א
דין שטר שאינו מקוים או מקוים שהלוה טוען אמנה או פרוע או רבית ודין תנאי השטר והשבועה ובו יג סעיפים:
מלוה שהוציא שטר שאינו מקוים ואינו מוציא עדים לקיימו והלוה מודה שכתבו אלא שטוען פרעתי נאמן ואפי' אם כתוב בו נאמנות אינו מועיל וה"ה לכל מה שיטעון בו דבר שמבטל השטר כגון אמנה או כתבתי ללות ולא לויתי או על תנאי נעשה ולא נתקיים התנאי (או שאמר קטן הייתי כשנכתב השטר נאמן) (נ"י פ' מי שמת) ואם אח"כ מצא המלוה עדים לקיים השטר בב"ד הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו: הגה אמר תחלה מזויף השטר ואחר שהביא עדים לקיימו אמר הלוה פרוע י"א דהוחזק כפרן ואינו נאמן מאחר שאמר מזויף כאלו אמר לא לויתי ואינו נאמן אח"כ לומר פרעתי (נ"י סוף ב"ב) ויש חולקין ואומרים דנאמן הוא דהא לא כפר בהלואה רק שאומר שהשטר מזוייף ורצה לומר שיקיימנו ואח"כ ידין עמו (הרשב"א):
ב
ואם השטר מקויים וטוען הלוה פרעתי כולו או מקצתו והמלוה אומר לא נפרעתי כלום אם יש בו נאמנות אינו נאמן ואפי' אם אמר השבע לי אין שומעין לו וגובה בלא שבועה (וכ"כ בסי' ע"א סי"ט) ומיהו אם יש ב"ח מאוחר ממנו לא יגבה אלא בשבועה שישבע לבעל חוב המאוחר שלא נפרע מחובו כלום ואין המוקדם יכול לומר למאוחר לא אשבע עד שתשבע שלא נפרעת מחובך אבל מחרים סתם על מי שיודע שהוא פרוע ומשביעו בחנם ואפי' אם יש בו נאמנות מפורש לראשון שהוא מאמינו כנגד בעל חוב מאוחר אעפ"כ צריך לישבע ואם אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעים למלוה אלא אומרים ללוה שלם ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעים אותו בנקיטת חפץ ויטול והוא שיטעון הלוה ברי שהוא פרוע אבל אם בא בטענת שמא לא משביעין ליה כלל אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע אם הוא פרוע: הגה היה השטר על זמנים ולאחר שעברו מקצת זמנים אמר הלוה פרעתיך הזמנים שעברו והנחתי לך השטר משום הזמנים העתידים והמלוה אומר שלא נפרע כלום המלוה נשבע ונוטל דה"ל לכתוב שובר (תשו' הרשב"א אלף פ"ה):
ג
כשטוען שפרע השטר ואמר ישבע לי המלוה ויטול אומרים לו הבא מעותיו ואחר כך ישבע ויטול ואם טען הלוה שאין לו מה לפרוע ישבע הלוה שאין לו וכשתגיע ידו ישביע למלוה שלא פרעו ואז יתן לו:
ד
אם הוחזק הלוה כפרן באותו השטר כגון שאמר לא היו דברים מעולם ובאו עדים ונתקיים השטר וחייבוהו ב"ד לפרוע שוב אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך אע"פ שאין בו נאמנות שכבר הודה שלא פרעו שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין אין מוחין בידו:
ה
אם כשאמרו ב"ד ללוה שלם לו ולא טען השבע לי אלא אמר הלוה לב"ד מה חייב לי אומרים מה אתה רוצה שיתחייב לך אם אמר רוצה אני שישבע לי משביעים אותו ואם לאו אין פותחין לו:
ו
היה המלוה תלמיד חכם אין משביעין אותו ואין מגבין אותו אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו ואם לא תפס והוא מעצמו רוצה לישבע כדי לגבות את שלו שומעים לו:
ז
אם המלוה והלוה שניהם תלמידי חכמים יש מי שאומר שחוזר הדבר לכמות שהיה ואי טעין אשתבע לי אמרינן ליה זיל אישתבע ליה:
ח
אם מת המלוה ויורשיו מוציאים השטר והלוה טוען שהוא פרוע נשבעים שבועת היורשים ונוטלים היה המלוה חשוד יש אומרים שהנתבע נשבע היסת ונפטר וי"א שהמלוה נוטל בלא שבועה והכי מסתברא:
ט
לא היה חשוד ורוצה להפך השבועה על הלוה אין שומעין לו ואם אמר אי אפשי לישבע בתקנה זו אלא תהא תביעתי כמלוה על פה וישבע הלוה היסת ואמר הלוה מאחר שחזרת אותה היסת הריני מהפכה עליך הדין עמו ואם אמר התובע איני נשבע ואיני נוטל אלא מחרים סתם הרשות בידו (ע"ל סי' צ"ב סי"א בהג"ה) ואין הלוה יכול לומר או השבע וטול או הוציאני מן הכלל ואם יצא הלוה ולא רצה לשמוע החרם אין מנדין אותו בכך ומחרימין שלא בפניו:
י
הוציא עליו שטר מקויים והלוה אומר שטר מזוייף הוא או שטען חוב זה רבית הוא או שטר אמנה הוא או כתבתי ללות ולא לויתי והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה טוען שקר ואמר הלוה ישבע ויטול אין שומעין לו להשביעו אלא ישלם ואח"כ יטעון על המלוה במה שירצה ואם יודה יחזיר לו ואם כפר ישבע היסת:
יא
אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר זה יש מי שאומר שדינו כמי שטוען פרעתיו: הגה ויכול לטעון מחלת לי אע"פ שיש בו נאמנות שהנאמנות לא קאי אלא על הפרעון (טור והתרומות בשם הרמב"ן) והמדקדקים כותבים והאמנתיו לומר שלא נפרעתו ובכל עניני חוב זה ויש מי שאומר (דמחילה) כמי שטוען אמנה או ריבית היא:
יב
טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו ומלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי או בלא שום שיור בעולם אין הלוה נאמן ואם אין כתוב בו כן נשבע המלוה ונוטל ואפי' אם כתוב בו נאמנות ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר: הגה ואין המלוה נאמן במיגו דאין [אומרים] מיגו להוציא (טור סי"ט וב"י ותוס' פ' חזקת הבתים ורמב"ם סוף שבועות ומרדכי ריש ב"מ ואשירי פרק הכותב) ויש חולקין וס"ל דאמרי' מיגו להוציא (ריב"ש סי' של"ו) ואם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה מקבלים עדותן ואפי' עידי השטר עצמם נאמנים לומר שנעשה על תנאי אפי' אם כתב ידם יוצא ממקום אחר ונפטר הלוה אפי' בלא שבועה ואם עד אחד אומר על תנאי היה ועד א' אומר לא היה תנאי נשבע הלוה היסת ונפטר:
יג
טען הלוה על השטר מקויים שחציו פרוע והמלוה אומר שלא נפרע ממנו כלום ועדים מעידים שכולו פרוע נשבע הלוה וגובה מחצה מבני חרי ואם כתוב בו שהאמינו על עצמו כב' עדים גובה כל השטר מבני חרי בלא שבועה:
באר היטב חשן משפט
פ״ב
א
נאמן. ואע"ג דבס"ס מ"ו בעדים שאומרים אמנ' הי' דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כשהן עצמן אומרים כן אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורייהו משא"כ הכא שהלו' אומר שטר אמנ' ואי אפשר לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפ"ז אם אח"כ באו העדים ואמרו כת"י הוא ואמנ' הי' נתקיים השטר. ש"ך (וז"ל הט"ז ונ"ל פשוט דדוקא אם באותו פעם שמוד' שכתבו אומר תכ"ד פרעתי דאל"כ הוי ליה מגו למפרע ולא אמרינן ליה ועמ"ש ס"ס ע"ה דהלו' צריך לישבע וא"צ המלו' לבטל השטר תחל' דאדרבא יכול אחר כך לקיימו אף על פי שנשבע כבר שפרע ודלא כהב"ח עכ"ל) וע"ל ס"ס ע"ט וסי' צ"ט ס"א בהג"ה ובתשובת ד"ר סי' ק"ט ובתשו' ראב"ח ח"ב סי' ב':
ב
וגוב'. אפי' מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען פרוע דאינהו אפסידו אנפשייהו דלא הי' להן לקנות דלמא יתקיים השטר והשתא דנתקיים אגלאי מלתא למפרע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהשיג על הב"ח בדין שבועת הלו' דצריך המלו' מקודם לבטל שטרו (כמ"ש בס"ק שלפני זה בשם הט"ז) ע"ש באריכות שדח' כל ראיותיו וע"ל סימן פ"ז סל"ג:
ג
פרעתי. פי' הסמ"ע אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז וע' בש"ך:
ד
בהלוא'. אבל אם אמר מתחל' להד"ם כההיא דבס"ד הכל מודים דהאומר להד"ם כאומר לא פרעתי דמי כ"כ הסמ"ע וע"ל סי' ס"ט ס"ב:
ה
שבוע'. ואפי' בסתם נאמנות שכת' לו היינו דלהימני' בלא שבוע' דאי בשבוע' אף בלא נאמנות מלו' נשבע על שטרו ונוטל כמ"ש הט"ו בר"ס ע"א ע"ש. סמ"ע:
ו
המלו'. ול"ד למ"ש הט"ו סי' נ"ט באומר המלו' איני יודע דאינו גוב' דהתם הלו' טוען ברי שפרוע הוא. שם:
ז
נשבע. כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבוע' וע"ל סי' נ"ג ונ"ד. ש"ך:
ח
אומרים. מלשון זה משמע דהב"ד טוענין למלו' כן אף אם הוא לא טען וכ"כ ב"י בשם הרמב"ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ונ"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דטוענין עבורו אלא היכ' דהמלו' אינו תובע ללו' שיפרענו רק הלו' תובע למלו' שיחזיר לו השטר כי פרעו ואם יאמר שלא פרעו ישבע ע"ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מוד' כיון דהלו' הוא התובע. סמ"ע:
ט
מעותיו. בסי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשובת הרא"ש דמשמע דגם במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכ' עד שישבע מצד הפוך אבל הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דצריך שיביא מעות דוק'. ש"ך:
י
הלו'. (ז"ל הט"ז הטור וסה"ת הביאו אח"ז דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבוע' מטעם דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ע"כ והב"י לא כ' ע"ז כלום ומ"מ פסק כאן כהרמב"ם כדרכו תמיד אף שרבים חולקים כ"ז שאין הרי"ף והרא"ש חולקים עליו ותמיהני על הסמ"ע שכת' בשם הב"י דהאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם כו' ואין זה בב"י וכמדומ' שנזדמן לפניו מ"ש הב"י בדין אחר אם (המלו') [הלוה] טוען (שמא) [שטר] מזויף כו' ותמיהני על הרמ"א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור וסה"ת הביאו דעתם באחרונ' משמע דכן הוא מסקנתם ועוד נ"ל ראי' מתשובת הרא"ש כו' ע"ש דסיים וכתב ז"ל ומלבד כל זה כיון שיש ב' דעות הי' לנו לפסוק המע"ה ואין כח למלו' לכוף להלו' לישבע כ"ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי במהר"מ מראקנטי שפסק ג"כ כהגאונים וכן נרא' הלכ' למעש' עכ"ל) ועיין בש"ך:
יא
כאומר. הב"ח הקש' מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר בר"ס ע"ט ותירץ דבשטר גרע טפי כו' ולכך בסי' ע"ט א"י להחרים סתם וכאן עיקר החידוש דמחרים קודם פריע' ונרא' דכ"ש דיוכל לתבעו לאחר הפרעון ומשביעו היסת עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נרא' דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הוד' שלא פרעו (וכן השיג עליו הט"ז בזה ע"ש) וכן משמע מל' הט"ו ויותר בל' הראב"ד שכתבו ויחרים על מי שנטל ממנו ממון כו' הרי להדי' דלאחר פרעון עסקינן וא"צ לישבע אלא מחרים סתם מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טען שפרעו אח"כ יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ועיין לעיל סי' ע"ט ס"ח. ש"ך:
יב
אין. כתב נ"י אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מהם אלא בשטר מקוים עכ"ל הסמ"ע ואינו ר"ל דטענינן להו פרוע דהא מתניתין הוא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא בסי' ק"ח ודוכתי טובא אלא משום דמשמע דאין פותחין שום טענ' ללו' אבל ליתומים טענינן מזויף ואע"פ שיש נאמנות בשטר אינו גוב' בו עד דמקיים ליה וכן הסכמת הפוסקים וע' לקמן סי' ק"ו. שם:
יג
תפס. כתב הסמ"ע נ"ל דאין חילוק בזה בין ת"ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אי פקח הוא הלו' וטוען שהמלו' ישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים להלו' אבל בת"ח לא מזדקקינן ליה גם לזה אלא אם ירצ' יחזיק בשטרו ובעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבוע' וי"ל שכן הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גיל' דעתו בסי' פ"ז ס"י שכתב שם ז"ל י"א דכן הדין בתפס כו' ולא הזכיר ת"ח ע"ש עכ"ל ועיין בש"ך ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:
יד
מסתבר'. הקש' בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ"ה נשבע שכנגדה ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע"כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס"ל שעבוד' דאוריית' וכמ"ש בסי' ל"ט ואפי' למ"ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ"ש הט"ו בא"ע סי' ס"ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי עכ"ל הש"ך וע"ש מ"ש עוד בזה (גם הט"ז מחלק כעין זה ע"ש):
טו
לו. דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית' כ"כ הטור כאן ובסי' פ"ז כתב טעם אחר וחילק בין נשבע ונוטל ובין נשבע ונפטר כגון שבועת שותפין ואריסים הבאים להפך ואומרים דזה ישבע שבוע' חמור' שחושד אותו וישלם לו דיכול להפך ע"ש. סמ"ע:
טז
הוציאני. עמ"ש הסמ"ע בזה ודבריו דחוקים (וז"ל הט"ז עיין מה שכת' סי' פ"ז סכ"ב דמזה מוכח דמי שמהפך שבוע' א"צ לקבל עליו חרם תחל' עכ"ל):
יז
בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ"ש בסי' ס"א ס"ח. סמ"ע:
יח
עומד. וכת' הר"י בן הרא"ש ראובן שהי' לו שט"ח בנאמנות על שמעון וגם הי' לו שטר בפ"ע איך שנשבע לפורעו וכשתבעו ראובן הרא' שמעון השטר שנשבע קרוע לראי' שפרע ופסק דמחויב לשלם מכח השט"ח שביד ראובן. שם:
יט
ישלם. כתב בעה"ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בשעומד בשטרו ואומר שאין בו רבית אבל אם המלו' מוד' שיש בו רבית אלא שבהיתר נעש' כתב מור"ם בי"ד סי' קס"ט דצריך המלו' לישבע בנק"ח והטעם דמגרע לשטרא בהודאתו עכ"ל הסמ"ע וע"ש י"ד בש"ך ס"ק פ"א ובס' תקפו כהן סי' קכ"א ובתשובת הרמ"א סי' פ"ו ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' קנ"ח ובס"ג סי' ל':
כ
היסת. כדין כל הנתבעים בלא שטר משא"כ אם היו שומעין לטענת הלו' שישבע קודם שגב' הי' צריך המלו' לישבע בנק"ח כדין נשבע ונוטל כן כתב הסמ"ע וז"ל הש"ך בטור כתב מתחל' גם טענת מזויף כמ"ש המחבר ובטוענו אחר הפרעון כתב כגון אמנ' או רבית כו' והשמיט מזויף ונרא' דבמזויף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקוים ועוד דצריך לטעון על גוף המעות וכן נרא' עכ"ל:
כא
אמנה. כתב הסמ"ע הטעם משום דאין סתם שטר עומד למחיל' וגרוע טענתיה וע"ל סי' קכ"ו סי"א ובתשובת מהרלב"ח סי' ק"ט ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהראנ"ח סי' כ"א ובתשו' תורת אמת סי' ע"ו (והט"ז כתב דגם נאמנות בפירוש על טענת מחיל' לא מהני ודלא כהסמ"ע בשם רש"ל וע"ש) ובתשובת ד"ר סי' רי"א ומהר"י ן' לב ח"א סי' ק' ור"מ גאלנטי סי' צ"א וראב"ח ח"ב סי' ג':
כב
שיור. ע"ל סי' מ"ו סל"ז בהג"ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא"כ בהלוא' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת הרשד"ם ס"י רצ"ג ובס' גד"ת דף ק"ו ע"ד:
כג
המלו'. כתב הש"ך דהטור ובעה"ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס"ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ"ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א"כ ה"ה הכא א"צ המלו' לישבע ע"ז עכ"ל:
כד
הלו'. (כתב הט"ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע"ש):
כה
במגו. כתב הש"ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה"ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה"ת והט"ו אך כיון דבלא"ה הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית ליה מגו אע"פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ"ש הכא ע"כ נ"ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה עכ"ל וכתב הסמ"ע בשם הריב"ש דאף למ"ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"נ מדין זה וכתב נ"י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י"ל איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשנים וע"ש חילוקים בזה ובתשובת ר"י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש"ך בס"ס זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע"ש):
כו
להוציא. עיין בתשובת הרמב"ן ר"ס ק' דכתב אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע"ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ"ח ס"ב וכן מוכח בסי' ע' ס"ד ע"ש. ש"ך:
כז
נאמנים. ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ"ע:
כח
יוצא. כתב הש"ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופיה בסי' מ"ו סל"ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ"ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש"י ור' ירוחם ונ"י והריטב"א ושגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש עכ"ל:
כט
אחד. כתב הסמ"ע מכאן מוכח דמ"ש המחבר בסי' מ"ו סל"ז ואין כאן אלא ע"א דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם אלא ר"ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע"א כנגדו לכן א"צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגתא די"א שפטרו וי"א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ"ש בסי' כ"ט ס"ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש"ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג"כ הוי דינו כמו בתנאי ע"ש:
ל
שכולו. ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה"ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ"ע:
לא
נשבע. ש"ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ"ש בסימן ע"ט ס"ג עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע בשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ע"ה על שמעון שהוציא שט"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע"כ (והט"ז כתב ע"ז וקשה ממ"ש בסימן פ"א סכ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ"ל) וכ"כ הש"ך בסי' פ"ה ס"ק ב' ע"ש:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
פלוגת' דאמוראי ופלוגת' דרבנן ור"מ כתובות דף יט ע"א ופסק הרי"ף כרבנן ור"ן דסברי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכן פסק הרמב"ם בכי"ד מה' מלוה
ב
טור וכ"כ בה"ת בשער יז
ג
שם ורמב"ם שם מימרא דרב יהודה א"ר שם פי' מסרתיו לו שאם אצטרך ללות אלוה והאמנתיו
ד
כלומר לא מסרתי לו אלא ממני נפל ומצאו זה
ה
טור ושאר פוסקים בה"ת בשער יז
ו
אע"ג דאמרי' חזקה שאין העדים חותמין בשטר אלא בידוע להם שהוא גדול מ"מ שטר זה כיון שאינו מקוים נאמן במגו דמזוייף
ז
רמב"ם שם והביאו הטור
ח
וכתב שם שאינו נאמן להביא עדים שפרעו
ט
טור כ"כ בה"ת בשער כ"ו בשם הרמב"ן
י
שם כ"כ הרי"ף בפ' הכותב והביא ראי' לדבריו וכ' שם הרא"ש שכן דעת רבינו חננאל וכ"כ בפ' מי שהיה נשוי
יא
שם כ"כ בה"ת שער כ"א
יב
פי' שהמאוחר פרוע
יג
כ"כ הטור
יד
שם ממימר' דר"פ שבועות דף מ"א ע"א
טו
(זהו החילוק שבין פוגם שטרו לאינו פוגמו דבפוגם שטרו אפי' לא טען הלוה ישבע לי ב"ד טוענין לו וכמ"ש הטור והמחבר ר"ס פ"ד סמ"ע)
טז
שם וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וכ"כ הרשב"א בת' דשבועה זו הוא כשבועת המשנה שהיא בנק"ח מדקאמר מ"ש מפוגם שטרו (שם) וכ"כ הר"י הלוי וגם לא מפכינן כ"כ הרמב"ם בפי"ד ממלוה
יז
שם סי' ה' כ"כ ה"ה שם שהרי נתבאר בפ"א מה' טוען שאפי' במלוה ע"פ אם הלוה טוען שמא בפרעון נוטל המלוה בלא שבועה וכמש"ל סי' ע"ה
יח
טור סעי' ט' בשם הרמב"ם כתקנת הגאונים שם וכ"כ בה"ת בשער ב' ובשער כ"א וכ"כ הרא"ש בת' הביאו הטור בסי' צ"ז ומדברי הרמב"ם בפ"ד נראה אפי' (לא) טען אנן טענינן ליה
יט
שם סעיף ד' בשם הראב"ד
כ
שם סעי' ה' בשם ת' הרי"ף כ"כ בסה"ת שער נ"א
כא
מסקנת הגמ' בשבועות דף מ"א ע"א
כב
כ"כ הרא"ש דין זה גבי ואם צורבא דרבנן הוא אבל הטור ובה"ת כתבו וה"ה דכל איגש הוי דינא הכי כיון דהשבועה מדרבנן היא וכתב הב"י דאפשר דהרא"ש נמי הכי ס"ל וכמש"ל סי' פ"ז סעי' י' וע"ש
כג
שם ושם ובעה"ת כ' ☜דלא מזדקקינן להשביע מלוה קמייהו שנראה כמי שחושדין אותו וכו' הא אם יצא ונשבע חוץ לב"ד גובה
כד
טור ולא חיישי' לזלזול כבודו דע"כ א' מהן שקרן
כה
שם בשם הרי"ף כ"כ בתשו' ובשם הרמב"ם בריש פי"ז מה' מלוה ולוה שכן עיקר וכ"כ רב האי בת' וכ' ה"ה שם שזו היא שבועת היורשין הנזכרת במשנה שבועות דף מ"ה ע"א והא דפשיט שם בגמ' דף מ"ה ע"א דשקלי יתמי בלא שבועה ה"מ בדלא טען לישתבעו לי אבל בדטעין לישתבע לי נשבעים שבועות היורשין כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון הוה נשבע וכו' והא דמוקי לה התם ה"ק וכן היתומים מן היתומים וכו' לא מוקי לה דטעין הלוה דלישתבעו לי היתומים משום דל' המשנה משמע אע"ג דלא קא טעין אידך דהא דומיא דשבועה דפוגמ' כתובה הבא ליפרע מן המשועבדין וכו' קתני לה דאינהו משתבעי אע"ג דלא טענו לישתבעו
כו
שם סי"א בשם הרמב"ם בפ"ב מה' טוען דין ה' וכן פסק בעה"ת
כז
שם בשם הרמ"ה וכ"כ הראב"ד שם בהשגות וכ"כ בה"ת שער כ"א בשם בעל המאור משום דאין פוסלין שטר מקוים בשביל שבועה דרבנן
כח
שם וכ"כ הרמב"ם שם פ"א דין ד'
כט
שם בשם הרמ"ה בשער נ"א
ל
שם סט"ז בשם הרמב"ם ובשם רבותינו ושלזה הסכים בפי"ד מה' מלוה ופיר' שם כללו של דבר כל טענ' שאם היה המלוה מודה היה השטר בטל
לא
ואם הודה שקבל ואומר שהי' בהיתר ומבואר בי"ד ס"ס קס"ט דא"צ לישבע
לב
טור בשם הרמב"ן וכ"כ בה"ת שם בשמו שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד
לג
שם בשמו
לד
וסיים שם ועדיין יש לפקפק וכתב מהרש"ל ☜ואי פרט כל מילי להדי' פשיטא שמועיל בלי ספק
לה
שם בשם בעל העיטור והרשב"א בת' והר"י הלוי וכ"כ הרמב"ם שם דאינו כשבע אלא בטענת שפרעו בלבד כ"כ ה' המגיד והביא ראיה לדבר
לו
טור כן כתב בת"ת בשער נ"א
לז
כעין של תור'
לח
שהרי אין הנאמנות אלא כנגד הפרעון שם
לט
בד"ה אמאי רק סמכת וכו' דף ל"ב ע"ב וכן כ' בכמה דוכתא וכתב הב"ח שהרא"ש שם בפרק חזקת והתוספת בכמה דוכתי והמרדכי וההגהות וכו' כתבו ☜דבמקום דמסייע לתובע חזק' או ראיה בשטר ושכנגדו בא לפסלם כעובדא קמי דידי זבני מינך וכו' (שם דף ל"ו ע"א) או במקום שהתובע טוען ברי והנתבע שמא אמרי' מגו להוציא והכי נקטינן
מ
סעיף כ"א שם מבואר במ"ש לעיל סי' כ"ט סעיף א' ועיין בסימן מ"ו סעיף ל"ז ונלע"ד דשאני התם שמעידים גם כן שלא נתקיים התנאי ומבטלין השטר
מא
שלח לי' ר' אבא וכו' ב"ב דף קכ"ח ע"ב
מב
וכתב הרי"ף וכן הרמב"ם בפי"ד ממלו' והטור ואינו כמשיב אביד' דאימת השטר עליו וכתב הב"י שנראה שהם מפרשים שזהו מ"ש שם בגמרא היכא דאיכ' עדי' מירתת וכ' הנ"י שנדון כאילו לא היו עדים ולא שטר ומודה מקצת הטענ' ישבע
מג
טור ומבואר בסי' ע"א:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
ואפי' אם כו'. דהא נאמן אפי' בטענת אמנה והוא כמו טענת פרוע בשטר בנאמנות ועס"י וכמ"ש שם בכתובות אילימא דקאמר לוה כו' לעולם דקאמר לוה כו' וז"ש וה"ה כו' או כתבתי כו'. ר"ל אע"ג דאמרי' בב"מ י"ג א' דלא כתבינן בשטרי דלאו אקנייתא מ"מ כאן נאמן דלא גרע מטענת אמנה כמ"ש שם עדים שאמרו אמנה כו':
ב
או על תנאי כו'. דההוא כ"ש דאפי' עדים עצמן נאמנין על כך כמ"ש שם בעא מיניה כו' וכן הלוה נאמן אפי' בשטר מקויים כמש"ל סי"ב:
ג
או שאמר כו'. ר"ל אע"ג שאמרו שם חזקה אין העדים חותמין ואין נאמנים העדים אפי' באין כת"י יוצא ממקום אחר כע"ש במתני' שם מ"מ לא גרע מאמנה כנ"ל:
ד
ואם כו'. ר"ל אע"ג דכבר נשבע הלוה היסת בכופר הכל או שבועה דאוריית' במודה מקצת מ"מ גובה בו וכמ"ש בב"ק ק"ו א' מכדי דרב לא ס"ל כו':
ה
אמר תחלה כו' י"א כו'. כמ"ש בב"מ י"ז בעובדא דשבתאי כו':
ו
ואינו נאמן כו'. כדין הוחזק כפרן שאין נאמן אפי' אח"כ וכן לומר פרעתי כבר אפי' הביא עדים ע"ז וכמש"ל סי' ע"ט ע"ש:
ז
ויש חולקים. דבמתרץ דיבוריה טוען וחוזר וטוען כמ"ש בב"ב נ"א א' וס' ראשונה ס"ל דהוי כמו אין לך בידי ועתוס' שם ו' א' ד"ה כל האומר. הקשה כו' ואור"י דאיצטריך כו':
ח
ואם השטר כו' אם יש כו'. כמ"ש בפ' הכותב דאפי' בפוגמת תפרע שלא בשבועה וה"ה באומר השבעלי כמ"ש בפ' הדיינים וז"ש ואפי' אם כו' וכ' בעה"ת דאפי' נאמנות בסתם לפוטרו משבועה דבשבועה בלא"ה גבי:
ט
ומיהו כו'. כמ"ש שם י"ט א' לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים כו':
י
ואין המוקדם כו'. כמ"ש שם צ"ג ב' וראשונה נשבעת כו' והרביעית כו' ואף בן ננס ל"פ אלא בנמצאת א' שאינו שלו או משום יתומים כמ"ש שם בגמ':
יא
ואפי' אם כו'. ר"ל לא מיבעי' בנאמנות סתם דלא פטרו אלא לגבי עצמו כמ"ש בפ' הכותב נדר כו' אבל יורשיו כו' עד דכתב בהדי' ולא לבאים ברשותו כו' אלא אפי' כ' בהדי' דמהני ביורשים ובאים ברשותו בלקוחות ובע"ח לא מהני כנ"ל:
יב
והוא כו' אבל כו'. עבה"ג:
יג
אפי' אם. כמ"ש בכתובות פ"ז ב' דפרע דייק כו' ואע"ג דתוס' שם ד"ה דמיפרע כו' כ' ודוק' בפוגם כו' היינו דאינו כמו בפוגם אבל מ"מ צ"ל ג"כ בכולו דאל"כ אמאי רמו שבועה באמר השבע לי ואע"ג דאמרי' בסוף ב"ק קי"ח א' רישא נמי דלא כו' דוקא בע"פ אבל בשטר לא מבטלי' מספק דאוקמיה אחזקתיה דחזקה שטרך בידי מאי בעיא כמ"ש בב"ב ע':
יד
היה השטר כו'. ב"מ ק"ג א' אלא מעתה כו':
טו
כשטוען כו' אומרים כו'. כתובות פ"ה א' כתבו לי זכוותא כו':
טז
ואם טען. דמשורת הדין נוטל בלא שבועה דאף בפוגמת אמרו משום כי היכי דתידוק כו' ועש"ך ויפה כוון וע"ל סי' צ"ב ס"ט:
יז
אם הוחזק כו'. דאפי' במלוה ע"פ א"צ לישבע כמש"ל בסי' ע"ט דאפי' אם הביא עדים שפרעו אינו כאמן כמ"ש שם וכמ"ש בפ' הדיינים ואפי' פרעתי אח"כ אינו נאמן שלא בעדים כמ"ש ב"מ י"ז א':
יח
אם כשאמרו כו'. כמ"ש בירו' דסנה' והביאו הרי"ף ורא"ש שם ר"ה הוי מקיל לדיינא כו':
יט
אבל אם תפס כו'. כ"פ במ"ש שם לא מזדקקינן ליה ואע"ג שהרי"ף בפ' הכותב כ' דה"ה בכל אדם דלא מפקינן מיניה מ"מ משמתינן ליה כמ"ש הרא"ש בעובדא דרבה בר שרשום ושמעינן מהא הא דאמר כו' אם נטל שלא כו' ומיהו כו' וער"ן בפ' הדיינים מ"א א' שתי' כן לדברי הרי"ף וע"כ צ"ל כן דהא דרי"ף בפ' הכותב למד מהא דשבועות מ"א א' א"ב מיחת לנכסיה כו' וה"ה כאן ושם אמרי' ולרבנן כו' משמתינן ליה כו':
כ
ואם לא. דלא גרע:
כא
אם. כמ"ש בפ' כל הנשבעין. וכן יורשים כו' ואע"ג דבגמ' שם אמרו אילימא מלוה כו'. היינו באינו טוען השבע כמ"ש שם השתא אבוהון וכן מ' במתני' וכן היתומים ר"ל במקום שנשבע אביהם כך הם נשבעין ול"ד מן היורשים דה"ה לפוגם ואינך כמ"ש שם:
כב
היה המלוה כו' י"א. כמ"ש בשבועות מ"א א' א"ב שכנגדו כו' ותקנתא כו':
כג
וי"א. שמפרשים תקנתא כו' ואוקמוה אדיניה שיטול בלא שבועה ול"פ ארמב"ם אלא בשבועת השטר אבל בשאר הנשבעין דאין לו ליטול מדינא מודים לו כמ"ש בסי' צ"ב וכמ"ש רש"י שם ד"ה תקנתא כו' וכמ"ש בב"מ ה' בההוא רעיא דאי לאו דר"ח נפטר לגמרי ע"ש:
כד
לא היה כו'. הרא"ש בר"פ כל הנשבעין כ' דבאלו שני דברים שבועת המשנה הוי כעין דאוריית' דלא מפכינן ובנקיטת חפץ וכ"כ טור כאן ורי"ף ורא"ש בפ' הכותב כ' משום דלא מהפכינן שבועה אלא מנתבע לתובע וכ"כ הרמב"ם וטור בסי' פ"ז וע"ש בש"ע סי"א:
כה
ואם אמר כו'. כמ"ש בב"ק ח' ב' טעמא מאי כו' משום תקנתא דידי אנא כו' כל האומר כו':
כו
ואמר הלוה כו'. כמ"ש בשבועות שם:
כז
ואם אמר כו'. דהא לא מחרמינן אלא למאן דגזליה ואם האמת כדבריך מה איכפת לך. שם:
כח
ואם יצא כו'. דהחרם חל אף שלא בפניו וראיה מראובן ויהונתן. הגמ"ר:
כט
הוציא עליו כו'. כמ"ש בכתובות י"ט א' פשיטא כל כמיניה ואף שבועה מ' דא"צ מדקאמר שם לעולם דקאמר לוה כו' ומדל"ק שאומר פרוע מ' דוקא אמנה וצ"ל דאפי' בשבועה דאל"כ הדק"ל פשיטא וא"ל דקמ"ל דא"צ לקיימו א"כ לאשמעינן בפרוע כנ"ל דלא אמרו אלא בפרוע דלא מבטל לשטרא ועומד לכך דאף בפוגמת אמרו משום דפרע דייק כו' משא"כ בכל אלו ולכך אמרו פוחתת כו':
ל
ואם כפר כו'. אף בטענת רבית כמש"ל סי' ע"ה ס"ח ואע"ג דאין אדם משים עצמו רשע וא' הלוה כו' דוקא לענין עדות אבל לא לענין תביעות כמ"ש בסוף פ"ג דכתובות האומר פתיתי כו' גנבתי כו' וא"א אין אדם כו' וכן לענין תובע שאם ה"ל עדים היה מתחייב ממון נשבע על טענתו:
לא
אם טען. כיון דלא מבטל לשטרא בטענתיה:
לב
ויכול לטעון כו'. דיד בעה"ש על התחתונה כ"ז שלא כ' בפירוש כמ"ש בנאמנות לגבי יורשים בפ' הכותב וכן צ"ל נדר ושבועה כו' משום דיש חילוק באלמנה בפני ב"ד כמ"ש בפ' השולח:
לג
ויש מי כו'. עסמ"ע וכמש"ל דמיפרע לא דייק:
לד
טען כו'. דג"כ לא מבטל לשטר' כמ"ש בכתובות י"ט ב' וס"ל דאף עדים נאמנים אף בשכת"י יוצא ממקום אחר כמש"ל בסי' זה::
לה
אין הלוה נאמן. כנ"ל דמבטל ליה לשטרא:
לו
ואם כו' ואפי' כו'. כנ"ל בס' שקדם:
לז
ואם הודה כו' ואין כו'. כמ"ש בב"ב ל"ב ב' וע"ש בתוס' ד"ה אמאי. תימא כו' ותירץ כו' ואע"פ ששם ד"ה והלכתא כ' ובהכותב דאמר כו' ה"נ כיון שהוא על תנאי ועש"ך ובעה"ת ובכתובות פ"ז ב' האי שטרא חספא בעלמ' וערא"ש שם ועתוס' ב"מ ב' א' ד"ה וזה וא"ת כו' ומפרש ריב"ם כו' וערמב"ן בב"ב ל"ב ב' שסתר דבריהם וע"ש:
לח
ויש חולקין כו'. ממ"ש בכתובות י"ב ב' הנושא כו' ואמרי' שם ושם ט"ז א' דר"ג משום מיגו מאמינה וההוא דב"ב שם כמ"ש תוס' ד"ה אמאי. ונראה לר"י כו' וס' ראשונה ס"ל דההיא דכתובות דאמרי' מגו משום דברי ושמא הוא כמ"ש ר"ש והגמ"ר אבל אין לומר משום דנקיטא כתובה כיון דטעין טענת בתולים כמאן דליתא לשטר' כנ"ל גבי תנאי וזהו כדברי בעה"ת דלא כש"ך ס"ק כ"ח וע"ש: ועוד הביא הרמב"ן ראיה ממ"ש בב"מ ק"י א' אר"י מל' נאמן מיגו כו' אע"ג דקרקע בחזקת בעליה עומדת כמ"ש שם וערש"י שם ד"ה קרקע כו' וד"ה מלוה כו':
לט
ואם יש כו' ואפי'. שם י"ט ב':
מ
אפי'. ע"ל סי' כ"ט וסי' מ"ו. ועש"ך:
מא
ואם. גמ' שם:
מב
ואם כתוב כו'. עתוס' שם ד"ה נשבע כו' נראה לר"י כו' משא"כ כאן:
מג
מבני חרי. אפי' האמינו בפי' על הלקוחות דאינו מועיל כמ"ש בסי' ע"א:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
(ש"ך ס"ק א) הכל דברי שגגה הם. נ"ב בער אני ולא אדע הלא הגד"ת בעצמו א' כת' מדברי רבא נשמע למ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו הלוה נאמן לומר אמנ' היה דברינו אבל למ"ד צריך לקיימו כשם שהלוה נאמן לומר פרעתי כמו כן נאמן בטענות אמנה והתחלו' פלפולו על הב"י היא שלא היל"ל דמימר' היא בפ"ב דכתובות דלוה שאמר שטר אמנה הוא נאמן הלא לא בפירוש איתמר כהך מימר' כ"א מכללו נשמע ואחר זה מקשה הגד"ת דלדינא י"ל דאף למ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו מ"מ אינו נאמן בטענות אמנה כמו העדים כדברי רב כהנא כו' מ"ט כיון דאעולה לא חתמו וכן לר"ן עדים שאמרו אמנה היה דברינו אינו נאמן אף דר"ן סובר דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו יעו"ש בתוס' ד"ה אימא וכו' וא"ת ודלמא ר"ה מיירי במודעה ואמנה דאפי' ר"ן מודה כו' מזה הוכיח הגד"ת דלר"ן דין עדים ולוה שוים כשם שעדים אינם נאמנים לומר אמנה כן גם הלוה אינו נאמן כן תורף דברי הגד"ת ומ"ש הגד"ת שלשון הר"ן הם דברים מגומגמים כונתו דלא הוי לר"ן לומר למסקנ' דש"ס אלא דמרבא מוכח כן משא"כ למסקנ' דאוקמת' דרב אשי ודברי ר"ן:
ב
(ש"ך סק"ב) העדים רשעים אפ"ה נאמן. נ"ב יעוין תוס' כתובות דף י"ט ע"א ד"ה אימא הל' כו':
ג
(ש"ך סק"ג) דא"א מגו במקום חזקה אפי' נגד חזקת ממון. נ"ב ל' זה מגומגם והכי הל"ל דא"א מגו במקום חזקה אף דאיכ' חזקת ממון בהדי מגו וכן מוכח מסי' ע"ט אבל מה שציין עוד מסי' צ"ט אינו מובן דהתם הוי מגו נגד חזקה שכל מה שתחת יד אדם הוא שלו:
ד
(מחבר סעי' ו) היה המלוה ת"ח. נ"ב יעוין בס' כנ"י סי' צ"ה ומסיים שם בזה"ל ותיתי לי שמימי לא פסקתי לת"ח בכופר הכל שבועה כ"א קבלה בחרם וכן המנהג בכל מדינות פולין ברב ויושב בשבועת היסת לפסוק קבלות חרם בצינעא בכבוד לפני שלוחי דבי דינא כו' ובפרט היום לא נפישי רחימי לת"ח ורבני ארץ ונותנים עיניהם בממון שלהם ורוצים למשלפי גלימא מנהון ויודעים שהת"ח לא יזלזלו א"ע ובע"כ שלא בטובתן בהכרחם לפשר ע"כ לשבור זרוע ידים ומוטל על כל ב"ד לקיים עשה דכבוד התורה את ה' אלקיך תירא כו' יעו"ש:
ה
(ש"ך ס"ק כ"ח) אינו נרא' בעיני כ"ב יעוין בגליון כללי מגו אות ט"ו:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
סעי' ב' (בטענת שמא לא משבעינין) גם דאם המלוה והלוה מסופקים בפרעון השטר גובה בו מ"מ מיתמי אין גובין כיון דטענינין ליתמי הוי כודאי אך אין מוכרע דהטענ' כודאי. ובלא"ה דאין נפרעים מיתמי כי אם בשבועה כיון דאינו יכול לישבע אינו גובה. וגם אם בודאי שלא נפרע רק מסופק בלשון מחילה אם נכלל השטר גם אם ל"ש יד בעל השובר על העליונה. וגם אם ספק אם הי' שום מחילה. מ"מ שבשבועה שעל פרעון מגלגלין וכוללים גם על מחילה גם להסוברים שעל גלגול לא שייך משואיל"מ. מ"מ ליטול אינו יכול עד שיכול לומר השבועה וכל מה שנכלל בה גם כיון דאיכא דספק אצלו אם מחל י"ל דהוי עי"ז ספק קרוב כמו פרעו. ואם תפס גם אם הי' לאחר שנולד הספק ושלא ברשות ולאחר מיתה מ"מ כיון דגם אם אין לו מיגו אין מוטל עליו שבועה י"ל שמה שטוענים ליתומים אינו כודאי והשטר בחזקתו. ואם יש עד א' שמחל פשיטא שאינו גובה כיון דעד מעידו שהוא פרוע מוטל עליו שבועה וא"י לישבע. וגם אם תפס ברשות מ"מ י"ל שהו"ל טענתו כטוען ברי עפ"י עד וטענינין כודאי ואינו יכול ליטול בשטר באמרו א"י אם נפרעתי:
ב
סעי' י"ב (בלא שום תנאי) שטר שכתוב בו שלא יועיל שום פתחון פה נגד מ"ש בו כנראה שהוא כאלו כתוב בו בלא שום שיור או תנאי ואינו יכול לטעון שנשאר תנאי בעל פה. והו"ל כאלו כתוב להדיא בלא שיור שלם תנאי בשום פרט מהתנאים שבשטר:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב:א׳
א
כגון אמנה ע' ש"ך שכת' לא מבעי' כשטוען אמנ' או כתבתי ללות ולא לוה והעדים לא ידעו מזה אלא אפי' טען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח ממ"ש הנ"י בשם האחרונים והרב או שאמר קטן הי' והא בקטן העדים רשעים דצריכים היו לבדקו וכל שלא בדקו רשעים הם וכמ"ש לעיל סי' מ"ו בשם הרשב"א ע"ש ואין דבריו מוכרחין דהתם גבי קטן נמי אין נאמן לומר שהעדים ידעו שהי' קטן אלא נאמן לומר שלא בדקו וסברו שהוא גדול דזה אינו אלא חזק' דאין חותמין אא"כ בדקוהו ואמרינן מגו במקום חזק' זו. וכמבואר מדברי הנ"י שכתב דנאמן לומר קטן הייתי ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשו בגדול ובדקוהו ומבעי' לן בעלמ' אי אמרינן מגו במקום חזק' אי לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום דאין כל החזקות שוות או משום דאוקי ממונ' בחזקת מארי' עכ"ל הרי מבואר דמשום דקול' לי' חזק' דבדקוהו ומשום הכי מהני נגד חזק' זו מגו דידי' אבל אם ידעו שהי' קטן אין זה חזק' אלא רשעי' ממש שחתמו בקטן והוי מגו במקום עדים דודאי לא אמרינן וא"כ ה"ה גבי אמנ' כשאומר שהעדים ידעו מזה אינו נאמן במגו לומר שהעדים רשעים ועשו עול ואפי' ליכא עדים אלא מתוך טענתו נמי לא אמרינן מגו במקום עדים וכדמוכח מעובד' דאורח' דנהר פקיד וכמ"ש בש"ך ריש כללי מגו ע"ש והא דכתב הרשב"א דאם העדים החתומים אומרים שקטן הי' דאינם נאמנים דצריכים הם לבדוק אם הגדיל וכל שלא בדקו משוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע ע"ש התם כיון דאמרו דקטן הי' ודאי רשיעי נינהו ועוד דאפי' אמרו שלא ידעו ולא בדקו נמי לגבי נפשייהו הוי משים עצמו רשע כל שעש' שלא כדין אע"ג דלא הוי פסול משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה סק"ד ע"ש אבל בע"ד שאומר על העדים שלא בדקוהו אינו אלא נגד חזק' ואמרינן מגו נגד חזק' זו וכמ"ש בנ"י אבל באומר שידעו שהי' קטן או אמנ' דזה משוי נפשייהו רשיעי אחזוקי סהדי דהתור' האמינם לא מחזיקין וה"ל מגו במקום עדים ואם יאמר אמת שזו חתימתן אבל גזלנים המה ודאי אינו נאמן דהא הוא מגו במקום עדים ואולי כיון דאפי' ידעו שהיא אמנ' לא הוי פסולי עדות משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה שם סק"ד ואינו אלא עול' לא הוי מגו במקום עדים כיון דכשרים המה אבל ראיתי בתומים דגם הוא כתב בפשיטות כדברי הש"ך דאפי' ידעו שהוא אמנ' מהימן במגו והקש' על הש"ך דהוצי' מדברי הנ"י והוא מוכח מגמ' ע"ש ואין ראייתו מוכרח אלא כיון דבתומים כת' בסי' מ"ו דאם חתמו על אמנה הוי פסולי עדות ע"ש וא"כ ודאי אם יאמר כת"י הוא זה אבל גזלנים המה ודאי הוי מגו בהקום עדים ולשטתו גם אמנ' פסולים נינהו א"כ הוי מגו במקום עדים ואפי' אינו ידוע העדים אלא על פיו הוי מגו במקום עדים וכמ"ש בש"ך בכללי מגו אך גם לפי מ"ש בסי' ל"ה דאמנ' לא מיפסלי לעדות נמי לא מהני נגדו כיון דעכ"פ עול' הוא לא מהימן נגד שני עדים ודוק' בחזק' דבדקו הוא דמהימן וכמ"ש בנ"י דאין כל החזקות שוות כן נרא':
פ״ב:ב׳
א
אמנה. ע' ש"ך שכתב והדבר פשוט שדין זה הוא מוכח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ועמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ד. אך מ"ש בש"ך דאין חולק הנה בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ט' פסק דלו' שאמר אמנה אפי'. אין כת"י יוצא ממקום אחר אינו נאמן וכמו דעדים אין נאמנים ומשום דאעול' לא חתימי מה"ט גם הלו' אינו נאמן וז"ל שם ונ"ל דאע"ג דרב אשי אמר לעולם דקאמרי עדים ה"ה במלו' נמי אי' להאי טעמ' ע"ש הרי אפי' לרב אשי דאתי ע"פ ומרע לשטרא מ"מ כמו דעדים אין נאמנין ה"נ הלו' א"נ ועמ"ש בסק"א:
פ״ב:ג׳
א
כתבתי' ללות. ע' סמ"ע שפי' עדיין לא לויתי ולא מסרתיהו לידו אלא ממני נפל ומצאו ע"ש ועמ"ש בסי' מ"ו:
פ״ב:ד׳
א
הי' המלו' חשוד. מדכתב הרמב"ם שהנתבע נשבע היסת ולא כתב שישבע בנק"ח כמו גבי חשוד דכשנגדו נשבע בנק"ח דאפכוהו אשכנגדו אבל כאן תקנת' לתקנת' לא עבדינן אלא הא דמפסיד המלו' הוא משום שבא ליטול ולהכי היכא דא"י לישבע הפסיד זכותו לגמרי ושאני אפוקי ממונ' מאוקמי ממונ' ולהכי אין הנתבע צריך לישבע בנק"ח אלא היסת וניחא בזה סוגיות הש"ס פרק שבועת הדיינין דף מ"ח דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבוע' כו' בדרבנן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן ומשמע דקאי על כל השבועות דדבריהם ואפי' שבועת הנוטלין וע' ש"ך שהשיג מזה על תשובת מוהרש"ך דכתב די"ל המוחזק קים לי כהרמב"ם ובש"ך הביא מדברי הש"ס הנזכר דלא כרמב"ם ולפי דעת הרמב"ם דנתבע נשבע היסת א"כ גם שבועת הנוטלין חלוק מדין שבועת התור' דגבי שבועת התור' שמו השבוע' אאידך ובשבוע' דדבריהם לא שמו השבוע' אשכנגדו אלא דבשבוע' דדבריהם גופייהו איכא חילוק דבשבועת היסת נפטר המלו' ובשבועת הנוטלין מפסיד המלו' אבל בזה שבוע' דדבריהם דלא עבדינן תקנת' לתקנת' דליהוי שכנגדו נשבע ונוטל וע"ש בש"ך סי' צ"ב דהבי' ראי' מלשון רש"י דלא ס"ל כרמב"ם בפרק הכותב ההיא אתתא דמחייב' שבוע' וחשוד' הוי ופירש"י דנתחייב' שבוע' שהי' אדם תובע' ממון וכופרת ע"ש ומשמע דאתי לאפוקי דלא נימא דאחייב' שבועת כתובת' ע"ש ולפי מ"ש לאו דאי' דהתם אפכ' רבה אשכנגד' ולפי דעת הרמב"ם ליכא היפוך אלא הנתבע נשבע היסת ואין זה היפוך מש"ה הוצרך רש"י לפרש דהי' אדם תובעה. אמנם מדברי הרי"ף בתשוב' הובא באשר"י פ' הכותב מבואר דפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר וע"ש דמשמע הוי היפוך לגמרי בנק"ח ולדידי' צ"ל דהא דאמרי' בשבוע' דרבנן לא עבדינן תקנת' לתקנת' היינו בשבועת היסת ולא בשבועת הנוטלים אבל לדברי הרמב"ם שפיר מצי קאי על כל השבועות דדבריהם וכמ"ש:
פ״ב:ה׳
א
נוטל בלא שבוע' ע' סמ"ע שהקש' מאה"ע סי' צ"ו דפוסק באלמנ' החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ובש"ך מחלק בין שעבוד כתוב' לשעבוד חוב דשעבוד חוב הוא דאוריית' משא"כ כתוב' דרבנן והם אמרו דצריך לשבע על כתובת' והם אמרו דתפסיד אם לא תשבע ע"ש וכ"כ בט"ז באה"ע שם וע"ש שכת' ויש ראי' לזה ממ"ש הב"י בשם הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנ' נשתט' אין היורשין יורשין כתובת' כיון שאינ' יכול' לישבע והובא ברמ"א סעיף א' והא בשאר חובות ל"א דאם נשתט' המלו' שיוכל הלו' לומר בעינ' שבוע' מהמלו' והוא לאו בר שבוע' ואדרב' מצינו הרב' קולות בח"מ סי' פ"ב שישלם בלא שבוע' אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי עכ"ל ואע"ג דהכא בח"מ בט"ז אינו רוצ' לחלק בין כתוב' לחוב ע"ש באה"ע שפיר קא ניחא ליה לחלק בין כתוב' לחוב וכמ"ש ש"ך וקשה לדבריהם שיש לחלק בין חוב לכתוב' בהא דכת' הרא"ש פ' כל הנשבעין דחשוד הבא ליטול מיתומים אינו נוטל מהא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבוע' לבניו אלמא דשבועות יתומים חמיר' וה"ה בחשוד ויש מביאים ראי' מהא דאמרי' פרק השולח דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' לפי שהית' חשוד' בעיניו ע"כ ומאי ראי' מכתוב' לחוב וכבר תקש' דבר זה בחידושי פ"י והניח בצ"ע על דברי הש"ך. אמנם בעיקר ראיית הט"ז מדברי תשובת הרשב"א מנשחט' לאו ראי' היא דהתם מיירי הרשב"א באלמנ' שיצא' מדעת' ויורשי' תובעין כתובת' מיורשי הבעל ויורשי הבעל אינם רוצים ליתן לה ע"ש שכ' הדין עם יורשי הבעל חדא דאין אלמנ' גוב' כתובת' אלא בשבוע' ע"ש והיכא דבא ליטול מיתומים גם בשאר חוב אינו נוטל אם הוא חשוד וכמ"ש בש"ע סי' צ"ב ע"ש אלא מ"ש הט"ז בפשיטות דבשאר חוב אם נשתט' המלו' א"י הלו' לומר בעינ' שבוע' יש להסתפק בו דאפשר כיון דהלו' טוען ברי פרעתי והמלו' שמא דא"י לטעון ברי א"כ הרי היא כההיא דסי' נ"ט לוה ברי ומלו' שמא המלו' מפסיד אלא לפי מה שאמרו בפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ו) גבי חרשת ושוט' דאין להם טענת בתולים ואוקמה כר"ג ופריך אימר דאמר ר"ג היכ' דקא טענ' איהי כו' אין כיון דאמר ר"ג מהימנ' כגון זה פתח פיך לאלם ואכתי צ"ע וע"ש בתוס' ד"ה החרשת והשוט' ויורשי המלו' דנוטלים בשטר היינו משום דבאים בטענת אביהם וטענינן להו טענת' דאביהן אבל לדידי' לא ואפי' שמא גרוע דלא ה"ל למידע לא טענינן עבורו גם מסוגי' דחרשת שם לאו ראי' לפמ"ש תוס' שם ע"ש ואי נימא דנשתט' לאו שמא הוא ומשום דפתח פיך לאלם א"כ נרא' דנוטל אפי' לדעת הרמב"ם דנרא' דרמב"ם לא קאמר משום משואיל"מ דהא מתוך ל"א אלא בשבועת התור' וא"כ ע"כ אינו אלא משום קנס דקנסו לחשוד וכמ"ש תוס' פ' כל הנתבעין דף מ"ז דה"ה משואיל"מ בשניהן חשודין דמפסיד התובע חצי אע"ג דאינו אלא שבוע' דרבנן משום דקנסו לחשוד ע"ש וע"כ טעמ' דרמב"ם נמי משום קנס הוא וא"כ בנשתט' נוטל בלא שבוע' גם להרמב"ם ודברי הרשב"א משום דבא ליטול מיתומים וגבי שבועת יתומים החמירו והט"ז דמדמ' נשתט' לחשוד לדעת הרמב"ם אינו מוכרח וכמ"ש:
פ״ב:ו׳
א
ישלם ואח"כ יטעון ואם טען יש לי בידך כנגדו ומוד' בשטר שלא נפרע יש להסתפק אם צריך המלו' לישבע כיון שאינו טוען פרוע. ומצאתי בש"ג פ' הפר' גבי נזקקין לתובע תחל' וז"ל אין הב"ד נזקקין אלא לדינו של תובע תחל' כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב ליתן לו מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרים ב"ד פרע שטרו תחל' שאתה מוד' ואח"כ חחזור ותתבעהו בב"ד הי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שתובעו אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביע' אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע אלא בשבוע' כמו שיבואר מזה עכ"ל הרי שהוא מחלק בין תובעו חפץ לי בידך כנגדו דכיון דדינו דבע"ח בזוזי לא מצי אשתבועי למלו' אלא נזקקין לתובע תחל' לשלם לו הנתבע ואח"כ ישבע המלו' היסת על החפץ אבל אם תובעו מטבע ממקום אחר כיון דראוי לפרעון צריך המלו' לישבע כשטען השבע כמו בטוען פרעתיך מיהו היינו דוקא במלו' בשטר אבל במלו' ע"פ אפי' טענו חפץ נאמן בכדי דמיו דלא גרע ממשכון דנאמן בכדי דמיו ועיין מ"ש בסי' נ"ט סק"א ובסי' ע"ב ס"ק כ"ט:
פ״ב:ז׳
א
מחלת לי. והיא אינה טענה מצד עצמה אלא משום מגו דפרעתי וא"כ משמע דאמרי' מגו להשביע ועיין ב"ש באה"ע סי' צ"ז סק"ח דל"א מגו להשביע וע"ש ובגי"ת תלי לה בפלוגת' דמגו לאפטורי משבוע' ולמ"ד דל"א מגו לאפטורי משבועה ל"א נמי מגו לחייב שבועה ויתבאר לקמן ואם המלו' טוען שמא והלוה אומר ברי לי שמחלת לי נראה דאמרינן ברי ושמא ברי עדיף ואע"ג דיש שטר למלוה מ"מ ברי ושמא ברי עדיף אפי' להוציא היכא דחזק' מסייע לברי ושמא כדאמרינן בפ"ק דכתובות דף י"ב ע"ב לא קאמר ר"ג אלא דאיכא חזקה ע"ש וא"כ ה"נ איכא חזקה להדי ברי ושמא והוא חזקת ממון וכמ"ש בסי' נ"ט וכיון דטוען מחלת והוא בטענת פרעון על השטר דהחוב הוא כמו פרוע אינו דומה למ"ש בסי' נ"ט בטענת יש לי בידך כנגדו וברי ושמא ע"ש משום דיש לי בידך אין החוב נפקע אלא זה גובה וזה גובה ודו"ק:
פ״ב:ח׳
א
ואם הודה המלו' עיין ש"ך וז"ל דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו ובעה"ת שער כ"א דמה בכך שהודה שנעשה ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השטר כשר ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דל"א מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופיה אלו טען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשהלו' לך והלויתי לך מי לא מהימן המלוה לכ"ע וע"כ ל"א בסי' ס"ג דבאמנה השטר בטל אלא כשמודה שעדיין לא הלוה לו אבל כשטוען שהלוה לו פשיטא שהוא נאמן הרי אין לך תנאי גדול מזה וא"כ כ"ש הכא וע"ש שהאריך והעל' דהדין עם המלו' ע"ש והנה מ"ש בפשיטות באמנה גופיה אם מוד' המלוה באמנה אלא שטוען שהלוה לו על זה השטר אח"כ דנאמן אינו נראה לפי מ"ש בש"ע סי' ע' גבי מודעא דנאמן לומר פרעתי כיון דלא ניתן לכתוב אינו שטר ע"ש ואמנה ודאי לא ניתן לכתוב כמו שאמרו בש"ס פ"ב דכתובות אמנ' לא ניתן לכתוב וא"כ אם היה ידוע בעדים שאמנ' היה וזה ג"כ ידוע בעדים שהלו' לו אח"כ על זה השטר ל"מ דאמנה לא ניתן לכתוב ואינו שטר כלל ויכול לטעון פרעתי וא"כ היכא דהמלו' מודה באמנה אינו נאמן במגו דכיון דלא הוי שטר הוי מגו להוציא וע"ש בש"ע בס"ע שכתב וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב ואמנ' ודאי לא ניתן לכתוב. ועיין מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דהא דאמרינן בשטר מגו להוציא היינו דוקא בשטר דגובה ממשעבדי דהוי כגבוי אבל שטר דאינו גוב' ממשעבדי הוי מגו להוציא ע"ש וא"כ ודאי כל שטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשועבדים וא"כ אפילו לפי מה דמספקא לי' לש"ך במודע' ס"ס ע' דאפשר אינו יכול לו' פרעתי ע"ש. מ"מ כיון דאינו גובה ממשעבדי דהא לא ניתן לכתוב והוי מגו להוציא וזה ברור. אך בתנאי ודאי אם נתקיים התנאי גוב' אפי' ממשעבדי דניתן לכתוב ועיין בר"ן פ"ב דכתובות החילוק שבין אמנ' לתנאי וא"כ ודאי קשה קושית הש"ך אמאי הוי מגו להוציא והיא ג"כ קושיות מוהרש"ך וכמ"ש בש"ך ולכן בעיקר הקושיא כד מעיינ' לק"מ דע"כ לא אמרינן בשטר מגו להוציא אלא היכא שהוא ודאי שטר גם לדברי הלוה וכגון שטוען פרוע והמלו' אומר סטראי ומעמיד השטר בחזקתו והוי כגבוי לענין זה דלא ליהוי מיגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלוה אין כאן שטר דהמלו' אומר דיש לו שטר אפי' אית ליה מגו הוי להוציא כיון דלטענת הלוה לא נתחייב כלל בשטר זה וכיון דהספק אם יש כאן שטר או לא הוי מגו להוציא ודוק' בטענת פרעון גם לדברי הלוה על הפרעון הוי שטר מעלי' והוא מוכרח מדברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבנו דמצינו מגו להוציא וכגון ברי ושמא וכדמוכח גבי משארסתני נאנסתי וע"ש וקשה תיפוק ליה דגבי שטר הא אמרינן מגו להוציא אלא צ"ל כיון דבזה גופא הספק דהבעל אומר אמת שכתבתי לה כתובה אבל על מנת שתהיה בתולה אם היא בעולה אדעתא דהכי לא נתתי לה הכתוב' והאשה אומרת שעדיין השטר בחזקתו לפי שנסתחפה שדהו הוי מגו להוציא כיון דלטענת הבעל אין כאן שטר ומעולם לא היה חיוב ושיעבוד הוי מגו להוציא וכ"כ בש"ך כללי מגו ס"ק ט"ו ע"ש וא"כ ה"נ הלוה שאומר לא נתקיים התנאי וא"כ ליכא כאן שטר כלל וזה דברי בעה"ת שטר כ"א ח"ג ז"ל והאי שטרא נמי דקא מודה לי' דעל תנאי נעשה ואי מקיים תנאי הא לא חייל שעבודי' ולוה טען דקיים תנאו הא לא חייל כלל ע"ש והיינו דלא מהני מגו בשטר אלא לענין טענת פרעון דגם הלו' מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי וזה ברור:
פ״ב:ט׳
א
מגו להוציא. וקשה לי בהא דכתב הרמ"א בסי' קל"ח סעיף ח' דאם אמר שכרתיהו בפני פ' ופ' והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטפה ממנו והוא הוי מגו להוציא וע"ש שדין זה כתבן הה"מ בשם רמב"ן והרשב"א ואינהו לשטתייהו דסברי דאמרי' מגו להוציא וכמבואר בחידושי הרמב"ן ומפרשי להא דאמרינן הלכתא כרבא בארעא וכר"י בזוזי בפ' חז"ה היינו בשטר שאינו מקויים ע"ש אבל על הרמ"א דכתב שם להלכה דנאמן במגו דחטפה וע"ש דכתב וכן עיקר ואמאי הא הוי מגו להוציא ולא ראיתי מי שירגיש בזה. ול"נ דהא דל"מ מגו להוציא היינו משום דחזקת ממון אלים טובא ול"מ מגו נגד חזקת ממון והתם בסי' קל"ח דכבר היה לפני ב"ד ואמרו להם צאו וחלקו המים ועכשיו היא ביד א' מהם וטוען הודה לי ונסתלק ע"ש (בעבור זה) אע"ג דזה הוא עכשיו מוחזק ל"מ חזקתו ומוקמי' לה בחזק' קמייתא שהוא של שניהם ומהני מגו ועמ"ש בס"ק י"א עוד א"ל כיון דכבר היה פסק מב"ד שיחלוקו הוי ליה דין שטר דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ומהני מגו להוציא וכמ"ש בס"ק ה' לענין כתובה דאע"ג דלית לה שטר כתובה מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ע"כ:
פ״ב:י״ח
א
ואם עד אחד. בטור הביא דעת הרמ"ה דס"ל דעד האומר לא הי' תנאי הרי הוא כשנים וצריך לישבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד והר"ר מתתי' גאון ס"ל דנשבע שבועת היסת ונפטר וכתב הב"י טעם מחלוקתן דהרמ"ה ס"ל עד המסייע אינו פוטר משבוע' והר"ר מתתי' ס"ל דעד המסייע פוטר משבוע' ואיכא למידק בזה דעד המסייע פוטר דהא אם לא הי' בשטר רק ע"א בלבד והי' טוען הלו' כת"י הוא זה אבל תנאי הי' ודאי מחוייב לשלם מדין נסכא דר"א כאומר אין חטפי ודידי חטפי כיון דאינו נאמן אלא במגו להכחיש העד וכיון דהוא בדין משאיל"מ איך יכול העד האומר תנאי לפוטרו מממון דהא כבר כתב הרא"ש רפ"ק דמציע' דהיכ' דהוי משאיל"מ אין העד המסייעו פוטרו דאינו קם אלא לשבוע' אבל לא לממון. ולכן ירא' לי מזה ראי' ברור' למ"ש סק"ט דעד המסייע פוטר מדין משאיל"מ כיון דחיובו בממון אינו אלא מכח השבוע' שא"י לישבע ועד המסייע קם לשבוע' ועמ"ש בדברי הרא"ש פ"ק דמציע' ועיין פ"ב דכתובות בעד אומר תנאי ועד אומר לא הי' תנאי ר"פ אמר תרוייהו בשטרא מעלי' קא מסהדי והאי דקאמר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים מתקיף לה רב הונא א"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן למיעקר סהדותי' קא אתי האי נמי למיעקר סהדותי' קא אתי. ובזה א"ל דר"פ דס"ל דאין דבריו של א' במקום שנים היינו משום דס"ל דכיון דזה האומר לא הי' תנאי ה"ל כשנים דכיון דהבע"ד מוד' לדברי העד אלא שאומר תנאי א"כ ה"ל כשנים דכל שאינו מכחישו הרי כשנים ומחייבו ממון כדר"א באין חטפי וזה האומר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים דאינו קם אלא לשבוע' ולא לממון ורב הונא בריה דר"י ס"ל דקם הוא לשבוע' וכיון דפוטר משבוע' פוטר נמי מדין מתוך אמנם אכתי תיקשי בדברי הרמ"ה שבטור שכ' דנשבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד כיון דלא ס"ל עד המסייע פטור א"כ מחייב לשלם מדין נסכא דר"א אלו הי' שנים ועד אומר תנאי צריך לשלם והשת' דאיכ' ע"א על השטר ובע"ד מוד' לדברי העד בין דמיירי בכת"י יוצא ממקום אחר בין דמיירי באין כת"י יוצא ממקום אחר כל דמוד' לדברי העד ואומר תנאי ה"ל דין נסכא דר"א וחייב לשלם וכיון דלא ס"ל עד המסייע פוטר ה"ל למימר דחייב לשלם וצ"ע ועמ"ש בסי' נ"ח סק"ד. ועמ"ש ש"ך דזה שאומר לא הי' תנאי אינו מכחיש אלא אומר א"י מתנאי:
פ״ב:י״ט
א
ועדים מעידים כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין ואיכ' למידק כיון דאיכ' עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעידים דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע מחצ' ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימר' דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבוע' לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביעת בע"פ שאין עליה עדים דכל שנתבע מוד' במקצת ישבע עכ"ל ובש"ך הוציא מזה דדוקא בשטר איכ' למימר הכי כיון דאיכא שטרא אבל בע"פ פשיטא דלא הוכחש' העדים לגמרי ואינו נשבע כלל ודוקא שטר חזק' דשטר' בידו מה בעי מהני להכחיש עדים ע"ש ולא נרא' כן מתוך דברי הר"ן בחידושיו פ' ז"ב בשני עדים ז"א מנה וז"א מאתים דצריך שיהא תובע שניהם דאל"כ הוי הכחש' מפי התובע דאומר מאתים ועיין שם שהביא ראי' מהא דאמרינן פ' י"נ נשבע וגוב' מחצ' והא העדים מסייעים אותו על מנה דיש בכלל מאתים מנה ואינו הכחש' אלא בבדיקות א"ו דהכחשת התובע עם העדים אפי' בבדיקות הוי הכחש' ועיין שם והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ל' ולפי מ"ש הש"ך דהכא משום חזק' דשטרא בידי מאי בעי מהני לאכחושי סהדי אם כן תו ליכא ראי' מההיא דנשבע וגוב' מחצ' להיכא דליכ' שטרא כההוא נדון של הר"ן שם דצריך שיהי' תובע שניהם ואין לומר דהתם נמי כיון שהלו' מוחזק הוי חזק' לארועי סהדי דבשלמא חזק' דשטרא דהיא מכח סברא שייך למימר דסבר' דשטרא בידי מה בעי מהני לארועי סהדי אבל חזקת ממון אינו תלוי בסבר' ודאי אינו מועיל לאכחושי סהדי ועוד בעיקר דברי הש"ך דחזק' דשטרא מהני לארועי סהדי איך יתכן דחזק' יכחיש עדים ואפי' אלפים חזקות לאין המה נגד שני עדים ואי משום דעדים קלישי דהוי קצת הכחש' עם הבע"ד א"כ בלא שטר נמי ליהוי הכחש' אבל חזק' לא תוסיף תת כחה נגד עדים) (ולכן נרא' דהכא הטעם דנשבע וגוב' מחצ' משום דכל הכחש' שהוא בבדיקות לאו הכחש' ומש"ה א' אומר מנה ואחד אומר מאתים מצטרפים ולא הוי הכחש' בין העדים אלא היכא דהוי הכחש' עם הבע"ד הוי הכחש' אפי' בבדיקות ומש"ה צריך התובע לתובעו שניהן בז"א מנה שחור וז"א מנה לבן וכמבואר בסי' ל' אלא דגם הכחשת התובע עם העדים נמי לאו ודאי הכחש' אלא ספק הכחש' ומש"ה אם אינו תובע שניהם אינו גוב' משום דהוי ספק הכחש' אבל הכא שהלו' מוחזק אע"ג דהוא מוכחש מן העדים שהעדים אומרים פרע כולו והוא אומר מחצ' אין המלו' גוב' דכיון דאינו הכחש' ודאית אלא ספק ואין מוציאין מיד הלו' מספק אבל שבוע' צריך דכיון דליכא לפנינו עדים ברורים עדיין לא יצאנו מידי ספיקו דהא עיקר שבוע' לברר שאינו חייב ולכן כשמביא עד המסייע או שני עדים המסייעים נפטר משבוע' דהא נתברר לנו אבל כשיש ספק בעדים אין הדבר יוצא מידי ספיקו וצריך לישבע וכ"מ מדברי הש"ך לחלק בין ממון לשבוע' דספיק' דתרי ותרי אין מוציאין מידו ואלו גבי שבוע' דמוד' במקצת או ש"ש ותרי ותרי מכחשי אהדדי צריך שבוע' כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א א"ו כמ"ש דמספיק' אין מוציאין ממון אבל מי שנתחייב שבוע' כ"ז שאין לפנינו עדים המסייעים אותו בודאי עדיין לא יצא הדבר מידי ספיקו וז"ב. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ט וכן מבואר להדי' מדברי נימוקי פ' י"נ וז"ל וא"ת מ"מ כיון שמעידין שפרע לפחות חצי' אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר וי"ל משום שהוכחשו העדים מפיו שהרי הוד' במקצת והם העידו שפרע הכל ומ"מ לא חשבינן להו כמאן דליתנהו כדי שלא נאמינהו אפי' בשבוע' כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי א"ל שהם זכורים מן הענין יותר ממנו וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין לא על עדות לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיק' נדון כאלו לא היו עדים ולא שטר ומוד' מקצת הטענ' ישבע עכ"ל והיינו כמ"ש דהוי מילתא בספיק' ונפטר מממון דספק ממונא לקולא אבל לענין שבוע' כיון דאיכא מוד' במקצת ואיכא ספיקא בעדים אין פוטרין אותו משבוע' עד שיבורר הדבר על פי עדים וכל שהדבר עדיין בספיקו מחוייב לישבע וכמ"ש ולפ"ז גם במלו' על פה אין העדים פוטרים השבוע' כיון דהוי ספק וכמ"ש ראי' מדברי הש"ך סי' פ"ז והיינו נמי ראיית הר"ן בחדושיו פרק ז"ב דאם אינו תובע שניהם אינו גוב' מדחזינן דנשבע א"כ מוכח דאינו ודאי עדים אלא ספק הכחש' וא"כ ממילא אין התובע יכול להוציא כשמוכחש מפי העדים ועמ"ש בסי' ל' סק"ו ואם הלו' אומר על שטר שהוא פרוע והביא שני עדים א' מעיד שפרע מנה וא' אומר שפרע מאתים דהוא פרוע ממנה אע"ג דהלו' אינו אומר כדברי שניהן כיון דזה שהוכחש הבע"ד עם העדים לאו הכחש' ודאית ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפי' שבועת היסת א"צ דהכא עכ"פ העד שאומר מנה הוא כדבריו ועד המסייע פוטר) (ובזה נרא' ליישב קושית הט"ז בסי' ל' בדברי הטור שכתב בזה אומר מנה שחור וזה אומר מנה לבן דמצטרפי והוא שיהי' תובע שניהם ובסי' קמ"ה בא' אומר אכלה חטין וא' אומר אכלה שעורין דהוי חזק' דבין חיטי לשערי טעי אינשי ואינו אלא הכחש' בבדיקות ולמה לא הצריך הטור שיאמר המחזיק כדברי שניהם וע"ש דהעל' דגם התם צריך המחזיק לומר כדברי שניהם אלא דהטור מיירי שהמחזיק אינו יודע וע"ש וסתימת הטור לא משמע הכי דא"כ ה"ל לפרש דוקא שיאמר א"י או שיאמר כדברי שניהם כאשר ביאר הדבר בסי' ל' במנה שחור ומנה לבן ולפמ"ש ניחא דכיון דהכחשת בע"ד עם העדים אינו הכחש' ודאית כיון דאינו אלא בבדיקות אלא ספק הכחש' הוא דהוי ולהכי גבי תובע בסי' ל' דבא להוציא צריך שיאמר כדברי שניהם דאם אינו אומר כדברי הב' והוי הכחש' עם העד הכחשת ספק ואין מוציאין מספיק' והתם בסי' קמ"ה דהמחזיק מוחזק בקרקע נמי אין מוציאין מיד המחזיק מספיקא ואע"ג דבשאר ספיקות ל"מ תפיס' בקרקע ומוקמינן בחזקת בעלים הראשונים מ"מ אשכחן ספיקו דאין מוציאין מיד המוחזק אפי' בקרקע וכגון מילתא דעבידי לגלויי גבי ספיק' דשנים ושלש פרק המקבל (בבא מציעא דף ק"י) ועיין בנ"י רפ"ק דמציע' בכלל' דספק ממונ' וה"נ דכוותה וע' ש"ך סי' פ"ג ודוק:
פ״ב:כ׳
א
נשבע הלו' ע' ש"ך מה שהבי' בשם בעה"ת קושי' ופירוק' וע' מ"ש בסי' ע"א סק"ה:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
שטוען פרעתי נאמן. לשון הטור שהאי שטרא חספא בעלמא הוא (כיון שאינו מקויים) אמאי קסמכת אלוה ואיהו מבטל ליה וה"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן במיגו דאי בעי אמר מזוייף הוא:
ב
ואפי' אם כתוב בו נאמנות וכו'. גם זה מה"ט מיגו דאי בעי אמר מזוייף הוא השטר עם הנאמנות שבו:
ג
אמנה או כתבתי ללות וכו' פי' אמנה היא שטוען אמת שמידי בא השטר הזה ליד התובע אבל לא הלוה לי עדיין אלא הכנתי השטר ונתתיהו לידו שבאם אצטרך למעות ילוה לי עליו והאמנתיהו שלא יתבעני כ"ז שלא הלוה לי וכתבתי ללות כו' היינו שאין בו אלא הכתיב' דהיינו שכתבתיהו להיות בידי עד שאצטרך למעות ואלוה עליו ועדיין לא לויתי עליו וגם לא נתתיהו ליד זה התובע אלא מידי נפל ומצאו זה וע"ל ר"ס מ"ו ומ"ש בסמ"ע:
ד
קטן הייתי אע"ג דאמרינן חזקה אין העדי' חותמין על השטר אלא א"כ נודע להם שהוא גדול מ"מ נאמן בזה במיגו:
ה
כשאר שטרות וגובה בו. עפ"ר שם כתבתי דקמ"ל דטורף בו אף מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען שהוא פרוע דמ"מ אינהו דאפסדי אנפשייהו דלא הי' להן לקנו' דילמא יתקיים שטרו והשתא דנתקיים איגלאי מילתא למפרע:
ו
ואינו נאמן אח"כ לומ' פרעתי פי' אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ע"ש בס"ז:
ז
דהא לא כפר בהלואה. אבל אם אמר מתחלה להד"מ כההיא דבסמוך ס"ד הכל מודים דהאומר להד"מ כאומר לא פרעתי דמי ועמ"ש שם:
ח
ואפי' אם אמר השבע לי כו'. ואפי' לא כתב בשטר שיהא נאמן בלא שבועה מ"מ סתם נאמנות שכתב לו היינו דליהמני' בלא שבועה דאי בשבועה נאמנותו ל"ל בלא נאמנות נמי מלוה נשבע על שטרו ונוטל וכמ"ש בסמוך וכ"כ הטור והמחבר לעיל בריש סי' ע"א ע"ש:
ט
לבעל חוב המאוחר כו'. כדין לקוחות דכ' הטור והמחבר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות (אפי' כתוב בו דמהימני עלי ועל באי כחי ורשותי או אפי' מפורש לגמרי) מהני לטרוף מנייהו מטעם דבזמן הזה נפישי רמאי וה"ה וכו' והוא הטעם נמי דב"ח מאוחר:
י
ואין המוקדם יכול לומר למאוחר כו'. דהבא ליטול עליו לישבע:
יא
על מי שיודע שהוא פרוע בספרים המדוייקים בטור כתב מחרים סתם על מי שיודע שאינו פרוע או שהוא פרוע ומשביעו בחנם ר"ל על מי שיודע שהשטר של המוקדם אינו פרוע או שהשטר של המאוחר פרוע דבכל א' משניהן משביעו בחנם וגירס' זו עיקר כמ"ש בפריש' ע"ש:
יב
שהוא מאמינו נגד בעל חוב מאוחר. עמ"ש בפריש' בזה:
יג
כל זמן שלא יטעון השבע לי כו'. זהו החילוק שבין פוגם שטרו לאינו פוגמו דבפוגם שטרו אפי' לא טען הלוה ישבע לי ב"ד טוענין לו וכמ"ש הטור והמחבר ריש סי' פ"ד:
יד
אפי' אם גם המלוה משיב איני יודע אם הוא פרוע. ול"ד למה שכתב הטור והמחבר בסי' נ"ט דבאומר המלוה איני יודע דאינו גובה דהתם טוען הלוה ברי שפרוע הוא:
טו
הי' השטר על הזמנים. עמ"ש בהגד"מ:
טז
דה"ל לכתוב שובר. פי' הן לכתוב לו שובר ממש או להחליף השטר או לכתוב הפרעון ע"ג השטר דהוא ג"כ בכלל שובר וע"ל סי' נ"ג ונ"ד:
יז
אומרים לו הבא מעותיו. מלשון זה משמע דהב"ד טוענין למלוה כן אף אם הוא לא טען כן וכ"כ ב"י בשם הרמב"ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ועד"ר שם כתבתי מדלא כתב הטור פלוגת' בזה בינו לבין הרמב"ם הי' נ"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דטוענין עבורו כן אלא היכא דמלוה אינו תובע ללוה שיפרענו אלא הלו' תובע למלוה ואומר יחזיר לי שטרי כי פרעתיו ואם יאמר שלא פרעתיו ישבע לי ע"ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מודה כיון דהלוה הוה התובע ע"ש שכתבתי קצת ראיי' לזה:
יח
ישבע הלוה שאין לו כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שם בפי"ד ממלוה והטור הביאו בסי"ג ולאפוקי מדעת הגאונים שהביא ג"כ הטור שכתבו כיון שלכל א' יש לו טענה הלו' אמר למה אשבע שמא לא ישבע המלו' אח"כ שאינו פרוע והמלו' אמר למה אשבע שמא ישבע הלוה שאין לו ממה לפרוע ונמצא שנשבעתי לבטלה מ"ה אין אחד מהם יכול להכריח להשני לישבע שהנתבע אינו חייב לו כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבועה עד שיהא ממונו מזומן כו' ע"ש והאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם והכי נקטינן ב"י:
יט
אינו יכול לומר השבע לי כו'. בסי' ע"ט ס"א נתבאר בדברי הט"ו דאפי' העדים שמקיימים השטר אומרים שלוה ופרע אפ"ה צריך לשלם לו מה"ט דכל האומר לא לויתי כו' ושגם שוב אינו נאמן לומר שפרע לאחר שנתחייב בב"ד והטור והמחבר קיצרו כאן וסמכו אמ"ש שם ומ"מ חזרו וכתבו דין זה כאן ללמדינו שלא תאמר דדוק' כשטענו מתחל' ע"פ וטען להד"מ הדין כן אבל כשטענו מתחל' בשטר ואמר להד"מ ה"א דיוכל לומר מה שאמרתי להד"מ היינו שלא עשיתים עדים לכתוב עלי שטר אבל לא כפרתי בעיקר הלוא' קמ"ל ועפ"ר:
כ
ואם לאו אין פותחין לו. וכתב נ"י סוף ב"ב אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מיתומים אלא בשטר מקוים ד"מ ר"ס זה:
כא
אין משביעין אותו. ה"ט שלא לזלל בכבודו ולחשדו שרוצ' לגבות בשטר פרוע:
כב
אבל אם תפס משל לוה כו'. עיין בטור ס"ג שכתב כן גם באינש דעלמ' דלא רצה לישבע ותפס מנכסי לוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלו' עכ"ל וכן נראה מדברי בע"ת שער כ"א כמ"ש לשונו בדריש' וגם הב"י כ' שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בפריש' ודריש' בהוכחות שהטור ס"ל לסברא פשוט' שהדין כן גם באינש דעלמ' ולא מנדינן למי שתפס ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אם פקח הוא הלוה וטוען על המלו' שישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר (דבלא שטר ודאי לא מהני לי' תפיסה) שומעין לטענת הלוה אבל בת"ח לא מזדקקינן לי' אפילו לזה אלא אם ירצה יחזיק בשטרו וממילא יראה שבעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבועה ויכול להיות שכן הוא הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גינה דעתו ג"כ לקמן סי' פ"ז ס"י וכתב ז"ל די"א דכן הדין בתפס ולא הוזכר שם ת"ח ע"ש מ"ש עוד מזה:
כג
ואי טעין אשתבע לי. גם מזה הבאתי ראיה למ"ש לפני זה דעדיפות דת"ח המלו' הוא במה שאין מוציאין מידו השטר ויכול לתופסו בכל עת שירצה ומ"ה אם גם הלוה הוא ת"ח שומעין לו לאמר השבע לי כדי שלא תוכל לתופסו בכל עת דאל"כ ק' גם בשניהן ת"ח היה לנו להסתלק מן הדין ולהעמיד הממון על חזקתו עד שיתברר ועפ"ר:
כד
נשבעים שבועת היורשים. היינו שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע:
כה
נשבע היסת ונפטר ס"ל שגם לזה יש דין שאר חשודין דכשנגדן נשבע היסת ונפטר כמ"ש הטור בסי' צ"ב סי"ג והמחבר שם ס"ט בשם הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה ס"ל דשאני זה ששט"ח מקויים בידו ומן הדין היה לו ליטול בלא שבוע' אלא שרבנן הטילו שבועה עליו והיכ' דלא אפשר כגון זה לא יפסיד עבור זה:
כו
והכי מסתברא. וכן הכריע הטור וע"ל סי' צ"ב בטור ובדברי המחבר ס"ט שכתבו הפלוגת' ולא הכריע אבל ג"כ כתבו סברא זו באחרונה ועד"ר מ"ש בישוב דברי הט"ו אהדדי דכאן פסקו דנוטל בלא שבוע' ובא"ע סימן צ"ו סי"ב פסק באלמנה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר וחלקתי דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל אתפס' צררי מ"ה ס"ל דכשהי' חשודה דכשנגדה נשבע ונפטר משא"כ כאן דאיירי בשאר שטרות וגם דברי הרי"ף הקשיתי אהדדי וישבתיהו שם בדריש' ע"ש:
כז
אין שומעין לו דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית'. טעם זה כתב הטור כאן ובסי' פ"ז כתב טעם אחר למה אין מהפכין שבוע' חמורה וחילק בין נשבע ונוטל שבא לאפוקי מיני' ובין נשבע ונפטר כגון שבועו' השותפין ואריסין הבאין להפך ואומרים השבע לי שבוע' חמורה דחושד אתה אותי ואשלם לך דיכול להפך ע"ש:
כח
אי אפשי לישבע כו'. ז"ל הטור ואם אמר המלוה איני רוצה בתקנה זו שתקנו חכמים להנאתי שאשבע על שטרי ואטול אלא אהא כמי שאין לו שטר ותובע לחבירו ע"פ שדינו שהנתבע נשבע היסת ונפטר:
כט
הריני מהפך עליך כדין שבועת היסת שהיא שבועה קלה דמצי להפכ':
ל
או השבע וטול או הוציאני כו'. לקמן בסי' פ"ז סק"ב יתבאר דכל מי שנתחייב שבועה בין של תורה כו' יש בידו להחרים על מי שמשביעו חנם ולפ"ז צ"ל דמה שאמר הנתבע השבע לי וטול ר"ל השבע וטול ואל תטיל חרם סתם דודאי אם רצה שיחרים לא היה א"ל השבע וטול אלא היה מניחו להטיל חרם סתם על מי שכפר ממון לחבירו והיה נפטר דמה לי חרם זה או זה הכל א' הוא ועמ"ש בסי' צ"ב סי"א על הגהות מור"ם דלשם:
לא
ומחרימין שלא בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ"ש בסי' ע"א ס"ח:
לב
והמלו' עומד בשטרו כו'. וכ' הר' יודא בן הרא"ש ב"י מחס"ז ראובן שהי' לו על שמעון שט"ח בנאמנות וגם היה לו שטר ע"ז בפני עצמו איך שנשבע לפרעו וכשתבע ראובן לשמעון הראה לו שמעון שטר שנשבע קרוע לראייה שפרע ופסק דמחוייב לשלם מכח שט"ח שביד ראובן ע"ש ד"מ ו':
לג
אין שומעין לו להשביעו. ז"ל הטור דדוק' כשטוען פרעתיהו שהודה בשטר ולפרעון הוא עומד משביע אותו אבל כל אלו הטענות לאו כל הימנו לבטל שטר מקויים:
לד
אלא ישלם כו'. כתב בב"ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בזה שהמלו' עומד בשטרו ואומר שאין בו ריבית אבל אם המלו' מודה ואומר שיש בו ריבית אבל בהיתר נעשה כגון ע"י כותי וכיוצ' בו בזה כתב מור"ם בי"ד קס"ט דהמלו' בשטר צריך לישבע בנק"ח קודם שיטול והיינו טעמא דהוא מגרע לשטרא בהודאתו וק"ל:
לה
ואם כפר ישבע היסת כדין כל הנתבעים בלא שטר דנשבעים היסת ונפטרים משא"כ אם היו שומעין לטענת הלוה שישבע קודם שגבה היה צריך המלוה לישבע בנק"ח כדין הבא לישבע וליטול והא דצריך לישבע כאן המלו' היסת היינו כשכופר ואומר לא נטלתי מעולם רבית אבל אם הודה ואומר שנטל ריבית אבל היה בהיתר בזה כתב מור"ם שם בי"ד ס"ס קס"ט דאפי' היסת אין צריך לישבע משום דחזקה הוא דלא שביק אינש היתרא ואכיל איסורא נמצא דכשכבר פרע הלוה למלוה ואח"כ טוענו שיחזיר לו הרבית שלקח מידו עדיף טענת בהיתר לקחתי מטענת להד"מ דחזק' דאין אדם תובע מחבירו דבר של הד"ם וכשבא המלוה בשטרו לגבות מהלוה והלוה טוען שיש בו רבית עדיף טענת המלו' כשיטעון להד"מ מכשיטעון בהיתר לקחתיהו וכמ"ש ודו"ק שכן הוא ברור לדעתי ישוב הדברים דל"ת דברי מור"ם הנ"ל אהדדי ולא כמו ששמעתי מחלקין בדברים שאין בהן ממש:
לו
שדינו כמי שטוען פרעתיו. מפני שגם בזה מודה בשטר שכתבו ואינו בא לעקרו ולבטלו מעיקר':
לז
ויכול לטעון טענת מחלת לי. ר"ל בזה עדיף מטענת פרעתי שלענין טענת פרעתי מהני נאמנות אם כתב בשטר משא"כ לענין טענת מחילה ואף אם כתוב בו נאמנות סתם (ולא לענין פרעון לחוד) שיהיה המלו' נאמן עליו בטענתו לא מהני משום דמסתמא דמילת' לא אסיק אדעתא דמלוה שיטעון עליו שמחל לו לומר שמ"ה כ' לו ג"כ הנאמנות וע"ז קאי מה שמסיק המחבר וכ' ז"ל והמדקדקי' כותבין והאמנתיו כו' ור"ל דמ"ה מוסיפין וכותבין ובכל ענייני חוב זה האמנתיו לכלול בו ג"כ טענות מחילה וכיוצ' בו והמחבר קיצר בהעתקה:
לח
ובכל ענייני חוב זה. בטור מסיק וכתב ע"ז ז"ל ועדיין יש לפקפק עכ"ל וכ' מור"ש עליו דר"ל עד שיכתוב בהדי' הנאמנות על המחילה ג"כ:
לט
כמי שטוען אמנה כו'. טעמייהו משום דאין סתם שטר עומד למחילה וגרוע טענתיה:
מ
או בלא שום שיור. דקדק לכתוב או בלא כו' דס"ל דבכל א' לחוד סגי אף דלא כ' ביה בלא שום תנאי וכ"כ בע"ת:
מא
אין הלוה נאמן. וע"ל סי' מ"ו בדברי הטור ובהגהת מור"ם דכ' דאם העדים אומרים הי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שום שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' וקיצרו כאן הטור ומור"ם וסמכו אמה שכתבו שם והיותר נרא' דיש לחלק בין מכר להלואה דבמכר דוק' שייך לומר שדעתו היה שבגוף המכר לא היה שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בהדבר הנמכר משא"כ בהלואה ועד"ר:
מב
נשבע המלו' כו'. פי' אינו נוטל אם לא נשבע שלא היה בו תנאי והאי שבועה ר"ל שבועה חמורה בנק"ח כדין נשבע ונוטל וכנ"ל:
מג
ואפי' אם כתוב בו נאמנות. דסתם נאמנות לא קאי אלא אטענת פרעתי דדעתיה הוה עליה משום דכל שטר לפרעון עומד וכמ"ש לעיל בטענת מחיל':
מד
ואין המלוה נאמן במגו כו'. וכתב ריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד לא אמרינן מיגו להוצי' מ"מ נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"ו מדין זה וכ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרינן מיגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן פרק כל הנשבעין האריך בדין מיגו וכ' דלא אמרינן מיגו שהיה יכול לומר איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דף קע"א דלא אמרינן מיגו בשנים (וכ"כ התוס' שם וכן מיגו במקום עדים לא אמרי') וע"ש חלוקים בזה ובתשובות ר"י מינץ האריך בזה ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרי' מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרינן מגו אלא בטענה שהיא גלוי' וא"א מיגו למפרע ובמרדכי פ' המקבל דף קמ"ט האריך בו ובמרדכי פרק הכותב שא"א מיגו היכא שסובר שטוען אמת במיגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מיגו במקום חזקה וע"ל סימן רצ"ו אי אמרינן מיגו במקום שטר ובתוס' פ"ב דכתובות (דף י"ח וי"ט) האריכו בחילוקים בדין מיגו במקום שטר עכ"ל ד"מ י"ד:
מה
דאין אומרים מיגו להוצי' ממון. גם הטור כתב וסתם כן והוא מדברי בה"ת שער כ"א דין ג' ומפורש בדבריו שם דהיינו דוק' דאין ביד התובע שטרא מעלי' כגון זה דהודה התובע דהשטר נעשה על תנאי ולא קיימיה דכיון דמודה אלו קיים הנתבע התנאי לא הוה בשטר ממש לא מקרי שטרא מעלי' א"כ ה"ל כההיא דכתב רבינו בס"ג [בספ"ג] בדקמודה דהאי שטרא זייפא הוא אלא דשטר' מעליא ה"ל כו' וכ"ש אם אין בידו שטר כלל ובא להוצי' במיגו וכההוא דסי' צ' ס"א בנגזל שנכנס א' למשכנו וטען עליו בכלים שאינו אמוד שהן שלו אבל אמוד הוא שמפקידין בידו שאינו נאמן בשבוע' לומר שהן היו שלו במיגו שהיה אומר שמופקדין בידו וכל כיוצ' בזה אבל כשיש בידו שטרא מעליא אמרינן מיגו להוצי' ולקיומי במיגו כדאמרינן לעיל סימן נ"ח נאמן לומר סטראי נינהו היכ' דפרעו שלא בעדים וכן בסמוך סי' פ"ג ס"ג באם שני החובות יש עליהן שני שטרות דאם לא פרעו בעדים נאמן במיגו לומר על חוב זה קבלתי וכן מפורש עוד ג"כ בב"ת שער י"ז דין ב' ע"ש והא דסתמו הטור והמחבר וכתבו דלא אמרינן מיגו להוצי' ה"ט דכל שיש בידו שטרא מעלי' ה"ל כגבוי בידו ואינו נקרא מוצי' אלא שהצריכו שבועה לכתחלה כשהוא טוען השבע לי שלא פרעתיך וק"ל:
מו
ויש חולקין ע"ש בריב"ש דכ' דכל האחרונים הסכימו דאמרינן מיגו להוצי' ומהתימה על הע"ש שהשמיט האי יש חולקים וגם סתם וכתב דלא אמרינן מיגו להוצי' וכ"כ בס"ס פ"ג וז"א אפי' לבעל התרומות כמ"ש וכ"ש לפי דעת האחרונים כמ"ש הריב"ש:
מז
ואפי' עידי השטר עצמם נאמנים כו'. ואין זה חשוב כחוזרין ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי:
מח
ואם עד א' אומר על תנאי כו'. כ"כ הטור כאן סתם וכן בס"ס מ"ו אחר שכתב דעת הרמ"ה החולק בזה כתב הסכמתו דנשבע היסת ונפטר וממ"ש המחבר כאן מוכח דמ"ש בס"ס מ"ו בסל"ז ואין כאן אלא עד אחד דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם שהרי כאן סתם המחבר כדברי הטור באותו הדין עצמו דהיינו ע"א אומר תנאי וע"א אומר לא היה תנאי אלא ר"ל דאין לעד זה שאומר לא היה תנאי כח אלא כע"א והרי יש ע"א כנגדו שאומר שהיה בו תנאי לכן א"צ לישבע אלא היסת ולאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא היה תנאי יש לו כח כשני עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגת' די"א פטרו וי"א דאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני הע"א לפטור משבועה כמו שמהני ע"א לחייבו שבועה ע"ש במקומות הנ"ל וגם לעיל ס"ס כ"ט פסק כן:
מט
טען הלוה על שטר מקויים כו'. ובב"י בסי' ע"ה מס"ב וד"מ שם ח"א בשם הרשב"א על שמעון שהוצי' ש"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראייה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת במזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתב במזכרת המס דשמא שכחו עכ"ל:
נ
ועדים מעידים שכולו פרוע כו' ומיירי שהעדים לא העידו כן. עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר היה הלוה נאמן בלא שבועה דה"ל כמשיב אביד' במחצה שהודה וכן מוכח בטור כמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש:
נא
נשבע הלוה כו' פי' נשבע ש"ד כדין מודה מקצת דכיון שיש עדים שאומרים שהשטר כולו פרוע מחשבינן לתביעת התובע כאלו היתה ע"פ והלוה הודה במקצת ומה"ט נמי אינו גובה אלא מבני חורין דלקוחות אומרים אנן אעדות העדים נסמוך וה"ל השטר פרוע ומיהו לגבי דידיה מחשבינן העדות כמאן דליתא דהודאתו כמאה עדים דמי ומ"ה צריך לשלם המחצ' ולישבע ש"ד על מחצה השני' כיון דהוא הכחיש העדים בהודאתו ומ"מ לא אמרינן שישלם כל השטר כשישבע המלוה על שטרו כיון דהעדים כמאן דליתנהו דמי לגבי דידיה דאפשר לומר דפרע מחצה וחזר ופרע מחצה בפעם אחרת ושכחו הלוה והעדים יודעים אותו כ"כ ב"ת וכמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש ודו"ק:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
כתוב בו נאמנות. דיש לו מגו דמזויף הוא עם הנאמנות ודוקא כשאומר תכ"ד אבל אם לאחר כ"ד אמר פרוע או אמנה א"נ דמגו למפרע ל"א:
ב
אמנ'. ואפילו אומר שהעדים ידעו מזה ומשוי אותן רשעים (כיון דאינו עושה אותן לפסולין) נאמן במגו אבל העדים עצמן א"נ במגו במקום שעושה עצמן רשעים:
ג
כשאר שטרות. ומ"מ הלוה חייב לישבע ואינו יכול לו' לא אשבע עד שתקרע השטר:
ד
וגובה בו. אפי' מלקוחות שקנה אחר שנשבע:
ה
אפי' אם גם המלוה. ואם הלוה טוען ברי והמלוה טוען א"י אינו גוב' ע"ל סי' נ"ח:
ו
הבא מעות ואם הלוה אומר אין לי מעות יכול ליתן משכון או"ת:
ז
ישבע הלוה. ודוקא בשטר שמן הדין נוטל בלא שבועה אבל בנגזל ונחבל א"צ לישבע שאין לו עד שישבעו הן תחלה:
ח
אין מוציאין מידו. ובאיש דעלמא אף שאין מוציאין מ"מ מנדין אותו או"ת:
ט
שבועת היורשין. כשטוען ישבעו לי:
י
והכי מסתברא ובכתובה מנה ומאתים אינה נוטלת כשהיא חשודה:
יא
מחרימין שלא בפניו. ובזמנינו נוהגים שכל מקום שנזכר חרם סתם כופין אותו שיקבל בחרם:
יב
והמלוה עומד בשטרו. ואם היה לו שטר ועוד שטר אחר שנשבע לפרוע לשטר הנ"ל והלה מוציא שטר זה קרוע וטוען שיש לו מזה ראי' שהכל פרוע ופסק דאין זה ראי' לגרוע גוף השטר שביד מלוה ד"מ:
יג
אין שומעין לו אפי' לירא נאמנות בשטר ויש לו מגו דפרעתי דהיה המלוה צריך לישבע אפי' הכי אין משביעין אותו בטענ' זו דחזק' דלא היה רבית או אמנה ואם מודה שהיה רבית רק שטוען שבהיתר נעשה מגרע לשטרו וצריך המלוה לישבע בנקיטת חפץ:
יד
ואם כפר. אבל בטענת מזויף ומקיימו אי"צ לישבע אחר הפירעון ואם מודה שלקח רבית רק שטוען בהיתר נעשה אפילו היסת ליכא דחזקה דלא שביק התירא סמ"ע:
טו
או בלא שום. חדא מינייהו סגי או שיכתוב בלי תנאי או בלי שיור סמ"ע:
טז
אין הלוה נאמן. הקשה הסמ"ע דבסי' ע"ו מבואר דיכולין העדים לומר מה שנכתב בלא שום שיור היינו בגוף המכר וא"כ אף כאן יטעון הלוה כן ומחלק דבהלוא' אם אין שיור בגוף הלואה חייב לשלם:
יז
נשבע המלוה. היינו בנקיטת חפץ כדין נשבע ונוטל וכתב הש"ך דהיינו אפי' למ"ד דבכת"י יוצא ממקום אחר נאמנים העדים לומר תנאי היה אבל למ"ד אינם נאמנים אפי' שבועה אינו יכול להטיל הלוה על המלוה:
יח
נאמנות. דנאמנות הוא לפירעון ולא נגד תנאי:
יט
היסת ויפטר. והש"ך פסק דנאמן המלו' במגו כיון דלפי דבריו השטר השתא כשר היא ואפי' אם המלו' מודה שבתחלה היה שטר אמנה רק שאח"כ הלו' לו ביום הכתוב בשטר כיון שטוען שעכשיו השטר כשר נאמן:
כ
שנעשה על תנאי היינו בתנאי דעל בעל השטר לקיים בקום ועש' דאם הלוה נאמן שלא קיים בעל השטר דבתנאי שהוא על בעל השטר בשב ואל תעשה נאמן המלוה שלא עבר על תנאי ויתר דיני תנאים נתבאר בסי' מ"ו:
כא
טען הלו'. כתב הסמ"ע אם הלו' טען על שטר שהוא פרוע ומביא ראיה שלא כתב המלוה שטר זה במזכרת נכסיו נגד המס שגובין ופסק שאין זה ראי':
כב
ועדים מעידין. מיירי שהעדים לא העידו עד אחר שהודה במחצה דאם העידו קודם ה"ל כמשיב אבידה ופטור בלא שבוע':
כג
מבנ"ח. בדלקוחות מצי למימר אנן אעדים סמכי וטעם הדין דסעיף זה ע"ב סי' ל': (ועש"ך סק"י יש ט"ס וכצ"ל אבל אם אחר שנתקיים אומר פרעתי אח"כ נאמן כשמביא עדים וכו' וגם בש"ך סק"ט יש ט"ס וכצ"ל המלו' משיב א"י ואם הלוה בא בטענת דברי ותיבת כיון ט"ס):
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
וגובה בו. עבה"ט מ"ש וע' בש"ך שהשיג על הב"ח כו' וע' בת' נו"ב סי' י"ב שכתב הגם דלפי דברי הש"ך במ"ש לחלק בין הך דהכא להך שהביא הב"י סי' נ"ח מדברי הר"ן וכ' הש"ך דשם השני יכול להחזיק בשבועתו עד שיחזיר לו שטרו כדי שלא יוכל שוב לתופסו משא"כ הכא שאם יקיים זה שטרו יתחייב זה לשלם אף בלי תפיסה עכ"ל א"כ משמע דהיכא שצריך אח"כ תפיסה יוכל זה להחזיק בשבועתו שלא לישבע אם לא שלא יוכל אח"כ לתופסו אומר אני בשלמא בהך דסי' נ"ח בסטראי שהוא שם ספיקא דדינא ומהני תפיסה אף בעדים א"כ יוכל לומר לא אשבע עד שתחזיר שטרי שלא תוכל לתפוס בעדים אבל לענין תפיסה שלא בעדים דמהני תמיד פשיטא דאינו יכול לעכב השבועה דאם לא כן בטלה לה שבועת היסת או אפי' שבועת מודה במקצת שהרי תמיד יוכל כשכנגדו לתפוס אח"כ שלא בעדים (כמבואר בסי' פ"ז סעיף ל') ויהיה זה מחוייב לחייב עצמו שלא לתפוס אפי' שלא בעדים הא ודאי ליתא כו' ע"ש עוד:
ב
לא יגבה אלא בשבועה. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם הב"ח מוקדם הוא חשוד אינו מפסיד ונוטל בלא שבועה ת' ושב הכהן סי' ע' עכ"ל:
ג
אומרים לו. עבה"ט עד רק הלוה תובע למלוה שיחזור לו השטר כו' וע' בת' גליא מסכת סוף סימן ח' שכתב שיש מקום עיון על זה ממ"ש הסמ"ע עצמו בסי' ע"ב ס"ק מ"ט בשם הר"ן גבי משכון כשאין המלוה תובע למעות אלא בעל המשכון תובע למשכון אז לא ישבע המלוה אלא היסת כו' ואפשר דמ"מ יש הפרש בזה בין שטר למשכון עכ"ד ועש"ך שם:
ד
הבא מעותיו. עבה"ט עד י"ל דצריך שיביא מעות דוקא. ובאו"ת כ' על זה ונראה אם הלוה אומר שאין לו מעות פשיטא דמהני משכון דהא יכול לסלקו במטלטלין כשאומר שאין לו מעות כמש"ל סי' ק"א ואין משביעין אותו כלל אם יש לו מעות עכ"ל וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשובת גליא מסכת סי' י"ב שכ' דנראין הדברים דכאן לא מהני סילוק מטלטלין אף באומר שאין לו מעות לפי מה שכ' הסמ"ע הובא בבה"ט ס"ק הקודם דהכא מיירי דהמלוה אינו תובע ללוה שיפרענו רק הלוה תובע למלוה שיחזיר לו השטר ומש"ה טוענין הבית דין למלוה כו' וא"כ בכה"ג שהמלוה אינו נוגש להתפרע כבר מבואר בסי' ע"ד ס"ה וס"ו שאינו יכול להזקיקו לשומא עסמ"ע שם וממילא דהכא צריך להביא דוקא מעות: ומה דהש"ך מקשה מסי' צ"ג בטור סי"ח אף דהתם המלוה הוא תובע מ"מ כיון דהתם מיירי בתביעה בע"פ ואינו זוכה רק שישבע לוה וא"כ הלוה שמהפך השבועה הוא שרוצה לקנות את עצמו משבועתו לכן מהדר הוא הגמר א"כ י"ל דנקרא הוא המוציא כו' עש"ב. וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' בדבר המשפט באחד שתבע לחבירו בשטר שבידו וזה טוען השבע לי שלא פרעתיך וטען המלוה הבא מעות ואשבע לך ואמר אין לי מעות רק קרקע ואני מעמיד לך הקרקע באפותיקי שתגב' ממנה לכשתשבע וזה אומר איני רוצה בקרקע ואמתין לך עד שתביא מעות וזה טוען איני רוצה שתמתין כי זילי נכסאי ואם תרצה לישבע תיכף ליטול מוטב ואם לאו פטור אותי מתביעתך וכן האמת דזילי נכסי' לפי ראות עיני הב"ד וגם כי הלוה שרוי בלא אשה ועי"ז שיש עליו קול שהוא חייב לזה אינו מוצא ליקח והדבר מבואר בכנה"ג סי' כ"ד דבכה"ג מקרי זילי נכסי' הדין עם מי והאריך שם בעיקר הך דינא דצריך הנתבע להכין מעות קודם שישבע למצוא מקור לזה ואחר זה פלפל בדברי הש"ך הנ"ל דלא סגי במשכון רק צריך להביא מעות דוקא וכ' שזה לא מסתבר כלל דעיקר הטעם שצריך להמתין לו מעות קודם השבועה הוא שלא יאמר המלוה למה אשבע שמא לא יתן אח"כ וימצא השבועה לבטלה משא"כ בנותן משכון ליכא שבועה לבטלה וצריך המלוה לישבע ואח"כ באמת יצטרך הלוה לישבע שא"ל מעות לדעת הרא"ש שהביא הש"ך בסימן ק"א סק"ה ולדעת ש"פ יקבל בחרם אבל להכריחו עתה שישבע או יקב"ח שאין לו רק מטלטלין או קרקע לא מסתבר כלל כו' ואפשר דהש"ך מיירי היכא שזה באמת יש לו מעות אלא שאינו רוצה ליתן רק משכון בזה כ' הש"ך דצריך ליתן מעות דוקא אבל בטוען שאין לו מעות רק משכון אין לנו להכריחו למכור וליתן מעות כו' (זהו כדעת התומים ונה"מ הנ"ל) אך כ"ז כשהמלוה דוחק הלוה ורוצה לישבע ואומר שיביא מעות אבל כשהלוה תובע למלוה שישבע או יחזיר שטרו לכאורה מסתברא שהמלוה יכול לומר לא אשבע עתה דהא קיימא לן נזקקין לתובע תחלה ואע"ג דהיכא דזילי נכסי' נזקקין לנתבע וא"כ בכה"ג יכול הנתבע לומר אם אינך רוצה לישבע תחזיר שטרי כו' י"ל דזה דוקא כשאומר תשבע ואז אסלק אותך כדינך במעות משא"כ היכא שהלוה אומר שאין לו מעות רק קרקע א"כ יכול המלוה לומר איני רוצה לישבע עתה אלא אמתין עד שיהיה לך מעות כמבואר בסי' ע"ד וסי' ק"א בשם ת' הרא"ש (זהו כעין דברי ג"מ הנ"ל) ומשמע דאע"ג דזילי נכסיה דלוה מ"מ יכול המלוה לו' לא אקבל ממך קרקע כו' אולם בת' הרשב"א ח"ג דפוס ליוורני סי' מ"ג מבואר דהיכא דזילי נכסי' דלוה ע"י זה נחלקו בו רבותיו של הרשב"א ודעת הרשב"א עצמו נוטה לדעת האומרים דבכה"ג צריך המלוה לקבל קרקע ומעתה בכה"ג (כנידון השאלה דלעיל) פשיטא דהלו' יכול לכוף למלוה ואומר החזר לי שטרי או השבע וטול קרקע שאין לי ד"א ליתן לך וזילי נכסאי וא"ל דהמלוה מקרי מוחזק לענין זה ומצי אמר קים לי כאידך מ"ד דס"ל דבכל גווני אין הלוה יכול לכוף למלוה לקבל קרקע ז"א דע"כ לא נחלקו אלא בחוב ברור אבל בזה שהלוה צועק למה תעכב שטרי שבאמת איני חייב לך כלום ולדבריך השבע וטול ואם מדאגה פן תשבע לבטלה הילך קרקע נראה פשוט דבכה"ג גם אידך מ"ד מודה שצריך לקבל קרקע כיון שזה אית ליה פסידא דזילי נכסיה ואין החוב ברור ל"ש האי טעמא שכ' הרא"ש דאית ביה משום נ"ד בפני לוין דבכה"ג שהלוה מכחישו אין לחוש לזה. ועוד דאפי' תימא דאף בכה"ג שייך נ"ד כיון שלאחר שישבע ויהא החוב ברור לא ימצא ליקח אלא קרקע מ"מ נראה דשפיר מצי הלוה לטעון כיון דזילי נכסאי אתה צריך לישבע שאני אומר שלא תשבע כלל ואי משום שאינך חפץ מי יכריחך ליקח קרקע שאחר שתשבע ויהא החוב ברור אם תרצה תמתין אחר כך אבל כעת איני רוצה שאהיה תלוי עמך בדין כי אני אומר שלא תשבע כי אין מגיע לך כלום ולכן נלע"ד בנידון השאלה הדין עם הלוה (ובסוף התשובה שם מבואר דזהו אם כתוב בשטר לפרוע בו במזומנים עש"ה) . וכתב עוד אך כל זה אם אין בשטר נאמנות אבל אם יש בו נאמנות שאז הדין שהמלוה נוטל בלא שבועה רק שמ"מ אנו פוסקים לו שבועת היסת דהוי כשבועת היסת לאחר פרעון כיון שהלוה מביא המעות לב"ד (עש"ך ר"ס ע"א) נראה שהדין עם המלוה שהרי הוא אומר לי מגיע חוב ברור ואם תתן כדיני במעות אקבל ממך ואשבע לאחר הפרעון מה שאין כן כשאין לך מעות איני רוצה להמתין והגם שלדעת הרשב"א הנ"ל אף בשטר שיש בו נאמנות יכול לכופו ליקח קרקע כיון דזילי נכסי' מ"מ נראה דבכה"ג נקרא המלוה מוחזק לענין זה ויכול לומר קים לי כדעת רבו של הרשב"א וכפשטות דברי הרא"ש שהביא הטור בסימן ע"ד הנ"ל דאף דזילי נכסי' צריך לסלק במעות דוקא ויכול המלוה לומר אמתין כו' וכיון שהשטר בנאמנות אם כן חוב ברור הוא יכול המלוה לומר אם תרצה שאשבע לך צריך אתה לסלק אותי במעות קודם ואחר כך תתבע אותי לישבע היסת שלאחר הפרעון. אך אם הלוה רוצה לעשות איזה חילוף בקרקע וכדומה והמלוה מעכב על ידו ועושה מחאה בבית דין בכה"ג אפשר דהלוה מקרי מוחזק לענין זה ויכול לומר הרי קרקע לפניך השבע וטול וכאות' דעה שהביא הרשב"א דהיכא דזילי נכסי' אין המלוה יכול לומר אמתין כו' עכת"ד. וע"ש עוד שהביא דברי ספר עטרת צבי (וכן במאמר קדישין סי' זה שכתב לענין דברי הש"ך הנ"ל אי סגי במשכון יש לחלק בין אם כ' בשטר במזומנים בת"כ בפ"מ צריך ליתן מעות דוקא ואם לא כ' במזומנים בת"כ בפ"מ במשכון סגי והוא ז"ל כ' עליו שאין לזה טעם כו' עש"ה:
ה
ישבע הלוה. עבה"ט בשם ט"ז שהסכים לדעת הגאונים שהביא הטור כו' עד ואין כח למלוה לכוף להלוה לישבע כ"ז שלא נשבע הוא כו' וע' בש"ך שהסכים לדעת הרמב"ם והמחבר וכ' לחלק דהגאונים מיירי בשאר נשבעין ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו כו' משא"כ הכא שיש בידו שטר מקויים שמן התורה המלוה נוטל בלא שבועה כו' ע"ש וכן הסכים בתומים ובנה"מ ע"ש וע' גליא מסכת שם שכתב דע"פ סברא נראה פסק הגאונים שא"י המלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחלה להחזיק השט"ח בחזקתו אך כל זה כשהמלוה הוא תובע ונוגש להתפרע ובהכי מיירי הגאונים וגם ת' הרא"ש שהביא הט"ז אבל כשאין המלוה נוגש כלל רק שהלוה תובע שיחזיר לו שטרו כפי דמיירי הרמב"ם הכא כמבואר בסמ"ע הנ"ל והיינו שאף שאין לו רוצה לקנות עצמו שאינו חייב לשום אדם וירויח לו שיוכל לעסוק עם ב"א באשראי והקפה בזה בודאי גם הגאונים מודים להרמב"ם שצריך הלוה לישבע תחלה שאין לו ואז יהיה נקי מן המלוה עד עת שיהיה לו וירויח לו שיוכל לעסוק במעות אחרים עד שירויח ויהיה לו מה להשלים ואז יכריח להמלוה שישבע או להחזיר שטרו עש"ה. וכיוצא בזה ממש כתב גם כן בת' בית אפרים שם לחלק בכך ואם הלוה תובע למלוה שיחזיר לו שטרו שפיר צריך הוא לישבע תחלה אבל אם המלוה הוא תובע א"י לכוף ללוה לישבע עד שישבע המלוה תחל' הפסק הגאונים וכהכרעת הע"ז (ושם תמה ע"ד הש"ך הנ"ל שכלל חנוני על פנקסו עם שאר נשבעין ונוטלין דהרי הש"ך גופי' לסי' צ"ב ס"ק י"ד הסכים לדברי בעל המאור דחנוני על פנקסו מדינא היה נוטל בלא שבועה גם תמה שם על הט"ז בראייתו מתשו' הרא"ש שאין הנדון דומה לראיה והביא שם דברי המל"מ פ"ג מה' שכירות בזה) וע"ש דמשמע מדבריו דמ"מ יש להטיל על הנתבע קב"ח לפי שאנו חוששין שמא אשתמוטי קא משתמיט טוען אין לי כדי לדחות המלוה משבועתו דודאי לא ישבע המלוה על חנם שאף אם יהי' ראוי ליטול אין לו אך א"צ לישבע על זה רק בקב"ח בלבד סגי ע"ש עוד:
ו
כאומר לא פרעתי. עבה"ט שכתב הב"ח הק' מאי קמ"ל כו' ועיין בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן פ"ו שכתב ליישב בטוב טעם דהכא אשמועינן רבותא טובא דס"ד הכא שהין עדים מעידים שפרע משביעין אותו ולא דמי לפרק שבועת הדיינים ולעיל ר"ס ע"ט דהתם קאמרי עדים שפרע ולכך אין משביעין אותו דאיך נקבל שבועתו שלא פרע נגד ב' עדים שמעידים שפרע כו' וקמ"ל נמי דהכא לאחר הפרעון יכול להחרים סתם גם באומר שפרעו קודם להד"ם אף דבסימן ע"ט אין יכול להחרים שם הוא מהאי טעמא דהאיך יחרים על מי שנטל ממנו שלא כדין הא לדברי עדים בודאי שלא בדין נטל וע"כ דמשלם משום דהודאתו יותר ממאה עדים אם כן אין להחרים סתם מה שאין כן הכא כו' עכ"ד ע"ש:
ז
ומחרימין שלא בפניו. ע' בתומים דבזמנינו נוהגים בכל מקום שנזכר חרם סתם הוא מקבל חרם ע"ע וגם כאן כופין אותו שיקבל בפי' החרם וכן דנין בכל ב"ד בישראל (במקום שיש רשות מן הממשלה) ע"ש וכ"כ בנה"מ ע"ש ועמש"ל סי' ע"א ס"ו סק"ט:
ח
אע"פ שיש בו נאמנות כו'. בגש"ע דהגר"א איגר זצ"ל נ"ב אף דמחיל' טענ' גרוע ולא מהימן אלא במגו דפרעתי ע"ל סי' ע' ס"א בהגה היינו להאמינו לפטרו אבל להשביע מהני בלא מגו. ולפ"ז ממילא גם בתוך הזמן יכול להשביע שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין ת"ז לאח"ז כמ"ש המרדכי ריש ב"ב. והא דס"ל לכמה פוסקים דא"י להשביעו בטענת פרעון ת"ז ולא מהימן במגו דמחלת צ"ל דמגו להשביע לא אמרי' כמ"ש הב"ש סי' צ"ו סק"ח (עמ"ש בפ"ת שם סק"ד) ואולם עדיין ק' על הרמב"ן דס"ל כאן דיכול להשביעו שלא מחל לו אפי' בלא מגו א"כ אמאי גובים היתומים ת"ז בלא שבועה מ"מ נטעון שמא מחל לו להרמב"ן לשיטתו דטענינן לא שכיח לקמן סי' ק"ח וכיון דאביהם היה יכול להשביעו שלא מחל לו אנן נמי לטעון כך בעד היתומים ודוחק לומר דבאמת צריך לישבע שלא מחל אלא דגובה בלא שבוע' שלא נפרע וצ"ע עכ"ל:
ט
שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה. ע' בת' מים חיים חח"מ סימן י"ז שכתב לכאורה ק' מלקמן סי' רמ"א ס"י האומר לחבירו הריני נותן כו' אבל אם א"ל ע"מ שלא תעשה כי' ופי' הסמ"ע שם דלעולם מוקמינן הדבר שנשאר כמו שהי' מעיקרא משום הכי צריך להביא ראי' שנשתנה כו' ומשמע מזה דהוא הדין אם אחד מחייב א"ע לחבירו ומתנה באם שיעשה דבר פלוני אזי יפטר מהחיוב צריך להביא ראי' שעשה דבר פלוני ואם לאו מתחייב לתת לחבירו מה שחייב א"ע דמוקמינן הדבר כמו שהיה מעיקרא ובודאי לא עשה דהא מחמת סברא זו מפקינן ממונא מהנותן בתנאי דשב וא"ת ואם הוא הדין גבי תנאי דקום ועשה לפ"ז אמאי הכא צריך המלוה להביא ראי' שהלוה לא קיים התנאי דהא הכא מיירי שהלוה התנה על עצמו תנאי דקום ועשה וע"כ צריך לומר משום דהלוה מוחזק נאמן לומר שקיים התנאי ואפילו בקום ועש' וצריכין לחלק דלא אמרינן דמסתמא נשאר כמו שהיה אף להוציא ממון רק גבי תנאי דשוא"ת אבל גבי קום ועשה לא אמרינן להוציא ממון מסברא זו כו' אך מדברי הש"ך לקמן ס"ק ל"ג בסיפא דסעיף זה באם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה כו' כתב בשם הב"ח פי' והלוה מוכן לקיים התנאי אי נמי שיש עדים ג"כ שקיים התנאי כו' משמע דהלוה בעצמו לא מהימן לומר קיימתי התנאי והוא תמוה למה גרע מרישא בליכא עדים כו' ונ"ל לתרץ דהב"ח וש"ך סוברים דגם גבי תנאי דקום ועשה אמרינן מסתמא נשאר כמו שהיה ולא קיים התנאי וצריך להביא ראי' שקיים התנאי ואם לא מפקינן אפילו ממונא מיניה רק שסוברים דגבי קום ועשה לא אמרינן כפשוטו מסתמא כשאר כמו שהי' ולא קיים התנאי דהא חזינן כמה אנשים מקיימים תנאים בקום ועשה אפילו כתנאי ב"ג וב"ר רק דאמרינן דבכל תנאי שהוא בקום ועשה מסתמא בשעת קיום התנאי מייחד עדים שיראו שקיים התנאי ונפטר מחיובו ואם לא הביא עדים אמרינן מסתמא נשאר כמו שהי' דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפי"ז ניחא דברישא דליכא עדים על התנאי רק המלוה בעצמו מודה שהי' תנאי שפיר מהימן הלוה שקיים תנאו דלמה לו סהדי ממ"נ אם ירצה המלוה לכפור לא יועיל לו סהדי על קיום דהא מלוה יכול לכפור שלא שום תנאי כו' אבל בסיפא דיש עדים על התנאי אז הלוה לא מהימן דקיים התנאי דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפ"ז זכינו לדין דבכל תנאי דקום ועש' ויש עדים על התנאי מחוייב להביא ראיה שקיים התנאי ואם לאו מפקינן אפילו ממונא מיניה וכדעת הב"ח וש"ך והוא מחמת סברא זו דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים כו' ושוב פקפק בזה מדברי החמ"ח באה"ע סימן ל"ח ס"ק נ"ח כו' והניח דין זה בצע"ג ע"ש. ועיין בספר שער משפט לעיל סימן מ"ו ס"ק י"ח ובספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג סי"ב דף פ"ז ע"א ועמ"ש לקמן ס"ק י"א:
י
נשבע הלוה היסת ונפטר. עיין בס' בית מאיר לא"ה סי' קי"ג שכתב דאם טען הלו' איני יודע אם קיימתי התנאי ונפטרתי והמלו' טען ברי לא קיימת פשיטא שחייב דהוי כנתחייבתי וא"י אם פרעתי אך אם גם המלוה אינו יודע נרא' דהלו' פטור ואין המלוה יכול להוציא בספק ואינו דומה להמבואר בש"ך סי' ע"ה (ס"ק ס"ה) שבשטר שטענו שניהם ספק בפרעון שחייב בזה דוקא בפרעון דסתמו דשטר בחזקת שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי אבל בקיום תנאי כו' ע"ש:
יא
ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה. עיין בת' מים חיים סימן י"ז שכתב דלא קשה מאי שנא רישא דאף דהלוה נאמן מ"מ שבועה בעי דלא דמי דרישא מיירי שמכחישין עצמם אם נתקיי' התנאי לכך אף דהשטר בטל מ"מ צריך הלוה לישבע בכל תביעה בעל פה אבל הכא לא מיירי בהכחשה בקיום התנאי ויכול להיות דהמלוה מוד' שהלוה קיים תנאי זה או לפחות שאינו יודע אם קיים או לא ואין משביעין על טענת ספק רק עיקר טענת המלו' שלא היה שום תנאי ועדים מכחישים אותו לכך לא מהימן והלוה פטור אפילו משבועה וקמשמע לן דלא תימא כיון דהעדים חתמו על השטר סתם הוי כאילו העידו דלא היה תנאי אף דעדים אחרים העידו שהיה תנאי הוי כתרי ותרי ויצטרך הלוה לישבע על גוף התנאי לכך כתב דלוה פטור אפילו משבועה. ור"ל שהי' תנאי משום דתנאי מלתא אחריתי כו' וכן מוכרח לפר' לפי דברי הב"ח שהביא הש"ך ס"ק ל"ג כו' עיין שם. אולם בספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג מפר' כפשוטו שפטור משבועה על קיום התנאי והיינו במכחישין זה את זה גם בקיום ולא קשה מאי שנא רישא דשאני הכא כיון דהמלו' הוחזק כפרן ע"י עדים על התנאי להכי נאמן הלוה בלא שבוע' אף על הקיום כמ"ש בסימן ע"ט ס"ח (וכתב שם שדברי הב"ח וש"ך דס"ק ל"ג הנ"ל צריך עיון עיין שם):
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
[ש"ך אות ד] וגם נראה דאפי' אמר הלוה לא אשבע. נ"ב לענ"ד מוכח כן דאל"כ לא הוי מגו דמזוייף דבמזוייף יהי' צריך לישבע אף אם לא ירצה זה לבטל שטרו ובפרוע אם לא ירצה להחזירו או לבטל יהי' פטור בלא שבועה אע"כ גם בטוען פרוע צריך לישבע וא"צ להחזירו או לבטל שטרו ומה"מ קי"ל דזה החילוק בין הך דהכא ובין הך דהרמב"ם פי"ד מהל' מלוה דדוקא התם דהוא נאמן מצד עצמו אלא דמחויב שבועה בזה יכול לומר לו איני נשבע עד דמבטל שטרך אבל הכא דהוי פרוע רק במגו דמזוייף. וכ"ז דלא נשבע ליכא מגו דהא במזוייף צריך לישבע אלא ע"י השבועה דפרען הוי מגו וא"כ לא שייך לומר לא אשבע עד דתבטל שטרך דאם אינו רוצה לישבע ליכא מגו ומדינא לא מהימן ודו"ק:
ב
[ש"ך אות ו] אלא מיירי כשהביא עדים שפרע. נ"ב לפי"ז י"ל היינו דעדי' מהני דמזוייף לא הוי בכלל לומר לא לויתי לדונו להודאה דלא פרע אבל מ"מ י"ל דהוחזק כפרן לאותו ממון כיון דאמר השטר מזוייף ונתקיים ואם ליכא שפרע א"נ לומר השבע לי שלא פרעתיך ולפי"ז מיושב קושי' הש"ך ס"ט ס"ק י"א:
ג
[ש"ך בא"ד] אבל אם אחר שנתקיים אומר פרעתיך אח"כ. נ"ב משמע דהעידו דפרע אחר הקיום ולענ"ד הי' נראה אף בהעידו שפרע קודם אחר שטען מזויף מהני דעל אותו השעה ליכא הודאה שלא פרע:
ד
[שו"ע] אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו. נ"ב כתב ט"ז דהא דמהני תפיסה היינו לפוטרו משבועת המשנה אבל יכול להשביעו אחר הפרעון שבועת היסת דבזה אין חילוק לת"ח לשאר ב"א:
ה
[ש"ך אות יח] ואומר אשתבעו לי. נ"ב ואין הלוה יכול לומר ק"ל כרב שר שלום גאון דבכה"ג הלוה נשבע ונפטר. ובת' בעי חיי' להכנה"ג הח"מ סי' י' כתב דמדברי רשד"ם הח"מ סי' רצ"ד נראה דיכול לומר ק"ל ועיין בכנה"ג בטור אות כ"ד:
ו
[שו"ע] והכי מסתברא. נ"ב עיין ט"ז שדעתו שהש"ע לא הכריע כן אלא בשבועת שלא נפרעתי שהיא קולא דהא אם לא טען אנן לא טענינן אבל בשאר הנשבעים ונוטלים כגון הפוגם שטרו גם הש"ע מודה דאם המלוה חשוד הלוה נשבע היסת ונפטר עיי"ש ועי' ע"ש דדעת הש"ך לא משמע כן. וכן הסמ"ע ע"ש:
ז
[שו"ע] ואין הלוה יכול לומר או השבע וטול. נ"ב ואם יש ע"א שמעיד שהמאוחר הוא פרוע י"ל דיכול לומר דכ"ז שלא נשבע המאוחר הוא כב' והא לו הוי ב' עדים שהוא פרוע אלא די"ל דכיון דהוא נוטל וליכא שבועה דאוריית' לא הוי כב' כמו דאמרי' גבי קרקע דלית בי' דין נסכא דר"א וה"נ בנדון דהכא אף היכי דליכא קרקע אלא דיש שעבוד מטלטלי אג"ק מ"מ הוי רק דרבנן מצד שהוא נוטל וע"ל סי' רס"ז ס"י ודו"ק. כל דבור זה שייך לעיל ס"ב:
ח
[שו"ע] או השבע וטול. נ"ב הוכיח ט"ז לקמן סי' פ"ז דזה שמהפך שבועה א"צ קבלת חרם:
ט
[שו"ע] או שטען חוב זה רבית. נ"ב ואם יש ללוה שטר בעדים שקבל ממנו ריבית עד זמן ההוא וא"י הסך ורוצה הלוה לגבות בריבית מהקרן והמלוה אומר שהרבית הי' סך מעט והלוה או' שהי' הרבה כיון דשניהם עברו איסור רבית וה"ל שניהם חשודים ונוטל המלו' בלא שבועה אבל אם היא רק כת"י המלו' אינו נעשה חשוד ע"פ עצמו ונשבע ונוטל ת' הרא"ש כלל ק"ח סי' כ"ב וע' בתומים סס"י נ"ד:
י
[שו"ע] ואם יודה יחזיר לו. נ"ב ברמב"ם כ' תחלה שחוב זה רבית או אבק רבית וצ"ל הא שאם יודה יחזיר אף דא"ר א"י בדיינא היינו כיון דלא רצה לשלם לו הא"ר אלא דלא הימנהו דהוא רבית ומוכרח לשלם בזה כיון דלא נתן לו מדעתו חייב להחזיר וע' ת' תשב"ץ ח"ד הטור השני סי' י"ד:
יא
[סמ"ע אות לד] דהמלוה צריך לשבע. נ"ב הא דאינו נאמן במגו שאינו של ריבית כלל להסוברים בסי' רל"ו דאמרי' מגו לפטור משבועה וגם מגו להוציא לא הוי דהא אינו מוציא מכח המגו אלא דהמגו היא לפטור משבועה נלפע"ד דאם יהי' נאמן בלא שבועה דבהיתר נעשה ממילא ניחא לי לטעון כן דבזה אחר שישלם הלוה לא ביד המלוה לתבוע היסת דיהי' נאמן בלא שבועה דחזקה דלא שביק היתרא ואכיל אסורא אבל אם יטעון יצטרך לישבע היסת אחר הפירעון כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ג:
יב
[שו"ע] אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר זה. נ"ב עמ"ש בש"ך לעיל סי' ע"ה ס"ק ד':
יג
[שו"ע] מחלת לי חוב זה שבשטר. נ"ב ע' סמ"ע לעיל סי' י"ב ס"ק כ"א ובש"ך שם:
יד
[הגה] אע"פ שיש בו נאמנות. נ"ב אף דמחילה טענה גרוע ולא מהימן אלא במגו דפרעתי ע"ל סי' ע' ס"א בהגה היינו להאמינו לפוטרו אבל להשביעו מהני בלא מגו ולפ"ז ממילא גם בת"ז יכול להשביעו שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין ת"ז לאחר זמנו כמ"ש המרדכי ריש ב"ב והוא דס"ל לכמה פוסקים דא"י להשביעו בטענת פרעון ת"ז ולא מהימן במגו דמחלתי צ"ל דמגו להשביעו ל"א כמ"ש הב"ש סי' צ"ו סק"ח ואולם עדיין קשה על הרמב"ן דס"ל כאן דיכול להשביעו שלא מחל לו אפי' בלא מגו א"כ אמאי גובה ת"ז מיתמי בלא שבוע' מ"מ נטעון שמא מחל לו. להרמב"ן לשיטתו דס"ל לקמן סי' ק"ח דטענינן לא שכיח וכיון דאביהן הי' יכול לטעון להשביעו שמחל לו אנן נמי נטעון כן בעד היתמי ודוחק לומר דבאמת צריך להשביע שלא מחל לו וצל"ע:
טו
[סמ"ע סוף אות מט] עכ"ל. נ"ב ע' ש"ך לקמן סי' פ"ה ס"ק ק"ב:
טז
[ש"ך אות לג] והלוה מוכן לקיים התנאי. נ"ב ע' בית מאיר סי' קי"ג ס"ב:
יז
[ש"ך אות לו] מבואר דוקא בע"א א"ת. נ"ב לענ"ד שם מבואר ההיפך דהר"ן כ' שם דיש שלמדו מזה ה"נ אינו נאמן לומר פרוע אף דאין כתיממ"א ע"ז כ' הר"ן דמ"מ קשה אמאי לא יהי' נאמן במגו כמו דהלוה נאמן פרוע במגו דמזוייף ה"נ יהי' ע"א נאמן והעיקר דבנתגרשה דא"נ מטעם דליכא מגו דרצה לפסלה מכהונה ע"ש וא"כ מסיק דפרוע נאמן במגו דלא הי' מקיים השטר וברור:
יח
[ש"ך אות לז] פשיטא דפטור משבוע' אפי' בלא (טענה) [טעם]. נ"ב לענ"ד ל"צ לזה ולהוליד דין חדש דבבע"פ נאמן בלא שבועה דהא י"ל דפשיטא דנקט שטר לרבותא דלא מבעי' בע"פ דנאמן בשבועה אבל בשטר ס"ד דאפי' בשבועה אינו נאמן וגובה כולו בשטר וכקושי' הר"ן ובעה"ת ופשוט:
יט
[ש"ך בא"ד] אבל בע"פ פשיטא בלא הוכחשה בעדים כלל ואינו נשבע לכ"ע. נ"ב עיין ברא"ש פ"ק דבבא מציעא סי' ג' ד"ה ומדברי ר"ת במ"ש וכן פיו ואפי' שנים כו':
כ
[ש"ך אות לט] כיון שהעדים מעידים ומסייעין אותו. נ"ב ואינו כן דעת רמ"א לעיל סי' ע"ט ס"ק נ':
כא
[סמ"ע אות נא] והעדים יודעים אותו כ"כ בת'. נ"ב ומשמע התם דאם אמר להדי' פרעתי מחצה ולא יותר העדים נעשים מוכחשים וא"נ אפי' בשבועה ומלישנא דהר"ן וב"י לכאורה לא משמע הכא אלא דאנן תלינן בשכחה ע"ש ודוק:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב:א׳
א
וה"ה לכל כו' כגון אמנה כו'. כתב ב"י שכן הוא בפ"ב דכתובות ויפה כוון שכן הוא שם אמאי דקאמר רב יודא האומר שטר אמנה דאינו נאמן אמר רבא לעולם דקאמר לוה וכדרב הונא דאמר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו אלמא דלמ"ד צריך לקיימו נאמן הלוה ודלא כספר גי' תרומ' שער י"ז ח"א דף צ"ה ע"ג שהאריך להקשות על הב"י בזה גם כתב שם שהתו' חולקים ע"ז וס"ל דאמנה לא דמי לפרוע גם מה שהקש' שם עוד בתו' גם מ"ש שם ומאי דקאמר הר"ן ומסקנא דש"ס נמי דמוד' בשטר שכתבו נאמן לומר פרוע או אמנה כו' הם דברים מגומגמים עכ"ל הכל דברי שגגה הם למעיין שם והדבר פשוט שדין זה הוא מוכרח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ואין כאן מקום להאריך בזה:
פ״ב:ב׳
א
אמנה או כתבתי ללות כו'. ונרא' דלא מבעיא כשטוען אמנה או כתבתי ללות והעדים לא ידעו מזה אלא אפילו טוען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח נמי ממ"ש הנ"י בשם אחרונים והר"ב או שאמר קטן הי' כו' והא בקטן היו העדים רשעים דצריכין העדים לבדקו וכל שלא בדקו הם רשעים וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ו ס"ק קי"ו בשם תשובת רשב"א אלא ודאי כמ"ש וכן מוכח להדיא בדברי בעל העיטור ובעה"ת גבי שטר מוקדם שהבאתי לעיל בסי' מ"ג סי"ד ס"ק ל"ב ע"ש ואע"ג דלעיל ס"ס מ"ו אמרי' דהעדים שאומרים אמנ' היו דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כיון שהם עצמם אומרים כתב ידינו הוא זה ולא אמנה הי' דברינו כו' אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינא דבורייהו דבזה שאומרים כתב ידינו הוא זה נאמנים ובזה שאומרים אמנה אין נאמנים משא"כ הכא שהלו' אומר כן שהוא שטר אמנה וא"א לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפי זה אם אחר כך באו העדים ואמרו כתב ידינו הוא זה ואמנה היו דברינו נתקיים השטר ודוק:
פ״ב:ג׳
א
קטן הייתי. ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ומבעיא לן בעלמא (כדלעיל סי' ע"ח סעיף ד') אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום שאין כל החזקות שוות או משום דנוקי ממונא בחזקת מאריה עד כאן לשון נ"י שם בשם האחרונים וע"ל סוף סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ט ס"א בהג"ה דאין אומרים מגו במקום חזקה אפילו נגד חזקת ממון וכן לקמן סי' שפ"ב בהג"ה והוא מדברי נ"י פרק החובל ע"ש וא"כ צריך לומר שאין כל החזקות שוות ועמ"ש לקמן בדיני מגו באות י':
פ״ב:ד׳
א
הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו כתב הב"ח דקמ"ל דגובה בו מהמשועבדים למפרע אבל אין לפרש דלאחר שנשבע פרעתי גובה בו דא"כ היאך ב"ד משביעים אותו תחלה ולא חיישינן דשמא ימצא אח"כ לקיימו ותהי' השבוע' לבטלה וכדכתב הרמב"ם גופיה בספי"ד מה' מלוה כשטוען פרעתי וכשמבקשין ממנו השבוע' א"ל הלא יש לך שטר עלי כו' דצריך לבטל השטר וכדלעיל סוף סי' ע"ה ותו הלא מדינא אין להשביע אותו ואכתי לינקוט מלוה שטרא עילויה כמ"ש הר"ן להדיא בפ' הדיינים גבי שטרא דלא מקרעינא ליה ולא מגבינא ביה ומביאו ב"י לעיל בסי' נ"ח בד"ה ור"ח כ' אלא ודאי דלא אמר הרמב"ם דה"ה בשאר שטרות אלא היכא דלא נשבע מיהו ודאי בטוען מזויף ונשבע על כך א"צ זה להחזיר שטרו כו' עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דנרא' ברור דאף לאחר שנשבע פרעתי א"צ זה להחזיר שטרו וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ד מה' מלוה דין ה' וז"ל הוציא עליו שט"ח שא"י לקיימו ואמר פרעתי או אמנה כו' הרי זה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם קיימו המלו' אחר כך הרי הוא בשאר השטרות עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער י"ז ח"א וגם נראה דאפילו אמר הלוה לא אשבע עד שתחזיר לי שטרי אין שומעין לו דודאי יכול המלו' לומר השבע לי עתה בלא שטר שמא לא אוכל לקיימו ואחזיק השט"ח אצלי אולי אוכל לקיימו ול"ש כלל כאן שבוע' לבטלה דאם לא יוכל לקיימו תועיל לו שבועתו תדע דאל"כ היאך כתב הרמב"ם והבעה"ת דישבע היסת כו' שאם הי' הלוה יוכל ליפטר משבוע' מטעם זה היאך ב"ד משביעים אותו ולמה לא נחוש לתקנת הלוה שלא ישבע אלא ודאי אפילו אומר הלוה כן אין שומעין לו. ומה שהביא הב"ח ראי' מדברי הרמב"ם דספי"ד מה' מלוה והט"ו לעיל ס"ס ע"ה לא דמי כלל דהתם תובעו מתחל' בע"פ ואומר הלוה הלא ידעתי שיש לי אצלך שטר מקוים ותוציא אח"כ שטרך עלי ואהי' מוכרח לשלם לך בודאי ולמה אשבע לך עתה בחנם לבטל' משא"כ הכא ואדרבא הכא דמי למ"ש הט"ו שם דאם יש לו עדים למלוה יוכל להשביעו מיד כי אולי אינו יכול להביאם עתה וה"ה הכא יוכל לומר אולי לא אוכל לקיימו ותשבע לי מיד ואחזיק השטר אצלי אולי אוכל לקיימו גם מה שהביא הב"ח ראיה מדברי הר"ן שמביא הב"י לעיל סי' נ"ח אינו ראי' דהתם כיון דאינו רוצה להחזיק השטר אלא כדי שיוכל לתפוס ויועיל לו תפיסתו אף בעדים אינו בדין שנשביע לזה היסת ואכתי לינקוט שטרא עילויה לתפוס ממונו אף בעדים ועוד דהא ודאי דיכול הלוה למיעבד כל טצדקי דאפשר שלא יוכל זה לתופסו וא"כ יוכל לומר כשם שאתה מוחזק בשטרך כן אני רוצה להחזיק בשבועתי ולא לישבע עד שתחזיר לי שטרי כדי שלא תוכל לתופסני ולכך אין הב"ד משביעים אותו היסת עד שיחזיר לו שטרו משא"כ הכא דאם יקיים זה שטרו יתחייב לשלם לו אף בלא תפיסה א"כ פשיטא דאין הלוה מוחזק בשבועתו אלא צריך לישבע לו היסת וזה מחזיק בשטרו ואם יקיימו אח"כ גובה בו כן נ"ל ברור ודלא כהב"ח ודוק וע"ל סי' פ"ז סל"ג ומ"ש שם:
פ״ב:ה׳
א
וגובה בו וטורף אף מלקוחות שקנו קודם הקיום מזמן השטר כ"כ הסמ"ע והב"ח ופשוט הוא:
פ״ב:ו׳
א
ואינו נאמן אח"כ לומר פרעתי. פי' אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז עכ"ל סמ"ע ולפי זה צ"ל דנ"מ לענין דא"צ המלו' לישבע אף שאומר הלוה ישבע לי וכן הוא בעיר שושן והטעם דכיון דהוחזק כפרן אינו נאמן אח"כ עד שיוד' לו בעל דינו או שיביא עדים שפרע לו כדלעיל סי' ע"ט ס"ז ולקמן סעיף ד' אבל באמת א"צ לכל זה אלא מיירי כשהביא עדים שפרע וכן הוא בנ"י עצמו ואם טען כן ואח"כ נתקיים השטר שוב אינו נאמן להביא עדים שפרעו שכל האומר מזויף הוא ולא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"כ ומביאו ב"י וא"כ מיירי שמביא עדים שפרעו קודם לכן אבל אם אחר שנתקיים אומר פרעתי אחר כך נאמן כשמביא עדים שפרע וכדלעיל סי' ע"ט ס"ז וע"ש:
פ״ב:ז׳
א
ויש חולקים כו'. עמ"ש בזה לעיל סי' ס"ט סעיף ב' ס"ק י"א:
פ״ב:ח׳
א
אם יש בו נאמנות מפורש כו'. ל' הטור וכתב בעל התרומות שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שאין צריך לישבע ע"כ ונרא' כמו שאין מועיל נאמנות גבי לקוחות ה"נ אין מועיל לב"ח מאוחר עכ"ל וכן הוא בב"י ותמי' לי אנה מצאו בבעה"ת כן ואדרב' בדברי בעה"ת סוף שער כ"א ושער מ"ד ח"ד מבואר להדיא דכמו שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ה"ה לב"ח מאוחר וע"כ בנאמנות מפורש מיירי מדמדמי להו להדדי ועוד שהרי הוציא כן מדברי הרי"ף שכתב דל"מ נאמנות אלא היכא דהימני' למלו' על ירתי' בתרי' אבל היכא דאיכא חוב עלי' לאינש אחרינ' או כתובת אשה או לוקח ל"מ נאמנות דידי' כו' ואם בסתם נאמנות לגבי ירתי' נמי ל"מ וצ"ע: ועוד קשה לי על הב"י שכתב על מ"ש הטור ומיהו אם יש ב"ח מאוחר לא יגבה אלא בשבוע' כו' כ"כ הריטב"א וכ"כ הרי"ף בפרק הכותב וכתב שם הרא"ש שכן הוא דעת ר"ח ושיש חולקים עליהם ואח"כ כתב והאידנ' דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח עכ"ל דהא הטור השתא בסתם נאמנות מיירי דהא בתר הכי כתב דין נאמנות מפורש ובסתם נאמנות פשיטא דליכא פלוגת' כלל וכ"ע מודו דל"מ נגד ב"ח מאוחר דאפי' לגבי יורשים ל"מ לכ"ע וכ"ש לגבי ב"ח מאוחר וע"כ הרי"ף והחולקי' עמו מיירי בנאמנות מפורש וכדמוכח בהרי"ף והרא"ש ובעה"ת וכל הפוסקים להדיא וצ"ע:
פ״ב:ט׳
א
המלו' משיב איני יודע כיון שהלו' בא בטענת שמא ואם הלו' בא בטענת ברי והמלו' אומר איני יודע אינו גובה בשטרו כלל כדלעיל סי' נ"ט ועמ"ש שם:
פ״ב:י׳
א
נשבע ונוטל כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבועה:
פ״ב:י״א
א
אומרים לו הבא מעותיו כו'. משמע אף שלא שאל המלו' כן טוענים לו ב"ד וכ"כ ב"י ס"ח וע' בסמ"ע ס"ק י"ז:
פ״ב:י״ב
א
הבא מעותיו. ולקמן סי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשו' הרא"ש דמשמע דה"ה במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכה עד שישבע מצד הפך משא"כ הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דא"צ לישבע עד שיביא מעות דוקא:
פ״ב:י״ג
א
ישבע הלו' כו'. ובטור כתב שהגאוני' חולקים ע"ז ולא ידעתי מנ"ל הא ונראה שהוציא כן מבעה"ת שער ב' סוף ח"א בשם תשובה לקמאי וכ"כ ב"י ומ"ש הטור בשם הגאונים שאין אחד מהם נשבע כ"כ בעה"ת בשער ב' בשם תשו' לקמאי עכ"ל אבל לפעד"נ דתשובות לקמאי שבבעה"ת שם אינו חולק על דברי הרמב"ם אלא מילתא באפי נפשי' קאמר ובתשו' לקמאי מי שהוא מן הנשבעים ונוטלים כו' ומיירי בשאר נשבעים ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו שישבעו ויטלו והלכך כיון שזה טוען אין לי כיון דמדינא ג"כ פטור בלא שבוע' רק שתקנת הגאונים שישבע בהא ודאי מסתבר שאין אחד מהם נשבע וגם בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רע"ד כ' בשם רב אלפס כמו תשו' לקמאי ולא הביא שום חולק משא"כ ביש בידו שטר מקוים שמדין התורה המלו' נוטל בלא שבוע' אלא שחכמי' תקנו שישבע וכה"ג מחלקינן לקמן סי' צ"ב סי' ט' בין שטר לשאר נשבעים ונוטלים לענין חשוד וה"ה הכא וגם הסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ז ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן נ"ל עיקר כהרמב"ם ושגם הרמב"ם מודה בשאר נשבעי' ונוטלים וכמ"ש ודו"ק (מיהו מ"ש בסמ"ע ס"ק י"א והאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם והכי נקטינן ב"י עכ"ל ליתא כן בב"י ונראה שטעה בב"י ע"ש):
פ״ב:י״ד
א
אם הוחזק הלו' כפרן כו' כתב הב"ח וז"ל איכא למידק מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר לעיל ריש סי' ע"ט ונראה דבשטר ודאי גרע טפי דאע"פ דנתקיים בחותמיו אכתי שמא זייף וכוון וחתם עד שהעדי' טועים שזו היא חתימתן ולכך לעיל בסימן ע"ט אינו יכול להחרים וכאן בשטר עיקר חידושיה דהראב"ד דמחרים קודם פריעה ונראה דכ"ש שיוכל לתבעו לאחר שפרע פרעתיך ב' פעמים ומשביעו עוד היסת ודוק עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נראה דדמי לדלעיל ריש סי' ע"ט דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הודה שלא פרעו וכן משמע להדיא בס' ג"ת דף ק"ד ע"א וכן משמע מל' הט"ו שכתבו אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין כו' משמע לאחר שנטל עסקינן דהיינו לאחר פרעון וכן משמע יותר בלשון הראב"ד שבבעה"ת עצמו שער כ"א ח"א דאיתא שם אבל אם יבא אח"כ ויחרים על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין מחרים ואין מוחין בידו ע"כ הרי להדיא דלאחר פרעון עסקינן דא"צ לישבע אלא מחרים ודלא כהב"ח כן נ"ל ברור: ולענין מה שהקשה הב"ח מאי קמ"ל נראה משום דבש"ס ליתא אלא דחייב לשלם וסד"א דבשבועה מיהא בעי וגם בהנך דינא גופי' דלעיל ר"ס ע"ט דעת בעל העיטור דיכול להשביעו לאחר הפרעון ומביאו הבעה"ת והב"י לעיל ר"ס ע"ט קמ"ל הראב"ד דאף שבועה לא בעי ואה"נ דגם בע"פ הדין כן אלא משום דבשטר מיירי הכא אשמועינן האי דינא א"נ קמ"ל דלא תימא דוקא בע"פ דינא הכי דכשיאמר להד"ם ודאי ר"ל לא לויתי אבל הכא סד"א דר"ל להד"ם שנעשה שטר זה וא"כ נהי שהוחזק כפרן שנעשה השטר מ"מ יצטרך המלוה לישבע דשמא פרעו קמ"ל דכשאומר להד"ם הרי כאומר לא לויתי. מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טוען שפרעו אח"כ נהי דאין המלוה צריך לישבע כיון שהוחזק כפרן מ"מ לאחר הפרעון יכול להשביעו היסת וכמ"ש לעיל סי' ע"ט סעיף ח' ס"ק י"ח:
פ״ב:ט״ו
א
אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך. אבל אם מביא עדים שפרעו פטור והיינו כשפרעו אחר שטען להד"ם אבל קודם לכן כיון שכבר הודה שלא פרעו הודאתו יותר ממאה עדים כדלעיל ר"ס ע"ט:
פ״ב:ט״ז
א
ואם לאו אין פותחין כתב הסמ"ע וז"ל וכתב נ"י סוף ב"ב אבל ליתומים טענינ' ותין נפרעין מיתומים אלא בשטר מקויים ד"מ ר"ס זה עכ"ל ואין ר"ל דטענינ' להו פרוע דהא לא אצטריך נכתוב בשם נמוקי יוסף דמתניתין היא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא כדלקמן סי' ק"ח ודוכתי טובי אלא ר"ל דמשמע דאין פותחין שום טענה אבל ליתומים טעני' מזוייף ואע"פ שיש בו נאמנות אין גובה בשטר עד דמקיים לי' וכן הוא בנ"י שם וכן הסכמות הפוסקים וכמ"ש לקמן סי' ק"ו:
פ״ב:י״ז
א
אין משביעין אותו שלא לזלזל בכבודו לחשדו שרוצ' לגבות בשטר פרוע אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו ושבקינן ליה בלא שבוע' ואין אומרים לו חייב אתה שבוע' אלא כיון שתפס תפס וכ"כ בס' גי' תרומה סוף דף ק"ג וכ"ש שאין מנדין אותו וכ"כ הב"ח אבל באינש אחרינא נהי דלא נחתינן לנכסיה להוצי' מידו מכל מקום מנדינן לי' וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ח ס"ו ובזה מיושבים דברי הטור על נכון ודלא כב"י גם דלא כהסמ"ע ס"ק כ"ב שכ' וז"ל עיין בטור ס"ג שכ' גם באינש דעלמ' אי תפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כו' וכן נראה מדברי בעה"ת וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בדריש' ופריש' בהוכחות שהטור ס"ל לסבר' פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמ' ולא מנדין למי שתפס ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר כו' עכ"ל וכל זה לא נהירא ואישתמיטתי' להסמ"ע (וכן להד"מ שגם בד"מ דחק בדעת הרא"ש בזה ע"ש) ולהב"י וב"ח ושאר אחרונים דברי הרא"ש דפרק חזקת הבתים סי' י"ח דכ' להדי' כן דלא מפקינן מיני' משום דלא נחתינן לנכסי' אלא משמתינן ליה ואין ספק שדברי הטור לקמן סי' ק"ח הם מדברי הרא"ש הנ"ל דפר' ח"ה. גם דברי הרא"ש פרק הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאוריית' ומביאו ב"י לקמן סי' פ"ז מחו' י"ט מוכיחים כן דבאינש דעלמ' נמי לא נחתינן לנכסיה להוצי' ממנו ע"ש. גם מ"ש הסמ"ע בדעת הטור דבאינש דעלמא לא מנדינן ליה לא נהיר' אלא מנדינן לי' וכדמוכח בהרא"ש פרק ח"ה שם ובטור לקמן סי' ק"ח ואע"פ שבסמ"ע לקמן סי' ק"ח ס"ק ט"ז כתב דגבי בא ליפרע מיתומים שאני שהחמירו לטובת היתומים ג"ז לא נהיר' דהא כל הנך שבועות כי הדדי נינהו וכ"כ בספר ג"ת שם וכן הב"ח כאן להדי' דכאן ג"כ מנדינן ליה וכן משמע בב"י וגם הר"ן פרק הכותב כתב להדי' בקדמה ותפסה אע"ג דלא מפקינן מינה מ"מ משמתינן לה וכן עיקר ועיין לקמן סי' פ"ז ס"ט ויו"ד ומ"ש שם. וכל תפיסה דהכא היינו אפי' בעדים וק"ל:
פ״ב:י״ח
א
והלוה טוען שהוא פרוע. ואומר אשתבעו לי דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ה' וע"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ספר ב' סי' רל"ו ובתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ט דף קנ"ח:
פ״ב:י״ט:א׳-ב׳
א
והכי מסתברא. הקשה בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק הטור באשה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל' אתפסי צררי מ"ה שכנגדו נשבע ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות עכ"ל ולי נראה לתרץ דשאני כתובה משטר דבשלמא בהלוא' ס"ל להטור שעבודא דאורייתא וכדלעיל סי' ל"ט ס"ק ב' ואפילו למ"ד שעבודא דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאורייתא חייב לשלם לו מה שהלוה לו בשטר אפילו בלא שבועה אלא ששבועה זו תקנת חכמים היא ובחשוד אוקמה אדאורייתא אבל בכתובה איפכא הוא דמדאוריית' לית לה כתובה כלל אלא דרבנן תקינו כתובה לאשה וכמ"ש הטור בא"ע סי' ס"ו דכתובת אשה דרבנן והלכך הם אמרו והם אמרו לא תפרע אלא בשבועה ואם היא חשודה אוקמה אדאורייתא ולית לה כתובה וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי ויש נ"מ בין תירוץ שלי לתירוץ הסמ"ע דלהסמ"ע אפילו כשחייב לה ממון דינא הכי ולדידי דוקא בכתובה ואפשר גם להסמ"ע לא חיישינן לצררי רק בכתובה ודוק:
ב
שוב ראיתי בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ח שכ' וז"ל ובלאו הכי נראה דלק"מ דדוקא במלוה הבא לגבות מן הלוה דמן הדין אין צריך לישבע מ"ה הקילו בחשוד משא"כ בשבועות הללו דאפי' לא טענו היורשים או הבעל שישבע הבית דין טוענים להם עבורם מ"ה לא פטרינן גם לחשוד בלא שבועה עכ"ל ולא נהירא לי כלל דהא אין בין מלוה לאשה דגם באשה בגרוש' אין צריך לישבע מן הדין אלא בדאמר לה אשתבעי לי ובאלמנה דנפרעת מיתומים גם במלוה הבא ליפרע מיתומים צריך שבועה ובעד אחד מעידה שהיא פרוע או פוגמת וכי האי גוונא גם במלוה צריך לישבע כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וא"כ בעל כרחך לדבריו צריך לחלק במלוה גופיה בין אמר לי' אשתבע לי ובין פוגם שטרו ובזה אין טעם לחלק דמה בכך ס"ס הכא והכא תקנת' דרבנן הוא וכן משמע להדיא בטור ומחבר כאן ולקמן סי' צ"ב דחד דינא אית להו אפי' כאן גבי חשוד ע"ש ובע"כ בא"ע מיירי כשהבעל חי שהרי כתב שאם היא חשודה הבעל נשבע ונפטר ואם הבעל ג"כ חשוד אין שבוע' ולא תשלומים ובבא ליפרע מן היתומים והוא חשוד גם במלוה אינו נוטל אלא היתומים פטורים כדלקמן ס"ס צ"ב עיין שם:
פ״ב:כ׳
א
חוב זה רבית כו'. עיין בספרי תקפו כהן סימן קכ"א מה שכתבתי מזה ועיין בתשובת מהרמ"א סי' פ"ו דף קס"ט ע"א וב' ובתשובות מהרש"ך ספר ב' סי' קנ"ח וס"ג סי' ל':
פ״ב:כ״א
א
אלא ישלם כו'. ואם המלוה מודה ואומר שיש בו רבית אבל בהיתר נעשה כתב הר"ב בי"ד סוף סימן קס"ט דצריך לישבע בנקיטת חפץ קודם שיטול והיינו טעמא דמגרע לשטר בהודאתו דקודם הפרעון עדיף טענת לא נטלתי ולאחר הפרעון עדיף טענת בהיתר נטלתי ובהכי לא סתרי דברי הר"ב אהדדי מכאן למ"ש בי"ד ס"ס קס"ט כ"כ הסמ"ע. ועיין מ"ש בי"ד שם בש"ך ס"ק ע"ט דדברי הרב שם צ"ע מטעם אחר ע"ש:
פ״ב:כ״ב
א
ואם כפר ישבע היסת. בטור כתב מתחלה גם טענת מזויף וכמ"ש המחבר ובטוענו אחר פרעון כתב בסעיף כ"ב כגון אמנה או רבית או לויתי אחר הפרעון יכול לתבעו כו' ואם כפר ישבע היסת והשמיט מזויף ונראה דבמזוייף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקויים ועוד דצריך שיטעון טענה על גוף המעות וכן בבעה"ת לא הוזכר מזוייף וכן נראה:
פ״ב:כ״ג
א
ישבע היסת. והיינו כשכופר ואומר לא נטלתי מעולם רבית בכה"ג נשבע היסת וכמ"ש המחבר בי"ד סי' קע"ז סי"א ואע"ג דכתב שם בהג"ה ויש חולקין כבר כתבתי שם בש"ך ס"ק כ"ג דהעיקר כסברא הראשונה וגם בשלחן ערוך דפוס הענאווה ודפוס אמשטרדם ושאר דפוסים ליתא האי ויש חולקים אבל אם אמר בהיתר נטלתי אין צריך לישבע אפילו היסת דלא שביק היתרא ואכיל איסורא וכמו שנתבאר בי"ד ס"ס קס"ט ועמ"ש שם:
פ״ב:כ״ד
א
אם טען הלוה מחלת כו'. עי"ל סי' קכ"ו סי"א וע' בתשוב' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ד' קמ"ו ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ"א ע"ב:
פ״ב:כ״ה
א
על תנאי כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רצ"ג:
פ״ב:כ״ו
א
או בלא שום שיור כו' ע' בסמ"ע ס"ק מ' ועיין בס' גי' תרומה דף ק"ו ע"ד:
פ״ב:כ״ז
א
נשבע המלוה. כעין של תורה ונוטל חובי שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי הוא כטענת פרעין טור מבעה"ת ונראה דאזלי לשטתם שכתבו מיד אח"כ דהעדים נאמנים לומר על תנאי אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ודמי לפרעון וכדאיתח בבעה"ת שם אבל לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ל"ד דאין נאמנין לומר תנאי בשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי והוה כאלו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר וכדמשמע בהר"ן פ"ב דכתיבות לפי פוסקים אלו ע"ש א"כ ה"ה הכא אין צריך המלוה לישבע ע"ז ודו"ק:
פ״ב:כ״ח
א
ואם הודה המלו' כו' ואין המלו' נאמן במגו כו'. דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו והוא מבעה"ת שער כ"א דמה בכך שהוד' שנעשה על תנאי סוף סוף לפי דברי המלו' השטר השתא שטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופי' אלו טוען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשאלו' לך והלויתי לך באמת מי לא מהימן המלו' לכ"ע דעד כאן לא אמרי' לקמן ס"ס פ"ג דבאמנ' השטר בטל אלא כשמוד' המלו' שהוא שטר אמנ' עדיין ולא הלו' לו אח"כ על שטר זה אבל כשטוען שהלו' לו אח"כ על שטר זה פשיטא שהוא נאמן והרי אין לך תנאי גדול מזה שכל זמן שלא ילוה לו אין השטר כלום וא"כ כ"ש הכא ובפרט דאמנ' גרע בכל דוכתא מתנאי כדמוכח לעיל סי' מ"ו סי' ל"ז דאין העדים נאמנים לו' אמנה כשכת"י יוצא ממ"א ותנאי נאמנים אע"פ שכת"י יוצא ממקום אחר כמ"ש הטור כאן בסוף סי' זה אלא ודאי אמנה גרע טפי משום דעקרי שטרא מעיקרא מה שא"כ בתנאי דשטרא מעליא הוא ותנאי מילתא אחרית' הוא וא"כ כיון דבשטר אמנה אם טוען המלו' נעשה באמנה והלויתי לו אח"כ על שטר זה נאמן כ"ש בתנאי אם אומר שלא נתקיים התנאי ולא הי' מלאני לבי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר אך כיון דבלאו הכי הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזוייף ואמנה גופי' דלקמן ס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית לי' מגו אע"ג שמודה שהשטר אינו כלום נאמן וכמ"ש שם וכ"ש הכא על כן נ"ל ברור כאן דהדין עם המלוה ע' בתשו' מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה דף קכ"ו ע"א וב' ד' קכ"ז:
פ״ב:כ״ט
א
דאין אומרים מגו להוציא. בתשו' מהרש"ך סי' ב' ס"ס רכ"ח הקשה מהא דכתבו התוספות פרק ח"ה דאפי' למאן דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא היינו היכא דליכא שטר אבל היכא דאיכא שטר אמרי' מגו להוציא וכמו שהוכיחו מהך דהכותב גבי סטראי וצ"ע עכ"ל ולא עיין בבעה"ת שממנו מקור דין זה שהרי הבעה"ת עצמו כתב בשער כ"א ח"ג וז"ל ולא מהמנינן ליה במגו דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וה"מ בשטרא זייפא אבל בשטרא מעליא אמרי' מגו וכמו שכתבנו בשער י"ז גבי סטראי והאי שטרא נמי כיון דקא מודי ליה דעל תנאי הוה ואי מקיים תנאי' הא לא חייל שעבודיה ולוה טעין דקיים תנאי' הא לא חייל כלל והלכך משתבע לוה ומפטר עכ"ל. מיהו בסעיף קטן שלפני זה כתבתי שנלפע"ד דהכא הוי שטרא מעליא ע"ש. ועיין בתשוב' רמב"ן ר"ס ק' כתב ג"כ דאע"ג דלא אמרי' מגו להוציא היכא דיש שטרא מעליא אמרינן אפי' להוציא וע"ש. ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בעל פה בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לו לשון פרעון והי' יכול לומר מתנה נתן לי לסברת המחבר וסייעתו דלעיל סי' נ"ח ס"ב וכן מוכח לעיל סי' ע' עמ"ש בס"ק י"ו ובס"ק י"ח ודוק:
פ״ב:ל׳
א
מגו להוציא. עי' מה שכתבתי לקמן בדיני מגו באות ה' ובאות ט"ו מדיני מגו להוציא:
פ״ב:ל״א
א
ויש חולקים. בסמ"ע סעיף קטן מ"ה תמה על העיר שושן שהשמיט היש חולקים ולא קשה מידי משום דלפי שטת הט"ו לקמן ס"ס פ"ג מוכח דלא ס"ל כהיש חולקין אלא לא אמרי' מגו להוציא וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ז' ע"ש מיהו לענין דינא כבר כתבתי בסמוך סעיף קטן כ"ח דנראה לפע"ד דהכא אפי' למ"ד דאין אומרים מגו להוציא המלוה נאמן ושכן עיקר:
פ״ב:ל״ב
א
דאמרי' מגו להוציא. ע' מה שכתבתי לקמן ס"ס פ"ג סעיף קטן ז':
פ״ב:ל״ג
א
שנעשה על תנאי כו'. פי' והלוה מוכן לקיים התנאי א"נ יש עדים ג"כ שקיים התנאי עד כאן לשון הב"ח ויותר נראה לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה דהלוה נאמן שלא קיים בעל השטר התנאי וכן מוכרח לפרש דברי הט"ו לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז שכתבו תנאי הי' ולא ראינו שנתקיים התנאי כו' וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ק"ו והבאתי ראי' לזה מפירש"י וריטב"א ור"ן וע"ש:
פ״ב:ל״ד
א
אפי' אם כתב ידם כו'. תימה על המחבר שהעתיק כאן סתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכדאי' בב"י לעיל ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופי' לעיל ריש סימן וסי' מ"ו סעיף ל"ז ואף שבסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ס"ג כתב דדברי המחבר לא סתרין אהדדי מ"מ דוחק הוא וכמו שכתבתי בסי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק קט"ו וע"ש ועוד דמ"מ קשה היאך סתם נגד דעת הרמב"ם והרמב"ן והראב"ד וכן העליתי לעיל סי' כ"ט להלכה והבאתי שכן דעת רש"י ורבי ירוחם ונימוקי יוסף והריטב"א וכתבתי שגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש:
פ״ב:ל״ה
א
ואם עד א' כו'. עיין מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק ק"ח:
פ״ב:ל״ו
א
על תנאי כו'. בדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי עד אחד אומר נתגרשה מבואר דדוקא בעד אחד אומר תנאי הוא דאמרי' לפי שעוקר השטר מעיקרו שלא היה מלוה אלא לפי תנאי זה ומ"ה לא אמרי' דתרווייהו בשטר' מעליא קא מסהדי אבל אם היה מעיד שפרעו לאחר מכאן לכ"ע אמרי' דתרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דאמר פרוע הוה ליה חד אפילו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר עד כאן אבל מדברי הרמ"ה שהביא הטור ס"ס מ"ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ"מ נראה דהרמ"ה לא קאמר אלא כשאין כת"י יוצא ממ"א אבל כשכת"י יוצא ממ"א או שהוא מקוים לא מסתבר לומר שיהא עד אחד נאמן לו' שהוא פרוע וכמ"ש הר"ן גבי תנאי היו דברינו בשם הרמב"ן דאי אפשר לומר בעד א' שיהא נאמן בשטר מקויים לומר שהוא פרוע דא"כ מצינו עד אחד קם בממון והתורה אמרה אינו קם אלא לשבועה כו' ע"ש:
פ״ב:ל״ז
א
ועדים מעידים שכולו פרוע. ומיירי שהעדים לא העידו עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר הי' הלוה נאמן בלא שבועה דהוי ליה כמשיב אבדה במחצה שהוד' וכן מוכח בטור עד כאן לשון סמ"ע ונ"ל שמ"ש וכן מוכח בטור היינו מ"ש ולא חשיב כמשיב אבדה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו וכיון שכבר העידו העדים שהוא פרוע פשיטא דליכא כלל אימת השטר שהרי השטר בטל לגמרי על פי העדים. וא"כ הטור מודה בזה לרשב"ם ותוספות ור' ירוחם לדינא וכן עיקר ודלא כהב"ח וס' א"א דף פ"ב ע"ב שכתבו דלהרמב"ם והטור אפילו העידו העדים קודם לכן צריך לישבע ולא הוי כמשיב אבדה וליתא ובזה ניחא דלא פליג הטור על הרא"ש ודלא כהב"ח שכתב שהטור לא ס"ל כפי' הרא"ש מכח דקשה על גירס' רשב"ם והרא"ש אמאי נקט הש"ס המוציא שט"ח על חברו אפילו בטוענו ע"פ נמי כו' ולא נהירא דיחלוק הטור על הרא"ש ולא יביא דעתו כלל וגם קושייתו אינו כלום דבטוענו בע"פ פשיטא דפטור משבועה אפילו בלא טעם דמשיב אבדה דס"ס יש עדים כדבריו אבל בשטר כיון דאיכא שטרא והוא עצמו מכחיש במקצת העדים הרי הוא כאלו אין כאן שטר ולא עדים ונשבע תדע דאל"כ תיקשי לכל הגירסאות אמאי נשבע הא איכא עדים אלא ודאי כמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וז"ל ואיכא למידק וכיון דאיכא עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעמידין דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימרא דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבועה לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' היא אין סומכים על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביע' על פה שאין עלי' עדים שכל שהנתבע מודה מקצת נשבע עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' י"נ ומביאו ב"י וה"ט לא שייך רק בשטר כיון דאיכא נמי טענה דשטרך בידי מאי בעי להכחיש העדים אבל בעל פה פשיטא דלא הוכחשו העדים כלל ואינו נשבע לכולי עלמא ודלא כנראה מדברי הב"ח דלפי' רשב"ם והתוס' גם בטוענו ע"פ צריך לישבע אלא כמ"ש כן נ"ל ברור ודו"ק:
פ״ב:ל״ח
א
נשבע הלוה. שבוע' דאוריי' כשבועת מ"מ וגובה המלו' מחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי לקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפילו יש בשטר נאמנות כשני עדים הא נתבאר לעיל סי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות וכ"כ הטור והוא מבעה"ת סוף שער ח':
פ״ב:ל״ט:א׳-ל״ז
א
וגובה המלוה מחצה. והיינו כשעומד הלוה בדבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו כדלעיל סי' ע"ט ס"ג כ"כ ה' המגיד פ"ז מה' טוען שיש מתרצין כן לדעת הרמב"ם ומביאו ב"י ואע"פ שכתב אח"כ ועוד יש לחלק דכאן כיון שיש שטר גרע מ"מ מדברי הטור לעיל סי' מ' משמע דאין חילוק וכן נראה מדברי הרב לעיל סי' ע"ט ס"ז וכמ"ש שם בס"ק י"ז ע"ש: כתב בעה"ת בשער ח' וז"ל ואל יקשה בעיניך למה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אחברי' וקאמר אידך פרוע הוא דמשתבע מלוה והכא אמר דלוה משתבע ופרע פלגא אדרב' לישתבע מלוה ולישקול כולו שטרא הא ליתא דבשלמא כי טעין פרוע כל השטר ליתלן להמוני לטענותי' דלוה דסמכינא אחזק' דשטרא בידך מאי בעי ולפיכך ריע טענתי' דלוה אבל כאן שמודה המחצה מן השטר לא הי' לו להחזיר לו שטרו ולפיכך הניחו בידו ואפשר שיהי' כדבריו ולפיכך נשבע ונפטר ועוד תירץ הר"י הלוי דטעמא דמילתא כיון דאיכא סהדי דפריע' כולא ובטיל ליה שטרא והדרא ליה כמלוה ע"פ וכדין שאר מודה מקצת דמשתבע לוה ומפטר אבל בשטרא דליכא סהדי דמסהדי עלי' דפריעה הוא ה"ל שטרא מעליא ולאו כל כמיניה דלוה למטען פריעה הוא ומ"ה משתבע מלוה ושקיל עכ"ל ומביאו ב"י ודבריו הראשונים תמוהים דהא מוכח בש"ס בכמה דוכתי דאפי' בטוען פרעתי מחצה השטר אין הלוה נאמן בפ' ג"פ גבי מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יחליף ר' יודא אומר יכתוב שובר והסוגי' ארוכה שם ועוד מוכח כן בפ' ג"פ גבי מאן דאית ליה שטרא בר מאה ואמר לשויי לי תרי בר חמשין לא משוינן ליה משום דניחא ליה ללוה דלפגום שטרי' כו' ועוד מוכח כן להדיא בפ' השואל דא"ל רב אחא מדיפתי לרבינא אלא מעתה אוזפיה מאה בשטרא וא"ל פרעתיך פלגא הכי נמי דמהימן כו' וכן בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' עצמו מספר אלא הדבר ברור כמו שתירץ הר"י הלוי:
ב
יען כי ראיתי בדרכי משה ובסמ"ע כתבו קצת דיני מגו בסימן זה על כן גם אני אכתוב דיני מגו כאן:
א) כבר נתבאר לעיל סימן זה ס"ק ל' די"א דאין אומרים מגו להוצי' וכתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ג בשם הריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ נגד קרקע אמרי' ולא אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"י מדין זה עכ"ל ר"ל אם אכל פירות הקרקע וכן הוא בריב"ש שם וה"ה בקרקע עצמה היכ' שהוא מוחזק בה ומ"ש וע"ל סי' ק"ו צ"ל ק"ן וכן הוא בד"מ וע"ש בסי' ק"ן ס"ד:
ג
וכתב הבית חדש סעיף י"ט וז"ל וקשי' לי מדקי"ל כר' גמליאל פ"ק דכתובו' דבאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מאתים במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני אלמא דאית לן מגו להוציא וי"ל דהתם כיון דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא טענתה עדיפא כדאית' התם ולכך נאמנת במגו אע"ג דהוי להוצי' אך קשה דבר"פ ב' דכתובות קאמר מ"ש האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך ואמאי לא משני הכא לא הוי מגו להוציא שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והוחזק וכדכתב ה"ר יונה לקמן בסי' ק"ן ומיהו איכ' למימר דה"מ לשנויי הכי עכ"ל ומ"ש וקשי' לי כו' וי"ל כו' קושי' זו ותירוץ זה אית' בהגה' מרדכי ריש בבא מציע' וכן בספר הכריתות לרבינו שמשון מקונן שהבאתי לקמן אות ט"ו ומ"ש אך קשה כו' לפע"ד לק"מ דמה בכך שזכה בקרקע לפי טענתו סבר' זו לא מהני רק לענין דלא הוי מגו להוצי' וא"כ כיון דבהך דמשארסתני נאנסתי אמרינן מגו אף להוציא מטעמ' שהיא טוענ' ברי והוא שמא דבברי ושמא אין חילוק בין להוצי' או לא א"כ מה בכך שזה ירד בקרקע ואולי כוונת הב"ח דמ"מ הוה לש"ס לשנויי דס"ל לר' יהושע דזה הוי מגו להוצי' אבל לפעד"נ דס"ל לש"ס דמטעם ברי ושמא אמרי' מגו להוצי' אף לר' יהושע אי לאו משום דשור שחוט לפניך. כן נ"ל. כבר נתבאר לעיל ס"ק כ"ט דהיכ' שטרא מעלי' אמרי' מגו אף להוצי' והוא פשוט ומוכרח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ועיין לקמן ס"ס פ"ג וע"ל סי' קל"ח ס"ב וסי' ק"ן ס"ה ממגו להוצי' עיין בים של שלמה פ' הגוזל בתרא סי' ל' דינים במגו להוצי'. גם עיין מ"ש לקמן סי' צ' סי"א וס"ס קל"ג מ"ש עוד מדיני מגו להוצי' ועיין לקמן באות ט"ו:
ד
ב) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ד וז"ל כ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה ע"כ והוא מהדין שבש"ס שם דף ק"י ע"א לרב נחמן דקי"ל כותיה בדיני ונתבאר לקמן ס"ס ש"ל גבי אריס אוער למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה וכתב הנ"י שם ע"ז וז"ל ומהא שמעינן דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים ז"ל וכל המפרשים ז"ל עכ"ל וכ"כ בהגה' אשר"י פ' הפועלים וז"ל כתב הרב רבינו ברוך בשם רבינו חננאל ושערים דרב האי גאון לשנות המנהג אפי' במגו אינו נאמן ואפי' תפיס לא מהני לשנות המנהג אם טוען שעשו מעשה ושינו המנהג אבל אם טוען שנאנסו ולא עשו המנהג לזה תפיסה מהני מא"ז ע"כ ובמרדכי פרק המקבל כתב וז"ל רב נחמן אמר הכל כמנהג המדינה כתב רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה והוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת היסת שלא שינה ממנהג המקום וזה עיקר גדול בדין ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן וא"כ מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקום חזקה בעיא בפ"ק דב"ב ולא איפשטא כו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במגו עכ"ל וכתב בספר גדולות מרדכי וז"ל ויש לתמוה דהא אדרב' בשמעתין משמע דמגו במקום מנהג אינו כלום לרב נחמן ונ"ל דט"ס יש כאן וצ"ל לא מהימן במגו וקאי המרדכי אהא דכתב רבינו האי ובפ"ח דמסכ' פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן ע"ז כתב המרדכי וצ"ע כלומר הא בשמעתין הכי משמע ולמה לו להבי' ראיה מפאה ודוק עכ"ל ולפע"ד לא דק דהא אך ראיה מפאה הוא מלשון המרדכי עצמו ואינה מדברי רב האי כמבואר להדי' למעיין בס' שערי שבועות לרב האי גאון בשער ה' דף ה' ע"ב. ועוד דא"כ נצטרך עוד להגי' במרדכי מ"ש דאפי' במקום מנהג ולהפך הגירס' דאפ" במגו לא מהימן במקום מנהג ולשבש כל הספרים אלא דברי המרדכי ברורים בלי שום הג"ה וה"ק ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן (והתם בפאה מתני' היא) וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן לרב יודא וא"כ לרב יודא קשי' הך דפאה וזה ברור:
ה
ומתני' דפאה כך היא אין נאמנים אלא על דבר שבני אדם נוהגים כן נאמנים על החטים ואין נאמנים על הקמח ולא על הפת וכ' רבינו שמשון ז"ל וז"ל שם נאמנים על החטים לומר חטים הללו מעשר עני הן שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה מעשר עני שניתן לי קמח ופת ואין להאמינו במגו דאי בעי אמר חטים ניתן ני ועשיתיו קמ"ח ופת דמשמע בירושלמי כי הוא נאמן דמאחר שאין דרך לחלוק כלל קמח ופת הוי כמו עדים עכ"ל וגם באגודה פ' המקבל כתב כדברי המרדכי שם. מיהו נראה ליישב קושיית המרדכי דרב יודא ס"ל דדוקא התם למה לו לבעל הבית ליתן קמח ופת הפך המנהג אבל הכא יכול לומר לאריס אלו לא נתרצית ליקח השליש הייתי מוריד אריס אחר יותר טוב ממך לכן נתרצית על השליש כדי שאוריד אותך מיהו אנן קיימא לן כרב נחמן וא"כ בכל ענין לא מהני מגו במקום מנהג וכן כתב מהרי"ק שורש י"ט ומהרשד"ם סימן קמ"ח וע"ש. וכה"ג כתבו התוס' והגה' אשר"י ריש בבא בתרא דאע"ג דשהו האבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעשה הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ז סעיף ה' ע"ש:
ו
ג) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' כל הנשבעין הארוך בדין מגו וכתב דלא אמרי' מגו שהיה יכול לומר איני יודע עד כאן. וכן כתבו התוס' פ' השואל דף צ"ז סוף ע"א ובעמוד ב' שם בסוף ד"ה רב הונא:
ז
ד) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשני' וכן כתבו התו' שם ע"כ והוא בתוס' שם דף ל"א ריש ע"ב וכן כתבו עוד התוס' פ"ב דכתובות והבאתי דבריהם לעיל ס"ס מ"ו ס"ק ק"א ע"ש וכן כתב רבינו שמשון בסוף ספר הכריתות והבאתיו לקמן אות כ' ועיין מה שכתבתי שם באות כ' ועיין בתשו' מהר"י מינץ סי' ג':
ח
ה) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וכן מגו במקום עדים לא אמרינן עד כאן וזה פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ועיקר מקורו פ' האומנין גבי מיא דנהר פקוד והבאתיו לעיל סי' נ"ח ס"ק כ"ט והיינו כשיש עדים על גוף הטענה מיהו ה"ה אם יש עדים על הטענה שהי' יכול לטעון וכ"ש הוא. ובזה כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ו סימן ח' שאפילו הם פסולים לא מהני מגו ועיין בתשו' ן' לב ח"ג בכללי המגו ובתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס ק"א ובתשו' מהרשד"ם ס' נ"א שפקפקו בזה על תשובת הרא"ש וע' בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח:
ט
ו) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרינן מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ע"כ ואמת שכ"כ הנ"י פרק ח"ה גבי עיזי דאכלי חושלי וז"ל נאמן בשבועה בנקיטת חפץ אע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחים הם בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאמר דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז וממעיז לשאינו מעיז לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה עכ"ל אבל דבריו תמוהין דהא מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לקמן גבי עיזי דאכלי חישלי היינו טעמא או משום מגו לאפטורי משבועה לא אמרי' או משום דכיון דבא ליטול הוי כמו נשבעין ונוטלים דצריך לישבע וכמו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף י"ז ע"ש בס"ק ס"ח וס"ט ובאמת ה"ל להנ"י לתרץ בקיצור דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' אפי' ממעיז למעיז דמה"ט כתבו הרמב"ם ושאר פוסקים דבטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו צריך לישבע בנק"ח משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וכמ"ש בסי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ח והא התם הוי ממעיז למעיז: גם בפ' הגוזל בתרא אחר שהביא הנמוקי יוסף דברי הרא"ש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו דהשאלתים לך כתב וז"ל תמהני מגו דמעיז הוא שהרי זה יודע שלא השאילו לו ונראה לי שמסכימים מפרשים אלו עם מה שפירש"י ז"ל לעיל גבי פקדון מעיז ומעיז ע"כ לשונו וגם דבריו אלו תמוהין חדא דהרי הרא"ש בהדיא בפ' הגוזל עצים חולק על רש"י ועוד דאפי' לרש"י היינו היכא שמעיז באמת כגון בפקדון שלא עשה לו טובה משא"כ הכא שעכשיו אינו מעיז שנאמינהו בטענה שהיה מעיז בה אבל הקושי' מעיקרא לית' דבתוס' פ' חזקת הבתים דף כ"ב ע"א ובהגה' אשר"י שם כתבו להדיא דנאמן במגו דהשאלתים לך אע"ג דהי' מעיז והביאו התוס' שם ראיה מהא דאמרינן שם (וכן נתברר לקמן סי' קמ"ו סכ"ד) דנאמן לומר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אע"פ שהוא יודע דלאו מיניה זבנה וכן בפרק ב' דכתובות תנן דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם אע"פ שהבן יודע שהיתה של אביו עכ"ל וכן כתב הרא"ש בר"פ ב' דכתובות דנאמן גבי שדה בכך מגו וכן נתבאר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ' וכן כתב הרא"ש עוד בתשובה ריש כלל ק"ו וז"ל וכן בנדון זה אי טעין שמעון החזרתי לפקוד הממון נאמן כי טעין נמי היה ראובן חייב לי כך וכך מהימן ואין לומר דהוי מגו דהעזה דאי טעין החזרתי לפקיד ידע הפקיד דקמשקר וכה"ג לא איקרי מגו דהא גבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן דמגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי דאע"ג דבטענת לקוחים ידע דמשקר ובטענת כדי דמיהן לא ידע וכהנה מגו הרבה יש בש"ס עכ"ל וכ"כ המרדכי ריש פ' חזקת הבתים ע"ש. ואע"ג דבשבועת שומרים כתב הרא"ש ר"פ כל הנשבעים דאינו נאמן ליפטר משבועה במגו דלהד"ם מטעם דהיה מעיז נראה דדוקא בשומרים ומודה מקצת הוי העזה דהוי מידי דכפירה והתם ודאי אינו מעיז וחילוק זה מצאתי מבואר להדי' בתוס' פרק הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ז) סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במגו דלהד"ם דהיה מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לומר לקוחים הם בידי ובפ' ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתי' ממנו דאפי' טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא היה של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עד כאן לשונם רצונם לומר דדוקא כשחברו מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחלה ושוב אין לו עסק עמו אלו הי' טוען בפקדון לא היו דברים מעולם או החזרתי או לקחתי או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה שהאמינו מתחלה ולא היה לו אח"כ שום עסק עמו מה שאין כן כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' היה טוען לקחתי כמו גבי עיזי וכן גבי שדה לא הוה העזה ודוק והוא הדין היכא שהפקיד אצלו ואח"כ מעכב הפקדון ואומר ליורש אביך חייב לי כך וכך נאמן במגו מהאי טעמא שהיורש לא האמינו מתחלה או אפי' לגבי עצמו כגון שעזיו אכלי חושלי יכול לעכב הפקדון שהפקיד אצלו כבר עד כדי דמיו במגו שאע"פ שזה האמינו והפקיד אצלו מתחלה מ"מ הרי נעשה לו אח"כ עסק עמו ועוד נראה לי דדוקא לענין פטור שבועה שייך האי טעמא דלכפור אינו מעיז לפטור משבועה ואפשר שלזה כוונו התוס' במה שכתבו והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו רוצה לומר שהרי אינו בא לפטור משבועה רק בא לזכות ממון ולא לכפור אבל כשבא לפטור משבועה אמרינן דאינו נאמן במגו דלא הי' מעיז דלכפור אינו מעיז וכן מבואר להדיא בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם הי' משה חי והיה תובעו הכוס הי' נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דהוי ליה מגו דמעיז לשאינו מעיז אפי' הכי בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטרי' משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מוד' מקצת טענה ישבע כו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה נהימני' במגו דאי בעי אמר החזרתיו אבל בשבועה מהימן וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכת' וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בהך סוגי דשבועות השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' וז"ל דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי ממונא ולא מהני ליה לאפטורי משבועה דהא בפ' חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלי דידי' אפי' לא אכל' מידי לא מעיז כלל דאמרי' לא ידע ואי אמר לקוחים הם בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי ממונא ואלו לאפטורי משבועה נא מהני כדרבה דאמר מש"ה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולי' משום דאין אדם מעיז פניו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הר"ן להדי' בפ' שבועת הדיינים גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ע"ש ונראה שגם דעת הרא"ש כן שאע"פ שהרא"ש פ' כל הנשבעין השיג על הרב ר' יוסף הלוי במה שכתב דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' היינו במגו מעליא אבל במגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה תדע דהא גם הר"ן פ' כל הנשבעי' השיג על הרב ר' יוסף הלוי וכתב דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' במגו מעליא אלא דיש חילוק במגו גרוע דהעזה בין ממון לשבועה עיין שם וכן נראה לי עיקר ועיין מ"ש מזה עוד לקמן סי' צ"ג סעיף ב' ס"ק ד'. מ"מ נתבאר מן הש"ס והפוסקים דאמרינן מגו ממעיז לאינו מעיז ודלא כהנ"י וכן הוא עוד דעת הרבה פוסקים דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ"א וסי' פ"א סעיף כ"א ס"ק נ"ח וכמה דוכתי ועל כן תמהני על הר"ב בד"מ והסמ"ע בכאן שהביאו דברי הנמוקי יוסף בסתם שהרי דבריו תמוהים וכל הפוסקים חולקים עליו. ונראה שמכאן יצא לו להסמ"ע שכתב בכמה מקומות דלא אמרינן מגו דהעזה וכמ"ש בסמ"ע לעיל סי' ס"ד ס"ק ו' וסי' פ"א ס"ק ס"א וסי' שמ"א ס"ק י"ג ושאר דוכתי וליתא וכבר השגתי עליו בכל המקומות ההם ע"ש:
י
ז) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרי' מגו אלא בטענה שהיא גלוי' ע"כ ודבר זה סתים ועיין במרדכי עצמו פרק האשה שנפלו שם בשם ראבי"ה וצ"ע ללמוד משם למקום אחר ע"ש:
יא
ח) ועוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ואין אומרי' מגו למפרע ע"כ וכ"כ התוס' פ' הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) ודין זה הוא מוכרח בכמה מקומות וכ"כ בזה לעיל סוף סי' נ"ו וס"ק ל"ב וסי' ע"ב סי' י"ח ס"ק פ"ט ולקמן סי' קכ"ו ס"ו ס"ק כ"ז וסי' קמ"ו סי"ג וסי"ד ושאר דוכתי טובי ע"ש והכי מוכח בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דאינה נאמנת רק תוך כד' דבור וכמ"ש לקמן אות י"ז וע"ש:
יב
ט) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ז"ל במרדכי פרק הכותב שאין אומרים מגו היכא שסובר שטוען אמת במגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה ע"כ ודבר זה צריך ביאור וז"ל המרדכי פרק הכותב על הא דפוגמת כתובתה צריכה לישבע תימה דאמאי אינה נאמנת בלא שבועה במגו דלא היתה פוגמת וי"ל דלא אמרי' מגו היכא שאומר אמת במגו דאי בעיא משקרא דכי האי גונא אמרינן ביבמות מת בעלי במלחמה אינה נאמנת מת על מטתו נאמנת ואינה נאמנת לומר מת במלחמה במגו דמת על מטתו עכ"ל ולכאורה דברים אלו אינם מובנים דהלא כל מגו כך הוא ונראה דה"ק דלא אמרי' מגו היכא שהוא סובר שהוא אומר אמת ואנן אמרינן דלא דייק וסובר כך ואינו כן במגו דאי בעיא משקרא והשתא מייתי שפיר מהך דמת בעלי במלחמה וכן הוא בתוס' פ' הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) וז"ל ולא שייך כאן מגו הואיל וטעמא משום. דלא דייק הוא דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמו שמצינו בהאשה שהלכה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת אע"ג דאיכא מגו דאי בעי' אמרה מת על מטתו והיינו משום דאמרה בדדמי דזמנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה דמת עכ"ל והיינו שכתבו הד"מ והסמ"ע שא"א מגו היכא שסובר שטוען אמת כו' כלומר שהוא סובר כן ואכן אמרינן דלא דייק אז לא שייך מגו שהיה יכול לשקר אך קשה לי מ"ש ע"ז וכ"כ התוס' בפ' ח"ה והם דברי התוס' שהבאתי לקמן ס"ס פ"ג ס"ק ז' ואין ענינם לדין זה כלל: גם קשה דהרי התוס' שם לא כתבו כן אלא לרב יוסף אבל לפי המסקנא לא קי"ל הכי אלא דאע"ג שהיה מוכרח לשקר תחלה הוי מגו וכמ"ש שם ע"ש:
יג
י) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מגו במקום חזקה ע"כ וכן לקמן סי' צ"ט סעיף א' בהגה"ה א"א מגו במקום חזקה דכל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו ע"ש ולעיל ריש סי' זה בהגה"ה גבי קטן הייתי אמרינן מגו במקום חזקה וכן לעיל ס"ס ע"ח ס"ד אמרינן מגו במקום חזקה והוא בעיא בש"ס ריש בבא בתרא ולא איפשטא וצ"ל שאין החזקות דומות זו לזו וכמ"ש לעיל סי' זה סעיף א' ס"ק ג' בשם הנ"י ובזה נ"ל ליישב מה שהניחו התו' ריש ב"ב סוף דף ה' בקושי' אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע. תוך זמנו וז"ל ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (יבמות דף קי"א) יבמה שאמר' תוך שלשים לא נבעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשין הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי אינש אנפשיה טפי לא מוקי ולכך לאחר שלשים אין כופין דלא מהימנא אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדרים עכ"ל ולפי מ"ש שאין לדמות החזקות זו לזו לק"מ (וכן מיושב ג"כ מ"ש התוס' פ"ב דכתובות ריש דף י"ט שצ"ע ע"ש):
יד
ועוד נ"ל דבלאו הכי לק"מ דהא אמרינן בסוף נדרים דאי אמרה אינו יכול נאמנת היינו מכח חזקה דאין האשה מעיזה פניה נגד בעלה וכדאי' התם להדיא בש"ס א"כ דוקא התם דליכא חזקה אחרינא כנגדה משא"כ ביבמה שאמרה לא נבעלתי דאיכא חזקה אחרינא כנגד' דלא מוקי אינש אנפשיה ולא דמי לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דאלו אמר פרעתי אחר זמנו היה נאמן באותו טענה עצמה מצד עצמה ולא היינו צריכים לטעם חזקה משא"כ ביבמה כנ"ל ברור. ואין לעקש ולומר דסוף סוף אית לה מגו דאינו יכול ואי טענה אינו יכול היתה נאמנת דלא היתה כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשי' הא ליתא דלא עדיפא טענה שנאמנת מכח מגו מטענת מגו עצמה תדע דאל"כ תיקשי אהא דאמרינן בש"ס גופא בסוף נדרים דנאמנת לומר אינו יכול מטעם דחזקה אין האשה מעיזה פניה דא"כ אמאי אינה נאמנת היבמה כשאמרה לא נבעלתי נימ' דחזקה דאינה מעיזה אלא ודאי משום דאיכא נמי כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשיה ולהכי נמי תוך שלשים כופין דאל"כ תיקשי אמאי תוך שלשים תהיה היא נאמנת יותר מן היבם אלא ודאי נמי משום חזקה דאין האשה מעיזה וא"כ לאחר שלשים כי אמרה לא נבעלתי הוי ממש כמו שטענה אינו יכול דכי היכא דהתם לא היתה נאמנת אלא משום חזקה דאין האשה מעיזה ה"נ אינה נאמנת אלא מכח חזקה דאין האשה מעיזה והלכך לאחר נ' דאיכא נמי חזקה דלא מוקי אנפשי' אמרי' אוקי חזקה להדי' חזקה ואוקי מילתא בחזקתי' ואין בידינו לכופו. כן נ"ל ברור ודו"ק ועיין מ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ד' עוד מדיני מגו במקום חזקה:
טו
יא) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' רצ"ו אי אמרינן מגו במקום שטר כו' וע"ש שנתבאר דאמרינן מגו במקום שטר ונאמן לומר בשטר פקדון החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרח בידך מאי בעי: ועתה אעתיק מה שכתב רבינו שמשון מקנון בעל התוספות בסוף ספר הכריתות שלו ואכתוב עליו מה שנראה לפי עניות דעתי.
טז
וז"ל יען כי משפטי מגו מפוזרים בש"ס והם צריכים מאד בהרבה מקומות אמרתי לכתוב אשר השיגה ידי למען יהיו סדורים בפי:
יז
יב) מגו במקום עדים לא אמרי' כדאמרי' בב"מ (דף פ"א) זיל באורחא דנרש דליכא מיא ולא תיזל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא כו' עד אין באורחא דנהר פקוד חזני ולא הוה ביה מיא דלא מהימן במגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזלי דהוי מגו במקום עדים וכבר כתבתי בזה לעיל אות ה'. ומוכח מכאן דאע"ג דליכא עדים שחייב רק בצירוף טענתו והעדאת עדים מתחייב ולא אמרינן מגו דהא הכא ליכא עדים דאזיל בארחא דנהר פקוד רק דאיכא מיא וכבר כתבתי זה לעיל סי נ"ח סעיף ג' ס"ק כ"ז ע"ש:
יח
יג) מגו מממון לממון אחר לא אמרינן מהא דחמרינן (ב"מ דף ב') זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דמ"ד חציה שלי לא מהימן במגו דכולה שלי דהוי מממון זה לממון אחר דכל מגו שבש"ס הוי באותו ממון אלא שיש לו טענה טובה יותר ופעמים אמרינן מגו מממון לממון כי הא דאמרי' (ב"מ דף ג) מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' להימני במגו דכופר הכל דהוי מממון לממון והטעם מפני שאינו תובע ממון רק להציל אותו מלפרוע כל תביעת חבירו. ומ"ש מגו מממון לממון אחר לא אמרי כו' כן הוא במרדכי רפ"ק דב"מ ובהגהת מרדכי שם בשם ר"ת דהיינו טעמא דחצי' שלי משום דא"א מגו מממון לממון מיהו איתא שם בהגהת מרדכי שריצב"א תירץ דלא אמרי' מגו להוציא דבחציה השני מוחזק זה כזה וכן הוא בתוס' רפ"ק דב"מ בשם ריב"ם ומשמע בהגהת מרדכי שם דלהאי תירוצא דלא אמרי' מגו מממון לממון אין אדם יוכל לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו מיהו אנן לא קי"ל הכי אלא יכול לעכב חפץ זה תחת ממון אחר שחייב לו חברו במגו דאין ממון זה תחת ידי וכדאית בדוכתי טובי וכבר הארכתי בזה לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ע"ש וא"כ לא קי"ל דאין אומרים מגו מממון לממון דאם הוא תחת ידו אמרי' מגו ואם הוא ביד חבירו אפי' באותו ממון יש פוסקים דלא אמרי' מגו להוציא ודו"ק:
יט
יד) מגו לא אמרינן להוציא רק להחזיק מהא דמקשה בב"מ במאי גבי בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ולהימני' במגו דאי בעי אמר שטרא מעליא אלא טעמא דלא אמרי' מגו להוציא אלא להחזיק ומ"ש מהא דמקשה בב"מ כו' לא ידעתי מזה דבר בב"מ ואי ר"ל הא דקאמר התם בדף ז' ע"ב בשטר שאינו מקוים והלוה אומר פרוע שנאמן מאי טעמא חספא בעלמא הוא הא מאן קא משוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפריעה א"כ קשה מ"ש ולהימניה במגו דאי בעי אמר שטרא מעלי' כו' וע"כ נראה לי דטעות סופר הוא וצריך להיות מהא דמקשה בפרק הכותב במאי גבי כו' ורצה לומר דקאמר התם בד' פ"ז ע"ב היתה כתובתה אלף ואמר לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי ואינה אלא מנה נפרעת שלא בשבועה ופריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטר' חספ' בעלמ' הוא אמר רבא באומרת אמנ' הית' ביני לבינך וכן כתבו התוס' והרא"ש שם ובמגו לא מהימנא דהוי מגו להוציא. וכבר כתבתי בס"ס פ"ג ס"ק ז' וט' ובסי' פ"ד סעיף ד' ס"ק ה' דהרמב"ם והרשב"א ושאר אחרונים חולקין על זה ע"ש:
כ
טו) ומצינו מגו להוציא בברי ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה בכתובות (דף י"ב) . כלומר אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא כשזה שבא להוצי' טוען ברי וחבירו שמא אמרינן מגו אף להוצי' כדאמרינן גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה כו' וכן כתב בהגהת מרדכי ריש בבא מציעא וז"ל ובמקום שיש חזקה או ברי עם המגו אמרי' מגו להוציא כדאית' בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת במגו אפילו להוציא מהאי טעמא עכ"ל ויש לדקדק אמאי לא תירצו דהתם כיון דשטר כתובה בידה אמרי' מגו להוציא ואין לומר דסבירא להו דאף בשטרא מעלי' לא אמרינן מגו להוציא דהא מוכח בהכותב (דף פ"ה ע"א) בבי סטראי דבשטרא מעלי' אמרינן מגו להוציא וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ושאר פוסקים בכמה דוכתי וגם אין לומר דהתם מסתמא מיירי שאין כתובה בידה ונביא בתנאי ב"ד דהא מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידה דמיא ואע"פ שאין לה כתוב' וכדאמרינן בספ"ק דמציעא (דף י"ז ע"ב) ונראה דהא דאמרינן דבשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא היינו כשהמלוה יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא הוא מצד שממון שלו בידו הוא משא"כ הכא שהאשה לא הלותה לבעלה כלום ואי לאו שחייב לה משום כתובתה שחייב כל בעל לתת כתובה לאשתו לא היה חייב לה כלום והלכך אי הוה הבעל נמי טוען ברי לא היה אמרינן שגובה מתנאי ב"ד ואפי' היה הבעל כותב לה כתובה והיה אח"כ טוען ברי והיה אומר בשעה שכתבתי לה כתיבה טעיתי כי סברתי שהיא בתולה ועכשיו ברי לי שהיתה בעולה לא הי' מועיל לה מה ששטר כתובה בידה כיון שאין הבעל חייב לה כלום אלא מצד כתיבת הכתובה לכך הוצרכו לטעם שהיא טוענת ברי והוא שמא. כן נ"ל ברור ודוק. וכן מוכרח לומר בבית חדש בסי' זה סעיף י"ט שמתחלה הקשה אהך דמגו להוציא לא אמרי' מהך דפרק קמא דכתובות גבי משארסתני נאנסתי ותירץ דשאני התם שהיא טוענת ברי והוא שמא ואח"כ כתב דלא אמרינן מגו להוצי' אלא א"כ דאיכ' שטרא כו' וא"כ אמאי לא תירץ מתחלה בהך דפ"ק דכתובות דאיכא שטר או תנאי ב"ד דכמאן דנקטא שטר' בידה דמיא אלא ודאי כמ"ש כן נ"ל:
כא
טז) מגו במקום חזקה מבעי' לן גבי לא עביד אינש דפרע בגו זמניה ומבעי' לן בתר זמניה אי מהימן לומר פרעתי בגו זמניה מגו דאי בעי אמר פרעתי אחר זימני'. וכבר כתבתי בזה לעיל אות י' ע"ש:
כב
יז) מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כמו נשביתי וטהורה אני וכן אשת איש הייתי וגרושה אני וכן כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו אבל לאחר כדי דבור לא מהימני וכן פירש"י ויש להביא ראיה מהא דקאמר (כתובו' דף כ"ב ע"א) אשת איש הייתי וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך הא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא ופריך מדקאמר וחזרה משמע לאחר זמן רבא אמר וחזרה משמע לאלתר. ומ"ש מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כו' הוא פשוט ומוכח בהרב' מקומות בש"ס ופוסקים וגם מוכרח מהך דכתובות גבי אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני כי אף מ"ש בסוף רבא אמר וחזרה משמע לאלתר ליתא בש"ס שלנו מ"מ מוכרח כן בש"ס מדקאמר והא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא אמר רבא בר רב הונא כגון שנתנה אמתלא לדבריה תניא נמי הכי אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עד כאן והוא פשוט ועיין לעיל באות ח':
כג
יח) מגו היכא דלא הוי אלא פירוש דבריו כמו את בתי נתתי לאיש הזה וקאמר סברא הוא אסר לה והוא שרי לה משמע אפי' לאחר כמה ימים וכן הוא בתוס' פ"ב דכתובות דף כ"ב סוף ע"א וע"ש:
כד
יט) מגו דאי בעי שתק מהימן אפי' גבי עדים אע"ג דקשה לומר דשני בני אדם יסכימו לדבר אחד אפי' הכי גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר אחר כדמשמע (כתובות דף י"ח) גבי כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו מגו דאי בעי שתקי. זה נתבאר לעיל סימן מ"ו סעיף ל"ז ס"ק צ"ו וע"ש ולשון ר"ש מגומגם במ"ש אפ"ה גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר א' ומה שייך הסכמת חבירו בזה אלא אפי' לא יסכים חבירו מ"מ אם ישתוק הוא ולא יגיד אין כאן עדות:
כה
כ) מגו דאי בעי אמר טענה אחרת גבי עדים לא אמרי' דאין לנו לומר שיסכימו שניהם לטענה אחת מהא דאמרי' (כתובות דף י"ח) לא שנו אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנים ולא אמרינן דמהימני לומר מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי מחמת נפשות. כבר כתבתי זה לעיל אות ד'. וז"ל התוס' פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) ויש מקשין היאך אמרי' מגו דיכלי למימר אהדרי' ללוה כיון דשנים הם הא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה לא שנו אלא דאמרי אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים ומקשה התם ר"י אמאי לא יהיו נאמנים לומר אנוסים היינו מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ומתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהיו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו ואומר הר"ר יעקב מקוצי דבטענות שנפטרים בה מממון כי הכא בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר אחד ולכך אמרינן הכא דנאמנים במגו (מיהו לאחר דתקן רב נחמן שבועת היסת ליכא מגו כדאי' בש"ס שם) אבל בההיא דפרק האשה שנתארמלה דליכא דררא דממונא לגבי העדים התם ודאי אין נאמנים במגו כי אין עד יודע מה בדעת חבירו לטעון עכ"ל. ועיין לעיל סי ע"ב סעיף ל"ט ס"ק קנ"ח.
כו
כא) מגו דאי בעי שתקי לא אמרי' היכא דיש לנו לומר שרצה לומר הך טענה מהא דאמרינן (כתובות דף כ"ג) ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה ועל כרחך מיירי דהיא בחזקת פנויה דאי בחזקת אשת איש למה לי הך דאמר לא נתגרשה בלאו איהו נמי לא מהימן לומר נתגרשה אלא ודאי מיירי דהיא בחזקת פנויה (ואפ"ה מאן דאמר נתגרשה לא מהימן למיעבדה א"א אי לאו משום דתרוייהו בא"א קמסהדי הלכך לא מהימן) ל"ל הילכך לא מהימן מאן דאמר לא נתגרשה למיעבדה אשת איש אי לאו משום דתרווייהו באשת איש קמסהדי ואפי' הכא לא מהימן מאן דאמר נתגרשה] בהאי מגו דאי בעי שתיק דשמא היה רוצה לפסלה מן הכהונה. וכן כתב הר"ן פ"ב דכתובות גבי הך דעד א' אומר נתגרשה דאע"ג דלא קיימא בחזקת אשת איש אלא אפומייהו דהני סהדי מ"מ לא מהימן לומר נתגרשה במגו דאי בעי שתיק דדילמא למיפסלה לכהונה קא אתי:
כז
כב) מגו היכא דהטענה לא שכיחא לא אמרי' מגו דיכול לומר אותה טענה דהא גבי משארסתני נאנסתי בפרק קמא דכתובות דלרבן גמליאל לא מהימנא אע"ג דלכולי עלמא אית להו מגו והכא איכא מגו דמוכת עץ אני תחתיך ורבן גמליאל לית ליה האי מגו דלא שכיח וכן לכולי עלמא היכא דלא שכיח כלל. דברי רבינו שמשון צל"ע בזה וכמו שאבחר וגם לפי מה שכתבו התוס' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע' ע"ב) וכן שאר פוסקים והטור והמחבר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דלא טענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו לא שכיח מוכח דאף בטענה דלא שכיחא אמרינן מגו דהא איהו גופא אי טעין החזרתי נאמן במגו דנאנסו. מיהו לפי שטת הרמב"ן שהבאתי לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דטענינן ליתמי החזרתיו במגו דנאנסו וכתבתי שם שכן עיקר יש לומר דאין הכי נמי דבדבר דלא שכיח לא אמרינן מגו ונאנסו שכיח וכן משמע לי מפשטא דש"ס ר"פ המפקיד דאמרינן התם ש"ש שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא ע"כ משמע דנאנסו שכיחא ואע"פ שצריך לדחוק לדעת התוס' והטור והמחבר וסייעתם להכי קאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח' כלל מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי. אך עדיין נ"ל להוכיח דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא ממה שכ' הרמב"ם פ"ב מהלכו' שכירו' דין י"ב והטור והמחבר לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' דבשואל בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה והרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח' וכמו שהבאתי לשון הש"ס דריש פרק המפקיד ומכ"ש לפי מה דסבירא ליה להטור דנאנסו לא שכיחא א"כ לדבריהם צריך לומר דהא דאמרי' בריש פרק המפקיד מתה מחמת מלאכה לא שכיחא היינו דלא שכיח' כלל ואפ"ה סבירא להו לקמן סי' רצ"ו דהשואל נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה הרי דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא: וגם קשה לי על מ"ש רבינו שמשון דלרבן גמליאל לא מהימנ' כו דאדרב' הא אמרי' התם בפ' קמא דכתובות דלרבן גמליאל מהימנא ואף אם נגיה ר' יהושע במקום רבן גמליאל דרבי יהושע אית ליה התם דאינה נאמנת מ"מ לא משמע התם דטעמא דרבי יהושע הוי משום דמוכת עץ לא שכיחא ואדרבה אמרינן בריש פרק האשה שנתארמל' דהא דתנן ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן קאי אהא דפרקין דלעיל הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' רבן גמליאל אומר נאמנת במגו דמוכת עץ אני תחתיך ר' יהושע אומר אינה נאמנת כו' ופלגינא עלך בההוא מגו דהתם ובההוא מגו דהכא מודינא לך מכדי האי מגו והאי מגו כו' הכא אין שור שחוט לפניך כו' ע"כ ובין לפירש"י שפי' שור שחוט לפניך שתובעו ובין לפי' התוס' שפי' שור שחוט לפניך דהרי אין לה בתולים מ"מ מוכח דטעמא דר' יהושע לאו משום דמוכת עץ לא שכיחא ואין להביא ראייה לדברי ר' שמשון מהא דר"פ המפקיד שהבאתי דשואל לא מקני ליה כפינא במגו דאי בעי אמר מתה מחמת מלאכה כיון דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דשאני התם שהוא אומר אמת להכי לא אמרינן שיזכה בכפל בשביל שאם רוצה הי' משקר דלא רצה לשקר ולומר מלתא דלא שכיחא לכך אמר יותר ברצון האמת ולכך לא תקנו חכמים בזה שיהי' הכפל שלו אבל לעולם מי שטוען דבר ואין אנו יודעים אם אומר אמת אמרינן מה לו לשקר שאם כוונתו לשקר היה לו לשקר ולומר אותה טענה אף דלא שכיחא ודו"ק. וא"כ מ"מ דברי רבינו שמשון בזה צ"ע. ומצאתי בתוס' פ"ב דכתובות דף י"ח ע"ב שכתבו וז"ל וא"ת ולהימני' במגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ויש לומר דאונס מחמת נפשות לא שכיח ועוד דבשני עדים לא אמרי' מגו כדפרישית עכ"ל ומ"מ נראה כוונתם לתירוצא בתרא וכן הריטב"א שם לא כתב אלא תירוצא בתרא לחוד וכן בתוס' פרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) לא כתבו אלא תירוצא בתרא וע"ש:
כח
כג) מגו דהעזה לא אמרינן כי הא (ב"מ דף ד) דסלעין דינרין מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש דלא מהימנינן ליה במגו במאי דאמר שלש במגו משום דהוי מגו דהעזה דפחות משתים לא מצי אמר דמיעוט סלעין דינרין שתים. והוא הדין במודה מקצת גופי' הוה ליה לאכוחי הכי דלא מהימן במודה מקצת במגו דאי בעי כפר הכל מה"ט דלא מעיז וכדאי' בש"ס ובתוס' פ"ק דבבא מציע' (דף ג' ע"א) ובכמה דוכתי מיהו דוק' הכא במודה מקצת וכי האי גונא משום דהוי מידי דכפירה אבל בעלמ' אמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל אות ו' וכמו שכ' רבי שמשון גופיה לקמן אות כ"ט גבי שדה זו של אביך כו' ע"ש:
כט
כד) מגו לא אמרינן היכ' דמשים עצמו רשע דאינו נאמן לומר לא אכלתי מגו דיכול לומר מזיד הייתי גבי אמרו לו שנים אכלת חלב (כריתות דף י"ח) וגבי פלוני רבעני לרצוני (סנהדרין דף ט) ולא מהימן במגו דאי בעי אמר לאונסי משמע מתוך אלה הדברים שאינו נאמן לומר דבר אחד אע"ג דלא משווי נפשיה רשיע' מגו דמצי למימר דבר דמשוי נפשיה רשיע' וכן להפך לא מהימן למשוי נפשיה רשיע' מגו דאי בעי אמר טענה דלא משווי נפשיה רשיע'. מ"ש גבי שנים אמרו לו אכלת חלב כו' אע"ג דחכמים פליגי התם בכריתות ואמרי מה אם ירצה לומר מזיד הייתי הא כתבו התוס' שם דף י"א ובריש בבא מציע' דף ג' ע"ב וזה לשונו ואם תאמר והאיך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין גבי פלוני רבעני לרצוני וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להבי' חולין לעזרה ע"כ:
ל
כה) מגו לא אמרי' היכא דבעי לאשבועי בהאי טענה דאמר מהא דאמר ואי א"ל פרעתיך ה"נ שאני הכא ע"י פלוני ופלוני דמהימני מגו דיכול לומר החזרתי ללוה יכול לומר למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה למלוה לשון זה מוטעה אבל הענין נכון והוא מהש"ס פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) דאמרינן התם בשלוחין מגו דיכלי למימר אהדריני' ללוה יכולים למימר פרעין למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה כו' ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ט' ס"ק מ"ח ע"ש:
לא
כו) מגו היכא שיודע שהוא אומר אמת שאם היה רוצה לשקר היה אומר טענה טובה מזה אבל היכא שנוכל לומר שאינו מתכוין לשקר ואולי אינו אומר אמת לא אמרינן מגו שאם היה רוצה היה משקר כיון שנוכל לומר שאין דעתו לשקר ואולי אינו אומר אמת כי הא דאמרינן אמרה מת במטתו נאמנת במלחמה אינה נאמנת דאמרה בדדמי ולא מהימנא לומר במלחמה מת מגו דמת במטה והטעם כדפרישית זה נתבאר לעיל אות ט':
לב
כז) מגו לא אמרינן היכ' דאיכא עד אחד שמכחיש דברי המגו אע"פ שאדם נאמן בשבועה להכחיש העד כיון שבדבריו מודה קצת לדברי העד וצריך שבועה בהאי מגו לא אמרי' מגו כגון ההוא דחטף נסכא ואיכא עד א' דחטף וקאמר אין חטפי ודידי חטפי דאילו אמר לא חטפתי נאמן להכחישו בשבועה אבל הכא דמודה דחטף תו ליכא למימר לא חטפתי דאי הוה אמר לא חטפתי היה צריך שבועה להכחיש העד מדאוריית' וכיון דלא מצי נפיק מידי שבועה דאוריית' לא אמרינן מגו ודין זה הוי בנסכא דר' אבא וטעמא דלא מהימן במגו דהא צריך שבועה אף למגו. וכן כתבו התוס' פ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד ע"א) בשם ר"י וע"ש באריכות ונתבאר זה לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ב ע"ש
לג
כח) מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליות' אעפ"י שבאותה טענות איכ' ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרינן (בפרק המוכר את הבית ד' ע') המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דמצי טען נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאוריית' פי' שבועת שומרים ואפ"ה מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לך לא שייכא שבועה אלא דרבנן אע"ג שבשבועת המגו אינו יכול לישבע נאנסו דהא אמר החזרתיו מכ"מ כיון דבאותו שבועה של החזרתיו מצי משתבע וקודם שאמר החזרתיו הוי מצי למימר נאנסו אמרי' מגו משבועה לשבועה משבועה דרבנן לש"ד ולא דמי להך דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כ' דמשמע דאף בשבועה דרבנן לא אמרינן מגו לא דמי האי דלא הוי משבועה לשבועה דלא הוי מגו חשוב כיון שהוא טוען טענה שאינו צריך שבועה והמגו צריך שבועה לכך בהך לא אמרינן מגו אבל הכא דהטענה שטוען צריך שבועה וגם בטענת המגו צריך שבועה וטענת מגו מעליא טפי שאינו יכול להכריע אמרינן מגו: מה שכתב מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן כו' זה נתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ועיין מה שכתבתי שם בסעיף קטן נ"ב ומה שהשגתי על מה"ר שלמה לוריא וסמ"ע בזה: וגם בסי' רל"ו סעיף ב' כתבתי בזה והוכחתי כדברי רבינו שמשון והשגתי על הסמ"ע וב"ח שם והבאתי עוד ראיות לזה מדברי הרמב"ם והסמ"ג והמחבר שם סעיף ב' ושכן כתב הבעל המאור להדיא בפרק המוכר את הבית ד' קצ"ה ע"א ועוד משאר פוסקים וכן עיקר וע"ש:
לד
כט) מנינו מגו אף בדבר שטענתו יותר טובה מטענת המגו פ"ב דכתיבות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם ופיר"י ע"כ דמיירי בשתבעו וא"כ טענתו של מגו לא חשיבא כמו טענה של ולקחתיה ממנו דהא בטענה של ולקחתיה ממנו לא מצי הבן לישבע דלא ידע אם אומר אמת אבל בטענה שלא היתה של אביך מעולם ידע הבן באמת דהא מיירי בשתבעו. זה נתבאר לעיל אות ו' ע"ש:
לה
ל) מגו לא אמרינן היכא דטענתיה לא ברירא למימר לפי שאינן רגילות כמו בטענה דטעיתי מהא דסוף פ"ק דגטין (ד' י"ג) הכהו גינאי דעברי חושבנא בהדי הדדי כו' עד לא פש לי גבאי ולא מידי פי' רבינו תם דבעי עדות ברורה אבל בלא עדות לא מהימן לומר טעיתי במגו והבי' ראייה מפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א) דתנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא לא מהימן לו' אין לך בידי כי טעיתי במגו דנתתיו לך אחרי ההודאה. אמת שכ"כ התוס' אבל כבר שדיתי נרגא בזה לעיל סי' פ"א סכ"ג ס"ק ס' עיין שם הארכתי בזה:
עד כאן לשון רבינו שמשון עם מה שכתבתי עליו
לו
לא) עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס צ"ו וסי' ק"א דלא אמרי' מגו היכא שיש מחלוקת והיה צריך לומר קים לי כו' וכן הוא בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט דף ק"מ סוף ע"א וע"ש:
לז
לב) גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המגו בסברא מועטת לכן צ"ע לדון דין מגו וכ"ש שאין להוציא ממון משום מגו אם לא בדבר שהוא דומה ממש כי בקל יש לחלק ביניהם דוק ותשכח. ושוב ראיתי בתשו' ן' לב כתב ג"כ מדיני מגו. וע"ש בספר הראשון אחר כלל כ' ואילך וספר שני בסופו וספר שלישי מדף פ"א ואילך דיני מגו:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
(בש"ע סעי' א) פרעתי דנאמן פי' במגו דמזיוף שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונ"ל פשוט דדוק' באותה פעם שהוא מודה שכתבו הוא אומר תכ"ד אלא שפרעתי דאל"כ ה"ל מגו למפרע ולא אמרי' לי' כמ"ש התוס' בהכותב וע' במ"ש ס"ס ע"ה דהלוה צריך לישבע וא"צ המלוה לבטל השטר תחלה דאדרבה יוכל אח"כ לקיימו אע"פ שנשבע כבר שפרע דלא כמ"ש בהב"ח בסי' זה דצריך לבטל:
ב
(סעי' ג) ישבע הלוה שאין לו הטור וסה"ת הביאו אחר זה דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבועה כמ"ש מלתא בטעמ' דהנתבע אין חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ואם רצה התובע ישבע אם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו עכ"ל והב"י לא כתב על זה כלום ומ"מ פסק כאן כרמב"ם שהוא בעל סברא הראשונה כמו שהעתיק המחבר כדרכו של המחבר תמיד לפסוק כרמב"ם אע"פ שרבים חולקים עליו כ"ז שאין הרי"ף והרא"ש חולקין עליו ותמהני על הסמ"ע שכ' כאן בשם ב"י וז"ל האחרונים הסכימו על דעת הרמב"ם כו' ואין זה בב"י וכמדומ' שנזדמן לפני הרב בעל הסמ"ע מ"ש ב"י אח"ז בס"י בדין שהלוה טוען שמא מזויף כו' דברים אלו כתב הסמ"ע בשמו כאן אבל באמת הב"י לא זכר כאן כלל מזה ותמהני על רמ"א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור והס"ת הביאו דעתם האחרונה משמע דכן הוא מסקנתם ובסמ"ע ספ"ט סק"ד [סק"ז] הביא ג"כ הוכחה כזו מדברי הטור ועוד נ"ל ראיה מת' הרא"ש דס"ל כגאונים שכ' בכלל י"ג סי' ט"ו בא' שהי"ל ספרי' ביד בן אחותו ומת ואמר בן אחותו שצוה שיתן דמיהן להקדש והבת הוציאה שט"ח על אביה בסך גדול ונמצא שהכל משועבד לבת ופסק הרא"ש שבן אחותו ישבע שכך ציוה לו ואח"כ תשבע הבת שלא ירשה מאביה כלים בכדי השטר ומוציא הספרים מפני שקדם שטרה ואם לא תשבע כן יעשו כדברי בן אחותו והטעם שבן אחותו ישבע תחלה לפי שכ"ז שלא נשבע אין טענתו טענה כי אם דברים בעלמ' והיא לא תתחייב על טענה זו אבל לאחר שישבע נתקיימו טענותיו ונתחייב' הבת שבועה עכ"ל. והנה ק"ו דמה התם שיש לו טענה מעליותא על הבת שהרי אין הבת סותרת דבריו ואפ"ה חשבי' לדברים בעלמ' כ"ז שלא נשבע הבן אחותו ק"ו כאן שחבירו מכחישו שאין כח בטענתו לחייב הלוה ותו כיון דהוא צריך כבר שבועה ודאי לא חל שבועה על הלוה כלל דלמה ישבע בחנם אם לא ישבע מלוה משא"כ בשבועת המלוה חל עליו לטובתו אבל [אף] אם טוען הלוה שאין לו מ"מ אפשר שימצא במקום אחר או יתעשר הלוה ונמצא שעכ"פ יש לו תועלת בשבועתו ומלבד כל זה כיון שיש לנו ב' דעות היה לנו לפסוק המע"ה ואין כח למלוה לכוף ללוה לישבע כ"ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי בס' הר"ם מרקאנטי שפסק ג"כ כהגאונים וכן נראה הלכה למעשה ואין כח למלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחל':
ג
(סעיף ד) אם הוחזק הלוה כפרן הטור כתב זה בשם הראב"ד והקשה מוחז"ל מאי קא משמע לן הא תלמוד ערוך הוא וכמ"ש הטור ריש סי' ע"ט ותירץ דכאן הוחזק כפרן על ידי השטר יש כח ביד הלוה להחרים על כל פנים סתם כדמסיק כאן מה שא"כ ר"ס ע"ט דמיירי בנעשה כפרן ע"י הכחשת עדים ע"כ מוחין ללוה אפילו חרם סתם ומש"ה לא זכר לעיל ח"ס. ולפענ"ד אין זה נכון דהא אפי' כתב בפי' בשטר שלא להחרים סתם כמ"ש בסימן ע"א ס"ו וכן מבואר בסי' ע"ט שכתב הטור שרי"ף העיד שחזר בו רב האי ממ"ש דכפרן הוא כחשוד ושכנגדו נשבע ונוטל אלא אין לו עליו אלא חרם סתם ש"מ דחרם סתם יש לו עכ"פ עליו וקאי אכל כפרן שבתלמוד אבל דבר ברור דבכל כפרן יש חרם סתם ועיקר חדושו של הראב"ד במ"ש וחייבוהו ב"ד לפרוע שזהו לכאורה ללא צורך אלא דקמ"ל דאע"ג דכבר נפסק עליו לשלם וה"א דאפשר שאחר כך שילם קמ"ל כיון דאפילו בחוב בע"פ כה"ג דאמר תחלה לא לויתי ובאו עדים שלוה אינו נאמן אחר כך כו' פרעתי ע"כ בשטר אין כח לומר אשתבע לי זהו מכוון בל' הסה"ת שכתב וז"ל וחייבוהו ב"ד אינו יכול לומר אשתבע לי שלא פרעתיך שכבר אמרי שאינו נאמן עוד לומר פרעתיך ואיך ישבענו בטענת פרעון עכ"ל והיינו בדרך שכתבתי:
ד
(סעיף ו) אבל אם תפס הב"י הקשה דהא גם בהדיוט הוי הדין כן לדעת הטור ותירץ בשם הרא"ה מטראני דבהדיוט מנדינן ליה אחר התפיסה ובת"ח לא מנדין ליה ואצ"ל כלל אלא החילוק היא דבהדיוט יכול הלוה לכופו שיקרע השטר שלא יתפס אותו אחר כך או שישבע ובת"ח אינו כופהו ואם יתפוס יתפוס ועל כולן ק"ל דהא בגמרא פריך והא משום דצורבי הוא משלחי גלימא דאינשי ומשני אלא לא מזדקיקינן לי' לדינא הרי לפנינו שאין לת"ח שום הרווחת ממון בעולם יותר מהדיוט אלא משפט אחד יהיה לכל ישראל ומש"ה לא קשה מידי מה שהק' ב"י ל"ל להזכיר הרא"ש דמהני תפיסה בהדיוט דהא פשיטא מטעם שכתבתי ונ"ל דמסקנא בגמרא הוה כן דבהדיוט כשבא עם השטר לתבוע והלוה טוען פרוע הוא אנו פוסקים תיכף דין ביניהם שישבע בעה"ש ויטול אבל בתלמיד חכם אין אנו פוסקים שום דין ביניהם אלא דוחין אותו מן הדין ואין אומרים לתלמיד חכם השבע וטול כי זה נגד כבודו אלא מניחים הדבר ביניהם עד כי יוכל לעשות לו דין לעצמו דהיינו שיתפוס אותו וזהו מכוון בל' התלמוד במסקנ' דלא מזדקקינן להו לדינא ומש"ה באם שניהם ת"ח הוה הדין כאלו שניהם אינם ת"ח דא"ת לדחות הדין משום כבוד התובע יהיה הגנאי לנתבע שנראה שהוא אינו ת"ח ע"כ צריך להראות ששניהם שוים גם כוונת הטור והרא"ש נראה לפרש כן אבל בוודאי בכל ישראל מהני תפיסה ואין צריך שבועה דאין מחרימין את התופס והא דהביא הב"י ראיה להר"א מטראני מסי' ק"ח ס"י דמנדין אותו עד שישבע אין משם ראיה דשאני שבועה דהכא דהוא קולא דאין משביעין רק אחר בקשת הלוה שישבע המלוה אכן מ"מ נ"ל ברור דהא דמהני כאן תפיסה בלא שבוע' היינו משבועת המשנה שהיא חמור' כדין כל הנשבע ונוטל אבל מ"מ אם אחר הפרעין תובעו שקבל ממנו פרעון ב' פ' משביעין ליה היסת אפי' לת"ח ועמ"ש סימן פ"ו כנ"ל ברור:
ה
(סעיף ח') וי"א שהמלוה נוטל בלא שבועה הוא דעת הרמ"ה בטור וז"ל כיון ששטר מקוים בידו אלא דרבנן הטילו עליו שבוע' לא יפסיד בשביל זה שאי"ל והכי מסתבר עכ"ל הטור ונלע"ד דאף על גב דבכלל דברי הרמ"ה הם גם שאר נשבעים ונוטלים החשודים אם יש להם שטר מקויים פוגם שטרו דהוא חשוד נוטל בלא שבועה מ"מ הטור לא הכריע כמותו רק בשבועה זו שאומר לא קבלתי כלום ואיני פוגם שטרו אלא דהלה טוען השבע לי שלא פרעתיך כיון ששבועה קולא היא שלא משביעין ליה רק אחר שבקש הלוה ע"כ ראוי שלא יתעכב הפרעון היכא שא"א לישבע מה שאין כן בפוגם שטרו אף על גב דהוא מדרבנן מכל מקום הוא חזקה דבלא בקשת הלוה משביעין ליה משום הכי לא הכריע הטור כהרמ"ה בזה כשהביא מחלוקת הרמב"ם והרמ"ה בסימן צ"ב סי"ג ועוד ראיה דבא"ע סימן צ"ג פסק באשה הפוגמת כתובתה שהיא חשודה שכנגדה ישבע ויפטור ובשמ"ע כתב זה לחלק בין כתובת אשה לשאר שטרות והוא תמוה מאוד מנא ליה לחלק כן ותו דהא לא מצינן דפוגם שטרו חייב שבועה אלא במתניתין דהכותב גבי פוגמת כתובתה ומינה יליף פ' הדיינים דמ"א בפוגם שטרו ואי סלקא דעתך דכתובת אשה שאני שט"ח וחמורה ממנה ענין חשודה האיך יליף לה פוגם דחוב לענין שבועה מאשה הפוגמת אלא ברור דאין לדברים אלו יסוד ובמ"ש הכל ניחא בעזה"י:
ו
(סעי' ט) או הוציאני מכלל החרם עמ"ש סי' פ"ז סכ"ב שכתבו מזה דמוכח דמי שמהפך שבועה א"צ לקבל חרם עליו תחלה:
ז
(סעי' י) ואם כפר ישבע היסת רמ"א לא כ' כאן כלו' בדין אם צריך שבועה על כפירת טענת לקיחת רבית וסמך עצמו עמ"ש בי"ד סי' קס"ט:
ח
(סעי' יא) ויכול לטעון מחלת לי פי' שבזה יכול להביא המלו' לידי שבועה אע"פ שיש נאמנות בשטר ומכ"ש כשאין בו נאמנות דלא יטול רק ע"י שבועה:
ט
(שם והמדקדקים) בטור כ' ועדיין יש לפקפק כ' סמ"ע בשם רש"ל עד שיכתוב בפי' נאמנות על טענת מחילה וק"ל דהל"ל שהמדקדקים כותבים באמת בפי' כיון שהם רוצים על צד היותר טוב. ונ"ל דגם בפי' לא מהני דיוכל לומר מחלת לי אותו דבר בעצמו שנתקשרתי נגדך ולבטל טענת מחילה דוגמא לדבר מודעא על ביטול מודע' אבל באמת נכלל גם מחילה בל' בכל ענין חוב זה אלא דלא מהני והש"ע פסק לקולא כיון דיש חולקין בלא"ה כמ"ש רמ"א:
י
(סעיף יב) נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרינן דנשבע המלוה ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעותא בשטר זה שנעשה על תנאי אזיל ליה כח השטר ומזה הטעם כתב אח"כ דלא אמרינן מגו להוציא אע"ג דבסי' ל"ח בטענת סטראי מהני הרגו למלוה היינו בשט"ח הוה שטרא מעליא לפי דברי המלוה וחילוק זה כתבוהו התוספת פרק חזקת הבתים בד"ה שטרא מעליא ה"ל ואירכס וכתב בסמ"ע כאן וז"ל וע"ל סימן ע"ט ולקמן סימן צ"ג שאין אומרים מגו במקום חזק' כמבואר שם ובסימן קנ"ז הוזכר שם בטור מגו במקום חזקה בדברי הר' יונה וע"ל מה אפרש בו בס"ד כמ"ש הש"ע ויש מי שאומר וכו':
יא
(סעיף י"ג) טען הלוה. סמ"ע הביא כאן דברי ב"י בסי' ע"ה בשם הרשב"א על מי שטוען שטרך פרוע הוא והא ראיה שלא נכתב חוב זה במזכרת נכסיך כשנשבעת לתת מזכרת כל נכסיך לגובה המס והשיב שהדין עם בעל השטר שאפשר ששכח לכתוב אותו במזכרת עכ"ל. וק' שהרי כתב המחבר בסימן פ"א סעיף כ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי מטעם דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנזכר באותו ענין בפרט ונשבע עליו כי ההוא דלעיל ודאי רמיא אנפשיה איך היה ומדכר מתוך חומר השבועה משא"כ כאן שלא נזכר כלל מחוב זה בכלל שאר נכסיו ושכחה כזו מצוייה ולא מהני השבועה:
אורים ותומים, תומים
פ״ב
א
אמנה וכו' כתב הש"ך ס"ק ב' דאפילו דאמר דעדים ידעו שהוא אמנה ומשוי' נפשייהו רשעים מכל מקום נאמן הלוה במגו דמזויף אף שיאמר דעדים גופיה ידעו מזה והביא ראיה מדברי נ"י דנאמן לומר קטן הי' וא"צ להביא ראיה מנ"י כי הוא מגמ' שם כתובות דף י"ט מוכרח בהא דאמר ר"ה האומר שטר אמנה הוא א"נ ומוקמינין ליה דאמר לוה. ורב ס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו. ולמה לא מוקמינן ליה דאמר שטר אמנה ועדים ידעו מזה וא"כ לכ"ע אינו נאמן ואצ"ל דוקא כמ"ד דא"צ לקיימו ודוחק לומר הואיל בלא"ה רב ס"ל כן להלכה וע"ש בתוס' ועכצ"ל דבכה"ג למ"ד צריך לקיימו נאמן והדבר מוכרח:
ב
ואם אח"כ מצא וכו' הב"ח בספרו וכן בתשובה שלו סי' ך' פסק דאם כבר נשבע דפרע ואח"כ מצא עדים לקיימו מ"מ כבר נפטר כיון דאין עדים מעידים בבירור דלא פרע ולכך יכול לומר איני נשבע עד שתקרע השטר אבל בטוען מזויף באמת א"י לומר קרע השטר ואם אח"כ נתקיים הרי הוא מוכחש מעדים וחייב לשלם והרב הש"ך וכן הט"ז השיגו עליו ע"ש ואני מוסיף לשאול לשיטת הב"ח איך נאמן דהוא פרוע במגו דמזויף מה מיגו איכא הלא ידע בנפשו דאינו מזויף וא"כ ודאי דיש לחוש דימצא עדים לקיימו א"כ הלא יותר טוב שיטעון פרוע דאף דבאו עדים מכל מקום כבר נפטר משא"כ אם יטעון מזויף ויבאו עדים יצטרך לשלם א"ו דליתא לדינו והנכון כש"ך וט"ז ואין להקשות אף לשיטתם מה מיגו יש דירא דיבאו עדים וא"כ אם יטעון מזויף יהיה מוכחש מעדים ויהיה חשוד אבל בטוען פרעתי אף דיתחייב לפרוע מ"מ לא יהיה מוכחש מעדים די"ל דיכול לטעון א"י אם שטר זה אמת ומספק גם כן לא גבינן ולא יהיה מוכחש כלל וכן כתבו התוס' גבי עדים דלא הוי מגו דבי תרי די"ל שתקי והיינו אם ישאלו להם הב"ד אם זה כת"י יאמרו לא ידענו.
ג
ויש חולקים וכו' ומתוס' ב"מ דף י"ג ד"ה הא קאמר להד"מ משמע כמו דיעה קמייתא דהקשו בטוען להד"מ אם יש בו אחריות אמאי לא יחזור בממ"נ אם לא יקיימנו לא יגבה מעולם ואם יקיימו בדין יגבה ע"ש שהאריכו בתי' וקשה מה בכך דטען מזויף אם יתקיים יכול הוא לטעון אחר כך כתבתי ללות ולא לוה ונאמן כל זמן שהשטר ביד המוצא כמ"ש רש"י ד"ה הניחא משא"כ אם יחזירו למלוה ויתקיים שוב לא יוכל לטעון אחר כך כתבתי ללות ולא לוה כיון דשטרו בידו ועכצ"ל דסבירא ליה לתוס' אף דשטר עדיין ביד המוצא כיון שטען תחילה מזויף ונתקיים שוב לא יכול לומר כתבתי ללות וכו' דהוחזק כפרן ואין לדקדק דמה בכך דהוחזק כפרן מכל מקום איך נהדר ליה שטר שיש בו אחריות דלמא כתב ללות ולא לוה ומה יועיל קיומו ואי דהוחזק כפרן מה יועיל זה לגבי לקוחות לו יהיה דהודה דחייב מכל מקום חיישינן גבי לקוחות דזה אינו חדא דא"כ למה צורך לומר בשטר שאין בו אחריות ס"ל לר"מ דאינו גובה מב"ח נמי הא לגבי נפשי' הוחזק כפרן וא"כ בממ"נ אם יתקיים שורת הדין לגבות מב"ח באם לא יתקיים אינו מזיק החזרה ועוד הא שמואל לא חייש לקנוני' כלל וא"כ כיון שהוא הוחזק כפרן וה"ל כמודה דלא היה כותב ללות ולא לוה מהני גבי לקוחות נמי. וכ"כ התוס' כתובות דף צ"ב ע"ב ד"ה דינא בהך דטוען מזויף דתו א"י לטעון פרעתי דהאומר לא לויתי וכו' והדבר מבואר:
אך לפ"ז דברי רשב"א סותרים דהך ויש חולקין דכתב רמ"א הוא דעת רשב"א בתשובה הובא בב"י סי' פ' ואלו הרשב"א בחדושיו לגיטין דף ט' בפסקא המביא גט בא"י וכו' הביא גם כן קושית התוס' הנ"ל ומתחילה עלה ברוחו לומר כמ"ש דאע"ג דאמר מתחילה לא כתבתי אותו מכל מקום חיישינן לדלמא כתב ללות ולא לוה דלא רמי אנפשיה או דמימר אמר אי אומר כתבתי ללות דלמא לא יאמינו לי אימא לא כתבתי. אבל כתב לבסוף דדוחק לומר דלגבי נפשיה נימא דטענה אחרת היה לו ולא מגלה טענתו וזה דוחק ע"ש דמבוארים הדברים דלמסקנא ס"ל אף בכה"ג לא מצי לטעון טענה אחרת ולכן היה מקום לומר דוקא שם דמסתמא דין זה נודע לכל בשטר הנמצא אם יטעון הוא לא הגיע מעולם ליד המלוה וכתבתי ללות ולא לוה פשיטא דאין רשות ביד המוצא להחזירו דהשכל מחייב זה למי ישמע אם למלוה או ללוה והרי זה בספק ומונח לעולם וא"כ ל"ל כל החרדה לטעון מזויף יטעון כך ועכצ"ל דשקר הוא ולכך הוחזק כפרן אבל כאן בשטר דיודע אם יטעון פרעתי לא יהיה נאמן ואפי' דמביא עדים אולי לא היו עדים אז מצוים שפיר י"ל הואיל וחשתי דלא יאמינו לי לכן אימא טענת מזויף כמ"ש רשב"א בחדושיו הנ"ל להדיא וא"ש ובזה מ"ש לעיל בסי' ס"ט ס"ק וי"ו מסברא הדבר מוכרח בזה מדברי רשב"א עצמו ואין בו פקפוק כלל שלא יהיה דעת הרשב"א סותר זא"ז כלל והדברים נכונים אמנם מתוך התוס' שסתמו דבריהם וביחוד תוס' דכתובות משמע כמ"ש דאל"כ לא ה"ל להקשות ולחלק בסברא מסתם וה"ל לתוס' לבאר כדרכם:
ד
ואפילו יש בו נאמנות מפורש עיין ש"ך דכתב דליכא בזה ספק דשוה זה ללקוח בכל אופן ואני מסופק אם ב"ח מוקדם גבה מן מטלטלין ולא מן קרקעות אם לא יועיל נאמנות מפורש דהא נאמנות הוי כאומר עכשיו לא פרעתי ובמטלטלין למה לא יהיה נאמן הא בידו לתת לו הכל במתנה ואי דיש לב"ח שעבוד מטלטלין א"ק הא הוי עכשיו תקנת שוק וא"כ באומר את מהימן לי למה לא יהיה נאמן הא הוי כעומד עכשיו ואמר לא פרעתי ובשלמא בקרקעות דאם נתנם ב"ח מאוחר חוזר וגובה א"כ א"י להפקיע כח מאוחר אבל במטלטלין שאם נתנם אין למאוחר כלום אף נאמנות יכול ליתן וצ"ע כי מדברי תוס' פרק מי שהיה נשוי דכתבו בדף צ' ד"ה ש"מ וכו' דהא דאמרינן לקמן בדף צ"ד פלוגתא דת"ק ובן ננס אי אחרונה צריכה לישבע אי ב"ח מאוחר שקדם וגבה אי גבה איירי במטלטלין דבקרקע לכ"ע לא גבה ושם בדצ"ד בד"ה שנמצאת הקשו לת"ק למה לא תשבע כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים ותי' דאיירי שפטרה משבועה וצ"ל דאף דפטרה מכל מקום לגבי ב"ח מאוחר חייבת לישבע ולא מועיל הנאמנות ופיטור וקשה הא הוי מטלטלין ושם איירי דלא כתב מא"ק דאל"כ חזר הדבר להיות שוה לקרקע וש"מ דמ"מ אין מועיל נאמנות וצריך לחלק בין אם אומר בשעת גבי' שלא נפרע דודאי ה"ל מגו כהנ"ל אבל אם נותן נאמנות על מכאן ולהבא אפשר דלא שייך מגו כזו:
ה
אבל אם תפס וכו' כולם תמהו דמה בין תלמיד חכם לע"ה דבכל שבועה דרבנן הדין אם תפס לא מפקינן מיניה והרב הש"ך בס"ק טו"ב כתב דמדברי הרא"ש בפ' חזקת בעובדא דר' משרשיא מוכח דאעפ"י דלא מפקינן מיניה מ"מ מנדין אותו וא"כ זה הבדל בת"ח אפילו מנדין לא מנדינן ע"ש וזהו שבאינש דעלמא מנדין הדין עמו כמבואר בדברי הרא"ש אבל לומר בת"ח אפילו נדוי ליכא צ"ע כי הרא"ש כתב זה בפ' חזקת בהך דאמר רבה בר משרשיה אמרו חכמים הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה מכאן מוכח דאע"ג דתפס ולא מפקינן מ"מ משמתינן ליה כמו בהיסת ואי בת"ח אף לא משמתינן עדיין קשה מה החרדה שהחריד רבה בר משרשי' הא בת"ח לא עבדינן כלום ועדיין קושי' הרא"ש במקומו דל"ל דכי אמרינן הבדל בת"ח לע"ה היינו בהך שבועה דטען אשתבע לי דלא נזכר במשנה להדיא אבל שבועה הנזכר במשנה כגון פוגמת ומכ"ש שבועת יתומים אפילו בת"ח משביעין ולכך לא נזכר בפוסקים הך חילוק בת"ח לע"ה כי אם על הך שבועה ולא על שבועת המשנה דא"כ מה טרח הרא"ש שם להקשות דאף דיפטור מהך שבועה הבא לפרוע מנכסי יתומים מכל מקום יתחייב היסת ע"ש וקשה הא בהיסת יפטור דהוא תלמיד חכם משא"כ בהך שבועה לפרוע מנכסי יתומים דודאי היסת קיל מהך שבועה אשתבע לי דהוא שבועה מזמן המשנה וכאן תובע ושם נתבע וכמ"ש הר"ז דיותר מסתבר לפטור הנתבע מתובע. ויותר קשה א"כ אין בת"ח כלל תקנה דר' נחמן להשביע היסת דהא לא נחתינן לנכסים ולא משמתינן ליה כלל ודבר זו לא מצאנו בשום דוכתי דלא שייך שבועת היסת בת"ח וזהו ודאי כמ"ש דהיסת קיל מהך שבועה אשתבע לי כמ"ש הרא"ש דאיכא מ"ד דהוי הך שבועה היסת והוא הסכים דהוי ש"ח ע"ש בפ' הדיינים וכמ"ש הר"ן דשבועת נתבע קיל ואם אמרינן דאף דלא מנדין אותו מכל מקום אמרינן ליה אתם עבריין על תקנת חכמים כי תיקנו שבועה ולכך פחד רבה ב"מ שלא יהיה ח"ו בגדר הזה. ובאופן זה שייך היסת בת"ח דא"כ עדיין קשה מנ"ל לרא"ש דמנדין אותו והוכחתו מהך דרבה ב"מ דלמא הא דפחד משבועה היה דלא לקרותו עבריין ודוחק לומר דכוונת הרא"ש דהואיל דחזינן דבת"ח נקרא עבריין דאל"כ מה פחד רבה ב"מ כמו שכתוב א"כ סוק חד דרגה דזולת ת"ח אף דלא נחתינן לנכסים מכל מקום מנדין דל"ל דג"כ לא מנדין אותו רק נקרא עבריין א"כ מה בין ת"ח לע"ה ובגמרא דשבועות אמרו בת"ח לא מזקקינין ליה אלא ש"מ דבע"ה מנדין אותו. וזהו דוחק בכוונת הרא"ש דעיקר דבת"ח בכלל עבריין ולא מנדין אותו חסר בדברי הרא"ש וה"ל שרש דין זה לבאר וגם הטור לקמן בסי' פ"ז גבי היסת לא ביאר כלל בשום דוכתי דיש הבדל בין ת"ח לע"ה ואיך לא זכר זה מה שעובדא בכל יום ודוחק לומר שבועה חמורה שהוא ש"מ לא נשבעין אבל שבועה קלה היסת אף לתלמיד חכם משביעין וכמ"ש הט"ז ואף דעדיין קשה מה הקשה הרא"ש הא חייב היסת דלמא זהו להמלט מש"ח. אך זהו י"ל ועיין מש"ל בסי' פ"ז אבל דוחק העיקר למה לא מזקקינן ליה משום דלא נחשד שיהיה לו שטר פרוע ולמה נחשדהו להיסת וכי מה שאין נשבע בנק"ח מסלק זה וגם מה נימא להסוברים דאין חילוק בין משנה להיסת בענין זה. ובאמת מתחילה חשבתי ליישב קושיא הנ"ל כמ"ש הסמ"ע בתוספת ביאור דהיינו לא כמ"ש הסמ"ע דיכול לתובעו או השבע או קרע שטר דלא מצינו זה מבואר דיכול להכריח למלוה בכך רק י"ל כי מהני תפיסה באינש דעלמא וכן בת"ח ה"מ אם כשתפס קודם שפסקו ב"ד צא והשבע אבל כשכבר פסקו הב"ד שבועה אם כן אין לאחר פסק ב"ד כלום ותו לא מהני תפיסה כי כבר נפסק ועיין לקמן סי' ק"ח גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו דמהני תפיסה כתב הש"ע אם קדמו ותפס מיירי קודם פס"ד דלאח"כ לא מהני תפיסה ולכך לע"ה מזדקקין ליה לפסוק הדין דישבע וא"כ תו לא יכול לתפוס אבל בתלמיד חכם לא מזדקקין ליה כדי שיוכל לתפוס דכל כמה דלא יצא הדין יכול לתפוס. וזהו דייק לישנא דגמרא לא מזדקקין ליה. וזהו היה נראה נכון לדינא ומדויק לשון בגמ' ולא קשה עדיין קשה צורבא מדרבנן משלח גלימא דאינשא כמ"ש הט"ז דבאמת אין משני' הדין רק אינם פוסקים כלל כדי שיהיה סיפוק בידו לתפוס רק דחיקא ליה מלתא אם הדין אם תפס הת"ח מנדין אותו מה לנו טצדק' למעבד שיתפוס ויעבור על נדוי חכמים ואם יחזירו אם כן מה אהני לן הך מלתא וגם מה זו טובה לתלמיד חכם שיתפוס וכי יעבור נידוי דרבנן:
ולכן נראה יותר דאף לגבי אינש דעלמא חמירא כשבא לגבות בשטרו וחבירו טוען השבע לי מאלו תבעו חבירו מנה לי בידך דהתם שבועת המשנה וכאן היסת היינו משום דחשדינן ליה דמשקר וא"כ חמור יותר להוציא ממון עפ"י דיבורו משיחזיק ממון כבר ולכך בזמן משנה אף דלא היה היסת כשהוא מוחזק מכל מקום כשבא לגבות בשטרו ולהוציא החמירו להטיל שבועה אבל בת"ח שלא נחשד לתבוע בשקר בשאט נפש רק אולי אצלו לשכחה ושגגה לטרדתו בגירסא כדאמרינן כ"ש מר דאשתלי א"כ כ"ז היינו כשאין שטר בידו אבל שכשטר בידו הרי מסייעו דלא נפרע ואלו פרע תיכף היה קורעו דלא השכין באהלו עולה ולא שייך בזה שכחה ולכך יותר קיל הך שבועה דאין מנדין אותו בשטר מן סתם שבועת היסת דשם יש לתרץ אולי שכחה היא ובשבועה רמי אנפשי' ומידכר. ולכך בהיסת אין הבדל בין תלמיד חכם לשאר אינשי ולכך יפה טען הרא"ש אם לא יתבע רבה ב"מ בשטרו רק יאמר לקוח הוא יצטרך לישבע היסת ובהיסת אין הבדל בין ת"ח לשארי אינשי ועם כל זה צ"ע. אבל עכ"פ לדינא נראה ברור דשבועת יתומים וכדומה ודאי אין הבדל בין ת"ח לשאר אינשי וכמו כן גבי היסת לא מצינו הבדל בין ת"ח לשארי אינשי אבל גבי שטר שיכול לטעון הבע"ד השבע לי ותפס הת"ח מקודם אי מנדין אותו או לא בזה צ"ע לדינא וגם זה נראה לענ"ד לנכון דאם כבר נעשה פס"ד תו לא מהני תפיסה בעדים:
ו
והכי מסתברא וכ"כ הטור והקשה הסמ"ע דהא בא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק המחבר והטור דאם היא חשודה ובאה לגבות כתובתה בגרושה נשבע הבעל ונפטר ותי' הסמ"ע דחוק והש"ך תי' לחלק במלוה דהחוב דאורייתא לא אתיא שבועה שהוא תקנתא דרבנן להפקיע מלוה של תורה ולכך אם הוא חשוד נוטל בלי שבועה משא"כ כתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו וחזר הדין משל דרבנן לשבועה של תורה דמפסדת אם היא חשודה והט"ז תי' כמ"ש הש"ך ג"כ בשם דרישה כהך תי' דדוקא בהך שבועה דטוען אשתבע לי דלא אדכר במשנה בהא אם הוא חשוד הכריע הטור ומחבר דאינו מפסיד אבל שם בא"ע מוסב הדין על שבועת המשנה פוגם ועד אחד מעיד שהוא פרוע בזו אם היא חשודה מפסדת דאלים כמו שבועה של תורה והש"ך כתב דהך חילוק לא מסתבר ולדידי נראה דצריך לומר תרתי תירוצים בצירוף וכל תי' בפני עצמו אינו מספיק דהרא"ש בכתובות על הא דאמרינן בגמרא דף פ"ח אי פיקח הוא מייתי ליה לידי ש"ד כתב כלשון התוספות דנפקא מינה לר' אליעזר דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכה כוותי' והיכי דאיל"מ אבל שבועה דרבנן אם הוא חשוד אינו משלם כדמוכח בפ' כל הנשבעים ובנדון זה כתב רב אלפס ז"ל בתשובה דפוגם שטרו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר דלא אמרי' תקנת' לתקנתא לא עבדי' אלא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה וכו' ועיין בתו' דף הנ"ל ד"ה מייתי לה דכתבו ג"כ כל' הרא"ש אלא שלא הביאו דברי הרי"ף בתשובה ופי' בה המהרש"א והב"ח דהתוס' והרא"ש ס"ל כהרי"ף בתשובה והאי פיקח הוא איירי בשניהם חשודים וא"כ בשבועה דרבנן כיון ששניהם חשודים מחוייב הבעל לשלם משא"כ דמייתי לידי ש"ד צריכה היא לשלם לבעלה מה שלקחה פעמיים ולפ"ז קשה לתי' הש"ך איך פסק הטור והכריע כאן דהכי מסתבר דגובה בלי שבועה מה שהרא"ש פסק להדיא כתשובת הרי"ף דמפסד' ושם צ"ל דאיירי בכתוב' נוסף על כתובה מאה ומאתים דהוא תוספת כתובה ונצ"ב דהוא כשאר מלו' כדקתני במשנה היה כתובתה אלף זוז והיינו תוספת דאי גוף כתובה איך יתכן דנ"מ אי שבועה דרבנן או דאורייתא הא בכתובה לדעת הש"ך אף שבועה חז"ל ה"ל כשל תורה דהן אמרו והן אמרו ואפי' בשניהם חשודים מפסיד כמבואר בא"ע ועדיין קשה מה נ"מ ועכצ"ל דמיירי מתו' כתוב' ומ"מ פסק כהרי"ף. ואמת כי עלה ברוחי לומר דלא כהב"ח ומהרש"א בכוונת דברי התוס' והרא"ש דקשה לי לומר דהיאך אי פקח הוא יהיה מוסב דגם הבעל הוא חשוד וכי לזה יקרא הגמרא פיקח אן סכלנותו אן חכמתו דנעשה חשוד עפ"י ב"ד אוי לאותו בושה שוטה וחסר לבב יקרא לו. ועוד קשה לי דלשיטת הרי"ף צ"ל הא דאמרינן בשבועות מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן וחד איכא בינייהו הוא חשוד על שבועה אי שכנגדו נשבע וניטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן קאי רק על היסת ולא על שבועת המשנה כמ"ש הרא"ש להדיא בשם הרי"ף ואם כן אף אינך נפקא מינה דקאמרי התם לענין היפוך שבועה וגם לענין ניחות לנכסי הכל מיירי מהיסת ולא שבועת המשנה דדינם כדין ש"ד לשיטת הרי"ף דהא לשיטתו לא מיירי הגמרא כלל התם מה דבעי מה איכא בין ש"ד לדרבנן רק מן היסת ולא משבועת המשנה כלל וא"כ איך כתבו התוס' ורא"ש עוד נ"מ גבי אי פקח וכו' לענין היפוך ומיחות נכסים הא בשבועת המשנה לא אמרינן לי' ודינו כדין ש"ד וכן משמע בשבועות דף מ"ו בתוס' ד"ה ורבנן דהך דאמרינן לעיל בחשוד דבדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא היינו שבועת המשנה ע"ש:
ולכן היה נראה לומר דס"ל לתוס' דלא כהרי"ף כי אם כהכרעת הטור כאן דחשוד דאין יכול לישבע על שטרו הואיל ושבועה זו דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן וגובה שטרו (וזה ברור בכוונת דברי התוס' וכי בשלמא בהרא"ש דס"ל בהך קושיא דלמא רב ושמואל ס"ל מפסיד ומכ"ש משלם כיון דגם יורשי הלוה צריכין לישבע אם כן משלם עדיף שפיר י"ל לדידן דקיי"ל כר"א מ"מ אמרי' אם המלוה חשוד ושכנגדו רוצה לישבע פטור והא דעביד כר"א עביד משום דגם יורשי הלוה אי"ל ויותר עדיף שישלמו משא"כ תו' דתי' דאם רב ושמואל ס"ל כר"א הול"ל משלם מחצה הואיל יורשי הלוה ג"כ א"י לישבע ואם כן ס"ל דהם במשקל א' וקשה אם כן למה דעביד כר"א עביד מחצה עכ"פ מפסיד ועכצ"ל דלא אמרינן לר' אבא כלל מפסיד וא"כ בחשוד למה יפסיד הא ל"א כלל יפסיד לכן דברי מהרש"א צ"ע דעירב דעת תו' בהרא"ש ויש כאן הבדל גדול ואולי ס"ל למהרש"א כגי' התוס' בפרק שבועת הדיינים דגרסו במילתא אי פקח הוא אר"נ אי פקח ור"נ סבירא ליה יחלוקו ופי' תוס' דקנסא וא"כ סבירא ליה בשטר שביד חשוד ושכנגדו אינו חשוד גם כן ה"ל למקנסי' להפסיד ולכך לר"נ ודאי אמת כהרי"ף ולכך מפרש בב' חשודים והואיל וב' בגדר הקנס אוקמי אדאורייתא דאין כאן שבועה כלל וצריך לשלם ודוק. והיה עוד מקום לומר לחלק בשטר כיון דעומד לגבות כגבוי דמי לענין כמה דברים אפי' לב"ה עיין תוס' סוטה אם כן קשה להוציא ועיין שמעתי' דסוגיא כתב מהרש"א וריטב"א דהוי כמו חזקת מרא קמא ולכך אינו מפסיד ע"י שבועה אבל כתובה אפשר דלא תבוא לגביה כלל לא אמרי' כגבוי דמי ולכך מפסיד וצ"ע) ודין זה הוא תליא בפלוגתא בשבועות בשניהם חשודים אי חזרה שבועה למחויב לה או לסיני דשם טעם מחלוקותם כמ"ש התוס' והרא"ש דהך דכשנגדו ישבע ויטול הוא מדרבנן דהטילו שבועה על התובע ולכך למ"ד לסיני ס"ל אף בשבועה דרבנן מפסיד אם אי"ל ולמ"ד חזרה למחוייב לה ואיל"מ ס"ל דשבועת התובעים הואיל היא מדרבנן לא אמרינן משאי"ל מפסיד. ואם כן אנן דקיי"ל כר' אבא דחזרה למחויב לה והדין מוכרע דאין מפסיד בדרבנן וזהו היא כוונת התוס' והרא"ש באי פקח הוא דהיא חשודה והוא אינו חשוד ויתכן עליו מילת פיקח וכתבו דנ"מ אליבא דר' אבא דהלכתא כוותי' דאמר חזרה שבועה למחויב לה והיכי דאיל"מ והאי דינא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו חשודה וכו' והיינו דאליבא דר"א סבירא ליה כן דלמאן דחולק ס"ל אף בדרבנן מפסיד אבל לרבי אליעזר סבירא ליה כן וזהו שדייק אליבא דר"א דהלכתא כוותי' וא"כ כשיש עליו שבועה דרבנן תגבה בלי שבועה אבל כשמביאה לידי ש"ד לכ"ע שכנגדו נשבע ונוטל דהבעל אינו חשוד וא"ש הכל דדייק דמייתי דברי ר"א ומש' ילפי הכל דמהך דאמרינן בריש פרק הדיינים בחשוד תקנתא לתקנתא לא עבדינן אין הכרע די"ל כמ"ש הרי"ף בתשובה דקאי על היסת ולכך דייקא מר' אבא דמיירי בשבועת המשנה וכן יש לפרש דברי הרא"ש ומ"ש ובנדון זה כתב הרי"ף בתשובה וכו' אין כוונתו לסייעו דבריו מדברי הרי"ף דאם כן הל"ל וכ"כ הרי"ף אלא כוונתו לחלוק עמו וכאמרו ובנדון זה כתב הרי"ף דאף בדרבנן מפסדת וזה אינו דמדברי ר"א מוכח דאינה מפסדת בדרבנן זהו מה שהיה נ"ל בכוונתם והיה מסכים להכרעת הטור כאן. אבל מה נעשה הטור ברמזים שם כתב להדיא להלכה דאם בעל השטר חשוד הנתבע נשבע ונפטר ואם שניהם חשודים גובה שטרו וזהו מסכים לפי' המהרש"א והב"ח ובטלה דעתי בכוונת דברי הרא"ש נגד דעתם אמנם בתוס' י"ל כן כמ"ש התו' בשבועות דמ"ד ד"ה מתוך וכו' כתבו להדיא לר"א בדרבנן אינו מפסיד אבל ברא"ש צ"ל כן ומה שקשה מהך אי פקח וכו' וכן מהך תקנתא וכו' עיין מ"ש בסי' פ"ד וסי' פ"ז אי"ה בישוב הדברים על בורי' אבל מ"מ קשה איך הכריע הטור נגד הכרעת אביו שמסכים להרי"ף לשיטת הש"ך. ולעומת זה בישוב הט"ז היה זה מיושב דאף הרי"ף והרא"ש לא אמרו אלא בפוגם ודכוותי' ולא על שבועת טענת השבע לי ולכך בפוגם פסק באמת בא"ע כוותי' אך לעומת זה קשה איך פסק שם בא"ע הטור ומחבר דאם שניהם חשודים הבעל והאשה אין שם לא שבועה ולא תשלומין וזהו היפוך דברי התוס' והרא"ש דפי' בשניהם חשודים במילתא דרבנן משלם וזהו פיקחתו שיזקיקה לש"ד ותפסיד וצ"ע לכאורה לכן צ"ל שני תי' בצירוף דעל זה דפסק כאן דלא כרא"ש הטעם בשבועת השבע לי כ"ע מודו דלא עבדינן תקנתא לתקנתא ויש בו טעם לשבח דאל"כ אתה מפסיד לו כל שטרותיו של חשוד ואתה עושם מלוה על פה דבכולם יטעון הלוה השבע לי ויהיה נשבע הלוה ונפטר ואך לשוא עשו עט סופר והעדים שכתבו השטר משא"כ בפוגם ודכוותי' הוא עצמו גרם לנפשו דפגם שטרו וכדומה ואין דבר זה בכל השטרות ועיין לקמן בסי' צ"ב מ"ש בזה. ועל קושיא דלמה פסק שם בא"ע בשניהם חשודים דמפסדת היינו כתי' הש"ך דכתוב' דרבנן והם אמרו והם אמרו וחזרו הדבר דדין שבועה דרבנן כדין תורה דהפסיד ובהך דכותב איירי בתוספת כתובה כמש"ל והכל מיושב ולק"מ. ונראה להביא ראיה לדין זה לחלק בין כתובה דרבנן לשטר דאורייתא מהא דפרכינן בשבועות דמ"ח לרב ושמואל דסבירא להו אין אדם מוריש שבועה לבניו מכמה משניות בכתובות דמשמע מינה בהאשה שמתה אחרי מיתת בעלה דמ"מ היורשים גובים הכתובה ונכנס הגמרא בדחוקים וקשה מה קושי' הא הך מילתא דרב ושמואל תליא אי אמרי' משאיל"מ או לא וכבר הקשו התוס' שם דף מ"ז ד"ה מתוך ממשנה דב"מ זה אומר שאולה מתה וזה אומר א"י דמשלם דמוכח דאמרינן משאיל"מ ותי' התו' דהא פליגי תנאי בזה אי אמרי' משאיל"מ ומוקי רב ושמואל המשנה דב"מ כהך תנא ואיהו ס"ל כאידך תנא דלא אמרי' משאיל"מ ולפ"ז הא גם מהך דכתוב' לא קשה די"ל כמו בהך משנה דב"מ דאתיא כמ"ד משאיל"מ דמה אולמא הך משנה ואליביהו פשיטא דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל רב ושמואל פסקו כמ"ד לא אמרינן משאיל"מ והדין דאין אדם מוריש שבועה לבניו. אמנם לפי הנ"ל ניחא דהא דתליא הך מילתא דרב ושמואל בהך דינא משאלי"מ היינו מטעם שכתבו התוס' דיורשי הלוה שאינה יכולים לישבע שפרע אביהם ויורשי המלוה גם כן אינם יכולים לישבע שלא קיבל אביהם פרעון הסברא נותנת דיפסידו יורשי הלוה דאצלם הדין משאיל"מ. ולכך ליתא לדרב ושמואל וזהו בשט"ח דאורייתא אבל בכתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו שלא תגבה מיתומים כי אם בשבועה פשיטא לכ"ע אי יש מקום לסברת רב ושמואל יש לומר דלא תגבה כתובה ולכ"ע י"ל דמסתבר דיפסידו יורשי כתובה משיפסידו יורשי בעל כי ע"ת כך תיקנו כתובה שתהא נשבעת וסתמא דכתובות ודאי כמ"ד כתובה דרבנן כסתמא דמשנה סוף פרק שני דייני נשא אשה בקפוטקא ועיין רא"ש פרק קמא דכתוב' ושפיר פריך הגמרא דע"כ ליתא לסברא כלל דאם לא תוכל לישבע דתפסיד ולא תיקנו חכמים שבועה כלל בבא לגבות מיתומים שעי"כ תפסיד אם א"י לשבוע ודלא כרב ושמואל דאל"כ בכתובה דרבנן לכ"ע הל"ל דתפסיד וא"ש. ואמת דעדיין הקושיא הנ"ל בברייתא דפריך הגמרא מיניה לרב ושמואל דקתני יפה כח הבן וכו' והוצרך לאוקמי כב"ש ולמה לא מוקמינן כהך תנא דס"ל משאיל"מ ובבריייתא לא נזכר דבר מכתובה כלל וצ"ע לכאורה. וצריך לומר דדייק הגמ' דברייתא מהדר למצוא דרך דיפה כח הבן מכח האב וקחשיב שבועה דרבנן ולמה לא קחשיב בפשיטות במה דיפה כח הבן מאב דאב שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דחייב לשלם דהו"ל משאיל"מ ואלו בבן בכה"ג פטור דדרשינן שם שבועת ה' ולא בין יורשיו ועכצ"ל דהך ברייתא כשמעון ב"ט דדריש שבועת ה' לדרשא אחרינא וס"ל אף האב בכה"ג פטור דלא אמרי' מתוך שאיל"מ וא"כ שפיר פריך לרב ושמואל ולכך הוצרך לאוקמ' כב"ש וא"ש. איברא דיש לדקדק דרא"ש בפרק כל הנשבעים כתב דחשוד הבא לפרוע מנכסי יתומים בשטר מפסיד וראי' מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דהיה נחשדת דשבע לשקר וקשה הא בכתובה שאני בכל דוכתי אפילו בשבועת פוגמת נפסדת דה"ל דרבנן ומה ענין מדרבנן לדאורייתא ואין לומר דבלא"ה יש לדקדק היכי מייתי ראיה מרב דלא מגבי כתובה דפשיטא רב ס"ל בכל דוכתי מפסדת דרב לא ס"ל משאיל"מ ולכך סבירא ליה בכל דוכתי מפסיד אתי' בפוגמת ובכל שבועת הנוטלים כמ"ש התוס' והרא"ש דלרב יותר סברא שיפסיד בעל השטר משיטול כמ"ש להדיא שם אבל לדידן דקיי"ל הבו שלא לוסיף אדרב ושמואל א"כ י"ל אף זהו בכלל הוספ' כמ"ש מפורשים וצ"ל דלאו דוקא מרב קדייק רק ממשנה דקתני נמנעו מלהשביעה וקשה למה מה בכך דחשודה למה לא יגבה לה כתובה ורש"י פירש נמנעו מלהשביעה ולהגבות כתובה ואם כן קשה למאן דלא ס"ל כרב הך משנה איך מתוקמא ועכצ"ל דחשוד מפסיד דמעשיו גרמו ליה ואפילו ר"א מודה ואם כן קשה למ"ד כתובה, דאורייתא וכי יחלוק אהך תקנתא דר"ג הזקן ושפיר הוכיח הרא"ש דא"כ עדיין קושי' הנ"ל במקומו דמוכח בחשיד דמעשיו גרמו אפילו בחוב תורה מפסיד ואפילו ליכא יתומים דהא לר"א שוה יתומים לשארי בני אדם ואיך הכריע הטור כאן דחשוד גובה שטרו אלא באמת אין כאן ראיה דלר"א י"ל דמוקי ליה למשנה כשמואל דבב"ד לא היו משביעים אבל חוץ לב"ד היו משביעים. וכן י"ל למ"ד כתובה תורה והא דמייתי הרא"ש ראיה מרב לא מרב לחודא דודאי י"ל רב לשיטתו כהנ"ל רק י"ל הקושיא מרבה בר הונא דאתא לקמי' דר"ן תא ונעקרי' דרב ושמואל וא"ל ר"נ הבו דלא לוסיף וכו' ועכ"פ בין בתחילה ובין בסוף לא ס"ל כרב דבכל דוכתי אמרינן אם א"י לישבע מפסיד דהא אפילו ביתומים רצה לעקור ומ"מ שם בגיטין לא ביקש להגבות כתובה לארמלתא כרב ואם כן מיני' הוכיח הרח"ש שפיר והרא"ש קיצר וסמך אסוגיא דגמ' ואם כן חזר הקושיא כנ"ל למקומו דלמא כתובה שאני ואפשר לומר בשלמא בחשוד שפיר י"ל בכתובה דרבנן הן תקנו כתובה והן אמרו דישבע ואי לא ישבע בטלה לתקנתא. וע"ז לא תיקנו כלל בחשוד שיגבה כתובה בלי שבועה משא"כ בדבר כלל דרב לא מגבי כלל לשום אלמנה הכתובה ואם כן אדרבא עקר לתקנת חכמים דהא חכמים תקנו דתגבה אלמנה כתובה בשבועה או בנדר ואי בטלינהו הואיל וקיל נדרים ואם כן בשלמא אי מחיוב מהתורה ג"כ משאיל"מ מפסיד י"ל דס"ל לרב דלא אלמוהו רבנן בתקנתא דכתובה יותר משל תורה משא"כ אי בשל תורה לא מפסדי למה יפסיד בזה ואי דהן אמרו והן אמרו הא בזה לא שייך כן דאדרבא הן אמרו שתגבה כתובה בשבועה ולא שלא תגבה כתובה כלל ובטלו לתקנתם מכל וכל ולשיטת רב אין מקום לחול תקנתם ואיך שייך הן אמרו והן אמרו הלא על זה לא היה דעת מתקני כתובה שלא תגבה האלמנה כתובה וצ"ע. ועוד אכתוב מזה בסימן צ"ב ביותר:
והא לא קשיא א"כ אשה חשודה לא תהא רשאי לישב תחת בעלה שתהא קלה בעיניו להוציאה דיטעון פרעתי דמלבד דהא חייב לישבע היסת וכי נחשד לשקר בשבועה אף גם קודם היסת הא לא נחשד שיגזול אשתו ויכחיש בעמיתו ואין זה בגדר קל להוציא ובפרט קודם גירושין ה"ל בתוך זמנו ובעת גרושין תוכל להתרות בו אל תפרעני אלא בעדים וכ"כ הרא"ש להדיא בפ"ק דב"מ למה דס"ד דבמקום שאין כותבין כתובה יכול לטעון פרעתי ע"ש. וגם לא קשה לתי' הט"ז הא דקשאיל שבועות דף מ"א על הך שבועה השבע לי שלא פרעתיך וכי מה בין זה לפוגם שטרו הא טובי איכא בינייהו אם הוא חשוד דבהך שבועה גובה שטרו ובפוגם שכנגדו נשבע חדא דלמ"ד ליתא לדר' אבא ובכל מקום אם אי"ל מפסיד אפשר דבכ"מ אינו גובה וביקש הגמרא לומר נ"מ לכל מ"ד ועוד נראה דהא דמחלקינן היינו למסקנא דפוגמת הב"ד טוענים ש"מ דהוא טענה אלימתא ולכך בחשוד יפסיד משא"כ בהך שבועה דאין הב"ד טוענים וש"מ דאינו טענה אלימתא אם כן אין מהדין דיפסיד וא"כ להס"ד דשני שבועות הללו שקולים ליכא לשנוייא הך תירוץ בשום אופן כלל. ועיין בכללי מגו ס"ק א' וב' הבאתי ראיה מגמרא לתי' הט"ז וש"ך ע"ש:
ז
מחלת וכו' יש להקשות הא כל מה דמצי הוא לטעון טענינן ליתמי ואפי' מה שאין הוא יכול להטיל שבועה כמ"ש התו' שבועות דף מ"א ד"ה וכי מה כו' וא"כ לפ"ז אם הוא יכול לטעון מחלת לי אף ליתמי נטעון אולי מחל ואם כן מה מהני הא דאמרי' וקי"ל בתוך זמנו של שטר נפרעין מיתמי שלא בשבועה דלמא מחלו ללוה ובענין מחילה אין הבדל בין ת"ז לאחר זמנו וצריך לומר דהוא מילתא דלא שכיח לגמרי רק אם טען נאמן אבל לטעון ליתמי הואיל ולא שכיח לגמרי לכ"ע לא טענינן ליתמי והא דאמרי' בא"ע באשה שנשבעת על כתובה דצריכה לישבע שלא מחלה הוא ע"י ג"ש. או אפשר לומר דאשה לגבי בעלה דמקרבה דעתה לגבי' לכ"ע יש לחוש למחילה ובזו יש ליישב מה שהקשה התו' למה אלמנה צריכה שבועה הא ה"ל תוך זמנו דלפמ"ש עדיין יש לחוש דלמא מחלה לכתובה וצריכה שבועה ומגלגלין נמי שלא נפרעת ותפסה צררי ולתי' זה נסתר מ"ש התוס' דבמת פתאום לא שייך צררי וא"צ שבועה דמ"מ צריכה שבועה דלמא מחלה וצ"ע והארכתי בא"ע כי בגוף הכתובה אפשר דל"ל דמחלה דהא אסור להשהות בלי כתובה וא"כ קושי' התוס' אם אין לה רק מנה ומאתים למה צריכה לישבע:
ח
נשבע המלוה ונוטל הש"ך כתב דזהו למ"ד דאפי' כת"י העדים יוצא ממ"א נאמנים לומר תנאי היה דמילתא אחריתי הוא ודמי' לפרעון אבל לדעת החולקים א"כ איך יהיה נאמן הלוה להטיל שבועה הא דמי' לאמנה. ודבריו כמעט מוכרחי' דאל"כ איך אמרי' דאינם נאמני' בשכת"י יוצא ממ"א הוא יטעון תנאי היה ויצטרך לישבע ואיך ישבע והעדים מכחישים. ואם נאמר דעדים הם בזה ודאי משקרים ואינם נאמנים ואמרינן דודאי לא היה תנאי איך נאמין אותו להטיל שבועה ודוחק לומר דהא דאמרינן דאינם נאמנים היינו דאין הלוה חי לטעון רק שמת וליורשים לא טענינן מילתא דלא שכיח כלל והך ע"כ הוי מילתא דלא שכיח כלל דאל"כ אף בת"ז נטעון ליתמי דלמא תנאי היה כהנ"ל בס"ק זיי"ן דתינח בליכא עדים אומרים כן אבל כשיש עדים מהכ"ת לא נטעון ליתומים דבר שרגלים לדבר בזה. אמנם בזה יש לי ספק ודאי העדים אינן נאמנים דה"ל לכתוב תנאי בשטר ואיך כתבו סתם והעלימו עיקר שהשטר עומד עליו ועיין בר"ן שכתב להדיא להך רבוותא דס"ל דאינן נאמנים אם כת"י יוצא ממ"א הטעם דהוא עול להעלים התנאי משטר ומבלי לכותבו רק דהר"ן הקשה א"כ אפילו באין כת"י ממ"א נמי לא להימני כמו אמנה ולשיטת' צ"ל כיון דשטר נכתב כהוגן רק צריך להוסיף תנאי כ"כ דלא נתקיים השטר בב"ד יכולים לגמור עדות דעדיין לא גמרו עדותן עכ"פ הטע' דאינם נאמנים משום דהוא עול ואם כן אף באו' דתנאי היה בעדים ולא כתבו מסתבר כש"ך דהוא עול וחזקה בעדים שעושים כהוגן ומהכ"ת יכול להטיל שבועה. אבל באומר תנאי היה בינינו מה שלא נודע לעדים כלל ולכך לא כתבוהו אין זה עול כלל ועיי' לעיל סי' מ"ו דאם העדים אומרים שנתודע להם אח"כ נאמנים אפי' כת"י ממ"א ניכר ואם כן ה"ה כשהוא אומר דהיה תנאי מבלי נודע לעדים
ט
דאין אומרים מגו להוציא הש"ך בס"ק כ"א הקשה על זה דהא הוי במקום שטרא מעליא ובמקום שטרא מעליא אמרינן מגו להוציא וזהו במקום שטרא מעלי' דמה בכך דהיה מתחילה ע"ת עכשיו הוא שטרא מעליא ואלו היה השטר מתחילה באמנה שילוה לו ולבסוף באמת הלוה לו וכי אינו שטר מעליא. ויפה הקשה ולי נראה ודאי אם התנאי היה שיעשה דבר פלוני קודם תשרי ועבר תשרי והמלוה אומר שנא עשה ועכשיו תו ליכא זמן לעשותו ושטרו בכל תוקף בלי שיור כלל ודאי הנכון כמ"ש הש"ך דה"ל כמתחילה היה באמנה ולבסוף הלוהו דהו"ל שטר מעליא משא"כ אם התנאי היה שאם יעשה דבר פלוני שיהיה השטר בטל בלי הגבל' זמן רק הלוה אמר שכבר קיימו והמלוה אומר עדיין לא קיימו א"כ מודה המלוה ששעבודו תלוי ברפיון ואם ירצה הרי כל שעה יכול לקיים תנאו אם כן לא הוי שטר מעליא דכל טעמו לפי דעת הש"ך דבשטר אמרינן מגו להוציא משום דכגבוי דמי ואין זה כגבוי דהא כל שעה לקיים תנאו ואיך אפשר דהוי כגבוי ולכך נקטו בלשונם הטהור זה אופן התנאי ולא להיפוך דלו' אמר ע"ת כך מסרתי לך השטר אם תדבר לשלטון בעבורי יהיה לך ואם לאו לא ולא דברת והמלוה אומר אמת היה ע"ת כך ודברתי דבזה לדברי המלוה חל שטרו לגמרי וה"ל מגו במקום שטרא מעליא ונאמן אבל באופן שכתבו הם אין כאן שטרא מעליא דבכל עת בידו לבטל החיוב ושעבוד וזהו כוונת הבעה"ת שכתב ואף על גב דאמרינן בעלמא בשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא וכו' האי שטר נמי כיון דקא מודה ליה דע"ת הוי ואי מקיים תנאו לא חל שעבוד' ולוה קא טען דקיים לתנאי הא לא חל כלל עכ"ל הרי דקדק לומר ואי מקיים תנאו ולא קאמר אי הוי מקיים תנאו אלא ש"מ דעוד בידו לקיים תנאו וכן מורה לשון הש"ע שאומר שעדיין לא קיימו מלת עדיין מורה דעוד יש זמן לקיימו ואם כן לא שייך שטרא מעליא וכגבוי דמי ודוק:
י
ואם א' אומר ע"ת כו' כתב הש"ך בשם הר"ן דע"א אומר פרוע אפי' באין כת"י יוצא ממ"א אמרי' תרווייהו בשטר' מעליא מסהדי וה"ל חד כו' עכ"ל אבל מדברי הרמ"ה שהביא הטור בסימן מ"ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ"מ נראה דאף רמ"ה לא אמר אלא כשאין כת"י יוצא ממ"א אבל אם יוצא ממ"א לא מסתבר לומר שיהיה נאמן וכו' דא"כ מצינו ע"א קם בממון וכו' עכ"ל ולא הבנתי דבריו דמה דתלי בסברא בכת"י יוצא ממ"א דאין נאמן תמהני משנה שלימה היא ע"א מעיד שפרוע תשבע ואמרי' דהוא רק כדי להפיס דעת ומה לי אותו עד ומה לי עד אחר כיון שכ"י יוצא ממ"א ובפרט לענין פרעון דאין ענין לעדותו כלל ובאין כת"י יוצא ממ"א ג"כ הדין כר"ן דאין נאמן לומר פרוע הוא לבטל השטר רק זוקק לשבועת המשנה ואין כאן מגו דהיה שותק ולא מקיים כתב ידו דמה בכך ה"ל שטרא בע"א שהוא עד השני ויהיה הלוה צריך להכחיש העד וזה אינו רוצה ואי יודה הא תו אינו נאמן לומר פרעתי כדלעיל סי' נ"א בע"א בשטר ולא שייך לומר הא הטעם דהוי משאיל"מ וכאן יש לו עד מסייע במקום דאמרי' משאיל"מ לא מהני עד מסייע וא"כ הו"ל מגו להכחיש העד ומ"ש הש"ך ראיה מרמ"ה הרמ"ה לא כתב רק ע"א אומר פרוע וא' אומר אינו פרוע דלא אמרי' אין דבריו של הא' במקום שנים וכוונתו דזקוק לשבועת המשנה ולא תימא הואיל וע"א מכחישו ה"ל עד מסייע וכמש"ל בסי' מ"ו בטעמו של רמ"ה אבל לא כתב דמבטל שטרא. ועוד י"ל רמ"ה ס"ל כדעת רשב"א החולק בסי' נ"א וס"ל ע"א בשטר יכול לומר פרעתי א"כ יש לו מגו דשתיק והי' הלוה נאמן דפרע אף עכשיו נאמן דפרע אבל לדינו של הרמב"ם לעיל סי' נ"א ודאי דאינו נאמן ומיהו אפשר אפילו לדעת הר"ן נאמן לומר פרוע הוא שלא לגבות ממשעבדי דלגבי משעבדי יש לו מגו דשתיק ואי דיהיה מלוה בשטר בע"א הא לא ניתן לגבות ממשעבדי ואי דאמרינן דהך עד נתכווין שאפילו מב"ח לא יגבה ולכך העיד שפרע עיין לקמן בכללי מגו אי הוי מגו כה"ג ע"ש:
להיות כי הש"ך קבע בסוף ס"ז כללים לדיני מגו כי גם הד"מ וסמ"ע כתבו בס"ז קצת ד"מ והרב המאסף בעל כנה"ג אשר היה אחריו בזמן הוסיף בסימן זה ללקט בשושנים דברים מהמחברים בעלי תשובות וספרים קדמונים דינים רבים בעניני מגו ואמרתי להביא דבריו בסדר סמני' שקבע א' לאחת בקצרה כי בדבריו נכללים כל הדינים שלקט הש"ך ולכתוב בצדו מה שנר' לענ"ד אם כעוזר ואם כדוחה ופעם כטוען ופעם כמפרק מה שיש בו מקום ובה' נעשה חיל כי בו בטחתי הוא יאיר עיני במאור תורתו למען שמו:
אורים ותומים, אורים
פ״ב
א
אפילו כתוב בו נאמנות דיש לו מגו דמזויף ואפילו נאמנות נתבטלה היותי מזויף:
ב
אמנה וכתבתי ללות עיין מ"ש בריש סימן מ"ו פי' הדברים באריכות ע"ש וכל זה הכל כשאמר תיכף תוך כ"ד שאמר שהוא שטר אמת אבל לאחר כ"ד שוב א"י לומר שום דבר לבטל השטר דה"ל מגו למפרע ט"ז ופשוט:
ג
קטן הייתי אע"פ שאין עדים חותמים אלא בגדול מ"מ במגו נאמן ועיין בכללי מגו במגו במקום חזקה מ"ש שם:
ד
נאמן וא"כ ה"ה באומר אמנה ועדים ידעו מזה מ"מ נאמן ועיין תומים מ"ש ראיה מגמרא:
ה
הרי הוא כשאר שטרות ועיין תומים דעיקר דאף דנאמן בשבועה א"י לטעון לא אשבע עד שתקרע שטרך כי אולי תמצא למחר עדים לקיימו ואצטרך לשלם כי חייב לישבע ואם המצא ימצא למחר עדים לקיימו חייב לפרוע ולא מועיל לו שבועתו כלל ע"ש:
ו
וגובה בו אפילו מלקוחות שקנו אחרי שנשבע והיה נפטר בב"ד וקודם שבאו עדים אחר כך לומר שהוא מקוים ולא יוכלו לומר אנן סברינן דהוא פטור דהוי להו לאסוקי דעתיהו אולי ימצא מקום לקיים ואפסידו אנפשיהו סמ"ע:
ז
ואינו נאמן אחר כך לומר פרעתי פי' אם הביא עדים מעידים שפרעו קודם שאמר מזויף הוא אינו מועיל דהודה דלא נפרע ואם העידו שפרעו אחר כך נאמנים ואם אין לו עדים וטוען שפרעו אח"כ אין יכול להטיל שבועה על המלוה כלל סמ"ע וש"ך:
ח
אח"כ וכו' וה"מ לגבי לוה עצמו אבל לגבי לקוחות אם יש עדים שפרע אינו גובה דמה נ"מ ללקוחות באמרי פיו ואפילו מודה להדיא דלא פרע אין מועיל לגבי לקוחות וכמו כן חייב לישבע כדין הבא לפרוע ממשעבדי אף דהוחזק כפרן כי אין נ"מ בהודאתו כלל:
ט
ויש חולקים וכו' עיין תומים דכתבתי דנראה מדברי תוס' כדיעה ראשונה וע"ש מה שחלקתי בין שטר לכת"י דנאמן לומר פרעתי ע"ש:
י
ואפילו אמר השבע לי וכו' אפילו נאמנות סתם ולא כתב ביה בלי שבועה דאל"כ מה צורך לנאמנות הא בלא"ה נשבע וגובה שטרו אלא שהאמינו לפוטרו משבועה סמ"ע:
יא
על מי שיודע וכו' וה"ה יכול להטיל בחרם אם אין יודע בודאי שלא נפרע ואם כן מזקיקו לשבועת חנם סמ"ע:
יב
ואפי' יש בו נאמנות וכו' עיין ש"ך ועיין תומים דיש לי ספק אם גובה מטלטלין אם צריך שבועה ביש לו נאמנות מפורש ע"ש:
יג
אפילו גם המלוה וכו' אבל אם הלוה טוען ברי שפרעתי והמלוה א"י אינו גובה בשטרו כלום:
יד
נשבע ונוטל היינו בטוען השבע לי דוקא:
טו
דה"ל לכתוב שובר או לכתוב ע"ג השטר או ליתן שטר אחר פחות מסך שכבר פרעו:
טז
אומרי' לו משמע דהב"ד טוענים כך ולא כן משמע בטור כי אם צריך המלוה לטעון כן ועיין סמ"ע ונראה דזה הכל לפי ראות עיני ב"ד אם הלוה בטוח או לא:
יז
הבא מעות ובש"ך פקפק אי משכון מהני ונראה אם הלוה אומר דאין לו מעות פשיטא דמהני משכון דהא יכול לסלקו במטלטלין כשאומר שאין לו מעות כמש"ל סימן ק"א ואין משביעין אותו כלל אם יש לו מעות:
יח
ישבע הלוה שאין לו הט"ז פקפק על זה אבל הש"ך הסכים לזה דכיון דהמלוה יש לו שטר ומהדין יש לו ליטול בלי שבועה רק חכמים החמירו עליו אם כן מהדין שישבע הלוה תחלה ונכון הוא. אבל בשכיר ונגזל ודכוותיה שנשבעים ונוטלים והוא טוען שאין לו כיון דזה דנוטלים הוא מהתקנה א"כ כ"כ דלא נשבעו אין להם טענה בו ולכך אין צריך לישבע שאין לו עד שישבעו הם תחלה:
יט
שוב א"י לומר וכו' ואם טען שפרעו קודם שטען להד"ם אין צריך שבועה אפילו לאחר פרעון ואם טען שפרעו אחר כך אף דאינו נאמן מכל מקום יכול להשביע אחר הפרעון היסת דלא פרעו פעמיים ש"ך ונכון:
כ
השבע לי וכו' וקמ"ל דה"א דיכול לתרץ דבריו להד"ם לא צויתי לכתוב שטר וא"כ אף שהוחזק כפרן על השטר מ"מ על פרעון לא הוחזק דהא לא אמר לא לויתי וקמ"ל דסתם להד"ם היינו לא לויתי סמ"ע וש"ך:
כא
אין פותחין וה"ה דלא טענינן ליה דלמא מזויף הוא קיים שטרך אבל ליתומים לא זו דצריך שבועה כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים אף שטוענין מזויף וצריך קיום ש"ך:
כב
אין משביעין אותו דה"ל כאלו חשדו שמוציא שטר פרוע טור:
כג
אין מוציאין מידו עיין תומים דהעליתי עיקר דבאינש דעלמא אף דאין מוציאין מ"מ מנדין אותו אבל בת"ח צ"ע אי מנדין אותו או לא ואי נקרא עבריין או לא ודוקא בשבועה זו אבל בשבועה פוגמת או הבא לפרוע מנכסי יתומים אפילו ת"ח מנדין אותו לכ"ע וכמו כן בהיסת אין הבדל בין ת"ח לשאר אינשי לכ"ע. ועוד העליתי שם בתומים די"ל דוקא קודם שהב"ד פסקו הדין שישבע תפס אבל לאחר שפסקו הדין לא מהני תפיסה ולכך בת"ח אין הב"ד פוסקים שישבע כדי שיהיה סיפוק בידו לתפוס וכל תפיסה האמור כאן היינו אפילו תפיסה בעדים:
כד
נשבעים שבועת היורשים היינו שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע והיינו כשטוען ישבעו לי היורשים אבל אנן לא טענינן ליה ספר מאירת עינים ושפתי כהן:
כה
שהנתבע נשבע וכו' דהוי ליה כמו שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ה"ה בשבועה דרבנן ומה דבעי היסת ולא שבועת המשנה עיין מש"ל בסי' צב:
כו
והכי מסתברא עיין תומים דהעליתי כט"ז דוקא בזה דטוען השבע לי בהא הכריע הש"ע וטור דגובה שטרו אבל בפוגם ודכוותיה שבועות הנאמרי' להדיא במשנה הכריע הטור וש"ע בא"ע דמפסיד שטרו ושכנגדו נשבע ואם שניהם חשודים אף בפוגם ודכוותי' גובה שטרו וה"מ בחוב דעלמא או בתוספת כתובה אבל במנה ומאתים אם שניהם חשודים לא תשבע ותפסיד ע"ש בתומים מילתא בטעמא:
כז
אין שומעין לו דחמירי כשל תורה ולא מצי להפוך ואין זה עיקר טעם רק עיקר מ"ש בסימן פ"ז כיון דאתה בא ליטול מה שתיקנו חכמים עשה ועיין מ"ש בסימן פ"ז:
כח
אי אפשר וכו' ר"ל אני אבטל שטרי וכאלו אין שטר בידי מעולם רק אני תובע אותך בע"פ אתה חייב לי מנה והשבע לי היסת:
כט
או השבע וטול ואף על גב דבעלמא הנשבע צריך שכנגדו לקבל חרם ב"ד שאינו מזקיקו לש"ח מ"מ כאן טוען אפי' חרם זה אין אני רוצה לקבל דאל"כ מה נ"מ לזה הא מ"מ צריך לקבל חרם סמ"ע ואין זה כ"כ הכרח די"ל מסופק הוא אם נתן פרעון וא"כ חרם זה שאינו מכריחו לש"ח יכול לקבל דהא הוא מסופק אבל זה החרם צריך להיות דודאי פרעו זה אינו רוצה לעשות דיש לו קצת ספק:
ל
ומחרימין שלא בפניו דאפילו הוא במצולת הים חל עליו. ונר' דזהו אז דהיה החרם סתם אבל בזמנינו דנוהגים שמקבל חרם על עצמו תמורת חרם סתם הנאמר במחברים פשיטא דכופין אותו שיקבל בפי' החרם וכן דנין בב"ד בישראל:
לא
והמלוה עומד בשטרו ואם היה לו שטר ועוד שטר אחר שנשבע לפרוע לשטר הנ"ל והלוה מוציא שטר זה קרוע ועיי"כ דעתו לברר שהשטר פרוע אין זה ראיה לגרוע כח גוף שטר שביד המלוה ד"מ:
לב
אין שומעין לו אפילו ליכא נאמנות בשטרו ויש לו מגו דפרעתי והיה המלוה צריך שבועה דחזקה דלא היה רבית או אמנה ואם מודה שהיה רבית רק שטוען כי נעשה בהיתר מגרע לשטרו וצריך לישבע המלוה בנק"ח שכדבריו כן הוא סמ"ע ועיין י"ד סימן קס"ט ועיין מ"ש שם ובכללי מגו:
לג
ואם כפר וכו' אבל על טענת מזויף אם נתקיים בעדים אף לאחר פרעון א"י להשביעו דהרי עדים ש"ך ואם מודה דלקח רבית רק היה בהיתר וכבר נפרע אפילו היסת ליכא עליו דחזקה לא שביק היתרא וכו' סמ"ע ועיין י"ד סימן הנ"ל ומ"ש בכללי מיגו:
לד
כמי שטוען פרעתי עיין תומים דהוא טענה דלא שכיח כלל ולכ"ע לא טענינן ליתמי אם לא ע"י ג"ש ע"ש:
לה
ובכל עניני חוב ועדיין יש לפקפק ויותר טוב לכתוב גם כן נאמנות על המחילה ד"מ וסמ"ע:
לו
כמו שטוען אמנה או וכו' דאין השטר עומד למחילה כלל דמהכ"ת ימחול חובו:
לז
או בלי שום וכו' חדא מינייהו סגי או דיכתוב בלי תנאי או בלי שום שיור סמ"ע:
לח
אין הלוה נאמן הקשה הסמ"ע דלעיל בסימן מ"ו מבואר דיכולים העדים לומר מה שנכתב בלי שום שיור היינו בגוף המכר וא"כ אף כאן יטעון הלוה כן ותי' לחלק בין מכר להלואה דבהלואה אם אין שיור בגוף הלואה הרי חייב לשלם. ולפ"ז אם יכול לפרש על מה שנאמר גוף השיור נאמן אבל נראה שם העדים בעצמן יכולין לפרש דבריהם דהעדים יכולים לומר ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו אבל הבע"ד אין נאמן לפרש דברי השטר במשמעות רחוק משא"כ העדים שלא יהיה בכלל כיון שהגיד יכולי' לפרש דבריהם אפי' משמעות רחוק כדלעיל סימן כ"ט ע"ש וזה ברור:
לט
נשבע המלוה היינו שבועה בנק"ח כדין נשבע ונוטל ועיין תומים דהעליתי דהוא דבר לא שכיח לגמרי ולכך במת לא טענינן ליתמי דלמא היה תנאי:
מ
ונוטל הש"ך כתב היינו למ"ד דאפילו בכת"י ממ"א נאמנים העדים לומר תנאי היה אבל למ"ד אינם נאמנים אף הוא הלוה א"י להטיל שבועה. ועיין תומים דכתבתי דאם הוא טוען דהיה תנאי מה שלא היה נודע לעדים אפשר לכ"ע יכול להטיל שבועה ע"ש:
מא
ואפילו כתב בו נאמנות דנאמנות הוא לפרעון אבל לא לבטל תנאי:
מב
דאין אומרים מגו עיין תומים דהעליתי דאם התנאי שצריך לעשות דבר זה לזמן מוגבל ועבר הזמן ואם כן לפי דברי התובע שלא קיים התנאי שוב אין בידו לקיימו המלוה נאמן במגו אף דהוי מגו להוציא דבמקום שטרא אמרינן מגו כזה. וכמו כן אם התנאי היה להיפוך אם יעשה המלוה דבר אז יחול השטר וזולתו לא והלוה אמר שלא קיים והמלוה מודה שכך היה תנאי אבל כבר קיימו גם כן נאמן המלוה במגו אבל אם התנאי אם יקיים הלוה תנאי שיהיה מחול ולא הגביל הזמן והלוה אמר שכבר קיימו והמלוה אמר לא קיים כיון שלדברי המלוה עוד זמן לקיים התנאי הרי אין כאן שטר גמור וה"ל מגו להוציא ויתר דיני מגו להוציא וכדומה עי' בכנלי מגו:
מג
ואפילו עדי השטר עצמן עיין מ"ש בזה באריכות לעיל ס"ס מ"ו בישוב דברי המחבר וא"צ לכפול דברים:
מד
ואם א' אומר וכו' עיין מש"ל בסימן מ"ו באריכות:
חתם סופר על שלחן ערוך חושן משפט
פ״ב
א
טו"ז סעי' ח' נ"ב ובט"ז א"ע סי' צ"ו סקט"ו כתב כת"י ש"ך כאן דכתובה דרבנן שאני ומה"ט פסק המחבר שם בשנים חשודי' שמפסד' עיי"ש שהאריך (מהגאון כ"ס):
ב
עוד שם ותו דהא לא מצינן נ"ב במחכ"ת ז"ל הי' נעלם ממנו לשעה ברייתא דמייתי ש"ס כתובות סוגי' דפוגמת דקתני פוגם שטרו (מהגאון כ"ס):
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
פ״ב
א
סעי' י"א בהג"ה אע"פ שיש בו נאמנות שהנאמנות לא קאי אלא על הפרעון וכו'. נ"ב מזה תמוה על דברי הש"ך בסי' ע"ה שכתב הא דנאמן מחלת לי היינו במגו דפרעתי כמו שאם הי' טוען פרעתי הי' יכול להשביעו הא אפי' ביש בו נאמנות וא"י להשביעו ע"י פרעתי צריך לישבע על מחלת לי וצ"ע:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5