א
מי שהוציא שטר חוב על חבירו וטענת סטראי ובו ד"ס:
המוציא שטר מקוים על חבירו וא"ל פרעתיך ואמר לו אמת שפרעתני אבל מלוה אחר היה לי עליך על פה ובשבילם קבלתים וזה השטר עדיין בחזקתו עומד אם לא נתנם לו בפני עדים נאמן והשטר עדיין בחזקתו וגובה בו בלא שבועה אם יש בו נאמנות ואם אח"כ יתבענו שלקח ממנו שלא כדין נשבע היסת ונפטר ואם אין בו נאמנות אינו נוטל אלא בשבועה ואם לא פרעו הלוה עצמו אלא שלחם ע"י שליח בין שאמר לו קח השטר ותן לו המעות בין שאמר לו (וע"ל סי' ק"ל סעיף ה') תן המעות וקח השטר חייב השליח לפרוע למשלח (וע"ל סי' ק"ל ס"ה): הגה וי"א דאחר דחייב השליח לשלם לא יכול המלוה לעכבן אם יאמר שהלוה חייב לו ממ"א אלא אם טוען שהשליח נתנם לו ג"כ על חוב אחר ויש חולקים וס"ל דבכל ענין יכול לומר דחייב לו ממקום אחר (מרדכי פרק הכותב שתי הדיעות) וכן מי שהפקיד ביד א' ואמר הנפקד שהפקדון הוא של פלוני אחר החייב לו אם טוען שבשליחות אותו פלוני נתן המפקיד בידו יכול לטעון עליו עד כדי דמיהן במיגו דהחזרתים אע"ג דהמפקיד יצטרך לשלם לאותו פלוני אבל אם אומר שהמפקיד לא הזכיר לו אותו פלוני רק הפקידו בידו רק שהוא טוען שהפקדון של פלוני לא יוכל לעכבן הואיל ולא יכול לברר שאותו פלוני חייב לו (ריב"ש סי' שצ"ג) וי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון אבל אם תפסו מיד המפקיד ויש לו מגו יוכל לומר שאותו שהפקדון שלו הוא חייב לו כדי דמיו והמפקיד חייב לשלם שהרי פשע (ב"י ס"ס פ"ד בשם הריטב"א וכ"כ עוד הריטב"א כתובות פרק הכותב ע"ש) אבל אם לא הזכיר שיקח השטר פטור הואיל ולא אמר ליתנ' לו בפני עדים (טור):
ב
טען הלוה ואמר הלא פרעתיך בפני פלו' ופלוני ובאו אלו והעידו שפרעו אבל לא הזכיר לו השטר והשיב המלוה חוב אחר הוא שפרעת לי הרי בטל השטר: הגה וי"א דאין השטר בטל לגמרי רק דלא מגבינן ביה מיהו אם תפס לא מפקינן מיניה (טור בשם הרא"ש והר"ן) וכן נ"ל עיקר בד"א כשהעידו שנתן לו בתורת פרעון אבל אם ראוהו נותן לו מעות ולא ידעו אם בתורת פרעון או בתורת פקדון או בתורת מתנה אם אמר המלוה לא היו דברים מעולם הרי הוחזק כפרן ובטל השטר ואם אמר פרעון של חוב אחר הוא הרי זה נאמן ונשבע ונוטל מה שבשטר שהרי לא פרעו בעדים מתוך שיכול לומר מתנה נתנם לי נאמן לומר פרעון של חוב אחר הוא: הגה וי"ח וס"ל דאפי' בכה"ג אתרע שטרא (טור בשם ר"ת והרא"ש וכ"כ הרב המגיד בשם הרמב"ן וכ"כ הר"ן) וכן נ"ל עיקר דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכל זה דנתנו לו בפני שני עדים אבל בפני ע"א לא אמרי' דאתרע שטרא (טור בשם הרמב"ן) וע"ל סי' ע':
ג
אמר לו הלוה הלא שטר חוב זה דמי שור שלקחתי ממך הוא ואתה גבית דמי בשרו ואמר לו בעל השטר כן אני גביתי דמיו אבל מחוב אחר שהי' לי אצלך הואיל והודה שדמי השור הוא החוב ומדמיו נפרע בטל השטר אם יש עדים שפרע לו דמי השור ויש מי שכתב שאע"פ שאין עליו עדים שפרע מדמיו ישבע הלוה היסת שפרעו (והעיקר כסברא הראשונה) (אם ידוע שנתן לו קצת הדמים על חוב אחר לא יוכל לומר על האחרים שהם חוב אחר) (מהרי"ק שורש ק"כ):
ד
מי שנושה בחבירו שני חובות ופרע לו הלוה סתם הרשות ביד המלוה לומר מחוב פלוני לקחתי ולא עוד אלא אפי' אמר לו לוה בשעת פרעון הילך מעות אלו בשביל חוב פלו' ומלוה קיבל ושתק יכול לומר אח"כ המלוה שבשביל מלוה על פה או בשביל חוב אחר תפסם (וע' לקמן סי' פ"ג סעיף ה'):
ה
נתן הלוה למלוה מנה ליתנם לבעל חוב אחר רשאי לעכבם לעצמו:
באר היטב חשן משפט
נ״ח
א
מקוים. וה"ה אינו מקוים אם יקיימנו אח"כ נאמן מה שכבר טען סטראי במגו דלהד"ם וכמ"ש ר"ס פ"ב. ש"ך:
ב
קבלתים. ואפי' מוד' שנתנם לו לפרעון שטר זה כל שאינו מוד' שקבלם הוא ג"כ על חוב זה יכול לומר סטראי נינהו וכמ"ש בס"ס זה ובסי' פ"ג עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת רשד"ם סי' ע"ג וסי' קי"ב:
ג
בשבוע'. כת' הסמ"ע נרא' דקמ"ל בזה דאף ע"פ שלא טען הלו' ישבע לי אנן טענינן ליה כיון דאיכא ריעותא דהוד' לו וכמ"ש בסי' פ"ד גבי פוגם שטרו משא"כ כשלא הודה שפרעו וכמ"ש הט"ו בר"ס פ"ב ע"ש והש"ך חולק ע"ז וס"ל דאנן לא טענינן ליה וע' שם:
ד
חייב. אבל אם לא א"ל ליקח השטר אע"פ שהודיעוהו שהחוב הוא בשטר פטור דמצי אמר סבור הייתי שאתה סומך על אמונתו כ"כ הב"י בשם בעה"ת וע' בתשובת הרשד"ם בס"ס קט"ז וקכ"ו. ש"ך:
ה
וכן. כת' הש"ך דהאי וכן שכ' הרמ"א קאי בשיטת הי"א הראשונים דהא הטעם הוא במה שלא יכול לעכבן כיון דהשליח חייב לשלם הוי כאילו תופס משל השליח ולא משל אותו פלוני וא"כ היינו ממש כדעת הי"א הראשונים שכת' הרמ"א ודלא כהסמ"ע שכת' דהאי וכן כו' הוא כדעת היש חולקין וכבר השיג עליו הב"ח וגם נרא' עיקר לדינא כסברא הראשונ' ודלא כי"ח עכ"ל וע"ש (וגם בט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש):
ו
פשע. כת' הע"ש אבל אם טוען שזה תפסו ממנו בכח ולא פשע נשבע גם הוא ונפטר עכ"ל ונרא' נכון לדינא דכיון שהשומר יכול לפטור עצמו בטענת אמת שתפסו ממנו באונס א"כ אינו גורם לו היזק בתפיסתו. ש"ך:
ז
פטור. בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רל"ב פסק דאם השליח הוא בשכר והמלו' הוא עובד כוכבים דחייב אע"פ שלא א"ל ליקח השטר משני טעמים חדא כיון שהוא בשכר ה"ל להטריח עצמו לשלם בעדים. הב' שהוא עובד כוכבים ע"ש ואין דבריו מוכרחים וצ"ע לדינא. עכ"ל הש"ך:
ח
שפרעו. עיין בתשובת מהרשד"ם שר"ל דדוקא בסך השטר ולא פחות ולא נהירא לע"ד גם מדברי בעה"ת ומהטור בסי' ל' ס"ח לא משמע כן ע"ש. ש"ך:
ט
בטל. ונשבע הלו' היסת ונפטר וע"ל סי' ל' מ"ש עוד מדיני סטראי עכ"ל הש"ך וכת' הסמ"ע דדוקא שב' התביעות היו שלו אבל אם החוב שבשטר הוא בא בהרשא' ועל הממון שקיבל הוא בא בכח עצמו לא נתבטל השטר משום דאי בעי מהדר הרשא' למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון שקיבל ועל אותו ממון נאמן בשבוע' ואם כתוב בשטר דהאמין להמלו' כב' עדים אפי' נתנו לו בעדים נאמן לומר סטראי נינהו כו' ע"ש והסכים הש"ך לזה וכת' דלא שייך כאן לומר דדילמא עדיפא ליה לטעון סטראי שזה אינו ידוע להעדים שמשקר ממה שיטעון דבר להכחישם דאין זה אלא היכא שמוכרח לישבע נגד העדים אבל אם האמינו כבי תרי דא"צ לישבע לא שייך סברא זו ודלא כהב"ח דס"ל דמ"מ שבוע' בעי דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' זה אינו רק במי שמצד הדין חייב שבוע' אבל זה אינו חייב שבוע' כלל כמ"ש הפוסקים בר"ס ע"א ע"ש גם מ"ש הב"ח דה"ל מגו דהעזה לאו מלתא היא מטעמא דאמרן דלא שייך כן אלא היכא דצריך לישבע ומ"ש הסמ"ע דאפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים כו' ליתא כמ"ש בסי' ע"א וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קי"א גם מ"ש דאפי' אם הי' להלו' כת"י כו'. אין דבריו מוכרחים כו' ע"ש שהשיג ודחה כל ראיותיו ולבסוף כת' דמתוך דברי האחרונים מבואר דהא דאמרינן היכא דפרעיה באפי סהדי איתרע שטרא היינו אפי' כתבו בו נאמנות סתם עכ"ל (ועי' בט"ז מה שמחלק בדין זה וס"ל דתרי מיני סטראי נינהו ע"ש):
י
עיקר. וכיון דלא קרעינן ליה לא אמרינן ללו' שישבע היסת אלא אם רצה המלו' בכך יחזיר לו שטרו ומשביעינן ליה כ"כ הר"ן וע"ל סי' ע"ה ור"ס פ"ב. ש"ך:
יא
בעדים. ר"ל שהרי לא נתנו לו בפירוש בתורת פרעון. סמ"ע:
יב
אתרע. הטעם דמתנ' לא שכיחא שאדם יתן במתנ' ולא יפרע חובו תחל' וע' בתשובת מהרשד"ם סי' ל"ו ושע"ד. ש"ך:
יג
אבל. כת' הסמ"ע ואפי' שבוע' א"צ אם יש בו נאמנות והש"ך כת' דבד"מ איתא כן בשם בעה"ת אבל לענ"ד הוא ליתא אלא דמיירי אפי' בלא נאמנות ומ"ש אם אין בו נאמנות ישבע ויטול היינו כשהלו' טען ישבע לי וכדין שאר שטר דלקמן סי' פ"ב ע"ש והא דלא דמי לנסכא דר"א לומר דהוי מחוייב שבוע' ואיל"מ דלא אמרינן כן אלא היכא דחייב שבוע' דאורייתא אבל לא כאן דאינו אלא שבועת התקנ' וה"ל שבוע' דרבנן מיהו כמה פוסקים ס"ל מאחר דטענת סטראי היא טענה גרועה ולא מהניא רק היכא דאית ליה מגו דלהד"ם והכא כיון שהי' צריך לישבע נגד העד שבוע' חמור' כעין דאורייתא והשתא א"צ לישבע אלא היסת אזיל ליה מגו וכיון דתקון חכמי המשנ' שבוע' כעין דאורייתא לכל מילי תקון עכ"ל וע"ש:
יד
עדים. כת' הסמ"ע זה פשוט דביש לו עדים אפי' לא הוד' שנפרע מהשור השטר בטל כמ"ש בס"ב ולא הל"ל לשון הואיל והוד' רק שלא רצה המחבר לשנות ל' הרמב"ם ע"כ. והש"ך כת' דזה דוחק לפרש כן דהא גם הטור כת' כיון שהוד' והוא הכריע בהדיא דלא כהרמב"ם לכן נרא' לפרש דמיירי שאין העדים מעידים שקיבל דמי השור בתורת פרעון אלא שאומרים שקיבל מהלוקחים בשר השור ולישנא דאם יש עדים שפרע לו כו' הוא לאו דווקא או דנ"ל דאלוקחים קאי ובהכי ניחא נמי מ"ש הט"ו אם יש עדים שפרע לו דמי השור כו' וא"צ לדחוק כמ"ש הסמ"ע והב"ח דדמי השור לאו דוקא עכ"ל:
טו
השור. כ' הסמ"ע דלר"ת והרא"ש דס"ל אפי' אם מעידין סתם שראו שנתן לו מעות אתרע שטרא כמ"ש בהג"ה בסעיף הקודם ולא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה ס"ל בדין זה דמוד' שהיו דמי השור דהשטר בטל לגמרי והי"א ס"ל דאפי' אין עדים כלל שנתן לו דמיו אינו נאמן כיון דמעצמו הוד' שקיבל דמי השור ה"ל כמגו במקום חזק' והש"ך חולק עליו וכת' דגם בזה לא מגבינן ביה ולא קרעינן ע"ש (וע' מ"ש הט"ז בזה) ובש"ך הביא תשובת מהר"ם מלובלין סי' קי"ד במי ששלח שלוחו לקבל מעות כו' ע"ש:
טז
ידוע. צל"ע בדין זה שהוא חידוש ולא נמצא כן בשאר פוסקים גם מהרי"ק גופיה לא החליט כן להלכ' רק צירף אותו לטעמים אחרים ע"ש. ש"ך:
יז
חובות. כת' ב"י בשם תשובת הרשב"א ראובן שהי' חייב לשמעון ב' חובות הא' בשבוע' ואחד שלא בשבוע' ופרע לו סך מעות וטוען שמחמת אותו חוב שבשבוע' פרעו והלה אומר לא כי אלא מחמת חוב האחר קבלתים והחוב שבשבוע' נשאר עליך הדין עם שמעון עכ"ל:
יח
לעצמו. בס"ס פ"ג בהג"ה חזר מור"ם וכת' דין זה ע"ש וע"ל סי' קכ"ה מעין דינים אלו בט"ו ומור"ם ז"ל שם עכ"ל הסמ"ע:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
א) עובדא וכדאמר רב נחמן כו' וכמסקנת הגמרא שבועות דף מ"ב ע"א
ב
ב) מסקנת הגמרא שם:
ג
ג) טור וכ"כ בעל התרומות בשער י"ט לדעת הר"י הלוי
ד
ד) עובדא דאבימי בריה דרבי אבהו וכמסקנת הגמ' כתובות דף פ"ה ע"א
ה
ה) ממשמעות הגמרא שם
ו
ו) לשון הרמב"ן בפי"ד מהלכות מלוה ממסקנת הגמרא דשבועות דף מ"ב ע"ב:
ז
ז) ה"ה ☜אם יש ביד הלוה כתיבת יד המלוה שקיבל ממנו מעות שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי
ח
ח) ל' הגמ' איתרע שטרא ופירושו בהלכות שהכונה איבטל לגמרי דכן עיקר ה' המגיד וכ"כ טור בשם רב האי ורב שרירא גאונים ומביאם ג"כ הרי"ף
ט
ט) כן הוכיחו התוס' שם מההוא שטרא דאתא לקמיה דרבא כו' בכתובות שם וכההיא שטרא ריע' דאמרינן לא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה שם דף ל' ע"ב
י
י) שם ברמב"ם מל' הגמ' שם בשבועות ואי פרעיה באפי סהדי וכן פירשו הרב אבן מגאש ונסמכו על הא דראוהו עדים שמנה לו וכו' שם דף ל"א ע"א וכ"כ הטור והרא"ש וש"פ בשמו וכתב הר"ן שגם הרי"ף כתב כן:
יא
כ) עובדא לקמיה דרב פפא שם דף מ"ב ע"א
יב
ל) טור בשם ה"ר יוסף הלוי ושכן מסתבר וכתב בה"ת בשער י"ט דטעמא משום דמסתמא בפרעון אותו שטר נטל' דהכי אורחא דמלתא
יג
מ) רמב"ם שם
יד
נ) הר"ן בפרק הכותב אעובדא דאבימי דלעיל מס"ב וכ"כ הרשב"א בתשו' והביא עוד ראיה מברייתא פ"ק דקידושין כנסי סלע זה שאני חייב וכו' (שם דף י"ג ע"א) מס"ג
טו
ס) בתשו' אחרת להרשב"א מס"ד
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
(ליקוט) שטר מקוים. ע' תוס' דב"ב ל"ב ב' סד"ה והלכתא (ע"כ):
ב
(ליקוט) וגובה כו' ואם כו'. כדין טענת פרוע בסי' פב ס"ב וכמ"ש בב"ב ע' (ע"כ):
ג
אם יש. עסי' עא ס"א:
ד
ואם אח"כ. ע"ש ס"ה:
ה
ואם אין. עסי' פ"ב ס"ב ור"ל אם טוען השבע לי:
ו
וי"א דאחר. דמפרשים בכתובות שם שאומר המלוה שבתורת סטראי נתן לו השליח דאל"כ האיך נאמן במקום שחב לאחרים שמחייב השליח:
(ליקוט) וי"א דאחר כו'. דהוי כאלו תופס משלו (ע"כ):
ז
(ליקוט) אלא אם טוען שהשליח כו'. ר"ל אע"ג שהשליח מכחישו וכמש"ל בשם הריב"ש מההוא בקרא (ע"כ):
ח
ויש חולקין. דס"ל דשם מיירי אפי' מודה המלוה דנתן לו ע"ז החוב וכן משמע בר"ן וע"ל ס"ד:
(ליקוט) וי"ח כו'. וכמו בההוא בקרא כמש"ל וי"א דוקא כו' וס' ראשונה צ"ל דוקא שם משא"כ בהפקידו וכמש"ש וי"א דוקא כו' ולפ"ז מ"ש וכן מי שהפקיד כו' וי"א כו' פליגי אליבא דס' ראשונה ועוד נ"ל לכאורה דאין מחלוקת שם דריב"ש לא מיירי בתפסו ואפשר שמודה כהריטב"א כמו שמוכח מההוא בקרא וכמ"ש הריב"ש שם עצמו אלא שכ' וי"א דוקא כו' לפי שאינו מפורש בריב"ש וכ"ז אליבא דס' ראשונה אבל אליבא דס' אחרונה לעולם יכול לתפוס אבל אחר העיון נראה שפליג הריב"ש על הריטב"א ושפיר כ' וי"א כו' שהריב"ש כ' הטעם דיכול לתפוס מהבקרא אף שמחייבו להבקרא משום שלפ"ד התופס אין חייב הבקרא כלום והוא אומר שמשקר הבקרא ומ' אבל אם ידוע שאמת כהבקרא א"י לתפוס אבל להריטב"א יכול לתפסו כמ"ש וי"א דוקא כו' ומחולקין בטעם דתפיסה בהבקרא שם מהני והכל אליבא דס' ראשונה כנ"ל. ודברי הש"ך תמוהים שכ' שהריטב"א ס"ל כהיש חולקים דא"כ אמאי מודה לס' ראשונה בבא לידו בתורת פקדון אלא דס"ל כס' ראשונה ומחלק בתפסו כמש"ש דוקא בבא בתורת פקדון צריך להשיב השבה גמורה ועש"ך סק"ט שכן ס"ל לעיר שושן ועיקר נ"ל שדעת הריטב"א הוא דעה שלישית שלדידיה אין חילוק בין שחייב השליח או לא כהי"ח ועב"י סי' פ"ג כ' הריטב"א בתשו' כו' ואפ' תאמר כו' ולענין כו' מ' דלא תליא הא בהא ושם וכ' עוד כו' ול"ד כו' ומיה כו' ודעתו לחלק בין נתנו ברשות בע"ד או שתפסו מידו לעולם מהני אף שחייב לשלם אבל בתורת פקדון לעולם לא מהני אף שפטור מלשלם וז"ש הרב כאן וי"א דוקא כו' ולא כ' אס' ראשונה וי"א דאחר כו' וי"א דוקא כו' משום דהריטב"א ס"ל ששם מהני בכ"ע כהי"ח רק בפקדון אלא שהרב לא ס"ל כוותיה בפקדון דבכ"ע לא מהני כיון שהכל חולקין עליו כ' וי"א דוקא כו' כאלו שאין חולק עליו בפקדון ולא כ' אלא שחולק עליו בתפסו ועש"ך (ע"כ):
ט
וכן. ר"ל ג"כ תלוי בפלוגתא הנ"ל כמש"ל:
י
אם טוען כו' אע"ג כו'. ר"ל דהמפקיד כופר שלא נתן בשליחותו דאם היה מודה היה נשבע היסת ונפטר עכשיו שכופר וחייב לשלם אחר שהפקידו בידו מ"מ יכול לעכב שאומר לו למה אתה משקר אמור שבשליחותו נתת ותפטר וראיה משם פ"ד ב' ההוא בקרא כו' א"ל מגו כו' אע"ג דהבקרא חייב לשלם לפי דבריו שאומר דלאחר מיתה תפסיה וכמ"ש בב"ק מ"ב ב' ונימא ליה אתפסתיה כו' ולכן הצריכו לסהדי וכמ"ש תוס' שם ד"ה מגו דיכלי כו' מ"מ יכול לעכב כיון שאומר מחיים והבקרא משקר לפי דבריו:
יא
אבל אם כו'. לא כו'. כיון שמחייב אותו וכנ"ל לסברא הראשונה וי"א כו' אלא אם טוען כו':
יב
הואיל ולא יוכל. שם ב"ק נימא ליה אתפסתיה כו' משום דא"ל אי אהדרתיה כו' וכ"כ הרשב"א שם על תי' משום דא"ל כי היכי כו' דוקא שיכול לברר שחייב לו:
יג
וי"א דוקא כו' אבל אם. כס' האחרונה יש חולקים הנ"ל ומההוא בקרא הנ"ל ואין חילוק כס' האחרונה הנ"ל:
יד
אבל אם. תוס' ורי"ף שם בכתובות וב"מ ג' מהגמ' שם חנוני אמר כו' דלא כו':
טו
בטל השטר. כפי' וראיתם מעובדא דמסחתא ששם ודאי בטל לגמרי:
טז
אם אמר. ואם אמר. שבועות שם ל"א:
יז
ויש חולקין. וראיתם מדהצריכו לטענת סטראי מגו דלהד"ם ש"מ דבלא"ה לאו טענה הוא כ"ש במתנה אחר שהוא חייב לו:
יח
אבל בפני ע"א. כתובות פ"ח א' אכתי יכולה למימר כו' אלא אמר ר"א כו' וכגי' הראשונים דמודה להו שהוא הודה לפניהם דכתובה אחת היה לה עבסה"ת דאף לגי' רש"י משום דלא שכיחא ערש"י שם:
(ליקוט) וכ"ז דנתנו כו'. ממ"ש אי פקח הוא כו' ועוד ראיה מהא דאבימי הנ"ל אף שהוא היה עד ואף שבבה"ת דחה ראיה זו דשם לאחר שנתקנה היסת וכמ"ש תוס' שם ד"ה מגו ובב"ב ל"ד א' סד"ה הוי דאל"כ ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ הרמב"ן ס"ל דכיון שאינו אלא מדרבנן לא אמרי' משואיל"מ וכמ"ש בסה"ת שי"ט ח"א בשם הרמב"ן והביאו ש"ך בקיצור בס"ק כ"ה וכמש"ל סי' ע"ה סי"ד ועתוס' בב"ב ל"א ואע"ג דהאי לוקח ידע שהיתה כו' וכן תי' הריטב"א על ההיא דאבימי הנ"ל וכ"נ מגמ' שם דלא כתוס' דקא' לענין שלומי שליח כו' חזינן כו' מ' הא טענת סטראי בכ"ע נאמן אע"ג דאינו נוגע עכשיו לס"ד ודברי התוס' צ"ע כנ"ל ועתוס' דב"מ ג' ב' בד"ה ובכולי כו' ואף שהש"ך ס"ק כ"ג נדחק לתרץ דבריו תמוהין ובהדיא מ' מתוס' הנ"ל דאף בשבועה כעין דאורייתא א"א משואיל"מ ומ"מ בע"א צריך לישבע המלוה כמו אם היה טוען להד"ם וכמ"ש בב"ב ע' וע"ל סי' פ"ט ס"ג בהג"ה וסי' צ' ס"ג אבל בסה"ת בשם הרמב"ן שם כ' דאף שבועה א"צ וטעמו כיון דאף אם היה מכחיש את העד לא היה רק מחוייב שבועה דרבנן כדי להפיס כו' כה"ג א"צ כלל ול"ד להנ"ל סי' פט וצ' ואף דאינו נאמן סטראי אלא במגו דלהד"ם כיון דלהד"ם בעצמו אינו אלא מדרבנן וס"ל דלא כמ"ש תוס' בב"ב ל"ד א' ד"ה הוי ומיהו לפיר"ת כו' ועש"ך ס"ק כ"ה כ"ו וא"ל על הד"מ והסמ"ע שפי' בנאמנות דא"כ ל"ל להרמב"ן כ"ז הא אף במכחישו לעד נאמן כמ"ש הרא"ש בפ' הכותב י"ל הרמב"ן אזיל לשיטתו דס"ל כהראב"ד כמ"ש הב"י בסי' ע"א ?מהו' ט"ז (ע"כ):
(ליקוט) וכ"ז כו' עתוס' שם שחולקין ע"ז וע' תוס' בכתובות פ"ה ב' ובב"ב ל"ד א' שכ' על עובדא דאבימי דהוא משואיל"מ וצ"ע שהם עצמם כ' בב"מ ג' ב' כדברי הרמ"ה ועבב"ב ל"א בד"ה לאו והכא לא הוי מחוייב שבועה דאין כו' ואף שנשבעין עליהן מדרבנן כמ"ש ל"ג א' ד"ה מגו כו' ועיינתי בשרשו שלמד ממ"ש בב"מ ה' שכנגדו קאמינא והוא מטעם משאיל"מ אלא שתיקנו כנגדו משום דלא שבק כו' כמ"ש תוס' שם ואמרי' שם דר"ן תקנתא כו' ולא אמרי' מהטעם דבדרבנן לא אמרי' משואיל"מ ונשאר על ד"ת וקי"ל דבכל הנשבעין ונוטלין תקנתא לתקנתא כו' וא"י ליטול והנתבע נשבע היסת וה"ה בע"א וכ"ז לדברי הרמב"ם אבל להחולקין ס"ל דבשטר מקויים נוטל בלא שבועה דהכי מ' פשטא דגמ' תקנתא כו' ואוקמיה אדאורייתא וכמ"ש בפ' הכותב אא"ר מדרבנן כו' ורמו רבנן כו' וכמ"ש בסי' פ"ב ס"ח וסי' צ"ב ס"ט א"כ לא אמרי' כאן משואיל"מ וכ"ד הרמב"ן במלחמות כדעת החולקים וז"ש הרמב"ן כאן ואינו דומה לנסכא כו' אלא שבועת תקנה כו' והיכא דלא מצי כו' ועש"ך ס"ק כ"ה שהביאו והוא ממש כדברי ועסי' קכ"ו סי"ד בהג"ה ואפי' כו' ועש"ך שם ס"ק ס"ד בשם הר"ן והרשב"א (ע"כ):
יט
(ליקוט) הואיל כו' אם כו' שפרעו לו כו' כצ"ל ור"ל שהעדים א"י שקבל בתורת פרעון רק שקבל מהלוקחים בשם ולכן צריך להודאתו שדמי כו' ולכן ג"כ דוקא שפרעו לו דמי השור ואף שע"י הודאתו נודע מ"מ הוי מגו במקום עדים כמו בעובדא דנהר פקוד ואף לשיטת הש"ע דס"ב שכ' בד"א כו' כאן גרע כיון שהודה כו' אבל בלא הודאתו אף להג"ה שם שכ' וי"ח וס"ל כו' כאן נאמן במגו שהשור שלו וכיוצא. כ"ז כ' ש"ך ונכון הוא (ע"כ):
כ
(ליקוט) בטל השטר. אבל לי"א דבס"ב שכ' דאין השטר כו' ה"ה כאן וכמ"ש הרא"ש והר"ן שם ש"ך. ואפשר שהטור והר"ב ס"ל כיון של הרי"ף היה פשוט לו שכאן איבטל לגמרי הכי קי"ל אף שהרא"ש והר"ן דחו לא דחו אלא בל' ספק (ע"כ):
כא
אם יש. ר"ל אע"פ שלא ידעו אם בתורת כו' כיון שרגלים לדבר כמ"ש בגמ' שם:
כב
ויש מי. מטעם הנ"ל:
כג
אם ידוע. דג"כ רגלים לדבר ואף למ"ד לא אתרע מודה ברגלים שם בגמ' ונ"ל דתליא בב' החברים אלו אם יש עדים ויש מי כו' ה"ה כאן דטעם א' להם:
כד
מי שנושה. כתובות שם וא"צ עדים רק משום שאין ידוע שחייב לו חוב אחר ושם צ"א ב' הני קמאי כו':
כה
ולא עוד. קדושין י"ג א' ושם צ"א ב':
כו
נתן ב"מ ט' ב' היה רוכב כו' ושם י"א הוי תופס לבע"ח כו' ע"ש:
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
(ש"ך ס"ק ד') מתשובת הרמב"ן שבבעה"ת. נ"ב שער י"ט ח"א ד"ג:
ב
(ש"ך סק"ז) ונלפע"ד דה"ק כו'. נ"ב יעוין מ"ש המרדכי ר"פ הגוזל בתרא דף ק"א בד"ה נשאל רבינו מאיר על ראובן שהפקיד כו' למה שנסתפקתי משום דכיון ששמעון חייב באחריות כו' יכול לומר של שמעון אני תופס כו':
ג
(נה"מ ס"ק ד') לכשתגנב ותשלימני תהי' פרתי קנויה לך. נ"ב כאן לא נגנב רק השליח הוי כמאבד בידים. וכן מורה לשון הרא"ש בתשו' כי פשע בו והשליכו לאיבוד כו' יעו"ש:
ד
(ש"ך ס"ק כ"ג) י"ל דהיינו דוקא בעלמא כו'. נ"ב יעוין מ"ש לקמן סי' רצ"ו ס"ק ג' בשם בעל המאור ומ"ש שם הש"ך ולא אמרי' משואיל"מ הוא ג"כ בבעה"מ שם:
ה
(נה"מ ס"ק י"ד) ולפ"ז ל"ק כו' דשם מיירי בלא עדים. נ"ב יעוין בתשו' הרא"ש שמפורש להדיא שהיה הפרעון בעדים אבל בלא"ה אין מקום לקושי' הרא"ש דהא טעמא של מהרי"ק הוא משום אומדנא יעו"ש ובמעש' דהרא"ש לא הי' כלל אומדנא דהתובע בהרשאת בתו טען אמת שהגיע לידי מעזבון חמיו סך מסוים אמנם היה לו חוב לגבות מעזבונו ועשה חשבון כולל עם האפטרופס ונותן לו מהממון שהגיע לידו כפי שיעור חובו המותר רע"ו זהובים נחשב לפרעון על חוב אשתו ובכה"ג אין כלל מקום אומדנא לומר כיון שהסך רע"ו זהובים נחשב על אשתו כמו כן גם שאר הסך הי' על זה ולא על החוב של בעלה:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
סעיף א' (שליח) שליח שלא טען טענת סטראי יש לומר דטענינן כן כיון דעבד לוה לאיש מלוה ובפרט ביותר כשמשלחו יודע לטעון כן. ואם השליח החזיר השטר שביותר תוקף גם שהי' יכול לומר סטראי וליתן השטר הגרוע בתוקף אחר שהממון הי' בידו אולי י"ל שכשהפסד עי"ז חייב השליח דהוה ליה כשורף שטר. וגם שבשומרים אין חיוב בפשיעה בשטר. מ"מ כשבידו נתן השטר הו"ל שורף וחייב גם להסוברים שבפשיעה אינו כמזיק בידים. אך אם לא מסר השטר בידו רק לא שמר השטר שביותר כח בכך אין חיוב לדסבירא לי' שפושע פטור בשטר וכוותי' היטב:
ב
סעיף ב' (בטל השטר) גם כתב יד חשבונות שבלא זמן ובלא שם הלוה י"ל שמגרע טענת סטראי כי יד בעל השובר על העליונה היטב:
ג
סעיף ד' (מחוב פלוני) מלוה שאומר שכוונתו הי' שמקבל על חוב שבעל פה או שאינו בעסקא וכוותי' חיב שגרוע כחו. אולי א"צ קבלת חרם: ואם עבידי אינשי דטעי י"ל דצריך: וכן בקיבל סחורה או ממון בסתם ואומר שלא הי' כוונתו לפרעון דקיימא לן זה גובה וזה גובה ומגיע עסקא י"ל דצריך קבלה. ומ"מ ע"י גלגול שייך קבלה גם אחר אומדנא ברורה כמו חזקה: ועל גלגול א"צ קבלה כבאורו"ת ז"ל וכ"ה גם באומדנא: אשה שחייבת מה שאין בעלה חייב לשלם עבורה. וחוב אחר הגיע לו מבעלה ושלח על ידי' והמלוה אומר שלוקח על חוב שעל האשה. גם אם ידוע שיש להאשה ממון שאין לבעלה רשות בו שכהאי גוונא ממון שבידה בחזרתה. ובפרט אודות טוענים ליורש וכבס"ב. מ"מ כשהיא אומרת שהוא של בעלה יש לומר דנאמנת. וכל שכן אם גם בשעה שנתנה אמרה שמשלמת ממון בעלה על חוב שעליו שהי' לה אז מיגו. ואם המלוה אומר ודאי שהוא ממון האשה י"ל שהוא נחמן וכל שכן אם לקח שלא בעדים ויש לו מיגו והחוב ידוע ואין עליו מיגו וצל"ע היטב:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח:א׳
א
וכן מי שהפקיד. וטעמא דכיון שהנפקד יצטרך לשלם לא הוי כתופס מיד הבע"ח אלא כתופס מיד השומר והשומר אינו חייב כלל ולהכי מחלק בין פשע או לא ובמשנ' למלך פ"א משכירו' כתב וז"ל כתב מרן בסימן פ"ג בשם הריטב"א וז"ל והיכא שהשאיל ראובן כליו לשמעון וחזר שמעון והשאילן ללוי ובא לתפוס מעני' ראובן ויש לו מגו וכו' ומיהו אם לא הפקידו שמעון ללוי אלא שבא לתופסו מרשו' שמעון שלא מדעתו נרא' שתפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו ויש לתמוה עליו מה אירי' פשע אפילו לא פשע נמי דהא שואל חייב באונסין עד כאן לשונו בית יוסף ודברי הרב תמיהין דמאי אונסין שייך הכא דמאי דחייב רחמנא באונסין היינו אונסין דעלמא כגון שבורה ומתה אבל הכא לוי טוען שחייב לו ראובן כדי דמיו ויש לו מגו דלהד"מ דנאמן אבל אם באנו לחייב שמעון היינו משום פושע שמסר למי דלא מצי לשתעי דינא בהדי ואלו לא השאיל שמעון ללוי היה ראובן נשבע ונפטר וצריך עיון עד כאן לשונו ולא קשה מידי ואין כאן שום תמי' על הבית יוסף דודאי שואל דחייב באונסין אם כן אפילו תטפו לוי משמעון באונס גם כן שמעון מתוייב לשלם דהא נהי דלוי נאמן במגו היינו משום מגו דלא חטפתי אבל על כל פנים נגד ראובן לית לי' מגו דנימא דודאי אומר אמת שחייב לו שלא יצטרך השואל מה"ט לשלם דהא אפילו אם הי' אומר לא חטפתי הי' השואל צריך לשלם וראובן אית לי' דינא בהדי שואל ואומר אינו חייב לו כלל ואי משום המגו וכי לא יכול להיות שמשקר ולא עדיף עענה זו שמעון חייב לי מאלו טוען לא תטפתי והיית צריך לשלם לי ולא מצי לשואל טעון דילמא אמת שאתה חייב לו דהא אי הוי עדים וראה באופן דלית לי' מגו ללוי ולוי הלך למדינת הים וודאי הי' צריך לשלם ולא מצי טעון דלמא באמת אתה חייב כיון דלית לי' לחוטף מגו אינו אלא כמו גזלן ואנם וכן הוא הדין אפילו אית לי' מגו לא מהני לי' המגו אלא לגבי עצמו שיכול לטעון חוב עליו במגו דלהד"ם אבל השואל לא מצי פטר נפשי' במגו זו.
נ״ח:ב׳
א
אבל אם תפסו מיד המפקיד ואית לי' מגו. ונראה לענ"ד דכל הני תלוקות אם יכול לתפוס ע"י מגו מן השומר במקום שיצטרך השומר לשלם היינו דוקא במקום שטוען שחייב לו המפקיד דכיון דבאמת בע"ת מכאן ולהבא הוא גובה ואין לו זכות בזה החפץ דווקא אמרינן לי' זיל שלים מבע"ח דכיון דהשומר הוא צריך לשלם הרי אינך תופס מבע"ת אלא משומר אבל אם טוען שגוף הפקדון הוא שלו ויש לו מגו נראה דלכ"ע נאמן במגו כיון שהוא מכיר את שלו ביד אחר ולא איכפת לי' בזה שזה השומר קיבל שמירה ואחריות עליו על חפץ שלו וצריך השומר לשלם והוא אינו צריך להחזיר כנ"ל פשוט ☜:
נ״ח:ג׳
א
אבל בפני ע"א לא אמרינן דאיתרע שטרא. ואינו דומה לנסכא דר"א דשם הוי מחויב שבועה דאורייתא ואיל"מ מה שאין כן זה שאין לו אלא שבועת המשנה בע"א שהוא פרוע לכן ל"א בי' מתוך כ"כ בעל התרומות בשם הרמב"ן שהשיב לו כך. והנה ראיתי כל הגדולים וחשובים יוצאים לקראת משה רבינו והקשו דברי הרמב"ן אהדדי דכאן דעתו דבע"א לא אתרע שטרא ולא אמרינן בי' מתוך ובפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד) גבי נסכא דר"א כתב להדיא דאבימי קודם שנתקנה שבועת היסת דכיון דאי הוי מכחיש לשליח הי' צריך לישבע להכחיש את השליח לא הוי מגו ואתרע שטרא וכ"כ תוספות בעובדא דאבימי בפ' הכותב והנה בש"ך כתב עצה נכונה ליישב והוא דהתוספות והרמב"ן מיירי בתר פרעון דאם פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא ובתר פרעון כיון דהוי לי' ש"ד הוי לי' מחויב שואיל"מ ועיין שם דמותיב אנפשי' מאי הקשו מעובד' דאבימי דילמא מיירי עובדא דאבימי קודם פרעון ועיין שם אלא דסתימת דברי הרמ"א משמע דלעולם לא איתרע שטרא בפני ע"א דאם לא כן ה"ל לפרש דבתר פרעון צריך לחזור משום דהוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועוד דאם כן הפוכי מטרתי למה כיון דבתר פרעון יצטרך להחזיר למה יפרע. ולכן נראה דבתר פרעון לא שייך דין מתוך כיון דלדעת הרמ"א אפילו בשני עדים מעידים על הפרעון בסתם דאינו יכול לטעון סטראי אבל אי תפס לא מפקינן מיני' ואם כן ודאי בתר פרעון לא שייך דין מתוך שיצטרך לחזור המעות דהא אפילו שני עדים מעידים על פרעון סתם יכול לומר סטראי ואין צריך המגו כלל רק להוציא אבל להחזיק מה שתפוס ועומד סטראי מחמת עצמה טענה אפילו בשני עדים וז"ב. ואפילו לדעת השלחן ערוך דל"מ תפיסה לטענת סטראי היכא דאי' שני' על הפרעון סתם היינו משום דהאי שטרא איתרע לגמרי ואינו נאמן לתפוס על חוב שבשטר דכבר איתרע אבל תביעת ממון ודאי ליכא דהא מבואר בשלחן ערוך סימן ע"ט אמר לו מנה הלויתיך בפני פ' ופ' וכו' אבל טען אמת שקבלתי מנה אבל בפרעון חובי נאמן והרי משמע להדיא דאין בזה משום תביעת ממון אלא הא דאיתרע שטרו ואינו נאמן בתפיס' היינו משום דהאי שטרא איתרע לגמרי וכנ"ל ואם כן גבי אי פקת הוא דמייתי לידי ש"ד היינו דמוקים לי' לקמאי בהלואה דע"א אינו נאמן לארועי שטרא וכמ"ש בש"ך סימן עיין דאינו אלא משום פלגינן דיבורי' ואמרינן דמוקי' לה בהלואה. וכיון דהעיד בסתמא ל"מ דעל מנה סתם מצי אמר לפרעון חובו. ואם כן בתר פרעון אפילו לדעת ש"ע לא אמרינן משואיל"מ וכן מוכח מתשובת הרא"ש כלל פ"ו דאם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל הוא בא מכח עצמו דאי בעי מהדר הרשאה למרי' ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון ועל אותו הממון שהודה שקיבל הוא נאמן בשבועה עיין שם ומשמע דתביעת ממון ודאי ליכא ומיהו לפי מ"ש בסימן ע"א סק"ד דגבי אי פקת הוא מייתי לידי ש"ד לאו משום פלגינן דיבורי' אלא משום דע"א נאמן על פרעון השטר דאף על גב דקודם פרעון אינו נאמן היינו משום דהוי ליטול ועוד דה"נ ש"ק אבל בתר פרעון הרי ע"א במקום שנים לשבועה ועיין שם ואם כן לדעת השלחן ערוך דלא מהני תפיסה לטעון סטראי נגד שני עדים ה"ה בעד א' בסתם ה"ל בתר פרעון משואיל"מ אבל לדעת הרמ"א דאפילו בשני עדים נאמן לומר סטראי פשיטא דבעד אחד נאמן לומר סטראי ואפילו בתר פרעון ודו"ק: אמנם היכא דפרעו בפני ע"א ואידכר לי' מהאי שטרא והמלוה מודה דאידכר לי' מהאי שטרא אלא שטוען שחייב לו עוד חוב אחר וקיבל במחשבתו על פרעון חוב האחר ואית לי' מגו בזה ודאי ה"ל בתר פרעון מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם דהא כה"ג דאידכר לי' מהאי שטרא בשני עדים וטוען על חוב אחר קבלתי' לא מהני תפיסה אפילו לדעת הרמ"א כיון דאידכר מהאי שטרא וע"א ה"ל כשנים כל זמן שאינו נשבע ואמרינן משאי"מ אפילו לדעת הרמ"א היכא דתובעו בתר פרעון ובעובד' דאבימי שם הי' המעש' כן אבימי ברי' דר' אבוהו הוי מסקי בי' חוזאי זוזי שדרינהו ביד חמא ברי' דר"א אזל פרעינהו אמר להו הבי לי שטר' אמרי לי' סטראי נינהו אתו לקמי' דר' אבהו א"ל אית לך סהדי דפרעינהו א"ל לא א"ל מגו דיכול למימר להד"מ יכולין למימר סטראי נינהו ואם כן התם דהשליח פרעו בפירוש ע"י האי שטרא אלא דאינהו תפסו על חוב אחר ואם כן בכהאי גוונא אלו הם שני עדים הי' צריך להחזיר אפילו אחר התפיסה ואם כן בתר פרעון הוי כשנים משום נסכא דר"א ואפילו קודם פרעון ה"ל הפוכי מטרתי ועוד נראה אפילו השליח פורעו בסתם אם נתברר שהלוה אמר לשליח זיל פרעי' אהאי שטרא נמי ל"מ תפיסה אפילו לדעת הרמ"א דע"כ לא אמרינן בפרעון סתם מהני תפיסה אלא אם הלוה פרעו בסתמא ומדלא פי' מצי אמר על חוב אחר אבל זה שאמר לשלוחו בפירוש אהאי שטרא והשליח דפרעי' בסתם שליח הוא דעוית ולא מהני בזה תפיסה ועובדא דאבימי כה"ג ואם כן בתר פרעון הוי לי' דין נסכא דר"א ועוד נראה לענ"ד בדע' הרמב"ן בפרק חזקת הבתים דאיתרע שטרא בע"א ומשמע אפילו קודם פרעון ואף על גב דקודם פרעון ליכא שבועת התור' ולא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהוא לפי מ"ש הרמב"ן בפרק חזקת הבתים בהא דכתב הרב ר' יוסף הלוי דמגו להוציא לא אמרינן ז"ל ואי קשי' לך מהא דאמרינן במס' שבועות מגו דיכול למימר להד"מ יכול לומר סטראי נינהו וגבי לי' אלמא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לאו קושיא דאיהו נאמן לומר על מה שתפס סטראי ואין נאמנות על מנה שבשטר אלא על מה שפרעו לו שהוא אומר סטראי נינהו ואף על גב דממילא מהני לי' מגו לגבות מנה שבשטר וכיון דאין המגו מהני על מנה. שבשטר דהוי מגו להוציא ואין המגו אלא על מה שתפוס ואם כן אפילו קודם פרעון הוי לי' משאלי"מ דע"כ לא אמרינן קודם פרעון ה"ל שבועת המשנה אלא אם אנו דנין על מנה שבשטר ואין ע"א נאמן לשבועה בש"ק או בליטול אבל כאן שאנו דנין על ממון שתפוס בלא השטר הוי לי' שבועת תורה ממש ואינו נאמן לומר דידי חטפי כמו בנסכא דר"א ומיהו דוקא כעובדא דאבימי דאידכר לי' מהאי שטרא וכמ"ש אבל אם פרעו סתם ולא אידכר האי שטרא ודאי לא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם קודם פרעון דעל מנה סתם לא שייך נסכא דר"א כיון דאפילו שנים ראו נתינת מעות מצי טעין על הפרעון חוב וכמ"ש בשלחן ערוך סימן ע"ט ואין לארועי שטרא אם כן קודם פרעון ליכא שבועת התורה. ☜המתבאר מדברינו אלה דאם פרעו בסתם בפני ע"א לא אתרע שטרא בין קודם פרעון בין בתר פרעון לא שייך בי' דין מתוך לדעת הרמ"א דמהני תפיס' אפילו בשנים אבל היכא דפרעו בפני ע"א ואידכר מהאי שטרא השליח או הלוה בזה ודאי בתר פרעון ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם וקודם פרעון נמי לפי מ"ש הרמב"ן בפרק חזקת הבתים דלא הוי מגו להוציא משום דלא על מנה שבשטר אנו דנין אם כן ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועמ"ש בסימן צ"ב סק"י:
נ״ח:ד׳
א
לא אמרינן אתרע שטרא. וכתב הב"ח ז"ל נרא' דהא דלא אחרע שטרא באפי חד סהדא לאו בדלא אדכר לי' מהאי שטרא פרעי' אלא אפילו אדכר לי' מהאי שטרא פרעי' נמי כיון דליכא אלא חד סהדי נאמן במגו דאי בעי מכחיש לי' ואומר דלא פרעי' כלל ועיין ש"ך שכתב ומ"מ לפי דעת תוספות והר"ן וחידושי רמב"ן שהבאתי בסמוך אף בזה איחרע שטרא אבל אם מכחיש לעד ואומר דלא פרעי' כלל היינו מתני' דע"א מעידו שהוא פרוע דנשבע להכחיש העד: והנה אם העד מכחישו ואומר דאידכר לי' מהאי שטרא נראה מדברי הש"ך בסימן נ"א דבענין זה לא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דיכול לישבע בהכחשת העד וכבר כתבנו שם בסימן נ"א דבנסכא דר"א. אפילו אם העיד שחטף ושיודע בודאי של חבירו הוא נמי לא מגרע בדיבורו ואפשר דתלי בסברת שני תי' שבתוספות במה שהקשו בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ז) דליהמני' במגו דאומר לא חטף כו' ותי' ר"י דכיון דמחויב שבועה אינו חצוף להעיז ולישבע בדבר שהעד מכחישו וריב"ס תי' דודאי מגו הוי ואפילו הכי חייב דכן הוא הדין או לישבע או לשלם ועיין שם ואם כן לפי תי' ר"י בכהאי גוונא דהעד מכחישו בטענת דידי חטפתי ה"ל מגו דלא חטף דהא השתא נמי מכחישו אבל לפי תי' ריב"ם אם כן אפילו אית לי' מגו לא מהני אם כן לא מגרע במה דעד מכחישו בטענה דידי חטפתי ולא גרע דיבורו משתיקתו. ולפי דברי ר"י דלא הוי מגו להכחיש לעד ולישבע נגדו אם כן אפילו בשבועת המשנה נמי הוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דאינו נאמן לומר סטראי אלא משום מגו וכיון דצריך על כל פנים לישבע נגד העד אם כן אינו מעיז להכחישו ולישבע ומה לי שישבע שבועת התורה או שבועת המשנה. ובזה ניחא ליישב דברי הרמב"ן אהדדי דבעל התרומות כתב בשם הרמב"ן בע"א לא אתרע שטרא ובחידושיו משמע דסביר' לי' דאיתרע שטרא דהרמב"ן בחידושיו פרק חזקת הבתים הקשה קושיות תוספות בנסכא דר"א ויהי' נאמן במגו וכו ומפרקי רבנן ז"ל דלא אמרי' מגו היכא דקא מכחש סהדא דלא חציף אינש לאכחושי סהדא ואיכא למידק עלה הא דאמרינן בכתובות גבי אבימי ברי' דר"א כו' מגו דיכלי למימר להד"מ ואמאי הא אי אמרי להד"מ מחייבו שבועה אי' למימר בתר דתיקון רבנן שבועת היסת וכו' ויש שפי' טעם הדבר מפני שהחורה האמינו ע"א עד שישבע הלה להכחישו וכל זמן שלא נשבע הרי העד נאמן וכו' ע"ט ומבואר דהאי דמפרקי רבנן הוא תי' ר"י ולהכי קשה לי' מעובדא דאבימי כיון דלא הוי מגו להכחיש העד אם כן מה לי שבועת המשנה או שבועת התורה כיון שישבע להכחישו ומשום הכי כתב ואי' למידק עלה והיינו על האי פירוקא ומוקי לה בתר דתיקון רבנן שבועת היסת ויש מי שפי' והוא תי' ריב"ם ואם כן מגו הוי אלא משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואם כן בשבועו' המשנה לא שייכא וממילא לא קשה מעובד' דאבימי ואם כן הרמב"ן סובר כתי' ריב"ם דהוא העיקר ומשום הכי כתב בעל התרומות משמו דבע"א לא איתרע שטרא. מיהו בעדו' קרקע מבואר בתוספות פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל') דלא שייך נסכא דר"א כיון שאין בו ש"ד עיין שם ונראה דאפילו לפי דברי ר"י דלא הוי מגו להכחיש העד ולישבע נגדו היינו דוקא היכא שהשבועה הוא נגד העד כגון שבועת התורה או שבועת המשנה דהוא נמי נשבע בנק"ח נגד העד אבל בקרקע דליכ' שבועה נגד העד אלא שבועת היסת נגד הבעל דין בזה אפילו איכא ממילא הכחשה עם העד לא חש לה ואמרינן מגו: והנה לפי מ"ש הרמ"א בסעי' א' דאחר דחייב השליח לשלם אין המלו' יכול לעכב אם אומר שהלוה חייב לו ממקום אחר אלא אם כן טוען שהשליח נותנם גם כן על חוב סטראי והוא מדברי המרדכי פ' הכותב ואם כן עובדא דאבימי ע"כ מיירי דבני חוזאי אמרי שהשליח נתנם גם כן על חיב אחר אלא דהשליח מכחיש להם ואומר דפרעי' על האי שטרא אם כן תו לא הוי דין נסכא דר"א לפי פי' ר"י דאם העד מכחישו בכל דבריו דהשתא נמי מעיז כנגדו הוי מגו. ואפילו לפי פי' ריב"ם לפי מ"ש בס"ק ג' דבפני ע"א כשמעיד בפרעון סתם לא איתרע שטרא לא קודם פרעון ולא בתר פרעון אלא דוקא כשמעיד העד שפרעו על האי שטרא והמלוה רוצה לעכבו על סטראי דכה"ג בשנים אפילו תפס לא מהני ואם כן הוי בע"א בתר פרעון מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו קודם פרעון לפי מ"ש הרמב"ן ועיין שם וכיון דמה שהשליח מעיד שפרעו על האי שטרא הרי בני חוזאי מכחישו אמרי אדרבה פורעו על חוב סטראי ובזה ודאי נשבעין להכחיש העד כיון דמכחיש את העד ולא נשאר עדותו כשנים אלא במה שמעיד על פרעון סתם דבזה אין מכחיש דמודים שקבלו פרעון וכיון דכבר אמרנו בסק"ג דבפרעון סתם ודאי לא אתרע טטרא בתר פרעון כיון דמהני תפיסה ואם כן אינהו מצי טעון סטראי להכחיש העד דאומר דנתן להם על האי שטרא אלא שנתן להם בפרעון סתם ובפרעון סתם לא אתרע שטרא אפילו בתר פרעון. ונראה דהתוספות סברי כתי' השני שבמרדכי פ' הכותב דעובדא דאבימי מיירי דבני חוזאי מודי דאדכר השליח האי שטרא ואפילו הכי יכולין לטעון סטראי וכגון זה ודאי גבי שנים הי' צריך להחזיר אפילו בתר דתפס וכמ"ש בס"ק הקודם אם כן הוא הדין בעד א' דהוי דין נסכא דר"א על כל פנים בתר פרעון ואפילו קודם פרעון משום הפוכי מטרתי אבל הרמ"א דס"ל דאם השליח אדכר האי שטרא והמלוה מודה לשליח ליכא מגו דחב לשליח וכמו שכתב הרמ"א בסעי' א' משום הכי סתם דלא אתרע שטרא לא קודם פרעון משום דהוי שבועת המשנה ולא בתר פרעון משום תפיסה ואם השליח אדכר האי שטרא כיון דהמלוה צריך להכחיש זה ה"ז נשבע להכחיש העד ובחידושי הרשב"א פ"ב דקידושין כתב בהא דאמרינן גבי קידושין שליח נעשה עד והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת וכו' וז"ל ובשאינה מכחישתן איכא למימר דאפילו הכי אינה מקודשת דאף על גב דהשתא לאו נוגעין בעדותן דהא מודה מכל מקום אינס נאמנין מתורת עדות אלא מדין הודאתה וה"ל כשניהם מודים שאינה מקודשת וזה עיקר וי"ל דמקודשת דהשתא לאו נוגעין בעדותן הן ואף על פי שבהכחשה אין נאמנים הא אין פסולם אלא משום נגיעתן ונסתלק הגורם וחזרו להכשירן אלא דקשיא מעשה דאבימי ברי' דר"א כיון שהמלוה מודה שנתן לי ונסתלק הגורם וכי קאמר סטראי נינהו ה"ל משואיל"מ ועיין שם דתי' דעובדא דאבימי טענתייהו לאו אמנה כו' אלא משטרא כו' ומשתבע שבועות המשנה ומפטר ואי פקח אידך יהיב לי' מנה אחריני באפי האי סהדא ומוקי קמאי בהלואה וה"ל משואיל"מ עיין שם והנה מדברי הרשב"א יראה דאי אמרינן בתר דנסתלק הגורם ה"ל עד אם כן אפילו השתא בתר דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שליח עד בתר פרעון. אמנם נראה גם דבר זה שייכא בשני תי' שבתוספות הנז' דהקשה בנסכא דר"א דיהי' נאמן במגו ולפי דברי ר"י לא הוי מגו להכחיש העד ולישבע נגדו דהוי העזה ואם כן בתר דתיקנו רבנן שבועת היסת תו לא הוי שליח עד דאית לי' מגו להכחישו ושבועה לא יצטרך לישבע נגד העד כיון דהוי נוגע אם מכחישו אבל לפי תי' ריב"ם דאף על גב דהוי מגו אפילו הכי כל שיש עד בדבר כן הדין או לשלם או לישבע וכיון שא"י לישבע משלם ואם כן השתא דמודה לשליח ונסתלק הגורם הוי עד וצריך לשלם אף על גב דאית לי' מגו להכחישו ויהי' נוגע דלפי מ"ש ריב"ם אפילו אית לי' מגו כיון דהשתא הוי עד הוי לי' משואיל"מ ודו"ק:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
ובשבילם קבלתים פי' אף שמודה לו שנתן לו לפרעון שטר זה כל שאינו מודה שהוא קבלם ג"כ על חוב זה יכול לומר סטראי נינהו וכמ"ש המחבר בס"ס זה גם בסי' פ"ג:
ב
וגובה בו בלא שבועה אם יש בו נאמנות קמ"לן דלא תימא כיון דאיכא ריעותא לפנינו שהרי מודה שנפרע יצטרך לישבע אע"פ שיש בו נאמנות וע' פרישה:
ג
ואם אין בו נאמנות אינו נוטל אלא בשבוע' כ"כ הטור ועפ"ר שכתבתי דנרא' דקמ"ל בזה דס"ל דהדין כן דאע"פי שלא טען הלוה ישבע לי דאנן טענינן ליה כיון דאיכא ריעותא דהודה לו וכדין הפוגם את שטרו דלקמן בסי' פ"ד משא"כ בשלא הודה שפרעו וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב ע"ש:
ד
בין שא"ל תן לו המעות כו' פי' אף דהאמינו ליתן לו המעות תחלה מ"מ כיון שא"ל ליקח מידו השטר ה"ל לשום על לב שלא יתנם לו אא"כ היה בטוח שיתן לו השטר:
ה
חייב השליח לפרוע למשלח. דומה לזה כתב הטור והמחבר בסי' ק"ל ס"ה לענין ערב:
ו
לא יוכל המלוה לעכבן שיכול השליח לומר מה לי ולך שתביאני לידי היזק החזיר לי מה שנתתי לידך:
ז
וכן מי שהפקיד ביד א' ואמר כו' זהו כדעת היש חולקין הנ"ל דס"ל דאף על פי שיגיע היזק להשליח אפ"ה יכול לומר סטראי נינהו כיון דנתנם לידו בשם המשלח משא"כ לסברא הראשונ' דס"ל דלא סגי בהכי שהרי איירי שם בנותן לו בשם המשלח אפ"ה מצריך שיתנו לידו דוקא על חוב אחר וק"ל:
ח
שהרי פשע. פי' פשע בשמירתו דאלו שמרו כראוי לא היה זה תופסו והריטב"א כתב דין זה אשואל וכתב הב"י עליו דבלא פשע נמי השואל חייב באונסין וכמ"ש בד"מ לשונו ע"ש ומור"ם כתב הדין לענין מפקיד ונפקד דאינו חייב המפקיד אא"כ פשע ונלמד ממנו ממילא לדין שואל שחייב להראשון אפי' בלא פשע ודוק:
ט
הואיל ולא אמר ליתנם לו בפני עדים פי' וסבר שהוא נאמן בעיניו דאלו אמר לו לתנם בפני עדים אע"ג דלא אמר ליה שיקח השטר היה חייב השליח דאלו מסרו בפני עדים לא היה נאמן לומר סטראי נינהו במיגו דהחזרתי לך או להד"ם וק"ל:
י
ואמר הלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני כו' ואם כתב בשטר דהאמין להמלו' כשני עדים אפי' נותנו לו בעדים נאמן לומר סטראי נינהו דהא אפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון ואינו יכול להוציא מידו דהמלו' אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כמ"ש הטור והמחבר בר"ס ע"א אם לא שנאמר שניחא ליה לטעון סטראי נינהו שהוא דבר שאינו ידוע להעדים אם משקר ממה שיטעון נגדם להכחישם והוא דוחק דמ"מ כיון שהאמינו יותר מהעדים האמינו בכל מה שיאמרו וק"ל ואפי' אם היה ביד הלוה כתיבת יד דהמלוה דקיבל ממנו כך וכך ל"מ היכא דהמניה כבי תרי וכן מוכח מדכתב הטור והמחבר בס"ג דדוק' אם יש עדים שהודה בפניהן שנפרע שטר זה מהני נגד נאמנות ולא בענין אחר ועוד ראיה ממ"ש מור"ם בהג"ה בסי' ע' ס"ד ע"ש ודוק:
יא
ובאו אלו והעידו וה"ה אם יש ביד הלוה כתב יד המלוה שקיבל ממנו מעות אינו נאמן לומר סטראי נינהו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואפי' לענין נאמנות סתם כמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"א ס"ט אם לא שהאמינוהו כשני עדים וכמ"ש:
יב
הרי בטל השטר כו'. היינו דוקא ששתי התביעות היו שלו אבל אם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל הוא בא מכח עצמו לא משום דאי בעי מהדר הרשא' למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון שקבל ועל אותו ממון שהודה שקבל נאמן בשבועה כו' ד"מ ג':
יג
וכן נ"ל עיקר ועד"מ בס"ס זה שהאריך בזה דלא פסק כהרי"ף ורמב"ם ועיקר טעמו הוא כיון דרוב אחרונים פסקו דלא כוותיה:
יד
שהרי לא פרעו בעדים ר"ל שהרי לא נתנו בפירוש בתורת פרעון בפני העדים:
טו
וס"ל דאפי' בכה"ג איתרע כו' הטעם דמתנ' לא שכיח' ובפרט במקום דחייב לו אין מדרך בני אדם ליתן לו במתנה עד שישלם לו חובו תחלה:
טז
אבל בפני עד אחד כו' ואפי' שבועה אין צריך לישבע אם יש בו נאמנות עד"ר וד"מ:
יז
הואיל והודה שדמי השור כו'. עד אם יש עדים שפרע לו זה פשוט דביש לו עדים אפי' לא הודה לו שנפרע מהשור השטר בטל כמ"ש המחבר לפני זה בסעיף ב' ולא ה"ל למימר לשון הואיל והודה אלא שהמחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפי"ד ממלוה לסברתו דבהודה דמדמי השור קיבל אפי' ליכא עדים השטר בטל ולא רצה המחבר לשנות ל' הרמב"ם אף שכתב דעת האומרים דבעינן ג"כ עדים לזה קודם שכתב דעת הרמב"ם וק"ל:
יח
אם יש עדים שפרע לו דמי השור כן הוא ג"כ לשון הטור. ועפ"ר דהוכחתי דל"ד קאמר אלא אפי' אין עדים שמדמי השור פרע לו אלא שמעידים שנתן לו מעות בתורת פרעון ס"ל בעל סברא זו דהשטר בטל לגמרי ולר"ת ולהרא"ש הנ"ל בסעיף שלפני זה בהג"ה דס"ל אפי' אם מעידים סתם שראו שנתן לו מעות איתרע שטרא (דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה) ס"ל דבכה"ג דבדין זה דמודה דדמי השור היה דהשטר בטל לגמרי והי"א ס"ל דאפי' אין עדים כלל שנתן לו דמיו אינו נאמן כיון דהודה מעצמו שקיבל דמי השור ה"ל מיגו במקום חזקה ועד"ר:
יט
מי שנושה בחבירו שני חובות כו'. ע"כ איירינן שהמלוה טוען קבלתי על חוב אחר ואין הלוה מודה לו שהי' חייב לו חוב אחר וכאן איירי כשמודה לו או שידוע שחייב לו ב' חובות וק"ל ומקור דין זה יתבאר לקמן בסי' פ"ג ע"ש:
כ
ליתנם לבעל חוב אחר מ"ש המחבר כאן חזר וכתבו מור"ם בס"ס פ"ג בהג"ה ע"ש וע"ל סי' קכ"ה מעין דינים אלו בטור ובדברי המחבר ומור"ם ז"ל שם:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
חייב השליח לפרוע להמשלח והיא ש"ס ערוך בכתובות ולכאורה יש לתמוה מכאן אהא שכתב הסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ט דבכה"ג פטור גם המשלח ממי ששלח לו וע"ש בפרישה שכתב בטעמא דמילתא משום כיון דאית ליה מיגו יאמר לו המלוה ודאי דהאמת עם השליח שאתה חייב לו דאם היה רוצה לשקר למה טוען טענ' גרועה שתופסו בשביל שאתה חייב לו שיש לו דינין ממך וממני ניחא הי' לו לטעון שהחזיר כו' ע"ש ועכצ"ל דהא דאמרינן בקידושין מ"ג ומבואר לקמן סי' קכ"א דאין שליח נעשה עד אף שיש לו מיגו דהחזרתי ללוה דש"ה דהמיגו לא לטענא מעליותא הוא דמאי מעליותא איכא להשליח בין טענות פרעון למלוה בין טענות אהדריניה ללוה וליכא הוכחה מהמיגו שאומר אמת רק שעיקר הנאמנות שם הוא מטעם עדות רק שרצו לומר שאין לו דין עד מחמת שהוא נוגע שמוכרח לומר שפרע למלוה דאי לא אמרינן ליה זיל שלים וע"ז אמר דלא נוגע הוא מיגו דאמר אהדריניה ללוה פי' וכיון דהיה יכול לו' טענה אחרינא לפטור נפשיה ולא להעיד שקר ממילא נאמן שוב בעדותו מטעם עדות מש"ה קאמר התם שפיר דהשתא כיון דתיקן רבנן שבועת היסת ממילא הו"ל עד הצריך שבועה דאינו נאמן מטעם עדות אבל הכא דהמגו הוא לטענה מעליותא המיגו הוא הוכחה שאומר אמת ואפי' הי' קרוב או פסול שאינו נאמן מטעם עדות נאמן מטעם מיגו ולזה כתב הסמ"ע שם דאף המשלח פטור כיון דאיכא הוכחה מהמיגו שאומר אמת וא"כ קשה דה"נ יפטור השליח כיון דיש להמלוה מיגו לטענה מעליותא דאיכא הוכחה שאומר אמת שאתה חייב לו א"כ לא הזקתיך כלל ואפשר לחלק דש"ה דהמשלח פוטר עצמו מהחוב ע"י המיגו שיש להשליח ואילו הי' להמשלח עצמו מיגו ודאי דהיה לו נאמנות ע"י מיגו לפטור דרחמנא נתנה נאמנות ע"י מיגו לפטור וא"כ מה לי שיש הוכחה לפטור ע"י המיגו שיש להמשלח או שיש הוכחה מהמיגו שיש לאחר דרחמנא אחשביה להוכחה שבא ע"י מיגו להוכיח שהוא אמת כדי לפטור משא"כ הכא דהמיגו שיש להמלוה לאו הוכחה שהוא אמת כדי להוציא מהמלוה שהתורה לא נתנה נאמנות להמיגו כדי להוציא דהא מיגו להוציא לא אמרינן רק מכח השטר שבידו אמרי' המיגו ואם כן הוא הזיקו שהניח השטר בידו דממנו לבד לא ידעינין שהוא חייב וגם מהמגו והשטר אין ראיה והוכחה שהוא חייב דאין השטר מסייע שהוא חייב לו ממקום אחר רק דמהני משום שהשטר הוי כגבוי והוי כמגו להחזיק וה"ז השליח גרם שעשה לההזיקו במה שהיה מקודם מוציא והזיקו ולכך חייב כנ"ל ליישב דברי הסמ"ע שלא יהיו תמוהין כ"כ אמנם ודאי דלא קיי"ל כהא כמ"ש הסמ"ע שם דכבר כתבתי בסי' נ"ו דלא מועיל מיגו שיש להאחר דבעינן דוקא שיהיה המיגו לבע"ד או למי שמוטל עליו הדבר לעשות כמו שליש ושליח או שיהיה בידו לעשות כמו שאומר:
ב
לפרוע להמשלח אין להקשות כיון דאין פשיעתו רק במה שהניח שטר ביד המלוה הא אפילו אם הוציא השטר בשעת פרעון ואח"כ החזירו למלוה היה פטור דמחזיר שטר פרוע למלוה פטור כמבואר בסי' נ"ה ובסי' שפ"ו דלא הוי רק גרמא בנזקין דכאן שאני דכיון ששינה בפריעה בהמעות מדעת המשלח הוי כפשע והזיק בממון וחייב לשלם:
ג
שהשליח גם כן נתנן לו על חוב אחר ואפילו מביא המשלח עדים שבפי' מסר להשליח המעות על חוב דבשטר לא מהני וכמו שאבאר אח"כ ועוד נראה דהשליח זה שניתן לו למסור להמלוה המעות על תנאי שיקח השטר דינו ממש כדין שליש על תנאי דכל מה שעליו לעשות דינו כדין שליש כמ"ש בסי' נ"ו ובשליש על תנאי אפילו באו עדים והכחושו השליש נאמן דשמא אח"כ באו והתנו בענין זה כמבואר בסי' נ"ו סעיף ב' וא"כ ה"נ יהיה השליח נאמן בשעה שמסר לידו שהיה על חוב אחר ואפילו אם עכשיו מכחיש השליה לעדים בהכחשה גמורה לא מהימנינן ליה במה שסותר הגדתו הראשונה:
ד
וכן מי שהפקיד עש"ך שכתב דזהו כדעת הי"א דס"ל דהואיל דהשליח חייב לשלם אין יכול לתפוס ממנו ולהזיק להשליח רק כשטוען שבשליחות אותו פלוני הפקיד בידו דהשליח מתחייב אחר כך בהודאת פיו דיאמר לו התופס אם תודה לדברי תפטור ע"ש ולכאורה תימא כמו שתמה בתומים דאם כן אם יש עדים שלא צוה לו ראובן כך והמפקיד בשקר אמר כן ללוי מה"ת יהיה יכול לו לתפוס הא א"י לומר לו אם תודה לדברי תפטור כיון שיש עדים וכי כשביל שאמר שקר נקנוס אותו לכן נראה דעיקר הטעם דהי"א בהא דס"ל שא"י לתפוס כיון שיש הפסד לשמעון אף דלכאורה דעת הריטב"א מסתבר הביאו בתומים ס"ק ג' מטעם דמה נ"מ לי שאתה חייב לשלם מ"מ אינו שלך ואני תופס שיעבוד שלי דהא שיעבודא דאורייתא וכשהוא משועבד לי הוי כמכור לי מה"ת לא אתפוס משלי משום פסידא דידך ומאי חזית שאפסיד אני כדי שלא תפסוד אתה אך עיקר הטעם דלא מצי לתפוס מהנפקד כשמגיע לו היזק הוא דאף דהנפקד ודאי ג"כ משועבד להמלוה מדר"ג כמבואר בסי' פ"ו דאף בפקדון שייך דר"נ מ"מ הא כתב הש"ך בסי' פ"ו דבמקום דאית ליה פסידא דהוי הדין כמו במשועבדים ועיין תומים שם ס"ק י' שכתב מטעם זה דקיי"ל בדר"נ דא"י למחול היינו דוקא בדאית ליה קרקע אבל לגבות מטלטלין א"י כיון שמחל לו הוי כמטלטלין המשועבדים דאין בע"ח טורף ממנו א"כ ה"נ כיון דאית ליה פסידא שחייב לשלם הוי כמטלטלין המשועבדים דא"י לטרוף מהם ואף שכתבתי בסי' פ"ו דאין דינו של התומים ברור שם מ"מ בהא כ"ע מודים דהא מבואר בב"מ ר"פ המפקיד דכשהנפקד משלם מחמת פשיעה וכיוצא שנקנה לו הפקדון למפרע או סמוך לגניבה מטעם דהוי כאומר לו בשעת הפקדון (") לכשתנגוב ותשלימני תהיה פרתי קנויה לך מעכשיו או סמך לגניבה ע"ש ובתשובת רמ"א סי' ס"ז הביאו הש"ך בי"ד סי' ש"כ ס"ק ח' ע"ש דמטעם זה פטורה מהבכורה כשעכו"ם הנפקד משלם כשנגנבה הפרה אלמא דקנין גמור חשוב ליה וא"כ משועבדים ממש הן דהא נקנה לו לגמרי למפרע וגם בלא"ה נ"ל דרשות השומרים כיון שתיקנו משיכה בשומרין כדרך שתיקנו בלקוחות נקנין הן להשומר בקנין שיהיה משועבדים ונקנין להשומר שיהיה בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן והוי ממש משועבדים גמורים דאין בע"ח טורף מטלטלין המשועבדים ומכ"ש כאן שהיא מלוה ע"פ דאין טורף כלל ממשעבדי ולזה כשאמר שמוסר לו בשליחות אותו פלוני אף שיש עדים שהגיד כן בשקר מ"מ נגד סילוק זכות שלא נקרא שוב אותן מטלטלין משועבדים שלו דהא הויין שוב כמוחזרין להבעלים והודאתו נגד זה הרי כהודאת בע"ד שהוא כמאה עדים שהוא מסולק מן החפץ ואינו שוב בע"ד על החפץ. ולפ"ז נ"ל דהא דא"י לתפוס כשמגיע היזק להשליח או למפקיד היינו דוקא כשנמסר החפץ לרשותם דאז קנוהו במשיכת' אבל אם ראובן חייב עצמו בחיוב המועיל על אחריות החפץ של שמעון העומד ברשות שמעון לוי יכול לתופסו מרשות שמעון החייב לו כשיש לו מיגו ואף שיגיע היזק מחמת זה לראובן כיון שלא עשה ראובן קנין בהחפץ לא נקרא משועבדים שלו ומכ"ש להטעם שכתבתי דהוא מטעם דהוי כקנוי לו כמבואר בר"פ המפקיד הא מבואר שם דבעומדת באגם לא קני' לה. ולפ"ז נראה דאין לו דין משועבדים רק במקום שנעשה בו קנין דאז הוי כמו בלקוחות אבל במקום שלא עשה השומר קנין רק שנתחייב מחמת שסילק האחר השמירה כמבואר בסי' רצ"ה ס"ה יכול הלוה לתופסו כיון שאין לו קנין בו לא נקרא משועבדים. ולפ"ז אפשר לפרש דלא סתרי (דברי) הרא"ש בפסקיו למ"ש בתשובה דגבי בקרא מיירי הרא"ש כשנעשה שומר על בהמות שעמדו באגם כדרך הרועים ובכה"ג דלא עשו בו שום קנין מודה הרא"ש ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה הש"ך בסימן קע"ו סעיף ל"ו ס"ק מ"ח דהאיך ישראל יכול לתפוס מהשותפות כיון דאיכא פסידא להשותף ולפמ"ש לק"מ דבאמת מבית השותף הב' שאינו חייב לו ודאי דאין יכול לתפוס אף בדבר שידוע שהוא משל השותפות כיון דאית ליה פסידא לדידיה ושותפין כש"ש דמי וכמשועבדים דמי אבל מבית השותף החייב לא יכול לתפוס וגובה מחלק החייב לו כיון שיש לו מיגו דהוי כעדים אף שיגיע היזק לשותף השני יכול לומר לו מה לי בכך כיון דשיעבודא דאורייתא וה"ה כמכור לו לשיעבודו וכמש"ל ונגד השותף השני לא דמי למשועבדים כיון שאין מונחים ברשותו ולא נעשה לו קנין בהם וראיה לזה מבכורות מ"ח ע"א דאמר התם זאת אומרת שני יב"ש שהי' בעיר א' ולקחו שדה לשותפות בע"ח גובה אותו דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברי' שקילנא והוא תמוה דהא כי שקיל בע"ח פלגא המותר יחלקו עצמם השותפים ביניהם והרי יפסיד הא' שאין חייב לבע"ח והיאך יכול הבע"ח להזיק בתפיסתו ודמי ממש למ"ש הש"ך בסי' קע"ו ס"ק מ"ט אע"כ הוא מטעם שכתבתי דהכא כיון שהוא קרקע והוא מלוה בשטר שהוא גובה ממשעבדי אין משגיחין בנזק אחר ודין זה אין שייך רק במקום שאין גובין ממשעבדי וכמ"ש ועוד יש לחלק בכמה אופנים לפמ"ש מזה מוכח דעכצ"ל דא"צ להשגיח בפסידא דאחרינא במקום פסידא דידיה רק במקום דהוי אצלו משועבדים שהוא ברשותו והוי כאילו הוא משכון בידו וכמש"ל. ולפ"ז תוכח באם תופס באמרו שהוא שלו ממש שגנבו או גזלו ממנו ודאי דיכול לתפוס לכ"ע כיון דלא שייך בזה הסברא דאין גובין ממשעבדי כנ"ל:
ה
שהרי פשע עסמ"ע ס"ק ה' דשואל חייב אפילו בלא פשע וכו' והמשנה למלך פ"א משכירות כתב בזה דאין אונס רק שבורה ומתה אבל הכא לוי טוען שחייב לו כדי דמיו ויש לו מיגו דנאמן ואב באנו לחייב שמעון היינו משום פושע שמסר למאן דלא מצי לאישתעויי דינא בהדיה דאלו לא השאיל שמעון ללוי היה ראובן נשבע ונפטר עד כאן לשונו ודבריו תמוהים מאוד דכיון דחייב לשלם כשפשע ע"כ דלא מהימנינן ליה בהמיגו ומחזיקין אותו לגזלן אם כן בשואל אפילו נעשה באונס יש לו להתחייב. וליישב נראה דס"ל כדעת הסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ט דכשהוא נאמן במיגו פטור הלוה מלשלם והא דחייב כשפשע דס"ל כדעת מהר"ם מלובלין הביאו הש"ך בסי' קכ"ח ס"ק ח' דאפילו היה של חבירו בידו כשפרע חובו של חבירו יכול לומר מפייס הוינא ליה והפסיד מעותיו. ועכצ"ל לדבריו דהא דאמרינן בב"ק דף מ' דמקשה הש"ס דלימא ליה אי אהדרתי ניהליה הוי מעריקנא ליה לאגמ' וע"ש בתוס' שכתבו הפי' דמתוך זה היה מתפשר עמי וע' בת"ח שכתב הפי' דהיינו שהיה מתפשר עמי מחמת שהיה מתפחד שלא אעשה כן ומשני הש"ס דיכול לומר דמשתעבד מדר"ג ע"ש. וא"כ בגוונא דמהר"ם מלובלין ג"כ ק' דהא יכול לומר ג"כ דמשתעבד מדר"נ ועכצ"ל דדוקא בפרע מעצמו הפסיד דיכול לומר מה הוי לך גבאי דהזקתני דאומר מפייס הוינא ליה משא"כ כשהיה ע"י תפיסה כדאמר התם דקדים ב"ד ותפסיה. ונראה דה"ה בתפיסה שתפס הבע"ח באונס דג"כ לא הפסיד אפילו במקום שחייב באונסין מטעם שכ' המ"ל דאין אונס רק שבורה ומתה חדא דאפילו בע"ח דוחק רוב הפוסקים ס"ל דחייב לשלם כמבואר בסי' קכ"ח בש"ך. וכיון שהבע"ח תפס דמי לבע"ח ודוחק ועוד דבנתפס על חבירו דפטור דוקא כשהוא גזלן אבל במקום דמדינא יכול לתבעו חייב כדמוכח בש"ך ס"ק י"א גבי מלמד ועיר דבמסים וארנונות דחייב מטעם דדינא דמלכותא דינא הוא שיכול לתופסו בעד חבירו מכ"ש הכא דדינא דמלכות שמים הוא כשיש לו בידו מטעם שיעבודא דר"נ ודאי דבנתפס על חבירו בכה"ג חייב ומכ"ש שנפטר מלשלם כשתפס והוא פשוט אצלי בתכלית הפשיטות עד שאין מהצורך להראיה: ולזה יפה כתב המ"ל דדוקא בפרע אם פרע מעצמו חייב אבל באונס פטור ואין להקשות לדעת מהר"ם מלובלין והמ"ל הנ"ל דאפילו היה של חבירו בידו ופרע חובו דהפסיד מטעם דמ"ל מפייס הוינא ליה א"כ התופס לבע"ח ומסרו לידו יתחייב לשלם ומוכח בש"ס ופוסקים להיפך דז"א דקושיא זו ק' ג"כ על הש"ס ב"ק מ' דפוטרו מטעם שיעבודא דר"נ ובתופס לא יכול לומר מטעם שיעבודא דר"נ ועכצ"ל דתופס דא"א לחייבו רק מטעם מזיק וגזלן דהא תיכף כשתופסו זכה בו להבע"ח דהא בשבילו תפסו וכל שאין בו ההיזק ברור פטור דהוי ספק בחיוב משא"כ בנפקד דחייב בהשבה וכל שאין ההשבה גמורה הוי ספק בהשבה וחייב וזה כתבתי ליישב דעת המ"ל והמהר"ם מלובלין אבל לא קיי"ל כוותייהו כמבואר בסי' ק"פ ובסי' קכ"ח וגם לא קיי"ל כהסמ"ע בסי' קכ"ה הנ"ל:
ו
בטל השטר עסמ"ע ס"ל ס"ק ל"א שכתב דאפילו מלוה ע"פ או מלוה בשטר ידוע בעדים ג"כ א"י לומר סטראי. והיינו דנאמן הלוה לו' שאותו הפרעון שהיה בעדים היה על שטר זה שמוציא עכשיו והמלוה ע"פ או המלוה בשטר שאין מוציא עכשיו השטר עליו מרע לו אח"כ. והמ"ל פי"ד מה' מלוה כתב שדין זה תלוי בפלוגתא שהביא הבעה"ת שער כ' והטור סי' פ"ג ע"ש וא"כ לפי מ"ש המחבר בסי' פ"ג דדין ההוא דהיינו ביש עליו ב' שטרות בא' יש עליו ערב ועל א' אין לו ערב דאפילו פרעו בעדים יכול לומר שעל השטר שאין עליו ערב פרעו ליתא לדינא של הסמ"ע ולפענ"ד לא דמי כלל להתם דבשלמא התם שמוציא גם עכשיו השני שטרות בב"ד ודאי דיכול לומר שעל שטר זח קיבל הפרעון דהא בידו לקבל הפרעון על איזה שטר שרוצה ואין הלוה יכיל למחות בו משא"כ הכא לא מבעיא במלוה ע"פ ידוע ודאי שפיר קאמר הסמ"ע כיון דחזקה דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע ע"פ כמ"ש הרא"ש והרי כאלו הזכיר לו בפי' את השטר כיון שקיבלו בסתם אלא אפילו במלוה בשטר ידוע מ"מ כיון שעכשיו אינו מוציא השטר בב"ד א"כ כיון שקיבל פרעון בפני עדים הרי ידוע לעדים שנתבטל שטר א' ת"י המלוה ודמי ממש לאומר שטר פרוע יש לי בידו דהדין דכשיש לו ב' שטרות שגובה בא'. אמנם זהו דוקא כשמוציא שני השטרות בב"ד אבל כשמוציא רק שטר א' בב"ד ודאי דאינו מועיל אם יביא עדים שראו בידו ב' שטרות אחר שאמר לו שטר פרוע לך בידי דודאי יכול לומר פרעתיך אח"כ שטר א' והחזרתי לי שטר והשטר שנתבטל בפני עדים נשאר תחת ידך כי סמכתי על זה שלא תוכל לגבות ממני כשלא תוציא ב' שטרות בב"ד מחמת שהעדים יודעים שיש בידך שטר פרוע ומה לי שהודה בפני עדים שנתבטל שטר א' ומה לי שידוע לעדים בעצמן שפרע בפניהם ונשאר שטר פרוע ת"י דגם כן בודאי א"י לגבות אם לא שמוציא שני שטרות בב"ד ולפ"ז הדין שכ' הסמ"ע הוא ברור. וראיה לדברי הסמ"ע מכתובות צ"ו ע"ב ברש"י ד"ה מאי לאו בהא פליגי וז"ל דסוף כשתובע הכתובה יאמרו לה מה שמכרת לכתיבה מכרת וקבלת כתובתיך וא"ת א"כ תנו מזונות וכו' יאמרו נתננו וכו' אלמא דאף שהחוב מזונות ידוע מ"מ כיון שהפרעון ממכירת הקרקע ידוע בטל השטר וא"י לומר סטראי על המזונות הרי בהדיא כהסמ"ע. עוד כתב המ"ל דאם השטר הוא תוך זמן דיכול לומר סטראי אפילו בפרוע בעדים דחזקה א"א פורע תוך זמן וכ' זה בשם תשובת הרא"ש וחפשתי ולא מצאתי אותו בתשו' הרא"ש וצ"ע בדין זה דמדברי הפוסקים שסתמו משמע שאין לחלק. עוד כתב דאם השטר הוא על ק' ופרע ק"ן דיכול לטעון סטראי וצ"ע גם בדין זה דהא יכול לומר דפרע לי עוד נ' מלוה ע"פ שהיה לי עליו וע' עוד מ"ש בס"ק שאחר זה (ובסמ"ע ס"ק י' יש ט"ס וצ"ל כדכתב הט"ו בסי' ע"א סעיף נ'):
ז
דלא מגבי' ביה עש"ך ס"ק י"ג עד דאין להניח את הודאי ולסמוך על הספק וכו'. והנה הרא"ש נתן טעם משום דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה ע"פ וא"כ לפי טעם זה משמע דאם טוען החזרתי לך את השטר יכול לטעון סטראי. אכן נראה דגם הרא"ש מודה לטעם זה רק שכ' טעם שלי על הקושיא שהקשה דבלא עדים אמר בש"ס הטעם דמהימן מטעם מיגו דלהד"ם וע"ז הקשה דלמה לו לטעם מיגו הא סטראי בעצמו טענה מעליותא ומש"ה הוכרח לטעם שלו דטעם שכ' הבע"ת משום דאין להניח את הודאי לא שייך רק בפרעו בעדים שיש כאן ודאי פרעון משא"כ בלא עדים דאין כאן ודאי פרעון כלל הוצרך לטעם שלו. והנה אם הזכיר לו השטר וטוען ממה שפרעת החזיתי לך את השטר פשיטא דאינו נאמן כלל ואפילו תפיסה בעדים לא מהני דהוי כאילו או' שטר לך בידי פרוע דאינו נאמן לתבוע בשטר אחד עד שיוציא שני השטרות כמבואר בסי' ס"ה סעיף כ"ג וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל י"ח סי' י"ט. וכן מבואר בהדיא בסי' נ"ד ס"ג בהג"ה ע"ש:
ח
דלא מגבינן ביה עסמ"ע ס"ק י"ב שאם על חוב שבשטר בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל בא מכח עצמו לא. משום דאי בעי מיהדר שטרי למריה. ועש"ך ס"ק ט"ו שהביא בשם תשובת הרא"ש שלמד דין זה מהא דסימן קי"ט וסי' קמ"ח מהא דיכול לומר אי שתקת שתקת וכו' וכן הוא בתשובת הרא"ש בהדיא והאו"ת הקשה דהא קיי"ל בסי' קי"ט כרמב"ם דלא אמרי' אי שתקת א"כ ליתא להאי דינא וכ"כ בכנה"ג דליתא להך דינא מטעם זה. והאו"ת מתרץ דהרא"ש כתב הך טעמא דאי שתקת לרווחא המלתא דבלא"ה יכול לטעון כאן סטראי דהא עיקר הטעם דבעינן בסטראי מיגו משום דלא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ והכא לא שייך זה כיון שהוא בשני ב"א יכול לומר הראשון נוח לי וכו' ע"ש. והוא דוחק גדול לומר סברא כזו. ועוד תימה גדולה דהא אפילו טוען החזרתי לך את השטר דלא שייך ג"כ הך טעמא שכתב הרא"ש ואפ"ה א"י לטעון מטעם שכתב הבעה"ת הביאו הש"ך ס"ק י"ג דאין ספק מלוה מוציא מידי ודאי פרעון וזה שייך אפילו במורשה והרא"ש לא כתב טעם שלו רק משום הטעם שכתבתי לעיל: והנלע"ד בזה דלכאורה ק' להלום דברי הרא"ש דהטעם שכתב דאי בעי מיהדר שטרא למריה דמה בכך שיחזיר השטר הא במלוה גופיה לא יהיה יכול לתבוע כיון דברירא לן שהשטר נפרע ליד המורשה מהטעם שכתב ש"ך בס"ק י"ג דאין מניחין הודאי פרעון דתופסין את הספק מלוה והיא הוה לו רשות לפרוע להמורשה והאיך יכול המלוה לתבוע בו. ועוד דמטעם אי שתקת שכ' הרא"ש כמו בסי' קי"ט א"כ אפילו בלוקח שט"ח ג"כ יהיה דינא הכי דבסי' קי"ט מיירי אפילו במכירה וללוקח שט"ח ודאי דאין סברא לומר כך ובודאי דאף המוכר א"י לתבוע בשטר זה אפילו יחזיר לו את השטר. לכן נראה דהנה לכאורה ק' אהרא"ש דבמורשה אפי' בפרעון בלא עדים א"י לטעון סטראי דהא אפילו המורשה טוען להד"ם נאמן הלוה כיון דהרשוהו ליתן לשלוחו הוי המלוה כאומר א"י אם נפרעתי כמבואר בסי' קכ"א סעיף ח' ועש"ך שם ס"ק מ"א ובסי' זה בש"ך ס"ק מ"ז וע"כ צריך לחלק דדוקא כשאומר להלוה שיפרע לשלוחו בלא השטר אז יכול הלוה לומר להמלוה אתה הימנתיה דומיא דחנוני על פנקסו כמבואר בב"מ דף נ' אבל כשמורש להשליח ומוסר השטר בידי לא האמין להשליח כלל שינתן המעות בידי עד שיקח השטר מידו. דאז לא יכול השליח לכפור בקבלת המעות אבל בלא לקיחת השטר שיהיה יכול לכפור הקבלת המעות ודאי דלא נתרצה שיתן לו למעות באופן זה ולא האמינו בזה ומש"ה כשמסר בידו ולא לקח השטר מידו והמורשה טוען להד"ם חייב הלוה לשלם על שנתן לו ולא קיבל השטר מידו מש"ה יכול לטעון ג"כ סטראי ולפ"ז אפילו פרעו בעדים כשטוען השליח סטראי מחמת שלא הזכיר לו השטר ולא קיבל ממנו השטר דהמורשה ודאי דיכול לפטור עצמו בטענה זו אפילו קיבל פרעון בעדים ויכול לומר שעל חוב אחד קבלם כיון שמחזיר לי שטר שלו ואין לו על המורשה רק שבועת היסת מש"ה חייב הלוה לפרוע להמלוה פעם שנית כיון דלא היה לו רשות להלוה לפרוע להמורשה בלא לקיחת השטר הוי כמי שנתן לאחר שאינו מורשה שלו והמורשה ודאי דיכול להחזיר במעות בטענות סטראי דהלוה הוי כתובע להמורשה ולא כפוטר עצמו בפרעון זה כיון דלא נחשב לפירעון מחמת שלא היה לו רשות ליתן לי בלא לקוחות השטר וכיון דהלוה הוי רק כתובע להמורשה בהמעות שנתן ודאי דיכול המורשה לומר בפרעון חובי נתת לי כיון שנתת סתם כמבואר בסי' ע"ט סעיף ז'. ועוד כיון דאפילו נתן למלוה גופי' מהני תפיסה לדעת הרב בהג"ה והבא דהשליח מוחזק והלוה הוי כתובע לו הוי המורשה כתפס: אמנם נראה דדוקא המלוה בעצמו כשמחזיר המורשה השטר לידו יכול לתבוע להלוה אבל כשהמורשה בעצמו רוצה לתבוע להלוה מחמת שכ' לו דון וזכו ואפיק לנפשך נראה דאינו יכול לתבוע דכיון שהמורשה בעצמו תובעו הוי הלוה כפוטר עצמו בטענות פרעון זה דא"י לטעון סטראי ולתבוע כשיש עדים על הפירעון ולכך הוצרך הרא"ש לטעם דכיון דיכול להחזיר חזינן אותו באילו הוא כבר מוחזק ובכאן כ"ע מודו דל"ד לסי' קי"ט דשם כיון שהוא לוקח והוא הבע"ד לא יכיל לי' מהדרינא משא'"כ כאן במורשה דגם עכשיו תובע מכח המלוה כ"ע מודו דחזינן אותו כאילו הוא כבר מהודר והמלוה תובעו דאפוכי מטרתי למה לן דלא יהא אלא שכבר החזירו להמלוה והמלוה חזר ועשאו מורשה דודאי יכול לתבוע. משא"כ בלוקח שט"ח בודאי דא"י לטעון סטראי כיון דהיה לו להלוה רשות לפרוע לי אפילו בלא לקיחת השטר הוי ממש כפורע להמלוה אמנם נראה דבהזכיר לו השטר ולא לקח השטר מידו אף דודאי אם אין המלוה יכול להוציא המעות מהמורשה חייב הלוה לשלם פעם שנית להמלוה כיון דלא היה לו רשות לפורעו בלא לקיחת שטר הוי כנתן למי שאיני מורשה וכמש"ל מכל מקום המורשה ודאי דחייב להחזיר המעות ללוה כיון דהלוה נתן המעות בפירוש על אופן אחר בפני עדים הוי כתפיסה בעדים על חוב שאינו מבורר דלא מהני תפיסה כיון שהמורשה טוען סטראי רק מחמת מלוה על פה משא"כ כשלא הזכיר השטר לא היי כתפיסה בעדים על חיב שאינו מבורר אפילו נתן לו סתם א"י להוציא ממנו כמבואר בסימן ע"ט ע"ש: אמנם אם תובע להמורשה אחר כך וטען החזרתי לך את השטר ממה שפרעת לי פטור בשבועה אפילו הזכיר לו השטר:
ט
או בתורת פקדון נראה לי דוקא בראו נותן מעות אבל בראו נותן לו חפץ בלא שומא יכיל לומר פקדון היה לי אצלך והחזרת לי כיון שראו שנתן לו בלא שומא:
י
הוחזק כפרן עש"ך ס"ק נ' דמסיק דהלוה נשבע היסת דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר והאו"ת כתב דהבעה"ת דפסק דפטור מיידי בנתן לו אבק ריבית דמהני בתפס דאז אין הלוה נשבע דכ"ז שלא נתן הא"ר אינו חייב ליתן ע"ש ולא הבינותי דהא בא"י לא מהני תפיסה אם לא שנתן בפי' בתורה ריבי' כמבואר בי"ד הל' ריבי' וכיון דמיירי הכא בנתן סתם ודאי דמנכינן ליה אחוב שבשטר וא"י לתופסו על הרבית:
יא
בפני ע"א. עש"ך ס"ק ך"ג שכתב דאחר הפרעון הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"פ. והוא תמוה בעיני כל כמו שתמה בתומים דהא אפי' בשני עדים פסק בהג"ה לעיל דמהני תפיסה ומכ"ש בע"א דאחר הפרעון ודאי לתפיסה דמי. ולפענ"ד נראה בפשיטות דהנה הא דפסק הרב בפרעון בעדים וטוען סטראי דלא קרעינן השטר ומהימן אפילו תפס בעדים אח"כ אף דקיבל פרעון א' בעדים ואם כן ק' הא הוי כתפס בעדים על חוב שאינו מבורר דלא מהימן כלל. אך הטעם הוא כיון שנתן סתם לפרעון ולא הזכיר השטר י"ל מסתמא על חוב אחר פרע כיון שלא הזכיר השטר. וגם י"ל להיפך חזקה לא שביק מלוה בשטר ופרע מלוה על פה והוי כי ספק בשטר דמהני תפיסה וכשהזכיר השטר והוא תפסו על חוב אחר הוי תפיסה בעדים ממש דלא מהני. והנה הא דתפיסה מהני ידוע דבכל מקום דמהני תפיסה לא מהני רק במטלטלין ולא במקרקע ולפ"ז הדין פשוט דאם פרע בעדים ותבעו לזמן ולא היה עדים בב"ד והימנוהו הב"ד למלוה בטענות סטראי מחמת קלא באו עדים והגביהו למלוה קרקע ואחר כך באו עדים והעידו שראו פרעון הראשון בסתם ודאי דצריך להחזיר הקרקע דהא הספק נולד ע"י הפרעון בסתם והגוביינא שהגביהו הב"ד הוי כתפיסה וכיון דהיה במקרקע ובמקרקע לא מהני תפיסה ודאי דצריך להחזיר ולפ"ז בע"א והגביהו קרקע דהתפיסה לא הוי תפיסה כיון דהוא קרקע הוי בדין משאיל"מ ואין להקשות דהא הוי קרקע דאין נשבעין עליהן דז"א דהא טענותייהו על הפרעון הראשון דהוי במעות ואין נאמן על טענת סטראי בפרעון השני רק במיגו דלהד"מ ואם היה טוען להד"ם בפרעון הראשון ודאי דהיה חייב ש"ד כיון שהיה במטלטלין וא"כ אי פקח הוא מגביהו קרקע והו"ל משואיל"מ. ועוד נראה דאפשר דדברי הנך פוסקים כדעת הרמ"ה הביאו הרא"ש בכתובות כ' דאף במקום דמהני תפיסה מ"מ אם התפיסוהו ב"ד לא מהני דאמרי' אנן אסקי' לי' ואנן אחתינן ליה ונראה דגם התוס' דס"ל שם בדף כ' בד"ה ואוקי ממונ' דתרי ותרי בקרקע דאמרי' כל דאלם גבר הוא מטעם תפיסה עי' באו"ת ס"ק ח' ובסי' קל"ט ס"ק א' ואפ"ה אם הב"ד החזיקוהו ע"פ עדים ואח"כ באו אחרים והכחישום אמרי' אנן אסקינן ואנן אחתינן כמבואר בסי' קמ"ו ולא הוי כתפיסה ולפ"ז הדין כן בכל התפיסות רק הרא"ש לשיטתו דפליג אהרמ"ה שם דס"ל דטעמא דכל דאלים גבר לאו משום תפיסה הוא רק דאמרי' דכל מי שהוא שלו ימסור נפשו עליו במ"ש הרא"ש בכמה דוכתי א"כ אין ראיה מהא דלא מהני תפיסת ב"ד גבי כל דאלים גבר שיהיה הדין כן בכל התפיסות אך אנן קיי"ל כהרא"ש בזה. ולפ"ז בהגביהו קרקע הוי בתר פרעון משואיל"מ ובהגביהו מטלטלין הוי כתפיסה ואין חייב להחזיר ודוקא כשהוא פקח ולא הביא העד לב"ד כשטען זה סטראי וחייבוהו לשלם ואחר הפירעון בשני עדים תובע הפרעון הראשון ומביא העד לפני ב"ד אז הוי משואיל"מ כשהגבהו קרקע אבל כשהביא העד לב"ד בתביעה ראשונה וחייבוהו ב"ד לשלם על פי שבועת התובע אין יכול לעשותו שוב ע"י אותו העד משואיל"מ כדמוכח בכתובות פ"ג גבי אי פיקח הוא מייתי לידי ש"ך וע' בפ"י שם בכתובות גבי אי פוקח הוא ובחידושי לקמן סי' פ"ב ול"ק שוב מ"ש בספר קצה"ח על הש"ך כיון דבתר פרעון הוי משואיל"מ א"כ קודם הפרעון אמאי נתחייב הלוה לשלם הא הוי כהפוכי מטרתא ולפמ"ש לק"מ. עוד כתב בספר קצה"ח בס"ק ג' ליישב הקושיא שהקשו הפוסקים דהא בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך שא"י לישבע משלם ותירץ בספר הנ"ל כיון שכתב הרמב"ן דלא הוי מיגו להוציא דאין המיגו רק על מה שתפס והוי להחזיק א"כ ה"נ הוי משואיל"מ ע"ש והוא תמוה מאוד דודאי סברת הרמב"ן הוא טובה דהטענה שהוא טוען עכשיו שחייב לי חוב אחר ותופסו בשביל החוב האחר הוא להחזיק משא"כ לענין שיהיה נידון משום משואיל"מ ע"כ צריכין לבוא מכח המיגו דהיינו שבטענה שהיה יכול לטעון הוא חייב שבועה והוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובטענה שהיה יכול לטעון דהיינו שלא פרע ודאי דלא היה עליו רק שבועה דרבנן דהוא ממש שבועת המשנה דע"א מעיד שהוא פרוע ודברתי עמי פא"פ והשיב שסמך עצמו על הרשב"א שהביא שם בס"ק ד' דכל שנסתלק הגורם הי"ל משואיל"מ ע"ש אבל גם זה ליתא דשאני התם הרשב"א ס"ל דגם בשבוע' דרבנן אמרי' מתוך שאי"ל משלם והעד נאמן מדרבנן להעיד שהוא פרוע רק שפסול מטעם שהוא עד הצריך שבועה ושפיר כתב הרשב"א דכשאינו מכחישו ונסתלק הגורם הוי עד כשר ונאמן הוא כשנים ולא שייך לומר מיגו נגדו דהוי כמיגו במקום עדים וע"ז תי' הרשב"א כיון דהעד על פרעון מעיד וכו' ליכא מתוך ולפ"ז להפוסקים דס"ל דדוקא בשבועה דאורייתא אמרי' מתוך וא"כ קודם פרעון עדות העד שאומר פרוע לאו כלום הוא דאין לו שום נאמנות מדאורייתא לבטל השטר ולא שייך לומר כלל דכשהודה נסתלק הגורם ויש לו דין עד דזה לא ניתן להאמר כלל דהודאתו אינו ניתן כלל נאמנות להעיד והוא פשוט:
יב
לא אמרי' דאיתרע שטרא. עש"ך ס"ק כ"ד שכ' בשם הב"ח דאפילו אידכר ליה מהאי שטרא וכו'. מ"מ לפי דעת התוס' והר"ן אף בזה איתרע שטרא עכ"ל הש"ך משמע דאפילו מכחיש המלוה ואומר שלא הזכיר השטר ולכאורה היא תימה דהא כתב בעצמו בס"ק כ"ג הטעם דאיתרע שטרא משום דהי' צריך לישבע ש"ח נגד העד והשתא אין צריך לישבע אלא היסת וכו' ע"ש וא"כ כשמעיד העד שהזכיר השטר הרי לפי טענותו גם עתה מכחיש לדברי העד וחייב שבועה נגד העד וא"כ לפמ"ש בס"ק כ"ג וכן כתב ג"כ בסימן נ"א דכשמכחיש גם עתה לדברי העד אין עליו דין מחויב שבועת ואינו יכול לישבע משלם א"כ אף לדברי התוס' והר"ן אמאי איתרע שטרא. ובאמת לק"מ דלא דמי להא שכ' בסי' נ"א דשאני התם באומר אין חטפתי ודידי חטפתי והעד מעיד שחטף ולא דידיה הוא ודאי דצריך לישבע דדידיה הוא להכחיש את העד אפילו אם הנגזל לא יטעון כלל טענת חטיפה רק טענת שלי הוא החפץ שתחת ידך וגם העד לא יעיד על החטיפה רק שהאי חפץ לאו דידיה הוא צריך לישבע נגדו וכיון דגם עכשיו צריך לישבע נגדו שפיר כתב הש"ך דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם משא"כ הכא דא"צ לישבע כלל שלא הזכיר השטר להכחיש העד דהא בלא"ה נגד שיהי' איתרע שטרא אפילו פרעו סתם אמרי' דודאי אהאי שטרא פרעו מטעם שכתב הרא"ש דחזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה על פה והוי כהזכיר השטר רק בדליכא עדים נאמן במיגו שחייב לו ממקום אחר וכיון שהוא חייב לו א"כ מה בכך שאתה נתת על חוב שבשטר אני תופסו על החוב האחר וא"כ אין חילוק כלל בין הזכיר השטר ובין לא הזכיר השטר דהא סתמא ג"כ הוי כהזכיר רק עיקר מה שאנו דנין אם נאמן הוא על חוב האחר במיגו ובמקום עד א' אינו נאמן במיגו וכן בתר פרעון הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כשהגביהו קרקע וכמש"ל בס"ק הקודם. ואם העד מעיד שגם המלוה הזכיר בשעת הפרעון שהוא על חוב שבשטר דאז הוי ממש כאו' העד לאו דידיה חטף ודמיא להא שכ' הש"ך בסי' נ"א הנ"ל. אך גם שם העיקר כהתומים דהוי אף בכה"ג מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם: היוצא מזה דבהזכיר השטר בעד א' הוי לכ"ע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אחר הפרעון ובלא הזכיר לו את השטר בהגביהו קרקע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובמטלטלין הוי כתפיסה וקודם פרעון העיקר כדעת הרמ"א דלא איתרע שטרא. ואחר הפרעון ג"כ בעינן שלא יבא השטר קודם הפרעון לבית דין וכשהגביהו מטלטלין דאז הדין בעד אחד אחר הפרעון דהוי כתפיס' שלא הזכיר השטר ואז כשהעד מעיד שהזכיר השטר דלא מהני תפיסה נשבע להכחיש העד כנ"ל בדינים אלו. ואם פרעו ע"י שליח והלוה הזכיר להשליח בפירוש שיקח השטר והשליח פרעו גם כן בפני עדים סתם ולא הזכיר השטר לכ"ע בטל השטר לגמרי דהא ידוע לעדים שמעות אלו של המשלח הם ומונחים תחת ידו על אופן שיקח השטר דמי ממש לראובן שתופס בפני עדים מעות של שמעון המונח במקום אחד ואו' שחייב לו חוב שאינו מבורר דודאי א"י לתפוס בעדים ודוקא כשהלוה פורע בעצמו סתם אמרי' שהרי יש ראיה שחייב לו ממקום אחר כיון שפרעו בסתם ולא הזכיר לו את השטר וכן כשפרע השליח סתם וליכא עדים באיזה אופן מסר המשלח המעות ליד השליח אמרי' חזקה שהשליח לא עבר אדעת המשלחו אבל כשיש עדים באיזה אופן מונח המעות תחת ידו לא כל כמיני' דשליח להוציא מעות המשלח מחזקתו והוי ממש כתופס ממון המשלח הידועין לו על חוב שאינו מבורר דא"י לתפוס:
יג
הואיל והודה כו' אם יש עדים וכו'. עש"ך ס"ק כ"ט עד משא"כ הכא דאין העדים מעידים רק שקיבל מעות ממי שהי' קונין בשר השור וא"כ היה יכול לטעון שהשור וכו' ויש שם ט"ס ואין כאן מקומו וכצ"ל משא"כ והלכך אי לאו שהיו מעידין שקיבל דמי השור רק וכו' עד השתא ניחא נמי הא דצריכין להודאתו שהחוב היא מדמי השור משום (וכאן צריך לו' מה שכתבתי לעיל) שאין העדים מעידין רק שקיבל מעות ממי שהיה קונין בשר השור וא"כ הי' יכול לטעון שהשור בעצמו היה של עד דאטו סהדי בכיפי תלי להו (ואחר כך צריך לו') ולכך צריכין להודאתו דאם לא כן היה נאמן לטעון פטראי במיגו שהשור היה שלו וכו' כצ"ל ולפרש דברי הש"ך אשר קיצר במובן הוא דהרמב"ם ס"ל דאפי' ליכא עדים רק שקיבל מעות מאותן שלקחו בשר השור מהלוה אף שאינן יודעים אם המעות אלו שקיבל הי' דמי בשר השור או לעסק אחר ג"כ אינו יכול לטעון סטראי כיון שהודה המלוה שהחוב הוא מדמי השור. והר"י הלוי ס"ל דבכה"ג יכול לטעון סטראי במיגו רק כשיש עדים שמעידין שקיבל המלוה דמי בשר השור שלקחו מהלוה דאז הוי כאלו מעידין שראו שקיבל מעות מהמלוה ואף דאפי' אם ראו העדים שקיבל המלוה מהלוה מעות בסתם ולא אמר בפי' לשם פרעון חוב ס"ל להר"י הלוי דיכול לטעון סטראי במיגו דמתנה וא"כ ה"נ נהי שראו העדים שקיבל מעות הלוה מהלוקחים שלו מ"מ הא לא אמר הלוה בפי' הוא לפירעון חוב ויהי' נאמן לומר סטראי במיגו דמתנה דהיינו שהלו' נתן לו במתנ' המעות שמגיע לו מהלוקחים מ"מ ס"ל להר"י הלוי דהכא גרע כיון שהוד' שהחוב הוא מדמי השור הוי מיגו במקום חזקה ואחר כך כתב הש"ך שלא תקשה על הטור שהכריע כהר"י הלוי דהא כיון דהטור פסק דאפי' כשראו העדים שנתן מעות בסתם א"י לטעון סטראי א"כ הי' לו להכריע גם כאן כהרמב"ם דאפי' אם העדי' ראו שקיבל מעות סתם מהלוקחים שלקחו מהלו' לא יהי' שוב נאמן לומר סטראי ועל זה תירץ דדוקא כשקיבל מעות מהלו' בסתם אינו נאמן במיגו דמתנה מטעם דאדם החייב לחבירו אינו נותן לו במתנ' עד שיפרע חובו תחלה משא"כ הכא שקיבל מהלוקחים והלוקחים אינן חייבים לו נאמן במיגו דמתנה מש"ה צריכין דוקא שהעדים יעידו שקיבל דמי בשר השור שלקחו מהלו' דאז הוי כאלו מעידין שהמלוה קיבל המעות מהלו' דמה לי אם מעידין שקיבל מהלוה או מהבע"ח של לוה ואח"כ כתב הש"ך לתרץ הא דצריכין ג"כ להודאתו שהחוב הוא מדמי השור ולא סגי בעדים לחוד ועל זה תירץ דהכא שאני מטענות סטראי כיון שהודה שהשור הי' של המלו' קודם והמלו' ישב בעצמו אמסחתא וקיבל דמיו מהלוקחים יכול המלו' לומר לא נתתי לך כלל השור בהקפ' והשור הי' שלי בשלמא לעיל סעיף ב' בראו עדים סתם נתינת המעות ולא לשם פירעון לא יוכל לומר פקדון החזרת לי דחזקה כל מה שתחת יד האדם הוא שלו ובודאי הי' שלו וכיון שע"כ לפירעון ניתן חזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה על פה משא"כ כאן דהעדי' לא ראו רק שהיו שניהם עומדים אצל מכירת הבשר וליכא כאן חזק' כלל ועכ"פ יותר מחזקת שותפות א"א לומר כלל כיון ששניהם עמדו אצל מכירת הבשר ויותר יש לומר שהשור הוא שלו לגמרי כיון שהוא קיבל המעות לבדו ואפי' ראו העדים השור בחיים אצל הלוה הגודרות אין להם חזקה א"כ המלוה יכול לומר לא הי' כאן פריעת חוב כלל רק דידי לקחתי ולא שייך כאן כלל חזקה דלא שביק וכו' רק הואיל והודה שדמי השור הוא החוב וכבר נזקף השור במלוה דמי לשאר חוב ואין לומר א"כ יהי' המלוה נאמן במיגו שהי' אומר דהחוב אינו מדמי השור כמו בפרע בלא עדים. דזה אינו דש"ה דשם עיקר הנאמנות הוא דחייב לו מלוה אחרת וכיון שחייב לו נהי שהלוה בוודאי נתן לו על החוב שבשטר שחזקה לא שביק מכל מקום המלו' יכול לתפסו ממילא על חוב האחר כמבואר בסעיף ז' ודמי לתפיס' בלא עדים דמהימן משא"כ כאן שהפרעון הי' בפני עדים אף שיש לו מיגו מ"מ כיון דחזקת לא שביק אינש וכו' הוי כהזכיר לו השטר בשעת פירעון וכיון שהמלו' קיבל בסתם הוי כקיבלו ג"כ על המלו' שבשטר וא"כ הוי מיגו זו כמיגו במקום חזקה. ואם קיבל חפץ בסתם בפני עדים ולא ידעו אם בתורת פרעון או בתורת פקדון עמ"ש בס"ק י' בזה. ועוד נ"ל לתרץ דהנה נראה בטענות סטראי בפרעון בפני עדים אפי' העדים אינן זוכרין הזמן אם הי' קודם זמן השטר או לאו נראה דאפ"ה א"י לטעון סטראי דהא מבואר בסי' פ"א סעיף כ"ט במודה לחבירו שקיבל ממנו הפרעון שהעדים יכולין לכתוב שובר וא"צ לומר כתבו ודינו של שובר שיכתבו בלא זמן ואם הי' שובר כתוב בא לפנינו בלא זמן ודאי דהי' מבטל השטר כמבואר בסי' נ"ד וא"כ ה"נ אם העדים באו לפנינו והגידו כן בע"פ דמה לי אם מעידין בעל פה בלא זמן או בשטר בלא זמן דודאי אפי' אין העדים זוכרין זמן הפרעון או ההודאה יכולין לכתוב שובר בלא זמן אבל אם העדים ראו נתינת המעות בסתם ולא ידעו אם בתורת פקדון או מתנה רק שמבטל השטר משום דאין דרך ליתן במתנה עד שישלם חובו תחלה א"כ בזה צריכין העדים לידע שהנתינ' הי' אחר זמן החוב שבשטר דאז שייך לו' חזקה זו. והשתא א"ש הכא דמיירי שהעדים אינן זוכרין זמן קבלת דמי השור משום הכא בעינן שיודע שהחוב הוא מדמי השור ובמיגו לא מהימן מטעם הנ"ל כן נראה לי ברור:
יד
אם ידוע שנתן לו קצת הדמים. נ"ל דמיירי דוקא שפרע בפני עדים וקמ"ל דלא יוכל לומר סטראי לענין שיהי' מועיל בו תפיסה ובעובדא דמהרי"ק בשו"ת שם אף דלא מיירי מענין תפיסה מ"מ הוכרח לזה בעובדא דידי' דמיירי התם בשני שותפין ואיפרע הכל ולולי סברא זו הי' נאמן לטעון סטראי אפי' בפרעון בעדים דיכול לו' שאותו שפרע הי' חייב לו ממקום אחר ופרע המותר על החוב האחר ולא שייך בכאן החזקה דלא שביק אינש מלוה בשטר כיון שהוא פרע כבר כל חלקו ואין חייב לו שוב כלל על השטר אבל בפרעון בלא עדים נראה דיכול לטעון סטראי והטעם לזה דבשלמא בפרעון בעדים כיון דידוע שנתן המקצת על החוב הא' הסבר' נותנת שכוונתו ג"כ בהמקצת האחר על החוב שבשטר והוי כהזכיר השטר ובהזכיר השטר ודאי דא"י לתפוס על החוב שאינו ידוע דהא תפיס' בעדים הוא אבל כשהפרעון הי' שלא בפני עדים א"כ מה בכך שמוכח מדנתן המקצת דמים על החוב שבשטר שנתן גם המקצת השני על החוב שבשטר הא אפי' אם יודה המלו' שהזכיר לו בפי' את השטר מ"מ יכול לו' שחייב לו ממקום אחר והוא תופסו במחשבתו עד החוב האחר משום דהוי תפיס' שלא בעדים וכן מוכח ממהרי"ק גופי' שמביא ראי' ע"ז מהדין המבואר בכאן סעיף י' ובהא דסעיף ג' פסק הרמ"א דהעיקר כסברא הראשונה דבעינן עדים דוקא. (") ולפ"ז לא ק' הא דהקשה התומים מתשובת הרא"ש דשם מיירי בלא עדים ובעיקר הדין דנתן מקצת דמים. נרא' דהדין עם התומים דדוקא כשנתן כל המעות ביחד אבל כשנתן לאחדים אף שנתן פעם אחד על השטר יכול לומר שפרעון של פעם השני הי' על המלוה בע"פ:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
מקוים. וה"ה כשאינו מקוים רק שיש בידו לקיים. ש"ך:
ב
קבלתים. ואפי' מודה שנתנן לו לפרעון שטר זה כל שאינו מודה שקיבלם ג"כ על חוב זה יכול לומר סטראי וה"ה אם טוען מלוה בשטר היה לי עליך והחזרתי לך השטר:
ג
בשבועה. דעת הסמ"ע דאפי' אין טוען הלוה השבע לי חייב שבועה כיון דאיכא ריעותא כמו בפוגם. והש"ך חולק וס"ל דדינו כשאר שטרות:
ד
חייב אבל אם לא אמר לו ליקח השטר אע"פ שהודיעו שהחוב הוא בשטר פטור דמצי אמר סבור הייתי שאתה סומך על אמונתו:
ה
וכן מי שהפקיד. האי וכן קאי בשיטת הי"א הראשונים דהיכא דהשליח מפסיד א"י לתפוס דהוי כתופס משל השליח ומש"ה ה"נ א"י לתפוס מהמפקיד משא"כ כשאומר שבשליחות אותו פ' הפקידו בידו והוא נאמן ע"ז משום מיגו דלהד"ם. ואף שהמפקיד מכחישו יכול הנפקד לומר מ"ל בכך שאתה מתחייב עצמך בהודאת פיך בשקר ודלא כהסמ"ע שכתב דהאי וכן הוא לדעת הי"ח. וע"ב סק"ה שכתבתי דעיקר הטעם דכל מפקיד הוי כאומר לכשתגנב ותשלימני יהיה קנוי' לך כמבואר בב"מ ר"פ המפקיד והוי כמטלטלין המשועבדים דא"י לטרוף מהם אבל אם אמר שבשליחות אותו פלוני ונאמן ע"ז במיגו ואז כיון שהודה שאין קנוי' לו שוב הפקדון יכול לטרוף אותן המטלטלין כיון דשיעבודא דאורייתא ואפי' מביא עדים שלא צוה לו ועל כך הודאתו יותר ממאה עדים) (ומשום הכי נמי דוקא מרשות הנפקד א"י לתפוס אבל מרשות הלוה שלו יכול לתפוס אף שיבוא מחמת זה פסידא לאחריני כגון שאחר קיבל אחריות על חפץ זה וכן הדין בשני שותפין שכתב הש"ך בסי' קע"ו ס"ק מ"ה דא"י לתפוס משותפות ולומר ששותף אחד חייב לו כיון שמגיע היזק מהשותף השני ע"ש ודוקא מבית השותף שאינו חייב לו א"י לתפוס אבל מבית השותף החייב לו יכול לתפוס אף שיגיע היזק להשני) (ולפ"ז אם טוען שחפץ זה הוא שלי שגנבו ודאי דיכול לתפוס אף שיגיע פסידא לאחריני כיון דל"ש בזה הטעם שכתבתי וג"כ א"ל כיון שאני צריך לשלם יחזיר לו מעותי משום תקנ"ה כמו בסי' שנ"ו דדוקא במקח תיקנו שלא יהיה שום אדם לוקח מחבירו משא"כ בפקדון ל"ש לומר שלא יהיה שום אדם יקבל פקדון מחבירו כי לא הוצרכו לתקן עבור זה ועוד כיון דח"א שיבוא לידי פסידא רק כשפשע לא הוצרכו לתקן וע' כ"ז בביאורים באורך:
ו
פשע. הטעם דדוקא נפקד כיון דבעי מיעבד השבה משא"כ בתופס והעיקר בדין זה כמ"ש בס"ק הקודם ע"ש:
ז
פטור. כתב המבי"ט דאם השליח בשכר והמלוה הוא עכו"ם דחייב. והש"ך מסיק וסיים בצ"ע דין זה:
ח
שפרעו. ואפי' אם הפרעון הי' פחות מסך השטר. ש"ך.) (ואם הפרעון היה יותר מהסך הכתוב בשטר דעת המ"ל דיכול לטעון סטראי וצ"ע וע"ב:
ט
בטל השטר. ואין חילוק בסטראי בין טוען טענת מלוה ע"פ ובין שטוען מלוה בשטר הי' לי עליך והחזרתי לך השטר ונשבע הלוה היסת ואפי' יש בשטר נאמנות סתם אבל יש בו נאמנות כבי תרי נאמן לומר סטראי במיגו דהוה מכחיש להעדים ואם יש בידו כת"י על הפרעון א"נ לטעון סטראי ש"ך) (ואפי' אם העדים אין זוכרין זמן הפרעון שראו וא"י אם הי' קודם זמן השטר או אח"כ מ"מ בטל השטר) (ואם שני עדים מעידין שבפרעון שטר זה נתן וב' עדים מעידין סטראי פטור הלוה כמו בשנים אומרים פרע בשנים אומרים לא פרע) (ואפי' אם הי' מלוה ע"פ או מלוה בשטר אחר ידוע בעדים א"י לומר סטראי ונאמן הלוה לומר שאותו הפרעון שהי' בעדים הי' על שטר זה והמלוה ע"פ פרע לו אח"כ) (ואם המלוה בשטר הי' תוך זמן יכול לומר סטראי וע"ב ואם על החוב שבשטר בא בהרשאה ועל הממון שקיבל הוא בא מכח עצמו לא נתבטל השטר משום דאי בעי מהדר שטרא למריא והטעם דלא הי' רשות להלוה לפרוע להמורשה בלא לקיחת שטר מידו. ואם הזכיר הלוה להמורשה השטר אז המורשה חייב להחזיר להלוה המעות. ודוקא כשתובעו שיחזיר לו השטר תיכף בשעה שפרעו לפני העדים והמורשה טוען סטראי מכח מלוה ע"פ אבל אם כבר הלכו העדים ואח"כ תבעו ואמר המורשה החזרתי לך אותו השטר שפרעת לי וזה שטר אחר הוא המורשה נשבע ונפטר וע"ב:
י
וכן נ"ל עיקר ודוקא תפס מטלטלין אבל לא קרקע וא"י להטיל היסת על הלוה דיאמר היום אשבע ולמחר תתפוס ואם רצה יחזיר לו שטרו ומשבעינן ליה) (ואם הפרעון הי' ע"י שליח ויש עדים שבשעה שמסר ליד השליח הזכיר לו אתו השטר אך השליח פרע למלוה בסתם א"י לטעון סטראי ול"מ תפיסה וע"ב:
יא
בעדים פי' שלא נתן לו לשם פרעון בעדים ובטוען להד"ם שכתב המחבר שהוחזק כפרן כתב הש"ך דמ"מ הלוה חייב לישבע היסת כשטוען שחייב לו ממקום אחר דהוחזק כפרן בממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר:
יב
איתרע. הטעה דלא שכיח שיתן האדם במתנה עד שיפרע חובו תחלה ולפ"ז צריכין העדים לזכור שהזמן נתינת המעות שראו הי' אחר זמן השטר משא"כ בראו שנתן לשם פרעון וכמ"ש בס"ק ט') (ודוקא בנתן מעות בסתם הדין כך אבל נתן מטלטלין סתם בעדים יכול לומר פקדון החזיר לי כיון שלא ראו ששמו אותו לפרעון:
יג
אבל בפני ע"א. ואפי' שבועה א"צ לישבע אם יש בו נאמנות סמ"ע. והש"ך כתב דאפי' בלא נאמנות א"צ לישבע רק כשטוען ישבע לי כדין שאר שטר והא דלא הוי משואיל"מ כדין נסכא דר"א משום דלא הוי רק שבועת התקנה ובשבועה דרבנן ל"א משואיל"מ. והרבה פוסקים ס"ל אם הי' טוען להד"ם הי' צריך לישבע שבועת חכמים כעין דאורייתא לכל מילי תקון. אמנם בתומים הסכים כדעת הרמ"א) (ואם מביא העד אחר הפרעון אז הדין כך אם לא הביא העד קודם לכן בב"ד דאז אם הי' טויען להד"ם הי' חייב ש"ד מש"ה אם הלוה מודה שהזכיר לו השטר הוי בתר פרעון משואי"למ אפי' הגבהו מטלטלין גם בפעם שני דכשהזכיר לו השטר לא מהני תפיס'. ואם לא הזכיר השטר בשעת פרעון אז כשהגבהו קרקע בפרעון השני והפרעון שבפני העד הי' במעות הוי ג"כ משואיל"מ אבל אם הגבהו מטלטלין בפרעון השני אפי' פרעו בפני ב' עדים ולא הזכיר השטר וקודם שבאו העדים הגבהו מטלטלין ואח"כ באו ב' עדים א"צ להחזיר לפי מה דפסק הרמ"א בסעיף ב' דמהני תפיס' ה"נ כיון שכבר גבה כתפיס' דמי ומכ"ש בעד אחד וכן אם הגבהו קרקע גם בפעם הא' לא הוי משואיל"מ דאין ש"ד בקרקעות וכן אם הביא העד קודם הפרעון לב"ד ופרע ע"פ ב"ד לא הוי אחר הפרעון משואיל"מ ואין חילוק בדינים אלו בין אם העד ג"כ מעיד שלא הזכיר לו השטר או אם העד מעיד שהזכיר לי השטר והוא מכחישו ואפילו אם העד מעיד שגם המלו' הזכיר השטר והוא מכחישו וע"ב ס"ק י"א:
יד
עדים. ואפי' לא הודה שחוב זה הוא דמי השור. סמ"ע. והש"ך כתב דמיירי שלא ראו שנתן לו בתורת פרעון מידי רק מהלוקחים בעינן דוקא הודה וע"ב ס"ק י"ג שכתבתי) (דמש"ה בעינן הודה כיון שהשור הי' בחייו בחזקת המלוה ושניהם עמדו בבית המטבחיים בשעת מכירת הבשר והמלוה קיבל המעות ל"ד לסטראי דיכול לומר לא נתתי לך השור בהקפ' כלל רק שלי הי' הבשר ושכרתיך לקצוב הבשר ול"ש כאן כלל לו' חזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע ע"פ מש"ה בעינן שמודה שהחוב שבשטר הוא דמי השור. ולפ"ז אם יש עדים שנתן לו השור בהקפ' אף שא"י שהחוב שבשטר הוא מדמי השור וגם המלוה איני מודה בטל השטר כשיש עדים. א"נ מיירי כשהעדים אינם יודעים הזמן ואפשר שמכירת הבשר היה קודם זמן השטר מש"ה בעינן הודה וע"ב:
טו
דמי השור. והדין לדעת המחבר בסעיף ב' בטל השטר לגמרי ולדעת הרב שם אף כאן הדין כן דלא קרעינן ולא מגבינן ואי תפס לא מפקינן ש"ך דלא כסמ"ע דס"ל דכאן בטל השטר לגמרי לכ"ע עוד כתב הש"ך במלוה שעשה שליח לגבות מעות והלוה אמר להשליח שלא ישלם להמלוה עד שיכתוב קבלה על השטר והשליח לא עשה כן והמלוה טוען סטראי הדין כך אם המלוה מינה השליח בעדים כיון שא"י לטעון להד"ם א"י לטעון סטראי ואם לא מינהו בעדים יכול לטעון סטראי ודוקא כשטוען שהשליח ג"כ נתן לו על חוב אחר ובלא"ה כיון שמגיע היזק להשליח א"י לתפוס כדלעיל בס"א:
טז
אם ידוע. ודוקא שהפרעון הי' בפני עדים ונתן כל המעות ביחד וע"ב ס"ק י"ד וע' ש"ך שפיקפק על דין זה וסיים בצ"ע:
יז
חובות וה"ה אם היו לו ב' חובות א' בשבוע' וא' שלא בשבועה יכול המלוה לומר שמחמת החוב שהי' עליו שבוע' פרעו ש"ך:
יח
לעצמו. בס"ס פ"ג חזר וכתבו מורמ"א:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
וכן מי שהפקיד. עבה"ט עד וגם נראה עיקר לדינא כסברא הראשונה כו' ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה:
ב
ואמר הלא פרעתיך. עש"ך ס"ק י"א עד ואפי' בעדים פסולים מצאתי להרא"ש כו' וע' בתומים בכללי מגו אות י"ח הקשה על הרא"ש בזה דא"כ לחייבי קרובים בקרבן שבועו' העדות כו' ועיין בתשובת חתם סופר אה"ע ח"ב סי' צ"ו שכתב דלק"מ ע"ש. ועיין עוד בתומים שם מה שמחלק בענין זה ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קע"ח סס"ק י"ב:
ג
הרי בטל השטר. עבה"ט עד גם מ"ש דאפי' אם היה להלוה כת"י כו' אין דבריו מוכרחים כו' ועיין בתשו' עבוה"ג ס"ס ע' שכ' ולעד"נ שדברי מהרו"ך בסי' נ"ח מה שכ' שנאמנות כשני עדים מועיל אפי' נגד כת"י סתם שרירין דקיימים ודלא כש"ך דמלתא דמסתבר הוא כו' עד וכל מה שכתב הש"ך בזה הם דבר שפתים ע"ש ועמש"ל סי' ע"א ס"ד ס"ק ו':
ד
אם אמר המלוה להד"מ כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אף די"ל דמה דקאמר להד"מ היינו שמעולם לא פרעו אלא דבמתנה נתן לו מ"מ כיון דאמר לו הלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני ה"ל להשים אל לבו מה שנעשה בפניהם ולהשיב בב"ד דאותו מנה הי' דרך מתנה אבל בלא הזכיר לו פו"פ רק סתם פרעתיך מנה ואמר להד"מ ובאו עדים שמנה לו מעות י"ל דיכול לטעון שהי' מתנה ולא הוחזק כפרן ודמי ממש לדלקמן סי' ע"ט סעיף ד' ע' בסמ"ע וע' בש"ך שם. ולפ"ז מ"ש הסמ"ע ר"ס רצ"ד דבתבעו פקדון ואמר להד"מ ואח"כ באו עדי ראיה אינו יכול לומר דבא לידו בתורת מקח דהוחזק כפרן לכאורה אינו דאמאי לא נימא דלהד"מ היינו דמעולם לא הפקיד בידו דבר והט"ז שם עשה סמוכין להסמ"ע מדינא דהכא ולענ"ד ז"א דהכא כיון דאמר פרעתיך בפני פו"פ היה לו להשים לב ולהשיב שהוא מתנה ואדרבה מההיא דלקמן סי' ע"ט סעיף ד' הוא סתירה להסמ"ע. עכ"ל:
ה
אבל בפני עד א' כו'. עש"ך ס"ק כ"ג עד מיהו פשט דברי התוס' כו' ועוד דמאי ק"ל דלמא אבימי לאו פקח הוה בדין זה כו' ועי' בתשו' ח"ס חח"מ סימן צ"ח מה שכתב בזה:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
[ש"ך אות ז בסופו] וכן עיקר. נ"ב ע' בתשו' פני משה סי' ו' וע"ל סי' קע"ו בש"ך ס"ק מ"ח:
ב
[ש"ך אות יג בסופו] וכן עיקר. נ"ב ע' בתשו' פני משה ח"א סי' נ"ח בארוכה:
ג
[שו"ע] או בתורת מתנה אם אמר המלוה. נ"ב אף די"ל דמאי דקאמר היינו שמעולם לא פרעו אלא דמתנה נתן לו מ"מ כיון דא"ל בפני פו"פ פרעתיך דהי"ל להשים אל לבו מה שנעש' בפניהם ולהשיב בב"ד דאותו מנה הי' דרך מתנה אבל בלא הזכיר לו פו"פ אלא סתם פרעתיך מנה ואמר להד"ם ובאו עדים שמנה לו מעות. י"ל דיכול לטעון שהי' מתנה ולא הוחזק כפרן ודמי ממש לדלקמן סי' ע"ט ס"ד וע' בסמ"ע וש"ך שם ולפי"ז מש"כ הסמ"ע רס"י רצ"ד דבתבעו פקדון ואמר להד"מ ואח"כ באו עידי ראי' א"י לומר דבאו לידו בתורת מקח דהוחזק כפרן. לכאורה אינו דאמאי לא נימא דלהד"ם היינו דמעולם לא הפקידו בידו דבר. והט"ז שם עשה סמוכים להסמ"ע מדינא דהכא ולפענ"ד זה אינו דהכא כיון דאמר פרעתיך בפני פו"פ הי"ל להשים לב ולהשיב שהי' מתנה אדרבא מההיא דלקמן סי' ע"ט ס"ד הוא סתיר' להסמ"ע ונ"ל ראי' לזה מסוגי' דב"ב ד' מ"ה ע"א אבל מסרו לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"ם. והיינו ע"כ אף דמודה דמתורת אומנת בא לידו אלא דלקח ממנו אח"כ נאמן במגו דלהד"ם היינו שבא לידו בתורת מקח וכמ"ש תוס' הרי דזה מקרי בלשון דלהד"ם שמעולם לא הי' דבר משל חבירו בידו דבתורת מקח אתא לידו ומה"ת לנו להמציא בין לשון חז"ל ובין ל' בנ"א. ואולם מדברי תוס' שם ד' מ"ו ד"ה שפיר וכו' לא משמע כן דמאמר לא הד"מ פשיטא דא"י לשוי' ראה דאם יכירו העדים בטב"ע לא יהי' נאמן כיון דכבר כפר ואמר להד"ם והיינו אף אם אלו לא כפר תחלה הי' יכול להראות לעדים ולומר לקוח בשעה דמראה במגו דאינו מראה להם מ"מ כיון שכפר לאמר להד"ם א"נ הרי דא"י לפרש דבריו דלהד"ם היינו לקוח ודו"ק וצ"ע לדינא:
ד
[ש"ך אות לד בסופו] ע"כ. נ"ב בתשו' מהר"א ששון סי' ע"ד:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח:א׳
א
שטר מקוים כו'. וה"ה אינו מקויים אם יקיימנו אח"כ נאמן מה שכבר טען סטראי במגו דלהד"מ וכדלקמן ר"ס פ"ב וליכא למימר דשאני הכא דלא הי' נאמן בטענת סטראי אלא במגו וכדמשמע מדברי חדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים גבי פלוגתא דרבה ורב יוסף דלקמן ס"ס פ"ג דע"כ לא פליגי אלא כשהמלו' מודה שהשטר פסול להכי לא מהני לי' מגו כשיקיימנו אח"כ אבל כשהשטר כשר לפי דברי המלו' נאמן כשיקיימנו במה שטען כבר שהי' לו מגו ע"ש ודוק:
נ״ח:ב׳
א
ובשבילם קבלתים. פי' אף שמודה לו שנתן לו לפרעון שטר זה כל שאינו מודה שהוא קבלם ג"כ על חוב זה יכול לומר סטראי נינהו וכמ"ש המחבר בס"ס זה גם בסימן פ"ג עכ"ל סמ"ע (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ג וסי' קי"ב):
נ״ח:ג׳
א
וגובה בו בלא שבועה אם יש בו נאמנות אע"ג דאומר הלוה ישבע לי:
נ״ח:ד׳
א
ואה אין בו נאמנות אינו נוטל אלא בשבועה. כ' הסמ"ע והב"ח דקמ"ל בזה דאע"פ שלא טען הלוה ישבע לי אנן טענינן ליה כיון דאיכא ריעותא דהודה וכדין הפוגם את שטרו וכן נראה מדברי הספר ג"ת שאביא לקמן סק"ד ואין דבריהם נלפע"ד דכיון דלא איתרע שטרא למה יגרע שטר זה משטר אחר ועוד כיון דנאמן במגו דלהד"ם כי היכא דבטענת להד"מ לא היה צריך לשבע אא"כ טען הלוה ישבע לי ה"ה בטענת סטראי וכן מוכח לפע"ד מתשו' רמב"ן שבבעה"ת שהביא בב"י בסי' זה שכ' דאם פרע לו בפני עד א' יכול לטעון סטראי ומסתברא לן דליכא עלי' ריעות שטרא ולא מחייב שבועה ע"פ העד כלל דכיתקינו רבנן עד אחד מעיד ששטר שבידו פרוע נשבע כדי להפיס דעתו של בעה"ב הא היכא דאין העד מעיד בפי' שהשטר הוא פרוע מפוייס ועומד הוא ולא מסייע לי' עד כלל וכל דלאו דינא הוא אלא תקנתא אין דנין בהם להחמיר אלא להקל עכ"ל ומדכ' דכי תקינו רבנן עד אחד מעיד כו' משמע דמיירי אפי' בלא נאמנות וכדא' בפרק הכותב דעד אחד מעידו שהוא פרוע צריך לישבע וגם מדכ' וכל דלאו דינא אלא תקנתא אין דנין בהם להחמיר אלא להקל. משמע להדיא אפי' בלא נאמנות כיון דלא משתבע אלא שבועת תקנת חכמים א"צ לישבע ואם איתא דבטענת סטראי צריך לישבע אפי' לא טען הלוה ישבע לי היאך כ' דבע"א א"צ לישבע הא אפי' בלא ע"א א"צ לישבע אלא ודאי כמ"ש ואף למ"ש לקמן סקכ"א די"ח גבי ע"א על תשו' הרמב"ן שבבעה"ת מ"מ בהא דבלא ע"א א"צ לישבע פשיטא דליכא מאן דפליג עליה אלא נראה דהבה"ת והט"ו מיירי כשאמר לו הלוה ישבע לי ואשמעי' דדין שטר זה הוא כשאר שטר וכה"ג כתב בעל התרומות והט"ו לקמן סי' קכ"ו סי"א ופירושו ג"כ כשטוען הלוה ישבע לי וכן בכמה מקומות (ע' בתשו' מהר"א ששון סי' ע"ד וסי' רי"ב):
נ״ח:ה׳
א
בין שאמר לו קח השטר כו'. אבל אם לא א"ל ליקח השטר אע"פ שהודיעוהו שחוב בשטר עליו פטור דמצי אמר סבור הייתי שהיית סומך על אמונתו כך כ' הב"י בשם בעה"ת. והוא בבעה"ת ריש שער נ'. ודברי הב"ח בפי' דברי הטור בזה אינן מוכרחים ובפרט מ"ש בסוף דבריו דאם לא א"ל בפי' ליקח את השטר רק שהודיעוהו שהוא בשטר פטור אם נתנם לו בפני עדים כו' דהרי מדברי בעה"ת משמע דבזה אפי' נתנם לו בלא עדים פטור. וקרוב אצלי דתיבת שיקח חסר בטור בסיפא וצ"ל כמ"ש המחבר כאן בסיפא ע"ש (עי' בתשו' מהרשד"ם ס"ס קט"ז וקכ"ו):
נ״ח:ו׳
א
לא יכול המלוה לעכבן. שיאמר כיון שאתה גורם לי היזק בתפיסתך הרי כאלו אתה תופס משלי:
נ״ח:ז׳
א
וכן מי שהפקיד כו'. דברי הרב אינם מסודרים כהוגן. ובע"כ דהאי וכן מי שהפקיד קאי בשטת הי"א הראשונים שכ' הר"ב (ומ"ש הר"ב אח"כ וי"א דוקא שבא ליד הנפקד כו' קאי בשטת הי"ח וכמ"ש לקמן) דהא דין זה דמי שהפקיד ביד אחר ולא הזכיר לו שבשליחות אותו פלוני הפקידו אצלו דלא יוכל לעכבן הטעם הוא דכיון שהשליח חייב לשלם הרי הוא כאלו תופס משל השליח ולא משל אותו פ' וכיון שהתופס יודע האמת שלא נתנם לו בשליחות אותו פ' לא יוכל לעכבן שיגיע נזק לשליח ע"י תפיסתו וכמבואר בהריב"ש סי' שצ"ג להדיא ע"ש וא"כ היינו ממש כדעת הי"א הראשונים שכ' הר"ב. והסמ"ע סק"ז כתב דהאי וכן מי שהפקיד כו' היינו כדעת הי"ח כו' ע"ש ולא דיבר נכונה וכבר השיג עליו הב"ח ע"ש וגם לענין דינא נראה עיקר כסברא הראשונה ודלא כהי"ח וכן נראה מדברי הב"ח ע"ש וכ"מ בע"ש שהשמיט הי"א והיש חולקין שכ' הר"ב ולא כתב רק וכן מי שהפקיד כו' ועוד כתבתי לקמן סק"ח שכן נראה סברת הע"ש ע"ש וכן נלפע"ד דסברא גדולה היא דהיאך יוכל זה לתפוס מחברו ולהזיק לו בתפיסתו בע"כ וגם המעיין במרדכי יראה דסברא הראשונה היא סברת רשב"ם ור"י בעל התוס' שהם עמודי עולם ואח"כ אחר שהפסיק בדברים אחרים כ' תימה כו' וי"ל כו' דמשמע מדברי אותו תימה וי"ל שהוא חולק ולא הזכיר מי הוא אותו בעל תימה וי"ל וגם לא הזכירו מיד אחר דברי רשב"ם ור"י ומכל זה נראה שאותו תימה וי"ל אינו מדברי המרדכי ונלפע"ד שהוא גליון במרדכי וקרוב לומר שאיזה תלמיד טועה כתבו ושוב מצאתי בתשו' מהר"ם בר ברוך סי' תתי"א בדפוס פראג שפסק ג"כ דלא יכול לתפוס ע"ש ועוד מצאתי תשו' הרא"ש ריש כלל ק"ו משמע שם כדעת הריב"ש וז"ל אמנם יש פנים אחרים לדין זה כי המפקיד פשע שמסר ממון ראובן ליד שמעון דה"ל כשומר שמסר לשומר אם לא עשה מדעת יורשי ראובן וחייב להחזיר הממון ליורשי ראובן נמצא שלא תפס שמעון משל ראובן כלום אלא היורשים תובעים ממונם מיד המפקיד כי פשע בו והשליכו לאיבוד והמפקיד חוזר ותובע משמעון אם יש לו טענה על המפקיד יכול לטעון (ונלפע"ד דה"ק אם יש לו טענה על המפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן יכול לטעון ובזה מיושב מה שהניח בתשו' מהרא"ן ששון סי' ק"א בצ"ע ועוד בלא"ה דברי מהרא"ן ששון מגומגמים שם בכמה דברים ע"ש) אבל אינו יכול לעכב הממון בעד שום טענה שיש לו על ראובן ועל יורשיו עכ"ל וליכא למימר דס"ל כהריטב"א דכיון שהפקידו בידו אינו יכול לתפוס דהא הריטב"א תלי טעמא דכיון שהפקידו בידו בעינן שיחזירנו לו השבה מעלי' והרא"ש תלי טעמא דכיון שהמפקיד חייב לשלם לא תפס משל ראובן כלום והיינו כדעת הריב"ש וגם בתשו' דברי ריבות סי' רע"ו הביא דברי תשו' הרא"ש הנ"ל בסתם וגם בתשו' מהרא"ן ששון סי' ק"א כתב דתשו' הרא"ש הנ"ל היינו כדעת הריב"ש ופסק שם כן וכתב שדבריהם ברורים ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' ע"ב וסי' ק"ה שכן דעת הרא"ש בתשו' הנ"ל וכ"כ עוד מוהר"ר חיים בנבשתי בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א ומהרי"ט שם הסכים עמו בזה וז"ל והחקירה השניה בתופס מיד אחר אי מקרי תפיסה מאחר שיכול המפקיד לתבוע ממונו ממנו רואה אני דברי החכם השלם הפוסק דלא מהני ליה תפיסה כמו שהביא מתשו' הרא"ש ז"ל שבכלל ק"ו כו' אלא שמהרי"ט בתשו' הנ"ל הקשה ממ"ש הרא"ש בפסקיו בפ' הכותב דהאידנא דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח אי אית ליה לב"ח ראיה ברורה דיכול למפרע ההוא חוב מיתמי לא מחייב בקרא לשלומי ואי לית ליה ראיה אלא דמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי ע"כ והרי דבריו אלו סותרים דבריו שבתשו' וצ"ל דה"ק דמחמת תפיס' בא לזכות וטעמ' הוא דקיהיב לחיובי דבקרא דמחייבי' ליה בספק דשמא כדין תפס וה"ק והואיל ולית לי' לב"ח ראי' להוציא מהם בדין אלא שמחמת תפיסה בא לזכות הלכך מחייב בקרא לשלומי שהניחו שיתפסנו והשתא כיון דבקרא מחייב לשלומי אין תפיתתו מועלת לגבי בקרא ומפיק בקרא מיני' בדינא ודיינא כמו שאמר הרא"ש ז"ל בתשו' עכ"ל מהרי"ט ולפע"ד דבריו בזה דחוקים דבפי' דברי הרא"ש בפסקיו מיירי שהב"ח טוען שהבקרא הניחו לתפסו בידיעת היתומים שציווהו ליתן לו השור למשכון בחובו והבקרא כופר נמצא שהבקרא מחייב בהודאת פיו וכמ"ש הריב"ש ומה שקצר הרא"ש היינו משום דלא בא אלא לומר דאחר תקנת הגאוני' פטור הבקרא אם היתומי' חייבים באמת ומ"מ לדינא גם דעת מהרי"ט כמ"ש וגם בכל הג' תשו' מהרי"ט הנ"ל לא הביא דברי הריב"ש כלל ואלו ראה דברי הריב"ש מכ"ש דהוה פסיק הכי וכן עיקר:
נ״ח:ח׳
א
אבל אם תפסו מיד המפקיד ויש לו מגו כו'. כבר כתבתי לעיל דהרא"ש והריב"ש פליגי על זה (ותמיה לי על הב"ח שמתחלה פסק כדברי הריב"ש ואח"כ העתיק דברי הריטב"א בסתם ע"ש) וע"ש בריב"ש סי' שצ"ג מבואר להדי' דאין חילוק בין הפקידו בידו או שתפסו מידו בעל כרחו אלא לעולם כל שהתופס מודה להנתפס ואם יתפסנו יהיה הנתפס חייב לשלם לא יוכל לתפוס כי איך יגרום לו נזק בתפיסתו אבל היכא שהתופס אומר שכדין תפסו ושהנתפס מתחייב בהודאת פיו ואם יודה לדברי התופס יהיה פטור אז יוכל לתפוס ע"ש וכן עיקר:
נ״ח:ט׳
א
שהרי פשע. כלומר שלא שמרו כראוי ולכך תפסו דאלו שמר הפקדון כראוי לא היה יכול לתפסו ובע"ש פי' שהמפקיד חייב כשאומר שהפקידו אצלו שהרי פשע שהפקידו אצלו שלא בעדים כו' ולחנם דחק ונ' שכ' כן משום דנראה לו עיקר כסברת הריב"ש דלעיל דהיכא שהתופס מודה שהנתפס חייב לשלם אינו יכול לתפוס אם לא שמתחייב בהודאת פיו וע"כ פירש דהא דחייב המפקיד היינו כשאומר שהפקידו אצלו ונמצא שמתחייב בהודאת פיו שהרי התופס אומר שתפסו ממנו בכח ואומר לו התופס אם תודה לדברי תפטור ולפ"ז מ"ש הע"ש וי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון כו'. ה"פ דהאי וי"א פליג וס"ל דהכל תלוי דוקא כשבא לידו בתורת פקדון דאז כיון שצריך לעשות השבה גמורה אפי' הוא בענין שהיה המפקיד פטור לשלם חייב לעשות לו השבה אבל כשתפס בעל כרחו יכול לתפוס בכה"ג. ואע"פ שפשט דברי הריטב"א והר"ב אינו כן אלא כמ"ש מ"מ כוונת הע"ש שכתב כן כדי שיוכל להיות דברי הי"א דוקא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון כו' אמת לדינא ודוק: עוד כתב הע"ש וז"ל אבל אם טוען ואומר שזה תפסו ממנו בכח ולא פשע נשבע גם הוא ונפטר עכ"ל ונרא' נכון לדינא שכיון שהשומר יכול לפטור עצמו בטענ' של אמת שתפסו ממנו באונס א"כ אינו גורם לו נזק בתפיסתו כנלפע"ד ודו"ק:
נ״ח:י׳
א
אבל אם לא הזכיר שיקח השטר כו' עי' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רל"ב שפסק שאם השליח הוא בשכר והמלו' הוא עכו"ם דחייב אע"פ שלא א"ל ליקח השטר מב' טעמים חדא כיון שהוא בשכר ה"ל להטריח עצמו לשלם בעדים הב' שהוא עכו"ם ע"ש ואין דבריו מוכרחים וצ"ע לדינא:
נ״ח:י״א
א
ואמר הלא פרעתי בפני פ' ופ' כו'. כתב בסמ"ע וז"ל ואם כתב בשטר דהאמין למלו' כשני עדים אפי' נתנו לו בערים נאמן לומר סטראי נינהו דהא אפילו בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון ואינו יכול להוציא מידו דהמלו' אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כמו שכתב הטור והמחבר בר"ס ע"א אם לא שנאמר שניחא ליה לטעון סטראי נינהו שהוא דבר שאינו ידוע להעדים אם משקר ממה שיטעון נגדם להכחישם וזה דוחק דמ"מ כיון שהאמינו יותר מהעדים האמינו בכל מה שיאמרו וק"ל. עכ"ל ובתשובות מהר"א ן' ששון סי' ע"ד כתב דהיכא דהעדי' מעידים על פרעון נרא' לי ראיה גמורה לזה מדברי התו' פ' הכותב בדבור מגו דיכולים דקאמרי בהדיא דאפי' בעד א' המכחישו לא הוי מגו משום דלא חציף להכחיש העד כמבואר שם ואפי' בעדים פסולים מצאתי להרא"ש שכתב בכלל ס"ו סי' ח' וז"ל אף על גב דאיכא הכא מגו דאי בעי אמר לא הקניתי לו כלום לא מהימנינן לי' בהאי מגו כיון דאיכ' עדים שהקנ' דאע"ג דפסולים נינהו מ"מ ניחא ליה למימר טענה זו שאין העדים יכולים להכחישו כדאמרינן בח"ה בעובדא דרבה בר שרשום כו' אבל אם העדי' מעידי' שקבלן על פרעון בפי' מזה השטר נאמן במגו דהא השתא נמי בהך דטעין סטראי מכחיש העדים וא"כ כיון ששתי הטענות שוות נאמן לומר סטראי במגו עכ"ד וזהי דלא כהסמ"ע אבל אין דבריו נראין לפע"ד ומה שהביא ראי' מהתו' פ' הכותב (כתובות דף פ"ד ע"א) אינה ראיה כלל דדוק' התם כיון שהי' צריך לישבע נגד העד והיינו שכתבו שם כדמוכח גבי נסכא דר' אבא בפ' ח"ה כו' ובפ' ח"ה גבי נסכא דר' אבא (דף ל"ד ע"א) כתבו התו' להדיא כן דדוק' משום שהיה צריך לישבע נגד העד אבל אם לא הי' צריך לישבע הוה שפיר מגו אף שהי' מכחישו ועכשיו אינו מכחישו ע"ש. ועוד דהתם גוף הטענ' לאו טענ' מעליות' היא ולא מהימנינן ליה אלא משום מגו אבל הכא כיון דהאמינו כבי תרי כל אימת דאמר לא נפרעתי אם כן הרי הוא אומר לא נפרעתי וסטראי בעצמה טענה מעליות' הוא דאע"ג דבעלמ' אינו נאמן לומר סטראי אלא במגו דלהד"ם וע"כ היינו משום דסטראי בעצמה לאו טענה מעליות' היא הכא כיון שהאמינו כב' עדים שלא פרעו ה"ל ללו' לכתוב הפרעון על השטר וא"כ סטראי בעצמה טענה מעליות' היא וכ"כ בתשוב' מהרשד"ם סי' נ"א דהיכ' דכתוב בשטר דהאמינו כשני עדים שוב ליכ' ריעות' עד שיודה המלו' בפני ב"ד שנתפרע ולא צריך מגו עכ"ל. ובזה נדחה ג"כ מה שהבי' מתשיב' הרא"ש כלל ס"ו דהתם גוף הטענ' לאו טענה מעליות' היא וצריכה מגו משא"כ הכא וראיה לזה ממ"ש הר"ב בהג"ה לקמן סי' ע' ס"ד ושם ע"כ מיירי כשמעידים על פרעון סתם וכמ"ש שם ואפ"ה לא אמרי' הך סבר' דניח' ליה למטען סטראי ממה שיכחיש העדים ואף שכתבתי שם שדברי הרב צל"ע היינו בא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לשטת הפוסקים דלא פסל שאר העדים משא"כ בהאמינו כבי תרי דפסיל כל העדים וכ"פ בתשובת דברי ריבות סי' ע"ד ובס' גדולי תרומ' דף קי"ט ע"ג דבין מעידים בפי' על פרעון זה ובין מעידים על פרעון סתם בכל ענין יכול לטעון סטראי כשהאמינו כבי תרי ע"ש וכן נרא' להדיא מדברי הבית חדש בסעיף ג' וכן עיקר: אך מה שכתב הבית חדש דמ"מ שבועה בעי בנאמנות כבי תרי ואינו נאמן בלא שבועה במגו דלא נתפרעתי חדא דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה ותו דהוי לים מגו דהעזה דאפי' כנגד עד א' לא מצי מעיז כדכתב ר"י פ' ח"ה דף ל"ד אנסכ' דר' אבא והלכך אינו נאמן אלא בשבועה עכ"ל וכן כתוב בתשובות דברי ריבות ובס' ג"ת שם דמהימן בשבוע' אינו נרא' לפי עניות דעתי דלא שייך למימר אין אומרין מגו לאפטורי משבועה אלא היכ' דחייב שבוע' מצד הדין אלא שיש לפטרו משבוע' מטעם מגו בכה"ג שייך לומר א"א מגו לפטרו משבוע' אבל זה שהאמינו כבי תרי הרי כאלו עדים מעידים כדבריו שחייב לו מצד אחר ואינו חייב שבועה כלל (דבנאמנות כבי תרי אף שב' עדים מכחישים אותו אין צריך שבוע' כלל וכמו שכתבו הפוסקים והטור ל' ר"ס ע"א ע"ש) ועוד דהיכ' דמהימן לומר סטראי במגו הוי טענה סטראי כמו טענ' מגו וכמש"ל ס"ק ג' דהיכ' דפרעו בינו לבינו נאמן לומר סטראי וא"צ שישבע אא"כ טוען הלו' השבע לי ולא אמרינן שישבע דא"א מגו לאפטורי משבוע' אלא ודאי כמ"ש וכ"ש לפי מ"ש בסמוך דכיון דהאמינו כבי תרי טענת סטראי בעצמה טענה מעליות' היא אפילו בלא מגו. גם מ"ש הב"ח ותו דה"ל מגו דהעזה לאו מילת' היא וכמ"ש בסמוך דלא שייך לומר מגו דהעז' אלא היכ' שהיה צריך לישבע אם הי' טוען אותה טענה ע"כ נלע"ד ברור דא"צ לישבע כלל היכא דהאמינו כבי תרי וטוען סטראי ודו"ק: ומ"ש הסמ"ע דהא אפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים המעידים על הפרעון ואינו יכול להוציא מידו דהמלו' אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כו' כבר כתבתי בסי' ע"א ס"ק ג' דליתא אלא בלא טענת סטראי אינו יכול להכחיש העדים ע"ש (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קי"א): עוד כ' בסמ"ע וז"ל ואפי' אי הי' ביד הלוה כתיבת יד כו' וכן מוכח מדכ' הטור והמחבר (בסי' ע"א) בס"ג דדוקא אם יש עדים שהודה בפניהן שנפרע שטר זה מהני נגד נאמנות ולא בענין אחר ועוד ראיה ממ"ש מור"ם בהג"ה בסי' ע' ס"ד ע"ש ודו"ק עכ"ל ואין דבריו מוכרחים בזה לפענ"ד דהא כיון דלא מצי טעין סטראי אלא היכא דאית ליה מגו דלהד"ם והכא כתיבת ידו כק' עדים דמי ולא מצי למטען להד"ם א"כ גם סטראי לא מצי למטען ועוד דכיון שכ' בכתב ידו הרי כאלו בטל נאמנותו וכן דעת הב"ח לקמן סימן ע"א ס"כ ע"ש וכ"כ בפשיטות בס' גדולי תרומה דף קי"ט סוף ע"ג ומ"ש וכן מוכח מדכ' הטור בסי' ע"א ס"ג כו' אינו הוכחה כלל דהרי לא הוזכר שם שמודה שנפרע שטר זה דוקא ואדרבא שפרעו סתמא קתני ועוד דהתם תקנתא קתני דודאי דלכתחלה יש לעשות על צד היותר טוב וגם לא מיירי התם מטענת סטראי וגם מ"ש ועוד ראיה ממ"ש מור"ם בסימן ע' ס"ד כו' אינו ראיה והתם אע"ג דלית לי' מגו מ"מ כיון דא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' והוא לא קיים כן טענת סטראי טענה מעליות' ומוכח' מילתא דקושטא קאמר כיון דלא פרעו בפני פ' ופ' ודו"ק: ומתוך דברי הסמ"ע והאחרונים שהבאתי מבואר דהא דאמרינן דהיכא דפרעיה באפי סהדי איתרע שטרא היינו אפי' כ' בו נאמנות סתם וכן נראה להדיא בבעל התרומות שער י"ט וכ"כ עוד הבעל התרומות להדי' בשער ס"ו סוף ח"ב:
נ״ח:י״ב
א
והעידו שפרעו כו'. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' נ"א שרוצה לומר דדוקא בסך השטר ולא פחות ולא נהירא לפע"ד גם מדברי בעל התרומות שער ס"ו ומדברי הטור לעיל סי' ל' ס"ח לא משמע כן ע"ש:
נ״ח:י״ג
א
חוב אחר הוא שפרעת לי ז"ל הבעה"ת שער ס"ו ח"ב ויש לעיין אם לא אמר סטראי נינהו אלא אמר המלוה ממה שפרע בפניכם החזרתי לו את השטר ואיכא סהדי דפרעיה בזה נראה כיון דלא מצי למטען סטראי נינהו היכא דפרעיה באפי סהדי משום דליכא מגו ה"נ בטענת החזרתי לך את השטר ליכא מגו איכא למימר חד דינא אית להו ואין המלוה נאמן בכך ואין להניח את הודאי ולסמוך על הספק אע"פ שדברי ה"ר יוסף הלוי ז"ל סותרים זאת הסברא שהרי כ' דאע"ג דאיכא עדים מצי למימר לשם מתנה יהבינהו ניהליה כיון דלא ידעי אי במתנה אי בפרעון ולפי דבריו צריך שיעידו שבתורת פרעון של שטר חוב זה נתנם לו שאל"כ כשם שיכול לומר כשמעידים סתם שמתנה היו הכי נמי כשמעידים שבתורת פרעון נתנם לו יכול לומר שבתורת פרעון חוב אחר שהיה לו עליו נתנם עד כאן לשונו ומביאו ב"י בקצרה בס"ס זה. ודבריו תמוהין לפע"ד ולא ירדתי לסוף דעתו דודאי אף הר"י הלוי מודה לזה דדוקא היכא דלא ידעו סהדי אי בתורת מתנה או בתורת פרעון ס"ל דנאמן לטעון סטראי במגו דמתנה מה שאין כן הכא דלית ליה מגו וכן מוכח להדי' ממ"ש הרא"ש פ' שבועת הדיינים ושאר פוסקים וכן הבעל התרומות גופיה בריש שער י"ט וז"ל וכתב הר"י הלוי הא דאמרי' ה"מ דפרעיה באפי סהדי מסתברא לן דדוק' היכא דקא מסהדי סהדי דבתורת פרעון יהבינהו ניהלי' ולא ידעי אי מהאי שטרא אי משטר אחרינ' דכיון דמסהדי דבתורת פרעון יהבינהו ניהלי' אתרע שטרא דהא ליכא מגו כו' הרי מוכח להדי' כמ"ש (גם תימא שבשער י"ט הביא הבעה"ת דברי הר"י הלוי בסתם ולא הביא שום חולק עליו) וכן מוכח להדי' מהטור שכתב לעיל סי' ל' ס"ח ולא יוכל המלוה לומר סטראי נינהו ממלוה ע"פ או מחוב אחר שהי' לי עליך בשטר וחזרתי לך ע"כ וכאן בסי' זה הביא דברי הר"י הלוי ומחלקותו משמע דגם הר"י הלוי מודה בזה וכן עיקר:
נ״ח:י״ד
א
הרי בטל השטר כו' ונשבע הלוה היסת ונפטר וע"ל סימן ל' מ"ש עוד מדיני סטראי:
נ״ח:ט״ו
א
בטל השטר היינו דוקא ששתי התביעות היו שלו אבל אם על חוב שבשטר הוא בא בהרשא' ועל הממון שהודה שקבל הוא בא מכח עצמו לא משום דאי בעי מהדר הרשאה למריה ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון שקבל ועל אותו ממון שהודה שקבל נאמן בשבוע' ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע והוא מתשו' הרא"ש סוף כלל פ"ו ומביאו ב"י בקצרה ר"ס זה ועיין בתשו' הרא"ש שם שהבי' ראיות לזה מהנך דיני דלקמן סי' קי"ט וקמ"ח ע"ש ונראה דמ"ש נאמן בשבוע' היינו היסת:
נ״ח:ט״ז
א
אם תפס כו' ע"פ הדרך שנתבא' בסי' מ"ו סל"ז ע"ש:
נ״ח:י״ז
א
וכן נ"ל עיקר וכיון דלא קרעינן ליה לא אמרי' ללוה דלישתבע היסת שאינו בדין שנשביע אותו ואכתי לינקוט מלוה שטרי עלויה אלא אם רצה מלוה שישבע לוה היסת יחזור לו שטרו ומשבעינן ליה כ"כ הר"ן מביאו ב"י ועמש"ל סי' ע"ה ס"ק ע"ד וע"ה וריש סי' פ"ב ס"ק ד':
נ״ח:י״ח
א
אם בתורת פרעון או בתורת פקדון עמש"ל סי' פ"ב סעיף י"ב:
נ״ח:י״ט
א
הרי הוחזק כפרן ובטל השטר נרא' דדין זה איתא לכ"ע דכיון דהוחזק כפרן בטל השטר לגמרי וקרעינן ליה לכ"ע ודו"ק:
נ״ח:כ׳
א
הוחזק כפרן וישבע הלוה היסת ויפטר ואיכ' מ"ד שאחר שהוחזק כפרן אין על הלו' שום שבועה כלל עכ"ל בעה"ת ומביאו ב"י וכתב בספר גדולי תרומה וז"ל לא ידעתי היאך מביא הסבר' הראשונ' בסתם כאלו היא יותר נכונה והאחרת בשם י"א כי כפי הנרא' הדין עם הי"א דהא בסתם הוחזק כפרן דעלמ' אמרי' דאין על שכנגדו שבועה כלל ולא עוד אלא שכתב בשער י"א דאי בתר דפרע קא טעין דפרע תרי זימני אין על המלו' שבועת היסת משום דכיון דטען תחל' להד"ם ה"ל כמודה שלא פרע ושוב אין נאמן לומר שפרע והכי נמי שטען המלו' להד"ם דהיינו שלא קבל כלום הרי הודה דלאו סטראי נינהו וכיון דקא מסהדי סהדי שנתן לו אותן המעות בתורת פרעון ממיל' הם פרעון השטר וא"כ למה ישבע עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דמה שהקש' משער י"א ודאי לק"מ דהתם כיון שטען תחל' להד"מ הוה כמוד' שלא פרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דהאיך אפשר שפרע כשלא לוה מה שאין כן הכא דנהי שהוחזק כפרן במה שאומר שלא קבל מעולם והרי עדים מעידים שפרע לו ואהני דבטל השטר מ"מ לא הוחזק כפרן בזה דחייב לו עוד מצד אחר ויכול להיות דבריו אמת בזה ולהכי נמי לא קשיא מסתם הוחזק כפרן דעלמ' דק"ל לקמן סי' ע"ט דאין על שכנגדו שבוע' כלל דהיינו דוק' כשהוחזק כפרן לאותו ממון אבל הכא שטוען שחייב לו עוד מצד אחר הרי זה ממון אחר ובהדי' אמרינן בש"ס ופוסקים ובטור לקמן סי' ע"ט סעיף ח' דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר הילכך העיקר כאן כסבר' הראשונ' דצריך הלו' לישבע היסת כן נרא' לפע"ד:
נ״ח:כ״א
א
שהרי לא פרעו בעדים. כלומר שהרי לא נתנו לו בפירוש לשם פרעון:
נ״ח:כ״ב
א
דאפי' בכה"ג כו'. הטעם דמתנ' לא שכיח שאדם יתן במתנ' ולא יפרע חובו תחלה מה שחייב לו (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' ל"ו ושע"ד):
נ״ח:כ״ג
א
אבל בפני עד א' כו' הר"ב כתבכן בפשיטות משום שהביא בד"מ דברי הב"י שאין חולק בזה על הרמב"ן אבל לפע"ד דין זה צ"ע דבהדי' חולקים ע"ז התוס' פ' הכותב בעובד' דאבימי דף פ"ה ופ' ח"ה דף ל"ד ע"א סוף ד"ה הוי מחויב שבועה כו' וכן הר"ן פ' הכותב שם וכן בפ' כל הנשבעין גבי נסכ' דר' אבא מבואר להדי' מדבריהם כיון שאם הי' מכחיש העדהי' צריך לישבע להכחיש נגד העד לא הוי מגו ואיתרע שטר (וגם תמיה לי על הבעה"ת בשם הרמב"ן דהא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' ח"ה מביאר להדי' כדברי התוס' שם ואפשר ליישב דהתו' והר"ן והרמב"ן בפרק ח"ה מיירי בתר פרעון דהיינו אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבוע' דאוריי' וכדאי' בפ' הכותב (דף ע"ט) ונתבאר בא"ע סי' צ"ב סי"ד וכמ"ש לקמן סי' קכ"א סקנ"ד א"כ אי טעין בתר פרעון סטראי ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ דומי' דנסכ' דר' אבא דאיכ' עד אחד דחטף ואמר אין חטפי ודידי חטפי ובעה"ת בשם הרמב"ן והטור והר"ב בהגה כאן מיירי דלא אתרע שטרא בעדא' לענין דעכ"פ צריך לפרוע לו שטרו אבל מודו דבתר פרעון יכול לתבעו דלמהוי מחויב שבועה ואיל"מ ובזה ניח' דלא סתרי דברי הרמב"ן אהדדי וניח' נמי דל"ק דהא בשבוע' דרבנן לא אמרי' משואיל"מ מיהו פשט דברי התו' והר"ן והרמב"ן שהקשו מהך דאבימי לא משמע כן שהרי לא הזכירו בדבריהם כלל מהך סוגי' דאי פקח הוא דבפרק הכותב ועוד דמאי קשי' להו דלמא אבימי לאו פקח הוא בדין זה אלא משמע מפשט דבריהם דאפי' קודם פרעון א"י לטעון סטראי ואיתרע שטרא ע"ש וצל"ע. (שוב ראיתי בתשוב' מהר"מ מלובלין סי' קי"ד שהשיב להשואל שרצה לפסוק כהתוס' דפרק ח"ה שאין הסכמת הפוסקים כן ואישתמיטתי' דברי הר"ן הנ"ל ודברי הרמב"ן גופי' שבפ' ח"ה ואלו הוי חזי להו לא הוי דחי דברי השואל ע"ש) . ואין להקשות ע"ז ממאי דקי"ל לקמן סי' ע"ה סי"ד דבשבוע' דרבנן לא אמרינן דהוי משואיל"מ י"ל דהיינו דוק' בעלמ' היכ' שגוף הטענ' טענה מעליות' היא או אפילו היכ' שאינו נאמן אלא במגו ועל טענת המגו לא הי' צריך לישבע שבועה חמור' יותר מעכשיו כגון אי הוי טען אין חטפי ודידי חטפי בשטרות ועבדים וכה"ג דאע"פ שהי' העד מכחישו לא הי' צריך רק היסת משא"כ הכא שטענת סטראי גרוע' היא ולא מהני' אלא היכ' דאית ליה מגו דלהד"מ והכא כיון שהי' צריך לישבע נגד העד שבוע' חמור' כעין דאוריי' והשת' א"צ לישבע אלא היסת אזיל ליה מגו ואיתרע ליה שטרא וכיון דתקון חכמי המשנ' שבוע' כעין דאוריי' לכל מילי תקנוהו דלהוי כעין דאוריי' ובהכי ניח' נמי דהא הר"ן גופי' כ' פ"ק דגטין והבאתיו לקמן סי' קכ"ו סקס"ד דשבועת ע"א המעיד בפרעון מדרבנן בעלמ' הוא והיכ' דאפשר משתבע והיכ' דלא אפשר כגון האי מקבל דלא ידע וא"י להכחיש העד לא מפסיד עכ"ל אלא ודאי התם נמי טענת המקבל טענה מעליות' היא אפי' בלא מגו נאמן לומר דלא ידע ודוק. (שוב מצאתי בריטב"א פ' הכותב שהביא מתחל' תירוץ התוס' וכ' אח"כ עוד תירצו דהך דאבימי ל"ד לנסכ' דר' אבא דכיון דהוי מדרבנן לא הוי משואיל"מ וכ' שזהו הנכון וע"ש):
נ״ח:כ״ד
א
בפני ע"א כו'. כ' הב"ח דנרא' דהא דלא איתרע שטר' באפיחד סהדא לאו בדלא אדכר ליה דמהאי שטרא פרעי אלא אפי' אדכר ליה נמי דכיון דליכ' אלא חד סהדא נאמן דמגו דאי בעי הוה מכחיש לעד ואמר דלא פרעי' כלל כו' וע"ש ומ"מ לפי דעת התוס' והר"ן וחדושי הרמב"ן שהבאתי בסמוך אף בזה איתרע שטרא. אבל אם מכחיש לעד ואמר דלא פרעי' כלל לכ"ע נשבע להכחיש העד דהיינו מתני' דע"א מעידו שהוא פרוע:
נ״ח:כ״ה
א
ע"א כו'. ואינו דומה לנסכ' דר' אבא משום דנסכ' דר' אבא כיון דמסהיד דנסכ' ממש אית לי' גביה לשבוע' קא אתי ושבוע' מחייב ליה וכי לא מכחיש ליה הוי מחויב שבוע' ואי"ל אבל האי כי אתי מעיקר' להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי ועד אחד מעידו שהוא פרוע לא מחייב שבוע' דאוריית' אלא שבועת תקנה דה"ל שבוע' דרבנן והיכ' דלא מצי לאשתבועי שקיל בלא שבוע' כו' וליכ' בהאי דינא דין נסכ' דר' אבא כלל אלא כי מחמרת בה משתבע ושקיל ומסתבר' לן דליכ' עליה ריעות שטרא ולא מחייב שבועה ע"פ העד כלל כו' כדלעיל סק"ג כ"כ הבעה"ת בשם הרמב"ן שהשיב לו כך וכבר כתבתי בסקכ"א די"ח ע"ז וסביר' ליה דאיתרע שטרא ושהרמב"ן גופי' בחדושיו כתב כן ע"ש:
נ״ח:כ״ו
א
לא אמרינן דאתרע שטרא. ואפי' שבוע' א"צ לישבע אם יש בו נאמנות כ"כ הסמ"ע וכ"כ בד"מ בשם בעה"ת וכ"כ בס' ג"ת דמ"ש הבעה"ת בשם הרמב"ן דמסתברא דלא מחייב שבוע' כו' היינו ע"כ בשטר שיש בו נאמנות דאי בלא נאמנות קשה דהא אפי' היכא דאיכ' מגו וליכא עד כלל כ' הבעה"ת לעיל דאם אין בו נאמנות ישבע ויטול כו' עכ"ל אבל לפע"ד הא ליתא וכמו שהוכחתי לעיל סק"ג דבעה"ת בשם הרמב"ן מיירי אפי' בלא נאמנות והא דכתב לעיל אם אין בו נאמנות ישבע ויטול היינו כשטען הלוה ישבע לי וכדין שאר שטר דלקמן סי' פ"ב ע"ש ודוק:
נ״ח:כ״ז
א
וע"ל סי' ע'. סעיף ד' בארתי שם כמה דינים מסטראי וע"ש. וע' בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קי"ד בא' ששלח שלוחו לקבל מעות מהלוה והלוה אמר לשליח שלא ישלם למלוה עד שיכתוב קבלה על השטר והשליח לא עשה כן והמלוה טוען סטראי ופסק דאם מינה המלוה את השליח בעדים או ע"י כתב וניכר הכתב כיון דאינו יכול לטעון להד"ם כדלקמן סי' קכ"א אינו יכול לטעון סטראי אבל אם לא מינהו בעדים וגם אין כת"י ניכר יכול לטעון סטראי במגו דלהד"מ והשליח חייב לשלם להלוה עכ"ד. ולפי מה שהעליתי לעיל סק"ו צ"ל דכאן מיירי שהמלוה טוען שהשליח נתנם לו ג"כ על חוב אחר דאל"כ כיון שהשליח חייב לשלם א"י לתפוס ולטעון סטראי:
נ״ח:כ״ח
א
הואיל והודה כו' אם יש עדים כו'. כ' הסמ"ע זה פשוט דביש לו עדים אפי' לא הודה לו שנפייע מהשור בטל השטר כמ"ש לפני זה בס"ב ולא הל"ל לשון הואיל והודה אלא שהמחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפי"ד ממלוה לסברתו דבהודה שמדמי השור קבל אפי' ליכא עדים השטר בטל ולא רצה המחבר לשנות ל' הרמב"ם אף שכ' דעת האומרים דבעינן ג"כ עדים לזה קודם שכ' דעת הרמב"ם עכ"ל וזה דוחק ועוד שגם הטור כ' כיון שהודה והרי הטור הכריע בהדיא דלא כהרמב"ם כלל וכן הע"ש כ' הואיל והודה כו' ולא הזכיר סברת הרמב"ם כלל. ועוד שהרי גם הר"י הלוי גופי' נקט בלשונו לישנא דכיון שהוד' וכמ"ש הבעה"ת שער י"ט ח"ב על שמו וז"ל ומסתברא דסהדי בעי בכך וכן מתברר מל' הרב בן מגש שכ' בפירושיו כיון שמודה בעל השטר ששטר זה לא היה אלא מדמי השור שמכר לו ונתברר שישב אמסחת' בחנות שהמכר בשר השור בתוכו ונתקבל דמי הבשר הנמכר בידוע שלא היה אותו הפרעון אלא דמי השוורים עצמן ומדנקט לישנא דנתברר אלמא ע"י עדים משמע ואי לא מהימנינן ליה במגו עכ"ל בעה"ת לכך נרא' דמיירי שהעדים אינם מעידים שקבל דמי השור בתורת פרעון ממנו אלא מעידים שקבל בסתם דמי השור בפרעון מאותן הלוקחים ששלמו בעד בשר השור ולישנא דאם יש עדים שפרע לו כו' הוא ל"ד אלא ר"ל שקבל המעות בפרעון מהלוקחים בעד הבשר או צ"ל אם יש עדים שפרעו לו דמי השור ואלוקחים קאי ולישנא דהרב בן מגש דייק הכי טפי שכ' ונתברר כו' ונתקבל רמי הבשר כו' והלכך בכה"ג ס"ל להר"י הלוי והמחבר לעיל ס"ב דאע"ג דאיכא עדים מהימן לומר טראי במגו דמתנ' אבל הכא שהודה שמדמי השור הוא השטר איתרע שטרא לכ"ע ומסתמ' קבל ג"כ המעות לשם פרעון. ובהכי ניחא נמי מ"ש הט"ו אם יש עדים שפרע לו דמי השור כו' וא"צ לדחוק כמ"ש הסמ"ע והב"ח דדמי השור לאו דוקא וכמ"ש ודוק:
נ״ח:כ״ט
א
אם יש עדים שפרע לו דמי השור כ' הסמ"ע והב"ח דלאו דוק' קאמר אלא אפי' אין עדים שמדמי השור פרע לו אלא שמעידים שנתן לו בתורת פרעון איתרע שטרא וכדלעיל ס"ב. ולפע"ד זה דוחק דהטור כפל בלשונו כמה פעמים דמי השור ויהי' לאו דוקא (וגם קשה לפי' האחרון שכ' הב"ח שנרא' לו עיקר דסביר' ליה להטור דאף להרמב"ם בעינן עדים שנתן לו המעו' אף שאינם יודעים אם בתורת פרעון או לאו ואפ"ה איתרע שטרא כיון שהודה שהחוב הוא מדמי השור ולהר"י הלוי בעינן גם כאן שיעידו שנתן לו בתורת פרעון והכריע הטור כהר"י הלוי לענין דאין חילוק בין כאן לעלמ' עכ"ד דהא כיון דס"ל להטור לעיל בסעיף ב' דגם בעלמא אפי' מעידים שקבל המעות סתם סגי א"כ לאיזה צורך הביא כאן דעת הרמב"ם ודעת ר"י הלוי והכרעתו דהא כיון דג"כ בעלמא סגי כשמעידים סתם כ"ש הכא) ועוד שלפי שטתם דמיירי שמעידים שנתפרע מדמי השור מוכרח לומר דמ"ש הטור הואיל והוד' שמדמי השור הוא החוב הוא לאו דוקא וזה דוחק וכמ"ש בסמוך לכך נראה לפע"ד דהדברים כפשטן דהטור הבין מדעת הרמב"ם דאע"ג דאין (עדים שפרעו לו הלוקחים דמי השור רק שגבה מהם מעות) איתרע ליה שטרא דכיון שהודה שהחוב הוא מדמי השור וקבל דמי השור חזקה שעל השטר קבל ולא שייך לומר מגו דהוה כמגו במקום חזק' והר"י הלוי ס"ל דאף בכה"ג אית ליה מגו אלא מיירי שיש עדים שמעידים שקבל דמי השור אמסחתא דהיינו שהלוקחים פרעו לו דמי השור אלא שאינן יודעי' אם קבל לשם פרעון חוב שעל לוה זה או לא והלכך ס"ל דאע"ג דבעלמא היכא דאינם מעידים שקבל בפי' לשם פרעון ס"ל להר"י הלוי דנאמן לטעון סטראי במגו דמתנ' הכא שאני כיון שמעידי' שקבל דמי השור והוא הודה שהחוב הוא מדמי השור מסתמ' לשם פרעון יהביה ניהליה והכריע הטור כהר"י הלוי דאע"ג דהטור ס"ל לעיל דגם בעלמ' אם מעידים שקבל המעות בסתם סגי ואתר' שטר' מכל מקום בעינן הכא שיעידו שקבל דמי השור משום דדוק' התם ס"ל להטור דסגי בהכי מטעם שכ' הרא"ש דאדרב' יותר גריע' טענת מתנה מטענת סטראי דאדם יותר ברצון פורע חובותיו ממה שיתן שלו במתנ' כו' והיינו משום דהתם קבל המעות מיד הלו' עצמו משא"כ הכא שאין העדים מעידים רק שקבל מעות ממי שהיו קונים בשר השור וא"כ הי' יכול לטעון שהשור בעצמו הי' שלו והחוב שבשטר הוא חוב אחר שהרי אין העדים מעידים אלא שקבל דמי השור אבל אינם מעידים שהשור הי' של הלו' דאטו סהדי בכפא תלא להו והלכך אי לאו שהיו מעידים שקבל דמי השור רק שהיו מעידים שקבל מעות בסתם מפלוני ופלוני הי' נאמן לטעון סטראי במגו שאותו פלוני ופ' היו חייבים לי או נתנו לי במתנ' אבל עכשיו שמעידים שישבבחנות וקבל דמי השור איתרע שטר'. והשת' ניח' נמי הא דצריכינן להודאתו שהודה שהחוב הוא מדמי השור משום דאל"כ הי' נאמן לטעון סטראי במגו דהשור הי' שלי אבל עכשיו שהודה שהחוב הוא מדמי השור ויש עדים שקבל דמי השור א"כ ודאי השור הי' של הלו' והרי בצירוף הודאתו מתחייב ע"פ העדים (ודמי להא דאמרינן בפרק האומנין ההוא גברא דאגיר ליה חמרא לחבריה וא"ל לא תזיל באורח' דנהר פקוד דאיכ' מיא אזיל באורח' דנהר פקוד ומת חמר' וא"ל אין באורח' דנהר פקוד אזלי מיהו ליכא תמן מיא ובעי רבה למימר דמה לו לשקר אי בעי אמר באורח' דנרש אזלי ומסיק אביי דמגו במקום עדים לא אמרינן דאנן סהדי דאין. אותו דרך בלא מים וכ"פ הפוסקים אלמא אע"ג דאין יודעים שהלך שם מ"מ בצירוף הודאתו מתחייב על פי העדים וה"ה הכא ואע"ג דהכא מ"מ אין העדים יודעים בפי' שקבל לשם פרעון חוב מ"מ כי היכ' דהתם אע"פ שאין יודעים בפי' שהלך שם מ"מ בצירוף הודאתו מתחייב בתשלומים ממש ה"ה הכא דבצירוף הודאתן אזל מגו דילי' ואיתרע שטרא) כנלפע"ד ודוק היטב:
נ״ח:ל׳
א
שפרע לו כו'. כ' הסמ"ע ז"ל ולר"ת והרא"ש הנ"ל בסעיף שלפני זה בהג"ה דס"ל דאפי' מעידים סתם שראו שנתן לו המעות איתרע שטרא דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה סביר' ליה דבכהאי גוונא דבדין זה דמודה דדמי השור הי' דהשטר בטל לגמרי עכ"ל נרא' שמ"ש הטור כאן לישנא דבטל השטר דחקו לזה אבל באמת לפע"ד לא דק דבהדי' מוכח בהרא"ש והר"ן דגם בדין זה לא איתרע שטרא אלא לענין דלא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה שעל מה שהביא הרי"ף פרק שבועת הדיינים ראיה דאיתרע שטרא דרב נחמן פירושו דבטל לגמרי מהך עובדי דתורי דאיבטל לגמרי כ' עליו הרא"ש וז"ל ונרא' דלאו ראי' הוא דאתורי יהיב ומתורי שקיל אפשר שהלו' לו מעות לקנות לו שוורים וכ' שטר עליהם כדי שיפרע לו בדמי השוורים מלוה ע"פ שהי' לו עליו ודמי השוורים ישארו עליו חוב בשטר והוכחה לדבר זה שהניח השטר בידו עכ"ל וכ"כ הר"ן וז"ל ומאי דקא מוכיח הרי"ף דאמסחתא דכי היכ' דהתם איבטל שטרא לגמרי הכא נמי איבטל לאו ראי' היא כלל דמאן אמר ליה דהתם איבטל דילמא הכי הוה עובדא שהלו' מנה בשטר שיקח בו שוורים וירויח בהם ואחר שלקח אמר לו תיב אמסחתא וקבל זוזך שאני חייב לך ושמא מצד אחר הי' חייב לו על פה ורגלים לדבר שהרי לא נטל שטרו ממנו עכ"ל ומ"ש הטור בטל השטר הוא לאו דוק' וסמך אלעיל וכן משמע להדי' בב"ח שפי' דהטור ס"ל דחד דינא אית להו ע"ש. ונרא' דאפי' מעידים שבפי' קבל דמי השור לשום פרעון לא קרעינן ליה להרא"ש והר"ן וסייעת' כיון שאין מעידים בפירוש שקבל על פרעון השטר וכן משמע בב"ח ס"ס זה ע"ש ודוק:
נ״ח:ל״א
א
והעיקר כסברא הראשונ'. וקרוב אצלי שגם הרמב"ם מודה לזה ומ"ש אע"פ שאין עליו עדים שפרע מדמיו ר"ל שאין עדים שקבל בתורת פרעון וכ"כ בס' ג"ת ונלפע"ד ראי' לזה שהרי בסמוך לעיל מיניה כת' הרמב"ם אבל אם ראיתי נותן לו מעות ולא ידעו אם הוא בתורת פרעון כו' ה"ז נאמן ונשבע ונוטל מה שבשטר שהרי לא פרעו בעדים מתוך שיכול לומר מתנה כו' אמר לו הלו' והלא ש"ח זה הוא דמי שור כו' הרי שכתב שהרי לא פרעו בעדים כו' אע"ג דמיירי שנתן נו המעות בפני עדים אלא ר"ל שלא נתן לו לשם פרעון בעדים ועלה קאי נמי אמר לו הלו' והלא ש"ח זה דמי שור כו' כלומר הלא ש"ח זה שמעידים שנתן לו המעות ולא ידעי אם בתורת פרעון כו' הוא דמי השור כו' וע"ז מסיק ואע"פ שאין עליו עדים שפרע מדמיו כו' כלומר שנתן לשם פרעון וכעין מ"ש קודם לכן שהרי לא פרעו בעדים כו' כן נלפע"ד:
נ״ח:ל״ב
א
אם ידוע כו'. צל"ע בדין זה שהוא חידוש ולא נמצא בשאר פוסקים שיחלקו בכך וגם מהרי"ק גופיה לא החליט כן להלכה רק צירף זה לטעמים אחרים שבנדון דידיה ע"ש:
נ״ח:ל״ג
א
מי שנושה כו'. בסעיף זה מיירי שהלוה מודה לו על שני רובות או שידוע שחייב לו ב' החובות ואפילו פרעו בעדים ונתבארו דינים אלו בסי' פ"ג עיין שם:
נ״ח:ל״ד
א
ולא עוד כו'. וכתב ב"י בשם תשיבת רשב"א ראובן שהיה חייב לשמעון שני חובות הא' בשבועה והא' שלא בשבועה ופרע לו סך מעות וטוען שמחמת אותו חוב שיש עליו שבועה פרעו והלה אומר לא כי אלא מחמת החוב האחר קבלתי' והחוב שיש עליו שבוע' נשאר עליך הדין עם שמעון ע"כ:
נ״ח:ל״ה
א
נתן כו' עיין מה שכתבתי בסי' פ"ג סעיף ב' בהג"ה בזה:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
נ״ח
א
(בש"ע ס"א וכן מי שהפקיד ביד אחד כו') זהו אפי' לסברא הראשונה דבסמוך שזכר רמ"א דאחר שחייב השליח לשלם לא יכול המלו' לעכבן וכו' שהתם הפסיד המלו' מחמת שאינו מקיים מאמר השליח לפי דבריו שהרי הוא אומר שנתן לו השליח על חוב זה והוא רוצה לשנות עכשיו ע"כ צריך שיאמר המלוה שאינו משנה כלום אלא השליח נתנם לו בפי' על חוב אחר אבל כאן בפקדון כל שטוען שהמפקיד שהוא השליח נתנם לו בשם איש פלו' לפקדון הוא אינו משנה כלום ממאמר השליח לפי דברי הנפקד והוא כמו ברישא באומר שנתנם על חוב אחר ובסמ"ע כ' שזהו דוקא כדעת החולקין דלעיל משא"כ לסברא הראשונה אע"פ שנתן לו בשם המשלח לא מהני כלום עד שיאמר על חוב אחר ולא דק בזה:
ב
(סעיף ב') טען הלוה ואמר וכו' ב' סעיפים הללו עד סעיף ד' צריך ביאור ונלע"ד שהם בדרך זה ועפ"ז יובן כוונת הטור ג"כ והכלל דתרי מיני סטראי בינהו (אתנהו) חד הך דסעיף זה שהוא סטראי סתם והב' הך דסעיף ג' בדמי השור שהוא גרוע מהך סטראי וס"ל לר"י הלוי ולהרמב"ם בהך סטראי סתם דאם יהב ליה באפי סהדי דרך נתינה לחוד ולא בתורת פרעון לא איתרע שטרא דיכול לומר דרך מתנה נתנם לי והרא"ש ס"ל דמתנה לא שכיחא ועוד פליגי רשב"ם ורא"ש דהרמב"ם ס"ל כאן בטל השטר לגמרי והרא"ש ס"ל אינו בטל רק אתרע לחוד ובסטראי דשור ס"ל לרמב"ם דיש בו ב' קולות דהיינו לא מבעי' אם יש עדים שנתנם לו דרך נתינה דמהני אע"ג דלא מהני בסטראי דעלמא מ"מ בסטראי דשור מהני אלא אפי' אין עדים אפי' על הנתינה אלא שהוא מודה בכך מהני לבטל השטר דאנן סהדי שעל השטר נתנן לו כיון שמודה שמדמי השור קיבל ור"י הלוי ס"ל דבסטראי דשור אין שם רק קולא אחת דהיינו דמהני עדות על הנתינה לחוד לבטל השטר אבל עכ"פ בעינן עדים על כך והטור ס"ל דבסטראי בעלמא הוא אתרע השטר לחוד ולא בטל כדעת הרא"ש לעיל ובסטראי דשור השטר בטל לגמרי והיינו על כל פנים כדעת ר"י הלוי שיש עדים על הנתינה לא כהרמב"ם דמיקל לגמרי בסטראי דשור ובזה יתבאר לך דברי הטור במה שהביא פלוגתיהו וכמו שכתוב לסוף והכי מסתברא וע' מ"ש בזה אח"כ
ג
(סעיף ג' אם יש עדים שפרע) הסמ"ע פי' דסטראי דשור גרע לדעת הרמב"ם משאר סטראי דכאן בטל השטר לגמרי ולעד"נ דלהרא"ש אפשר לומר כן אבל לרמב"ם ליתא דהא כ' חד לישנא דשטר בטל בתרווייהו וכן נראה לר"י הלוי ינ"ל דהך שפרעו לאו דוקא הוא אלא ה"ק שיש עדים שקבל דמי השור דהיינו הנתינ' לחוד דבחד דרגא הוי קולא משאר סטראי כמ"ש הסמ"ע בשיטת ר"י הלוי שהוא בעל סברא זאת וכן היא בהדיא הל' בסה"ת בשם אבן מגאש שהיא ר"י הלוי וז"ל שהודה שקיבל דמי השור עכ"ל ומ"ש אח"כ המחבר ויש מי שכתב וכו' הוא הרמב"ם ומ"ש אף ע"פ שאין עליו עדים שפרעו מדמיו וא"כ אפי' בשאר סטראי השטר בטל בזה להרמב"ם ולמה חלקן רמב"ם לשני בבות אלא ע"כ דגם על הפרעון אין עדים וכ"ה בסה"ת בדעת הרמב"ם שכתב בשמו בלשון זה שאין עליו עדים שקיבל דמי השור עכ"ל והטעם דמיד דמודה שקיבל דמי השור אנן סהדי שדמי השור הם וממינא אין לו מגו דמגו במקום עדים הוא כנלע"ד דברים אלו על נכון:
אורים ותומים, תומים
נ״ח
א
אינו נוטל אלא בשבועה. דעת הסמ"ע והב"ח דקמ"ל אפילו לא טען השבע לי מ"מ צריך שבועה דריעות' לפנינו ולדבריהם צ"ל בטור דס"ל מגו לפטור משבועה אמרינן אם כן הא יש לו מגו אלו היה כופר ואמר לא קבלתי פרעון כלל הא לא הוה חייב שבועה בלתי דיטעון השבע לי ואם כן למה נחייבו שבועה אף בלי אמירת השבע לי די"ל דאין זה כל כך מגו או דעכ"פ אלו היה טוען השבע לי היה צריך לישבע או כיון דאיתרע שטרא אין לשטר כל כך תוקף עד דישבע ואם כן הוי כמו מגו להוציא ואף דבמקום שטרא אמרינן מגו להוציא כאן אתרע שטרא עד דישבע כצ"ל לדבריהם אבל הש"ך חולק וס"ל דאית ליה חד דינא כמו שטרא בעלמא וכ"כ דלא טען השבע לי לא מחייבין שבועה וראיה שלו מהך דרמב"ן בבעה"ת שער י"ט דדעתו אפילו בע"א היה בפרעון רק טוען בעל שטר סטראי אין כאן שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע ואינו ע"א זוקק לשבועה ומכ"ש דלית ביה שבועה בלי ע"א ושניהם לא הביאו דברי מהרי"ק דדבר זה מבואר בתשובת מהרי"ק סימן ק"כ בסופו דדעת השואל כדעת הש"ך והביאו ראיה מר"ח ור"ת דפי' איתרע שטרא בשבועה ומיניה היכא דיש לו מגו דלא איתרע שטרא אפי' שבועה א"צ (וצ"ל אף דרבו הפוסקים החולקים ופי' איתרע שטרא דלא גבינן ביה מ"מ בהא לא מצינו חולק במה דס"ל לא איתרע שטרא פי' כלל לא איתרע אפילו שבועה א"צ) ומהרי"ק דחה ראיה זו דהם איירי בנאמנות ולכך למ"ד לא אתרע א"צ שבועה אבל בלי נאמנות לעולם צריך שבועה תדע דכן הוא שהרי"ף כתב איכא מאן דמפרש אתרע שטרא דאי אית ביה נאמנות אתרע האי נאמנות ולא גבי אלא בשבועה עכ"ל ומדצריך להזכיר נאמנות יש לדקדק דוקא בנאמנות אבל בלי נאמנות אפילו למ"ד לא אתרע שטרא בעי שבועה ולא פליג ר"פ כלל והן דבריו מסכימים לסמ"ע. אך באמת דברי מהרי"ק במ"ש ראיה מהרי"ף אין כאן ראיה כלל דהא איכא מ"ד דכתב הרי"ף הוא דעת ר"ח כמ"ש הר"ן ור"ח דמפרש בנאמנות הוא ליישב הקושיא בכתובות דאמר אבא מרי דקים ליה בגוויה מרעיניה לשטרא ע"פ דמה רבותא דאבא מרי ע"פ כל העדים זוקקים לשבועה והביא הרא"ש שם בכתובות להדיא בשם ר"ח דמיירי בנאמנות ואין ע"א דעלמא זוקק לשבועה ע"ש ואם כן לכך מפרש ר"ח בנאמנות לישב הך קושיא דכתובות וזה ברור ונכון ואם כן אין כאן ראיה מהרי"ף כלל אמנם ראיית השואל ראיה נכונה לא מדברי ר"ח ור"ת דהם מיירי בנאמנות כמ"ש מהרי"ק אך ראיה שלו מדברי התוספות כתובות דף פ"ה ד"ה מרענא ושבועות דף מ"ב ד"ה אתרע דלא פי' בנאמנות דהא הקשו מהך אבא מרי הנ"ל. ומכל מקום ע"כ דסבירא להו לא אתרע אפילו שבועה א"צ ובזו לא מצאנו חולק בפוסקים וכמו שהיה סברת השואל ומהרי"ק לא נחלק עמו בזה ואם כן הדין ברור כמ"ש הש"ך ושיגרא דלישנא נקט טור צריך לישבע:
ב
וכן מי שהפקיד וכו' הרב הש"ך כתב דדברי הרמ"א בלתי מסודרים דהך וכן הוא לדעת הראשון דס"ל דהואיל אם הוא השליח חייב לשלם אף המקבל צריך לשלם לשליח ולכן בהפקיד אצלו בסתם ולא הודיעו שמפקיד צווהו שיהיה מפקיד אצלו חייב להחזיר למפקיד אבל לדעת השני דלעולם יכול לתפוס ולא משגיחין במה דשליח חייב לשלם א"כ אף בזו דלא הודיעו שהוא של פלוני מ"מ כיון דבאמת הוא של פלוני יכול לתופסו ולא משגיחין במה דהוא מפסיד וכן הכריע הש"ך כדיעה הראשונה דס"ל דאם השליח חייב דמקבל צריך להחזיר מעות כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ק"י וכתב דהך דיעה במרדכי דס"ל דמ"מ יכול לתפוס הוא רק גליון או תלמיד טועה ע"ש ודבריו אינם ברורים כ"כ כי מלבד דיש לתמוה איך יחס סברא זו לתלמיד טועה במה שהריטב"א פוסק להדיא כן בחדושיו ובתשובה דאף דשליח חייב מכל מקום המקבל יכול לתפוס וכן הוא דעת רבינו ברוך בתשובת מהר"ם דפוס פ' סימן תתי"א ע"ש וכן הוא דעת הרא"ש גבי האי בקרא כמ"ש לקמן אבל גם נראה דלא לאותו דעה נתכוון הרמ"א ולכך נראה עיקר כהך דעה דרשב"ם דפסק דהואיל דשליח חייב אף המקבל צריך להחזיר דא"כ למה יפסיד השליח הקשה ואיך אמרינן שם בכתובות דהני בי חוזאי ודאי פטורים הא אי הזכיר לו שטרא חייב השליח לשלם ולמה יפסיד ותי' דהכי קאמר מגו דיכול לומר להד"ם יכול לומר סטראי פי' שהשליח נתנם לו לשם סטראי הלכך הדין עמו אך בתשובת מהר"ם הנ"ל תירץ הואיל ונתת סתם ולא נתתו לנו בעבור החוב שבשטר מסתמא נתת לנו בעבור החוב בע"פ ועכשיו דחזרת בך וכו' עכ"ל הרי דיש כאן חילוק דעות לרשב"ם צ"ל דטוענים דשליח אומר בפי' שנתנם לו בעבור סטראי חוב אחר אבל מסתם לא יפסיד השליח ולדעת מהר"ם אפילו בסתם יפסיד השליח דאמרינן הואיל ולא תבע שטר שמע מינה דעל חוב אחר נתנם והן הן שני דעות שהזכיר הרמ"א כי דיעה קמייתא הוא דעת רשב"ם דלא מחזיק המקבל אם לא טוען בפי' שעל זה נתנם לו אבל לא כשנתנם לו סתם כמבואר במחבר וכמ"ש רמ"א עד שיטעון שליח נתנם לו על חוב אחר אבל דעת השני הוא דעת מהר"ם דבכל ענין אפילו נתנם לו בסתם יכול לתפוס דאמרינן בסתם כשנתן לו מסתמא על חוב אחר נתן מדלא תבע שטר וזהו דעת י"א דא"צ לומר שנתנו השליח על חוב אחר רק בסתם גם כן יכול לתפוס ומעתה אין כאן קושיא וסתירה משום דיעה על הרא"ש וריב"ש דפסקו במוסר פקדון שיש בידו מראובן לשמעון שאין יכול שמעון לתפסו בשביל שחייב לו ראובן הואיל והשליח חייב לשלם לראובן דהא כאן לא שייך הך סברא מ"ש רשב"ם ומהר"ם וכ"ע מודים במקום דמפסיד שליח ולא איכא הך סברא דעל זה נתנו לו בסתם דאין רשות לתופסו ולק"מ. ומעתה הדבר מבואר דעיקר כדיעות בתרייתא דאיך אפשר כדיעות קמייתא ומיירי דטענו דאמר השליח להדיא דעל חוב אחר נתנם אין מקום לקושית התו' ורמב"ן ובעל תרומות והרא"ש דהקשו איך ה"ל מגו להכחיש העד ולמה לא דנין בו כנסכ' דר"א משאיל"מ ונכנסו בתי' רבי' ועיין בס"ב ובש"ך ס"ק כ"א ואם אמרינן דטוענים דשליח אמר בפי' על חוב אחר הרי עדיין מכחישים להעד ומה מגו במקום עד איכא הכא ועכצ"ל כתי' הר"ם דסתמא א"ל השליח ומכל מקום יכול לתפוס ולכך שפיר הקשו הא ה"ל מגו להכחיש העד והרי הדבר מבואר כדיעה שני ואחרי שבררנו כן מלבד דיש לומר מ"ש רמ"א וכן מי שהפקיד כו' הוא ענין נפרד בפ"ע ואינו תלוי בהנך ב' דיעות שזכר מקדם כמ"ש הסמ"ע כי אף לדיעה בתרייתא מכל מקום דינו של ריב"ש והרא"ש אמת אף גם דהא יש לפקפק אם שמעון מסר פקדונו של ראובן ללוי ואמר שכך צוה ראובן למסור לו פקדונו אבל באמת כיחש במאמרו כי יש עדים שלא צוה לו דבר ובשקר אמר כך ללוי אם יכול לוי לתפוס בשביל ראובן דמה בכך שאמר לו בשביל ראובן הלא עדים מעידים שהוא שקר וכי בשביל שאמר שקר נקנוס אותו שיפסיד ומנין לנו הקנס והגזירה הזה בשלמא בליכא עדים שכיחש לו כמו העובדא בתשובת ריב"ש שפיר יש לומר לדבריך הראשונים אני מאמין ולא כל כמיניה לומר שהתלת בי לפסוד זכות אבל ביש עדים למה יפסיד בשביל מה דאמר לו שקר וכל ראית ריב"ש בנוי על הא דבקרא אמר לאחר מיתה תפס והב"ח אמר מחיים דקי"ל דחייב הבקרא לשלם ליתומים וב"ח תופס ועומד אף דבקרא מפסיד ובאמת התם שאני דאם היה הבקרא אומר כדברי ב"ח דמחיים תפסן היה פטור מתשלומין רק הוא אמר לאחר מיתה תפסן וא"כ טוען הב"ח מה לי לשלם הפסדך אתה גרמת לעצמך אלו היית טוען האמת כמאמרי לא היית בא לכלל תשלומין ונלכדת באמרי פיך ומה איכפת ליה אבל בנדון זה וכי בשביל שאמר שקר יפסיד מה נפקא מיניה בזה אלו אמר כך או כך ולכן צל"ע אמנם לדברי מהר"ם דאמרינן הואיל ונתת סתם מסתמא על חוב אחר אף שעדים מעידים שהמשלחים אמרו להדיא על אותו חוב כמבואר דהזכירו לו שטר וכי בשביל דהוא אמר סתם יהיה מפסיד הלא אין תלוי בכוונתם אלא בכוונת המשלח דמעות הוא שלהם ומכל מקום אמרינן דמפסיד הואיל ונתן סתם ולא פי' להדיא דהוא על שטר והוא הדין בזה דכיחש לו ואמר שהוא בצווי פלוני לתת לו הפקדון דחייב לשלם דכל חיוב תשלומין הוא משום דינא דגרמי כמ"ש בתשובת מהר"ם הנ"ל ואם היה הוא קצת גורם היזק לעצמו תו לא שייך דינא דגרמי ואתי שפיר ועל כל פנים דברי הרמ"א ברורים דהאי וכן מי שהפקיד ברור דאתיא אפילו לדיעה בתרייתא והעיקר כדיעה בתרייתא:
ג
אבל אם תפסו וכו' זהו דעת הריטב"א וזהו דעת הרא"ש גם כן דפסק בתשובה כלל ק"ו בראובן שהפקיד של שמעון ביד לוי וביקש לוי לתופסן כי שמעון חייב לו וכתב הרא"ש הואיל דראובן חייב לשלם אם כן אין תופס משל שעעון כי אם משל ראובן ואולם בפסקים בפרק הכותב כתב לדידן דמטלטלין דיתמי משתעבדי אם תפס משל בקרא שור יתומים לאחר מיתה בלי עדים וטען כי יש לו חוב על יתומים מהני תפיסתו במגו דלא היו דברים מעולם והבקרא חייב לשלם ליתומים דפשע בשמירתו דלא הוה ליה להניחו לתפוס והקשה מהרי"ט אם כן אף התופס ההוא לא זכה בתפיסתו וברור דסבירא ליה כהריטב"א וס"ל בתופס לא משגיחין בהפסדו של זה דיאמר מה לי בהפסדך כיון דהדבר משתעבד לי מה חזית דאפסיד שלי והדקדוק שדקדק הש"ך הואיל והרא"ש נתן טעם בתשובה דהואיל דחייב לשלם אם כן הוה ליה תופס משל ראובן ש"מ דלא סבירא ליה כהריטב"א דאל"כ הל"ל הטעם משום דהואיל שהפקיד בידו השבה מעליא בעינן אין דקדוק זה כדאי להניח דברי הרא"ש סותרים או לדחוק בי' כמ"ש מהרי"ט או הש"ך כי באמת כך כוונתו הואיל וחייב לשלם אם כן מיקרי תופס משל ראובן ואי דיאמר כמ"ש מהנ"מ לי דאתה חייב לשלם מ"מ אינו שלך ואני תופס שעבוד שלי כמש"ל (ובפרט אי כל הטעם משום דינא דגרמי ודעת הרבה מחברים דבמקום דלא נתכוון להזיק רק לטובת עצמו לא מיקרי גרמי עיין לקמן סי' ס"ו סכ"ג ע"ש) זהו לא שייך בפקדון דטוען אני מסרתי לידך ועליך מבלי לתפוס משלי כיון שאני חייב לשלם אין לך לתפוס משלי ושלי הוא דמידי נמסר לידך אבל בתופס יטעון אינו שלך כיון דלא קבלתי מידך כלל ואי דאתה חייב לשלם מה נפקא מינה לי וכמ"ש ברור דס"ל כריטב"א וכן העליתי לקמן סי' קכ"ה ע"ש דהדבר מבואר כמ"ש וע"ש מ"ש לתרץ בישוב דברי הרא"ש ועכ"פ נראה עיקר כריטב"א וכמ"ש הב"ח ג"כ:
ד
ובאו אלו וכו' דעת הסמ"ע דבנתן נאמנות כבי תרי דקי"ל לקמן בסי' ע"א דנאמן יותר מב' עדים אם כן אף טענת סטראי יכול לומר דהא יש לו מיגו להכחיש העדים ולומר לא היו דברים מעולם וכן הסכים עמו הש"ך וכ"כ כה"ג בשם מהרשד"ם ודברי ריבו' אבל מהר"א ששון חולק וטוען מה מגו איכא הלא נחלו יותר לטעון טענה במה שאין העדים מכחישים ממה שיטעון להכחיש העדים ודאי אלו העדים מעידים שבפרעון מוחלט לאותו שטר קבלם יש לו מגו דלהד"ם דגם בזה שאומר סטראי מכחיש לעדים אבל כל שהעדים אומרים סתם אין כאן מגו ובאמת מסתברים דבריו וכ"כ כה"ג דהוי מגו גרוע ומכל מקום לדינא לשון תשובת הרא"ש כלל ע"א סימן ט' מורה להדיא דאם נתן לו נאמנות כבי תרי אף סטראי נאמן ולכן נראה מטעם אחר נחמן דזהו עצמותו של נאמנות דזה הימנ' נגד שני עדים בממ"נ וכי נחשדו עדי ישראל להעיד שקר ואם אמת יעידו מה טיבו של נאמנות לכחוש בעמיתו בתשומת יד לגזול חבירו אלא דכך היה נאמנותו אף דיעידו על פרעון בפי' יהיה נאמן לומר דהפרעון היה מסך אחר וחוב אחר ולא על זה ועיין מ"ש הש"ך לקמן בסי' ע"א וא"כ דעל זה היה עיקר הנאמנות פשיטא דנאמן לומר סטראי נגד עדים דהא ע"ז סובב הנאמנות:
ה
והעידו שפרע כו' כתב בתשובת פרח מ"א ח"ב סי' ב' אם שני כתי עדים מכחישים זא"ז אלו אומרים בפרעון שטר זה היה ואלו אומרים סטראי אמרינן אוקמי תרי לבהדי תרי והשטר בחזקתו ולא דמי להא דלעיל בסי' מ"ו בכת"י יוצא ממקום אחר ושנים אומרים פסולי עדות היו דהוה להו תרי נגד תרי וקיימא לן דלוה פטור דהתם אי מוקמינן תרי שבשטר לנגד תרי הפוסלים אותו וכמי שאין כאן עדים יחשב הרי אין כאן שטר ולכך הלוה פטור משא"כ בזה דהשטר בחזקתו ודבריו בלתי ברורים דהא התו' בכתובות דף כ' ד"ה ואוקי ממונא כו' דפי' רשב"א בשובר דחתומים עדים על השובר ושנים אומרים פסולים היו דהוה להו תרי נגד תרי ומכל מקום פטור הלוה ולא אמרינן דהשטר בחזקתו רק המוציא מחבירו עליו הראיה ומ"ש שובר שנפרע לגמרי והן מכחישים לגמרי או שאומרים סטראי נינהו והן אומרים נפרע לגמרי וברור דהמוציא מחבירו עליו הראיה ונפטר הלוה:
ו
בטל השטר. כתב הסמ"ע בשם תשובת הרא"ש כלל פ"ו בסופו דאם היה בידו חוב אחד שבא בהרשאה ויש ראיה דקיבל מן הלוה פרעון יכול לומר סטראי נינהו אף דלית ליה מיגו מכל מקום יכול לומר בחוב עצמי קבלתי משום דאי בעי מהדר שטרא למרא והרי יכול לומר פרעון שקבלתי היה בשביל שחייב לי ובאמת ברא"ש נאמר הטעם משום דאף על פי דלא החזירו מכל מקום כל שיכול לומר מהדרינא שטרא למרא הוה ליה כאילו מהודר וקאי כדאמרינן בבבא קמא גבי מכרן לשלשה בני אדם כאחד וכו' דהוה להו כאילו הוא מהודר. ולפי זה לפי מה דפסק המחבר לקמן בסימן קי"ט ס"ה כרמב"ם ורשב"א דלא אמרינן למסקנא אי שתקת וכו' אם כן גם הך דינא ליתא וכן נראה דעת בעל כה"ג דתליא במחלוקת דלקמן ואפשר דבשביל כך השמיטו המחבר להביא תשובת הרא"ש הואיל דסתם לקמן בסי' קי"ט כרמב"ם מיהו לפי מש"ל בסי' קי"ט אפשר דס"ל לכ"ע הך סברא אי שתקת וכו' והתם שאני כמ"ש שם וגם נראה דהרא"ש לא כתב זה בתשובה רק לרווחא דמילתא דבאמת ס"ל להלכה הך אי שתקת וכו' אבל באמת אף דהרשאה בידו בלתי מהודר י"ל דינו דכל הטעם דבעינן בסטראי מגו משום דלא שביק מלוה בשטר ופרע מלוה על פה וזה כשהחוב הן בשטר והן בע"פ לאדם אחד אבל כשהן לשני בני אדם יש לומר השני נח לו והראשון קשה ונח לו לפרוע לזה מלוה על פה משיפרע לאחר מלוה בשטר ומעשים בכל יום יוכיחו כן ולכן לדינא נכון כדברי הרא"ש לכ"ע:
ז
הרי הוחזק כפרן כתב בעה"ת איכא מ"ד דמ"מ צריך הלוה לישבע היסת ואיכא מ"ד דהואיל דהוחזק כפרן אין על הלוה שבועה כלל עכ"ל והכריע בעל גי"ת דאין כאן היסת כדקי"ל בכל דוכתי' בהוחזק כפרן דאין על לוה שום שבועה והש"ך כתב דשאני הכא דאמת הוחזק כפרן דבעל השטר מ"מ יוכל להיות אמת כדבריו דחייב לו מצד אחר ועליו לפרוע או ישבע דאינו חייב ולעד"נ פשיטא דאם טוען דהיה חייב לו ממקום אחר בחוב גמור ומוחלט פשיטא דאין כאן ספק מבעה"ת דיהיה כאן חיוב היסת דדל שטרא מהכא ולו יהיה דהעדים אומרים להדיא דשטר זה בבירור נפרע וכי בשביל זה א"י לתבעו יש לי עליך חוב אחר זולת זה השבע ותפטור ומה מקום ספק יש כאן אלא דהספק הוא בזה אופן שאמר שחוב הוא ממ"א דרך משל אבק רבי' דקי"ל אינו יוצא בדיינין וג"כ אינו נגבית בדיינים או שהלוהו על מחצית שכר והאמין לו שאם יאמר שלא יהיה רווחים מבלי לתת לו וכעת הוא טוען מה שנתת לי היה בשביל אבק רבי' וא"י בדיינים או בשביל רווחים כי כיון שכבר נתת לי לאו כל כמינך לומר שלא היה רווח' והשטר נ"ח לי והוא משיב הפרעון היה על שטר א"כ תו ליכא שבועה עליו כי אבק רבית אינה נגבית בדיינים וכן לא יכול לתבוע רווח כי יאמר לא היו רווחים והוא האמין לו וא"כ אין כאן דררא דממון שיהיה חיוב שבועה ולכך נסתפק הבעה"ת אם יכול להטיל זה בשבועה כי השטר לא נפרע ומה שקיבל היה בשביל הנ"ל דאי גבה גבה וע"ז יפה טען והכריע הגי"ת דהוחזק כפרן ואין כאן ספק דהפרעון היה על שטר כמ"ש הש"ך בעצמו וא"כ על חוב ממ"א אין כאן דררא דממון ולא שבועה:
ח
אבל בפני ע"א לא וכו' והש"ך האריך כי רבי' מהמחברים התו' והרמב"ן בחדושיו לב"ב כולם כתבו דהוי כמו נסכא דר"א והרגיש הש"ך בעצמו אף דקי"ל בשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ ושבועה להכחיש העד בשטר הוא רק שבועה דרבנן מ"מ מה בכך דלית משאיל"מ מ"מ מגו ליכא דאם יטעון להד"ם חייב שבועה חמורה להכחיש העד בנק"ח משא"כ בטוען סטראי וכו' ודבריו בזה בלתי ברורים כי תפס הש"ך דעת התי' בשבועות פרק שבועת עדות דנתנו טעם לנסחא דר"א דלכך ל"ל מגו דלא חטפתי דה"ל להכחיש העד ויצטרך שבועה אבל דעת התו' בב"ב פרק חזקת אין מסכים לכך כי הקשו ע"ז דא"כ מה ענין זה להא דס"ל ר"א משאיל"מ ולכך העלו דאפילו מגו כה"ג אמרינן רק הואיל וקי"ל משאלי"מ א"כ כל שלא מכחיש לע"א במקום שחייב שבועה של תורה ה"ל כשנים ואין נאמן דידי חטפתי במקום שנים ולזה הפי' הסכימו רוב מחברים כאשר בררתי באריכות בקונטרס וכללי מגו לקמן בסי' פ"ב וכן מוכח מהך דקי"ל אם שכרו בע"א מ"מ יש לו מגו לא שכרו ויכחיש העד אף דיהיה צריך לישבע וא"כ אין מקום לדברי הש"ך דכיון דבשבועה דרבנן לא שייך משאלי"מ אמרינן גבי' מגו להכחיש העד ולכן נראה דהתו' וכן הרמב"ן בחדושיו אזלו הכל להך שיטה דאף דרבנן אומרים משאלי"מ כמ"ש תו' בשבועות ובב"מ דף צ"ז דמתוך שאי"ל שבועת המשנה מפסיד וה"ה כאן אבל הרמב"ן בתשובתו לבעה"ת ס"ל כמ"ש במלחמתו למס' שבועות דחשוד דא"י לישבע מ"מ גובה שטרו דלא אמרינן בשבוע' המשנה משאי"ל מפסיד וא"כ אף כאן יש לו מגו וכן קי"ל דבשבועת המשנה לא אמרינן מפסיד כמבואר לקמן סי' פ"ב בחשוד שגובה שטרו וא"כ הך דינא אמת ויציב ואין מקום להשגת הש"ך כלל.
ט
לא אמרינן וכו' ומיהו אם לאחר פרעון תבעו בע"א הרי עד דפרעתיו השבע לי והרי זוקקו לש"ד דעת הש"ך בס"ק כ"א דה"ל נסכא דר"א לגמרי דהרי א"י לכפור בעד ולומר לא נפרעתי דהרי מודה רק אמר מחוב אחר ה"ל מחויב שבועה ומתוך שאיל"מ ואמת שכן מצאתי ברשב"א לקדושין דף מ"ה דכתב להדיא בהך עובדא דאבימי ובני חוזאי דה"ל מגו דלהד"ם אע"ג דאבימי ה"ל ע"א מ"מ הואיל הוא רק שבועת המשנה לא אמרינן ביה משאיל"מ ולכך כתב ואי פקח הוא יהיב ליה מנה אחרינא באפי סהדי ומוקי קמאי בהלואה וה"ל משאיל"מ. אך נראה זהו אי אמרינן דאתרע שטרא ובטל לגמרי ואפילו תפס מפקינן מיניה אבל לפי הכרעת רמ"א כהרא"ש וסייעתו דאי תפס לא מפקינן ואפילו תפס בעדים כמש"ל וא"כ מה בכך דא"י להכחיש העד הא כל ענין משאיל"מ הוא דבמקום שאין מכחיש לע"א יש לו כל דין כאלו ב' מעידים כן וא"כ לו יהיה דשנים היו מעידים כן מ"מ הא כבר נפרע ואין לך תפיסה גדולה מזו וא"כ מה בכך דשנים מעידים דקיבל מעות בפרעון ולא הזכיר על אותו שטר הא לא מפקינן מיניה ומכ"ש בע"א דמעיד כן דנאמן לומר סטראי כיון דכבר תפוס ועומד במעות. איברא חזינן אפילו לדעת דסוברים דבטל לגמרי מ"מ הך דינא אם תבעו לאחר פרעון דהוי בכלל משאלי"מ במחלוקת שנויה כי הרב בעה"ת בשער י"ט ח"א דין ג' הביא ראיה מתחילה מהא דאמרינן בפרק הכותב באחד מעידה שהוא פרוע דאי פקח מייתי לידי ש"ד דפרע לה באפי תרי סהדי ואח"כ תובען לה בע"א ופריך הגמרא אכתי יכולה לומר שתי כתובות היו ואצטרך ר"א לשנויי דמודע להו וכו' והרי דלולי כן לא היה זוקק לש"ד דיכול לטעון אמת נפרעתי אבל על כתובה אחרת והחזרתי לך והיינו סטראי דקבלתי הפרעון על חוב אחר ושטר אחר והחזרתי לך ומ"מ אין כאן שבועה נגד העד ודחי' ליה הבעה"ת דלמא התם דהיא מוחזקת ולפטור עצמה בטענתה שפיר מצי טעון אבל זה שבא בשטרו להוציא וע"א אמר שפרוע לא נאמן סטראי ע"ש הרי דמודה היכי דכבר נפרע ותבעו בע"א אין כאן חיוב שבועה דאורייתא כלל דנאמן לומר סטראי הוא. ומספק והוא מוחזק לא משביעין ליה ובזה מיושב נמי קושי' הגי"ת שהקשה לרמב"ן דנתן טעם בע"א מעיד דלכך לא דיינינן ליה כנסכא דר"א הואיל והוא שבועה דרבנן משמע הא אלו הוה ש"ד לא היה יכול לטעון סטראי הא בגמרא אמרו אי פקח מייתי לידי ש"ד ומ"מ אמרינן חיישינן לשתי כתובות וקושיא זו איני מכיר כלל דכבר תירצה הרב בעה"ת דודאי אלו היה זה ש"ד וזה בא להוציא בשטרו אמרינן דכיון דחייב ש"ד ואין מכחישו ה"ל חד כשנים ובשנים הא אין נאמן לומר סטראי משא"כ בשכבר פרע וזה בא להחזיק וטוען סטראי הממע"ה ואין התובע יכול להוציא אפילו בשני עדים דיאמר אייתי ראיה דלא היה סטראי ולכך שם שכבר נפרעת מה בכך דאין מכחיש לע"א והרי הוא כשנים ואף בשנים אין להוציא מידו וצ"ל לדבריו דאף דס"ל כדעת המחבר דבטל סטראי לגמרי מ"מ אי תפוס ברשות כי האי דפרעו קודם דתבעו בע"א אפילו הודה בפרעון יכול לומר מחוב אחר וה"ה בשנים ולא דמי לתפס דמוציאין כי זה שפרעו רגלי' לדבר דהנכון אתו דהיה לו שני חובות ושני כתובות ולק"מ והרי דינו של רשב"א במחלוקות:
איברא אני תמה לדעת הרמב"ן כפי שנראה מפשיטות דבריו בעד א' בסטראי ליכא שבועה כלל שבועת המשנה א"כ איך אמרינן בהא דאי פקח מייתי ליה לידי ש"ד דפרע ליה שנית באפי הך סהדא וסהדא אחרינא והדר תבע לי' בע"א ופריך דלמא יטעון שני כתובות היה לי' ומתרץ דמודע לי' וקשה בממ"נ א"ש דמייתי לידי ש"ד דאם תרצה לטעון כן אף עכשיו אפילו שבועה דרבנן אין לו עליו כשיתבע בע"א המעיד פרוע תאמר הן אבל כתובה אחרת היה לי' וה"ל סטראי ואין כאן כלל שבועת המשנה לדברי רמב"ן ואם לא תאמר כן אף ש"ד יש לו עליו אח"כ וא"כ ע"כ פקח הוא דבמקום דזקקה לשבועת המשנה זקקה לש"ד ואי דאמרה ב' כתובות אף עכשיו בשבועת המשנה הוא בכלל ספק הלזה וא"כ לעולם. מרוויח ולא מפסיד ואמת לפי מ"ש בס"ק י"ב דכשמזכיר לו שטר תו לא מציא לטעון סטראי כלל א"כ י"ל כאן מיירי בע"א מעיד פרוע דמזכיר לו שטר תו ל"ל שתי כתובות אבל אם זה נח בדברי הרא"ש אין זה מספיק בבעה"ת דס"ל עדיף טענת שטר אחר הי' לי' מטענת מלוה ע"פ ולכך הקשה מב' כתובות ע"ש ולכן נראה בדברי הרמב"ן דבלא"ה קשיא לי' איך ס"ד דבטוענת סטראי בע"א אין כאן שבועת המשנה כלל הלא כל טיבו של סטראי דנאמן הוא בייגו דלהד"ם ואם היה כופר היה שבועת המשנה וא"כ עכשיו דיאמר סטראי אין כאן שבועה א"כ יערים לומר סטראי להפטר משבועה ומה מגו שייך כאן ואף דבררנו לעיל בשיטת התו' דבשביל זה לא אמרינן משאיל"מ אבל מ"מ עכ"פ אם אין נשבע גם בזו מה מגו שייך ולכן נראה דמודה הרמב"ן דצריך שבועה כדהוכחתי מדברי הגמרא דנאמן רק מתורת מגו וס"ל להרמב"ן כמ"ש הש"ך בסי' רצ"ו בשם הרבה מחברים גבי פקדון בשטר דטוען החזרתי דנאמן בשבועה במגו דנאנסו אף דנאנסו הוא שבועת התורה מ"מ כ' הש"ך שבועה דהיא באה רק מכח מגו אין לו דין ש"ד אף דגם היא בנק"ח מ"מ אין לו ש"ד לומר דנדון ביה משאיל"מ ע"ש וא"כ ה"ה למ"ד בשבועת המשנה משאיל"מ הני מילי הך שבועה גופיה אבל שבועה דאתיא מחמת' מכח מגו תו לא אלי' כחו לומר בי' משאלי"מ וא"כ המשך דברי הרמב"ן כך דמתחילה כתב הטעם דלכך באומר סטראי בע"א אין לדון ביה משאלי"מ כנסכא דר"א משום דה"ל שבועת המשנה ולא דנין ביה משאלי"מ וכתב עוד אפילו את"ל כדעת האומרים דדנין בשבועת המשנה משאיל"מ מ"מ זו אין בכלל שבועת התקנה והמשנה דנתקנה בשביל הפסת דעת וזו לא שייך בסטראי רק אנו זוקקין אותו לשבועה דיהי' לו מגו א"כ תו אינו בגדר שבועת המשנה ולא אלי' כחו לומר בי' משאיל"מ וכמ"ש וא"כ לכ"ע אין דומה לנסכ' דר"א וא"ש אבל מודה הרמב"ן דצריך שבועה מכח מגו וזהו מה שנ"ל לענ"ד ברור ולכך הטור לא הביא זה דפטור אפילו משבועה דודאי שבועה יש ואמת בתו' בכתובות דף פ"ה ד"ה מרענא וכו' דהקשו למה הלכתא אמר ר"פ מרעינן לי' אי לשבועה הא בלא"ה בע"א צריך לישבע ותי' דהיה קרוב וכן צ"ל שהיה ר"פ קרובו של בעל השטר וכו' וקשה למה לא הקשו תו' תיכף מהך עובדא דר"פ דיתיב קמיה דרבא וכו' דנאמר בתחילה קודם הך מימרא דר"פ וכמ"ש בתי' ולכן נראה דהתו' לא רצו להקשות די"ל כרמב"ן בטוען סטראי בע"א אין לו שבועה כלל וא"כ י"ל דהך אמר סטראי ולכך אי הוי כע"א לא מחייב שבועה אבל אי נאמן כתרי או דאיכא עוד א' בהדי ה"ל שנים וא"נ לומר סטראי עד דמשתבע לדעת התו' כפי' אתרע שטרא ולכך הקשו התו' מהך דאמר ר"פ מרענ' לשטרא אפומי' דר"פ ס"ל בסטראי לא אתרע שטרא כלל וא"כ ל"ל סטראי ומשני התו' דהיה קרוב וא"כ אף בהך דלעיל י"ל כן וא"ש ונוטי' הדברים לדברי הרמב"ן אך מ"מ דוחק בסברא כמ"ש ברמב"ן ויותר נראה דס"ל בהך דר"פ כמ"ש הרא"ש בשם ר"ת דס"ל דהיפוך שבועה ה"ל בקריעת שטר וכמ"ש הרא"ש ואף דזה דוחק מ"מ יותר מסתבר משנימא דעת הרמב"ן:
י
אם יש עדים וכו' הקשו האחרונים אם יש עדים ל"ל הודאתו הא בעדים לא מהימן לומר סטראי וכתב הסמ"ע דבאמת א"צ להודאתו רק המחבר גריר בתר לשון הרמב"ם ז"ל דמצריך הודאה כיון דאין צריך לעדים. והש"ך הקשה עליו מה יאמר בטור דמצריך תרתי הודאה ועדים ואין זה קושי' לשיטת הסמ"ע דס"ל הטור פסק לעיל דלא בטל השטר לגמרי כמ"ש רמ"א ובזה דהיה תרתי עדים והודאתו לכ"ע השטר בטל לגמרי והש"ך תי' דאיירי דקיבל המעות מן הלוקחים בעד פרעון דמי בשר אבל בשביל כך לא ידעו אם לא ניתן לו מזה שלקח השור בהקפה במתנה וסבר הר"י מיגאש לעיל בס"ב דמהני בי' מגו לכך צריך בי' הודאה ודבריו אינן מספיק' בטור דהא לא ס"ל כר"י מיגאש וצ"ל דוחק נוסף על הדוחק זה הכא אף הטור מודה כמ"ש בסי' קכ"ט דאולי הלוקחים נתנו לו במתנה ודברים דחוקים בעצמותן ובאמת לא ידעתי מה קשי' לי' בזה דהא הרא"ש כתב הא דבעי מגו ולא מהימן סטראי בלי מגו היינו משום דטענה גרועה היא דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה ע"פ וזהו בפרעון שפרע הלוה מכיסו שפיר שייך איך יפרע חוב בע"פ ויניח חוב בשטר משא"כ בכה"ג דהיה חייב שמעון לראובן בשטר וראובן נתן לו נוסף על חוב ההוא עוד שור אחד למכור להרוויח בו אך בתנאי שדמי שור הוא יתבע מלקוחו' כדי שלא יתרבה אצלו החוב ולכך ע"ת נתן לו שור שיהיה הרווח שלו אך מ"מ בתנאי שהוא יתבע הדמים מלוקחים כדי שלא יהיה חובו יותר ממקדם וזהו שכיח ומעשים בכל יום יוכיחו וא"כ א"צ מגו ויכול לטעון המלוה כן בשטר אתה חייב לי מקדם וכשמכרתי לך השור ע"ת כן מכרתי לך מבלי להיות חובך נוסף רק שאתבע הדמים מלוקחים ודבר זה שכיח וטענה מעלי' היא ונאמן בלי מגו ולכך לא מהני עדים שקיבל דמי שור עד שיהיה הוא בעצמו מודה שחוב הוא מדמי שור והעדים ותו לא מצי הוא לטעון שום דבר בשום אופן ולק"מ והא דלא סגי בהודאה לחוד דה"ל מגו דלא קבלתי דמי שור אבל ביש עדים לא אמרינן מגו דלא היה מודה דהוא השטר מדמי השור דכיון דאמר דשטר מדמי השור ועדים בכאן כבר נתבטל השטר ותו לא מהני מגו דהוי מגו להוציא דהא השטר חספא בעלמא משא"כ כשאין עדים לא משוי' לשטר חספא ועוד י"ל כמ"ש הרא"ש בפ' חזקת גבי האי שטרא זייפ' דהיכי דהוצרך לומר שקר בתחילה לא אמרינן מגו ואף כאן הוצרך לומר שקר תחילה דהשטר אינו מדמי בשר ובאמת הוא מדמי בשר א"כ לא הוה מגו כלל וא"ש
יא
שפרע לו וכו' כתב הטור ובטל השטר ומזה דייק הסמ"ע דאף הטור דס"ל כהרא"ש דבעלמא לא בטל שטרא לגמרי בכה"ג איתבטל לגמרי לכ"ע והש"ך טען עליו דהא הרא"ש כתב ראית האומרים אתרע שטרא פירושו בטל דהא אמרינן גבי הך דמי תורא אתורא קא יהיב ותורא קשקיל אתרע שטרא והתם פירושו בטל לגמרי מכח סברא ודחה הרא"ש דגם שם י"ל דלאו בטל לגמרי דאפשר דדמי שור קיבלן על חוב אחר ודמי מכירת השור זקיף במלוה ושקיל שטרא. וכבר הרגיש בעצמו בו בדרישה ותי' דוחק למאוד וגם קשה הא כל טעמו של הרא"ש דס"ל דלא בטל שטר לגמרי מדאמרינן אתרע שטרא ולא אמרינן לישנא בטל שטרא וא"כ הא גם בהך עובדא דדמי תורא נאמר ג"כ אתרע ואם שם פי' בטל לגמרי עדיין קשה איך אמרינן אתרע אמנם עם כל הקושי' לישנא דטור משמע כסמ"ע ומ"ש הש"ך שיגרא דלישנא נקט דוחק ולכן אפשר לומר דודאי כ"ע מודים דהך עובדא דדמי שור גרע למאוד משארי סטראי בכמה אופנים וא"כ נחית חד דרגא למ"ד בסטראי בעלמא במקום דאיכא עדים לא אתרע שטרא כלל וגבינן בי' א"כ די בהך עובדא דנימא דאתרע שטרא ולא מקרע קרעינ' כו' דהא בעלמא השטר בתוקפו לגמרי בשופרי דשופרי א"כ בהך דריע ביותר הואיל והוא מדמי שור די דנימר דלא לגבות בי' דהא י"ל כמ"ש הרא"ש וכנ"ל דמ"מ הוא על חוב אחר משא"כ לפי דקי"ל דאתרע שטר בכל שטרות שיש עדים בפרעון א"כ בזו בדמי שור שנוסף הריעותא דהלואה והפרעון היה מענין אחד פשיטא בהצטרף שני ריעותות דיש סברא לבטל השטר לגמרי וא"כ א"ש דהך דמי תורא ר"פ אמר אתרע שטרא ור"פ ס"ל בעלמא לא אתרע כלל שטרא וביקשו הם להוכיח מלישנא דר"פ דאמר אתרע דפי' בטל דהא בכה"ג הסברא נותנת שיבטל וממנו נקיט דכל לשון אתרע פירושו בטל ויפה דחה הרא"ש דגם בזה י"ל אתרע בעלמא דר"פ אזיל לשיטתו דס"ל בעלמא לא אתרע כלל רק כאן דגריע כדאמרינן בגמרא די דנחת חד דרגא מבלי לגבות בו אבל מ"מ לא נתבטל ודייק לישנא דר"פ דאמר אתרע ודברי הרא"ש נכונים אבל לפי דקי"ל דלא כר"פ דבעלמא אתרע שטרא א"כ נחית חד דרגא בהך עובדא דיותר ריע טענתו של המלוה דבטל לגמרי וא"ש כן נראה ליישב לישנא דטור וסמ"ע אף כי ברמזים משמע כש"ך דהשמיט להעתיק הך דינא דדמי שור ש"מ דס"ל דלית ביה הבדל לשאר טענת סטראי דביש עדים אתרע ובאין עדים לא אתרע ולכך לא הביאו מ"מ בטור משמע כמ"ש:
יב
לא יוכל לומר וכו' הש"ך פקפק בזה כי לא מצאנו למהרי"ק חבר בזה וגם מהרי"ק גופיה לא אמרה לסברא זו אלא בצירוף עוד סברות אחרות והנה קצת סתירה יש לדינו של מהרי"ק מהך תשובת הרא"ש כלל פ"ו בסופו במי שקיבל אלף זהו' ואמר רע"ו זהו' על חוב זה והנשאר על חוב אחר וכתב הרא"ש אמת הדבר דיכול לטעון סטראי וה"מ בלי עדים אבל בעדים לא נאמן לומר סטראי וכאן הא יש עדים וכו' וקשה מה אריא עדים הא בלי עדים נמי כיון דהנך רע"ו זהו' היו על זה החוב נימא אידך נמי ומה אריא עדים אפילו בלי עדים נמי ואפשר לומר דשם בעובדא דהרא"ש לא היה הפרעון אחד רק קבלו לאחדים אבל שטר ההודאה היה כאחד ובזו אף מהרי"ק מודה דיכול לומר זה קבלתי בשביל חוב זה וזה בשביל חוב אחר דמה בכך דההודאה היה כאחד וכה"ג היה עובדא דהרא"ש אבל מהרי"ק מיירי דהפרעון נעשה כאחד בזו ס"ל למהרי"ק דלא מסתבר לחלק הפרעון לחצאין וצ"ע ולקמן בס"ק י"ג עשיתי סמוכי' לדברי מהרי"ק בסברא:
יג
ולא עוד אלא אפילו אמר לו וכו' אין להקשות דא"כ מה כתב הרא"ש דלכך טענת סטראי טענה גרוע דלא עביד אינש דפרע למלוה ע"פ ושביק שטרא דמה ה"ל לעשות הוא באמת פרעון על מלוה בשטר והמלוה קיבלם בפרעון מלוה ע"פ די"ל כיון דלוה לא שביק וכו' ונהפוך הוא המלוה יותר ברצון ליקח פרעון על מלוה ע"פ מן מלוה בשטר וא"כ הוה לי' ללוה לאסיק אדעת' אם אפרענו סתם בלי ספק יתפסם לפרעון למלוה ע"פ וזה אינו נח לי לא אפרענו עד שיחזיר לי שטרי כדי שלא יוכל לתפסו ומדלא עביד כך ש"מ דלוה היה יודע בנפשו דאין חייב לו למלוה שום חוב ולכך פרע בסתם וא"ש ולק"מ:
אך הא קשיא לטעם הרא"ש תינח בטוען סטראי על מלוה בע"פ אבל אם טוען סטראי על מלוה בשטר אחר והחזרתי לך באמת אותו השטר מה טענה גרועה ולמה אתרע בעדים ול"ל באמת לא ס"ל הרא"ש דבכה"ג אתרע שטרא כמו שהרב בעה"ת בעצמו מתחילה היה לו ספק בזה דהא הטור בסימן ל' סתם דפרעון אחר פרעון מצטרף ולא יכול לומר סטראי מחוב בע"פ או חוב בשטר והחזרתי ובאמת בפסקי הרא"ש י"ל הא דהקשה הרא"ש למה אינו נאמן טענת סטראי בלי מגו אין הקושיא ביש עדים דלהימן דגרועה בעצמותו דה"ל לומר לפני עדים על חוב זה אני מקבלה ולא בסתם כיון דיודע דהלוה נ"ח לו בשטר ומה לו לריעותא כזו בפני עדים ואם החזיר לו שטר אחר גם כן ה"ל לומר לעדים דעו על שטר אחר אני מקבל רק קושי' הרא"ש בלישנא דגמרא דאמרינן בדליכא עדים הוה ליה מגו דלהד"ם וע"ז סובב קושית הרא"ש ל"ל מגו דלהד"ם בפשוט הל"ל דכיון דליכא עדים אם כן נאמן לומר סטראי דהא ליכא כאן ריעותא כלל ועל זה תי' דלכך אצטריך מיגו גבי טוען סטראי במלוה ע"פ דגרע טענתו דחזקה לא שביק אינש וכו' ולכך בעינן מגו ואילו היה טוען סטראי על מלוה בשטר אחר באמת אין צריך למיגו בדליכא עדים דלא איתרע ומזה הביא הרא"ש ראיה לסתור דברי ר"י הלוי דאף בעדים אין נאמן לומר מתנה דאיכא תרתי לריעותא דאין שכיח שיתן במתנה וגם בעדים הל"ל כמ"ש אך אין כל זה מספיק בתשובת הרא"ש סוף כלל פ"ו דכתב להדיא דלכך בעדים אין נאמן לומר סטראי דטענה גרועה היא וכמש"ל וקשה בשטר מא"ל ולכן נראה דבלא"ה יש לדקדק להרא"ש דס"ל אתרע שטרא היינו דלא קרעינן ליה ואיתפס אפילו בעדים לא מפקינן א"כ הא דאמרינן בגמרא וכן מבואר לעיל בסי' נ"ד דאם אין זוכרין זמן השטר וסכומו יכתבו כך פלוני פרע לפלוני על חוב בשטר סך כך ידי מה יועיל זה אם יבא אח"כ המלוה בשטרו ויתפוס ויטעון סטראי על מלוה בשטר אחר היה השובר דמ"ש שובר בכתב ומ"ש לעדים מעידים בב"ד בפרעון יהיה נאמן ואתה מפסיד ללוה טובא ולכן ברור דקושית הרא"ש לכאורה אין לו מובן במ"ש דיהיה נאמן סטראי בלי מיגו דלא היו דברים מעולם דהא י"ל ודאי אף להד"ם לא היה ראוי דהמלוה יהיה נאמן להוציא דהממע"ה רק דאם כן אף אתה עקרו כל השטרות ולעולם יטעון פרעתי מה שאין כן בסטראי דלא שייך זה מהכ"ת יהיה המלוה נאמן להוציא מעות רק כל קושית הרא"ש דאתרע טענת הלוה הואיל ולא הזכיר השטר בפרעון ורגלים לדבר דהיה בפרעון אחר ולכך סבירא ליה לרא"ש דיש מקום לומר דנאמן בלי מגו ולכך ס"ל אף דל"ל מגו בעדים מכל מקום לא אתבטל שטר לגמרי אבל בהזכיר לו שטר אף דטוען על שטר אחר תו לא מהימן כלל ואתבטל שטר לגמרי בלי פקפוק דהא ליכא ריעותא ומהכ"ת לומר סטראי וא"כ לא קשיא משובר דשם נזכר בשובר השטר וכיון דנזכר שטר תו ליכא טענת סטראי וזה ברור ומעתה גם הנ"ל מיושב דבטוען סטראי בשטר אחר בממ"נ אם הזכיר השטר הא תו אין נאמן לשטר אחר דליכא ריעותא כלל ואם לא הזכיר שטר כלל בשלמא אי טוען סטראי במלוה על פה יש רגלים לדבר דהאמת עם מלוה מדלא הזכיר השטר מה שאין כן אם חוב אחר גם כן בשטר עדיין הקושיא למה לא הזכיר השטר ואם כן אין כאן רגלים וחזר הדין דאין נאמן לומר סטראי אף דלא שייך סברא דלא שביק כיון דליכא רגלים לדבר ואתי שפיר ובזה מיושב ג"כ מה דהתחלנו להקשות וכן הקשה בס' ב"ש דמה ה"ל ללוה למעבד הוא באמת פרע על שטר רק המלוה תפסו בשביל על פה דברירה בידו כהנ"ל דהא כל ריעותא דהוה ליה להזכיר שטר ומכח זה אמרינן דדעתו היה על מלוה על פה ואם כן א"ש לא שביק וכו' ואם דבאמת היה דעתו על שטר רק המלוה לקחו עדיין ה"ל להזכיר שטר ואם כן אין כאן ריעותא וא"ש ואין להקשות אם כן בתשובה כלל פ"ו הנ"ל דשם אף רע"ו זהובים דשייכים לפרעון שטר והרי מ"מ לא הזכיר השטר ואם כן אין כאן ריעותא ומה אריא בעדים אפילו בלי עדים נמי זה אינו דכבר כתבנו דהודאה היה כאחד אבל הפרעון היה אפשר לאחדים ואז יטעון בקבלת רע"ו זהובים באמת הזכיר שטר כאשר כתב באמת פרעון ביני שיטי דשטר ע"ש ולמ"ש ראיה ג"כ למהרי"ק בפרע מקצת על אותו שטר דל"ל הנשאר על שטר אחר דהא לא אתרע הואיל ולא הזכיר השטר דהא חזינן אף במה דפרע ביה לא זכרו ואם כן לא איתרע ולא מהימן ודברי מהרי"ק ברורים:
אורים ותומים, אורים
נ״ח
א
שט"ח מקוים וה"ה דעדיין אינו מקוים רק דיש בידו לקיים גם כן נאמן ש"ך:
ב
על פה וה"ה מלוה בשטר והחזרתי לך השטר ונקט מלוה ע"פ לרבות' דבמקום מגו נאמן אף דהוה מגו גרוע דחזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה ע"פ כמ"ש הרא"ש מכל מקום מהימן במקום דיש לו מגו כיון דשטרו בידו מסייע ליה
ג
ובשבילה קבלתי' אעפ"י שהוא נתנו בשביל זה החוב בשטר מכל מקום יכול לומר אני לא קבלתי בשביל זה החוב רק על חוב אחר סמ"ע:
ד
ואם אין בו נאמנות וכו' דעת הסמ"ע דקמ"ל אפילו לא טען השבע לי מכל מקום אנן טענינן הואיל ויש קצת ריעות' והש"ך חולק וס"ל דדינו שוה לכל שארי שטרות דעלמא ועיין תומים דדעתי מסכמת לדברי הש"ך אף דבמהרי"ק משמע כסמ"ע:
ה
לא יוכל המלוה לעכב כיון דשליח מפסיד חייב מקבל למנוע היזקו ואין זה תופס משל משלח רק משל שליח:
ו
וי"ח וכו' הש"ך סבירא ליה דהך וי"ח הן הדיעה הנזכר במרדכי דס"ל דלעולם לא משגיח התופס אי שליח מפסיד או לא ולכך ס"ל דאין הלכה כהך דיעות כי רוב פוסקים חולקים וגם האי וכן מי שהפקיד וכו' לא קאי להך דעה דהא שם אי לא אמר שפלוני צוה א"י לתפוס הואיל ושליח מפסיד ונכון הוא דלא כסמ"ע אבל בתומים בררתי הך דיעה הוא דעת מהר"ם דס"ל גם כן אין להפסיד לשליח רק כאן שאני הואיל ונתן לו סתם ולא הזכיר השטר ה"ל כנותנו בפירוש על השטר ואם כן הוא דאפסיד אנפשיה ולכך לא משגיחין אי מפסיד השליח אבל בעלמא לא אם לא פשע השליח אין לגרום הפסד לשליח ולכך במי שהפקיד ולא אמר שהוא בשליחות המפקיד דלא גרם באמרי פיו היזק לכ"ע אין להפסיד לשליח ועיין תומים דהעליתי מרוב פוסקים דהעיקר כהך דיעות מבלי פקפוק ואין הלכה כדיעה קמייתא:
ז
ואמר הנפקד וכו' עיין תומים שהעליתי אף דשקר אמר ומברר כן בעדים דלא צוהו המפקיד למסור לפלוני רק הוא כיחש במאמרו מכל מקום תו לא מיקרי דיני דגרמי ופטור המקבל ולא משגיחים בהפסדו ע"ש:
ח
בתורת פקדון א"כ אין לו לתפוס משל שליח דמפסיד לו והוי כתופס משלו ולא מצי לטעון מה איכפת ליה אני תופס לעצמי דבר המשועבד לי ולמה אחוס על פסידא שלך ולא על שלי זה אינו בפקדון שקבלו מידו השבה מעליא בעינן ואין כאן השבה דמפסיד מכיסו ועיין תומים שבזה יש לכוון גם דברי הרא"ש דלית ביה סתירה כלל וכן עיקר להלכה וכמש"ל בסי' קכ"ה:
ט
שהרי פשע שהניחו לתפוס ואם הוא שומר חנם והוא לקחו בתורת גניבה פטור ואם הוא ש"ש ולקחו ביד חזקה כדלקמן בהלכות שומרים דהוי אונס גם כן פטור ובשואל בכל אופן חייב דחייב באונסין ואף דחייב לשלם מכל מקום כיון דלא מסרו בידו יכול לומר כמ"ש מה נ"מ לי בהפסדך אני אחוש לעצמי שלא יהיה לי הפסד ועיין לקמן סי' קכ"ה מ"ש שם:
י
הואיל ולא אמר וכו' ובתשובת מבי"ט דעתו לומר בגוי והוא בשכר דיותר אחריותו עליו וגם אשר פיהם וכו' הוי פושע אם לא נתן בעדים אף דלא אמר ליה ליתן בעדים והש"ך כתב עליו וצ"ע כי אין דבריו מוכרחים והאמת אתו דאין להוציא ממון באומדנ' הלזה:
יא
ובאו אלו והעידו וכו' אפי' יש בשטר נאמנות סתם מכל מקום נגד עדים לא הימנ' אבל אם יש בו נאמנות נגד עדים דעת הסמ"ע וש"ך ורוב מחברים דנאמן לומר סטראי במגו דהיה מכחיש לעדים והיה נאמן אף דה"ל מגו דהעזה להכחיש העדים ומהר"א ששון חולק ועיין תומים מ"ש להצדיק דברי הסמ"ע וסייעתו ואם יש בידו כת"י שכך קיבל לפרעון דעת הסמ"ע אם הימנ' כבי תרי גם כן יש לו מגו והש"ך חולק דאינו נאמן נגד כת"י ונכון אתו:
יב
חוב אחר וכו' אפילו ר"י בן מיגאש דסבירא ליה בסעיף זה דבנתן סתם יכול לומר לשם מתנה קבלתי ואי' לי' מגו מכל מקום מודה דאי מעידים שראו שנתן לשם פרעון לא מצי למימר לפרעון שטר אחר קבלתיו אף שלא שמעו על איזה חוב פרעו כן העל' הש"ך ונכון:
יג
הרי בטל כו' ואם שני עדים מעידים שבפרעון שטר זה נתנם ושני עדים מכחישים ואומרים סטראי דעת פרת מ"א דשטר בחזקתו ואני כתבתי בתומים דליתא והלוה פטור דהממע"ה:
יד
בטל השטר ואם ישנו בידו חוב אחד משל אחר בהרשאה ויש עדים דפרעו נאמן לומר על חוב אחר שהיה חייב לי פרעו ולא אתרע הך שטרא שבידו מאחר כן כתב הרא"ש ועיין תומים דהעליתי דהוא ד"ה ולית ביה מחלוקת כלל:
טו
אי תפס אפילו בעדים ודוקא מטלטלין אבל לא קרקע ועיין לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז ומ"ש בקונטרס התפיסות:
טז
לא מפקינן מיניה ולכך א"י להטיל היסת על הלוה דיאמר היום אשבע ולמחר תתפוס ממני בעדים ויהיה שלך או החזיר לי שטרי ואשבע או לא אשבע הר"ן:
יז
הרי הוחזק כפרן ועיין תומים דאם אומר שעל חוב אחר היה מקבלו וחוב אחר הוא חוב מוחלט יכול להשביעו עכ"פ היסת דאין חייב לו שום חוב אבל אם החוב האחר לא ניתן לגבות בב"ד רק אם גבה גבה והוא המלוה טוען שגבה ומלוה בשטר עדיין בלתי פרוע והלוה אומר שהיה על מלוה בשטר אין כאן שבועה אפילו היסת דהוחזק כפרן והשטר ודאי בטל ושאר תביעה אין בו דררא דממון לחייב היסת:
יח
שהרי לא פרעו בעדים ר"ל שלא נתנו בתורת פרעון רק סתם והרי יכול לומר ניתן ליה:
יט
וס"ל וכו' דלא שכיח דאדם יתן במתנה במקום בהוא חייב לו וראשון יפרע חובו קודם שיתן במתנה ולכך לא חיישינן במתנה:
כ
בפני ע"א כו' לא מבעיא דלא שייך ביה דין דנסכא דר"א דנימא ביה מתוך שאיל"מ דאף דהיה חייב שבועה אלו הכחיש לעד לא היה רק שבועה דרבנן ובמילתא דרבנן לא אמרינן משאיל"מ אלא אפילו שבועת המשנה אין צריך דלא תיקן שבועה רק במכחיש לעד בפרעון ותקנו חז"ל להפיס דעתו של בעה"ב אבל במודה דקיבל הפרעון רק דאומר סטראי לא שייך הפסת דעת ואין כאן שבועת התקנה כ"כ הרמב"ן בבעה"ת שער י"ט והש"ך האריך לחלוק מתוך הפוסקים דדנו בי' דין דנסכא דר"א ועיין בתומים דהעיקר כדברי הרמב"ן ודלא כש"ך והא דפסק הרמב"ן דאין עליו שבועת המשנה כלל דעת הסמ"ע דאיירי בדכתב ליה נאמנות דאם לא כן דעתו לעיל בריש סימן דלעולם חייב שבועה אפי' דלא טען השבע לי והש"ך לשיטתו דס"ל דא"צ שבועה כמו שארי שטרות מוקי ליה בשטר שאין בו נאמנות ונכון הוא דרמב"ן לא הזכיר כלל מענין נאמנות ועיין תומים דהעליתי דצריך שבועה בכל אופן רק אין דנין בו דין משאיל"מ אפי' למ"ד בשבועת המשנה אמרי' גם כן משאיל"מ:
כא
לא אמרינן כו' ואם תבעו לאחר פרעון בע"א דפרעו והוא טוען סטראי עיין תומים דהעליתי לשיטת הרמ"א דהכריע דאין השטר בטל לגמרי פשיטא דלית בי' דין משאלי"מ רק נשבע ונפטר ואפילו לדעת המחבר דבטל לגמרי מכל מקום במחלוקת שנוי' בין רשב"א לבעה"ת אי יש עליו דין משאלי"מ ועיין תומים ודלא כש"ך ע"ש:
כב
הואיל והודה כו' כתב הסמ"ע דאין צריך הודאה דהא יש עדים ואגב שיטפ' נקט הודאה והש"ך כתב דהכא מיירי דלא נודע לעדים שהיה מקבלן בתורת פרעון מהלוה ועיין תומים דכתבתי בכה"ג לא מהני עדים לחוד רק בעינן הודאה נמי ע"ש מילתא בטעמא ואיירי אפי' עדים מעידים דקבלן בתורת פרעון:
כג
אם יש עדים וכו' אבל בלי עדים נאמן במגו דלא לקח דמי השור כלל ואין לומר השתא נמי איכא מגו דלא היה שטר מדמי שור דמגו כזו ליתא דצריך לשקר תחילה עיין תומים:
כד
שפרע לו דמי השור הסמ"ע כתב לאו דוקא ה"ה סתם שפרע לו ולפמ"ש בתומים ס"ק י' י"ל לרבותא קתני דבזה ה"א יותר יש מקום לסטראי ע"ש:
כה
דמי השור וכתב הסמ"ע דבכה"ג אף הטור וסייעתו דסבירא ליה דלא קרעינן השטר בזו השטר בטל לגמרי והש"ך השיגו ועיין תומים דהלצתי בעד הסמ"ע ע"ש:
כו
ויש מי שכתב כו' דהוי מגו במקום חזקה ולכך א"צ עדים דל"ל מגו דלהד"ם דחזקה דעל האי שטרא נפרע הואיל והכל מענין אחד:
כז
אם ידוע וכו' הש"ך פקפק על דין זה ועיין תומים די"ל אם הודאה דקיבל אלף זהו' היה כאחד ומקצת היה על אותו חוב מכל מקום י"ל הנשאר על חוב אחר כי לא היה פרעון כאחד אבל אם היה פרעון כאחד בזו דעת מהרי"ק לומר דלא יתכן מקצת על זה ומקצת על אחר ואף כי לא מצינו חבר בזה למהרי"ק מכל מקום בררתי בתומים ס"ק י"ג ראיה לדבריו מדברי הרא"ש:
כח
ולא עוד וכו' עיין בתומים שהארכתי והעליתי מזה דהא דפסק הרמ"א לעיל והיא דעת הרא"ש בטענת סטראי בעדים לא קרעינן לשטר ואי תפס לא מפקינן היינו בדלא הזכיר לו שטר אבל הזכיר לו שטר רק דיטעון סטראי על שטר אחר והחזרתי לך השטר בטל לגמרי ואפילו תפס מפקינן מיניה ואפשר אפילו לא הזכיר שטר מכל מקום אי טען סטראי על שטר אחר גרע טענתו ומפקינן מיניה כיון דלא מברר דהיה לו שטר אחר והחזיר לו ע"ש:
כט
או בשביל חוב אחר ואם היה חוב אחד בשבועה שנשבע לוה לפרוע וחוב אחד שלא בשבועה יכול המלוה לומר בשביל אותו חוב שאין עליו שבועה תפסתי ועיין בכה"ג שהארך בזה בכמה פרטי דיניה:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
נ״ח
א
ס"א חייב השליח לפרוע למשלח. נ"ב נסתפקתי היכא שהזכיר להשליח השטר והלך השליח ולא לקח השטר רק פרע לו בפני עדים. ואח"כ טוען המלוה סטראי. והנה לדעת המחבר ליכא לספוקי כלל דהרי השטר בטל לגמרי ומוציאין השטר מידו ונמצא שלא פשע השליח בכלום. אך לדעת הרב בהגה שלא בטל השטר לגמרי ואי תפסי לא מפקינן מניה בזה שפיר יש לספוקי אי חייב לשלם. אי נימא כיון דיש ביד המלוה לתפוס וא"כ אין מוציאין כלל השטר מידו חשיב פשיעה מה שלא לקח השטר מידו ואז לא היה יכול לתופסו ג"כ. אי נימא כיון דבלא תפיסה לא יטול הוי ברי הזיקא שהרי הברירה בידו דלוה לשמור עצמו שלא יתפסנו א"כ לא הוי ברי הזיקא. ודוקא היכא שהמלוה נאמן אף להוציא אז חשיב פשיעה אבל לא כשצריך לתפיסה. או דילמא הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דג"כ חייב השליח לשלם. ולכאורה יש להוכיח זה מדברי התוס' בסוגיא דאבימי דכתבו דלאחר שתיקן ר"נ שבועת היסת מיירי. אבל מקודם הוי השליח כעד ע"ש. והקשה הפנ"י דלמה מקודם יהיה השליח עד הרי מחויב לשלם והוי נוגע. ותירץ דקודם תקנת ר"נ לא הוי השליח פושע שסמך עצמו על זה שלא יהיה חציף להכחישו ע"ש. ולכאורה קשה אכתי פשע שהרי דעת התוס' במס' שבועות דהיכי שיש שני עדים שפרע אעפ"כ אי תפס ל"מ מניה. א"כ אף אם השליח חשוב עד והוי מחויב שבועה ואיל"מ מטעם דלית ליה מגו דלהד"מ דלא חציף להכחיש. מ"מ ודאי דאי תפיס ל"מ מניה. והוא כש"כ משני עדים דבודאי לית ליה מגו ואעפ"כ אי תפיס ל"מ מניה. ואם כן מכ"ש שכשיש רק ע"א א"כ אכתי השליח חייב לשלם. שפשע במה שהניח השטר בידו ויהיה יכול לטעון סטראי ויועיל אם תפס וא"כ חייב לשלם. וכיון שחייב לשלם תו לא הוי עד כלל. א"ו שזה לא חשיב פשיעה כיון שאין לו בלי תפיסה ולכך חשיב שפיר עד. כן היה נראה לכאורה. מיהו לפי מה שביארתי בחידושי לחו"מ שהתוס' מפרשים שהכא מיירי שהשליח אמר לו בפירוש שנותן לו על השטר ובכה"ג [פסק] הרב שאם תפס מפקינן מיניה ע"ש. ולפ"ז נדחה הראי' הנ"ל: דתו י"ל דהיכי דתפס לא מפקינן חייב השליח לשלם. וכעת לא מצאתי גלוי לדין זה וצ"ע. ובחבורי לחו"מ בסי' זה במשפט צדק הרבה פלפלתי בענינים הללו עש"ה:
ב
סעיף ב טען הלוה ואמר הלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכו'. נ"ב הש"ך הביא כאן דברי הרא"ש שמגו במקום עדים פסולי' לא אמרי'. ולכאורה יש להקשות מזה על דברי הריטב"א בפ' הכותב והובא בסמ"ק בסוגיא דאבימי שמתחלה הקשה דלמה יהיה השליח כעד ויהיה מחויב שבועה ואיל"מ. ותירץ ומיירי בתר דתיקן ר"נ שבועת היסת. ואח"כ הקשה על תירוץ זה דא"כ למה שאל אית לך סהדי דפרעתינהו למה לו שנים בע"א די. ומסיק דהטעם היא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחויב שואיל"מ ע"ש שמסיק שזה הנכון ולכאור' קשה אכתי מה יושיענו זה אכתי נשאר הקושיא ל"ל תרי סהדי בע"א די ואז יצטרף עם השליח ויהיו שנים. ונהי שלא נחשבים כשני עדים גמורי' מכח דהשליח מתחייב לשלם מ"מ לא גרע משני עדים פסולים דלא אמרינן מגו א"כ ה"ה לא יהיה לו מגו כלל. ובפרט לפי מה דקי"ל דעד מסייע פוטר. א"כ עכשיו שאומר השליח פרענו למלוה אף אם יכחיש המלוה ויאמר שלא נפרע ג"כ פטור השליח משבועה דיש לו עד המסייע. ונהי שאעפ"כ לא נחשבו לשני עדים דמשום דכיון דלא נפטר השליח מהשבועה ולא נתכשר להיות עד רק ע"י השני א"כ נפיק נכי רבעא דממונא אפומי דחד מ"מ לא גרעו מעדים פסולים דל"א מגו ואכתי להיות סגי בעד אחד וצ"ע. ונראה לתרץ דדוקא דבמקום עדים פסולי' שאינם נוגעים בדבר ואין להם הנאה אם היה הדבר כך או כך אז אף שמן התורה הם פסולים מ"מ העולם אומרים שבודאי כיון ששני ב"א אומרים כן בודאי כן הוא האמת דמה להם לשקר. ולכך אין יכול הלה לכפור ולהעיז נגדם שיודע שכל העולם יחזיקו אותי לשקרן משא"כ שהיכא שאחד מהם נוגע בדבר ויש לו תועלת בהגדתו זאת אז אף בעיני העולם הדבר ספק דאולי האחד אומר כן להנאתו ולטובתו אף שגם השני שהוא אינו נוגע ג"כ אפשר שיאמר שקר שא' שליח הוא לשקר. ואף אם יכחיש אותם לא יחזיקו אותו העולם לשקרן ע"כ מעיז ומעיז וא"כ ה"נ נהי שהתוס' כתבו בקידושין דהיכי דנשבע השליח שפרע למלוה תו לא חשוב נוגע דהרי יכול לומר אהדרינהו ואינו פסול רק מטעם שהוי עד שצריך שבועה היינו דוקא היכא דליכא אחר עמו אבל אם יש עוד ע"א שאומר כן א"כ עכשיו שאומר השליח שפרע למלוה פטור משבועה דיש לו עד המסייע ואם יאמר אהדרינהו ללוה יצטרך לשבע ותו הוי נוגע גמור ופסול ולכך מעיז ומעיז נגדם ושפיר יש לו מגו דלהד"ם וא"ש. דברי הריטב"א. ולפי"ז מוכח מן ש"ס זו דעד המסייע פוטר. דאי אינו פוטר א"כ גם עכשיו מוכרח השליח לישבע שפרע למלוה ואינו נוגע. נהי שפסול מטעם עד שצריך שבועה עכ"פ יהי' די עוד באחד ולא יהי' לו מגו דלהד"מ דבמקום עדים פסולים לא אמרי' מגו א"ו דעד מסייע פוטר והוי נוגע ממש כן נלפענ"ד נכון. שוב אחר החיפוש מצאתי בספר מעשה חושב בשבועות שנסתפק בדין זה ומה שכתבתי מוכח בעזה"י ודוק היטב:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5