א
אחד שלוה משנים בעל פה מזה ק' ומזה ר' וכל אחד תובע ק"ק ובו ג סעיפים:
אחד שלוה משנים בבת אחת מזה מנה ומזה ק"ק והודיעוהו משל מי היה המנה ומשל מי היה הק"ק וכשבאים לתובעו אומר כל א' שלי הם הק"ק והוא אינו יודע איזהו בעל המנה ואיזהו בעל הק"ק צריך ליתן לכל אחד ק"ק (טור לדעת הרא"ש) אחר שישבע כל א' אבל אם היה מלוה בשטר שעשו שטר עליו מחזיק ש' והודיעוהו שלאחד מנה ולאחד ק"ק נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו: הגה דכיון שנעשו שותפין בהלואה אחת ויכול אותו שהשטר יוצא מתחת ידו לגבות בו בלא הרשאה הרי לא פשע הלוה בכלום דלא הוי ליה למידק (טור) (וע' לקמן סי' ע"ז סעיף ט' מאלו הדינין) ויש מי שאומר דבמלוה ע"פ אי לא תבעו ליה חייב בבא לצאת ידי שמים:
ב
היו שנים תובעים אותו כל א' אומר הלויתיך מנה והוא אומר לויתי מנה מאחד מכם ואיני יודע מאיזה מכם צריך ליתן לכל אחד מנה.
ג
ואי לא תבעי ליה אלא הוא מעצמו אומר א' מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזהו פטור אף מלצאת ידי שמים וי"א שלצאת ידי שמים צריך לתת לכל אחד (וכן נראה מדברי התוס' פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז ע"א) ע"ש ודו"ק):
ד
ואי לא תבעי ליה אלא הוא מעצמו אומר א' מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזהו פטור אף מלצאת ידי שמים וי"א שלצאת ידי שמים צריך לתת לכל אחד (וכן נראה מדברי התוס' פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז ע"א) ע"ש ודו"ק):
באר היטב חשן משפט
ע״ו
א
לתובעו. דע דכל היכא דאמרי' תבעי ליה או לא תבעי ליה היינו כשתובע טוען ברי זהו תבעי ליה ואם טוען שמא ה"ל לא תבעי ליה אבל אין חילוק בין תבעו תחלה או אח"כ והכי מוכח בש"ס ובבעה"ת ושאר פוסקים. ש"ך:
ב
ליתן. כתב הסמ"ע ואע"ג דבסי' ש' כתב הט"ו דכשהפקידו בבת אחת אפי' בלא שטר אפי' תבע ליה אינו חייב אלא בבא לצאת י"ש ובלא תבעו פטור אפי' לצי"ש שאני הכא בהלואה דלהוצאה ניתנה ה"ל לדקדק שהרי לכך הודיעו משא"כ בפקדון דאף אם הודיעוהו יכול הנפקד לומר לא דקדקתי דפקדון לא ניתן להוציאו וסברתי מה שכל א' מניח יחזור ויטול ושלא מדעתי נתערבו הכריכות והש"ך כתב דבע"כ צריך לחלק כך לדעת הטור אבל קשה מנ"ל הא וצ"ע עכ"ל:
ג
שישבע. בנק"ח ולא אמרינן דה"ל הלו' מודה מקצת שחייב לכ"א ק' ועל ק' א"י וישלם בלא שבועה דכיון דעכ"פ ברי לו שאינו חייב לשניהם רק ש' ה"ל כטוען ברי לענין זה כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ם. ש"ך:
ד
והודיעוהו. כלומר אע"פ שהודיעוהו. שם:
ה
ולזה. ע"ל סי' רכ"ב ס"ב דבנשבע קנסינן ליה וחייב ליתן לכ"א ואחד ונראה דה"ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעבד איסור' קנסינן ליה. שם:
ו
מונח. היינו משום דתבעי כל חד בברי א"כ ודאי איכא רמאי לכן אינן חולקים אם לא שיסכימו שניהם וכן אם כל א' אומר מק' ידענא ומק' איני יודע נותן לזה מנה ולזה מנה ויוצא בו אף י"ש לכ"ע וע"ל סי' ש' ובהג"ה שם ס"ס א' ומנה הג' נמי יהא מונח דכיון דכ"א תובע מקצת יש לחוש לרמאי וכמ"ש סימן שס"ה ס"ב אבל אי לא תבעי ליה כלל אמרינן דמנה הג' יחלוקו כיון דליכא רמאי וע"ל סימן רכ"ב ס"ב הבאתי דעת הרבה גדולים דהאי מונח היינו אצלו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואף אם ירצה להניח מנה הג' בב"ד וכמ"ש סי' ש' ע"ש ואם חייב לצי"ש תלוי בפלוגתא דסי' ש' ס"ס א' ולפמ"ש שם ובסי' רכ"ב ס"ב שדעת רוב הפוסקים דפטור אף לצי"ש אפי' תבעי ליה כיון דלא פשע א"כ ה"ה הכא. שם:
ז
הרשאה. צ"ל דלאו דוקא נקט הטור בלא הרשא' דה"ה אם השטר כתוב בענין שאין אחד יכול לגבות בלא הרשאה נמי דינא הכי תדע דהא בפקדון בכרך א' פטור לכ"ע כמ"ש ר"ס ש' והרי כתב הט"ו בסי' ע"ז ס"ט דב' שהפקידו אין א' יכול לגבות הכל אלא ודאי היינו טעמא דכיון שנעשו שותפין בפקדון וסמכו זע"ז במקצת לא פשע הנפקד וה"ה הכא וכ"מ להדיא בדברי הרמב"ן שבבעה"ת כו' ואולי לזה כוון המחבר בסתם במלוה בשטר פטור והשמיט ל' הטור וללא צורך הגיה הרב דברי הטור בתוך דברי המחבר דגם הטור ל"ד קאמר כדפיר'. שם:
ח
שאומר. אע"פ שלא נמצא מי שחולק ע"ז כתב בל' יש מי שאומר כיון שלא נמצא כן בפירוש בשאר פוסקים כ"כ הסמ"ע. והב"ח וכן הט"ז השיג עליו וכתב דבעה"ת בשם הרמב"ן הוא החולק וליתא דבהדיא כ' בעה"ת בשם הרמב"ן דכאן חייב לצי"ש. שם:
ט
שמים. עמ"ש לעיל סימן ע"ה ס"ק י"ט ע"ש:
י
אח'. אחר שישבע כל אחד כן הוא בטור ר"ס ש' ובאשר"י פ' המפקיד לענין פקדון והלואה שוה לפקדון בזה. ש"ך:
יא
פטור. ול"ד לדלעיל ס"א דהתם כיון שלוה משנים ה"ל לכתוב בפנקסו שלא יבא להחליף זה בזה ונמצא פשע קצת אבל הכא לא אסיק אדעתיה שישכח את המלוה ויעלה על דעתו מלוה אחר כ"כ בס' מעדני מלך פ' המפקיד ובס' גד"ת ובסמ"ע כתב הטעם דהתם יכול כ"א מהמלוים לומר שמענו מהלוה שיודע מה שכ"א הלוהו וסברנו שיחזיר לכ"א את שלו משא"כ בהלוה לו א' מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה א"י לומר שמענו ממנו כו' והוא דחוק ועוד דהא תבעי ליה כו' פי' ברי ושמא כמש"ל א"כ אין לחלק בזה וגם בסימן ש' כתב הסמ"ע עצמו כמ"ש. שם:
יב
וי"א. ובסימן ש' ס"ג כתב הרב בסתם כסברא הראשונ' וק"ק למה לא הגי' כאן כן דפשיטא דאין לחלק בזה בין הלואה לפקדון וכן הוא להדיא בבעה"ת וכ"מ כאן בטור להדיא שכתב שמדברי הרא"ש נראה דפטור כאן אף לצאת ידי שמים והרי הרא"ש לא כתב כן אלא בפקדון. שם:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
טור כ"כ בה"ת שער ל"ט מדין ב' הפקידו אצל אחד משנה ב"מ דף לז ע"א וכדמפר' בגמ' שם
ב
דכיון שהודיעוהו מתחילה ה"ל כפושע שלא דקדק בדבר ואיהו דאפסיד אנפשיה וה"ל כאומר לויתי מא' מכם ר' ואיני יודע מי הוא ותבעוהו כ"א בר' שצריך ליתן לכ"א ר'
ג
טור בשם אביו הרא"ש בפ' המפקיד שם בפסקיו
ד
שם ושם בבה"ת ממשנה אמר לב' אביו של א' מכם הפקיד אצלי מנה וכו' (שם) ולא דמי למה דמסיק בברייתא דהכל מודים בלקח מה' ב"א ואינו יודע מאיזה מהן דמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק (יבמות קיח ע"ב) וכ"כ הפוסקים דשאני התם דסתם מקח יש לו תובעים מיד נמצא דלא הו"ל למידק משא"כ פקדון איכא למימר שהפקידן בידו לזמן רב וכן הלואה סתם הלואה ל' יום וה"ל למידק נ"י שם בהמפקיד
ה
שם ושם בשם הרמב"ן שאע"פ שהוא פשע שהם נמי פשעו ולא כתבו ולא זכרו והביא ראיה מדנקט שם אביו של א' מכם הפקיד אצלי וכו' ולא תני א' מכם הפקיד אצלי וכו'
ו
שם ושם בשם י"א
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
אחד שלוה כו' אבל אם כו' דכיון כו'. כמ"ש שם ורמי פקדון אפקדון כו' רישא נעשה כמי שהפקידו כו' וה"ה בהלואה כמ"ש בסה"ת בשם הרמב"ן ע"ש באורך:
ב
אחר שישבע כ"א. כמו חנוני ופועלים בפ' כל הנשבעין אע"ג שאם א' מהם לבד היה טוענו א"צ לישבע כמש"ל סי' צ"א ס"ב וכת"ק שם דלא כבן ננס:
ג
ויש מי כו'. כמ"ש בגמ' שם הכא בבא לצאת י"ש דוקא נמי כו' ורישא דמי למלוה ע"פ כנ"ל ועש"ך שאין כאן מי שחולק ונראה שהחולקין הוא דעת הרמב"ן בס"ג וא"צ לכל החילוקים והדחוקים שדחקו סמ"ע וש"ך בס"ג ע"ש אבל בסי' ש' כ' סתמא ומ' שם דאין שום חולק ואח"ז כ' בהגה כס' ראשונה דס"ג כאן ע"ש:
ד
ואי לא כו'. שלכן נקט בגזלתי לא' מכם ובפקדון אביו של א' מכם:
ה
וי"א. דס"ל דאביו אורחיה דמילתא נקט שאין דרך לשכח מה שהפקיד בעצמו וע"ל סי' ש' ס"ג בהגה שפ' כס' ראשונה:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו:א׳
א
אף מלצאת ידי שמים. עיין סמ"ע וש"ך מ"ש לישב דלא תיקשי מסעיף א' דחייב בבא לצי"ש אף בלא תובעו. ואפשר לפמ"ש בש"ע בסי' ע"ה בטוען א"י אם נתחייבתי ותובעו חייב לצי"ש ואם לא תובעו פטור ע"ש בסעיף י' והיכא שהשיבו אמת הלויתני וא"י כמה כיון שזוכר שלוה אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עמו אפי' שניהם ספק ע"ש סעיף י"ח ומש"ה בסעיף א' דזוכר שהלו' מכל א' וא"י כמה להכי חייב לכל אחד ואחד לצי"ש ואפי' לא תבעו כיון שזוכר שלוה מכל א' אבל הכא דא"י מהלואה כלל אם מזה אם א"כ לכל חד ה"ל א"י אם הלויתני כלום וכיון דלא תבעו פטור אפילו לצי"ש:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
אחד שלוה משנים כו'. עד"ר דשם כתבתי דדינים הללו נלמדו משנים שהפקידו הנזכר בגמרא וכתבו הטור והמחבר לקמן בסי' ש' ואע"ג דהטור כתב שם דדוקא כשהפקידו זה שלא בפני זה חייב ליתן מדינ' לשניהן כשתבעו כל א' ואפי' לא תבעו חייב בבא לצאת ידי שמים אבל כשהפקידו בבת א' אפי' בלא שטר אפי' תבע ליה אינו חייב אלא בבא לצאת י"ש ובלא תבעו פטור אפי' לצי"ש וכ"כ שם המחב' בהפקידו לו בכרך א' והיינו דהפקידו לו שניהן זה בפני זה דקרי להו הגמרא כרך א' וכמ"ש בדריש' שאני הכא בהלואה דכיון שהודיעוהו ללוה בשעה שהלוהו שלזה מנה ולזה מאתים והלואה להוצאה נתנה ה"ל לדקדק שהרי לכך הודיעוהו משא"כ בפקדון דאף אם הודיעוהו בשעה שהפקידו בידו יכול הנפקד לומר לא דקדקתי דפקדון לאו להוצא' נתנה וסברתי מה שכל א' מניח יחזור ויטול ושלא מדעתי נתערבו הכריכות ועד"ר:
ב
אחר שישבע כל אחד כו'. ולא אמרינן בזה דה"ל הלוה מחוייב שבועה שמודה מקצת שחייב לכל א' ואינו יכול לישבע שאינו חייב להן עוד ק' בתביעתן וישלם דמ"מ כיון דודאי אינו חייב לכל א' עוד ק' אלא לא' מהן ויכול לישבע ע"ז ומנה השניה ישלם חנם לאחד מהן בפשיעתו מ"ה תקנו חז"ל שלא יטלו שום א' מהן יותר ממנה כ"א בשבועה ועפ"ר שכתבתי עוד טעם אחר:
ג
אבל אם היה מלו' בשטר כו' עד והודיעוהו ר"ל אע"ג דהודיעוהו וכו' אפ"ה השאר יהא מונח דאלו לא הודיעוהו פשיטא ואפי' בלא שטר נמי הוה פטור כשהלוה זה בפני זה וכמ"ש לעיל וק"ל:
ד
ויש מי שאומר דבמלוה ע"פ כו'. לא מצאתי בתו' ואשר"י וטור מי שחולק בזה אלא כולהו ס"ל דבכה"ג דשניהן הלווהו לו והודיעוהו דצריך ליתן לכל א' ר' בבא לצאת י"ש ודוקא כשלא הלוהו אלא א' ולא תבעי ליה הוא דפליגי כמ"ש הט"ו אחר זה בסעיף ג' ומטעם שאכתוב שם ויש לומר משום דלא מצינו למי שכתב בזה דצריך ליתן לכל א' כדי לצאת ידי שמים בזה כ"א זה לכך כתב יש מי שאומר וכעין זה כתבתי לעיל כמה פעמים:
ה
פטור אף מידי שמים. הטעם כיון דלא תבעו ש"מ דהמלוה עצמו לא דקדק ואין הלוה מדקדק כשרוא' שהמלו' עצמו אינו מדקדק ול"ד להלווהו שניהן ולא תבעו דכתב המחבר לפני זה דחייב בבא לצי"ש דשאני התם דיכולין כל א' מהמלוי' לומר שמענו מהלו' שיודע שכל א' הלוה וסברנו שיחזור לכל א' את אשר הלוהו משא"כ בהלוה לו א' מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה אינן יכולין לומר שמענו ממנו שיודע כו' ועפ"ר:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
הקדמה
קודם שנבוא לביאור הסי׳ נעתיק הסוגיא בש״ס בב״מ דל״ז השייך לזה הסי. וליישב מה דתמוה לי בזה. אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזהו או אביו של אחד מכם וכו' גמרא אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא וכו׳ ורמינהי שנים שהפקידו וכו׳. גזל אפקדון קרמית וכו׳ ע׳׳ש בסוגיא היטב . ותמהו כל המפורשים מה קאמר גזל אפקדון קרמית הא ברישא הזכיר ג״כ פקדון. ושמא קושייתו היא מפקדון אפקדון וגם אמאי לא מקשה בקיצור מ״ש רישא ומ"ש סיפ׳. וגם קושיות התו׳ בד״ה דקתני עלה ומודה ר״ט דהו׳ מצי למיפרך מברייתא גופי׳ . וליישב בזה נראה דבב״ק ד׳ ק״ג איתא הגוזל מחבירו ש״פ ונשבע לו יוליכנו אחריו אפי׳ למדי נשבע לו אין לא נשבע לו לא מני מתני׳ לא ר״ט ולא ר״ע דתנן גזל א׳ מחמשה וכו׳ אי ר״ט אף ע״ג דאישתבע אי ר״ע אע״ג דלא אישתבע. לעולם ר״ע וכי אמר ר״ע אע״ג דלא אישתבע וכו׳. ולכאורה סוגיא זו תמו׳ מאוד בהא דמדמי בש״ס דכיון דבגזל אחד מחמשה חייב לשלם לכ״א צריך ג״כ להוליך למדי דלכאור׳ דלא תליא זה בזה כלל דהא בגזל אחד מחמש׳ דמצריך ר״ע ליתן לכל א׳ ואחד ע״כ לאו משום דבעי׳ השבה לידו דוקא דהא חזינן בפקדון ומקח דודאי א״צ להוליכו אחריו למדי ואפ״ה מצריך לר״ע ליתן לכל אחד ואחד וע״כ דס״ל לר״ע דמפקינן ממונא מספיקא ודוקא כשטוען חבירו ברי כמבואר בב״מ דף ל״ז בהא דרמינהי מנפל הבית עליו ועל אמו ומשני דמיירי בברי ושמא ועיין בתו׳ ד״ה התם דבברי חייב מדינא ע״ש וא״כ היאך מדמה הש״ס להא דגזל א׳ מחמשה הא דצריך להוליכו אחריו למדי כיון דלא שייך שם הטעם דמפקינן ממונא מספק וגם הא דמוכיח ממעשה בחסיד אחד דאע״ג דלא אישתבע שצריך להוליך אחריו למדי קשה הא במקח ודאי א״צ להוליכו אחריו למדי והאיך מדמה הש״ס הולכה למדי לגזל אחד מחמשה • לכן נראה דהנה יש חילוק בין גזל למלוה דנגזל ופקדון בהשבע לבד באומר הרי שלך לפניך סגי אע"ג שאין הנגזל יכול ליטלו וראיה לזה מב״ק דף מ״ה גבי שור החזירו עד שלא נגמר דינו מוחזר ומשנגמר דינו פליגי ר׳ יעקב ורבנן אי יכול לו׳ הרי שלך לפניך ומוקי לה התם באתפסי׳ לב״ד וע״ש בתוס׳ דאפי׳ כשהוא ביד ב״ד מצי אמר לו הרי שלך לפניך ע״ש ואף דשם הב״ד ודאי לא יתנו השור לבעלים לא מיבעיא קידם שנגמר דינו דודאי לא יתנו לו הב״ד דהא יעריקנו לאגמא אלא אפי׳ אחר שנג״ד ג״כ לא יתנו לו הב״ד דהא צריכין לקיים בו מצות סקיל׳ אלמא דאפי׳ אם א״י הנגזל או המפקיד ליטלו יכול לומר הרי שלך לפניך • ואין להקשות דא״כ אם גזלו גזלן מיד הנפקד והגזלן לפנינו יהי׳ הנפקד יכול לו׳ ג״כ הרי שלך לפניך דמ״ל שהוא ביד ב״ד או ביד גזלן הא מיד הב״ד ג״כ אינו יכול ליקח אותו זה אינו קושיא דהא כתבו התו׳ בב״ק מ״ה דשור תם שהזיק אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך משום דכבר הוא ברשות הניזק ע״ש וא״כ ה״נ כיון שהוא ביד הגזלן וקיי״ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו מש״ה אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך שכבר אינו ברשותו מפני שהוא ברשות הגזלן שהגזלן קנה אותו בקנין גזלה ועוד דהשב׳ ליד ב״ד בעי למיעבד כדמוכח בב״ק צ״ח גבי הדוחף מטבע של חבירו לים וקאמר התם דגזלן הוא והשבה בעי למיעבד עכ״פ מוכח דאף כשהוא ביד ב״ד דאף דאינו יכול ליטלו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ולפי זה אתי שפיר הסוגיא בב״ק ק״ג דהש״ס מוכיח שפיר מהא דצריך לשלם לכל אחד דע״כ לא מטעם דמספיקא מפקי׳ ממונא הוא דבשלמא בהלואה או במקח דאינו יכול לומר הש״ל דהא המעות הן שלו וכל זמן שלא הגיע המעות ליד המלוה ולא קנה לי' לא נקנה המעות להמלו׳ וא״י לומר לו הש״ל נא שייך לו׳ מספיקא מפקי׳ ממונא כיון שהמלו׳ טוען ברי שהלוה לא נפטר מחובו עדייו כיון שלא הגיע לידו מפקי׳ ממנו מחמת ברי של זה אבל בגזיל׳ ופקדון שיכול לומר הרי שלך לפניך לא שייך לומר מספיקא לא מפקי׳ ממונא שתיכף כשמשיבו ליד ב״ד ואו׳ הרי שלך לפניך יצא ידי חובתו ונפטר מחובו בודאי שאין עליו שום ספק לא שייך שוב לו׳ מספיקא לא מפקינן ממונא ומזה מוכיח הש״ס דס״ל לר״ע דאף בגזל ולא נשבע קנסוהו רבנן להשיב ליד הנגזל דוקא אף שצריך הוצאות הרבה דהשבה לידי׳ בעינן ולזה מדמי הש״ס דצריך להוליך למדי ג״כ כיון דמוכח דס״ל לר״ע דאפי׳ בגזל ולא נשבע לא מקיים מצות עשה דוהשיב הגזילה עד שישיב לידיה דוקא ומשני דכי קאמר ר״ע דאשתבע אך כיון דבמתני׳ דגזל א׳ מחמשה סתמא קתני ומשמע דאפי׳ באין גזילה קיימת א״צ ליתן לכ״א ומקשה הש״ס שפי׳ דאי ס״ד דלא אמר ר״ע דצריך לשלם לכ״א רק בדאישתבע ואף דאין גזילה קיימת דלא מצי אמר הרי שלך לפניך דהא כבר נעש׳ מלוה בידו ועכצ״ל דס״ל לר׳ עקיבא ג״כ דמספיקא לא מפקינן ממונא דאלת״ה קשה באין גזילה קיימת ניהו דס״ל דלא בעינן השבה לידי׳ מ״מ יהיה חייב לשלם לכל א׳ מטעם דמפקי׳ ממונא מספיק׳ כיון שהלוה טוען ברי דבברי ושמא בהלואה מפקינן מספיקא כדמוכח בב״מ שם מהא דמשני שם בש״ס ורמינהו דנפל הבית ועכצ״ל דס״ל לר״ע דלא מפקי׳ ממונא מספיקא ולזה מקשה שפיר מהא דרשב״א וממעשה בחסיד אחד ומוכח דס״ל דמפקינן ממונא מספיקא וא״כ ה״ה בגזילה שאין קיימת צריך ליתן לכל אחד אע״ג דלא אישתבע וכיון דמתני׳ דגזל אחד מחמשה סתמא קתני וכיון דבגזילה שאין קיימת ס״ל לר״ע אע״ג דלא אשתבע ודאי דס״ל לר״ע דאפי׳ בגזילה קיימת צריך לשלם לכל א׳ דהא כללינהו ביחד דהא סתמא קתני ואף דבגזילה קיימת יכול לו׳ הרי שלן לפניך וצא שייך לו׳ מספיקא מפקינן ממונא וא״כ אמאי צריך לשלם לכל אחד בלא אישתבע ועכצ״ל דבגזל קנסיהו רבנן להשיבו ליד הנגזל דוקא אפי' ע״י הוצאות ומקשה שפיר יהיה ג״כ צריך להוליך למדי אף דלא אישתבע והשתא אתי שפיר ג״כ סוגיא דבבא מציעא דמעיקרא לא היה יכול להקשות מפקדון אפקדון דהא מבואר בסימן ע״ו בש״ך סק״ז דכששניהם טוענין ברי הדין דמונח וכשטוען שמא הדין דיחלוקו ובפקדון ג״כ יכול לומר הרי שלך לפניך ולפי זה אתי שפיר דמש״ה בסיפא דשניהם טוענן ברי והדין ביד ב״ד לא שייך שוב לומר דמפקינן ממונא מספיקא דכבר יצא ידי חובתו כשהניחו בבית דין ואומר הרי שלך לפניך משא״כ ברישא באומר אביו של אחד מכם דמיירי בשמא ושמא והדין דיחלוקו וממון המוטל בספק כאילו שניהם מוחזקין כמ״ש התוס׳ בבב׳ מציעא דף צ״ז ואפי׳ רבנן דסומכוס מודו במקום דליכא חזקת ממון וכשאומר הרי שלך לפניך הוי כמוציא לחזקת שניהם כשמוציאו מידו ולא נפטר באומר הרי שלך לפניך דומיא דשור תם שכתבו התוס׳ בבבא קמא דמ״ה הנ׳׳ל מש״ה חייב ליתן לכל אחד ומפקינן ממונא מספיקא ולא היה יכול להקשות מפקדון אפקדון מש״ה מקשה מעיקרא מגזלה דקתני גזלתי לאחד מכם מנה ולא קתני לאביכם ומשמע ליה המקשה דמיירי בברי והדין בברי וברי דמונח ומוכח מזה דלא מיפטר בהרי שלך לפניך וגם בזה שייך לו׳ מפקינן ממונא מספיקא ומקשה שפיר דא״כ בסיפא נמי נפיק ממונא מספיקא ויצטרך לשלם לכל א׳ מה״ט ולבתר כן דמשני ליה גזל קנסוהו רבנן מסתבר להמקשה דלא מפקינן ממונא מספיקא כסברת חוץ ומקשה שפיר מפקדון אפקדון והשתא א״ש ג״כ קושית התו׳ דמברייתא גופיה לא הו״מ להקשות דהוי מצינו למימר דהא דמודה ר״ט באומר לשנים גזלתי דמיירי כטוענים שמא ומטעם הנ״ל אבל ממתניתין משמע לי דמיירי בברי מדקתני גזלתי לאחד מכם ולא קתני לאביו כמו בסיפא: ע״כ ההקדמה:
צריך ליתן עש"ך ס"ק ג' שתמה מנ"ל להטור בדברי הרא"ש. ולפענ"ד נרא' להוכיח זה ממ"ש הרא"ש בסוגיא שם ורועה אפי' בכרך אחד הו"ל למידק כי הוטל עליו להכיר בהמה של מי הוא להחזירה לבעלים, ולכאור' תמוה דמ"ש שאר פקדון שא"צ לדקדק מרוע' דצריך לדקדק, ומ"ש התומים לחלק ברוע' שהוא בשכר לפקדון שהוא בחנם לא משמע כן מדברי הפוסקים שלא חילקו בכך לקמן בסי' ש"ה וגם ל' הרא"ש לא משמע כדבריו לכן נראה דסברת הרא"ש הוא דוקא פקדון דאין עליו חיוב להחזירו לידו דוקא רק להניח לפניו ולו' לו הרי שלך לפניך כמש"ל בפי' הש"ס מש"ה י"ל בין זה בפני זה ובין זה שלא בפני זה דכשהפקידו זה שלא בפני זה ודאי מחוייב הנפקד לידע שם המפקיד דאם ישכח ולא ידע מי המפקיד יש לחוש שיצא הפקדון מת"י שלא כדין כגון שיאמר א' הפקיד אצלי וא"י מי הוא ויבא אחד שאינו שלו ויאמר אני שאז יצטרך ליתן לידו כמבואר בסי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה, ועוד דאם ישכח מי המפקיד אף אם יבא המפקיד א"א להניח לפניו ולו' לו הרי שלך לפניך כיון ששכח מי המפקיד אף אם יבא המפקיד א"א לו' לו הש"ל דדילמא לא זה הוא ומשום הכי כשלא דקדק הרי פשע בגוף החוב ההשב' המוטל על השומר שאפי' הש"ל אינו יכול לו' מש"ה חייב משא"כ שנים שהפקידו זה בפני זה אחד ק' ואחד ר' שדקדק מי הם המפקידים רק שלא דיקדק מי הוא הבעל הר' דאז יכול להניח לפניהם ולו' הש"ל לא פשע בגוף חיוב השבח המוטל על השומר מש"ה פטור משא"כ ברועה דמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא כדמוכח גבי גודרו' דאמר התם באתר' דמסרו לרוע' יש להם חזקה ועכצ"ל דהמנהג ברוע' שמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא דאי בהולכת לביתם מעצמ' מהרוע' ודאי דאין להם חזקה וכיון דמיירי ברוע' שמחויב להחזיר ליד הבעלים מחוייב לדקדק לידע להחזיר לידם דוקא וזה מורה דיקדוק ל' הרא"ש שכ' שמוטל עליו לדקדק להחזירה לבעלים ולפ"ז שפיר נלמד מדברי הרא"ש דבמקום שמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא אפי' בכ"א חייב ומכ"ש בהלוא' דודאי מחויב להחזיר ליד הבעלים ולא סגי באו' הש"ל דשפיר כתבו הט"ו דחייב אפי' זה בפני זה ואינו פטור רק בשטר אחד ומטעם שכ' הרב בהג"ה כנ"ל ברור: והנה א"ל מכאן על סי' ס"ה דהמוציא שטר חוב וא"י מה טיבו אם המלו' הפקידו או הלוה דהדין הוא דמונח ואמאי לא ישלם הנפקד לכ"א ואחד להרמב"ם דמחייב פשיע' גבי שטרות בסי' ש"א כמו בכאן ז"א קושיא דש"ה דודאי חייב לאחד מהן משא"כ גבי שטר דאם קיבל השטר מהלו' אין שום התחייבות להנפקד נגד הלו' דהא אם פשע בשטר פרוע פטור, ואפי' אם החזיר שטר פרוע למלו' פטור כמבואר בסי' נ"ד ואין כאן התחייבות רק נגד המלו' אם קיבל ממנו להרמב"ם דמחייב פשיע' בשטרות והוי כאומר א"י אם נתחייבתי לך דפטור ואין ללמוד מכאן באם לוה א' משנים וא"י מאיז' הוא ואחד נתן לו במתנ' או הורישו לפטרו מטעם די"א דכיון דודאי נתחייב לו תיכף כשנולד לו הספק אף שאחד נתן לו במתנ' ואח"כ שוב הוי כספק בפרעון, אמנם יש ללמוד מכאן דאם נולד ספק זה בין ישראל ועכו"ם כיון דהוא פטור נגד עכו"ם דהא הפקע' הלואתו מותר ומכ"ש בפקדון כה"ג דאין דין שומרים בעכו"ם דפטור נגד העכו"ם גם נגד הישראל פטור דהוי כאומר א"י אם נתחייבתי לך דומיא דשטר הנ"ל אכן בהלוא' יש לצדד ולו' כיון דמ"מ חייב גם להעכו"ם רק שיכול להפקיע ולגזול דמי הלואתו וכ"ז שלא הפקיע חייב והוי כאלו מסופק בין שניהם מש"ה נגד הישראל חייב אבל פקדון נראה דפטור:
ב
אחר שישבע כל אחד. עש"ך ס"ק ה' עד דה"ל כטוען ברי לענין זה משמע דאם זה תובע ברי הלויתיך ר' והלה משיבו בברי לא הלויתני אלא ק' וחבירו הלויני ר' מחויב לישבע ש"ד נגדו דמ"ל בכך מה שהוא מודה לחבירו כיון שהוא מודה במקצת נגדו. ולפ"ז קשה כיון דאם הי' טוען ברי היה מחויב לישבע שבוע' דאוריית' נגדו ועכשיו שטוען א"י אם לו אם לחבירו והרי א"י לישבע נגדו ומחכ"ת דלא הוי משואיל"מ ומ"ש דהוי בטוען ברי נגדו אין לו הבנה כלל דהא משואיל"מ אפילו בטוען ברי כמבואר בסי' ע"ה. לכן נראה דאפי' בטוען ברי אינו מחוייב שבוע' דאוריית' דהא אפי' מ"מ גמור היה לנו לפוטרו משום חזקה אין אדם מעיז רק משום דאשתמוטי קא משתמיט וכדרבה כמ"ש התוס' בב"מ ג' ד"ה בכולי בעי דלודי ליה מש"ה ככאן דאין הכפירה לצורך עצמו רק לצורך חבירו בטוען שחבירו הוא בעל הר' דהא שניהם מודים שלא הלוו לו ביחד רק ש' רק שהודיעוהו מי הוא בעל הר' לא שייך כלל סברא דאשתמוטי וגם יש לו חזקה דאין אדם חוטא ולא לו דדמי קצת לשליש וכמעיד לחבירו דמי מש"ה אין צריך לישבע שבועה דאורייתא בטוען ברי ממילא כטוען א"י לא הוי משואיל"מ:
ג
נותן לזה מנה ולזה מנה. עש"ך ס"ק ו' קנסינן ליה לאו דוקא דמדינא הוא דכתיכ לאשר הוא לו וכדאמר בש"ס ק"נ בב"ק דבנשבע מה לי לוקח או גזל ואפי' לא תבעי ליה חייב ואין לו כפרה עד שישיב הגזילה לידו דוקא ומדאורייתא הוא ולא קנסא:
ד
והשאר יהא מונח. עש"ך ס"ק ז' עד דאי לא תבעי ליה כלל אמרי' דמנה שלישית חולקין וכן כתב המחבר לקמן סי' שס"ה. ותמוה לי דבבכורות דף מ"ט אמרי' בני נתן לב' כהנים ומת אחד מהן פריך הש"ס כהן א' נמי ליזיל גבי האי ולדחי' אמר שמואל בבא בהרשאה אבל בלא הרשא' משמע דאין נוטלין כלל ואמאי הא הוי כאומר א' מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה ולא תבעי ליה דחולקין וכן קשה ב"ב קכ"ז בספק אם זה בכור או זה דאינן יכולין לגבותו בלא הרשאה ואמאי היה לנו לדון דין חלוקה. והנה בלא"ה לא קשה על הא דבב"ב שם דהאיך שייך לומר דהיורשים ידחו את הבכורים הא היורשים אינם מוחזקים יותר מהבכורים בשלמא היכא שאחר חייב לחבירו שהוא מוחזק שייך לומר דמצי מדחו ליה להבא לגבות ממנו משא"כ גבי היורשים שאינם מחוייבים להבכורים וחלק הבכורה הוא של הבכורים וכי מפני שספק הוא בין אלו השנים יטלו הא דז"א קושיא דחלק בכור מתנה קרי רחמנא והוא בחיוב על היורשים ליתן לו במתנה זו דרחמנא חייבוהו ואיכא למ"ד דאין לבכור קודם חלוקה כלל ואפי' למ"ד יש לו קודם היינו משעה שרוצה לזכות כמ"ש רשב"ם ב"ב קכ"ו ומ"מ אינו רק חיוב על היורשים תדע דהא יכול לסלק עצמו בלא קנין ומש"ה נוטלין כיון דיכול לדחותם אבל הא קשיא דעכ"פ יוציא לעצמו החצי דהא דינייהו בחלוקה וכן בסי' מ"ט גבי נמצא שובר על שטרו של יוסף בן שמעון ששטרות שניהם פרועים עד שיבואו בהרשא' ואמאי עכ"פ יוציא מידם ויהיה מונח ביד ב"ד עד שיבוא אליהו למאן דס"ל דמונח הוא בב"ד ואף דהתוס' כתבו בבכורות דאף בלא הרשאה יכולים לגבות כששניהם מתרצים זהו לחד תירוצ' ועוד קשה דאמאי לא יכולין להוציא מידם כ"א החצי אף בלא ריצוי שניהם כיון דדינייהו בחלוקה לכן נראה לו' דדוקא בפקדון או בגזילה כעין דנין דין חלוק' או דין מונח דכיון שהפקדון ברשותא דמרא קיימ' ופוטרין עצמן בהרי שלך לפניך ושוב אין דינייהו של התובעים עם הגזלן או הנפקד רק על החפץ ודנין בו דין חלוקה או מונח משא"כ בחוב שבאין עליו מכח חיוב הגוף שהלואה כבר ניקני' לו וכן בבכורות שם נתן לו חמש סלעים להוציאן ונעשו שלו ולא נשאר עליו רק חיוב הגוף וכן בב"ב שם החלק בכורה הוא בחיוב הגוף על היורשים מש"ה מצי מדחי לכל חד וחד ועוד נראה בשלמא בגזילה ופקדון תיכף כשמניח לפניהם ואומר הש"ל קיים מצות השבה ונפטר מחובו ואף כשחולקין אח"כ ולא בא ליד הנגזל והמפקיד כל דמי הגזיל' והפקדון מ"מ הגזלן והנפקד כבר נפטרו מחיובם תיכף כשאמרו הש"ל משא"כ בהלוא' שאם יחלוקו נשאר חוב עליו נגד המלו' האמיתי על החצי דהא אין נפטר מחיובו עד שמשלם למלו' האמיתי הכל וגם אם יברר אח"כ המלו' האמיתי בעדים שהאמת כדבריו יתחייב לשלם החצי מה שנטל האחר שלא כדין ומש"ה מצי מדחי לכל חד וחד ולו' אולי האמת עם האחר ואין אנו יכולין ליתן לך כלום, ועוד אפי' דדוקא בפקדון בעין שייך לומר שהנפקד תופס בחזקת שניהם והוי כאילו שניהם מוחזקין בו דדנין בו דין חלוק' כמ"ש התוס' בב"מ ב' ד"ה ויחלוקו משא"כ בדבר שהוא רק חיוב הגוף לא שייך לו' כן ואף דמצינו לפעמים דין חלוקה אף כשאין מונח ביד שום אדם כגון גבי ניפול הנמצא בב"ב בפ' לא יחפור הוא מטעם דממון המוטל בספק חולקין והוא דררא דממונא שספק לב"ד בלא טענותיה' הוי כאילו שניהם מוחזקין בו משא"כ הכא ולפ"ז תמוהין דברי הש"ך שכ' כאן בהלוא' דין חלוק' והאי דב"מ דף ג' אמר גבי חנווני על פנקסו אמאי לא אמרי' נפקי לממונא כו' לא קשה דאמאי לא מקשה דלדח' לכל חד וחד כדמקשי' ליה בככורות וי"ל דבא להקשות דאפי' אם יבאו בהרשא' או יסכימו שניהם מ"מ אין להם כח רק להוציא מבעה"ב שיהא מונח:
ה
יהא מונח. עש"ך ס"ק ח' עד אם ירצה להניח מנה, ולפענ"ד נראה לו' דכאן בהלוא' כ"ע מודים שיהא מונח בידו ולא ביד ב"ד דדוקא בגזיל' ופקדון שהנפקד או הגזלן מסתלק מן הדין בהשבתו לב"ד אף אם נפסד ביד ב"ד כמ"ש רש"י בב"מ ל"ז בד"ה אמר ר"ט דסילק הדין הוא משא"כ בהלווא' דאם יופסד ביד ב"ד ויבורר אח"ב מי הוא המלו' האמיתי לא יופטר מחובו ודאי דאין יכולין לכופו ליתן ליד ב"ד עד שיסכימו שניהם ומצי מדחי לכל חד וחד עד שיבואו בהרשא' כמ"ש לעיל בס"ק הקודם:
ו
מונח עד שיבוא אליהו. נראה דמיירי כאן אפי' השטר ביד א' מהן דאותו שהשטר בידו אינו נאמן במגו דלקוח אף לפמש"ל בסי' ס"ו דלא בעי כומ"ס בשטר כזה מ"מ א"נ לטעון לקוח דהוי כשותפין בהשטר ואין להם חזקה זה על זה:
ז
עד שיבא אליהו. עש"ך ס"ק ט' עד תליא בפלוגתא. ולפע"ד נראה דכאן ודאי פטור מטעם שכתב הרמ"א דלכתחלה התחייב את עצמו ליתן לא' מהן וע"ד זה נמסר לידם:
ח
ויכול אותו שהשטר עש"ך ס"ק י' עד דגם הטור לאו דוקא נקט. והנה לפמש"ל בסק"א דבהלוא' אפי' בכ"א חייב ממילא הוצרך להאי טעמא דוקא ול"ק קושי' הש"ך. גם לפמ"ש בב"ק הקוד' ג"כ לא קשה קושית הש"ך דהוצרך לטעמא כדי לפוטרו אפי' לצי"ש לכ"ע. גם מ"ש דאפי' הי' יכול לתבוע כל החוב לא ידעתי מציאות לזה דאם נכתב שם שניהם בשטר עכ"פ הימני' חד לחברי' שיקח כ"א המחצה ולא פשע בכלום (ויש שם ט"ס בש"ך וכצ"ל אלא שכ"ש הוא טעם זה אבל באמת וכו') ׃
ט
אי לא תבעי' והיינו שטוענין שמא והנה אם האחד טוען ברי והא' שמא אם הוא בשני כריכות ודאי דחייב לשלם לבעל הברי ולבעל השמא נראה דאינו חייב אפי' לצי"ש כמו שאבאר בסמוך. ואם הוא בשטר אחד נראה דל"מ דאם בא אחד ותבע בברי קודם שאמר הנפקד שא"י דנאמן דדמי להא דמבואר בסי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה דלא הי' חציף לו' ברי דאולי יכחישוהו הנפקד אלא אפי' אם אמר הנפקד תחלה שא"י ואח"כ אמר אחד ברי דאז ל"ד לסי' רכ"ב דשם ירא אולי יכחישוהו ויאמר שאתה בודאי אומר שקר אבל הכא אמר הנפקד שהוא מסופק בין שניהם אלו העומדים לפניו ושוב אינו ירא מהנפקד שיאמר ברי מ"מ נראה דנאמן דברי ושמא ברי עדיף וכשהוא ביד הנפקד לא שייך חזקת ממון כמבואר בסי' רצ"ב סעיף י' בהג"ה לענין טבעות ומה"ט פטור ליתן להטוען שמא אפילו לצי"ש ודוקא כששניהם עומדים לפניו והאחד טוען ברי והאחד שמא אבל אם בא אחד לבדו ואומר ברי אסור ליתן לו דשמא חבירו ג"כ יטעון ברי וכן אם אחד מת והיורשין טוענין שמא ג"כ אין נותנין למי שטוען ברי והדין ג"כ דמונח דאנן טוענין ברי בעדם. והא דפטור בלא תבעי ליה כ' הסמ"ע הטעם בסי' ש' ס"ק ג' וז"ל דיכול לו' דקדקתי מי בעל המאתים ושכחתי והא ראיה שהם ג"כ שכחוהו וכו' וזהו הטעם לאו דוקא אפי' אם אמר אביכם של אחד מכם הפקיד לי ג"כ אינו חייב בדיני אדם אף דשם ליכא האי טעמא. ועיקר הטעם דבשמא ושמא לא מפקינן ממונא מספיקא לכ"ע כמבואר בב"מ שם דף ל"ז ׃
י
פטור אף לצאת ידי שמים עסמ"ע וש"ך שכתבו טעמים דחוקים לחלק בין הך דהכא להך דסעיף א'. ולפענ"ד הטעם פשוט דמבואר סי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה דמי שאמר שדה מכרתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני הלוקח נאמן והוא מטעם דלא חציף אינש וכו' אבל ודאי אם מכר שדה וא"י אם גדולה אם קטנה ובא אחד ואמר גדולה לקחתי דאינו נאמן כמבואר בסי' רכ"ג סעיף ה' וע"כ הטעם כיון דעכ"פ לקח אצלו שוב חציף לו' גדולה ולפ"ז הטעם פשוט בכאן דכשלא לוה רק מאחר לא פשע דלא הי' ירא משום אדם שיאמר אני המלו' דלא חציף אינש ולמי שיטעון ברי יוכל ליתן כמו בסי' רכ"ב סעיף ה' ויכול לומר לכל אחד אף אם האמת אתך שכחתך גרמה לך הפסד דאילו היית טוען ברי אף שהאחר הי' טוען שמא היית נוטל ומטעם הנ"ל ועוד דברי ושמא ברי עדיף וכמש"ל וא"כ פשיעת המפקיד או המלוה גרם יותר ההיזק מפשיע' הנפקד מש"ה פטור משא"כ בסעיף א' שלוה משנים דשם פשע הנפקד הרבה דהי' לו לירא שמא יטעון האחד צרור גדול הפקדתי או הלויתי דבזה חציף אינש כו'. מש"ה חייב משא"כ בשניהם טוענין ברי כיון דהמפקיד לא פשע מאומ' מש"ה חייב הנפקד על פשיעותו אף שלא פשע ב"ב כו' ועבסי' שס"ה בש"ך ס"ק ה' שכתב כה"ג כשגזלן לפניו דפטור ג"כ לצי"ש כמו הכא ולפענ"ד נרא' דבגזלן חייב לצי"ש בכל גוונא דבגזלן צריך לצי"ש להשיב לידו דוקא, דהא צריך לצי"ש ליתן לכ"א כדי שיגיע הגזילה לידו דוקא דהא אמר בב"ק ק"ג דלצי"ש בגזילה צריך להוליך אחריו למדי כדי שיבוא השבה לידו רק כשהודה פטור מטעם דהוי כמאן דאמר יהי' לי בידי ע"ש ומדמה שם לזה גזל אחד מחמשה דנ"כ צריך ליתן לכל אחד כדי שיקיים השבה לידו דוקא וא"כ חייב לצי"ש אפי' לא תבעי ליה ואפי גזלן בפניו כמו דחייב להוליך למדי דבזה לא שייך לומר דהוי כמ"ד יהי' לי בידך ועיין עוד בס"ק שאחר זה:
יא
מידי שמים. עש"ך ס"ק י"ז דאם אמר אביו של אחד מכם הלויה לי מנה וא"י דחייב לצי"ש. ועבסי' ש' מ"ע ס"ק י"ב דפשיעה הוי ולא ידעתי טעמו דמנין הי' לו לידע בשעת הפקדון שימות ועיקר הטעם נ"ל דפטור כאן בלא תבעי' ליה הוא מטעם שכתבתי לעיל שיכול הנפקד לומר להמפקיד אתה פשעת יותר במה ששכחת ששכחתך גרם לך ההיזק דהא אילו לא שכחת להיות טוען ברי היית נוטל כמש"ל משא"כ באביכם הפקיד לי דאין כאן פשיעה מהמפקיד וכ"כ הרא"ש בהדיא הטעם משום דהו"ל למפקיד למידק ומה"ט בשני כריכות לעיל חייב לצי"ש אפי' לא תבעי' ליה וג"כ אין פשיעה מהמפקיד כיון שזוכר מפקדון אין עליו לידע כמה היה בו כיון דמסר לו צרור סבור שיחזיר לו צרור כמ"ש הרא"ש בהדיא עיין שם:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
וכשבאין לתובעו. עיקר התביעה הנאמר בזה הסי' היינו אם טוען ברי או טוען שמא כשטוען ברי מיקרי תבעו וכשטוען שמא מיקרי שלא תבעו ש"ך:
ב
ליתן. כ' הסמ"ע ואע"ג דבסי' ש' כ' הט"ו דכשהפקידו בב"א אפי' בלא שטר ואפי' תבעו ליה אינו חייב אלא בבא לצי"ש ובלא תבעו פטור אפי' בבא לצי"ש. שאני הכא בהלואה דלהוצאה ניתנה הו"ל לדקדק שהרי לכך הודיעוהו משא"כ בפקדון דאף אם הודיעוהו יכול הנפקד לומר לא דקדקתי דפקדון לא ניתן להוציאו וסברתי מה שכ"א מניח יחזור ויטול ולא מדעתי נתערבו הכריכות והש"ך כ' דבע"כ צריך לחלק כן לדעת הטור אבל קשה מנ"ל הא וצ"ע וע"ב מ"ש ליישב) (ודוקא בכה"ג שבודאי חייב לא' מהן אבל בשטר שא"י מה טיבו לעיל בסי' ס"ה דהיינו ששכח מי מסר אצלו אם המלוה או הלוה כיון שנגד הלוה פטור אף אם הפקיד אצלו ופשע בו פטור גם נגד המלוה וכן הדין בפקדון שהפקידו בידו ישראל ועכו"ם כיון שפטור נגד העכו"ם דאין דין שומרים לעכו"ם פטור נגד ישראל ג"כ אבל בהלואה שנולד לו ספק בין ישראל לעכו"ם חייב לישראל אף שהוא פטור נגד העכו"ם מטעם הפקעת הלואה:
ג
שישבע בנק"ח ול"א דהו"ל הלוה מ"מ שחייב לכ"א ק' ועל ק' א"י וישלם בלא שבועה דכיון דעכ"פ ברי לו שאינו חייב לשניהם רק ש' והו"ל כטוען ברי לענין זה ש"ך) (וע"ב דאפי' טוען ברי נגד א' ואומר אתה הוא בעל הק' אינו חייב לישבע נגדו וממילא ל"ש בטוען שמא משואיל"מ:
ד
והודיעוהו. כלומר אע"פ שהודיעוהו שם:
ה
ולזה ע"ל סי' רכ"ב ס"ב דבנשבע קנסינן ליה וחייב ליתן לכ"א. ונראה דה"ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעביד איסורא קנסינן ליה:
ו
מונח. היינו משום דתבעו כל חד בברי וחד מינייהו רמאי לכך אין חולקין אם לא שיסכימו שניהם וכן אם כ"א אומר מק' ידענא ומק' לא ידענא נותן לזה מנה ולזה מנה ויוצא בו אף ידי שמים וע"ל סי' ש' בהג"ה שם סס"א ומנה הג' מונח דכיון דכ"א תובע המקצת יש לחוש לרמאי אבל אי לא תבעו ליה כלל אמרי' במנה הג' יחלוקו כיין דליכא רמאי וע"ב) (דדוקא בפקדון ובגזילה בעין הדין דיחלוקו אבל בהלואה וכיו"ב אין שום א' יכול לתבעו דמצי מדחי ליה לכל חד אם לא שבאים בהרשאה וכ' עוד הש"ך דדעת הרבה פוסקים שיהא מונח אצלו וצריך לישבע שא"י אף שרוצה להניח ביד ב"ד וע"ב) (דבהלואה כ"ע מודים שיהא מונח בידו. עוד כ הש"ך דלענין אי חייב לצי"ש תליא בפלוגתא דסי' ש' סס"ב) (וע"ב דכאן כ"ע מודים דפטור:
ז
עד שיבא אליהו. ומיירי אפי' אם השטר ביד א' מ"ט אין אותו שהשטר בידו נאמן שהוא בעל הר' במגו דלקוח:
ח
הרשאה. וה"ה אם בשטר כתוב שאין א' יכול לגבות בלא הרשאה נמי דינא הכי ש"ך וע' ביאורים:
ט
לא תבעו. היינו שטוענין שמא) (ואם א' טוען ברי וא' שמא מהימן בעל הבריא בל אם א' מת והיורשין טוענין שמא הוי כשניהם טוענין ברי:
י
לכ"א. אחר שישבע כ"א:
יא
פטור. וע' ביאורים מ"ש לחלק בין הך דהכא להך דסעי' א':
יב
ויש אומרים. ובסי' ש' סתם הרב כסברא הראשונה:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
לצאת י"ש. עבה"ט שרמז לסי' ע"ה סקי"ט ור"ל דשם כ' בשם הש"ך דכל היכא דלא מחייב אלא לצאת י"ש לא מהני כשתפס התובע בעדים אבל תפיסה שלא בעדים מהני והיינו היכא שהתובע טוען ברי אבל כשאין התובע טוען ברי כמו הכא לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים ע"ש. ובש"ד כאן סקי"ב יש קיצור ל' ובס' מסגרת ובס' מאמר קדישין העתיקו דברי הש"ך בכאן שלא כהוגן ואשתמיט להו דברי הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כו שכ' בהדי' דהכא לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו:א׳
א
והודיעוהו כו' דאי לא הודיעוהו כו' ה"ל כרך אחד ודינו כמלוה בשטר:
ע״ו:ב׳
א
וכשבאים לתובעו כו'. אבל אי לא תבעו ליה אינו חייב ליתן ר' לכל אחד אלא בבא לצאת ידי שמים כדבסמוך. ודע דכל היכא דאמרי' תבעי ליה ולא תבעי ליה היינו כשטוען התובע ברי זהו תבעי ליה ואם טוענים שמא הו"ל לא תבעי ליה אבל אין חילוק בין תבעי ליה מתחלה או אח"כ. והכי מוכח בש"ס פ' המפקיד ובבע"ת שער ל"ט ושאר פוסקים:
ע״ו:ג׳
א
צריך ליתן לכל אחד ר' כו'. כ"כ ג"כ הטור שנראה מדברי הרא"ש כן ואני בעניי לא ידעתי מנ"ל להטור שדעת הרא"ש כן דהא הרא"ש כתב (כגירסת רש"י והתוס') דכל שהפקידו זה בפני זה הוי כהפקידו שניהם בכרך אחד וכ"כ הטור לקמן סי' ש' א"כ גם במלוה ע"פ י"ל כן והרמב"ן שכתב דבמלוה ע"פ צריך ליתן לכל א' ר' היינו כמ"ש הרמב"ן (בבעה"ת שער ל"ח חלק ב') להדיא דפקדון ומלוה שוים הם בדין זה ואזיל לטעמי' דס"ל כשיטת הרי"ף והרמב"ם דלקמן ר"ס ש' דאינו פטור אלא כשהפקיד אצלו בכרך א' ממש וכן משמע להדיא בדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת דס"ל דבעינן כרך א' ממש ע"ש וא"כ גם בהלואה הדין כן ובעל כרחך צריך לחלק לדעת הטור ולומר דהלואה שאני מפקדון בזה אבל קשה מנ"ל הא וצריך עיון:
ע״ו:ד׳
א
אחר שישבע כל אחד כו' בנקיטת חפץ ולא אמרי' דה"ל הלוה מודה מקצת שחייב לכל א' ק' ועל ק' אינו יודע וישלם בלא שבועה דכיון דמ"מ ברי לו שאינו חייב לבין שניהם רק ש' ה"ל כטוען ברי לענין זה כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ם. וכה"ג כתב הנ"י פרק המפקיד והרב המגיד פ"ח מה' שאלה בשם הרשב"א:
ע״ו:ה׳
א
אבל אם היה כו' והודיעו כלומר אע"פ שהודיעוהו:
ע״ו:ו׳
א
נותן לזה מנה ולזה מנה כו'. ע"ל סי' רכ"ב סעיף ב' דבנשבע קנסינן לי' וחייב ניתן לכל אחד ואחד ונראה דה"ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעביד אסורא קנסינן ליה ועמ"ש שם:
ע״ו:ז׳
א
והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו היינו משום דתבעי ליה כל חד בברי א"כ ודאי איכא רמאי לכך אמרי' יהא מונח ולא חולקין אם לא כשיסכימו שניהם לחלוק וכן אם כל א' אומר ידענא מק' ומק' איני יודע דינא דנותן לזה מנה ולזה מנא ויוצא בו אף ידי שמים דבשטר דהוי ככרך א' ולא תבעי ליה בברי כל חד פטור אף לצאת י"ש לכ"ע כדמוכח בהרא"ש פ' המפקיד ובטור סי' זה ולקמן סי' ש' ובהג"ה שם סוף ס"א ומנה השלישית נמי אמרי' יהא מונח דכיון דכל חד תובע מקצת יש לחוש לרמאי וכמ"ש לקמן סימן שס"ה סעיף ב' לדעת ר' ירוחם אבל אי לא תבעי לי' כלל אמרי' דמנה השלישית יחלוקו ביניהם כיון דליכא רמאי וכמו שמוכח לקמן סי' שס"ה מהרמב"ם ור' ירוחם והמחבר סעיף ב' ע"ש ודו"ק:
ע״ו:ח׳
א
יהא מונח כו'. ע"ל סי' רכ"ב וסעיף ב' הבאתי דעת הרבה גדולים שיהא מונח אצלו עד שיבא אליהו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואפי' אם ירצה להניח המנה השלישית בב"ד כמ"ש לקמן סי' ש' ע"ש:
ע״ו:ט׳
א
עד שיבא אליהו ואם חייב לצאת י"ש תלוי בפלוגתא דלקמן סי' ש' סוף סעיף א' דלדעת המחבר שם פטור ולדעת הי"א שהביא הר"ב שם חייב ולפי מ"ש שם ובסי' רכ"ב סעיף ב' שדעת התו' וסמ"ג ורוב הפוסקים דפטור אף לצאת י"ש אפי' תבעי ליה כיון דלא פשע א"כ ה"ה הכא:
ע״ו:י׳
א
ויכול אותו שהשטר כו' בלא הרשאה כו'. לשון הטור מדברי הרמב"ן שבבעה"ת דכיון שנעשו שותפים בהלואה אחת ובשעבוד א' וסמכו זה על זה והאמינו זל"ז בתפיסת השטר שהרי יוצא מתחת יד א' מהן והוא יכול לגבות כל החוב בלא הרשאה הרי לא פשע כו' ונלפע"ד דהאי סיומא דהוא יכול לגבות כל החוב בלא הרשאה הוא לאו דוקא דה"ה היכא שהשטר כתוב בענין שאין א' יכול לגבות כל החוב אלא בהרשאה (וע"ל סי' ע"ז ס"ט וי') נמי דינא הכי. תדע דהא בפקדון לכ"ע כשהפקידו בכרך אחד פטור וכדלקמן ר"ס ש' והרי כ' הטור והמחבר לקמן סי' ע"ז ס"ט דב' שהפקידו אין א' יכול לגבות הכל. אלא ודאי היינו טעמא דכיון שנעשו שותפין בפקדון וסמכו זה על זה במקצת לא פשע הנפקד וה"ה הכא וכן משמע להדיא בדברי הרמב"ן שבבעה"ת וז"ל לפיכך במלוה בשטר נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו משום שהיו בכרך א' לעולם ואע"פ שהודיעוהו שלזה ר' ולזה ק' מפני שנעשו שותפים בהלואה אחד ובשיעבוד א' ועוד סמכי אהדדי במקצת ומהימני אהדדי בשטרי גופיה שהרי הוא מונח ביד אחד מהם ולדברי המפרשים שכל אחד מהם יכול לתבוע כל החוב כמ"ש ה"ר אברהם בר יצחק כ"ש דהימנו אהדדי לדעת זה עכ"ל הרי שלא כתב טעם זה שכל א' יכול לתבוע כל החוב אלא שכ"ש הוא בלא טעם זה אבל באמת ס"ל דאפי' בלא טעם זה כיון דמהימני אהדדי בשטר גופיה פטור ותדע דהא לרש"י ותוספות והרא"ש וטור ושאר פוסקים שאביא לקמן סי' ש' כל שהפקידו זה בפני זה פטור דנעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד והא פשיטא דבכה"ג אינו יכול לגבות כל אחד כל הש' בלא הרשא' אלא ודאי היינו טעמא כמו שכתב רש"י דאע"ג דלאו כרך אחד הוא מיהו כיון שהפקידו זה בפני זה גילו דעתן שלא חשדו זה את זה לומר שמא חברו יתבע המאתי' עכ"ל וא"כ נהי דלשאר פוסקים אינו פטור אלא בכרך אחד ממש מ"מ מהיכ' תיתי דפליגי בטעמא ושפיר י"ל דאינהו נמי ס"ל האי טעמא דכיון שנעשו שותפין בהלואה גלי אדעתייהו דהימנו אהדדי ולא חשדו זא"ז א"כ לא פשע הנפקד או הלוה. ואולי לזה כוון המחבר שכתב בסתם במלוה בשטר פטור והשמיט ל' הטור. ולפ"ז ללא צורך הגיה הר"ב דברי הטור בתוך דברי המחבר דגם הטור לאו דוקא נקט וכדפרישית ועיקר כוונת הטור לומר שנעשו שותפין כו' והאמינו זה לזה. והר"ב לקח הטפל והניח העיקר וכן העיר שושן. ע"ש:
ע״ו:י״א
א
ויש מי שאומר כו'. אע"ג שלא נמצא מי שחולק על זה כתב בלשון יש מי שאומר כיון שלא נמצא כן בפירוש בשאר פוסקים וכן כתב הסמ"ע ס"ק ד' והב"ח השיג עליו וכתב דהבעה"ת בשם הרמב"ן הוא החולק. וליתא דבהדיא כתב בעה"ת שער ל"ט סוף חלק ב' בשם הרמב"ן דחייב כאן לצאת יד"ש ע"ש:
ע״ו:י״ב
א
חייב בבא לצאת יד"ש. ליתן לכל אחד ר' וע"ל סי' ע"ה ס"ק כ"ג כתבתי דכל היכא דלא מחייב אלא לצאת ידי שמים לא מהני כשתפס התובע בעדים:
ע״ו:י״ג
א
בבא לצאת יד"ש. אבל בדיני אדם נותן לזה ק' וכו' ומנה השלישית חולקים כיון דלא תבעיה ליה כלל וליכא רמאי אבל אם כל א' אומר ק' ידענא וק' לא ידענא אמרינן דמנה השלישית יהא מונח עד שיבא אליהו כמו שכתבתי לעיל ס"ק ז':
ע״ו:י״ד
א
צריך ליתן לכל אחד מנה. אחר שישבע כל אחד כן הוא בטור לקמן ר"ס ש' ובאשר"י פרק המפקיד לענין פקדון והלואה שוה לפקדון בזה:
ע״ו:ט״ו
א
פטור כו'. אלא מניח המנה ביניהם וחולקים ולא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו כיון דלא תבעי ליה וליכא רמאי:
ע״ו:ט״ז
א
אף מידי שמים. ול"ד דלעיל סעיף א' דהתם כיון שהלוה משנים הוה ליה לכתוב בפנקסו שלא יבא להחליף זה בזה ונמצא פשע קצת אבל הכא לא אסיק אדעתיה שישכח את המלוה ויעלה על דעתו מלוה אחר וכ"כ בס' מעדני מלך פרק המפקיד ובספר ג"ת ובסמ"ע כתב הטעם דהתם יכול כל אחד מהמלוים לומר שמענו מהלוה שיודע שכל אחד הלוה וסברנו שיחזיר לכל אחד את אשר הלוהו משא"כ בהלוה לו אחד מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה אינן יכולין לומר שמענו ממנו שיודע כו' עד כאן והוא דחוק ועוד דהא תבעי ליה ולא תבעי ליה פירושו ברי ושמא וכמ"ש לעיל ס"ק ב' וא"כ אין לחלק בזה אלא ודאי כדפי'. וגם לקמן סי' ש' כ' הסמ"ע עצמו בס"ק י"ב כמו שכתבתי ע"ש:
ע״ו:י״ז
א
ידי שמים. ואם אמר מעצמו אביו של אחד מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזה מכם חייב בבא לצאת י"ש לכ"ע כדלקמן סי' ש' ס"ג בהג"ה:
ע״ו:י״ח
א
ויש אומרים שלצאת י"ש כו'. ולקמן סי' ש' ס"ג כ' הר"ב בסתם כסברא הראשונה. וק"ק למה לא הגיה כאן שהעיקר כסברא הראשונה דפשיטא דאין לחלק בזה בין הלואה לפקדון וכן הוא להדיא בבעה"ת סוף שער ל"ט דהלואה שוה לפקדון וכן מוכח להדיא בטור כאן שכתב שמדברי הרא"ש נראה דפטור כאן אף לצאת ידי שמים והרי הרא"ש לא כתב דבריו אלא בפקדון:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
ע״ו
א
(סס"א בש"ע) ויש מי שאומר דבמלוה ע"פ הוא הרא"ש בדברי הטור דס"ל במלוה בע"פ אפי' לא תבעי ליה חייב לצאת י"ש ולאפוקי מדעת הרמב"ן שמביא הטור דאיהו ס"ל אפי' בזה פטור לצי"ש ואף שהטור הביא דברי הרמב"ן על דין שא' הלוהו ולא ידע מי הלוהו מ"מ חד טעמא הוא דמבואר בסה"ת להרמב"ן דאין חיוב לצי"ש אלא אי איכא איסורא כגון גזילה ופשיעה שהנפקד לבדו פשע בו ולא המפקיד משא"כ במקום שאין פשיעה על הנפקד או לוה לבד ולפ"ז הטעם בא' שהלוו לו שנים כא' הא' מנה והא' ר' דיש פשיעה ג"כ על המלוים מש"ה פטור הלוה אפי' לצי"ש נמצא שיש שלשה מחלוקת בדברי הטור דיעה ראשונה ס"ל בכ"מ חייב לצי"ש והרמב"ן פוטר בכ"מ י"ש והרא"ש מחלק דבמלוה בע"פ חייב לצי"ש ובשטר פטור ובסמ"ע לא כ' כן והנלע"ד כתבתי וכן ראיתי למוחז"ל:
אורים ותומים, תומים
ע״ו
א
צריך ליתן וכו' הסמ"ע כ' אע"ג דבפקדון סבירא ליה להרא"ש בהפקידו זה בפני זה ה"ל כעין כרך אחד ומפטר בהלואה דלהוצאה ניתנה מודה הרא"ש דחייב והרב הש"ך בס"ק ג' הק' מנליה לטו' לומר כן בדעת אביו הרא"ש לחלק בין הלואה לפקדון והניח בצ"ע ונ"ל דהא בגמ' אמרינן מי אמר רבא כל בשני כריכות ה"ל למידק הא"ר הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רוע' שמניח ביניהם ומסתלק ופי' הרא"ש דרועה אפי' בכרך אחד ה"ל למידק כי מוטל' עליו להכיר בהמה של מי הוא להחזירו לבעלים עכ"ל מזה נראה בבירור שלא מפרש כפי' התו' דברועה א"א לתקן ע"ש רק או דסבירא ליה דפקדון דהם צרורים אינו מבחינים משא"כ בהמה דניכרת בענינה ויותר נראה לפרש בכונת הרא"ש כי סבירא ליה לסברא מה שנסתפק בה בעה"ת בשער ל"ט ח"ב דכתב הא דאמרינן אין מוטל עליו להבחין הטעם כי די שמתחסד עם בעליו לקבל פקדונו ומה לו יתר הטורח הזה ולהבין למי זה כיון שהפקידו בכרך א' ע"ש ולפ"ז ברועה שלחמו הוא וזה פרי מעשהו לרעות בהמות חבירו ולקבל שכר ואין זה חסד כלל אדרבא הבעל בהמה מתחסד עמו אם כן עליו מוטל להחזיר לבעליו. וזה ברור ומכוון בלישנא דהרא"ש. ואם כן שוה דין מלוה להרועה כמ"ש בעה"ת להדיא דבמלוה לא שייך דמתחסד עמו ופשוט וכן לפירש"י הא יש הבדל בין פקדון למלוה וע"כ אתה מפרש בהרא"ש גבי רועה או כפירוש רש"י או כפי' בעה"ת כמ"ש ולשני פי' מבואר דמלוה דינו שוה לרועה ופשוט:
ב
אחר שישבע כל אחד והא דלא אמרינן דמודה לכל א' במא' ועל מא' השני' טוען א"י הא ה"ל משאיל"מ ויטול בלי שבועה משום דהא ברי לו שלשניהם ביחד אינו חייב רק שלש' מאות והם לפניהם ולכך משתבע הרמב"ן והמ"מ ונ"י והביאם סמ"ע וש"ך. אמנם לדידי קשי' איפכא אם אמר לזה מנה והילך למה יתחייב במנה השני ומה אלו א' תובעו ואמר מאתים בידך והלה אומר מאה ידעתי ומאה לא ידעתי דה"ל למיד' בודאי ומ"מ באומר על ק' שהודה הילך דתו ליכא ש"ד עד דנדון בי' משאיל"מ פטור על ק' הטוען א"י ואם כן אף בזה באומר על המנה שמודה הילך למה יתחייב במנה השני שיודע ואי משום שאמר שחייב לשום אדם שני מאות רק א"י למי יהיה יפה כחו מה בכך מ"ש דאומר דא"י אם חייב כלל יותר מק' או דאומר דחייב יותר רק אולי לאדם אחר מה איכפת לזה המלוה במלוה אחר סוף כל סוף יטעון איני יודע אם אני חייב לך כלו' וביחוד בהלוא' דאינו דבר בעין שהם מחולקים עליו רק באים לתבו' ממנו והוא א"י אם חייב למה יתחייב. ומצאתי אח"כ באס"ז והביא קושיא זו בשם רשב"א דה"ל הילך וכוון לדברים הנ"ל ותי' ודבריו כמעט סתומים אבל המובן דבשלמא התם אין כאן עול בבירור אם נימא דלא ישלם המא' דלא ידע דאפשר דבאמת לא חייב אבל כאן אם נימא דלא ישלם כלל אם כן הרי עול בבירור דהא חייב לאחד בודאי ואם נימא דישלם למי ישלם הי מינייהו מפקת ולכך חייב לשלם לשניהם א"ש ידוק ולזה כוונו התו' גם כן בד"ה גזל ע"ש.
ג
יהיה מונח עיין ש"ך דדעתו שיהיה ב"ד הנפקד והנ' בתוספת' דקתני נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר לא יתן להם עד שיעשו פשר משמע כדעת הש"ך וסייעתו ואני הבאתי גם כן ראי' דמה פריך הגמ' שם גזל אגזל הא אמרינן בב"ק דף ק"ד גבי גזל ונשבע סבירא ליה לראב"ש דאם הוצאה יתיר' על הגזילה תקנו חכמים מפני תקנת השבים דמניח הגזילה ואם התקנה בנשבע יותר מסתבר לומר דתקנו בדלא נשבע מפני תקנת השבים דבשבועה חויב החזר' עליו ביותר כמ"ש בגמ' וא"כ מה קושיא בשלמא בגזל אחד מ"ה דאם יתן לכל אחד יהיה הוצאה מרובה על הקרן תקנו דמניח גזלה משא"כ בגזל לשנים דאינו מרובה כמ"ש התו' שם בפ' הגוזל להדיא מודה ר"ע דמשלם לכל אחד. ולכן נראה דכיון דשורת הדין מניח גזלה היינו שמחזיק הגזילה בידו אם כן מה תקנת השבים יש כאן דאם נימא דישלם יותר לא יודה ולא ישיב ולכך תקנו דלא ישלם יותר ומה שמודה יחזיק בידו אם כן עדיין לא הועילו דעדיין הגזלה תחת ידו דהא לא יתנו לשום אדם ומה הפסדנו אם לא יודה כלל ומה הרווחנו אם הודה סוף סוף כ"כ דלא יתפשרו הגזלה ת"י ואם יתפשרו ויתבעו רק א' מנה לעולם יודה אח"כ כיון דל"ל הוצאה יותר על הגזל'. וא"כ מה תקנ' ש"כ בשלמ' בנשבע דמניח בב"ד שפיר י"ל דכשלא יודה לא יקיים השבה בב"ד משא"כ כשיודה יקיים השבה בב"ד אבל בלי שבועה דהדין שהוא מחזיקו בידו אם כן מה תקנה שייך כאן. וזהו ראיה לדברי הש"ך. אמנם בריש ב"מ דפריך הגמ' בין לרבנן ובין לר"י אמאי לא נימא נפקי ממון מבע"ה וכו' משמע דמוציאין ממון מבעה"ב ואם כי הוא נוסחת ר"י גאון אף הוא כדאי לסמוך עליו להלכה. ולכן נראה לחלק כמ"ש הריטב"א בב"מ בפקדון כל היכי דאיתא ברשות מפקיד איתא יהיה מונח אצלו אבל במקח וכדומה שהוא ברשות הלוקח ואם כן במה מקיים חזרה ואינו מקיים רק בהניחו ביד ב"ד. ובזה יש לומר ליישב מה שהקשו התו' דה"ל להקשות בברייתא גופה דקתני מודה ר"ט וכו' דיש לומר דמיירי בגזל דבר שכבר הוציא ואם כן צריך לקיים החזרה בב"ד וא"כ שפיר שייך תקנה הנ"ל ולק"מ. ולכן פריך מהך משנה דקתני וכן אביו הפקיד ובפקדון זהו בעינ' כמ"ש אם כן יחזיק תחת ידו ואם כן תו לא שייך תקנה הנ"ל ואם כן שנים מהם לאו דוקא וה"ה לגזל דהא וכן קתני ושפיר פריך ודו"ק. וכן נראה לדינא בהלואה וכיוצא בו צריך להניח בב"ד אבל בפקדון דמונח ברשותא דמרא יניח בידו ולמה יטפל בו ב"ד ומה לב"ד בעסקיהם ודו"ק:
ד
וי"א במלוה ע"פ וכו' הסמ"ע והש"ך תמהו למה כתבו המחבר בלשון וי"א כיון דלא מצינו חולק בזה. ונראה לפי מ"ש הרא"ש באמר א' מכם הלוה לי מנה ולא תבעו ליה פטור מלצאת י"ש ובאומר לאחד מנה ולא' מאתים ולא תבעו ליה חייב לשלם לכל אחד ר' בבואו לצאת י"ש וכבר תמהו מה טעם יש בזה. ונראה דסבירא ליה דלפמ"ש רש"י לחלק בין פקדון לרועה דחושב פקדון צרור כספו בידו וכל אחד יטול שלו. אם כן יש לומר בשלמא בשנים שהפקידו שפיר חייב לצאת י"ש דה"ל למידק ולא שייך למימר למה המפקיד לא דק כמה יש בפקדונו די"ל אני הפקדתי פקדוני צרור וחשבתי לבל יגע בו וכאשר הנחתי אהיה נוטל. ומהכ"ת ישלח בו יד או יפשע בו ואם כן מה לי צורך לזכור כמה בפקדוני מה שאניח אטול וכי אסיק אדעתו שהוא יחליפו בשל אחר ולכך אין הפשיעה מצד המפקיד רק מכח הנפקד. משא"כ באחד לבד הפקיד פשיטא דגם על המפקיד פשיעה איך לא זכר אם מסר הפקדון לא' או לא ואין לך פשיעה יותר מזה ולכך סבירא ליה לרא"ש דאפי' לצאת י"ש פטור וא"ש. ולפ"ז ה"מ בפקדון דיכול לומר חשבתי מה שאניח אטול אבל בהלואה לא שייך זה וחזר הדין להיות שוה דאין יודע אם הלוה כלל ומ"ש דיודע דהלוה רק א"י כמה הלוה הא הלואה להוצאה ניתנה ועל מה סמך ואם כן י"ל דאף לצאת י"ש פטור בכל אופן דמ"ש ולכך כתבו בלשון וי"א:
ה
וי"א שלצאת ידי שמים וכו' הקשה ש"ך בס"ק י"ח דהא לקמן סי' ש' סתם הרב כדעה ראשונה דאפי' לצאת י"ש פטור ונראה דודאי הדבר אנוס דכי ידע הוא דיבוא אחר ויתבע הפקדון אשר אין שייך לו וה"ל כמו ליסטין מזוין דא"י להציל דה"ל אונס ואף זה אונס כמוהו דבא בטענה של שקר והוא לא היה לו להזהר כיון דמפקיד גופו לא נזהר אך זהו בפקדון דפטור מאונסים אבל במלוה דחייב באונסים אם כן אם אמת דחייב לא יועיל לו כל אונס שבעולם לפוטרו ממנו ולכך י"ש חייב לשלם דאולי האמת עם זה או זה משא"כ בפקדון אף דהאמת אתו כיון דקרהו אסון וממש בא ליסטין ונטלו פטור ולכך י"ל שם אפי' לצאת י"ש פטור. ובזה נראה שם בגמרא דפריך אביי מי מפקינן ממון מספק והתנן נפל הבית וכו' וקשה הא כאן אמרינן הטעם דה"ל למידק והראיה דבכרך א' באמת פטור ועיין מהרש"א ומהר"ם שוף. ולכן נראה דסבירא ליה לאביי ודאי אי שורת הדין דאין להוציא ממון מיד המוחזק בספיקא בשביל דה"ל למידק לא קנסינן ליה במעותיו ועיין הרז"ה דעמד בזה דהא אין דנין דיני קנסות איך נקנוס אותו במעות ולכך דעתו לפסוק כר"ט ע"ש. רק שורת הדין דחיי' אך מה בכך דחייב במעות הפקדון ואמת דיש לו הפקדון מחבירו מ"מ אין לך ליסטין מזויין מזה שחבירו אמר שלו הוא ועי"כ בכח ב"ד מעכב מבלי לתתו לחבירו ולכך אמרי' ה"ל למיד' ואין לך טענת אונס רק פשיעה מיקרי. אבל בכרך א' אונס הוא. אבל לעולם מספיקא מוציאין ממון דזולת זה בשביל ה"ל למידק לא קנסי' לי' ואתי שפיר. ובזה יש להבין גם כן קושית תוס' בהא דפריך ומי א"ר בב' כריכות ה"ל למידק והא"ר ברועה וכו' ופי' התו' דדייק ליה מהך עובדא דחסי' דלקח מקח ולא ידע ממי לקח דחייבי' ר"ע לשלם לכל אחד והקשו התו' דלא ה"ל לגמ' לאתויי מילתא דרבא כלל רק להקשות מהך עובד' דחסיד אחד. ולפמ"ש לק"מ די"ל אמת מכח שורת הדין חייב לכל א' ואחד דברי ושמא כי האי דחייב ודאי המנה הנתבעת רק דלא ידע למי לכ"ע חייב רק מה בכך מכל מקום ה"ל נאנס בליסטין מזויין דחבירו בא בטענת שקר ומעכב החזרה בב"ד ולכן ברועה דהוא ש"ש ופטור באונסי' פטור משא"כ במקח דחייב באונסין של דמי מקחו כל כמה דלא יהיב לי' פשיטא דחייב ולק"מ ולכך הביא מילתא דרבא דאמר בב"כ ה"ל למידק ואף דנימא דאמרו לענין י"ש כמ"ש התוס' בקושי' מכל מקום מודה הסברא דה"ל למידק ואם כן תו ליכא אונס וחזר דין פקדון לדין מקח ושפיר קשה מעובדא דחסיד ודוק:
אורים ותומים, אורים
ע״ו
א
והודיעהו וכו' דאי לא הודיעהו ה"ז כרך א' ממש ידינו כמו בשטר:
ב
וכשבאים לתובעו עיקר תביעה הנאמר בסי' זה היינו אי טוען ברי או שמא כשטוען ברי מיקרי תובעו וכשטוען שמא מיקרי לא תובעו ש"ך וכ"מ בגמ':
ג
צריך ליתן וכו' עיין תומים דכתבתי לחלק בין פקדון להלואה לדעת הרא"ש ומאין למדו הטור בדברי הרא"ש.
ד
מאתים אפילו אומר הילך על מאה שהודה דתו ליכא ש"ד על מאה הנשאר ואלו אמר כן לו לבדו אם תבעו בר' ק' הילך וק' לא ידענא היה פטור עכשיו דמודה דחייב גם לחבירו ולא' מהן מאתים גרע וצריך לשלם לכל אחד עיין תומים טעמו של דבר:
ה
אחר שישבע וכו' אפי' במקום דלא אמר הילך הק' דה"ל חמשין ידענא וחמשים לא ידענא דנוטל השני בלי שבועה דכאן יודע בבירור שאינו חייב לשניהם ביחד רק ש' זהובים ואותו מבקש לשלם ולא פש גביה מידי ולכך לא דנין ביה משאיל"מ רמב"ן ונ"י ומ"מ:
ו
והודיעו אפילו הודיעו דאיכא למימר ה"ל לזכור ממי לוה ק' וממי ר' קמ"ל דמ"מ הואיל והם בשטר א' לא רמיא נפשיה למדכר סמ"ע וש"ך:
ז
נותן לזה מנה וכו' הא בנשבע לשחר חייב לשלם לכל אחד עיין לקמן סימן רכ"ב:
ח
והשאר יהא מונח הואיל ואיכא רמאי אבל אי ליכא רמאי חולקי ש"ך ועיין מש"ל סימן קל"ח ע"ש:
ט
מונח עיין לקמן סימן רכ"ב וסימן ש' אי יכול להחזיקו בידו או צריך להניחו ביד בית דין:
י
ויכול אותו וכו' לרווחא דמילתא כתב כן ואפילו בלי טעם זה כיון שנכתבו בשטר א' ושטר ביד א' הרי הימניה כ"מ ברמב"ן בבע"ת שער ט"ל ח"ב ע"ש ולכך סתם מחבר ולא כתבו דלא תלי' בזה כלל ש"ך:
יא
חייב בבא לצאת י"ש ותפיסה לא מהני ש"ך עמש"ל סימן כ"ח:
יב
לצאת י"ש אבל בדיני אדם פטור ונותן לזה מנה ולזה מנה והמנה השלישי חולקין ש"ך:
יג
אף מי"ש דבשנים שהלוהו אין המלוה פושע דהוא זוכר דהלוה ולא שם על לב לדעת הלואה על בורי' משא"כ באינו יודע כלל מהלואה ודאי דפשע ולכך פטור ועיין תומים מ"ש ס"ק ד' ע"ש:
יד
מידי שמים ואם אמר אביו של אחד מכם הלוה לי מנה ואין יודע איזהו לכ"ע חייב לצאת י"ש ש"ך וכ"מ בגמ':
טו
וי"א וכו' עיין תומים מ"ש די"ל אפילו מאן דפוטר בכה"ג בפקדון במלוה ושאלה דחייב באונסין ודאי דחייב לצאת ידי שמים ע"ש:
הסבר על זכויות יוצרים
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5