נמי לא שייך לומר אלמוה רבנן לשיעבודי' דלא רצו להפקיע זכות העבד משום תקנתא דבע"ח ולכן נראה לענ"ד דקונם כללי אינו מפקיע מידי שיעבוד והנלע"ד כתבתי ודו"ק ועיין ביו"ד סי' רל"ד דעת הב"י גבי אמרה קונם תשמישי על כל העולם דא"צ הבעל להפר דמשתעבדי ליה והטור כתב דיפר וכתבו הב"ח והפרישה משום דמגו דחל על כל העולם חל נמי לדידיה ובט"ז שם ס"ק נ"ט כ' וז"ל ואני אומר שלא דקו דבנן בהא מילתא דלזה לא מהני מה שהוא כולל וראיה מפו' מפ' בתרא דנדרים דף פ"ט אלא אמר ר"ה ברי' דר"י באומר' יקדשו ידי לעושיהן ופרכינן מי מקדיש' הא משעבדת ידיה לבעל ומשנינן באומרת לכי מגרשה הרי לפניך דמה שאמרו יקדשו ידי לשון כולל שלא יהנה שום אדם בעולם ממעשה ידי' ואפ"ה פרכינן והא משעבד' ועוד ראי' ממ"ש בנדרים דף פ"א האומרת איני משמש מיטתי יפר ופריך אי באומר הנאת תשמישי עליך הא משעבדא לי' הרי לפניך שאומרת לשון כולל כו' אלא פשוט דלא מהני לשון כולל לבטל שיעבוד שלו ועיי"ש באורך ואני תמה על עצמי במ"ש הט"ז להוכיח דאין לחלק בין אסרה על כל העולם או על הבעל לחוד הא נראה דברי הב"י ופרישה מבוארים מדברי תוס' שהקשו מפ' אלמנה גבי איצטלא כו' הא אלמוה לשיעבודי' דאשה ובעלה ותי' דהיכא דנאסר לכל העולם ליכא למיחש להפקיע מידי שיעבוד וא"כ ע"כ ההיא דיקדשו ידי לעושיהם היינו על הבעל לחודא וכן פרש"י בפ' אעפ"י דעל הבעל קאמר' לחוד' וא"כ ודאי דקו רבנן במלתא שפיר וכן פסק הרמ"א כאן דאסרן לכל העולם מפקיע אלא דבקונם כללי כתבנו מטעם אחר דאין לו להפקיע מידי שיעבוד כיון דיש לו פדיון ומיהו התם גבי קונם תשמיש אפי' אסרה על כל העולם לא שייך פדיון וא"כ בזה כיון דאסרה על כל העולם הרי הוא מפקיע מידי שיעבוד כהאי איצטלא דפרסוהו אמיתנא והב"ח כתב משום כולל ומיהו לא צריך להכי אלא מטעמא שכ' בתוס' דלא אלמוהו לשיעבודי' אלא היכא דאסר על הבעל לחודא ודו"ק היטב:
קי״ז:ו׳
א
ויש חולקין היינו אע"ג שאסרן על המלוה לחודא הן אסורין עכ"ל סמ"ע ולפמ"ש בסק"ה היינו דווקא באוסר על המלו' לחוד דקונם כללי דיש לו פדיון אינו מפקיע משיעבוד ועיין שו"ת מהרי"ט ח"א סימן ה' וז"ל וחוץ מזה אפי' לא הי' מקום כאן לומר אלמוהו רבנן לשיעבוד' הנדר מעיקרא אין בו ממש ולא חל כלל דהא דכתבו תוס' דאלמוהו רבנן לשיעבודו זהו באוסר כל נכסיו אבע"ח דאי לאו דאלמוהו הוי חייל נדר שפיר דאכתי מחוסר גוביינא ואלו רצה להקדישם יכול ועוד אי בתר הכי נפלו לי' זוזי יכול לסלקו בהם מש"ה חייל הנדר דאדם אוסר פירותיו על חבירו וכן ההוא דקונם שאני עושה לפיך יכולה היא לאסור מעשה ידי' עליו בקונם שאם הי' לה מעות ממקום אחר על מנת שאין לבעלה רשות בהם היתה יכול' ליתן לו דמי משקל ביהוד' ה' סלעים וכו' ולהכי אי לאו משום דאלמוהו רבנן לשיעבודי' דבעל הי' חל הנדר. אבל אם הדירו לו לבע"ח קונם הנאתי עליך מי חייל קונם עלי' דהא ודאי משועבד לי' ואין בידו לאסור הנאתו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואין בידו דהא ודאי בדין יהנה ממנו דמשתעבד לי' הוא ויש לי ראי' מהא דאמרינן פ' המדיר הנאות תשמישי עליך כופה ומשמשתו וא"א דהא דהנאות תשמישי כופה ומשמשתו משום דאלמוה רבנן לשיעבוד' דבעל הוא א"כ בהא נמי ה"ל למימר יפר שמא יגרשנה ותהא אסור' לחזור כדאמר ר"י בן נורי לענין מעשה ידיה ופסק שמואל הלכת' כוותיה אע"כ משמע דכשאמר' הנאת תשמישי עליך הנדר מעיקרו לא חייל ואפי' יגרשנה יכול' לחזור כיון דבשעת הנדר לא הי' בו ממש ואין כאן נדר מעיקרו וע"ש שהאריך בזה ותוכן סברתו דלא אמרינן קונמות מפקיע מידי שיעבוד אלא היכא דמצי לסלוקי בזוזי וכגון מעשה ידיה שיכולה ליתן לו דמי מעשה ידיה משקל ה' סלעים אבל גבי תשמיש לא מצי לאפקועי מיניה א"כ אינו מפקיע מידי שיעבוד מדינא ולהכי אפי' נתגרש' אין הנדר חייל. וכ"כ הט"ז בי"ד סי' רל"ד סק"ג וע"ש שהביא לשון הר"ן וכת' שם מבואר דוקא במידי דאין לו עליו אלא שיעבוד גוביינ' בעלמא אתי הקדש ומפקיע וכן במע"י שאין קנויה לו מע"י דהא ודאי האשה יכולה ליתן לבעלה דמים בעד המלאכ' משא"כ בזה שגופה משתעבד לתשמיש או לרחוץ פניו ורגליו שהיא חייבת משום חיבה וא"א לה להסתלק מזה בשום אופן ודאי לא מהני לשון הקדש או לשון קונם ע"ש ותראה ששניהם לדבר אחד נתכוונו ולענ"ד נרא' מוכרח דאפי' היכא דלא מצי סלוקי משעבוד' נמי הקונם או ההקדש מפקיע מידי שעבוד דתנן שותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ורב"א בן יעקב מתיר וע"ש בנדרים פ' השותפין שנדרו דמוקי פלוגתייהו בחצר שאין בו דין חלוקה ופליג' אם יש ברירה או אין בריר' ואפי' למ"ד אין בריר' ע"כ משתעבד לשותפו חלקו שיהי' רשאי להשתמש בו וא"כ איך מצי אסר ליה כיון דמשתעבד ליה ע"כ משום דקונמות מפקיע מידי שעבוד וע"ש בר"נ באורך ריש פ' השותפין דהוא משום דהקונם מפקיע מידי שעבוד והעלה שם דמשכיר נמי יכול לאסור בקונם על השוכר אפי' היכ' שהקדים לו שכרו וע"ש שהאריך וא"כ הרי מוכרח דקונמות מפקיע מידי שיעבוד אפי' במידי דאינו יכול לסלקו משיעבודו והיינו דכיון דאין הגוף שלו אלא שיעבוד יש לו עליו אתי קונם דחייל על גוף הדבר ומפקיע מידי שעבוד וע"ש בר"ן ועוד מצינו מפורש בר"ן פ' אלו נדרים (נדרים דף פ"ב) בהא דפריך הש"ס גבי קונם שאני עושה לפיך דיפר נדרה ופריך הש"ס והא משעבד' ידיה לבעל ומשני דאמרה לכי מגרשה ופריך עלה משום דשבל"ע ע' שאמרו מי דמי שדה בידו לפדות אשה בידה להתגרש וכ' הר"ן וז"ל ומקשו הכא אשה נמי בידה שיחול נדרה כל שעה שתרצה כרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה י"ל דר' יוחנן דאמר יפר לאו משום שהאשה חייבת לבעלה בכל שבוע דהיינו משקל ה' סלעים דאי משום הא בלחוד ליכא למימר שמא יגרשנה ותהא אסור' לחזור שהרי אי אפשר לבעל ליזהר ממנה בכך אלא הכא באוסרת כל הנאה שלה על בעלה אפי' אותן שבע מלאכות שאשה חייבת לעשות לבעלה דהיינו טוחנת ואינך והיינו דקאמר ותהא אסורה לו שאינה יכולה לשמשה במלאכות הללו ומהני מלאכות לא כל כמינ' להפקיע עצמה מיד בעלה שאינם תחת מזונות שתאמר איני ניזונית ואיני עושה ע"ש מבואר היטב דעיקר דינא דר' יוחנן בן נורי דאמר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור היינו משום הני מלאכות שאינה יכולה להפקיע עצמה ואפ"ה הקונמות מפקיע עצמה מידי שיעבוד. לכן נלענ"ד דודאי קונמות מפקיע מידי שיעבוד אפי' היכא דלא מצי לסלוקי בזוזי ומשום דלא עדיף משותפין בחצר שאין בו דין חלוקה דודאי אין השותף יכול לסלקו בזוזי משיעבודו או משכיר לשוכר ואפ"ה הקונם מפקיע מידי שיעבוד והיינו משום דהקונם חייל על גופו ש"ד והשיעבוד א"ח על גופו ממש אלא שיעבו' הוא דאי"ל ולהכי קונמות מפקיע מ"ש אך דמלשון תוס' בגיטין פ' השולח משמע לכאור' דהא בהא תליא היכא דמצי לסלוקי בזוזי אז הקונם מפקיע מ"ש וז"ל וא"ת איצטל' דפרסוהו אמיתנ' אמאי קני' מיתנ' הא אין יכולין לסלקו בזוזי ואם כן מודה רבא התם דלמפרע הוא גובה דבפ' כל שעה מפרש טעמ' דרבא כיון דאלו הוי לי' מצי לסלוקי בזווי אשתכח דהשת' הוא דקא קני וע"ש: אמנם נרא' דדוק' גבי בע"ח דכי טריף הרי הוא זוכה בגוף הדבר וסובר אביי דלמפרע הוא גובה וה"נ גבה גוף הדבר למפרע ויש לו ממש הוא דלמפרע ולהכי ס"ל דקונם אין מפקיע מידי שיעבוד וכמ"ש תו' שם בהא לא חל הקדוש' אפי' לשעתו כיון דגוף הדבר של המלו' למפרע הוא ולרב' נמי דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה היינו משום טעמ' דאמר בפ' כ"ש דכיון דאית ליה זוזי הוי מסלק ליה השת' הוא דקא קני ולהכי הקשו באיצטלי' דפירסוהו אמיתנ' למ"ד למפרע הוא גובה שלו הוא לגמרי ולהכי ודאי לא חייל הקדישו ואפי' קדושת הגוף דשל מלו' הוא למפרע ואפי' גוף החפץ משא"כ שיעבו' דשותפים לעולם אינו קנין הגוף ולא שייך בו לומר למפרע הוא גובה בגופו אלא שיעבו' השתמשות וא"כ בודאי אתי קונם וחייל על השדה בגופו. ובזה ניח' דלא תקשה לאביי דלא ס"ל קונמות מפקיע מידי שיעבו' וכמ"ש תוס' בפ' השולח וא"כ לאביי תיקשי מתניתין בריש פ' השותפין שנדרו מ"ט דרבנן דאסרו הא אשתעבד לו בע"כ להשתמש בחלקו וע"כ משום קונם אתי עלה דמפקיע מ"ש וכמ"ש הר"ן שם כיון דלא שייך התם למפרע הוא גובה מודה אביי דקונמות חייל על גוף השדה ומפקיע מ"ש וכן הא דפ' אע"פ גבי קונם מעשה ידיה דאמרי' שם דחייל משום דקונמות מפקיע משיעבו' ותקשה לאביי דלא ס"ל דקונמות מפקיע משועבד וא"כ קונם מה שאני עושה לפיך היכי חייל נדרה ולפי מ"ש ניח' דהתם כיון דאמרה יקדשו ידי לעושיהם וא"כ כיון דגוף הדבר דהוא ידים שלה ואין לבעל בהם חלק ושיעבוד אלא למעשה ידיה וגם כי גבה מעשה ידיה לא שייך לומר למפרע הוא גובה על גוף הידים מודה אביי בזה דקונמות חייל על גופה ומפקיע מידי שיעבוד' דבעל ואין לו שיעבו' רק אמעשה ידיה וא"כ לא עדיף משוכר ומשכיר דהמשכיר יכול לאסור אותו בקונם וכמ"ש התו' ריש פ' השותפין משום דהגוף שלו וזה נכון וברור) (ועיין בדריש' בי"ד סי' רל"ב דכתב גבי נדרה מתשמיש יפר שמא יגרשנה וכ"כ הש"ך שם וכן נלע"ד עיקר:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
מכאן תגבו. ל' הטור שא"ל אם לא אפרע לך גבה מזו כו' דאף ע"ג דא"ל גבה מזו לאו לאוקמי' ברשותיה אסיק ולאו אדעת' דזה לחוד אוזפי' וכ"כ ר"ן וגם אם הלוה רוצה לסלקו בזה יכול המלו' לומר אינני חפץ בזו אם היא זיבורית או שהיא עומדת במקום שאינם דרים שם באופן שא"צ לקבל' בחובו זולת האפותיקי גם באפותיקי בזה אי"צ לקבלה ועד"ר שם הוכחתי שכן דעת רוב הפוסקים דהרשות ביד שניהן לחזור אפי' היא בעין ולא כמשמעות המחבר שכ"כ דוקא אשטפ' נהר והוא דעת המ"מ ומור"ם כ' עליה דיש חולקין ס"ל כן אפי' היא בעין ועד"ר:
ב
ושטפה נהר. פי' שהמים צפין ע"ג וא"א לחורש' ולזרע':
ג
ה"ז גובה משאר נכסים ואינו יכול הלוה לומר נסתחפ' שדך:
ד
רק במעות וה"ה במטלטלים דנקרא מיטב ואפי' באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלק להמלו' בהן וכמ"ש בפריש' ע"ש:
ה
אינו גובה משאר כו'. אפי' נשתדפ' זו דא"ל נסתחפ' שדך ובטור כ' עוד דאם מכר עוד לשדה זו כשיגיע זמן הפרעון טורף ממנו אפי' נשארו ביד הלוה נכסים בני חורין ע"ש:
ו
אינו יכול לסלקו בדמים. פי' הלוקח אינו יכול לסלקו דבלא עשאו לו אפותיקי מפורש יכול לסלקו וכמ"ש הטור בסי' קי"ד ס"ו וגם המחבר שם אבל הלוה עצמו יכול לסלקו:
ז
דגובה משאר נכסים כו'. דטעות מעיקר' היה דהא לא הי' להמלוה שום זכות בהשד' זו שאינו שלו אבל היתה שלו אלא שטרפו ממנו ב"ח מוקדם אין המלוה חוזר על הלוה כיון דהתנ' עמו דלא יהא לו פרעון אלא מזו והי' אפשר להשתלם מזו אם הי' להלוה במה לשלם לב"ח המוקדם:
ח
אם לא ימצא נכסים בני חורין יטרוף אותם זהו ל' הרמב"ם פי"ח דמלו' וכמו שכ' מור"ם בהג"ה ודוק בדברי מור"ם במ"ש עליו ז"ל אבל רוב המפרשים חולקים כו' דמוכרח מדבריו וס"ל דמ"ש הרמב"ם בסיפא עשה שדיהו אפותיקי לב"ח כו' מיירי גם באפותיקי מפורש ועלה קאמר דאינו טורף אא"כ אין לו נכסים בני חורין ושאר מפרשים ס"ל דאפי' יש לו בני חורין ומכר' טורף ומ"ה כ' ל' טורף דקאי אשכבר מכרה והנה אף שלכאורה משמע כן מדסתם וכ' עשה שדיהו כו' ולא חילק משמע דגם אדסמיך לי' קאי אבל אחר הדקדוק והעיון א"א לומר כן חדא שהרי הרי"ף כתב בתשובה דהבריית' דקתני גובה משאר נכסים באפותיקי סתם איירי אבל במפורש אפי' אית ליה שאר נכסים גובה מזה והרמב"ם בשטת הרי"ף קאזיל על הרוב ומסתמ' גם בהא לא פליג עליה ועוד מדכתב לפני בבא זו ז"ל ואם התנה עמו שלא יהי' לו פרעון אלא מזו כו' דאיירי באפותיקי מפורש ושביק לי' וכתב בבא בפני עצמה ז"ל עשה שדהו אפותיקי כו' ומכרו כו' ע"כ הך בבא נאו במפורש איירי דא"כ ה"ל לקצר ולכתוב ואם מכרה ה"ז מכורה כו' בשלמא חי קאי אסתם לחוד י"ל דמתחל' כ' ל' הבריית' בין אפותיקי סתם למפורש ואח"כ בא לחזור ונכתוב דין הנזכר בירושלמי המחלקים בין מכרה לשעה או מכרה עולמית ואיירי באפותיקי סתם הוצרך להתחיל בבבא בפני עצמו כדי שלא תטעה לומר דאדסמיך לי' קאי ועוד שהמ"מ דייק מל' הרמב"ם דכ' אם לא "ימצא נכסים בני חורין ולא כתב אם לא היו נכסים בני חורין בשעת מכיר' ש"מ שר"ל שאפי' אם מכר הלוה שאר נכסים אחר מכירתו לזו הרי מלוה טורף את זו כיון שהוא אפותיקי אף ע"פ שכשקנא' לוקח זה קרקעזו הי' בני חורין ללוה ושלמד דין זה מל' בריית' דירושלמי דקתני והלוקח יחוש לעצמו כו' וכמ"ש בפרישה ע"ש ובריית' זו שלוקח יחוש לעצמו באפותיקי סתם דוקא מוקמינן לה בירושלמי במס' שביעית לכן נראה דדוקא באפותיקי סתם כתב הרמב"ם אם לא ימצאו נכסים בנ"ח יטרוף אותם ודייקינן מינה הא יש לו אינו טורף אותם אבל באפותיקי מפורש ס"ל כרי"ף דאפי' יש נכסים ללוה עצמו אפ"ה אינו גובה אלא מזו ומה שלא כתב הרמב"ם דין זה באפותיקי מפורש דטורף מזו אפי' יש נכסים אחרים היינו משום דהוא לא כתב בחיבורו אלא לשון הגמר' ולהכי גם כאן לא כ' אלא בסתם ל' הברייתא הבבלי וירושלמי וכמ"ש לשונם בדריש' ותו לא מידי ובזה שוה דעתו לדעת המפרשים ולית בינייהו אלא במה שסיים וכתב ז"ל במה דברים אמורים כשמכר לשעתה כו' ולמד זה מברייתא דירושלמי כתבתי לשונ' בדרישה שמשמע לפיפשטא דלישנא הכי וכתב המ"מ הטעם לפי שהי' לו ללוה לפרש שהוא משועבד באפותיקי ושאם ימכור נכסיו יגבה ב"ח מזו ולטעם זה הוה הך דינא מכ"ש באפותיקי מפורש מיהו אפשר לומר שגם הרמב"ם מודה באפותיקי מפורש דל"ש בי' טעמו דהמ"מ דהי' לו לפרש כו' דכיון דאית ליה קלא לא הי' צריך להודיעו להלוקח ולכן מכירתו מכירה ואיך שיהי' המפרשים פליגי עלויה בזה וס"ל דהמכר קיים עד שעת טירפא משום דהן פירשו דמה שמחלק בירושלמי בין מכרה לשעת' כו' אמוכר נכסי צאן ברזל דלעיל מיניה דוקא קאי וכמ"ש בדרישה ע"ש. ויש רוצים לדחוק ולישב הגהות מור"ם ולומר דגם הוא פי' דברי הרמב"ם דמאפותיקי סתם דוקא איירי ולא אתא מור"ם אלא לאפלוגי אמ"ש המחבר בסוף דבריו אפי' באפותיקי סתם אם מכרה ממכר עולם אינה מכור' אזה כתב דרוב המפרשים חולקים ולומדים זה בק"ו מאפותיקי מפורש דדינו דאפי' יש לו בני חורין גובה מהאפותיקי מפורש ואפ"ה אם מכרה המכר קיים עד שעת טירפא ק"ו באפותיקי סתם דאינו טורף אותה כשיש לו בני חורין דנאמר דמכרה יהי' קיים עד שעת טירפא כן דברי הדוחקים אבל אין דעתי נוחה מזה דודאי זה לא עלה על דעת מור"ם בכתבו זו דאין הלשון סובלתו ודוק:
ט
טורף מאפותיקי מפורש וכתב הרשב"א בתשו' סי' קי"ז באם כתב לו אפותיקי מפורש אע"פ ששיעבד לו ג"כ שאר נכסיו בשטר אפ"ה דינו כשאר אפותיקי מפורש ולא יכול לסלקו בשאר נכסים וע"ש ד"מ ג':
י
משכונא פי' שמשכן לו שדיהו לאכול פירות בנכיית':
יא
דינה כאפותיקי מפורש בפריש' כתבתי דנ"ל דקמל"ן בזה דל"ת הא דאמר במשכנת' לא יהא לך פרעון אלא מזו לא הי' כונתו אלא לתנאי דיתפרע חובו מאכילת פירות בכל שנה בנכיית' (אי נמי ס"ד דמשכונא עדיף) ושלא יוכל לסלקו בענין אחר אפי' במטלטלים "או במעות קמל"ן דלא עדיף מאפותיקי מפורש ולדין אפותיקי מפורש נתכוון:
יב
עשה שורו אפותיקי ומכרו וכ' הרשב"א בתשו' סי' תרי"ח וה"ה אם נתן במתנה אין ב"ח גובה ממנו ועיין בנ"י פ' חזקת הבתים (דף ק"ט ע"א) ד"מ ג':
יג
אין ב"ח גובה ממנו לדינא דגמ' היינו דוקא בדלא שיעבדלו מטלטלי אג"ק וכדלעיל סימן ס' וסי' ק"ג מיהו כבר כ' הטור והמחבר בר"ס ס' גם הטור בס"ס קי"א והמחבר בס"ס קי"ג דנהגו שלא לגבות מטלטלים המכורים אפי' בכה"ג משום תקנת השוק דלא ירצו לקנות שום דבר ע"ש:
יד
ואפי' עשאו אפותיקי בשטר הטעם דמטלטלי לאו בני שטרי נינהו משום דהלוקח לקחם אותן מיד לביתו ואין כאן שיעבוד קרקעות להיות עומד לזכרון ע"י השטר:
טו
ואפי' ידע הלוקח כו'. ל' הטור כגון שהי' עד באותו מלוה עכ"ל ובר"ס קי"ג כ' הטור והמחבר דאפי' התרה המלוה בלקוחות וא"ל אל תקנה מטלטלי הלוה אינו גובה מהן מפני שלא חל עליהן שיעבודא כלל:
טז
וקדם מלוה מאוחר כו'. ואם באים יחד לגבות ממנו גובין ממנו בשוה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"ד ע"ש:
יז
אם קדם מלוה מאוחר כו'. כבר נתבאר בסי' ס' וק"ד וקי"א וקי"ג דבלוה ולוה לא עשו תקנת השוק מ"ה סתם המחבר כאן וכתב לא זכה:
יח
לא זכה. מיירי אפי' לא עשאן לו אפותיקי כל ששעבד' לו אגב קרקע דינו כקרקע וכמ"ש בסי' קי"ג:
יט
מפני שיש לו קול. כן הוא בגמרא פרק חז"ה (דף מ"ד) ז"ל אמר רבא עשה שורו אפותיקי לב"ח ומכרו לאחר אין ב"ח גובה ממנו עשה עבדו אפותיקי לאחר ומכרו ב"ח גובה ממנו מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא ומייתי לה בעה"ת בריש שער מ"ג וכתב עלה ז"ל פי' עבד הרי הוא כקרקע ויש לו קול שעשאו אפותיקי והלקוחות אפסידו אנפשייהו משא"כ פרה וטלית כו' ולכאורה משמע דמשום דעבד הוא כקרקע לענין כמה עניינים מה"נ אמרינן בזה דדינו כקרקע ואמרינן דיש לו קול כקרקע אבל זהו דוחק דא"כ בלי אפותיקי נמי ליהוי דומיא דקרקע דב"ח גובה ממנה אפי' בלי אפותיקי ועוד וכי משום דיש לו דין קרקע יש לו קול כקרקע ועוד דאם כן למה אמר רבא הנ"ל בטעמו האי יש לו קול והאי אין לו קול הל"ל האי דינו כקרקע והאי לאו דינו כקרקע כיון דהקול מכח שדינו כקרקע אתיא לכן נראה שדקדק הטור בלשונו וכתב ז"ל עשה עבדו אפותיקי אפי' בסתם ומכרו בע"ח גובה ממנו דקלא "אית "ליה "ודומה "לקרקע עכ"ל. ובזה נתיישב הכל דדוקא מכח דעשאו אפותיקי יצא הקול וכיון שיצא הקול דינו כקרקע דטעם קרקע דגובין מלקוחות הוא מטעם דיש לה קול אפי' בלא אפותיקי דנשתעבדו לב"ח ולא ה"ל ללקוחות ללוקחה וכשלקחו אפסידי אנפשייהו ה"נ בעבד דוקא כשעשאו אפותיקי והטעם אפשר הוא משום דאז עבד גופא מפיק קלא ואומר לכל שעשאו רבו אפותיקי למלוה (ודומה לזה מצינו בדין המשתתף עם העכו"ם ושוחטין בהמה יחד דפטור ממתנות כהונה וכ' הרמב"ם והביאו הטור והמחבר בי"ד סי' ס"א דא"צ לרשום הבשר ולעשות לו סימן שיהא ניכר שיש לעכו"ם חלק בו משום דסתם עכו"ם מרבה דברים ויאמר לכל שהוא שותף בו כו' ע"ש) א"נ בלא"ה כיון דיש בעבד דבר חשיבות מש"ה כשעשאו אפותיקי בעדים אפי' סתם הקול יוצא עבד של פלוני יוצא מרשותו לרשות פלוני מחמת שהלוה לו ועשאו אפותיקי. ואיזה טעם שיהיה צדקו דברי הטור שכתב דמכח דיש לו קול דינו כקרקע לענין זה שיטרפו מהלוקח ולא כמשמעות ב"ת דמשום דדינו כקרקע יש לו קול. ובודאי ג"כ דעת ב"ת הוא כדעת הטור ואלשון הגמר' קאי דקאמר מ"ט עבד יש לו קול ואזה כתב דמכח הקול הרי הוא כקרקע. ומה שסיים וכתב ויש לו קול הוא ביאור לדבריו דמה שאמרתי דהרי הוא כקרקע הוא מכח זה דאמרו בגמרא דעבד יש לו קול אבל כשלא עשאו אפותיקי לית ליה קול ואין דינו כקרקע וכמו שכתבתי לקמן בסי' שס"ג והכלל דדוקא במילי דאורייתא דינו כקרקע ולא בשאר עניינים ע"ש:
כ
יצא לחירות. שהשיחרור מוציא מידי שיעבוד דהרי אין למלוה עליו אלא שעבוד:
כא
ובעל חוב גובה חובו מהלוה כו' מזמן השטר כו'. פי' ולא מזמן ההלואה הראשונה שאותו שטר חשבינן ליה לפרוע באפותיקי של העבד אלא שנתחייב לו הלוה מחדש באשר הזיקו בשחרורו והפקיע שעבודו וה"ל כאלו הזיקו אחר ונתחייב לו מעתה מזמן היזקו ודומה לזה כתב הטור והמחבר בסי' ס"ו במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחל להלוה ע"ש סעיף ל"ה:
כב
איסור הנאה כו'. כמו קדושת הגוף המחבר קיצר ולא כתב דין הקדש שמפקיע מידי שעבוד כדאית' בגמרא ובפוסקים וטעמו מפני שאין קדושת הגוף בזמנינו וז"ל הטור הקדיש הלוה נכסיו הפקיע שעבוד המלוה בד"א כשהקדישן קדושת הגוף כגון ששיעבד לו מטלטלי אג"ק והיה בהן שור והקדישו לגבי מזבח אבל קדושת דמים אינו מפקיע אלא יפדנו המלוה בדבר מועט עכ"ל הטור והן הן הדברים שכתבן מור"ם בהג"ה:
כג
אדעתא שיקבר עמו. דכיון שפרסו עליו ויחדו להמת דינו כמת להיות אסור בהנאה כמ"ש בי"ד סימן שמ"ט ע"ש אבל מכח יחוד לחוד לא נאסר דקי"ל כרבא דאמר בתיק של תפילין צר ביה ולא אזמניה או אזמניה ולא צר ביה לא נקדש:
כד
ויש חולקין. פי' אף שאסרן על המלוה לחוד הן אסורין וסיים שם מ"מ מנדין ללוה עד דמתשל אנדריה עכ"ל ד"מ ז':
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
משכונא סתם דהוי כאפותיקי סתם. לא קאי רק לענין סליקי בזוזי אבל ודאי אם מכר' אף דבאפותיקי סתם אם יש בנ"ח א"י לגבות מן האפותיקי כמבואר לעיל מ"מ במשכונא ודאי דא"י למכור מה שכנגד חובו כמבואר בי"ד סי' רנ"ח בהג"ה וכ"כ התוס' בב"מ ע"ב בד"ה השתא וכן מבואר בכתובות נ"ט גבי שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנ' ממך תיקדש וכו' דמשמע שקודם פדיון א"י להקדיש וכ"ש שא"י למכור וכן הוכיח בתומים ופשוט ועסמ"ע ס"ק י"א ויש שם ט"ס וכצ"ל א"נ דמשכונא עדיף ולא יכול לסלקו בע"א אפי' במטלטלין וכו' וכן במ"ק י"ט יש שם ט"ס וצ"ל א"נ בלא"ה כיון דיש בעבד דבר חשיבות וכו' וגם בש"ך סק"ד הוא ט"ס שנרשם בטעות על סעיף ו' וצ"ל הרשימ' על סעיף ה' דעשה עבדו אפותיקי:
ב
אסרן לכל העולם. בקצה"ח הקשה הא קונם כללי לא הוי רק קדושת דמים ויש לו פדיון ע"ש לפמ"ש המ"ל בפ"ד מה' מעיל' הלכה ט' דבאומר בלא התפס' דלהר"ן לית ביה מעיל' א"כ משכחת לה כאומר בלא התפסה לכל העולם ועוד דהא נ"מ במלוה ע"פ דאפי' בקדושת דמים א"י לטרוף א"נ במטלטלין להרבה פוסקים ואפי' נגד מלוה מהני עכ"פ האיסור נגד הבע"ח וצריך פדיון משום דר' אבוה כדאמרינן בב"ק פ' המניח הקדישו מוקדש משום דר' אבהו:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
ה"ז גובה משאר נכסים עיין בספר שער משפט שנשאל בנאמן של מחזיקי ארענדי של משקל שהיה מגיע לאיש אחד שכר סרסרות מהם וצוו להנאמן ליתן לו שטר חוב שזה תופסו וועקסיל עלי הח"מ ע"ס כו"כ ולשלם ממעות תיבת המשקל. ולבסוף נסתלק הנאמן מנאמנותו ומחזיקי האראנדי לא רצו לשלם החוב הזה והלך בעל הוועקסיל ותפס מעות של הנאמן עצמו אי מהני תפיסתו או לא ופסק דהנאמן פטור לשלם חוב הזה מכיסו כיון שכתוב בשט"ח הנ"ל דשלם המעות מתיבת המשקל ולא דמי לאפותיקי סתם דקי"ל דאם שטפה נהר גובה משאר נכסים אם לא שהתנה שלא יהיה לו פרעון אלא מזו דיש לחלק בין אפותיקי סתם שלח יחד לו גוף בפרעון משדה זורק שאמר ליה אם לא אפרע לך גבה מזו לכך אמרינן דלאו אדעתא דשדה זו לבד הלוהו אבל היכא שיחד לו גוף הפרעון שמזה יפרע חובו הרי הלוה לא נתחייב לשלם לו אלא בזה האופן אף שלא א"ל בהדיא לא יהא לך פרעון אלא מזו ודמי זה להא דאמרי' בס"פ כל הגט המלוה מעות את העני להיות מפריש עליו אף דלא א"ל בפי' לא יהא לך פרעון אלא מזה אם העשיר פטור לשלם לו מכיסו כו' וכ"א ביו"ד סימן רנ"ז ס"ה בהגה כו' אמנם נראה דיש לחלק דאם נסתלק הנאמן מרצונו הטוב לאחר שהגיע זמן פרעון של הוועקסיל אפילו אם לא תבעו בעל הוועקסיל תחלה מחוייב לשלם מכיסו אך אם נסתלק קודם שהגיע הזמן פרעון אף שנסתלק מרצונו הטוב פטור לשלם לו מכיסו כו' עש"ב ועמש"ל סימן קכ"ח ס"ב סק"ה:
ב
זהו דעת רמב"ם. עסמ"ע סק"ח וע' בת' כנ"י סימן פ"א מ"ש בזה:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
קי״ז
א
[סמ"ע אות ח] באפותיקי סתם מוקמינן לה בירושלמי. נ"ב ובת' מהרח"ש ח"א סי' צ"ב כתב דאף במכר נכסים האחרים אינו גובה שדה האפותיקי מלוקח וי"ל הנחתי:
ב
[שו"ע] עשאם אפותיקי בשטר. נ"ב ע' שו"ת הרא"ש כלל ע"ב סי' ז':
ג
[סמ"ע אות יב] וה"ה אם נתן במתנ'. נ"ב וע' תוס' בב"ק דף ק"ט ע"א ובכתובות דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשרו כתבו דממתנה גובה ע"ש:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
קי״ז:א׳
א
העושה שדהו אפיתיקי. עיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קמ"א:
קי״ז:ב׳:א׳-ב׳
א
רק במעות. והוא הדין במטלטלי דנקר' מיטב ואפילו באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלק להמלוה בהן עכ"ל הסמ"ע וכן כתב לעיל סי' ק"ג סעיף ו' ע"ש וכ"כ הב"ח:
ב
וכותב הב"ח אמ"ש רבינו שבמעות יכול לסלקו ממנה לא מצאתי מפורש ותימ' מנין לו זה וב"י כ' שכן נראה מדברי בעל התרומות שער ד' סי' ד' ולפע"ד שיש להוצי' דין זה ממתניתין דפ' השולח כו'. ולפע"ד לא מוכח שם ממתניתין דהשולח מידי ע"ש וע' בתו'. שם אלא נראה דהטור הוצי' כן מהרא"ש פ' איזהו נשך גבי הא דאמר התם רב פפא אע"ג דאמר רב פפא אסמכת' לא קניא אפותיקי ה"ל למיגבה מיניה ואסקינן התם דהיינו כשא"ל לא יהיה לך פרעון אלא מזו וכתב הרא"ש שם וז"ל אבל אפותיקי הוי אי אמר לא יהיה לך פרעון אלא מזו ואע"ג דמצי לסלוקי בזוזי דאל"כ לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה מ"מ לא חשיב אסמכת' עכ"ל (הג"ה אבל ע' ברש"י פרק א"נ משמע. לכאורה דלא פטור וצ"ע) וכן מבואר עוד בהרא"ש פ"ק דמציע' גבי ראובן שמכר שדה לשמעון ובא ב"ח דראובן וטריף ליה מיניה דינ' דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה וכתב הרא"ש דנ"מ שאם עשאה אפותיקי דראובן מצי לסלוקי' בזוזי ושמעון לא מצי לסלוקי וכ' הטור לקמן סי' רכ"ו וע"כ באפותיקי מפורש מיירי התם דאי באפותיקי סתם הלוקח נמי יכול לסלקו בזוזי כדמוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופר' קמא דמציע' ופרק המקבל וכן בטור לעיל סי' קט"ו ס"ו ובב"י שם וכל הפוסקים ע"ש וגם מדברי התוס' פ' השולח נרא' דס"ל הכי וכן נראה להדי' מהרב המגיד ספכ"א מהלכות מלוה שכ' בשם הרמב"ן ורשב"א דאפותיקי אפילו יורשים אינם יכולים לסלק במעות שהרי היא כמכורה כיון שלא פדאה האב ולא צוה לפדותו עכ"ל ומביאו ב"י לעיל סי' קט"ו סעיף ו' הרי דהאב יכול לפדותם ובאפותיקי מפורש מיירי התם הרב המגיד להדי' ע"ש. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רע"ג וער"ה:
קי״ז:ג׳
א
זהו דעת הרמב"ם כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ח':
קי״ז:ד׳
א
עשה עבדו אפותיקי כו'. אפילו האפותיקי בעל פה רק שההלוא' היתה בשטר ה' המגיד. והב"ח כ' דצ"ע דנראה אפי' ההלוא' בעל פה משום דהעבד מוצי' קול וכן כ' בספר ת"ח פרק חז"ה ולדבריהם צ"ל דיש עדים שלא פרע כגון שאומרים לא זזה ידו כו' או שהוא תוך זמנו ודו"ק ובש"ג פ' חז"ה דף קפ"ג ע"ב כ' דברי הרב המגיד וכ' שמדברי הרא"ש פ"ק דב"ק משמע להדי' דצריך שיעשנו אפותיקי בשטר וע"ש וכ"מ לכאורה באמת בהרא"ש שם ע"ש:
קי״ז:ה׳
א
אבל קדושת דמים כו'. עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:
אורים ותומים, תומים
קי״ז
א
אבל כל זמן שהיא בידו וכו' עיין אורים דמבינונית לגבי זיבורית לכ"ע יכול הב"ח לטעון תן לי כדיני וכן להיפוך ונראה ראיה לזו מהא דטרח הגמרא סוף כתובות בהא דתנן במשנה שנים שהלוו זה את זה זה גובה וזה גובה ופריך הגמ' לר"ש דס"ל אפוכי מטרתי ל"ל דס"ל בשל עולם שמין וא"כ ליכא נ"מ אי לזה בינונית ולזה זיבורית וטרח הגמרא למצוא אוקימתא ע"ש וקשה למה לא מוקי דאחד יש לו אפותקי סתם וא"כ זה גובה בינונית כדינו וזה אין לו אלא זיבורית כאפותקי שלו או להיפוך זה גובה בינונית וזה גובה עדית כאפותקי שלו אלא ודאי דזה אינו לענין גביות בינונית וזיבורית הך דאפותקי סתם לא מעלה ומוריד ועדיין ה"ל אפוכי מטרתי. והא ליכא לאוקמי באפותקי מפורש דא"כ יקשה לאדמון דס"ל דמצי טען אלו הייתי חייב לך כיצד לוה ממני בממ"נ אם הלוה ראשון עשה לנכסיו אפותקי א"כ א"י לכופו לפרוע זוזי כיון דאמר אין לך פדעון אלא מזה ואף דהלוה יכול לסלקו בזוזי אבל הוא א"י לכוף לפרוע לו מעות דהא התנה לא יהיה פרעון אלא מזה ופשוט והוא נצרך למעות פשיטא דהוצרך להלות ואי הלוה השני עשה אפותקי פשיטא דיפה עשה דהלוה דהוא יש לו על מלוה כל נכסיו לשעבוד והוא לא שעבד לו רק קרקע אחת וא"י לכופו לפרוע בזוזי וגם אם שטפה הנהר אבד כל חובו ולכך א"א לאוקמי באפותקי מפורש אבל באפותקי סתם ודאי המ"ל וצריך לומר כהנ"ל ודין הנ"ל מוכרח ודוק:
ב
וי"ח וכו' עיין אורים דבזה בנכסים משועבדים ודאי לא מצי למימר כלך אצל לקוחו' שקנו אחרי כן ובזה מיושבים דברי התוס' ב"מ דף ט"ו והגמ' שעמדתי בהם לעיל בסי' קט"ו בכמה דוכתי במה שהקשו התוס' קרן מנכסים משועבדים איך משכחת ליה הא מצי אמר הנחתי לך מקום ותי' באפותקי והקשו התוס' א"כ איך פשיט מיניה דאקני קנה יעמיד באפותקי ותמהו ומה יעמיד הא ע"כ איירי באפותקי וכן הקשה מהרש"א בגמרא דמייתי מברייתא סייעתא דב"ח גובה שבח הא ע"כ איירי באפותקי. דלפ"ז ניחא דודאי לא איירי באפותקי מפורש דזהו לא שכיח וגם כבר כתבתי לעיל דא"א לאוקמי כן מכמה טעמים רק כוונת התוס' באפותקי סתם ואם כן יש כאן נכסים משועבדים שקנו אחריו ולא מצי למימר הנחתי לך מקום ומן שבח מבני חורין לא הקשו התוס' כלל בב"מ וכמש"ל רק הקושיא קרן מנכסים משועבדים ובזה ודאי מצי איירי באפותקי סתם ולא מצי לומר כן אבל מ"מ מוכח דדאקני קנה וב"ח גובה שבח דאל"כ אף הוא לא יטול השבח דלא שייך באפותקי סתם ארעא שלי אשבח ופשוט וברור ולכך הקשו התוס' השתא דאתיא להכי דאיירי באפותקי מה דוחק להעמיד באפותקי סתם יעמיד במפורש וזהו כוונת דבריהם יעמיד באפותקי ודוק כי זהו נכון. ובהא ג"כ נראה חלקי אמרה נפשי מה דמשני הגמ' לכתחלה שם דמסיק ביה רק שיעור קרקע בלי שבח דנתקשו בו כל מחברים איך ס"ד ליטול יותר מכפי חובו וכמש"ל בסימן קט"ו באריכו'. ולענ"ד נראה דבלא"ה הקשו מה דפריך הגמרא דיהיב ליה שיעור שבחה בזוזי הניחא וכו' דמנלן להקשות דלמא באמת שיעור שבח דנזכר בברייתא דיהיב ליה הוא באמת בקרקע ועיין בא"ז לב"מ דהרבה מחברים עמדו בו. ולכן נראה דודאי אף בס"ד איירי באפותקי סתם כמ"ש דאל"כ קרן מנכסים משעובדים איך משכחת ליה וא"כ י"ל דיש למלוה עוד חוב יותר רק שאר חוב אינו אפותקי על שדה זו ואם כן יכול הלוקח לדחותו כלך אצל לקוחת שקנו מן המוכר אח"כ רק בהך חוב דאית ביה אפותקי א"י לדחותו אך החוב ההוא אינו עולה רק כשיעור קרן הקרקע ולא השבח רק הואיל והמלוה גובה הקרקע אף שבח גובה לפרעון שאר חובו ואף דלית ביה אפותקי מ"מ הואיל ונחית לגבייה אף משבח א"י לדחותו ללקוחת המאוחרים וגובה כל חובו כאחד אפותקי ואינו אפותקי רק הואיל ושבח אינו אפותקי רק הואיל ונחית לגבייה גובה הכל ודאי דצריך לשלם ללוקח הוצאות דהא על חוב ההוא אין לו שעבוד על קרקע זו דיכול לדחותו ומהכ"ת יפסיד הוצאתו וזהו דדייק הגמרא הא דמסיק ביה שיעור ארעא בלי שבחא הרצון ביה בקרקע זו דאין לו עליה אפותקי רק בכדי קרן הקרקע אבל ודאי המוכר חייב לו ולא ס"ד שיטול יותר מכדי חובו ואטו בשופטני איירי וא"ש רק קשה למה באמת יגבה שבח לשאר חובו יאמר הלוקח כלך אצל מאוחרים וצריך לומר כי אמרו חכמים לדחותו למאוחרים היינו כשהוא רצה לגבות אבל בשכבר תפס ועומד להכריחו להוציא לא אמרו שעכ"פ לקח שעבודו. אך זהו אם כל הקרקע שלו רק משלם דמים ללוקח שפיר יתכן כמ"ש דה"ל תפוס אבל אי אם לוקח נוטל חלקו בקרקע מה תפוס שייך בזה אדרבא הלא הקרקע בחזקת הלוקח מאז ומקדם וזהו קושית הגמרא דע"כ צ"ל דבדמים מסלק להו דאל"כ מה תפס שייך כאן ופריך הניחא וכו' ומשני הגמרא אלא דמיירי באפותקי מפורש דאמר לא יהיה לך פרעון אלא מזה וא"ש ודוק כי לענ"ד פי' זה נכון וא"צ לשום דוחק:
ג
ונמצאת השדה לא היתה שלו זהו דעת התוס' אבל הרמב"ן ובעה"ת שער מ"ג חולקים וכל ראי' שלהם מהא דאמר שמואל ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות אין ראובן מעיד מפני שמעמידה בפני ב"ח ופריך הגמרא בממ"נ אי אית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר ואי לית ליה מה נ"מ והקשו דהמ"ל דחיישינן דעשהו אפותקי ומזה ביקשו לומר דגם באפותקי אם נמצא אינו שלו אינו חוזר כמו בלוקח שלא באחריות וא"כ עדיין קשה מה נ"מ אם יטלו הנגזל מ"מ לא ישלם לבעל אפותקי. והתוס' כתבו דהמ"ל באמת כן והוא דחוק ועיין מש"ל בסימן ל"ז בזה. וי"ל דלפי מ"ש ר"פ שמכיר בה שהוא בת חמורו דהלוקח יודע שאינו גזולה. א"כ קושית הגמרא לר"פ דאיירי מילתא דשמואל במכיר בה א"כ עדיין קשה מה נ"מ וכ"ת דיבא בעל אפותקי לטרוף משאר נכסים דתנאי אפותקי היה בטעות דאינו שלו הוא. הא יש לו עד אחד שמצרף עמו להעיד ללוקח כמ"ש רשב"ם והלוקח ג"כ מכיר וא"כ הוא ג"כ עד רק מתחלה לא היה יכול להעיד דהיה נוגע להחזיק קרקע שלו אבל שכבר טרפה הנגזל הרי זה מצטרף עם העד השני שלא כשורה גבה הנגזל השדה וא"כ ודאי דאין לבעל אפותקי בו טענה דהא הלוה טוען הא עדים שבעלילה בא עלי וה"ל כשטפה נהר ומספקא אין להוציא מידו בשום אופן ופשוט. וזה אפשר כוונת התוס' דהמ"ל לשנויא רק דיהיה הקושיא לר"פ ולכך משני התוס' לכ"ע וא"ש ועכ"פ אין זה ענין להך דר"ז דאמר אפילו נמצאת אינו שלו אינו חוזר עליו דהא שם מיירי דהתנה בפי' שלא באחריות אבל כאן וכי התנה בפי' רק אמרינן דה"ל כקנויה בידו ובלוקח גופיה אם לא התנה בפי' אינו חוזר. והג"ת הרכיב שני הדינים להדדי ודעתו דהתוס' לא ס"ל להלכה כר"ז רק כר"פ וא"כ לדבריו קשיא פסקים ש"ע אהדדי דאנן קי"ל כר"ז אבל באמת אין ענין זה לזה כלל:
ד
אבל אם מכרה ממכר עולם וכו' פי' המ"מ דהוי מקח טעות אלו ידע דהיה אפותקי לא היה קנאה להשדה והוא מום בגוף המקח. וזהו דוחק דמה מום יש בזה הא הרמב"ם פסק והוא לקמן ריש סימן רכ"ו דאפילו יצאו עוררים בודאי לא יכול לחזור בו משהחזיק בו. ויותר נראה מפי' ירושלמי דסתם דה"ל כמוכר אינו שלו כי גוף השדה הוי כקנויה לב"ח רק תנאי שיכול לסלקו אבל גוף שדה קנויה לב"ח ולכך לא הוה ביה אסמכתא וא"כ אין המכר חל דאין מכירה לחצאין וכיון שאין חל כשיבא לטרוף תיכף לא חל דאין אדם מוכר שאין שלו אבל באמרו שאינו מוכרו רק על זמן וכשיבא הב"ח לטורפו לא יחול מכירה א"כ ה"ל רק כמו שמשכיר לו לזמן ולא שייך אין מכירה לחצאין דלא הוי כמכירה כלל אבל במוכר סתם דהוי כמוכר לעולם והוי כמוכר שאין שלו ותיכף פקע מכירה ולא חל כלל דס"ל לרמב"ם אפותקי גופיה קנויה לב"ח רק תנאי יש שיכול לסלקו ולזה נוטים הדברים בירושלמי. ואין כ"כ מהזרות והמעיין בירושלמי שבועות ויבמות יראה כי יש לפי' זה מקום. והסמ"ע כתב די"ל דווקא באפותקי סתם שאין קול כ"כ והוה מקח טעות אבל במפורש ודאי יש קול א"כ לא מצי למימר מקח טעות. ולא עיין בירושלמי דשם מבואר באפותקי מפורש לכ"ע אין יכיל למכור ממכר עולם כי פליגי באפותקי סתם ע"ש:
ה
משכונא וכו' נראה דמיירי דהשכין לו משכנתא על ג' שנים בנכייתא כל שנה כ"כ בעד פירי וכלים הג' שנים דאל"כ איך יכול למוכרו הא לא חל מכירה כמ"ש כל הפוסקים מהך שדה זו שמשכן אצלך לאחר שאפדנה תהיה הקדש דחל ודייקא מיניה הא כל זמן ממושכן אין בידו להקדישו וכמה כרכים כרכו המחברים אם יש חילוק בין הקדש לקונמות ועיין בי"ד סימן רכ"א סעיף מ"ב בטור וש"ע ואחרונים ועיין ב"מ דף ע"ג ע"ב ד"ה השתא וכו' דדייקי להדיא מהך שדה זו לכשאפדנה הקדש דכל זמן שהיה בידו א"י להקדישה וכ"ש למוכרה רק המותר מה ששוה יותר מהחוב יכול להקדיש וא"כ איך יתכן במשכנתא מכירה הא כל זמן שלא פדאה לא חל המכירה ועיין בריטב"א לכתובות גבי הך שמעתא שדה זו משכנת וכו' דמשמע להדיא דכדי חובו א"י להקדיש ומכ"ש למוכרו ועיין שם בי"ד סימן וסעיף הנ"ל בש"ך. ולכן היה נראה דאיירי דכבר שלמו ימי נכייתא וא"כ תו לא הוי כשכורה דנימא ביה ממכר הוא וצ"ע:
ו
עשה שורו וכו' ומכרה וכתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א דה"ה נתנו במתנה דמתנה חד דינא עם מכירה ואולם הב"ח כתב בשם מרדכי הארוך דגבי ממקבל מתנה דלית ליה פסידא ולא היה צורך למרדכי כי כן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו וכו' דהא דאמרינן עשה שורו אפותקי ומכרו דוקא מכרו אבל נתנו במתנה גובה ואע"פ שבב"ק דף ק"ט ד"ה לוה וכו' נסתפקו בו בכתובות החליטו הדבר וא"כ ספיקא דדינא ונראה כי צריך הטעם מה ראו התוס' על ככה לחלק בזו בין מכר למתנה ובכל דוכתי אמרי' דמכר כמתנה לענין משעבדי ונראה דהתוס' אזלו לשיטת רש"י דפי' הקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד דעשה שורו אפותקי והקדישו ופירש"י דוקא קדושת הגוף אבל לא קדושת דמים וע"כ איירי בדלא שעבד מא"ק דאי שעבד מה צורך לאפותקי הל"ל סת' דשעבד לו מא"ק והיה בתוכו בהמות והקדישן ועכצ"ל בלי שעבוד מא"ק איירי ולכך כתב רש"י אפותקי ומ"מ אמרינן דוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא וכי גרע ממתנה ולמה יגבה ממנו ב"ח ש"מ דבמתנה גבי וראיית רש"י הוא מהך דעירובין דף כ"ג ע"ב דהמקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וב"ח דמבואר שם בגמרא דהחובות חל עליו ולכך הפודה פודה לסלק לב"ח וכתבו התוס' שם דנכסי משמע בין קרקע ובין מטלטלין וקשה במטלטלין למה יחול לא יהיה אלא מתנה אלא ש"מ דלגבי הקדש שהוא כמתנה ב"ח מוציא והדבר מוכרח ממשנה ועיין שם תוס' ד"ה משום וכו' ודוחק לומר דמיירי בשעבד מא"ק. ואמת הטור כתב שעבד לו מא"ק אמנם לרש"י דחיקי ליה דה"ל למשנה להודיענו כל זה. וכן הר"ן והתוס' בנדרים כולם כתבו כפירש"י הקדש מפקיע מידי שחרור דעשה שורו אפותקי ודוקא קדושת הגוף ש"מ דס"ל לחלק בין מתנה למכר ואין להביא ראיה מהא דאמריק בב"ב מכר שדה אין מעיד עליו מכר פרה וטלית מעיד עליו וק' ה"ל לפלוג בדידיה מכר פרה וטלית מעיד דל"ל דלמא עשהו אפותקי ומעמידה לפני ב"ח דהא אין ב"ח גובה אבל נתן פרה וטלית אין מעיד דדלמא עשהו אפותקי ומעמידו לפני ב"ח דבמתנה ב"ח גובה והוי נשמע במכ"ש במכר שדה דאינו מעיד עליו די"ל דה"א במכר שדה מ"מ מעיד עליה כקו' הגמרא אי דאית ליה קרקע עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ואי דלא יהיה לוה רשע הא לגבי לוקח נמי הוי לוה רשע כקו' הגמ' ותי' הגמ' דלהכי מכרה שלא באחריות לא הוה אמרינן כלל ומן נתן פרה וטלית ליכא ראיה דשם ודאי לא הוה לוה רשע דהא יהיב במתנה ולכך קתני מכר שדה דקמ"ל דלגבי לוקח לא הוי בגדר לוה רשע כתי' הגמ' ולק"מ ולכן הדין הזה בספק:
ז
עשה עבדו אפותקי וכו' כתב המ"מ דצריך הלואה בשטר רק דעבד אין צריך להיות אפותקי בתוך השטר רק אפילו בע"פ וברא"ש פ"ק לב"ק כתב עשה עבדו אפותקי בשטר גובה אפילו מיתמי ואולי כוונתו ג"כ דגוף הלואה בשטר אמנם הב"ח כתב דתוס' בב"ב פ' חזקת כתבו וז"ל אפילו סבר רבא עבדי כמקרקע דמי נקט אפותקי לאשמעינן בין בשטר ובין בע"פ עכ"ל ומזה מבואר דא"צ שטר כלל ודוחק לומר דכוונת התוס' ג"כ כמ"מ והאפותקי בע"פ וקמ"ל רבא אפילו יש כאן נכסים אחרים לא מצי הלוקח לטעון לא ידעתי מן אפותקי וחשבתי כי יש לך נכסים בני חורין דעבד יש לו קול ומוציא מיד הלוקח דזה דוחק בכוונת התוספת:
אמנם מלבד דכבר כתב בעל כה"ג דהתוס' הוכרחו לכך אי עבדי כמקרקעי אבל אי עבדא כמטלטלין אין צריך לזה הדוחק. אף גם נראה ברור דהתוס' אזלי לשיטתן דס"ל בב"ק דף י"א ד"ה כגון וכו' דשורת הדין אפילו עשהו אפותקי לעבד דלא גבי מיתמי דהא שעבודא לאו דאורייתא רק הואיל וגובה מלקוחת משום דאיכא קלא אף מיתמי גובה ע"ש וא"כ סבירא ליה התוס' דלא משתעבד עבד כלל אף דנכתב בשטר ושורת הדין מבלי לגבותו מיתומים רק הואיל וגביה מלקוחת לא פלוג א"כ תליה לשיטת התוס' הכל בקול וא"כ שפיר קאמרי מה נ"מ אי נכתב בשטר או לא הואיל אינו משתעבד רק מכח קול גובה מלקוחת א"כ בע"פ נמי דהא עכ"פ יש לו קול כמ"ש להדיא התוס' ולכך ס"ל דאין צריך שטר אפילו למ"ד עבדא כמטלטלין ומכ"ש אם כקרקע דמי. אבל לפי דלא קי"ל כתוס' רק כרשב"א כמש"ל בסימן ק"ז באריכות דודאי אם נכתב בשטר מטלטלין וקרקע גביה מיתומים דהא משתעבד רק מלקוחת לא דל"ל קלא וחיליה דרשב"א הוא מהך מימרא הואיל דאמר שורו אין גובה דל"ל קלא הא מיתומים גביה דא"צ לקלא ומזה יליף דאם נכתב מטלטלין וקרקע דגובה מיתומים ע"ל סימן ק"ד וסימן ק"ז מזה באריכות וא"כ לא עדיף כח המלוה לגבי לקוחת מלגבי יתומים כלל וא"כ מהכ"ת נימא בע"פ בעשהו אפותקי דלא משתעבד כלל דיגבה מן לקוחות משום קלא הא לא משתעבר כלל ומה נ"מ בקלא ואק לא אמרי' דקלא בלי שעבוד דיהני וא"כ עבדא כמטלטלין דמי הא לא משתעבד ומה יהני ביה קלא וזה מוכח מדברי רשב"א דדייק דמהני בכתב ליה מטלטלין וקרקע דהואיל דנתן הטעם בשור דלא גביה משום קלא וזהו לא מעכב ביתומים וקשה אי ס"ד דהפי' באפותקי בלי שטר א"כ אם אמר בע"פ שמשעבד ליה מטלטלין וקרקע יגבה מיתומים דהא לגבי יתומים א"צ קלא וכל הטעם דאמריק דלא מוציא מיד הלוקח רק מכח קלא. ועכצ"ל דמוקי ליה בשטר וזהו באמת מהני ביתומים אבל לא ללוקח דל"ל קלא הא עבד אית ליה קלא והרי כאן שעבוד וקול אבל בע"פ הא ליכא כאן שעבוד ולא גבי מיתמי ואיך יגבה מלקוחת הא אנן לא ס"ל כמ"ש התוס' דאף דליכא שעבוד גובה מלוקח דלדעתם אין ראיה לדברי רשב"א כמש"ל בסימן ק"ז ודבר זה מוכרח ואני איני מבין דברי המ"מ בממ"נ אי ס"ל דבע"פ משתעבד העבד א"כ למה שטר כלל הא הוי שעבוד וקול ועדיף כמוכר שדהו בעדים דגובה משעבדי דאית ליה קלא ואף זה אית ליה קלא ואי ס"ל דלא משתעבד ובקול בעלמא אין מוציאין מיד לקוחת א"כ מה יהני דכתב ליה שטר על גוף הלואה כיון דאין כאן שעבוד כלל על עבד דקיי"ל עבדא כמטלטלין דמי וממש מוכח מדברי רשב"א דס"ל הך דעשה שורו ועבדו אפותקי הכל איירי דכתוב בתוך השטר כמ"ש דיליף מיניה דכתב מטלטלין וקרקע דמהני ליתומים ואלו באומר על פה לכ"ע לא מהני ולהיפוך לכאורה בדברי הרא"ש יש לתמוה דהא הוא כתב בב"ק להדיא כתוס' דגבי מלקוחת אף דלא משתעבד ליתמי רק גובה מלקוחת בקול למה מצריך אפותקי בשטר הא אית ליה קלא ושעבוד א"צ. אמנם נראה דס"ל להרא"ש כמ"ש בתשובה סימן פ"ו דין י"א דהעבד מוציא קול ולכאורה אין לו מובן מה נ"מ בקולו של עבד אפילו עד אחד בשטר אין טורף משעבדי דקלא דע"א לאו קלא הוא ומכ"ש וכי ישגיחו הלקוחת בקולו של עבד ומה נ"מ בקלא דיליה (והסמ"ע בס"ק י"ט כתב מעצמו הסברא דעבד מוציא קול והוא בתשובת הרא"ש הנ"ל) ולכך סבירא ליה להרא"ש דמיירי דכתב בשטר רק מה בכך הא עבדא כמטלטלין דמי ואם נכתב מטלטלין בשטר מ"מ אינו גובה דעדים לא מפקי לקנא דשעבד לו מטלטלים ועל זה קאמר הרא"ש הואיל ועבד גופיה מוציא קול א"כ חדא דאין העדים חסים תו להיות דבר אצלם בצנעה דהא העבד בעצמו יפרסם הדבר ואף הם מוציאין קול ועוד כיון דלקוחת שומעים דברי עבד אף עליהם לחקור היטב ויוודע להם מפי עדים דשעבד העבד ויש להם למנוע ליקח וזהו ברור בכוונת הרא"ש בפסקיו ובתשובה הנ"ל דכתב להדיא אף דעבד כמטלטלין ולא כתב אף דלא נכתב בשטר אלא דס"ל דצריך שטר והדבר נכון דצריך שטר אבל בלי שטר קולו של עבד אין מעלה ומוריד ועידי שטר אינם יודעים כלום ואינם מוציאין קול דלית מידי בשטרא ולכן ברור דגם דברי המ"מ הכי מתפרש דודאי בשטר כתוב מטלטלין וקרקע או עבד וקרקע דא"כ ליתומי' משתעבד רק לית ליה קלא ואם עשהו אפותקי אפילו בע"פ משתעבד דתו אית ליה קלא דבכזה עדים מוציאין קול כמ"ש הרא"ש אבל מודה המ"מ דצריך לכתוב עכ"פ בשטר שעבוד מטלטלין או עבד דאל"כ הא לא משתעבד כלל דקי"ל עבדא כמטלטלים ואני הבאתי ראיה מדברי התוס' קדושין דס"ל הך סברא דאפותקי משום קלא אך לא שעבוד והיינו כמ"ש סמ"ע דזהו דעשה אפותקי הוא דבר פלא ומוציאין קול אבל לא משוי ליה שעבוד ואפותקי בלי שטר לא מהני ובפרט למ"ד שעבודא ל"ד וחכמים לא תקנו רק בשטר ולא מהני אפותקי דבדף כ"ט ע"ב דאמרי' הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם ור"י ס"ל בנו קודם ומוקמינן דאית ליה ה' סלעים משעבדי וה"ס ב"ח וס"ל לר' יהודה מלוה הכתובה בתורה ככתוב בשטר דמי ופריק לבנו מב"ח והכהן טורף בשבילו ממשעבדי והקשו התוס' בד"ה ואזיל יטענו משעבדי הנחנו לך מקום ותי' ר"י דהנך ה' משעבדי הם מה שאביו של זה שעבד לכהן באפותקי והנך בני חורין הן של בנו וא"כ לא יוכלו הלקוחת לומר הנחנו לך מקום כי מה להן בנכסים של בנו וכי משעובדים הם לכך ע"ש ותמה המהרש"א מה צורך לאפותקי כיון דמלוה הכתובה בתורה כשטר דמי הרי טורף משעבדי כמו בשטר ולא מצי למימר הנחנו לך מקום ע"ש. ונראה דבלא"ה כבר הקשו התוס' בבכורות דשם דף מ"ח אסיקנא דר' יהודה ס"ל מלוה הכתובה כתורה לאו ככתוב בשטר (ובגליון ש"ס דפוס אמשטרדם בקדושי' נדפס קושיא זו והוא קושית התוס' בבכורות) אלא נראה דהא שם בקדושין דף י"ג קאמר ר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת דשעבודא דאורייתא רק לית ליה קלא והקשו התוס' הא ר"פ גופיה אמר סוף ב"ב דשעבודא ל"ד ותי' התוס' דר"פ מיירי כאן ממלוה הכתוב בתורה דהוי שעבודא דאורייתא דככתוב בשטר דמי ומ"מ אינו גובה מלקוחת דלית ליה קלא ע"ש. וא"כ הקושי' מבוארת מה מהני כאן דמלוה הכתוב בתורה כשטר דמי לטרוף משעבדי הא חכמים בטלהו לשעבודא וס"ל דמ"מ לא יגבה הואיל ולית ליה קלא כפסק ר"פ וכמ"ש התוס' להדיא ולכך תי' התוס' דמיירי דעשהו אפותקי וא"כ יש לו קול רק לולי דס"ל מלוה בתורה כשטר דמי מה יהני קול הא לית ליה שעבוד ואפותקי בע"פ לא מהני ולכך אמרינן דככתוב בשטר דמי וא"כ אית ליה שעבוד רק לית ליה קלא ואפותקי משוי ליה קלא כמו בעבד וא"ש הא דקאמרינן בבכורות דל"ל לר"י ככתוב בשטר דמידהיינו עכשיו דבטלוהו חכמים וס"ל דלית ליה קלא אלו הוה ס"ל כר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת אף זהו לא גביה רק פליג אר"פ וס"ל דגובה לחד אוקימתא או בדרב אסי קמפלגי ע"ש והתוס' תי' הכא אף להך אוקימתא דס"ל כר"פ ובדרב אסי פליגי ודוק כי דברי התוס' ברורים דלחד אוקימתא בבכורות ס"ל לר"י כר"פ דאין גובה מלקוחת ובדרב אסי פליגי וקשיא הנ"ל ולכך מוקי ליה באפותקי. ולא קשיא איפכא לוקי ליה התוס' בנכסים שלו רק דעשאן לכהן הנך משעבדי אפותקי מפורש וא"כ תו לא מצי למימר הנחנו לך מקום וי"ל דא"כ צריך לומר דהוי אפותקי מפורש דזולת זה עדיין צריך לילך לב"ח וס"ל לתוס' דזהו הוה כקנויה עד שבשביל כך נוטל יותר משיעור חובו מלוקח לעיל סימן קט"ו וא"כ ה"ל אין פודין בקרקעות אבל באביו מוקי ליה באפותקי סתם דג"כ אית ליה קלא כמו שאמרו בעבד ודוק. תבנא לדינא עכ"פ כמ"ש דבעי שטר וכן מורים דברי בעה"ת וטור דכתבו דהוי כקרקע וקרקע גופיה מי מהני בלי שטר והל"ל עדיפי מקרקע אלא ברור שאין עדיפיה של עבד הוא רק אע"פ דהוי מטלטלין מ"מ הואיל ואי לית קלא דינו כקרקע אבל מכל מקום לא עדיף מקרקע ובעינן שטר ושעבוד ובהכי יתיישב מש"ל בסימן ל"ט בקושית התוס' בבכורות דפתחו בתרי קושיות ותי' בדר"פ פליגי פי' אי מלוה הכתוב בתורה וכו' דעדיין קשיא להך אוקמתא בדר"א פליגי דמ"מ לו יהיה דר"א ואחין כלקוחת הן מ"מ מלוה בשטר טורף. ועיין מש"ל וי"ל כמ"ש דאין מלוה בשטר לטרוף מלקוחת רק בצירוף אפותקי רק דקשה להיפוך להך אוקמתא דבדר"פ פליגי א"כ ס"ל אפילו מלוה ע"פ טורף משעבדי דמשנה מת לאחר ל' יום לא איירי באפותקי וא"כ למה צריך לקמן מלוה בתורה כשטר לר"י וע"ז תי' דאף הא דפליג אר"פ היינו במלוה הכתוב וכו' וא"ש ולק"מ:
והנה בלא"ה יש להבין איך גובה בפדיונו משעבדי הא תנן לאחר ל' יום בחזקת שנפדה ומשמע לכ"ע אפי' למ"ד מלוה הכתוב בתורה ככתוב בשטר דמי א"כ לטעון לקוחת פרע ומי יודע לאיזה כהן ואף דמודה דלא נפדה לאו כל כמיניה לגבי לקוחות כנודע בכל הפוסקים ועיין ר"ן גבי מ"מ דהקשה הא ש"ד ותי' ג"כ דאין הודאתו מהני לגבי לקוחות. וכן בכל הפוסקים ועיין לעיל סימן ל"ט גבי פס"ד מה שנחלקו הש"ך וסמ"ע. ובאמת לולי תי' הייתי אומר דלא מכר ללקוחת בעדים רק בפ"ע בלי עדים. וא"כ לגבי פדיון בנו נאמן לומר שמכרן ולא מצי כהן לומר לאו כל כמיניה דהא יש לו מגו דפרע לאחרים ולגבי לקוחת יש לו נאמנות דלא פרע פדיונו במגו דלא מכר כלל וא"ש. אך לפ"ז אין מקום לכל קושית התוס' דהקשו אם כבר גבה כהן מבני חורין לפדיון בנו יחזור הכהן מפדיונו או לקוחת שטרף עליו דאם כבר גבה יאמר הכהן איני מאמינך שלא פרע ושאתם לקחתם כי הכל שלא בעדים ולא כל כמיניה לחוב בהודאתו במה שכבר גבה הכהן ולק"מ. וצ"ל דתוס' לא ס"ל דהגמ' מיירי בכה"ג וא"כ קשיא כמ"ש אבל אי איירי באפותקי י"ל דבהא בחזקת שאינו פרוע בלי שובר דהא לו אפותקי. והא דתנן בחזקת שנתן איירי בלי אפותקי. וצ"ע כי בבכורות לא נזכר בתוס' מאפותקי וכמ"ש מהרש"א. ואולי י"ל דס"ל לתוס' דודאי איירי במכר שלא באחריות וכמש"ל סימן ל"ט דבלא"ה לא נסיב ליה עצה להקדים פדיון בנו לגרע כח אחרים. ועיקר קושיא דיחזור הכהן וכמש"ל וא"כ י"ל דאביו מכר תיכף ככלות שלשים של בנו הקרקע ויום ההוא לא זז יד העדים מידו שלא פרע ולאחר מכירה מת דל"ל דאביו פרע ובנו ודאי לא פדה כי מה לו לפזר ממון על מגן הכהן יטרוף מלקוחת שקנו מאביו והם שלא באחריות ולית ביה משום לוה וכו' ולמה ליה ליתן משלו. אך זהו אם איירי בלקוחת שקנו מאביו אבל לחד תי' דאיירי במכרן הוא קשה ולא שייך ג"כ לומר דתיכף בהיותו בן י"ג שנים דחל עליו חיוב פדיון כמ"ש התוס' מכרן בלי אחריות ומוקדם בזמן קט ההוא יום יומיים לא זז יד עדים מידו דלא פרע ואח"כ ודאי לא יפרע דהא מכר שלא באחריות ויגבה כהן מן לוקח ומה לו לפרוע משלו דהא התוספת הוכיחו שם דאיירי ביורש מאביו וא"כ אין יכול למכור עד שיהיה בן כ' ואיך אפשר להעיד כל זמן ארוך הזה דלא זז וכו' וזהו א"ל בכוונת התוספת בכורות דטרחו להוכיח דאיירי בנכסים שירש מאביו וקשה מה ביקשו התוס' בזה ומה נ"מ אם ירשו או קנהו ובפרט דאין מוכרח דירשו מאביו די"ל מאמו וכוותיה. ולפמ"ש ניחא דבקשו להוכיח דתירוץ ראשון שכתבו אמת דמיירי דאביו מכ' דל"ל הוא דנטען פרע ול"ל כהנ"ל דתיכף מכר כשהגדיל לזה הוכיחו דאיירי בירושה ואין למכור אפילו בנכסי שאר מורישיו עד שיהיה בן כ' וא"ש. ותמהני מהמחברים שלא הרגישו בקושיא נטעון פרע ודוק והנה התוס' בגיטין דף נ"א ד"ה או דלמא הקשו על רש"י דליכא למ"ד מלוה ע"פ גובה ממשעבדי ולפירש"י הא ר' יהודה בבכורות הנ"ל דקמפלגי בדר"פ ס"ל מלוה ע"פ גובה ממשעבדי רק התוספות אזלו לשיטתן דגם שם הקשו קושיא זו. אלא דקשה לפי תי' דוקא הלואה מאן דיזיף בצנעה יזיף אבל זולת זה אית ליה קול כמכר וקשה א"כ בפדיון הבן מא"ל הא ודאי אית ליה קלא ועכצ"ל דלית ליה קלא דתלו ודאי בפרעון דדרך האב לפדות בנו וא"כ אף זהו שלא פדה מכל מקום תו לית ליה קלא וצ"ע ודוק. וליכא למימר דהתוס' ס"ל שעבוד לאו דאורייתא ולא מהני קלא בלי שטר דהא התוס' מדמה למכר ובמכר רב ס"ל דגובה ממשעבדי אף דס"ל שעבוד לאו דאורייתא ש"מ דרב ס"ל בקלא לחוד תקנו חז"ל כמו שתקנו בשטר:
ח
ושחררו וכו' יש לי ספק אם ראובן עשה אפותקי מפורש לעבדו ומת אי שמעון בנו מצי לשחררו דודאי יד בן כיד אב רק הואיל לא מצי היורש לסלק לב"ח בזוזי באפותקי מפורש כדמוכח מפ' המקבל ביתומים אומרי' אנו השבחנו וכו' א"כ אין כאן שיור ליורש וברשות דמלוה קאי בכל אופן דהא לא מצי לסלוקי בשום אופן ולכן צריך עיון:
ט
גובה חובו כו' בגמרא דגיטין פרק השולח נחלקו בו ת"ק ורשב"ג דת"ק פוטר ורשב"ג מחייב ואמרינן במזיק שעבודו של חבירו קמפלגי ופסק הרמב"ם כרשב"ג דמחייב ומקשים הא בגמ' דב"ק קאמרי' בדף ל"ג דאם שחט המזיק שור תם למ"ד מזיק שעבודו של חבירו חייב חייב פחת שחיטה לשלם לניזק והרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ה השמיט דחייב לשלם פחת שחיטה ועיין ביש"ש ולקמן בסימן ת"ז וכמ"ש הש"ך. ונראה דרמב"ם ס"ל קנסא הוא דהא הוא רק גרמא וכן משמע בירושלמי. וס"ל סברת התוס' בריש ב"ב גבי מחיצת כרם כיון שמפסיד ג"כ לעצמו לא שייך קנסא שלא יגרום להזיק דהא לא יפסיד לעצמו וא"כ בשור תם דהא החצי שלו וכמו דמפסיד בשל חבירו כן מפסיד בחצי שלו א"כ לא שייך כן דמהכ"ת יעשה ולא קנסוהו ולכך פוטר כסתמא דברייתא ודוק. והנה הראב"ד חולק וס"ל דאין הלכה כרשב"ג וקאמר דאין ראיה משורף שטרו של חבירו דבחבריה קעביד מעשה ובאמת עלה בלבי דס"ל לראב"ד דלכך אין הלכה כרשב"ג דבירושלמי אמרי' עלה דרשב"ג משום קנסא כר"מ דתנן שטר שיש בו רבית ר"מ אומר קונסין אותו ואינו גובה לא קרן ולא רבית ע"ש א"כ כיון דלא קי"ל כר"מ אף בהא לית הלכתא כרשב"ג ומעתה י"ל הא גבי שט"ח מוקדמין ס"ד אף הא אתיא כר"מ ודחינן לא כרבנן שמא יגבה מזמן ראשון וא"כ אף כאן בשלמא במזיק שעבודו של חבירו והוא לית ליה הנאה א"כ לרבנן פטור רק לר"מ חייב ולית הלכתא כוותיה אבל במזיק שעבודו ש"ח והוא אית ליה הנאה מיניה דמי לשטר מוקדמין או שזקף רווחא לקרנא אף לרבנן השטר פסול וקונסין אותו וכמ"ש התוס' ואף כאן אם לא נקנוס אותו יהיה רגיל לעשותו דהא אית לי' הנאה מיניה וא"כ ודאי חייב כמו לרבנן בשטרות הנ"ל ובזו ניחא כי לעיל בסימן ק"ד הביא הטור בשם הראב"ד דיורש ששעבד נכסי אביו באופן שב"ח של אביו אין יכול לגבות הימנו דיורשי חייב לשלם לבעל חובשל אביו דהוי מזיק שעבודו של חבירו וחייב וכבר עמדו המחברים בזה דדברי הראב"ד סותרים זה את זה דבהשגות פוטר מזיק שעבודו ש"ח ולפי מה שכתבתי ניחא דשם אית ליה רווחא דהוא פורע בו חובו של עצמו ובזה ודאי לכ"ע חייב כיון דמשתרשי' מיניה וכמ"ש וברור ודוק:
י
כמו קדושת הגוף המחבר נמשך אחרי דעת תוספות ורש"י דס"ל כי אמרינן הקדש מפקיע שעבוד היינו קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא והנה תנן במשנה בעירובין המקדיש נכסים והיה עליו כתובת אשה וב"ח הפודה פודה ע"מ ליתן לב"ח חובו וכו' וקאמר הגמרא למה הפודה פודה וכו' משום דר"א שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלי פדיון וזהו לפירושם ניחא דמשנה איירי בקדושת דמים ואם כן קו' הגמרא למה לן פדיה כלל הא לא נפקע שעבודו ומשני מ"מ מפני מראית עין בעי פדיון אבל דעת הרמב"ם דאף בקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד רק לאחר הפדיון חוזר הב"ח עליו ולכך מתחילה הפודה פודה אותם בדבר מועט כי יודע שאח"כ יבואו ב"ח ויטרפו ממנו והטור הביאו הכריע כדעת התוס' והנה דעת הכ"מ וכ"נ דעת הלח"מ והג"ת ברמב"ם דפריך הגמרא למה קתני הפודה פודה הקו' דלמה יפדנו אחר יתן מלוה ש"פ להקדש ויפדנו ויהיה לו בחובו וע"ז משני הגמרא שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון וצריך דוקא אחר ולא המלוה לפדותו והקשה הג"ת הא בפ"ב דפסחים אמרינן הקדיש לוה אתא מלוה פריק כדתנן וכו' והא לדעת הרמב"ם א"א למלוה לפרוק כלל ודוחק לומר דמלוה דנקט לאו דוקא רק איש אחר:
ונראה דוודאי ההבדל שיש בין אחר לב"ח הוא הב"ח אין נותן רק פ"א ויאמרו הבריות הקדש יוצא בלי פדיון הראוי רק בש"פ משא"כ בפודה אחר הא נותן כל דמי פדיונו רק אינו נותנו הכל להקדש כי אם פ"א להקדש והנשאר לב"ח סוף כל סוף נתן כל דמי פדיונו וזהו נכון ולפי זה ה"מ לדינא דמשנה דהיה אסור לפדות ההקדש כי אם בשוי הראוי אבל לדידן ובזמן הזה דמותר לכתחלה לפדות שוה מנה בפ"א אם כן אין הבדל בין מלוה לאיש אחר דהכל פודין רק בפרוטה וא"כ גמרא דפסחים אתיא לזמן הזה והבעלים שוים כמו אחרים ולפ"ז לדידן אין נ"מ בין דעת התוס' והרמב"ם דלכ"ע צריך פדיון אפילו בקדושת דמים ובפ"א שפודה ב"ח גובה חובו ובזה"ז אפילו מלוה עצמו פריק וא"כ קשה על הטור לאיזה צורך הביא דיעות האלו והכריע כדעת התוס' דהא לדינא לא נ"מ וכבר נדחק בזה בפרישה ולא תי' דבר המתקבל בדעת ומה שנראה כי יש הבדל אי בעת הקדש פקעה שעבודו רק לאחר הפדיון חל חובו כמ"ש הרמב"ם או לא פקעה כלל ונ"מ דרך משל באפותקי דגובה שבח דיאמר קרקע שלי השביח כדלעיל בסי' קט"ו באריכות וא"כ אם הקדישה ובעודנו תחת הגזבר הושבח ונתייקרה ואח"כ פדהו לשיעת התום' דלא פקע בעת הקדש שעבוד כלל רק למראית עין צריך פריקה א"כ יטעון קרקע שלי השביח כמו בשארי אפותקי אבל לדעת הרמב"ם הא הוא בכלל עשה שורו אפותקי דהקדש מפקיע מידי שעבוד דלדידיה אין הבדל בין קדושת גוף לדמים ואם כי אח"כ לאחר הפדיון חוזר וניעור שעבודו מ"מ מה שהושבח בעת ההקדש קודם פדיון אין לו בו ולא שייך קרקע שלי השביח ונ"מ טובי ואפשר דאפילו בזוזי יכול הפודה לסלקו כי שעבדו של אפותקי נפקע בהקדש רק אח"כ חל עליו חובו תו ליכא אפותקי ומסלקו בזוזי ונ"מ טובי ולכך הכריע הטור כתוס' ודוק:
יא
בדבר מועט אמרי' בעירוכין דף כ"ט האי גברא דאחרימנהו לנכסי וא"ל ר' יהודה שקול ד' זוזי ושדי בנהרא כדשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחללהו על ש"פ וכו' ופריך הגמרא אפילו פרוטה נמי ומשני לפרסום מילתא ופסק הרמב"ם בהלכות עירוכין דבעי דווקא ד' זוזי ולא סגי בפרוטה. אבל הרי"ף בפ"ק דע"ז פסק פרוטה סגי והקשה הר"ן הא בגמרא בעי דוקא ד' זוזי. ונראה דסבירא ניה להרי"ף הא דבעי לפרסום מילתא לא בהקדש דיהיה ח"ו חשד דהוא מועל בהקדש בלי פדיון דבזה לא נחשדו ישראל למעול מעל בהקדש ועיין ריטב"א ב"מ פרק הזהב והבאתיו לעיל סימן ס"ו דעל הקדש כל אדם נאמנים דלא נחשדו שמעלו בהקדש רק שם דאחרימנהו לנכסים והיה מקו' לומר דנתכוון לחרמי כהנים כמו דאמר עולא באמת אלו הוינא התם הוי יהבי הכל לכהני ולכך צוה להשליך ד' זוז לנהרא לפרסם שסתם חרמים לגבוה ולא לכהנים אבל במחרים להדיא לגבוה או המקדיש א"צ פרסום וכמ"ש ולכך השמיטו הרי"ף ולדינא פסק היש"ש כרמב"ם דבעי ד' זוז ונראה בהקדש דמים דלפי' רש"י ותוספת לא חל כלל רק מפני מראית עין הצריכו חכמים פדיון בזה לכ"ע סגי בזה בפרוטה כי אין מגמרא ראיה דאתמר בחרם גבוה דחל ד"ת:
יב
וי"ח וכו' ולענ"ד במטלטלין ולא שעבדם בשטר לכ"ע יכול לאוסרן דהא כל חיליה דהתוס' דסברי דאין יכול הוא מדברי ירושלמי דפריך איך יכול לאסור בקונם על מזונות אשתו ומשני מזונת דרבנן הא ב"ח דאורייתא דקי"ל שעבודא דאורייתא לא מצי אוסר ואלמהו רבנן לשעבודיה דב"ח כמ"ש הרשב"א בתשובה סימן תרי"ח להדיא ע"ש. ולפ"ז במטלטלין דליכא שעבוד תורה ומצי למוכרן ודיתמי לא משתעבדי כלל א"כ אין כאן שעבוד על נכסים רק אקרקפתא דגברא מונח לפרוע ומכין אותו עד שיפרע אבל על החפצים לא חל שעבוד ולמה לא יחול הקונמות ולא שייך אלמהו רבנן לשעבוד דהא ליכא שעבודא עליה והרשב"א דייק דשעבודא דאורייתא וזהו לא שייך במטלטלין כלל רק על הבית דין לכוף אותו עד שיתחרט וישאל על נדרו כמ"ש הר"ן ומגיד משנה. ומהך דאיצטלא דפרסה אמיתנא אף דהוי נמי כמטלטלין אין ראיה דשם של האשה היה שהכניסה לו ואלו מוכרו היא מוציאה ופשיטא דאלמוה רבנן לשעבודא ולכך הוצרכו התוספות לעשות חילוק בין אסרו לב"ח או לכ"ע אבל במטלטלין של לוה לכ"ע הדין עם וי"ח:
אורים ותומים, אורים
קי״ז
א
מכאן תגבו הואיל ולא אמר לא תגבו אלא מזה לא סמכה דעתם כלל שיהיה שעבודו מסולק מן שארי נכסים כלל ולכך עדיין שעבודו על שאר נכסים קיים כמ"ש המחבר:
ב
אבל כל זמן שהיא בידו וכו' וכתב הב"ח אפילו לדעת זו היינו מבינונית לבינונית אבל אם היא עדית ובעל חוב דינו בינונית יכול לסלקו וכן להיפוך דאם היא זיבורית יכול המלו' לומר אני רוצה בינונית כדיני ועיין תומים:
ג
וי"א הוא דעת הטור דס"ל אפילו מבינונית לבינונית יכול לסלקו. וכן אם מכר זו אפותקי סתם אם יש נכסים בני חורין א"י לגבות משדה זו אשר נמכר כי יאמר הלוקח הנחתי לך ב"ח אבל אם אין ב"ח רק שדה אחת הנמכרת אח"כ אין לוקח יכול לדחותו לומר כלך אצל זו שמאוחר לקניני הואיל וליכא ב"ח לא הטריחו אותו וכ"כ המ"מ וממש כל המחברים ועיין תומים:
ד
אין יכול לסלקו בדמים היינו באפותקי מפורש אין הלוקח יכול לסלקו בדמים ולא היורש אבל באפותקי סתם אף הלוקח יכול לסלקו והלוה בעצמו לעולם יכול לסלק בדמים הן באפותקי סתם והן באפותקי מפורש וכתב הסמ"ע דכל מקום דיכול לסלקו בדמים ה"ה אם אין לו דמים יכול לסלקו במטלטלין דהכל מיט' אקרי ולא אתא רק לאפוקי דלא יכול לסלקו בשאר קרקע:
ה
י"א דגובה משאר נכסים כן דעת התוס' אף ע"פ שהרמב"ן ובעה"ת חולקים העיקר כדברי תוס' ואף ע"ג דקי"ל במוכר שלא באחריות אפילו נמצא שדה אינו שלו אינו חוזר עליו התם פי' שלא באחריות אבל הכא דלא פי' דעתו היה אם הוא שלו אבל בשאינו שלו למפרע בטלה ולא על זה נתן מעות שלו ועיין תומים דאם לאחר שהוציא יש לו עדים שבעולה הוציא רק לא היו יכולים להעיד שלגבי נגזל היו נוגעים אין המלוה חוזר עליו דיטעון מה לעשות בעלילה באו עלי עיין שם:
ו
אבל אם מכרה ממכר עולם המגיד משנה פי' אם אמר ללוקח שמוכרה לו אבל אם יבא בעל אפותקי יטרפנו הרי זה מכורה עד שיבא ויטרפנה אבל אם מכרה סתם יכול הלוקח לחזור בו ולומר אילו הייתי יודע שהוא משועבדת לאפותקי אפילו אפותקי סתם לא היה לוקחה והרי זה מום וחוזר. ועיין תומים דכתבתי כי מדברי ירושלמי נראה פשוט דבמכרה סתם דהוי ממכר עולם אין מכירה חל דגוף שדה קנוי לבעל אפותקי רק תנאי יש לו שיכול לסלקו באופנים הנזכרים אבל מ"מ גוף שדה קנוי לו ואין אדם מוכר דבר שאין שלו ואין מכירה לחצאין והמכירה בטל לגמרי אבל בהתנה רק עד שיטרפה הימנו אין זה גדר מכירה רק כמשכירו לו עד אותו זמן ומהני וזה נראה ברור ע"ש:
ז
אבל רוב מפרשים חולקין כו' כוונת דבריו דלא מבעיא דחולקין באפותקי סתם דפשיטא דהא אם ימצא ב"ח אינו טורף ממנו אלא אפילו גבי אפותקי מפורש ס"ל להחולקין אף דהדין דין פשוט דאם יש כאן ב"ח מ"מ טורף מאפותקי מפורש מכל מקום אם מכר ממכר קיים עד שעת טירפא ומכ"ש גבי אפותקי סתם זהו שיעור דבריו וכוונתו אף שהלשון קצת מגומגם אין כל כך תימא ומהזרות ולק"מ ואין צריך לכל אריכות הסמ"ע כי גם הרמ"א דעתו כדעת המ"מ הנ"ל בכל אופן:
ח
משכונא פי' הסמ"ע בנכייתא: וכן הוא בטור ובעה"ת ועיין תומים דהעליתי היינו בשלמו ימי משכנתא אבל לא שלמו לא חל המכירה כל זמן שלא סילק לב"ח ועיין שם. ולדעת המחבר דאוסר בי"ד בנכייתא ולא שרי רק במשכנתא דסורא ומשכנתא דסורא הוי ודאי אפותקי מפורש צ"ל דאיירי דשם לכל הפרי ותו ליכא גביה איסור רבית כלל:
ט
דינו כאפותקי מפורש דלא תימא דכוונת אין לך פרעון אלא מזה מפירות בנכייתא קמ"ל דלכל מילי הוי כאפותקי סמ"ע וכתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א דאפילו שעבד ג"כ שאר נכסים נמי מ"מ דינו כאפותקי מפורש וא"י לסלקו בשאר נכסים ובתשובת רשב"א סימן תתקמ"ב מבואר דגם אי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים וצ"ל הא דשעבד לו שאר נמי לאיזה צורך חל שעבוד הא א"י לסלקו כלל בשאר נכסים ואם נשטף הפסיד דנ"מ אם ימצא אפותקי אינו שלו וגזולה היא ביד הלוה דנשאר חובו כמ"ש הרמ"א בס"א ועל זה שעבד כל נכסיו אבל זולת זה נשאר לו שעבוד רק על אפותקי ואין כאן שעבוד כלל על שארי נכסים כלל וכלל:
י
שורו אפותקי ומכרו ה"ה נתנו במתנה כ"כ הסמ"ע בשם הרשב"א ועיין תומים כי כתבתי שהוא ספיקא דדינא כי נר' כי רש"י ותוס' חולקים:
יא
שאין להם קול ואם שעבד מא"ק מדינא דש"ס גובה רק האידנא אין גובה מפני תקנת השוק ועיין לעיל סי' ס' וסימן קי"א:
יב
בשטר דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו ואין מועיל בהם שטר דמ"מ לית להו הכא:
יג
ואפילו ידע הלוקח כו' זהו בכל מקום דתקנו חכמים דלא יטרוף מפני שאין לו קול לא פלוג עבדי חכמים אפילו ידע בו הלוקח ואפילו התרה בו שלא יקחנו:
יד
וקדם מלוה מאוחר וגבאן כו' וכתב סמ"ע דה"ה אם באים לגבות כאחד חולקין ולית בינייהו דין קדימה. וליתא כמש"ל בסי' ק"ד דבכתב ליה מטלטלין וקרקע דמשתעבדי לגבות מיתומים רק לית ליה קלא מתחילה יהבינן למוקדם דהא משתעבד ועיין לעיל סימן ק"ד והיינו הך אפותקי דמזה נלמד ולכך דייק אם כבר גבה אבל לא מתחילה:
טו
לא גבה אפילו לדידן דלא עשו תקנת שוק לגבי לוה ולוה סמ"ע ואפילו לא היה אפותקי כלל:
טז
עשה עבדו אפותקי כו' עיין תומים שהארכתי בזה והעליתי דלכ"ע בעי שטר ושצריך שיכתוב בו עכ"פ שעבוד מטלטלין וקרקע רק אף שלא נזכר בו עבד זו לאפותקי מ"מ גובה משעבדי דאית ליה קלא אבל אם לא נזכר בשטר שום שעבוד מטלטלין כיון דקי"ל עבדא כמטלטלין דמי מה יועיל דאית ליה קלא הא לא משתעבד ומן יתומים ג"כ לא גבי מדינא דגמרא. ומכ"ש אם לא היה הלואה כלל בשטר דלית ליה שעבוד כלל וע"ש שהארכתי:
יז
בסתם פי' אם הוא אפותקי סתם דינו כסתם ואינו יכול לדחותו ללקוחת שקנו אחריו ואם הוא אפותקי מפורש דינו כמפורש וא"י לדחותו לשאר נכסים כלל:
יח
מפני שיש לו קול היינו שעבד מפורסם שהוא אפותקי לפלוני ועי"כ גם עדים מפרסמים וגם יש ללקוחת לחקור ועיין תומים ולכך דינו כקרקע אף דקיימא לן עבדים כמטלטלים:
יט
יצא לחירות דהקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מיד שעבוד:
כ
וב"ח גובה חובו וכו' החוב הראשון כבר פקע דהא התנה לא יהיה לך פרעון אלא מזה וה"ל כמו שטפה נהר דאין לו כלום בהלוה רק הוא חייב לשלם מכח מזיק שעבודו של חבירו ומשעה שהיה משחררו אז חל החיוב ולכך צריך לכתוב שטר מזמן ההיא שחייב לו לשלם מתורת מזיק וגם צריך לפרוע מעידית כדין מזיק. וגם אם מת הלוה ובנו שחררו חייב ג"כ לשלם מכח מזיק אלא שאני מסופק אי מצי היורש לשחרר ועיין תומים גם נסתפקתי אם לא שעבד רק חצי העבד ושחררו אם חייב לשלם וצ"ע:
כא
כמו קדושת הגוף המחבר נמשך אחרי דעת רש"י ותוס' דס"ל קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד ולא קדושת דמים רק מ"מ אף קדושת דמים שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון פודה בש"פ ועיין תומים כי רמב"ם חולק וס"ל דאף קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד והעליתי דאף לרמב"ם בזה"ז אף הב"ח בעצמו יכול לפדותו רק יש נ"מ לשיטת הרמב"ם גבי אפותקי ע"ש:
כב
על דעת שיקבר עמו היינו עביד מעשה דפרסיה עליה אבל ביחוד והזמנה לחוד קיי"ל לא מיתסר מ"ע:
כג
יפדנו המלוה בדבר מועט עיין תומים כי דעת היש"ש דוקא בדבר דמפורסם פדיונו כמו ד' זוז וכדומה ואני כתבתי בתומים דקדושת דמים א"צ להחמיר:
כד
ויש חולקים והדיעה קמייתא סבר אלמוה רבנן לשעבודא דבעל חוב דא"כ כל אדם יעשה כן להפקיע בעל חוב מה שאין כן באיצטלא דפרסיה אמיתנא דאסרנוהו לכ"ע א"כ מהכ"ת יעשה כן והיש חולקי' סבירא לי' דלא אלמוהו. ועיין בתומים דהעליתי במטלטלים דלא שעבדם בשטר לכולי עלמא הדין כיש חולקים ומכל מקום כופין אותו עד שיתחרט וישאל על נדרו ר"ן ומגיד משנה:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
קי״ז
א
סעיף ו' עבד שעשאו רבו אפותיקי וכו'. נ"ב מדברי המחבר משמע שכתב אעפ"י שפירש לו לא יהא לך פרעון וכו' משמע דאף בלא פירש לו כותב לו שטר מזמן ההיא ובאמת באפותיקי סתם דודאי לא גרע מאשתדף וגובה משאר נכסים מזמן הראשון וכו'. ודו"ק:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5