א
כותבין שטר ללוה בלא מלוה ועל איזה הודאה כותבין ובו י"ז סעיפים:
המלוה את חבירו בעדים או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו נקרא מלוה על פה ואינו גובה מהמשועבדים והמלו' את חבירו בשטר (גובה מן המשועבדי') אפילו לא כתב אחריות דקי"ל אחריות טעות סופר הוא ואם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי: הגה וע' לקמן סי' ס"א ס"ב וסעיף י' איזה מיקרי שטר וע' לקמן רסי' רכ"ה מדין אחריות טעות סופר:
ב
המלוה את חבירו בעדים אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה על פה מלוה בשטר עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו ואע"פ שאמר להם כן צריכים להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנים השטר ביד המלוה וי"א שאינם צריכים להמלך בו:
ג
בד"א בשלא קנו מידו אבל אם קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבין ונותנין אע"פ שלא אמר להם כתבו שסתם קנין לכתיבה עומד ואפי' נשתה' זמן מרובה ואח"כ בא המלוה ותבעם שיכתבו לו הרי אלו יכתבו ויתנו ואין צריכים לחוש שמא פרע וכותבין זמן הקנין או יכתבו שטרא דנא איחרנוהו וכתבנוהו ואפילו מת הלוה קודם כתיבת השטר אפי' קבע לו זמן ועבר הזמן יכולים לכתבו אחר מותו וכן אם מת המלו' ובאו יורשיו לעדים שיכתבו להם השטר כותבים להם ויש חולקים ואומרים דאי משך מילתא טפי משלשים יום אין כותבין ואם קבע לו זמן לפרעון אין כותבין אחר אותו זמן דחיישינן שמא פרע: הגה וכל שלא אמר כתבו וחתמו אע"פ שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא (תשובת רשב"א סי' אלף רי"א) מיהו י"א דאם נתקיים דנין על פיו וע' לעיל סי' מ"ו סעיף י' והא דבעי' דצריך לומר כתבו וחתמו היינו כשמתחייב עצמו אבל כשמוחל דבר לחבירו או פטרו א"צ וע"ל סי' פ"א סעיף כ"ט:
ד
אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו לו שטר י"א שאין כותבים ואפי' קנו מידו שלא יוכל למחות בהם מלכתוב אינו מועיל וע' לקמן סי' רמ"ג ס"ז ואם יאמר המלוה כיון שאינך רוצה שיכתבו לי שטר תחזיר לי מעותי שומעין לו ואם עדיו רוצים לילך למדה"י יש מי שאומר שהולך לפני ב"ד וכותב לו אבל העדים אין רשאים לכתוב וי"א שאפי' עומד וצווח אל תכתבו לו שטר כותבים לו על כרחו אע"פ שאין עדיו רוצים לילך למ"ה יש מי שאומר דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני המלוה אבל אם קנו ממנו שלא בפני המלוה אין כותבים (ויש חולקים בזה) (נ"י פ' גט פשוט בשם הרשב"א והרא"ה):
ה
העדים אינם צריכים להיות מזומנים אבל מ"מ אין יכולים לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים בקניינו דכי אמרי' סתם קנין לכתיבה עומד ה"מ דמייחדי ועשאן שלוחים אבל אם העידו בעל פה עדותם עדות אם כפר זה בעיקר הדבר אבל באומר פרעתי נאמן ואפי' תוך זמנו משום דריע טענתו של מלוה כשלא הוציא שטר אבל אם לא היה קנין ולא שטר והעידו שהוא תוך זמן גובה על פיהם (וע"ל רסי' ע'):
ו
כל שכתבו וחתמו במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום אין לו דין מלוה בשטר:
ז
כל שלא קנו מידו ואפי' הודה בפני ב"ד של שלשה אם לא היו קבועים ולא שלחו לו אפי' קבץ אותם והושיבם והודה בפניהם ואמר להם הוו עלי דיינים אם בא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר אבל אם היו ב"ד של שלשה יושבים מעצמם במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבים הודאתו ונותנים לבעל דינו (ואפי' לא אמר אתם עדים) (טור) והוא שיהיו ב"ד מכירי' את שניהם (רמב"ם) כדי שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר:
ח
בד"א שאין כותבין ההודאות כשלא קנו מידו שהוד' לו במטלטלים אפי' הם בעין ואפי' הם של פקדון אבל אם הודה בקרקעות אפי' בפני ב' אע"פ שלא קנו מידו ולא אמר להם כתבו ותנו הרי אלו כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שניה:
ט
בד"א שכשהודה בב"ד הוא כמלוה הכתובה בשטר ולפיכך כותבים ונותנים לבעל דינו כשלא קיבל עליו את הדין עד ששלחו והביאוהו כמו שנתבאר אבל שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם את חבירו וא"ל מנה לי בידך וא"ל הנתבע הן בין שאמרו הדיינים חייב אתה ליתן לו ובין שאמרו צא תן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן וישבע היסת שפרעו לפיכך אם חזר התובע לדיינים ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין לו שמא פרעו ואפי' למאן דאמר שנאמן לומר פרעתי נגד פסק דין כמו שיתבאר בסמוך אפ"ה אין נותנין לו שמא כבר פרעו:
י
אם יש בידו פסק דין אין הלוה נאמן לומר פרעתי: הגה ואם זה איחר כמה ימים הפסק דין בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי והדיינים יש להם לומר לנתבע שנתנו הפסק דין לתובע ואם לא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ואם שכחו אם אמרו לו או לא חזקה שכדין עשו ואמרו לו (הגהות מיימוני פרק ז' מה' טוען) וי"ח ואומרים דבכל ענין נאמן הנתבע לומר פרעתי נגד פסק דין (טור בשם אבי העזרי ומרדכי פ"ק דב"מ וב"י בשם רש"י) (ע' בשו"ת ר' לוי בן חביב סי' ק"ט):
יא
שטר הודאה שיצא ולא היה כתוב בו אמר לנו כתבו וחתמו ותנו לו ה"ז כשר שאלו לא אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו לא היו נותנים וי"א שהסופרים שבזמן הזה חוששים לענין טריפת לקוחו' שמא לא אמר להם:
יב
היה כתוב בשטר הודה בפנינו ב"ד ואין חתומים בו אלא שנים אם אין כתוב דברים שמשמע מתוכן שהיו שלשה חוששין שמא שנים היו וטעו [לומר] שהודאה בפני שנים הוי הודאה בב"ד ולפיכך אין דנין בו דין שטר:
יג
כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו (מיהו אם המלוה מוחה שלא לכתוב השטר ללוה אין כותבין בעל כרחו) (תשובת רשב"א סי' אלף ל"ד) ואין כותבין שטר למלו' עד שיהא לוה עמו (הה"מ פכ"ג מה' מלוה) ואפי' אומר המלוה לעדים כתבו השטר וחתמוהו ויהיה בידכם ואם יבא הלוה להקנות ממנו תתנוהו לי ואם לאו תקרעוהו אין שומעין לו בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי משעה שקנו מידו נשתעבדו נכסיו לו או שכתב בשטר להדיא שהנכסים יהיו משועבדים לו מעכשיו (ר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פרק קמא דמציעא) אבל שטר שאין בו קנין אפי' מסר מעות ללוה בפנינו אין כותבין אפילו ללוה עד שיהיה מלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה בפנינו שמא יכתוב עתה ללות ממנו בניסן ולא ילוה ממנו עד תשרי או (ילוה אבל) לא ימסור לו השטר ונמצא המלוה טורף בשטר זה מניסן שלא כדין שלא הגיע לידו עד תשרי: הגה אמר קנו ממני שאני חייב לפ' כך וכך וכתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנין אותו ליד הלוה אבל אם אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו למלוה ולא יזכה המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה (טור):
יד
חייב עצמו לשנים בקנין ואמר לעדים שיכתבו ויתנו בידו וכן עשו ומסר החייב השטר לא' מהם אע"פ שלא ידע האחר מזו המסירה ואפילו מת ולא ידע זכה בחלקו ויגבוהו היתומים:
טו
עדים שראו קטן שקנו מידו לא יכתבו עליו שטר:
טז
עדים שראו דבר לזכות לראובן ואין זכותו נגמר עד שיביא עדים שראו עוד דבר אחר אם כותבין העדים ונותנים מה שראו בסימן ר"ה:
יז
לוה שבא לב"ד בשטר חוב שבידו לכפות את המלוה להלותו עד זמן שקבע אפי' נתברר שמדעת המלוה נכתב יכול לחזור בו (אבל אם אמר להלוות לו על משכון והחזיק במשכון לא יוכל לחזור בו) (תשובת רשב"א סי' אלף נ"ד) הלוה נותן שכר הסופר אפילו הוא שטר עיסקא ואם המלוה אבד השטר וצריך לכתוב אחר הוא נותן השכר (נ"י פ' גט פשוט והמגיד פכ"ד מה' מלוה):
באר היטב חשן משפט
ל״ט
א
מהמשועבדים. הטעם משום דאינהו לא ידעי בהלואה. דעדים בלא שטר לית ליה קלא וכיון דמסתמא לא ניח' ליה ללוה דליפוק עליה קלא דהוא חייב לכן העדים אינם מוציאין הקול אבל כשקנ' בק"ס לפני עדים אמרינן כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אינו מקפיד בקלא ומסתמ' הוציאו העדים הקול והיינו דוק' כשהעדים לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלו' מודה לו שקנה בק"ס בזמן זה וגם יש עדים אחרים שראו הקנין מכל מקום הם לא מפקי לקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדים שכחוהו ואינו גובה ממשועבדים מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלו' ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך לחלק בכך וע"ש שמאריך מאד בענין אם שעבוד' דאוריית' או לא וסיים וכתב ז"ל ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים גדולים רק שעכ"פ דין זה הוי ספיק' דדינ' עכ"ל:
ב
סופר. דחזק' דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרינן ט"ס. סמ"ע:
ג
שקנו. בהג"א כתב דאם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שחייב אני לך אינו חל הקנין וכתב הש"ך דבבד"ה השיג ע"ז וס"ל דמועיל הקנין אפילו בכה"ג והב"ח יישב דברי הג"א וצ"ע לדינ' ועיין בגידולי תרומ' שער מ"ב ח"ה וע"ל ר"ס מ' מיהו כ"ז לענין משעבדי אבל לגבי עצמו פשיט' דמהני הודא' אפי' בלא קנין עכ"ל:
ד
רכ"ה. שם חילק בין יצא מידו באונס או לא מיהו כאן לא שייך חילוק זה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלוא' חייב באונסים משא"כ במוכר תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס. סמ"ע:
ה
פרע. כתב הש"ך בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ע"ש (ועיין בתשובת ח"צ סי' ק"ט):
ו
איחרנוהו. בטור מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלוא' מסיון ואח"כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז טורף המלו' מלוקח שלא כדין דאילו הי' נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנ' אחר זמן ההלוא' ולא הי' יכול לטרוף דקי"ל לוה ואח"כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלקוחות והשת' דנכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמ' ההלוא' לקנין ואתי למטרף שלא כדין ומה"ט אם כתבו לו דאקני א"צ לכתוב השטר דאחרוהו כמ"ש בסי' מ"ג סי"ג ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא כמ"ש בסי' קי"ב י"ל דמיירי שכתב בו מקצת אחריות דאז לא אמרי' דאקני ט"ס כמ"ש הרמ"א שם בהג"ה עכ"ל הסמ"ע:
ז
המלו'. כתב הסמ"ע דה"ה אם מתו שניהם המלו' והלו' וגם צד כ"ש הוא:
ח
חולקין. והעיקר כסבר' הראשונ' שהוא דעת רוב הפוסקים וכן נוהגין ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ס"ד. ש"ך:
ט
משלשים. תימה דע"כ ס"ל לי"ח אלו דבסתם הלוא' אינו נאמן תוך ל' לומר פרעתי וכ"כ הר"ן להדיא לסברתם דס"ל כן אבל למאי דקי"ל בס"ס ע"ח דבסתם הלוא' נאמן לומר פרעתי אפילו תוך ל' א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן די"ח בסתם הלוא' אפילו תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע עכ"ל הש"ך. ואפשר לומר דס"ל להמחבר מאחר דאיכ' תרתי לטיבות' תוך ל' וגם קנה בק"ס א"י לומר פרעתי אליבא דכ"ע:
י
וע"ל. ובא"ע סי' נ' ס"ו בהג"ה בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רנ"א ובשלטי גבורים פ' ח"ה דף ק"פ ע"א. ש"ך:
יא
רשאים. משמע אפילו לזכרון דברים ומ"ש הב"י דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימר' דתועיל כתיבתן לענין אם הלו' יכחישם אחר כך אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובות הרא"ש מבואר דהלו' אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתן פשיט' דאינו מועיל הכתיב' עד שיגידו בפה מטעמ' דמפיהם ולא מפי כתבם ומ"ש עוד הב"י דמקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם ואם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעש' ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ע"כ נרא' דוק' שלא עשו פס"ד על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור עכ"ל הש"ך:
יב
חולקין. בנ"י כתב אע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפוין והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנ' אבל בב"מ לא כתב כן הנ"י וצ"ל דמ"ש כאן קאי אערב דדינו כן דאין לו הנא' מההלוא' משא"כ בלוה ומוכר דקבלו הנא' אמרינן דקבלו בכל ענין וע"ל סי' ס"א ס"ה עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרי' אחריות ט"ס וסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר יש לו דין שטר ממש וע"ל סי' רל"ח ובתשובת רשד"ם סי' י"ח:
יג
ולא. ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' וכן מוכח לפרש כן בהרמב"ם ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך ובט"ז:
יד
שמא. דוק' בכה"ג שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהוד' לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא"כ ידרוש אחר השטר הודא' ויקחנו מידו מש"ה אינו נאמן אחר כך לומר שפרעו כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דלרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוק' כששואל לכתוב בפני הלו' משא"כ בלא שלחו אחריו א"י לכתוב אם לא כשמצוה הלו' כיון דלא הוי מעשה ב"ד וע"ל סי' ע"ט וכתב הנ"י דבמוד' ע"י תביע' בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור וכותבים לו שטר כו' ע"ש:
טו
מכירים. כתב הסמ"ע אפילו להתו' והרא"ש דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד אחר זמן אפ"ה צריך שיכירו המלו' כי שמא המלו' חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חובו ממי שנתחייב לו ועוד דלא ניח' לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו אם אינו אמת ודוקא כשבאו שניהם לב"ד או להעדים משא"כ כשהלו' לבדו בא ואומר כתבו עלי שאני חייב לפלוני תו ליכ' למיחש שמא ישנה שם המלו' שאין אדם חוטא ולא לו וגם בהודא' כזו אין הקול יוצא שיש להמלו' ממון כך וכך כיון שההודא' נעשה שלא בפניו אמרי' דלמ' שלא להשביע הודה זה מש"ה כותבין אע"פ שאין מכירין המלו' ועכ"פ צריכים להכיר הלו' דיש לחוש לקנוני' דמעלה שמו בשם אחר כדי להוציא מהאחר דמי הודאתו עכ"ל והש"ך כתב דכל מה שכתבו האחרונים בזה לא נתחוורו לו והעיקר נ"ל לדינ' כמ"ש המחבר בסי' מ"ט ס"ב ע"ש (ועיין בט"ז מ"ש בזה):
טז
הן. ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטרוף מלקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול הנ"מ כשהלו' מודה או שידוע שלא פרע אבל כשטוען פרעתי נאמן עכ"ל הסמ"ע וכתב עליו הש"ך וז"ל נרא' מדבריו דאף במקום שיכול לטעון פרעתי ואין כותבין לו טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסימן נ"א וס"ס ע' וסימן ע"ט סי"ב ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט באריכות ע"ש וכתב עוד דהרמב"ם מפרש דוק' בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודא' לבד דיכול לטעון פרעתי אבל הרב' פוסקים חולקים ע"ז והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרי' כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לומר פרעתי אם לא כששאל המלו' בפני הלו' שיכתבו לו דאז כנכתב דמי עכ"ל:
יז
שנאמן. בד"מ כתב הטעם משום דמחזי כשקרא ע"ש ולפ"ז כשעדיין ודאי לא פרע משמע דס"ל דכותבין לו פס"ד ובפריש' הוכחתי דאפ"ה אין כותבין לו דשמ' יפרע לו ולאח"ז יתבע אותו וזה יטעון להד"ם ויוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן כמ"ש סברא זו בסי' ע"ט עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דא"כ לעולם לא יכתבו פס"ד ועוד דמוכח להדיא בש"ס פ"ק דב"מ דאם ידוע בודאי שלא פרע כותבין לו וכ"מ בכל הפוסקים וכ"כ הטור להדיא ואפשר דהסמ"ע מיירי כשאין מודיעים לנתבע דס"ד כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום חששא דכפרן ובש"ס ופוסקים מיירי שמודיעים לנתבע שאז כותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין עכ"ל:
יח
פרעתי. עיין בש"ך שמאריך בדין זה והביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר בזה ומסיק וכתב שמ"מ נ"ל עיקר כדעת המחבר שאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד ע"ש:
יט
אמרו. בתשו' מיי' איתא דאם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ומשמע אפי' שכת"י הדיינים מתקיימות בלא פיהם וי"ל מ"ש מאמנ' היה דברינו בסי' מ"ו סל"ז שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר ונראה דדוקא בעדים שייך לומר כיון שהגיד כו' אבל ב"ד נאמנים. מכ"ש כאן דאין חוזרין ומגידין לגמרי. ש"ך:
כ
ענין. הטעם מבואר במרדכי דפס"ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים לכך לא חשש ליטלו מידו כשפרעו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כע"ש שכתב דנוהגין כי"ח ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקום שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין כן עכ"ל:
כא
הודאה. ה"ה שטר הלואה דהא בהלואה גם כן א"י לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו. ש"ך:
כב
לקוחות. אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גובין דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז וז"ל מיהו תמיה לי הא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכ"פ המחבר בסי' כ"ח סי"א וא"כ לא הוי עדות כלל וצ"ע וצ"ל דס"ל להש"ך מאחר שנכתב שלא מדעת הלוה לא הוי שטר גמור ומקרי מפיהם כו' וכמ"ש בשמו בסק"א י"א ע"ש דאל"כ הא פסק המחבר בסי' כ"ח סי"ב דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר וק"ל:
כג
שמשמע. כגון שכתבו וחד ליתוהי או ואמר לנו פלוני או שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שהוא לא היה טועה לומר שב"ד בשנים טור עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דאם האידנא יש מומחה לענין זה והא דחוששים שמא טעו דוקא בכה"ג דלא חתימי אלא ב' אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלב"ד טועין לא חיישינן וכן הוא בסי' מ"ו ס"ט ור"ס רנ"ה ע"ש ובתשובת ן' לב ס"א כלל כ' סי' ק"ו עכ"ל:
כד
מוחה. דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו. סמ"ע:
כה
אין. ז"ל הש"ך נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה כו' דשמא יפול מידם או יגבנו קודם שיבא ליד הלוה ע"כ וכתב הסמ"ע אפילו בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לזה כך וכך אפ"ה אם בא המלו' אח"כ לכתוב לו שטר שקנה זה לפניהם בכך אין שומעין לו דקנין כזה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב וכל זה כשאומר גם וחתמוהו אבל בכתיב' לחוד אין קפידא וכן מוכח בב"י ע"ש עכ"ל:
כו
בד"א. אמ"ש בריש הסעיף קאי דאפילו ללוה אין כותבין שטר אא"כ קנו מידו וזה דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקים וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלו' משעת חתימה אפילו לא בא השטר לידו עד אחר זמן ורבינו ירוחם חילק בין דבר שאינו בידו כמו שטר הלוא' לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' וע"ל סי' ס"ה סי"ג ותימא על הרמ"א שהשמיט זה ולא הזכירו כלל ואפשר שטעמו משום דהנ"י כתב דהרב' גדולים פסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וסי' ס"ה סי"ג עכ"ל הסמ"ע וגם הש"ך האריך להשיג על הרמ"א בזה וכתב דפשיטא דבשובר וכיוצא בו מצי המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרי"ף אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נרא' דלכ"ע לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וה"ה בכל כה"ג וכ"פ הרמב"ן בס' המלחמות דבעינן דוקא דמטא לידיה לבסוף עכ"ל:
כז
ויתן. כ"כ הרמב"ם אבל התו' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלו' עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן (* א"ה באמת שבפרישה מראה מקום לתוספות גיטין פ"ב דף י"ז ע"ב וכוונתו לד"ה עד שעת נתינה כו' אמנם לדעתי החלושה אין משם ראיה כלל דלא כתבו שם התוס' אלא דא"צ להביא ראי' אימת מטא שטרא לידיה דכיון דאין כותבין שטר אא"כ המלו' שם אמרינן מסתמא נעשה כהוגן ונמסר לו מיד ואין ה"נ דהעדים צריכים לידע שנמסר השטר בפניהם ע' שם בתוס' וק"ל):
כח
וכתבו. כתב הרשב"א דאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר לידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו. סמ"ע:
כט
הלוה. ואז זכה בו המלו' משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב. ש"ך:
ל
זכה. כתב הש"ך דצ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדים כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה נסתפק שם אבל אם החייב בעצמו מסרו לאחד מהם משמע דלא זכה בו אלא זה שנמסר לידו אבל האחר מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דמסרו לזה באופן שיזכה ג"כ לחבירו בחלקו וצ"ע עכ"ל:
לא
שטר. כי הקנין שלו אינו כלום. ש"ך:
לב
לחזור. ז"ל הע"ש ונרא' שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע"ש ודברי טעם הן עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך דהר"י ן' מיג"ש והרמב"ן חולקים על דין זה והמחבר הביא דבריהם בס"ס רל"ח. וק"ק למה סתם כאן ונרא' דדין זה הוי ספיקא דדינא והמוחזק יוכל לומר קים לי כהרמב"ן וסייעתו וכ"כ בתשובת מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג ע"ש. עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו וכתב לו שטר על סך דמי המכיר' ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפילו הרשב"א מודה במטלטלים והחולקים כתבו דאפילו הרמב"ן מודה במטלטלים ע"ש באריכות ונ"ל כהחולקין וא"כ אותו ב"ח של הלוקח שלא כדין תפס עוד נרא' עיקר דכשמת הלו' יכול המלו' לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתים שיגיע להמלו' איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ומן הסברא נרא' כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצ' זה כו' ע"ש וכתב עוד בשם מ"ב דאפילו בא השטר ליד המלו' כ"ז שלא נתן המעות יכול לחזור כו' וע' בטור וב"י עכ"ל:
לג
עיסקא. מחצי הריוח יתן ליד המלו' אפ"ה צריך המקבל ליתן כל שכר הכתיב'. סמ"ע:
לד
נותן. כ"כ בד"מ בשם נ"י ושכן משמע בהרב המגיד ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה דשם קאי אשובר כו' מיהו דין זה אמת מסברא וע"ל סי' נ"ד ס"א עכ"ל הש"ך:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
א) משנה ב"ב דף קע"ה ע"א וע"ב
ב
ב) ומפרש עולא בגמ' שם דשעבודא דלוה למלוה דאוריית' והא דלא גבי מלוה מהמשועבדי' דהיינו הנכסים שמכר משום פסידא דלקוחות אבל כשהוא מלוה בשטר כיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי לקלא ולקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו כיון שידעו שהיה חייב והלכו וקנו ממנו:
ג
ג) מסקנת הגמ' ב"מ דף י"ד ע"א:
ד
ד) מימרא דרבא וכו' ב"ב דף מ' ע"א וכדמפרש שם רבא דסתם קנין לכתיבה עומד ופירש הרשב"ם כיון שהקנהו אין לך יפוי כח גדול מזה ומסתמא רוצה שיכתבו לו וכ' הסמ"ט בשם הג"א פ' ז"ב ☜דאם אמר הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר והביאו הב"י מחס"ו
ה
ה) ממימרא דרבא א"ר נחמן שם
ו
ו) רמב"ם בפי"א מה' מלוה ולוה ממסקנת הגמ' והלכתא צריך לאמלוכי ביה כתובות דף נ"ה ע"א כתב ה"ה שרבינו מפרשים אפי' בהודאת':
ז
ז) הראב"ד שם בהשגות וה"ה בשם בעה"ע ומפרשים אחרים דמפרשי דההוא דכתובות איירי בכותב כתובה לאשתו או נותן מתנה דההוא שטרא הוא דמקני לה אבל הכא שטרא גילוי מלתא בעלמא הוא וכ' הב"י שכ"נ מדברי הרא"ש כלל נ"ח
ח
ח) מבואר במ"ס בסעיף ח'
ט
ט) טור מברייתא כותב אדם עדותו וכו' כתובות דף כ' ע"א וכדפי' רב האי גאון הביאו הרי"ף והרא"ש שם ואע"ג שדחו פירוש זה כתבו הרא"ש וש"פ שהדין אמת
י
י) דאבעי ליה לאודועי לסהדי תו למיכתב תברא ואיהו דאפסיד אנפשיה הרא"ש והר"ן
יא
כ) ב"ב דף קע"ב ע"א
יב
ל) ב"י והג"א שם כשאינם יודעים זמן הקנין
יג
מ) טור מדברי הגאוני' וכ"כ בעה"ת שער כ"ה ושכן הכריע ר"י אלברצלוני וכ"כ הר"ן בשם הרמב"ם
יד
נ) נ"י בשם הרשב"א ובעה"ת שער כ"ה מסי"ב
טו
ס) גם זה טור מדברי הגאונים וכ"כ הר"ן בשם הרמב"ן:
טז
ע) הר"ן בשם הרמב"ן מסי"ב:
יז
פ) נ"י שם בשם בעל העיטור והרא"ם שם:
יח
צ) להוציא ממנו ולא ממשעבדי
יט
ק) טור וכ"כ הרא"ש ממימרא דרבא בר יצחק וכו' דזכי בשדה זו משמע בקנין סודר וה"ה בהלוא' הדין כן וכו' ובכמ"ד כ"כ וכ"כ התוס' בסנהדרין דף ס"ט ע"ב
כ
ר) טור וכ"כ התוס' והרא"ש שם ובכמ"ד
כא
ש) הג"א בשם ריב"ן מסט"ו
כב
ת) הרשב"א בשם י"א ולזה הסכים
כג
א) טור בסימן רל"ח בשם הרמב"ן:
כד
ב) תשוב' הרשב"א סימן אלף ע"ג
כה
ג) וכתב שהוא דומה למצא ש"ח בשוק דאפי' הוא מקויים ואפי' תוך זמנו לא יחזור דכל שנפל הורע כחו וה"נ וכו'
כו
ד) דאין אדם עשוי לפרוע תוך זמנו
כז
ה) הרשב"א וע' בתשובותיו סי' אלף ר"ט ורי"א ור' ירוחם נט"ו ח"ב מס"ג
כח
ו) מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות טוען ונטען וכ"כ הטור וכמר בר רב אשי סנהדרין דף כ"ט ע"ב וכתב ה"ה שכ"פ הרי"ף בשם רב האי כמר בר רב אשי וכו' וכן ראיתי בתו' שם ובשם ריב"ן בשם רש"י ובשם רבינו גרשון ושכ"פ ר"ח
כט
ז) וכ' הכ"מ שרבינו מפרש עד דקבעי דוכת' היינו שיהיו יושבין במקור הקבוע שלהם ואפי' לא כנפינהו איהו אם שלחו לו דמזמני ליה לב"ד כותבין:
ל
ח) ממשנה ובלבד שיהא מכירי' ב"ב דף קס"ז ע"א
לא
ט) שם בגמרא
לב
י) טור וכר' אשי שם כיון דמחסרי גוביינא וכתב ה"ה שכן דעת הרמב"ם שסתם שכל המטלטלין יש להם דין זה
לג
כ) כ"כ הנ"י שם משום פסידא דאית ליה דמעיקר' מהימן לומר החזרתי והשתא דאיכא שטר לא מהימן אלא בשבועה:
לד
ל) כמר זוטרא שם דאיפסקא הלכתא כוותיה שם בגמ':
לה
מ) ל' הרמב"ם שם וקרוב לזה כ' הרי"ף שם
לו
נ) כרב זביד משמיה דרב נחמן ב"מ ד' י"ז ע"א
לז
ס) טור בשם ראבי"ה
לח
ע) מרדכי בשם ראבי"ה:
לט
פ) ב"י ממשמעות דברי הרי"ף והרמב"ם שם ושכ"כ ההגהות שם בשם מהר"מ
מ
צ) ל' הרמב"ם שם פ"ו מעובדא דההיא אודיתא וכו' דף כ"ט ע"ב וכאביי ורבא שם שחזק' על העדים שלא היו כותבים בטעות וכגירסת הספרים שאילינהו לספרי דאביי וידעי וכו' וכך היא גירסת הרי"ף והרא"ש
מא
ק) הג"א שם דהאידנא שנתמעטה התורה שאפי' הלומדים לא בקיאי בדיני
מב
ר) ג"ז שם ברמב"ם ממסקנת הגמ' דף ל' ע"א
מג
ש) כ' הסמ"ע בשם הריב"ש סימן תי"ג ☜דבדבר שא"צ רק ב' עדים אף שכתב ב"ד כשר
מד
ת) ג"ז שם בפכ"ג מה' מלוה ולוה ממשנה ב"ב דף קס"ז ע"ב ☜ובלבד שיכירו הלוה טור ממשנה שם וכמ"ש לעיל סעיף ז':
מה
א) ע"כ ה"ה שם לתרץ מה שהקשו למה לי למיתני דאין כותבין כמלוה וכו' דפשיטא הוא
מו
פי' אם יבא היום דאל"כ הוי מוקדם סמ"ע:
מז
ב) שם ברמב"ם וכאוקימתא דרב אשי מתני' בשטר אקנייתא ב"מ דף י"ב וי"ג:
מח
ג) דלא כאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו שם וכ"כ הטור בשם הרי"ף
מט
ד) בה"ת בשער מ"ט בשם הרמב"ן
נ
ה) טור וכ"כ בעה"ת בשער נ"ב ששאל את ה' ר' נתן בר מאיר והשיב לו כזה
נא
ו) ב"י בשם הטור סימן צ"ו מסל"ב
נב
ז) ל' ה"ה שם בפ' כ"ג מה' מלוה ולוה בשם הרשב"א מהא דאמרינן במלוה ברשות בעלים לחזרה קא מיפלגי קידושין דף מ"ז ע"ב דמשמע מהתם דכל שלא נתנם לכ"ע יכול לחזור בו
נג
ח) משנה פ"ב דף קס"ג ע"ב
נד
ט) שם בגמרא דף קס"ח: ע"א
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
או שהודה. סנה' ך"ט א' וע' רש"י שם ב' ד"ה ואם לאו ובב"ב מ':
ב
ואינו. ב"ב קע"ו א':
ג
והמלוה. שם קע"ה:
(ליקוט) ע' ש"ך סק"ב ועיקר המחלוקת הוא פלוגתת רי"ף ותוס' בפי' דגמ' דבסוף ב"ב אר"פ הלכתא כו' משום נעילת דלת ובקדושין י"ג ב' קאמר משום דשיעבודא דאוריית' ותי' הרי"ף דה"ק בב"ב שם דמשום נעילת דלת אוקמוה אדאוריית' ותוס' בקדושין תי' דשם בקדושין קאמר אמלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין כו' וע' תוס' דב"ק ח' א' ד"ה כולן כו' והוצרכו לכ"ז לשיטתם דר"פ אמר אף במלוה הכתובה בתורה אבל לפי' הרי"ף י"ל אף למ"ד לאו ככתובה בשטר דמי משום דשיעבוד' דאוריי' ור"פ ל"ק אלא במלוה דל"ל קלא משא"כ בנזקין וכמ"ש תוס' שם י"ד ב' ד"ה ש"מ כו' ומפר"ת כו' וקשה למ"ד כו' ר"ל לרב ושמואל כו' אבל לר"פ ל"ק לפי' תוס' הנ"ל וכן תי' הרשב"א על קו' תוס' הנ"ל ח' א' בד"ה הנ"ל וי"ל כגון שעמד בדין א"נ י"ל דנזקין גובין אפי' ממשועבדין למ"ד שעבודא ואנן קי"ל הכי ועוד נ"ל ראיה ממ"ש בפ' המניח (בבא קמא ל"ג ב)' כיון דאי"ל קלא כו' ור"ל כמ"ש תוס' הנ"ל י"ד ב' ומפר"ת כו' וס"ל לרשב"א כשיטת הרי"ף וכ"כ המ"מ בפי"ע מה' מלוה בשם י"מ וכ"מ בש"ע סי' קי"ט ס"ג וגובה ניזק כו' ועסמ"ע וש"ך שם ואע"ג דקי"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי כמ"ש בי"ד סי' ש"ה סט"ז ואפ"ה גובה ניזק ומ' אפי' לא עמד בדין וע"כ צ"ל כתי' הרשב"א ומ"מ דשעבוד' דאוריית' וכ"פ בסי' צ"ז סכ"ד ובסי' ק"ד סי"ג ועבה"ג שם ושם וכמ"ש הרשב"א סי' תתקי"ד ומ"ש בסי' ס"ד סל"ה המוחל כו' משום דדינ' דגרמי מדרבנן כמ"ש בסי' שפ"ו וכמ"ש בש"ך שם ואף לרמב"ן דס"ל דמדאוריי' מ"מ ל"ל קלא כנ"ל דוקא נזקין די"ל קול וכמ"ש ר"פ במלוה לפי' הרי"ף ועש"ך בסי' ס"ו שם ועתוס' דב"ק י"ב א' ד"ה אנא כו' וכשיטתם וכ"כ הרא"ש שם ובפ' הגוזל אבל בסוף ב"ב העתיק לשון הרי"ף כדרכו ועש"ך אבל בש"ע בכל המקומות הנ"ל פ' שהוא דאוריית' (ע"כ):
ד
ואם יש. כתובות ק"ב ב':
(ליקוט) ואם יש כו'. מהא דשטרי אקנייאת' וכפי' ר"ח שם דבהלואה מיירי וכמ"ש הרא"ש שם והג"א דלא כרשב"ם וכן הסכימו כל הפוסקים ומהא שטר אקניית' דב"מ י"ג א' וכפי' הרי"ף וש"פ שם (ע"כ):
ה
(ליקוט) וע"ל ר"ס רכ"ה כו'. ר"ל כמש"ש ואפי' לא פי' דלא כנ"י שכ' והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה והביאו סמ"ע ס"ק ט"ז ודברי סמ"ע כאן סק"ה תמוהין דמה ענין קרקע ומטלטלין כאן (ע"כ):
ו
המלוה סנה' שם:
ז
עד שיאמר. ב"ב מ"א:
ח
ותנו לו. כמ"ש בכתובות שם והבו ליה כו':
ט
(ליקוט) וי"א כו'. מדל"ק בסנה' שם רק כתבו אלא דוקא בכתובה וכיוצא. וס' הראשונה דייק מדקאמר הבו ליה ול"ק לה אבל רש"י נזהר מזה וכ' כגון מתנת קרקע וע' ר"ן שם. אבל במ"ש בתחלה וחתמו ותנו לו ל"פ הי"א שכ"כ ג"כ בסנה' שם ההוא אודית' כו' (ע"כ):
י
(ליקוט) בד"א כו'. שם ושם (ע"כ):
יא
(ליקוט) שסתם כו'. ב"ב שם (ע"כ):
יב
(ליקוט) או יכתבו כו'. מפני שלא כ' בו דאקנה כמש"ל סי' מ"ג סי"ב (ע"כ):
(ליקוט) או יכתבו כו'. ע' סמ"ע סק"ו וכ"ה בגמ' דב"ב קע"א ב' (ע"כ):
יג
ואפי'. דדוק' במתנת ש"מ אין כותבין לאחר מיתה. ב"ב קנ"ב:
(ליקוט) ואפי' מת הלוה כו'. דוקא בש"מ אמרי' דאין שטר כו' משא"כ כאן דהקנין היה מחיים (ע"כ):
יד
אפי' קבע. דבלא"ה אף בלא קנין. ב"ב ה' א' ובכתובות ך"ב ש"מ האי סהדות' כו' אפי' טובא נמי:
טו
(ליקוט) וכן כו'. ממ"ש האי סהדות' כו' ולא היא כו' (ע"כ):
טז
ויש חולקין. דפליגי על רב האי וחוזר הדין לשאר מלוה ע"פ שדוקא בתוך הזמן לא חיישי' לפרעון וראיה מב"מ י"ז א' בין צא תן כו' ואמר פרעתי נאמן אע"ג דגבי ממשעבדי וע' רי"ף שם. רמב"ן בשם מקצת גאונים:
(ליקוט) וי"ח כו'. וראייתו ממצא שט"ח דחיישי' לפרעון וממ"ש בב"מ י"ז בין צא תן כו' דחי' שי' לפרעון אע"ג דגבינן ממשעבדי כמ"ש הרי"ף שם וס' הראשונה ס"ל דמצא שאני דאפי' בתוך זמנו חיישי' דאיתרע כמ"ש בס"ס מ"א ומצא תן ג"כ אין ראיה דשם לא אסיק אדעתיה ומסתמ' עושה כמה שצוהו ב"ד משא"כ בקנין דסתם קנין כו' ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה כמ"ש בב"ב קע"א ב' (ע"כ):
יז
דאי משך. לסברתם דשוה לקובע זמן ועסי' ע"ח ס"ח וצ"ע וער"ן. (ליקוט) דאי משך כו'. הרמב"ן אזיל לשיטתו דס"ל דשלשים יום הוא כמו קובע זמן כמ"ש בחידושיו וכ"כ הר"ן ועס"ס ע"ח ועש"ך (ע"כ):
יח
וכל שלא. סנה' שם ההיא אודית' כו':
יט
מיהו י"א. עתוס' כתובות שם ד"ה ור"י:
(ליקוט) וכל שלא כו' מיהו כו' הל' מגומגם דהוא חולק על ס' הראשונה ופליגי בשני התי' של תוס' דכתובות כ"ב ד"ה ורי"א אומר כו' וי"ל דלא חשיב שטר אלא כו' ועוד אור"י דלא בעינן כו' (ע"כ):
(ליקוט) וכל שלא כו' עתוס' דפ"ג דב"ב מ"א ד"ה מחאה כו' ע"ש (ע"כ):
(ליקוט) וכל כו'. ובתוס' דב"ב שם ד"ה מחאה כ' כס' ראשונה לפי מה דקי"ל כרש"י כמ"ש בסי' כ"ח אבל ביבמות כ"ט ב' כ' כס' אחרונה (ע"כ):
כ
(ליקוט) אם הלוה כו'. ערשב"ם בב"ב ע"ז א' ד"ה חוזר כו' ואע"ג כו' (ע"כ):
כא
ואפי' קנו. ב"ב ג' א':
כב
ואם יאמר המלוה כיון. ב"ק ק"ג א' וזוזי בכדי לא שדינא כו':
כג
שהולך לפני. שם דקע"א א':
(ליקוט) הולך לפני ב"ד כו'. משום הפסדו ועתוס' דר"פ אע"פ א' סד"ה חוזר וקשה כו' וכן בנמחק וע' ד"ה כתובו (ע"כ) .
כד
וי"א. שם קי"ד א':
(ליקוט) וי"א שאפי' כו'. כמ"ש תוס' דדוק' במתנה או מכר וכ"כ הרשב"א דמתנה לבד יכול לחזור ולא במוכר ולוה וע' בתוס' דב"ב שם ובר"פ אע"פ סברות חלוקות בזה (ע"כ):
כה
יש מי שאומר. שם קס"ו ואין כותבין למלוה. והקשה פשיט' ותירץ בכה"ג:
(ליקוט) יש מי שאומר דלא כו'. מהא דאין כותבין למלוה כו' ושם ע"כ בקנין איירי כמ"ש בב"מ י"ג א' וע"כ בכה"ג איירי ועמש"ש (ע"כ):
כו
ויש. עסי"ג ואפי' אומר המלוה כו':
(ליקוט) יש מי שאומר כו'. דהא מתני' ע"כ בקנין איירי כמ"ש בפ"ק דב"מ וע"כ סיפא ואין כותבין כו' ג"כ בקנין איירי דאל"כ אף ללוה אין כותבין אבל המ"מ נזהר מזה וכמ"ש בסי"ג ואם יבא הלוה להקנות והיינו הקנין ומ"מ פי' הרמב"ן מרווח יותר והא דכותבין ללוה משום שא"ל כתובו דודאי קנין שלא בפניו מהני לכ"ד רק לסתם כו' ועסי"ג בהג"ה (ע"כ):
כז
העדים. ב"ב קיג ב' שלשה שנכנסו וכו' וערשב"ם שם:
כח
אבל. ב"ב קע"א א' עדים שעשו כו' וכ"ש שלא צוום:
כט
אבל אם העידו. שבועות לד ב':
ל
אבל באומר. ב"מ י"ג א' דחיישי' לפרעון ושם י"ז ב' דילמ' במקום כו' לא גביא אע"ג דהטוען אחר כו':
לא
ואפי'. שם ז' ב' לדידכו אודו כו':
לב
אבל. ב"ב ה' א':
לג
והעידו. עתוס' שם:
לד
כל שכתבו. מהא דאודית' סנה' כט ב' כנ"ל:
לה
(ליקוט) אין לו כו'. לכאורה מ' כס' אחרונה בס"ג בהג"ה אבל א"א לומר כן דא"כ דברי הרשב"א סתרי אהדדי אלא ל"ד ועכה"ג (ע"כ):
לו
(ליקוט) כל כו'. דקיי"ל כמר בר"א בר ממפיך וחיוורי כשיטת ר"ח וכ"כ הרי"ף ורא"ש וש"פ (ע"כ):
לז
(ליקוט) אם לא כו'. ר"ל כל שחסר מאלו ב' דברים (ע"כ):
לח
(ליקוט) ולא כו'. ר"ל או לא כו':
לט
מעצמם. לרבות':
(ליקוט) יושבים מעצמם. מלשונו מ' דוקא אבל לפי סוגיא דשם מ' להיפך וצ"ל דל"ד (ע"כ):
מ
אפי' לא אמר אתם עידי. כמ"ש בסי' פ"א דבפני ב"ד א"צ אתם עדים:
מא
והוא שיהיו. ע"ל סי' מ"ט ס"ב וצ"ע דמעשה ב"ד כקנין דמי ועסמ"ע וש"ך:
(ליקוט) והוא שיהיו כו' הרמב"ם אזיל לשיטתו אבל ש"פ חולקים עליו כמ"ש בסי' מ"ט ס"ב וע' בה"ג שם ועש"ך (ע"כ):
מב
ואפי' הם. כ"ש מהלוא' בעין שמא נאנסו:
מג
בד"א. ערי"ף בב"מ שם:
מד
כשלא קבל. כ"מ הרמב"ם מ"ש הרי"ף שם דלא צאית דינא:
(ליקוט) בד"א כו'. עש"ך ס"ק י"ח וס"ק כ"ג וס"ק כ"ח וכ' שש"פ חולקים על הרמב"ם ואין דבריו נכונים שלפ"ד דבפס"ד אפי' לא נכתב כמלוה בשטר א"כ דברי ש"ע בס"י אם יש כו' סותר לדברי הרמב"ם כאן וכמ"ש בהג"ה כאן ואפי' למ"ד כו' מה ענין פס"ד לכאן דכאן שטר הודאה היא ועוד דסוגי' דב"מ שם דאמר צא תן לו כו' דאוקים הרמב"ם בהודאה וחילוק דצא כו' בכפרן פי' הרמב"ם בנתחייב ע"פ ב"ד כמ"ש בסי' עט סי"ג וביותר קשה דא"כ למה כ' שנאמן לומר פרעתי ואינו נאמן הא מעשה ב"ד הוא ועוד הא כ' בפירוש שהודאה ועדות בב"ד שוין כמש"ש סי"ב הודאה בב"ד או כו' והוא מעשה ב"ד וכמ"ש המ"מ דדברי הרמב"ם הם לקוחים מדברי הרי"ף בב"מ שם אינו נראה דרי"ף כ' דלא צאית דינא וכמ"ש הראב"ד וכמש"ש סי"ד בד"א כו' ועוד שלא הזכיר התי' הראשון של הרי"ף שחילק בין משעבדי לפרעתי. אלא נראין דברי לח"מ שדבריו לקוחין מסנה' ך"ט ב' דבהודאה כותבין ובב"מ שם אמר דאין כותבין וחילק כמ"ש בסנה' שם דדוקא בשלחו כו' וס"ל להרמב"ם דהודאה בב"ד ונתחייב בב"ד שוין דבשלחו כו' אז כמלוה בשטר דמי אע"ג שלא כתב לו כמ"ש כאן וסי' ע"ט סי"ב הודאה כו' כמלוה בשטר כו' בד"א כו' ולכן כותבין לו הודאה או פס"ד אפי' כשיצא מב"ד וחזר אבל לא שלחו אחריו כו' אינו כמלוה בשטר ואין כותבין כשיצא וחזר אבל בעודם בב"ד לעולם כותבין ואין חוששין שמא יתן כו' דהא בפני הלוה כתבוהו וה"ל ליקח שטרו וז"ש כאן ושם ויצא ואמר כו' לפיכך אם חזר כו' וכן בס"ז כל כו' אם בא אח"כ כו' אבל בעודם בב"ד לעולם כותבין ואז אין נאמן לומר פרעתי בעוד הפס"ד בידו וכה"ג הוא מ"ש בס"י אם יש כו' דהיינו בלא שלחו ומ"ש בש"ך ס"ק י"ח כ' הנ"י פז"ב כו' הנ"י חולק בזה על הרמב"ם דבהודאה בלא שלחי אפי' עודם בב"ד לא כתבינן דכעדים דמי ולא כתבינן בדלא א"ל כתבו אבל בשאר דברים שוה להרמב"ם ובזה ניחא מ"ש בש"ע ס"י אם יש כו' וכמ"ש הרמ"א כאן ואפי' למ"ד כו' שאין חילוק בין פס"ד להודאה. ומ"ש הרמב"ם בד"א כו' לפיכך כו' ממ"ש בב"מ שם בין כו' ובסנה' שם אמר דבהודה לפני שלשה כותבין ולדידיה אין חילוק בין פס"ד להודאה ותי' דבכה"ג וכמש"ש בסנה' ומ"ש הוא כמלוה כו' ממ"ש בב"ב מ"א אי כמעשה ב"ד כו' ובגיטין י"ח א' מה מעשה ב"ד כו'. ומ"ש אם חזר כו' וכן בס"ז אם בא אח"כ הא בעודו בב"ד לעולם כותבין ממ"ש בב"מ שם בא ואמר כו' אבל נ"י מפרש דוקא בפס"ד כנ"ל. אבל קו' הרי"ף מפ' הרמב"ם כתי' ראשון של הרי"ף וכמ"ש בסי' שע"ב ס"א וכן הרא"ש לא הזכיר אלא תי' הראשון ואף שלדינ' מודה כמ"ש בפ"ק דב"ב סוף ס"ט א"נ כגון שעמד כו' וכמ"ש בס"ס ע"ט (ע"כ):
מה
(ליקוט) אבל שנים כו' ואמר פרעתי כו'. אבל לגבות ממשעבדי לעולם גובה. טור והוא מדברי הרי"ף ורא"ש שהקשו ממש"ש כגון שעמד בדין וכנ"ל. סמ"ע וש"ך. אבל אין מוכרח דהם ל"ק אלא בפס"ד אלא שהרמב"ם משוה להו להדדי. ועוד כתב סמ"ע מיהו כו' וט"ז וש"ך חולקין במודה משום קנוניא וכמ"ש בב"ב קכ"ח ב' וכ"ה ברי"ף שם כדבריהם אבל ברא"ש וטור כתב כדברי סמ"ע ועש"ך (ע"כ):
מו
(ליקוט) הן. ל"ד כנ"ל דלא כש"ך (ע"כ):
מז
(ליקוט) אם חזר. דוקא כנ"ל (ע"כ):
מח
כתבו לי הודאתי. כפי' הרי"ף:
מט
(ליקוט) שמא פרעו. ואפי' ידוע שמא יפרע כמ"ש בס"ז שמא יתן כו'. סמ"ע וש"ך. אלא דנ"ל לדברי הג"מ והרב בס"י דאם מודיעין אח"כ כותבין ונותנין משא"כ כה"ג (ע"כ):
נ
אם יש. ב"מ שם הטוען כו' כפי' הגאונים ומפי' הרי"ף הנ"ל:
(ליקוט) אם יש כו'. כמש"ש הטוען אחר מעשה ב"ד כו' ופי' הגאונים פס"ד וכ"ה בירו' פ' בתר' דשביעית וכל מעשה ב"ד אלו גזרי דינין (ע"כ):
(ליקוט) אם יש כו'. ממ"ש בפ' ג"פ כל טירפא כו' וטירפא היינו פס"ד. מרדכי פ"ק דב"מ סי' שי"ח (ע"כ):
נא
(ליקוט) ואם זה כו'. עכה"ג שחולקין ע"ז (ע"כ):
נב
(ליקוט) והדיינים כו'. דדוקא בקנין דסתמ' לכתיבה עומד משא"כ פס"ד דאינו סתמ' לכתיבה לכך ואם לא א"ל כו' (ע"כ):
(ליקוט) והדיינים כו' ואם כו'. כנ"ל ס"ז שאין כותבין עד ששלחו כו' והטעם כמ"ש סמ"ע שם ס"ק י"ט שאינו מעלה ע"ד שיכתבו לו ע"ש (ע"כ):
(ליקוט) והדיינים כו' ואם לא כו'. כנ"ל ס"ט דלכך ביצא וחזר אין כותבין אלא דהג"מ ס"ל דוקא כשלא א"ל לנתבע (ע"כ):
נג
(ליקוט) ואם שכחו כו'. דאפי' בעדים אמרי' חזקה אין העדים כו' (ע"כ):
נד
ויש. שמפרשי' הטוען כו' כפרש"י והרי"ף הנ"ל מפרשין כמ"ש רמ"א בס' שקדם:
(ליקוט) וי"ח כו'. ממ"ש בתוספת' ריש ב"מ המוצא גיזרין ופרוזבולין יחזיר והטעם משום דיוכל הלוה לומר פרעתי שם סי' שכ"א (ע"כ):
נה
וי"א שהסופרים. כ"מ בגמ' שם:
נו
(ליקוט) לענין טריפת כו'. ולס' ראשונה דס"ג בהגה אפי' מיניה דהוי מפי כתבם וליכא העדאת עדים כלל והעיקר כסבר' ראשונה שם וכ"פ ש"ך (ע"כ):
(ליקוט) לענין טריפת כו'. וה"ה לענין פרעתי. ש"ך ס"ק ל"ג אלא דלא יוכל לכפור ולומר להד"מ. הג"א שם והיינו כס' האחרונה שבס"ג בהג"ה וכן בסי"ב ולפיכך כו' דין שטר ועס"ו (ע"כ):
נז
שמשמע. כפי' הרי"ף שם וא"ל פלניא וכ"כ רש"י בכתובות ך"ב א' בשם י"מ:
(ליקוט) שמשמע מתוכן כו'. כפי' הרי"ף ועסי' ג' סי"ב אבל לשיטת רש"י ה"ה כשמומחה היה שם ועש"ך (ע"כ)
נח
מיהו אם. כנ"ל ס"ד מהא דב"ב ע"ז וה"ה כאן סנה' ך"ט ב' אדם עשוי שלא כו':
נט
ואפי' אומר. כתי' המ"מ על קו' הנ"ל דס"ד:
ס
(ליקוט) ואם יבא הלוה להקנות כו'. דע"כ בשטר קנין איירי כמ"ש בב"מ י"ג א' (ע"כ):
סא
בד"א. כפי' הרי"ף:
(ליקוט) בד"א כו'. דלא כאביי דרבא פליג עליה שם כ"א וכן אי גריס רבה אין הלכה כתלמיד במקום הרב וכן שם ל"ה ב' פליגי עליה רבה ורבא רי"ף אבל הרא"ש סתר ראיותיו דמאביי ורבא ואילך הל' כבתראי ושם ל"ה אין מוכח דרבא פליג בזה וכ' דתוס' פ' כאביי כנ"ל וגם מדדחיק שם לאוקמי מילתיה דשמואל כאביי וכ"כ תוס' בכתובות צ"ד ב' ד"ה כתב כו'. וכ' הרא"ש שם דמהרי"ף נראה דהא דלא אמרי' לאביי עדיו כו' אלא בדמטא לידיה דוקא בדבר שאינו תחת ידו אבל בשובר וכיוצ' א"צ ועוד במכר ומתנה לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ואם מכר לאחר קודם מסירה קנה ובזה מתורץ קו' תוס' דכתובות הנ"ל ותימא כו' אבל בשם רש"י כ' דחולק עכ"ז ואין חילוק בין שובר והלואה ומכר ומתנה וכן הכריע הש"ך ועברא"ש שם ס"פ (ע"כ):
(ליקוט) בד"א כו'. דלא כאביי דרבא פליג עליה שם כ"א והל' כרבא וכן רב אסי שם י"ג א' וכן ר' אבא בר ממל שם י"ט ועתוס' שם ד"ה בריית' כו' וכן רבה שם ל"ה ב' לגי' שלנו ועתוס' שם ובכתובות ק"ד ב' אבל תוס' והרא"ש פ' כאביי וע' ברא"ש פ"ק דב"מ סמ"ט (ע"כ):
סב
או שכ'. כפירש"י:
(ליקוט) או שכתב כו'. ע' רש"י שם ד"ה בשטרי הקנאה כו'. וריב"ש סי' קס"א פי' דברי רש"י כדברי הרי"ף ומ"ש רש"י שמקנה כו' הוא טעם לדבר למה מותר בשטר הקנאה דאל"כ ק' על רש"י דמה ענין מלוה ולוה כאן הלא שטר חיוב הוא אבל הרא"ש פי' כפשוטו שמתנה כו' אלא דהמשמעות הוא דוקא בין לא ילוה כלל דוקא אבל הר"ן בפ"ב דכתובות הקש' דא"כ למה אמרו שם באמנה משום דעולה כו' ר"ל שמא יתבע ללוה ול"ק משום מוקדם אלא דאף אם אומר מעכשיו אם ילוה אח"כ כו' והן דברי הרב כאן ובזה מתורץ ג"כ קו' ריב"ש הנ"ל (ע"כ):
סג
אפי' מסר. ב"מ י"ט אימת מטא שט"ח כו' דכ"ז שלא נכתב השטר ונמסר אין נתינת המעות מועיל דמלוה ע"פ הוא:
(ליקוט) אפי' מסר כו'. ב"מ י"ט א' וב"ב קס"ז ב' וחתמנו ונתננו כו' וערשב"ם שם אלא די"ל דוקא שם ושם דנפל איתרע ועסמ"ע ס"ק מ"א (ע"כ):
סד
אמר קנו. כתובות נ"ה א' כתבו וחתמו יהבו ליה קנו מיניה כו':
(ליקוט) אמר קנו ממני כו'. ב"ב קל"ה ב' מי שמת ונמצא דייתיקי כו' ופי' ר"ח ורי"ף ורמב"ם וכל הגאונים בקנין ושם זיכה לו ע"י אחר וזהו ב' החילוקים שבכאן וכ"פ ר"ח בב"מ י"ג א' ה"מ היכא דמטא לידיה אפי' בשטרי הקנאה לרב אסי ועסי' ס"ה סי"ד ובבה"ג שם אבל רש"י שם חולק וע"ש ד"ה הניחא כו' וצ"ע וכן משמע שם דאמרי' שם ואלא הא כו' בשלמא לרב אסי כו' ולא אמרי' שם ג"כ אקושי' ממתני' דמצא דייתיקי בשלמא לרב אסי כו' וכ"פ רי"ף בפ"ד אחין גבי לינחיה גבי עדים כו' דכ"ז שהשטר ביד העדים לא זכה בה וא"א כמי שנחקרה עדותם כו' ע"ש ועסה"ת שנ"ב ח"א וח"ד (ע"כ):
סה
(ליקוט) וכתבו. דוקא כמ"ש בש"ע ס"ד סמ"ע וש"ך (ע"כ):
סו
ואין נותנין. ב"מ י"ג ב' בזמן שהלוה מודה כו' אין הלוה כו' דלעולם אין נותנין ליד הלוה:
סז
אבל אם. ב"ב קנ"ב שמא לא גמר כו' וה"ה כאן:
סח
חייב. דזכין לאדם כו':
(ליקוט) חייב עצמו כו'. מתני' בב"ב שם זיכה לו ע"י אחר כו' ובקנין מיירי כנ"ל ומיירי ג"כ שלא ידע הזוכה דקתני רישא ונמצא כו' (ע"כ):
סט
(ליקוט) ואפי' מת כו'. גטין ספ"א י"ד ב' תני חדא כו' לימא בהא כו' לימא הולך כזכי תנאי כו' וי"א הולך כזכי דמי כו' ע"ש כל הסוגי' ש"מ דבזכי לכ"ע יתן ליורשיו (ע"כ):
ע
עדים. סנה' שם וכתובות י"ח ב':
עא
לוה. מהא דכותבין ללוה אע"פ כו':
(ליקוט) לוה כו'. עס"ס רל"ח שרי"מ ורמב"ן חולקים ע"ז (ע"כ):
עב
אפי' נתברר. מהא דקדושין:
עג
אבל אמר. דמשכין דין מכר ועתוס' דב"מ מ"ח א' ד"ה והא כו':
עד
ואם המלוה. דמקבל הנאה וכנ"ל:
(ליקוט) ואם המלוה כו'. שם לא כ' אלא אשובר ולמד הרב ממנה דה"ה לשטר (ע"כ):
(ליקוט) ואם המלוה כו'. עש"ך ס"ק נ"א דשם כ' אשובר שנאבד השטר וכ"פ בהג"א שם ד"ה וגם כו' (ע"כ):
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
(ש"ך ס"ק ב') גובה מן המשועבדים וכו'. נ"ב בחדושי רשב"ם לב"ק דף ק"ד ע"ב ומובא בספר אס"ז אי' דר"ש פוסק להלכה כמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא. אבל הוא מסיק דאנן פסקינן כמ"ד ש"ד ולחד תרוצא שם כתב דר"ג שהי' תלמיד דרב ושמואל קאי בשיט' רבותיו וסובר שיעבודא לאו דאוריית' יעו"ש עוד שם באס"ז מ"ש:
ב
(ש"ך ס"ק וי"ו) ואפי' לסברא האחרונה כו'. נ"ב צ"ע שמתוך דברי הרמב"ן שמובא בר"ן וביותר מתוך דברי הרמב"ן שמובא באס"ז בכתובות בסוגי' דכותב אדם עדותו מבואר שנאמן לומר פרעתי אף בלי בירור כלל:
ג
(שם) ועוד ראי' מדכתב המחבר כו'. נ"ב לק"מ וכמ"ש בט"ז דהתם מיקרי תוך זמנו. כלומר היכא שמעורר תביעתו בב"ד תוך זמנו יכול לגבות לזמנו מהלקוחות שקנו אחר זמן הקנין ויעוין לשון הרא"ש פ"ב דכתובות דין י"ז במ"ש דאין לחוש לפרעון כו' דאם איתא דפרע איבעי' לי' לאודועי לסהדי שלא יחתמו כו יעו"ש. גם מלשון זה נרא' שלא כדברי הש"ך הנ"ל:
ד
(ש"ך ס"ק כ"א) דהודא' בב"ד מיד כו'. נ"ב צ"ע כיון שחושש שבאמת לא היה התובע האמיתי בפני הב"ד לתובעו רק איש אחר שבא בערמה הוי כאלו לא היה תביעה ולא הוי להודאת הלוה דין הודאה בפני ב"ד שצריך להיות ע"י תביעת התובע שוב מצאתי כן בתומים ויש להוסיף עוד כיון שמודה בפני הב"ד שחייב להאיש שעומד עמו לפני הב"ד ובהודאה לנוכח אף שאמר לפלוני זה שמעון ובאמת אין שמו שמעון אין זכיה בהודאה זו למי ששמו שמעון והב"ד לא נזדקקו רק להעומד בפניהם:
ה
(מחבר סעי' ח') אבל אם הודה בקרקעות כו'. נ"ב יש לעיין היכא שהקרקע הוא באמת של המוד' רק באודיית' זאת מקנה הקרקע להשני אם יכולים לכתוב כשלא אמר כתבו דבמתנת קרקע אף דקיבל קנין יכול למחות כמבואר בתשובת הרשב"א מובא לעיל בסמ"ע ס"ק י"ד:
ו
(מחבר סעיף י"א) וי"א שהסופרי' שבזה"ז כו'. נ"ב יעוין מ"ש הב"י בסימן ל"ה מחודש א' בשם תשובת הרשב"א. ויעוין שו"ת הריב"ש סי' שע"א מ"ש הב"י בסי' זה בשם הרשב"א מחודש כ"א והובא גם בד"מ:
ז
(נה"מ ס"ק י"ב) דהוי כמשקרי בעיקר כו'. נ"ב ז"א דהא ליכא שקר במה שכתבו שהודה בפניהם:
ח
(נה"מ ס"ק י"ג) וכשאמר תנו נגמר עדותן כו'. נ"ב דבריו אלו לא נחוורין לענ"ד לשיטת הסוברי' דלכך לא הוי עדות שבשטר מפי כתבם כיון דנכתב מדעת הלוה הוי כשלוחים ממנו לזה וכאלו כתב בעצמו גם דברי הר"ן שם הם אליבא דר"א שסובר עידי מסירה כרתי. אבל למ"ד עידי חתימ' כרתי החתימה עושה השטר:
ט
(ש"ך ל"ט) וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף כו'. נ"ב אין כאן דוחק דמכירת קרקע הוי חזרה נגד מכירה הקדומה אבל לא נגד שעבוד הקדום דהא שניהם יכולי' להתקיי' שתהא משועבדת לראובן על חוב ומכירה לשמעון כ"ז שלא יטרפנו ראובן על חובו וכיון דליכא חזרה ואחר מכירת הקרקע ממטי' השטר ליד המלוה אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו למפרע:
י
(ש"ך מ"ט) וכן כשנודע כו' כגון שלא יהי' כו'. נ"ב יעוין סי' קכ"ו ס"י. ובסי' ע"ג סעיף יו"ד:
יא
(ש"ך הנ"ל) אע"ג דמחייב השואל לכ"ע כו'. נ"ב לפעד"נ די"ל דבקורדם השעבוד הוא תמורת הזכות שיש להשואל שבידו להשתמש בו ומעת שחוזר המשאיל שפוסק זכות שלו פוסק גם השעבוד אצל בכותב שט"ח שנשתעבדו נכסי הלוה והמעות לא היה כלל עדיין בידו אם נימא שאין המלוה צריך ליתן לו המעות הרי לא היה לו כלום תמורת שיעבוד נכסים שהקנה להמלוה אבל בקורדם אף שהמשאיל חוזר מ"מ קודם חזרה היה מוסר לרצון השואל להתחיל להשתמש והיה זוכה עוד בקורדם כל משך זמן השאלה ועכ"פ מחמת שבידו להשתמש היה עליו שם שואל בכל משך הזמן עד שחזר המשאיל ותמורת אותו הזכות היה משעבד נכסיו. ויעוין באס"ז לב"מ דף צ"ט ד"ה אמר רב הונא:
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
סעיף י"ז בהגה (והחזיק במשכון) הי' מדובר בין אנשים שיתן אחד לחברו סך על צד היתר שידור בביתו עבור זה ונתן לו קצת המעות ועשה חזקה בהבית. ואח"כ רוצה הנותן לחזור בו אם הי' ההיתר בדרך עסקא הי' מקום לומר שכיון שהמקבל הי' יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור בו בחצי יום. א"כ אין בזה שכירות בהחלט שהוא כממכר כי מכר הוא כשאי אפשר לחזור אחד מהם. וגם דבססי' ל"ט מבואר דבחזקה א"י לחזור בו מ"מ בעסקא יכול לחזור המקבל והו"ל כמנה אין כאן משכון אין כאן. אך זה ליתא כמבואר בפ' הזהב גבי נשרפו חטיך שיש קנין לכ"ע בצד אחד ושכנגדו יכול לחזור והו"ל מנה יש כאן. גם כבר הי' אפשר שיהי' ביניהם היתר משכנתא וקונה בהחלט לכ"ע: כשעשו קנין סודר שילוה לו מעות בעסקא צל"ע בזה. שאם המעות מזומנים ועשו קנין סודר להלוות מעות אלו נראה ששייך בזה גם קנין תיכף וכן קנין חיוב כי מה לי קנין סודר לשישאיל או ישכיר לו מטלטל זה או לשילוה לו סך זה. וכשאינו מעות מסוים ואינו בידו חל ע"ז קנין חיוב כיון שבק"ס יכול לחול קנין חיוב. אך מה שיהי' בעסקא שיש בזה חצי פקדון אולי לא שייך ע"ז קנין חיוב. כיון שאין זה כשכירות להנפקד ויכול לחזור בו היטב. כי הפקדון מצד עצמו אין בו זכות להנפקד וכיון שיכול לחזור בו מלהפקיד ממילא יש חזרה מחצי המלוה כיון שהכל עסק אחד והא בהא תלי. וכן יש סברא שכמו שיכול מקבל העסקא לחזור בו כדקיימא לן הלכה ברורה מצד שפועל יכול לחזור בו וזה אפילו אם כבר הי' נותן המעות לידו והי' כבר נותן לו שכר עמלו. מ"מ יכול לחזור כמו כן יכול הנותן לחזור בו על כל פנים קודם שנתן לידו. וגם ששכר עמלו הנהוג מוטל עליו ע"י הקנין חיוב. מ"מ יוכל לחזור בו מליתן הפקדון. וגם שיש טובת הנאה ע"י חצי הפקדון ג"כ כי ע"י רבוי מעות הריוח מצוי יותר וכשיקנה בהמות יהי' שייך גביל לתורא גביל לתורי וכדומה. מ"מ כל שהוא בגדר פקדון יש לומר דלא שייך חיוב על זה. וצל"ע בכל זה ובההיא דססי' ל"ט כשנכתב שטר אם יכול המלוה לחזור בו קיימא לן דיכול לחזור בו ולהסוברים שאינו יכול לחזור בו יש לומר שהטעם הוא משום דהו"ל כקנין חיוב עי"ז וכאומר חייב אני בשטר מה שאין כן לגבי פקדון. וגם שבק"ס לא הי' צד שימה באיסור כשהי' לשכירות על דירה עבור שיתן לו סך מסוים בעסקא וידור עבור העסקא. גם שלא פירשו כלל גם תיבת עסקא כיון שידוע לכל שהמכוון ליתן על צד היתר כנהוג (יותר טוב לפרש להדיא בתחלת המדובר שהכוונה בעסקא או בהיתר משכנתא. אך גם אם לא פירשו כיון שהי' ידוע שכוונתם הי' שיוכתב ביניהם כתב בדרך היתר יש זכות) על כל זה קנין לא חל בזה כשלא נתן לו שכר עמלו ולא המעות וצלע"ע: מ"ש הש"כ ז"ל והאורו"ת ז"ל שכשנודע שאינו בטוח יכול לחזור בו [לכ"ע] אולי צ"ל ברור על כך שאמרו לו מקודם שהוא בטוח. וכשהמלוה מוחזק יכול לטעון ושייך קבלת חרם. מה שאין כן כשהלוה מוחזק יכול לומר איני יודע אם נתחייבתי להשיב לך עתה שאולי לא חששת אם אני בטוח:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט:א׳
א
גובה מן המשועבדים. בענין שעבודא דאורייתא האריך בש"ך ובדעת הרא"ש כתב מהרש"ל דס"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח מדבריו בכמה מקומות ובש"ך העלה בדעת הרא"ש דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדכתב בפרק קמא דב"ק ז"ל בעל חוב אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהם דקיימא לן כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלין בכל מילי דרבנן ע"כ והיינו כמה שכתבו תוספות והרא"ש דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ועיין שם שכתב דמוהרש"ל לא שם לבו לדברי הרא"ש הנז' וגם קשה עליו היאך פוסק ביש"ש ב"ק לענין גביות חוב עבדי כמטלטלי משום דהוי מילי דרבנן ע"ש. וקשה לפי שיטתהש"ך דהעלהבדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא אבל במלוההכתובה ודאי שעבודא דאורייתא אם כן מאי פריך בפרק קמא דב"ק בהא דאמרינן שם דף י"ד שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות מאי משמע אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף ומאי ניהו דבר שאין לו אונאה כו' אלא דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים ושטרות נמי נקנה בכסף ועיקר קושיא הוא מעבדים וכמו שכתבו התוספות שם דלא גרסי שטרות דשטרות אין נקנין בכסף ועבדים אין ה"נ דגובין מהם כיון דבנזקין הוי שעבודא דאורייתא והוי עבדי כמקרקע ועיין ברי"ף והרא"ש שהביאו סוגיא הנז' ומשמע דעבדי כמטלטלין אפילו בנזקין ולכן נראה בין למאן דאמר שעבודא דאורייתא ובין למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא עבדי כמטלטלי דחשיב מילי דרבנן ולמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אם כן הא דחלקנו בין מטלטלין למקרקע אינו אלא מדרבנן דמן התורה מקרקע נמי לא משעבדא וכיון דלא חלקנו אלא מדרבנן ובדבריהם עבדי כמטלטלי וכן למאן דאמר שעבודא דאורייתא נמי מן התורה ליכא חילוק בין מקרקע למטלטלי אלא מטלטלי נמי משעבדי מן התורה וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו לב"ק פ' הכונס עיין שם ובחידושיו סוף קידושין בענין שעבודא דר"נ ז"ל והיכא דלא גבי בעל חוב ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלי עיין שם ואם כן הא דחלקנו בין מטלטלי למקרקע אינו אלא מדבריהם ובלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלי וז"ב וכ"ת דע"כ לא אמרינן בלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלין אלא היכא דקרקע גופי' לא משתעבד אלא מדבריהם אם כן הא דתיקנו שעבוד בקרקע אינו בכלל זה עבדים אבל היכא דמן התורה אדרבה מטלטלין ועבדים נמי מהני אלא שחכמים הפקיעו מטלטלין מדין תורה אבל מנא לן שהפקיעו עבדים מדין תורה ליתי' וכד דייקת אשכחת דגם בכהאי גוונא נמי עבדי בכלל מטלטלי וראי' מלשון הרא"ש פרק קמא דב"ק וז"ל ואף על גב דטבדי כמטלטלי אין נקנין אגב קרקע משום דניידי ויש בהם דעת וכו' ואם העבדים עומדין בתוך הקרקע ניקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה כההיא דשמואל דאמר מכר' עשר שדות וכו' ואף על גב דקיימא לן עבדי כמטלטלין במילי דאורייתא מודה ר"נ וקנין חזקה דאורייתא הוא עיין שם והרי עבדים דנקנין אג"ק אף על גב דמטלטלין נמי אינו אלא מדרבנן ואם כן מהיכי תיתי יהיו עבדים נקנין אג"ק ובשלמא מטלטלי דאינו נקנה אגב עבדים ניחא משום דקנין קל דאפילו אג"ק מדאורייתא לא מהני ובלשון חכמים לא הוי אלא אג"ק ולא אגב עבדים אבל הא דעבדים נקנין אג"ק צ"ל דהי' בלשון חכמים שתקנו מטלטלין נקנין אגב קרקע כוונו נמי לעבדים דהוא בכלל מטלטלי והוא בין לגריעותא בין למעליותא עבדי בכלל מטלטלין בלשון חכמים ואם כן הוא הדין אפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא כיון דחילוק דיש בין מטלטלין לקרקע מתקנת חכמים הוא דמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדי ואם כן בלשון חכמים מטלטלי ועבדים דין אחד להם בכל ענין ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות בדברי תוספות פרק קמא דמציעא שהקשו למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע כיון דה"ל שעבוד קרקעות ותירצו שמחל השעבוד או שאין לו קרקע והקשו בזה הא דאמרינן שבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין היכא משכחת לה אי בדאי' לי' קרקע ה"ל כפירת שעבוד קרקע ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע אם כן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכמדומ' לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אג"ק מיהו לפי מה שכתבו תוספות והרא"ש דאג"ק אינו תורה אם כן ליכא למימר באג"ק. ולפי מ"ש הרשב"א לק"מ דמן התורה מטלטלי דיתמי נמי משעבדי. ואחי הנבון מוהר"ר יהודא כהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן פ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ב) אמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואמרינן עלה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ופירש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינו נגבה אלא מן הקרקע ומשני דתפס' מטלטלי ושם דף ל"א אינה נוהגת אלא בראוי להעיד אמר ר"פ לאפוקי מלך ור"א בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו עיין שם ואם כן כיון דמן התורה עד מיתה נמי ראוי למטלטלי כיון דכתובה דאורייתא ומטלטלי דיתמי נמי משתעבד מן התורה הרי הוא חייב לר"פ כמו משחק בקוביא כיון דמדאורייתא מהני והשבתי לו לפי מה שכתבו תוספות שם דף ל"א ד"ה ורבנן הוא דפסלוהו וז"ל ואף על גב דאמר לקמן רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב משום דרבנן אכשרוהו ואזיל בתר דרבנן בתר תרווייהו אזלינן לחייבו דהתם כיון דמדרבנן מועיל עדותו הרי יש כאן הפסד ממון בזה שלא העיד והכא אף על גב מדרבנן לא מהני עדותו מידי כיון דמדאורייתא מהני מחייב עד כאן לשונו ואם כן ניחא דוודאי דס"ל משביע עדי קרקע חייב כיון דעד מיתה לא מהני אלא מדרבנן אלא דאזיל נמי בתר דרבנן לחייב ואי משביע עדי קרקע פטור אין כאן חיוב לא מדאוריית' דעד מית' דרבנן ולא מדרבנן דהא תיקנו דמטלטלי לא משתעבדי. ואחי הוסיף להקשות דתוספות לשיטתי' דעד מיתה אינו אלא מדרבנן אבל דעת הרשב"א הובא באחרונים דס"ל עד מיתה נאמן מן התורה ואם כן הדרא קושיא לדוכתי'. וגם בזה השבתי דאפילו למאן דאמר עד מיתה נאמן מן התורה היינו להתירה לעלמא ומשום דהוי מלת' דעבידי לגלויי נאמן מן התורה אבל לענין ממון ודאי אינו נאמן וכדתנן אין האחין יורדין לנחלה על פיו ומה שנוטלת כתובתה היינו משום תנאי כתובה דכתב לה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך וזה הדרש אינו אלא תקנת חכמים כמו שכתב הנימוקי יוסף דזה הדרש מתקנת חכמינו זכרונם לברכה הוא ואינו מן התורה עיין ביבמות שם ואם כן אכתי אינו אלא מדרבנן דעד מיתה ליטול כתובתה דהוי ממון ודאי אינו מן התורה דעד אחד אינו קם לממון ומ"ש הרשב"א דע"א במיתה נאמן מן התורה היינו לעלמא ואף על גב דבשו"ת תשב"ץ סובר דע"א נאמן אפילו בממון היכא דעבידא לגלויי ומה שאמרו אין האחין יורדין לנחלה היינו בעד מפי עד אבל בעד המעיד מפי עצמו נאמן גם לנחלה כבר חלקו עליו בזה ועיין בריב"ש סימן קנ"ה וקפ"א וקפ"ב דהעלה דבממון אין חילוק בין מלתא דעבידי לגלויי לעולם אין ע"א נאמן ועיין רמ"א ס"ס ל': ועיין בתוספות ס"פ גט פשוט למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וקשה היכי משכחת שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין הא יורשין לא מחייבי כלל ואפשר דמיירי מפקדון והלואה דפקדון גרידא ה"ל הילך מיהו להראב"ד הלואה ופקדון ומודה לו באחת מהן פטור ועיין סימן פ"ח וכן תובעו חוב אביו וחוב עצמו עיין שם ויכולין אנו לפרש המקרא בפקדון וע"א אלא דלישנא דקרא משמע דכתיב אדסמיך לי' או בשבועת השומרים או בשבועה דמב"מ ועיין ס"פ גט פשוט משמע דס"ל לרב ושמואל אפילו במלוה הכתובה שעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש הש"ך אלא דרב ושמואל בלאו הכי לא סברי דרשא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאינהו לא סברי כלל משאי"ל וכדאי' בפ' כל הנשבעין ועיין בתוספות ס"פ שבועת הדיינין דגם לאביי דס"ל ברי ושמ' ברי עדיף נמי לא ס"ל האי דרשא אלא מפרש שבועת ד' בין שניהם שהשבועה חלה בין שניהם ואם כן הוא הדין הנך אמוראי דלא ס"ל שעבוד' דאורייתא אפילו במלוה הכתובה נמי לא סברי האי דרשא בין שניהם ולא בין היורשין תו יש להקשות אליבי' דרב דשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתובה הא דתניא בפרק קמא דקידושין דף ט"ז ואלו מעניקין להם היוצאים בשנים וביובל ובמיתת האדון ואמה העברי' בסימנין והיכי משכתת הענקה במיתת האדון הא אינו גובה מיורשין אפילו כתובה בתורה ובש"ס ס"פ ג"פ פריך לרב ושמואל מחופר בור ומשני כשעמד בדין ובזה ל"ש הך שינויא ואפשר דהך הענקה במיתת אדון אינו חוב אביהם אלא חוב עצמן ומנכסי עצמן צריך ליתן הענקה אפילו אם לא הניח אביהן נכסים דה"ל כאלו קנו יורישין עבד והוציאו לחירות ואף על גב דלא קנו לי' מעולם דהא נפיק במיתת אדון מכל מקום בב"א בא הקנין והחירות. אך דסברא לא מכרעת הכי וצריך עיון. ועיין בהרא"ש פרק קמא דמציעא שכתב בשם הר"ר יונה דאינו גובה משבח ששבחו יתומים ובפרק יש בכור אמרינן ולא הבנות במזונות משום תנאי כתובה ומקולי כתובה משמע דאי לאו מקולי כתובה היה גובה מזון אשה והבנות משבח ששבחו יתומים משום דמזון האשה והבנות הוי עיקר חיובא על היתומים משום הכי אי לאו מקולי כתובה היו גובין מזון האשה והבנות משבח יתומים עיין שם ואם כן הוא הדין נמי הכא בהענקת העבד במיתת אדון דהוי עיקר חיובא על היתומים ודו"ק. ועיין בפ' הניזקין (גיטין דף נ') אמר מר זוטרא ברי' דר"נ משמי' דר"נ שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית אמר אביי תדע דבע"ח דינו בבינונית ומיתמי מזיבורי' א"ל רבא הכי השתא בעל חוב דינו מדאורי' בזיבורית שנא' בחוץ תעמוד והאיש כו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים ומ"ט אמרו בעל חוב בבינונית כו' וגבי יתמי אוקמה רבנן אדאורייתא אלא הכא כיון דמדאורייתא בעדיות אפילו מיתמי נמי בעדיות ולרבא והתני אברהם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית ואפילו הן ניזקין והא ניזקין מדאורייתא בעידיות הבמ"ע כו' וכתבו תוספות ד"ה כיון וז"ל נראה דסבר שיעבודא דאורייתא דאי דרבנן אף על גב דמיניה דידי' דינו מדאורי' בעדיות מיתמי תהא בזיבורית כיון דמדאורייתא לא גבי כלל ומר זוטרא ואביי ס"ל דיתמי בזיבורית צ"ל דקא סברי שיעבודא לאו דאורייתא וכדמפרש במתני' עד כאן לשונו ומסוגיא זו רצו הראשונים להוכיח דקיי"ל שיעבודא דאורייתא כיון דרבא דהוא בתרא ע"כ סבר שיעבודא דאורייתא ודתם הרשב"א בפרק קמא דקידושין דכ"מ ששיעבדו בפי' אפילו למאן דאמר בעלמא שיעבודא לאו דאורייתא בשיעבוד מפורש מודה. אלא דבתוספות משמע בס"פ ג"פ למאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אין לחלק ואפילו שיעבוד מפורש לא מהני: אך דבלאו הכי אנן קיי"ל שם דלא כרבא וכמו שכתב הרי"ף בפ' הנזקין דקיי"ל כר"נ ומר זוטרא ואביי דה"ל רבא יחיד לגבייהו ועיין שם וכן מבוחר בטור ובשלחן ערוך בסימן ק"ח אלא איפכא קשה כיון דהרי"ף והרא"ש סברי שיעבודא דאורייתא אם כן היאך פסקו דגבי נזיקין וגבי ב"ח דאפילו פי' לו את השבח אינו גובה כמר זוטרא ואביי כיון דטעמא דידהו הוא משום שיעבודא לאו דאורייתא ואינו אלא מדרבנן ולכך מיתומים אוקמ' אדאורייתא ולפי מה דקיי"ל שיעבודא דאורייתא היה ראוי לפסוק הלכה כרבא. וקושיא זו ראיתי בס' חידושי הגאון פניה"ו עוד הקשה שם מ"ש תוספת דאביי ומר זוטרא דסברי בפי' לו את השבח אינו גובה מיתומים משום דסברי שיעבודא לאו דאורייתא והא כיון דאביי סבירא לי' דלמפרע הוא גובה ע"כ סבירא לי' ש"ד דליכא למימר גם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא למפרע הוא גובה דאם כן מה מקשה הש"ם ס"פ ג"פ דרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבה קרקע יש לו פי שנים אלמא שעבודא דאורייתא ומאי קושיא דילמא סבירא ליה לרבה אף על גב דשיעבודא אינו אלא מדרבנן אפילו הכי סובר דהוי ליה כמאן דאחזוקי בחיי אבוהון דלמפרע הוא גובה אע"כ מאן דסבר שעבודא לאו דאורייתא לא מצי אמר למפרע הוא גובה וע"ש. והנראה לענ"ד ביישוב הקושיות האלו והוא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וכמה שכתבו תוספות ס"פ גט פשוט דאף על פי שיכול למוכרן אינו יכול לשעבדן וכ"כ הריטב"א בפרק קמא דקידושין דאפילו שעבדה בפירוש לא מהני ואף שיכול למוכרן לפי שאין הקנאה לחצאין עיין שם ונראה דאפילו מ"ד שעבודא דאורייתא גם כן ס"ל דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם ובזה לא שייך אין קנין לתצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא וכיוצא בזה אמרו בפ' מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני אלא כיון דדין דבע"ת מן התורה בזיבורית וזה ששעבד לו בפירוש מוסיף על התור' והוא שעבוד שבח לא מהני ולא מידי כיון דאין שום שעבוד מועיל רק מה שמשועבד ממילא מדין תורה ולפי זה אביי נמי ס"ל שעבודא דאורייתא אבל דוקא שעבוד ממילא וכיון דהשעבוד אינו אלא בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף שעבוד מדנפשי' על השבת נגד יתומים משום דאין הקנאה לתצאין ורבא ס"ל דיכול נמי לשעבד את נכסיו מדנפשי' וכמו שיכול למוכרן ופליגי בזה נמי הפוסקים אם מהני שעבוד מפורש אלא דאנן קיימא לן כמר זוטרא ואביי וכמו שכתב הרי"ף דה"ל רבא יחיד לגבייהו ומשום הכי פוסק הרי"ף כמר זוטרא ואביי בפירש לו את השבת אף על גב דס"ל שעבודא דאורייתא משום דהיינו דוקא שעבוד ממילא משום דאין הקנאה לחצאין ומן התורה לא אשתעבד רק זיבורית ולא שבח ובזה ניחא הא דקיימא לן גבי נזקין דגובה מיתומים גדולים מעידיות ולקטנים הוא דעשו תקנה דלא ליגבי אלא מזיבורית וגבי בע"ת אפילו פי' לו את השבת אינו גובה את השבח אפילו מיתומים גדולים וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש וטור וש"ע סימן ק"ת וקשה מ"ש בעל חוב מנזקין ואף על גב דברא"ש כתב בהנזקין משום דבע"ח לא אסיק אדעתי' דמיית אבל נזקין מן התורה בעידיות עיין שם ואכתי תיקשי מפי' לו את השבח דהוי נמי מן התורה בעידיות ואף על גב דנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה אין לחלק בזה לדעת הרי"ף והרא"ש דס"ל שעבודא דאורייתא ולפי מ"ש ניחא דפי' לו את השבת מן התורה לא מהני משום דאין הודאה לחצאין ואינו אלא מדרבנן אבל נזקיו דינו בעידיות ושעבודו ממילא בעידיות ולכן לא הפקיעו דינו אלא מקטנים ולא מגדולים אבל פי' השבח כיון דדיני' בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף על דין תורה בשעבודו ואף על גב דודאי אדם יכול לחייב עצמו אף על פי שאינו חייב היינו לחייב עצמו ואז נמי נכסיו ממילא משועבדין מדאורייתא וכדינן אבל אדם אין יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לתצאין ובזה נתיישב כל הקושיות שנתקשה בו פני יהושיע ודו"ק והוא ענין מועיל: אמנם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משמע דאפילו מיני' דידי' ליכא שעבוד נכסי מדאורייתא מדהקשו תוספות ריש ב"מ למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת אמאי ישבע כיון דהוי הודאו' שע"ק ותירצו במחל השעבוד והקשו מהא דא"ר יוחנן הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דה"ל כפירת שע"ק והא כפירת עדים נמי הוי שע"ק ותי' דמיירי שיש לו קרקעות משועבדים ואין לו קרקעות ב"ת עיין שם ומשמע דאף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי מתקנות חכמים אפילו הכי הוי שע"ק כיון דמיני' שע"ק יש לו וממילא מוכח למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' דידי אין לו שע"ק וכן מבואר מדברי הטור שכתב בסימן פ"ת למאן דאמר שעבוד' דאורייתא מודה במקצת אינו נשבע אלא במחל השעבוד ואף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי וע"כ משום שע"ק דמיני' הא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' נמי לא והא דכתבו תוספות בס"פ גט פשוט על דברי רשב"ם שכתב ש"ד משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט הקשה תוספות דהתם מיני' מיירי היינו משים דמיני' ודאי שייך תשלומין אבל לא משים שעבוד נכסים וחיוב תשלומין דרמי עלי' כתב בחידושי הרמב"ן ס"פ גט פשוט משום פריעת בעל חוב מצוה וכדאמר ר"פ פריעת בעל חוב מצוה וכן גבי נזקין איכא מצוה דכחיב בעל הבור ישלם ומחויב לקיים המצוה ועיין שם שכתב דלא נתתינן לנכסי אלא מכין אותו עד שתצא נפשו וכדאי' פ' הכותב אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מאי מכין אותו עד שתצא נפשו מי לא תניא לולב אינו עושה כו' ואח"כ כתב דנתתינן נמי לנכסימן אבל לא מטעם שעבוד אלא משום כפי' דכיון שכופין אותו לקיים למה יכופו אותו ע"י הנאה טפי עדיף הכפי' בהורדת הנכסים עיין שם וכן נראה דנתתינן לנכסי אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאירייתא דבפ' שבועת הדיינין שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א"ב מהיפך שבועה ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן א"ב מיתת נכסים ולר"י דאמר בדרבנן נמי נתתינן לנכסימן כו' ומשמע דמיתת נכסימן הוא אליב' דכ"ע דאם לא כן הוי אמר נמי ולמאן דאמר פריעת ב"ח מצוה דכיון דאפילו מודה לא נתתינן לנכסימן מכ"ש כשאינו רוצה לישבע אע"כ דמיחת נכסימן אליב' דכ"ע וכן משמע מסתימת הפוסקים שכתבו כל הפוסקים בשבועה דאורייתא נחתינן לנכסים ואף על גב דכמה פוסקים ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואפילו הכי במה דנחתינן לנכסים בשבועה דאורייתא אין חולק ע"כ דכ"ע מודו דנתתינן אלא דאינו בתורת שעבודא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אלא מתורת כפי' וכמ"ש וז"ל הרמב"ם פ"ז מהל' מתנות עניים מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראו לו בית דין כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן עיין שם ובר"ן פ' נערה הביא דעת הרשב"א גבי צדקה לא נחתינן לנכסים וראי' מהא דאמרי' במי שהלך לדעת דב"ד יורדין לנכסיו וזנין אשתו אבל לא צדקה ועיין שם בר"ן שהעלה דבפניו יורדין לנכסיו וכמו שכתב הרמב"ם ושלא בפניו אין יורדין לנכסיו עיין שם ולכאורה אין לזה טעם דממה נפשך אם צדקה הוי כמו חוב שלא בפניו נמי ניחת לנכסיו ואם אינו חוב בפניו נמי לא ניחת לנכסיו: ולפי מ"ש בשם הרמב"ן ניחא דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא אלא דאפילו הכי נתתינן לנכסימן ומשום כפי' וכמו בפריעת בעל חוב מצוה וכפי' לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפי' לקיים המצוה אבל בהלואה אפילו הוא במד"ה יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבוד דאורייתא. ואכתי קשה למה בפריעת בע"ת מצוה וכן בצדקה דהוי נמי מצוה יורדין לנכסיו בפניו ומשום כפי' לקיים המצוה וגבי ריבית קצוצה כתב בשלחן ערוך י"ד סימן קס"א דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסימן ואמאי ניחות "נמי לנכסים מתורת כפי' וצריך עיון ולפי מ"ש בסימן ר"צ דגבי צדקה נמי איכא שעבוד נכסים דהוי מלוה הכתובה בתורה ומשום הכי כתב הרמב"ן דנחתינן לנכסי ושלא בפניו דאין יורדין לנכסיו היינו כמ"ש הכסף משנה שם משום דיכול לקיים מצות צדקה באשר הוא שם אבל בריבית גלי קרא דליכא שעבוד נכסים מדכתיב וחי אחיך עמך לדידי' אזהר רחמנא לברי' לא אזהר אלמא דליכא שעבוד דאי הוי שעבד ודאי גם היורשין צריכין לשלם וכיון דליכא שעבוד אינו אלא מצוה ומשום הכי לא נחתיק לנכסיו ועיין שם שכתבנו באורך ואם כן הוא הדין בפריעת בעל חוב מצוה לא נחתיק לנכסימן למאן דאמר שעבוד' לאו דאוריית' ואכתי צריך עיון:
ל״ט:ב׳
א
כשמוחל דבר. עמ"ש בזה בסימן פ"א סעי' כ"ט:
ל״ט:ג׳
א
תוך זמנו. עמ"ש בזה בסימן מ"א סעי' ד' ובסימן קנ"ז סעי' ד':
ל״ט:ד׳
א
הודה בקרקעות. וקשה לי נהי דאין שום חוב בהודאות קרקע מכל מקום כיון דלא אמר להם כתבו ה"ל מפי כתבם ולדעת רש"י ובעל המאור כל שלא נעשה מדעת המתחייב הוי מפי כתבם ומצאתי בחידושי הר"ן פ' ז"ב ז"ל אבל בהודאות קרקע כיון שאין שום הקפדה בדבר ואין שום נזק למי שעשה ההודאה אם העדים יכתבו השטר אנן אמדינן לי' לדעתי' דמודה זה דליכתבי שטרא וניחא לי' ומן הסתם כותבין כאלו הי' מדעת המקנה וצוה לעשות שטר עד כאן לשונו וכ"כ הרשב"א בתשובה משום דאמדינן לדעתי' דניחא לי' ואם כן למדין אנו מדבריהם דהיכא דהוא מוחה בפירוש שלא לכותבו להודאתו אין כותבין כיון דלא ניחא לי' והם כתבו מדעתם הוי מפי כתבם ואפילו העדאת עדים ליכא:
ל״ט:ה׳
א
שבאו לדין. עיין טור שכתב בשם התוספות לענין משעבדי בכל ענין גובה דמעשה בית דין יש לו קול ומיהו הני מילי כשידוע שלא פרע או שהלוה מודה אבל כשטוען פרעתי בכל ענין נאמן ועיין ט"ז שהקשה דהיכי גובה עפ"י הודאת הלוה ניחוש לקנוניא ועיין שם שהעלה דהיינו אחר הודאתו הוא שגובה אם נתברר דלא פרע אח"כ וכגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וגם בש"ך העלה דאחר הודאתו הוא שגובה ממשעבדי וע"ש. וצריך לדעת למה אינו גובה מלקוחות עפ"י הודאת הלוה משום דחיישינן לקנוניא וגבי ערב אם טוען הלוה פרעתי אינו גובה מן הערב אבל אם הודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב וכמבואר בשלחן ערוך סימן קכ"ט והיאך נאמן הלוה לחוב לערב וניחוש לקנוניא: ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ול"ח שמא פרע ולקנוני' משום דהוי ערב כמו א"י אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ואפילו לא ה"ל למידע נמי חייב וכמ"ש בסימן ע"ה עיין שם וממשעבדי דאינו גובה היינו משום דטענינן ללוקח וכמו דאמרינן גבי יורש שטען אינו יודע שמא פרע אבינו כמבואר בסימן ע"ה והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן הייני משום דא"י אם פרעתיך חייב אפילו לא ה"ל למידע ואם כן הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא הוא דאשתעב' ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו ומשום הכי טענינן ליורש וללוקח שמא פרע וכדחזינן לענין משאי"ל דבעל דבר גופי' אפילו לא ה"ל למידע חייב לדעת הרמב"ם ודעימיה ואפילו הכי יורשין פטורי ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אלו אבוהון קיים הוי טעין כך וטענתא דידי' כמו ברי הוא ואם כן הוא הדין לטעון שמא פרע הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל א"י אם פרעתיך ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענ' המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי ואפילו המוכר מודה חיישינן לקנוניא ולכן נראה דהיינו דוקא היכא דמצינו למטען דפרע המוכר קודם שלקחו הלוקח ואם כן הלוקח ברשות ירד ואין עליו שום שעבוד מעולם כיון דכבר פרע המוכר קודם שקנה הלוקח לא טענינן ללוקח שפרע המוכר אח"כ כיון שנכנם ודאי בשעבודו של זה ה"ל א"י אם פרעתיך וכה"ג גבי מוכר שדה והחזיק יום אחד והלוקח שלשה שנים טענינן ללוקח שקנה המוכר קודם שלקחו הלוקח אבל אחר שירד הלוקח לא טענינן שלקחו המוכרו ודו"ק. ואם כן לפ"ז אם הודה הלוה שלא פרע והלוקח קנה תיכף אחר הודאתו תו לא חיישינן שמא פרעו אחר שקנה הלוקח ומשום הכי לא כת' הש"ך דבעינן התרא' אל תחזיר אלא בעדים וסגי בהודאת הלוה לחוד כל דנתברר שלא פרע קודם שקנה הלוקח וכמ"ש ודו"ק:
ל״ט:ו׳
א
פרעתי נאמן. אבל ממשעבדי גבי מכיעמד בדין וכדאמרינן בש"ס עמד בדין גובה ממשעבדי ונסתפקתי מאימתי גבי מי נימא תיכף מכי עמד בדין ה"ל קלא וה"ל ללקוחות ליזהר שלא לקנות שעה אחר זה או נימא דאינו גובה אלא מיום מחרתו כמו בשטר ולכאורה נראה כיון דגבי שטר היכא דכותבין שעות גובה משעות אלא היכא דאין כותבין שעות רק יום אינו גובה אלא ממחרתו וכאן גבי עמד בדין מאי אולמי' דיום משעה וכי אזלת בתר העמדה בדין ואית ליה קלא אם כן תיכף ה"ל קלא וגובה משעה שאח"כ כמו בשט' במקו' שכותבין שעות: אמנם לפמ"ש מוהרי"ן לב בשם הר"ר ישעי' מטארני דהא דהעמדה בדין הוי כשטר היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב דאז סתם קנין לכתיבה עומד והוי כאלו נכתב אבל אם אינו שואל לכתוב לא הוי סתמו לכתיבה ועיין ש"ך בסימן ע"ט דבר זה ואם כן כיון דהטעם משום כתיבה כיון דאין כותבין שעות אינו גובה משעות. ועיין בס"פ ג"פ בהא דאמרי רב ושמואל מלוה על פה אינו גובה מיורשין ופריך מהא דתנן החופ' בור ברשות הרבים ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו אמר ר"א אמ"ר כשעמד בדין והא הרגו קתני אמר ר"א ב"א שעשאו טריפה והא אמר ר"נ תני תנא מת וקברו התם דיתבי דייני אפומי' דבירא וחייבוהו ועיין שם בתוספות דלא תיקנו לגבות מיורשין למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מיורשין אלא היכא דגובה מלקוחות עיין שם ואם כן כיון דאינו גובה מלקוחות שקנו בו ביום שהעמידו בדין ה"ה נמי אם מת בו ביום שעמד בדין אינו גובה מיורשין ואח"כ כי עמד בדין מאי הוה כיון דמת תיכף אע"כ מוכח מזה דעמד בדין גובה משעות ונ"ל בזה קושיות תוספות שם ז"ל ותימא אמאי תני ר"נ וקברו מאחר דפרשיק לה הכי כשעמד בדין וס"ל אינו גובה מיורשין ואמר ר"י דקא משמע לן היא גופ' אף על גב דקרב זה החופר למית' כו' ומועיל דין שדנים שם ול"א גברא קטילא דייני עיין שם ולפמ"ש טובא קא משמע לן אף על גב דמת בו ביום וקברו וכה"ג בשטר אינו גובה ממשעבדי אלא מיום מחרתו וממיל' אינו גובה מיורשין שמת המוריש ביום הלואה למאן דאמר אינו גובה מיורשין כיון דאינו גובה מלקוחות אינו גובה מיורשין אפילו הכי עמד בדין עדיפא וגובה מלקוחות משעות ואף על גב דמת בו ביום ממילא גובה מיורשין כיון דגם מלקוחות גובה בו ביום ועיין בפרק קמא דב"ק ד' ת' גבי מכרן לא' כולן נכנסו תחת הבעלים ואכתי צריך עיון:
ל״ט:ז׳
א
שיש בו קנין. כתב הרא"ש בפרק קמא דמציעא גבי שובר בזמנו טריף ואף על גב דלא מטי לידי' והיינו משו' דמחלק הרי"ף בין מכר ומתנה לשעבוד דל"א עבז"ל אלא גבי שעבוד אבל לא במכר ומתנה ולהכי צ"ל דגבי שובר לא בעינן מטא לידי' ע"ש: ודברי הרי"ף תמוה מאד במ"ש ואף על גב דלא מטא לידי' דהא שם בברייתא תני בהדיא אין האשה מודה לא יחזיר ועוד דתנן במשנה להדיא דייתקי מתנ' ושוברין לא יחזי' שמא כחובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ולדעת הרי"ף גבי שובר כי נמלך מאי הוי וכבר התפלא בזה הש"ך. תו קשה לפי שיטת הרי"ף דבדבר שהוא ת"י לא בעי מטא לידי' הא דאמרינן בפרק קמא דמציעא דף י"ט גבי מצא שחרור בזמן שהרב מודה יחזיר אין הרב מודה לא יחזיר ופריך וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזיל עבדא וקנה נכסים מניסן ועד תשרי ואזל הרב וזבנינהו ומפיק לי' לשחרור דכתב בניסן וטריף נקוחות שלא כדין הניחא למאן דאמר זכות הוא לעבד וכאביי דאמר עבז"ל כו' ואם כן אין הרב מודה נמי יחזיר כיון דעבז"ל בדבר שהוא תחת ידו ולא בעי מטי לידיו וא"ל לא מיקרי דבר שהוא תחת ידו וכמו שאמרו בפרק קמא דקידושין ולימא לי' באפי תרי זיל אמר רבא ש"מ עבד עברי גופו קנוי ומכ"ש עבד כנעני ואם כן לא הוי כמחילה אלא כמו מכירה וצריך שיבא לידו השחרור דאם כן הרב מודה נמי לא יחזיר כיון דלשיטת הרי"ף ל"א עבז"ל אלא בשעבוד אבל לא במכר ומתנה ועיין ש"ך שהרגיש בזה גם כן עוד הקשה בש"ך לשיטת הרא"ש דמחלק בין שעבוד למכר אם כן אכתי תיקשי לאביי ניחוש דטריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלא מן המלוה שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחל' ומכר אח"כ לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה כזה אפילו מכר לאחרים וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו וניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו בין התתימה למכירה שלא כדין עד כאן לשונו והנה בישוב קושיות אלו נראה במה שהקשה מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר י"ל דס"ל להרי"ף דמסיפ' לא קשה כלל וניחוש וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' מלוה דבהלואה אין כותבין אלא בשטר הקנאה ושטר מכר כותבין וכמ"ש שם הרב המגיד בטעמו ועיין בית יוסף סימן רל"ח. ומ"ש הש"ך להקשות דניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלוה מן המלו' כו' ודוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה למעיין היטב אין זה דוחק אלא עיקר טעמא דלא מהני עבדל במכר ומתנה היינו משום דכיון דמכר לזה ואח"כ קודם שנתן לו השטר חזר ונתן או מכר לאחר הרי חזר מן הראשון ותו לא מהני שטר הראשון אבל בשטר הלואה בין לוה אח"כ מאחר בין מכר אח"כ נכסים אין זה חזרה לשט"ח הראשון שנתן להמלוה וכד.קאי קאי דעדיין יכול הוא לפרוע אח"כ במה שיש לו או במה דיקנה אח"כ וירויח וכיון דאין כאן חזרה לשט"ח ממילא השער הראשון בתוקפו ואמרינן בי' עבז"ל וז"ב. אח"כ מצאתי בחידושי הגאון מוהר"ב אשכנזי שם גבי שובר בזמנו טריף ודל כתוב בתוספות ואע"פ ששטר מכירה נמסר קודם וכו' מה שפי' תוספות כאן יותר מלעיל גבי כותבין שטר ללוה דאמר אביי עלה עבז"ל אפילו קנו לקוחות קודם משום דהכי קשיא טפי דהוי לן למימר אי מכרה קודם אז כבר פקע כחה והוי שובר דילה כמאן דליתי' אבל לעיל אפילו מכר בנתיים מכל מקום השט"ח לא בטל עד כאן לשונו וזה כוונת הרא"ש בשיטת הרי"ף דמשום הכי לא ס"ל במכר ומתנה עבז"ל משום דכבר פקע כח המכר הראשון במה שחזר ונתן ומכר לאחר ומשום הכי צריך לפרש דבשובר בעי מטא לידי' ולא מהני תו חזרה דידה: ובזה ניחא מה דקשיא מסוגיא דמצא שטר שחרור דכיון דשחרור ע"כ לא הוי דבר שהוא ת"י דאם כן אין הרב מודה נמי יחזיר ועוד דעבד כנעני ודאי גופו קנוי ואין זה דינו כמו מחילה אלא כמו מכר והא דאמרינן עבז"ל כשהרב מודה ולא אמרינן דהוי דינו כמו מכר דלא מהני בי' עבז"ל היינו משום דכד דייקית בלשון הש"ס שם דפריך ודלמא כתב ליתן בניסן וכו' ואזיל עבדא וקנה נכסים ואזל הרב וזבנינהו ולא פריך דלמא בין ניסן לתשרי מכר הרב אותו העבד לאחר וטריף העבד מלקוחות שלא כדין ע"כ משמע דלא חיישינן לזה דלא שכיחא וקלא אית לי' ולהאי חששא דאזל עבדא וקנה נכסים והרב זביננהו מניסן ועד תשרי בזה שפיר שייך עבז"ל דאף על גב דגבי מכר ומתנה לא אמרינן עבז"ל היינו משום דהוי חזרה בנתיים במה שנתן לאחר הוי חזרה לראשון ונתבטל שטר הראשון אבל הרב דזבין נכסים של העבד אין זה מיקרי חזרה לגוף השחרור דבשחרור אינו כותב אלא הרי את בן חורין ואף על גב דודאי ממילא הוי חזרה לשחרור כיון דמוכר את הנכסים של העבד מכל מקום לענין עבז"ל לא נתבטל שטר הראשון אלא כשהי' חזרה בפועל מגוף. שטר הראשון דהא גבי לוה ולוה אמרו בש"ס פ' מי שמת דלשני משתעבד משום דהוי חזרה ובדאקני מהני חזרה וכמו שכתב הרשב"א ועיין בשלחן ערוך סימן קי"ב ואפילו הכי כאן לענין עבז"ל לא חשבינן לי' לחזרה שיתבטל שטר חוב הראשון וע"כ לעולם אמרינן עבז"ל היכא דיכולין להיות על כל פנים שניהם שטר הראשון וגם השני כיון דליכא חזרה בפועל ובעינן מעשה מוכיח לבטל ואם כן הוא הדין בזה שכתב שחרור לעבדו ואח"כ זבין הנכסים של העבד אין זה מכח חזרה מן העבד כיון שלא מכר את העבד וכיון דאמרינן עבז"ל למפרע אם כן ממילא מוציא העבד את הנכסים מיד הלקוחות כיון שלא נתבטל שחרורו ובעיקר הקושיא שהקשה הש"ך משוברין דלא יחזיר נראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת גבי שובר בזמנו טריף עבז"ל וז"ל פי' ומיירי כשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפילו רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה וזה פשוט הריטב"א ז"ל עד כאן לשונו. ומבואר בפ"ב דגיטין דף כ' וכ"א דגבי שטר מקנה בעינן ואקח את ספר המקנה ובעינן שיהי' הנייר משל המקנה ויתן המקנה את הנייר לקונה אבל אם הנייר של הקונה לא זכה עיין שם שהוכיח בש"ס מזקן א' שהלוה בכפר ועיין שם עוד דאם אמר ה"ז גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת משום דאותיות פורחו' באויר ואם כן כיון דמיירי בשובר מקנה ולא לראי' והוא כמו שכתב הריטב"א אם כן ודאי בעינן כל תנאי שער דהיינו שיהיה הנייר משל המקנה ויתן את הנייר אל הקונה ובלאו הכי לא קנה ועמ"ש בסימן ס"ו סעיף קטן כ"ו ולפי זה נהי דבגוף החוב לא בעינן מטא לידי' ומשום דכיון דהיא תתת ידו אמרינן תיכף עבז"ל אמנם בנייר של השובר לא זכה עד דמטי לידי' דבזה לא אמרינן תיכף עבז"ל כיון שאין הנייר תחת יד הלוה ואם בנייר לא זכה ממילא גם בחוב לא זכה דהא אותיות פורחות באויר כיון דהוי כאומר ה"ז גיטיך והנייר שלי דאינה מגורשת וה"ה בשטר מקנה וכמבואר שם בש"ס אלא כיון דבגוף הנייר לא שייך חזרה אמרינן כי מטא לידי' בסוף עבז"ל למפרע דחזרה לא הוי אלא בגוף החוב דנתנה אותו מתחלה לבעל וחזרה ומכרה החוב לאחר אבל בגוף הנייר לא הוי חזרה וכיון דלא הוי חזרה לגוף הנייר אם כן כי מטא ליד הבעל הנייר אמרינן עבז"ל למפרע כאלו הוי הנייר בידו משעת חתימה וכיון דהנייר בידו משעת חתימה ממילא זוכה בחוב שבשובר אף על פי שבחוב הוי חזרה דנתנה לאחר כיון דהחוב ת"י ל"מ חזרה ואם כן כי מטא ליד הבעל הנייר א"ל למפרע את הנייר ובחוב הוא דזוכ' ואף על גב דלא מטא לידי' והיינו שכתב הרי"ף עבז"ל אף על גב דלא מטי לידי' והיינו דהא החוב לא. מעי לידי' דהא. הי' חזרה במכירתה לאחר אבל לקושטא דמלתא בעינן שיבא השובר ליד הבעל משום הנייר דלא הוי תחת ידו ואם זכה בנייר ממילא אינו זכה בחוב שבו כיון דאותיות פורתות באויר ומשום הכי אין האשה מודה לא יחזיר דאין לו בנייר אבל אם האשה מודה יחזיר דהשתא זוכה בנייר דליכא חזרה בנייר ובחוב אף על גב דאיכא חזרה לא מהני כיון שהוא ת"י וה"ט דשוברין לא יחזיר שמא כחובין היו ונמלך וכיון דהנייר לא מעא לידי' ולא זכה בנייר הוי אותיות פורחות באויר והרי"ף דכתב ואף על גב דלא מטי לידי' היינו ליישב גוף החוב היכא זוכה כיון דהוי חזרה ולזה כתב ואף על גב דלא מטא לידי' זוכה בחוב אבל לעולם בעינן מעא כידי' משום הנייר וכמ"ש והוא עצה עמוקה ☜וכל זה כעין שטר מקנ' אבל אם היה שוב' שטר ראי' וכגון שמחל או הוד' זה פשיט' דזוכ' תיכף וכמ"ש בשיט':
ל״ט:ח׳
א
יכול לחזור. ודעת הרמב"ן דאינו יכול לחזור בו דהואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון הרי הוא בחליפי השעבוד נתחייב להלוות לו והרשב"א הביא ראי' דיכול לחזור מהא דאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ז) במלוה ברשות בעלים לחזרה קא מפלגי ואף על גב דכ"ע מודו דנתחייב באונסין תיכף ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו דאפילו ליכא שטר נשתעבדו נכסי דשעבודא דאורייתא עוד הביא הש"ך ראי' מהא דאמר רב הונא השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנה ואף על גב דנתחייב באונסין משעת משיכה ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו עיין שם ולכאורה נראה דמי שמכר קרקע והלוקח נתן שטר חוב על הדמים נקנה הקרקע בתורת כסף כמו דאמרינן גבי עבד אלימא דכת' שטר אדמי' היינו כסף ולא פליג הרשב"א אלא דלא הוי משום חליפין במה דנשתעבדו קרקעות דגבי מטלטלין לא מהני כסף אבל שטר חוב לא גרע מכסף ואפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא כיון דנתחייב לשלם. ושוב ראיתי דליתי' דהרשב"א ודאי ס"ל דאפילו בקרקע לא מהני שטר במקום כסף דאמרי' בפרק קמא דקידושין ד' ח' אמר לה התקדשי במנ' והניח לה משכון עלי' אינ' מקודש' מנה אין כאן משכון אין כאן ופי' תוספות והרא"ש משום דהמשכון לא משתעבד אלא אם נתחייב לה תחלה ואז נכסוהי ערבין לי' אבל כל זמן שלא נתחייב אין המשכון משתעבד ואם כן אם נתן לה שטר חוב מהני במקום כסף והרשב"א בחידושיו פי' משום דכיון דלא נתן לה המנה בעין אף על גב דנתחייב לה הרי הוא עדיין גבי' ולא מקרי כסף כיון דאגיד גבי' ומשום הכי לא מהני המשכון כיון דאין המשכון אלא לשעבוד והוא עדיין אגיד בי' ומשום הכי אפילו נותן לה שטר חוב לא מהני במקום כסף כיון דאין הכסף יצא מרשותו ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן כ"ט וה"ה גבי מכירת קרקע לא הוי כסף וכדאמרינן שם בקידושין גבי זבין אמתא ונתן נסכא ואמרינן פריטי אין כאן נסכא אין כאן והוא נמי מטע' דאגיד גבי' כיון דאינו אלא משכון ואם כן הוא הדין שטר חוב ואם כן לדעת הרשב"א ודאי לא מהני שטר חוב במקום כסף אפילו בקרקע: והא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ט"ז אלימא דנתן שטר חוב אדמי' היינו כסף ראיתי בתוספות רי"ד ז"ל היינו כסף פי' אדבעית לפרושי מתניחא הכא דאתא לאשמועינן דנפדה בכהאי גוונא ואין האדון יכול לעכב אם כן היינו כסף שבכסף שהוא מקבל עליו יוצא והשטר אינו אלא לראי' בעלמא אלא ודאי אין הדין כן שאין כופין האדון להוציאו עד שיתן לו כסף או שוה כסף עיין שם וכ"כ בריטב"א שם ז"ל מיהו מלוה לאו כסף הוא כלל שהרי קרקע אינו נקנה בו ואינו מחייב מי שפרע במטלטלין וכיון דכן אף אינו מגרע פדיונו במלוה ע"ש: אמנם קשה לי טובא במ"ש הרמב"ן שמחויב להלוות לו כיון שזכה בשעבוד ע"י השטר דהא שיטת הרמב"ן גבי נתן לה משכון ואמר לה התקדשי לי בו דאינה מקודשת דהוי משום דאגיד גביה וכשיטת הרשב"א והובא בר"ן פרק קמא דקידושין ואם כן הוא הדין במכר דהא שם גבי אמתא דהניח לה נסכא נמי אמרינן פריטי אין כאן וע"כ הוי נמי משום דאגיד גביה ואם כן אמאי נתחייב המלוה במה שקיבל שטר חוב מה מהני שטר חוב כיון דהלוה אגיד גביה וא"ל דוקא כסף הוא דלא מיקרי אם אגיד בי' אבל משום חליפין אית בי' אפילו אגיד בי' ומשום הכי כיון דנשתעבדו לו הקרקעות נתחייב בחליפיו את דמיו. להלוות דאם כן בהאי אמתא למה לא קנה האמתא ע"י חליפין נהי דכסף לא הוי הא הוי חליפין ואמה כנענית נקנה בחליפין ועיין בסימן ר"ג בבית יוסף שם דעת הרמב"ן דאפילו פירות נמי עבדי חליפין כשהעריכו זה נגד זה אלא ודאי כמו דכסף לא הוי משום דבעינן שיתן הקונה הכסף ולהוציא מרשותו שלא יהיה אגיד ביה ה"נ חליפין צריך הקונה להוציא החליפין מתחת ידו ושלא יהיה אגיד ביה ואם כן מה מהני שט"ח: ונראה דודאי כסף או חליפין שקונין את הדבר הנקנ' צריך להוציא מרשותו ואם אגיד הקונה בכסף או בחליפין אינו קונה את הדבר הנקנה לו אבל זה שזכה בשעבוד קרקע נתחייב הוא בדמיו והוא אינו משום קנין דהא המחזיק בקרקע שנתחייב בדמיו אינו משום קנין שקונה הכסף ע"י מה שזכה והחזיק בקרקע אלא ממילא נתחייב בדמיו כיון שקנה הקרקע ואם כן הוא הדין הזוכה בשעבוד קרקע נתחייב נמי בדמיו כיון שזכה במקחו דהוא שעבודו והוא אינו משום קנין ואם כן גבי קידושין של אשה וכן גבי אמתא דצריך קנין לגוף האשה והאמתא להוציא הכסף או החליפין מרשותו לקנות על ידו הדבר הנקנה אבל כאן אינו עושה קנין אלא כיון שזכה נתחייב בדמיו ומה לי זכה בגוף הקרקע או בשעבוד סוף סוף מכי זכה במה שזכה נתחייב בדמיו ומשום הכי מחויב להלוות וז"ב: ובזה יתיישב מה שהקשה משואל קרדום דאמרי' בקע בו קנאו לא בקע לא קנאו דהא כבר נשחעבדו נכסי משעת משיכה ולפי מ"ש לא קשה דגבי קרדום צריך קנין לקנות גוף הקרדום ושם ל"ש חיוב כיון דהבטיח קרדום זה ודאי אינו מחויב בקרדום אחרת ודלא כש"ך ואם כן לעשות קנין צריך להוציא הכסף והחליפין מרשותו לגמרי ושט"ח דאגיד בי' אינו עושה קנין לשיטת הרמב"ן וכמ"ש ודו"ק ☜ולפי זה בהאי דמכר צמר שהובא בש"ך בשם המבי"ט לפמ"ש ודאי אין הצמר נקנה אף שנתן שטר חוב דשט"ח אינו עושה קנין כלל וכמ"ש:
ל״ט:ט׳
א
והחזיק במשכון. והוא מתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ד הובא בבית יוסף ז"ל האומר כתבו שטר לפ' מחמת שאני ממשכן לו בית בכך וכך וקנו מידו ועד שלא נתן המלוה ללוה את המעות רוצה לחזור בו שהרשות בידו ואע"פ שנכתב השטר מיהו אם זה המלוה ירד למשכונתא וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב לו במעות עם ירידתו בתוך המשכונתא אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמ' שטר המשכון קרקע אינו נקנ' בשטר לבדו אלא בכסף ושטר עכ"ל: ונראה לענ"ד דהרשב"א לשיטתו דמפרש טעמא דמנה אין כאן משכון אין כאן בפרק קמא דקידושין משום דהא אגיד גבי' לא הוי כסף אבל להתחייב ע"י משכון מהני ומשום הכי סובר כאן דאם זכה במשכון מחויב להלוות וכמ"ש בסק"ח באורך דאף על גב דלא הוי כסף היכא דאגיד בי' היינו דאינו עושה קנין אבל כאן אינו קנין אלא כיון שזכה בקרקע נתחייב בדמיו להלוות ואינו קונה על ידי המשכון שום דבר אלא שנתחייב הזוכה במה שזכה הן בגוף הקרקע הן במשכון נתחייב הוא בדמיו מה שאין כן גבי אשה דצריך לקנות ע"י הכסף את האשה ואין הכסף עושה קנין כ"ז דאגיד בי' אבל לשיטת התוספות והרא"ש דמפרשי מנה אין כאן משכון אין כאן דאינו מחויב כלל ע"י המשכון אלא אם כן נתחייב תחלה במנה ומבואר בשלחן ערוך סימן ס' סעי' ו' ובסימן ר"ז סעיף ז' ובאבן העזר סימן נ' ולא מהני בטחונות לשידוכין אלא אם כן יאמר זכה בגוף המשכון ואם כן מכיון דלא נתחייב הלוה כלום ע"י המשכון מאי מהני לי' המשכון ואמאי יתחייב להלוות והנה במשכונת קרקע וירד המלוה לאכול בו פירות בנכייתא דאז הוי כמו שכירות בזה שפיר דמי שיתחייב המלוה להלוות כיון שכבר זכה אבל במשכון מטלטלין או משכון קרקע ואינו לפירות אלא משכון על ההלואה בזה ודאי ל"מ לי' המשכון כלל ואם כן לא נתחייב בדמ ו וז"ב ומהתימא שלא התעוררו בזה מפרשי הש"ע:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
או שהודה בפני עדים כו'. וכתב בהג"א פרק ז"ב הא דמהני קנין בהודא' היינו שקנו מידו שיתן חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר וע"ל ר"ס מ':
ב
ואינו גובה מהמשועבדים. משועבדי' נקראי' נכסים שמכר הלוה או נתן במתנה לאחרי' אחר שלוה מהמלו' וה"ט דאינו גובה מהם משום דאינהו לא ידעו בהלוואה דעדי' בלא שטר לית ליה קלא דכיון דמסתמא לא ניחא ליה ללוה דליפוק עלי' קלא דהוא חייב והעדי' אינם מוציאין הקול ויפסיד הלוקח וה"ה המקבל מתנה דבעניינים הללו נתנו למקבל מתנה דין לוקח דאלולי שקיבל הנאה ממנו לא היה נותן לו אבל כשקנה בק"ס לפני עדים אמרי' כיון דהקנה לו בעין יפה כ"כ ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול ומ"ה מסיק המחבר וכ' דבקנין לחוד אפי' לא נכתב השטר גובה ממשועבדי' (לאפוקי נ"י פרק ג"פ ורשב"ם ד"מ ה') ועיין בהגד"מ שם כתבתי והוכחתי דהיינו דוק' כשהעדי' לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה לו שקנה מידו מזמן זה וגם יש עדים אחרי' שראו הקנין מ"מ הן לא מפקי הקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדי' עצמן שכחוהו ואינו גובה ממשועבדי' מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלוה ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן ע"ש ודו"ק:
ג
ה"ג והמלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדי' אפי' כו' כ"כ הטור:
ד
אחריות ט"ס. משום דחזקה דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרי' ט"ס:
ה
וע"ל ר"ס רכ"ה כצ"ל דשם כ' מקור דין אחריות ט"ס שהוא בין במקרקעי בין במטלטלי וחילק שם בין יוצא מידו באונס או לא ומיהו אותן החילוקי' אינם שייכים כאן במלוה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלואה חייב באונסי' ולהחזיר להמלוה מעותיו שהלוה לו ואם אין לו טורף ממשעבדי ודוקא בלוקח שלא הלוה מעות להמוכר אלא שקנה ממנו קרקע והרי מוכר עשה את שלו שמכר לידו הקרקע תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס וק"ל:
ו
וכותבין זמן הקנין עיין בע"ש דכ' הטעם דאם יכתבוהו מהיום ויפסידו להלוה דשמא פרע להמלו' ויקח מידו שובר ויחזור ממנו בשט"ח ויאמר שט"ח זה מחוב אחר הוא שהרי זמן השטר הוא אחר זמן השובר עכ"ל ולא דק דהא נתבאר בתוספות דב"ב והביאו הטור לקמן סי' נ"ד דאין כותבין זמן בשובר מה"ט דשמא אחרוהו השט"ח ואי אירע דכתב זמן בשובר איהו דאפסיד אנפשיה כו' ע"ש אלא הטעם הוא כמ"ש הטור בסי' מ"ג ואעתיק לשונו בסמוך:
ז
או יכתבו שטרא דנא איחרנוהו כו'. הטור בסי' מ"ג ס"ט מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלואה מסיון ואח"כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז המלוה טורף מהלוקח שלא כדין דאלו היה נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנה אחר זמן ההלואה ולא הי' יכול לטרוף מהלוקח דקי"ל לוה ואח"כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלוקח והשתא דכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמה ההלוא' להקנין ואתי למטרף שלא כדין וכתב שם הטור והמחבר דמה"ט אם כ' לו דאקני א"צ לכתוב בהשטר דאחרוהו וכתבוהו ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא כמ"ש לקמן בסי' קי"ב א"כ אף בדלא כתב דאקני א"צ לכתוב איחרנוהו י"ל דמיירי שכ' בו מקצת אחריות דאז לא אמרינן דאקני ט"ס וכמ"ש מור"ם לקמן בסי' קי"ב ע"ש:
ח
ואפילו מת הלוה כו'. וכן אם מת המלוה כו' עפ"ר כתבתי דה"ה אם מתו שניהן המלוה והלוה וגם צד כ"ש הוא במתו שניהן וכמ"ש שם ע"ש:
ט
דאי משך מילתא טפי מל' יום כו'. הטעם משום דסתם הלוא' אינו אלא עד ל' יום וכמ"ש הטור והמחב' לקמן ריש סי' ע"ג וממילא אי קבעו לו זמן שלא לתבוע ממנו הלואתו עד שנה מצי לכתוב לו כל השנה דלא חיישי' דפרע לו בתוך זמנו. וזהו שמסיק המחבר וכ' ואם קבעו לו זמן לפרעון אין כותבין לו אחר אותו זמן הא קודם לכן כותבין אע"פ שמשך הזמן טובא ולסבר' הראשונ' אפי' אחר אותו זמן כותבין וק"ל:
י
אינו אלא כפנקס כו'. עמ"ש בד"מ בזה:
יא
דנין ע"פ. היינו להוציא אבל לא לגבות ממשעבדי ועד"מ ד' ובסי' מ"ו ס"י ע"ש:
יב
וע"ל סי' פ"א. כצ"ל כי כן כתב בטור שם ובדברי המחבר סכ"ט ע"ש:
יג
אם הלוה מוחה שלא יכתבו כו' וע"ל בסי' רמ"ג ס"ז אם כתבו השטר ומוחה מלתנו לו ועיין ע"ש מדין שנים שקבלו קנין לישא זא"ז:
יד
כותבים לו על כרחו. ע"ש ברשב"א דדוקא בלוה ומוכר כ"כ אבל בנותן מתנה ס"ל דיכול למחות:
טו
אלא כשקנו ממנו בפני המלוה. עפ"ר ודריש' שהוכחתי שם שגם הטור ס"ל הכי ושרמזו בסי' זה בב' מקומות בסי"ח ובסכ"א ע"ש ועמ"ש בסמוך בסמ"ע ס"ק סל"ה וסל"ו:
טז
ויש חולקים בזה וע"ע שם בנ"י דכתב אע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנ' עכ"ל אבל בנ"י בב"מ לא כ"כ ע"כ צ"ל דמ"ש כן בפ' ג"פ קאי אערב ודוקא בערב הדין כן דאין לו הנאה מהלוא' משא"כ בלו' ומוכר דקבלו הנאה אמרי' בהו דקבלו בכל ענין וע' בהגד"מ וע"ל סי' ס"א ס"ה:
יז
אין יכולין לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים כו'. ז"ל הרשב"א שם והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה ב"א כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה כו' ע"ש:
יח
לא היו קבועים ולא שלחו כ"כ הרמב"ם פ"ז מטוען ור"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' ע"ש דכן מוכח לפרש כן:
יט
שמא יתן לו ונמצא כו'. והיינו דוקא בכה"ג מפני שאינו מעלה על דעתו שאלו השלש' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהודה לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו היא יודע שיתנו לו הודאתו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא"כ ידרוש אחר שטר הודאה אם כתבו ויקחנו מידו ומ"ה אינו נאמן לו' אח"כ שפרעו ועמ"ש מזה עוד בסמוך בס"ח ודו"ק:
כ
אפי' לא אמר אתם עדים לרבותא כ"כ דאפי' אתם עדים לא קאמר וכ"ש שא"צ שיאמר אתם דייני' ולפני זה כתב לרבותא דאפי' אמר הוו על דייני' לא מהני וק"ל:
כא
והוא שיהיו ב"ד מכירין את שניהן כו'. עפ"ר שם כתבתי דאפי' להתוס' והרא"ש דסוברי' דעדי' בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' בעצמו אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד לאחר זמן אפ"ה צריכים שיכירו גם המלוה כי שמא המלוה חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חוב זה מיד מי שנתחייב לו ועוד כי לא ניחא ליה לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו כשאינו חייב לו והיינו דוקא כשבאו שנים לפני ב"ד או להעדים ואו' הא' אני מודה שאני חייב לפלוני שאז כותבי' ההודאה בלשון נוכח איך שהודה זה לזה בפניו משא"כ כשהלוה לבדו בא ואו' כתבו עלי שאני חייב לפלו' שאז ליכא למיחש שלוה ישנה שם המלו' כדי לאפוקי חובו דאין אדם חוטא ולא לו וגם אז אין כותבין בל' נוכח אלא איך שהלוה הודה ומוסרי' כתב ההודאה ליד הלוה ובהודאה כזו אינו יוצא הקול שיש לפלוני המלוה ממון כך וכך כיון שההודאה לא נעשה בפניו דלמא שלא להשביע הודה ואמר מ"ה כותבין לו ההודאה זו אעפ"י שאין מכירין המלוה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"ג ועפ"ר אבל להלוה עכ"פ צריכין להכירו דיש לחוש לקנוניא ולו' שלא לוה זה מזה כלום וכדי לחייב לאיש אחר מעלה שמו בשם אחר ואומר שח"ל כדי שיבא זה שהודה לו להוציא דמי הודאתו מיד אותו האחר וק"ל ועוד כתבתי טעם לשבח למה צריכי' שיכירו גם המלוה לקמן בסי' מ"ט ע"ש. ובע"ש האריך בטעמי' ובקושיות ובפרוקי' בענין זה ונדחק בהן מאוד ולפי מ"ש כאן ובפרישה ובדרישה א"צ לכל דבריו וא"ש הכל ע"ש ודו"ק:
כב
אפי' הם בעין. פי' ל"מ בהודה לו במעות דלהוצאה ניתנו או במטלטלי' דנשאלו לו ונאבד מידו והודה שחייב לשלמן לו דלא ניחא ליה דנכתב עליו שטרא דבלא שטרא יכול להשמט ולומר אינו ח"ל עד שיהיו לו מעות אלא אפילו הן עדיין בעין ואח"כ כתב דל"מ במטלטלים דשאל' דאף שהן בעין כל זמן שצריך להן בתשמישן לא ניחא ליה דיכתבו עליו שטר כדי שיוכל להשמט עד שלא יצטרך אליהן עוד אלא אפילו מטלטלי' דפקדון והן בעין דלא שייך ה"ט דאשתמוטי כלל אפילו הכי לא יכתבו שטר על הודאתו דשמא יחזור לו המטלטלין ובעל השטר יחזור ויתבע אותן מידו בהשטר משא"כ בהודה בקרקע וכדמסיק המחבר ועפ"ר:
כג
בד"א שכשהודה בב"ד הוא כמלוה בשטר . ע"ש ברמב"ם בדין ה' דכ' לפני זה בג' שישבו ושלחו אחריו לבא ובא והודה לפניהם דה"ל כמלוה בשטר ועליו כתוב שם האי בד"א כו' ע"ש:
כד
אבל שנים שבאו לדין כו'. ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין למטרף לקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול ומיהו ה"מ כשידוע שלא פרע לו או שהלוה מודה לו שלא פרעו אבל כשטוען פרעתי נאמן בין שא"ל הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' (כ"כ בטור בסעיף י' בשם התוס') ומ"ש הטור שם ז"ל הא דהודאה בב"ד מחשב כמלו' בשטר כו' לא קאי אמ"ש לפני זה דאיירי בשלחו אחריו והודה אלא קאי אמ"ש התוס' שם במקומו דאיירי בכל הודאה בב"ד ועמ"ש בסמ"ע לקמן סי' ע"ט בסי"ב וכן כוונת הרמב"ם והמחבר בזה ג"כ:
כה
בין שאמרו הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' פי' אף דל' זה אינו מורה שפשוט הי' לדייני' שחייב לו אלא כאלו אמרו נראה לנו שתתחייב ליתן לו ושיעיינו תחלה עוד בדיני' וה"א שלא יהא נאמן לומר שפרעו וכמ"ש לעיל סי' כ"ב ולקמן סי' פ"ט [ע"ט] ע"ש ועפ"ר:
כו
ואמר פרעתי נאמן. עד"ר דהוכחתי מדברי הרמב"ם דס"ל דאפי' אם בא לכתוב לו בעת שעדיין ודאי לא פרע לו אפ"ה לא יכתבו לו משום דנאמן לומר פרעתי כל שהודה בלי שליחות הב"ד אחריו וכשיהי' כתב הודאה מב"ד בידו לא יהי' נאמן אבל מדברי מור"ם נראה בהג"ה דמשוה כתב הודאה לפסק דין והארכתי מזה בפרישה ע"ש ובע"ש כתב זה לשונו ציית דינא ונתברר דלא פרע כו' ולא דק ועפ"ר:
כז
שמא כבר פרעו. וכ"כ בד"מ מ"ש וכתב טעמו משום דמחזי כשקרא ע"ש ולפיה"ט כשבא לפני ב"ד כשעדיין ודאי לא פרע לו משמע דס"ל דכותבין לו פסק דין ובפריש' הוכחתי דאפ"ה לא כותבין לו שמא יפרע לו ולאחר זמן יתבע אותו וזה יטעון להד"ם והוא יוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן וכמ"ש סברא זו בס"ס ע"ט וגם כתבתי דאף למ"ד נאמן לומר פרעתי אין כותבין אותו לכתחלה מטעם הנ"ל והא ראייה שבס"ס ע"ט כתב הטור גם אפסק דין דאין כותבין אותו לו לכתחל' אף שפסק שם דנאמן לומר עליו פרעתי ע"ש:
כח
דבכל ענין נאמן כו' הטעם דפס"ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדייני' לפיכך י"ל לכשפרע לא חשש ליטלו מידו מרדכי ועפ"ר שהבאתי לשונו ומ"ש עליו בביאורו:
כט
שטר הודאה שיצא כו'. לשון הטור שטר הודאה שחתמו בו שנים כו' עד בד"א שהיה כתוב בנ' שמוכח שלא היו ב"ד כגון זכרון עדות כו' אבל אם כתוב בל' ב"ד כו' ומפורש שם דה"ט דכיון דידוע דלאו ב"ד נינהו לא היו כותבין. ההודאה א"ל שא"ל כתבו כו' והמחבר תפס ל' הגמרא והרמב"ם ונראה דג"כ כוונתו לזה שכתב הטור ומ"ש כאן בסעי' י"א שטר הודאה כו' מיירי ג"כ דלא חתמו בו אלא שנים ובסעיף י"ב שאחר זה שם כתב דאם היה כתוב בל' ב"ד ולא היו חתומין עליו אלא שנים כיון דאיכא ריעותא לפנינו חיישינן דטעו וסברי בשנים יש לו דין ב"ד כשמואל דאמר שנים שדנו דיניהם דין ואין הלכה כמותו אלא כר' אבהו וכמבואר לעיל סי' ג' ומ"ה אף אם שלחו אחריו לבא והודה לפניהם אין להם דין ב"ד לכתוב הודאתו אם לא שצוה להן לכתוב מ"ה אין דנין בו דין שטר וכלל הדברים הוא דכל שטר הודאה הבא לפני ב"ד מוקמי' ליה מדינא אחזקתו אם לא במקו' דאיכא ריעותא בשטר ודו"ק:
ל
שהסופרים שבזמן הזה כו' ה"ט משום דלא בקיאין סופרים שלנו בדינים ועפ"ר:
לא
לענין טריפת לקוחות. אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גבינן דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין כו':
לב
הודה בפנינו בית דין כו'. וכתב ריב"ש סימן תי"ג דבדבר שא"צ רק ב' עדים אף שכתב ב"ד כשר:
לג
שמשמע מתוכן שהיו שלשה כגון שכתבו וחד ליתוהי או שכתב בו ואמר לנו פלוני דמשמע שהיה עמהן גם אותו פלוני או שכתב בו שנעשה בפני מומחה שאותו מומחה לא היה טועה לומר שב"ד בשנים טור ועפ"ר:
לד
כותבין שטר ללוה כו'. כבר כתבתי טעם הדבר לעיל בסמוך בסמ"ע ס"ק כ' דכותבין בכה"ג כשמכירין הלוה לחוד אע"פ שאין מכירין למלוה כיון שאינן כותבין בלשון נוכח ואין אדם חוטא ולא לו ע"ש:
לה
אין כותבין בעל כרחו. דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו:
לו
ואפי' אומר המלוה לעדי' כתבו כו'. עיין פרישה שם כתבתי רבותא דאפי' בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לפלוני כך וכך אפ"ה אין שומעין להמלוה שבא אחרי כן ואומר לעדים כתבו לי שטר על פלוני הלוה שקנה לפניכם והודה שחייב לי כך וכך כיון שהקנין היה שלא בפני המלוה דקנין כזה לא ניתן מסתמא להכתב ע"ש והיינו דעת הטור והרמב"ם [והרמב"ן] הנ"ל בסמ"ע ס"ק כ"ח [ט"ו]:
לז
כתבו השטר וחתמוהו בכתיבה לחוד אין קפידא כל זמן שלא חתמוהו וכן מוכח בב"י ע"ש:
לח
ואם יבא הלוה להקנות כו'. פי' אם יבא היום דאל"כ יהיה מוקדם וק"ל:
לט
בד"א בשטר שיש בו קנין. אמ"ש בריש הסעיף קאי וללמד דאפי' ללוה אין כותבים שטר אח"כ קנו מידו כו' וזהו דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקין וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימה אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כתב כן בשם ר"י ורי"ו בני"ד כתב דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימה וע"ל סימן ס"ה סי"ג ומהתימא על מור"ם שהשמיט דעתם לגמרי ולא זכר' כלל ואפשר שטעמו משום שכתב נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים שפסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וס"ה סי"ג מ"ש עוד מזה ועיין בד"מ כ"ג שהביא לדברי ריב"ש סימן קס"א ועוד הרבה דעות דס"ל דבשטר אקנייתא א"צ להגיע לידו כלל ודלא כהרי"ף ע"ש וע"ל סימן ס"ה סי"ו שם מייתי הד"מ דברי הרי"ף ור"ח דס"ל הכי:
מ
אבל שטר שאין בו קנין כו' אין כותבין כו' וכתב נ"י פ"ק דב"מ דאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם היינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד עדים אבל אם יתנוהו מיד למלוה או העדים יזכו בו מיד להמלוה הוי כאילו זכה ביה המלוה והוא ברשותו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ד"מ כ"ג:
מא
ויתן השטר ביד המלוה בפנינו כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עפ"ר:
מב
שמא יכתוב כו'. ר"ל כשלא מסר המעו' ללו' בפנינו חיישי' שמא יכתוב כו' ואכשמסר המעות כתב הטעם או לא ימסור כו':
מג
ה"ג ולא ילוה ממנו עד תשרי או ילוה אבל לא ימסור כו':
מד
וכתבו לו כו'. גם מזה דקדקתי בפרישה דס"ל כהרמב"ן דקנין שקנה הלוה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב ומ"ה כתב הטור דבעינן שיאמר להעדים וכתבו ע"ש:
מה
כותבין ונותנין לו. וכתב הרשב"א בסי' אלף קנ"ד שאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר בידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו ד"מ סי' מ"ב סי"ב:
מו
לוה שבא לב"ד בשט"ח שבידו כו'. ז"ל הטור ראוב' שהתנדב להלות לשמעון מנה וא"ל לך לסופר ולעדים שיכתבו ויחתמו שאתה חייב לי מנה ומסור לי השטר ואלוך והלך והביא לו השטר כאותו ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואח"כ חזר ראובן וכו' כתב הרמב"ן שחייב להלות לו כו' והטורמסיק וכתב ז"ל ואינו נראה שבכתיבת השטר לא נתחייב המלוה להלות לו ע"כ ובע"ש כתב ז"ל ונראה שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע"ש ודברי טעם הן:
מז
אפי' הוא שטר עיסקא. פי' ל"מ בשטר הלואה שכל הנאה הוא של הלוה אלא אפי' שטר עסקא שהחצי הריוח יתן ליד המלוה אפ"ה המקבל צריך ליתן כל שכר הכתיבה גמרא עפ"ר:
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
או שהודה בפני עדים וכו'. עסמ"ע סק"א דאם אמר סתם הנני מודה לך בפני עדי' בקנין שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקניין ובש"ך סק"א הביא בשם ב"ה שתמה על זה דהא משעבד נכסיו בקנין ולענ"ד נראה לתרץ דהנה אף דמסיק הש"ך בס"ק י"ד דאפי' לא התנה אמרינן אחריות ט"ס הוא מ"מ אם בא הלוה והודה בקנין שחייב לו מכבר מלוה על פה נראה דלא אמרי' ביה אחריות ט"ס דהא עיקר הטעם דאמרי' אחריות ט"ס הוא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי כמבואר בסמ"ע וש"ך וזה שייך בשע' הלוא' כשלא רצה המלו' להלותו עד שיכתוב לו שטר או עד שיקנ' בק"ס אמרי' אף דלא התנה המלו' באחריות כיון דהתנה על ק"ס או שטר ודאי דטע' במה שלא התנה באחריות וכונתו הי' ג"כ על אחריות דלא שדי זוזי בכדי אבל כשבא הלוה ומוד' בק"ס על מלוה בע"פ שחייב לו מכבר זמן רב ולא התנה על אחריות היאך שייך לומר שהלו' טעה ושכח להתנות אחריות דהא על הלוה לא שייך סברא דלא שדי זוזי בכדי והמלוה אין לו כח להתנות באחריות לו' עליו שטעה במה שלא התנה. ואף שהסמ"ע בס"ק ב' כתב טעם אחר משום כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול מ"מ נראה דמוכרח הוא לטעם דלא שדי זוזי בכדי ג"כ כמ"ש בתומי' סי' ס"ט סק"ח ע"ש וע"כ דבלא סברא דלא שדי זוזי בכדי לא אמרינן דטעה וכיון דלא התנה באחריות הוי כפי' שלא באחריות רק מחמת סברא דלא שדי זוזי בכדי אמרינן דטעה וא"כ בהודא' דלא שייך סברא זו לא שייך לומר אחריות ט"ס ובזה אפשר ליישב דברי הנ"י דסתרי אהדדי שהביא הש"ך בסקי"ד ולא צריכין להדוחק שכתב הסמ"ע והש"ך ע"ש. ובאמת גם בק"ס שיתן לו חובו עד זמן פלוני לא טריף ממשעבדי כשלא התנה ובהג"א לא כתב זה רק לענין אם יכולין לכתוב בלא אמר כתבו שאין ממש בקנין זה דכשאינו מקנה לו שום דבר הוי כקנין דברים דלא מהני אף לענין כתיבה משא"כ במקנה ליתן חובו עד זמן פלוני דלא הוי קנין דברי' וכותבין ומיירי כגון שמתחלת הלוא' הי' על זמן ארוך ונתרצ' בשעת הודא' לשלם בזמן קרוב א"נ מיירי להיפך שמתחלת הלואה היה על זמן קרוב ונתרצ' המלו' להמתין לו על זמן ארוך ושיקנה לו בקנין סידור בשעת הודא' דזה דמי למכיר' ושייך סברא דלא שדי אינש זוזי בכדי אמרינן ביה אחריות טעות סופר כנ"ל ברור:
ב
והמלו' את חבירו בשטר וכו' עש"ך שהאריך לפלפל אי שיעבודא דאורייתא אי ל"ד והואיל ואינו נוגע כ"כ לדינא לא הארכתי בו והנה בפי' דשיעבודא דאורייתא ליש פוסקים הפי' דמאן דס"ל ש"ד הוא דשעבוד הוי כקנין וא"י למכור ולהוריש ולמאן דס"ל ל"ד האמת דמיני' גובין מדאורייתא רק דס"ל דמכאן ולהבא גובה ולא אלים בשעת שיעבוד כקנין וכשמוכר והוריש קודם הגבי' שוב א"י לגבות מהן. ויש פוסקים ס"ל דאפילו מיני' לא שייך גוביינא ושיעבוד כלל בנכסים רק הא דנחתינן לנכסי' הוא מטעם כיון דפריעת ב"ח מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו והוא דנחתינן לנכסי' הוא ג"כ מתורת כפי'. דוק בתו' וברמב"ן סוף פ' ג"פ ובשאר פוסקים ונראה נ"מ באם נשתט' אחר הלואה דהנה מדרבנן ודאי נשתעבדו הנכסים ונחתינן לנכסי' דלא גרע מיורש רק הנ"מ מדאורייתא דלמאן דס"ל דמיניה נשתעבדו נכסי' מדאורייתא גובין ממנו מדאורייתא משא"כ למאן דס"ל דהוא מצד כופין אותו לקיים המצו' וכמו שמכין אותו עדיף טפי למיחת לנכסי' מלהכותו ע' ברמב"ן ס"פ ג"פ ושוטה לאו בן מיעבד מצוה הוא. וע' בש"ך סק"ב בד"ה עוד הבי' מהרש"ל שם עד וז"ב. כונתו שהש"ך הבין בדברי רש"ל במ"ש מדמחלקינן לתרי מימרי וכר' היינו שלפ"ד התוספות דרב פפא מחלק בין מלוה הכתוב' בתור' לשאר מלוה ע"כ ס"ל דמלוה הכתוב' בתור' אלים ובודאי ככתוב' בשטר דמיא וא"כ הרי המימרות סותרות עצמן דמעיקר' אמר דלאו ככתוב' בשטר דמיא ואח"כ אומר דכ"ע סבירא להו דר"פ ור"פ ודאי סבירא לי' דככתוב' בשטר דמיין וע"ז משיג הש"ך על הרש"ל דר"פ לא ס"ל כלל דככתובה בשטר דמיא רק דס"ל דבמלו' הכתוב' בתור' שיעבוד' דאוריית'. אבל באמת כוונת מהרש"ל להוכיח דר"פ על כרחך לא מיירי במלוה הכתוב' בתור' דאי ר"פ מיירי במלוה הכתיב' בתור' דגוב' מהיורשין ולא מהלקוחות לא הי' לו לאתויי כלל רק הא דר"פ ושוב לא קשה מה שהקש' הש"ך והנה בתומים ובקצה"ח מביאין קושיית העולם למען דס"ל שיעבוד ל"ד ואין בע"ח גובה מיורשין כלל א"כ קשה הא דאמרי' בשבועות פ' כל הנשבעין שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכו' הא בלא"ה אינו גובה מן היורשים מדאוריית' ועוד הקשו דהא ע"כ אינו גובה מן היורשין רק מקרקע ולא ממטלטלים א"כ הוי כפירת קרקעות עיין בדברי הפוסקים. ולפענ"ד נרא' דמשכחת לה במשכון בין בש"ה בין שלא בש"ה שהחזיר הכר בלילה למצוה או לפקדון ומבואר בסי' צ"ז סעי' כ"א דבשיש ללוה מגו נאמן לומר פרעתי במגו דהחזר' ע"ש ומכ"ש כשאינו ידוע כלל בעדים שהי' הדבר ההוא ממושכן בידו שנא' לטעון לא לויתי מעולם או פרעתי במגו דלא לויתי. וז"פ דאם המשכון ביד לוה ויש לו מגו ומודה במקצת דחייב ש"ד במקום דלא הוי המשכון הילך כגון שאכלו אפי' יש לו מגו חייב ש"ד ולפ"ז שפיר משכחת לה ביורשים כגון שהחזיר המשכון לפקדון או למצוה ללוה או לפקדון ליורשים ואכלום דכיון דהי' אביהם נאמן לטעון שלא הלוה רק נ' או שפרע מקצת במגו דאי בעי אמר שלא הי' הדבר ההיא משכון כלל ביד המלוה ואנן טענינן ליורשי' כל מה שאביהן יכול לטעון וא"כ אם היורשים מודים בחמשים ובחמשין טוענין א"י ודאי דפטורין מחמשי' כיון שאביהן הי' נאמן אך אם שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם גבי יורשים היו חייבי' בודאי לשלם כל המאה דנהי דטוענין להן כל מה שאביהן יכול לטעון מ"מ הא אביהן חייב לישבע שבוע' דאוריית' כמוד' במקצת וא"כ כיון שהיורשים אינן יכולים לישבע השבוע' בברי ה"א דהוויין כמחוייב שבוע' וא"י לישבע דמשלמין והוצרך הקרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דביורשי' לא אמרי' משואיל"מ וממילא אין חייבים רק לשלם רק החמשים שהוד' והשאר פטורין. ובקצה"ח הקשה על הש"ך דמסיק דלהכי אין גובים מן העבדים משום דשיעבודא ל"ד ובדרבנן עבדא כמטלטלי דמי ומסיק ג"כ דלרב פפא ס"ל דבמלוה הכתוב' בתורה ש"ד א"כ קשה הא דב"ק דף י"ד דאמר שוה כסף דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים נמי ולדברי הש"ך הא שם בנזקין מיירי דהוא מלוה הכתובה בתורה דש"ד ובזה באמת עבד' כמקרקע דמי ע"ש. ולק"מ דהא בלא"ה היה לו להקשות מה פריך הש"ס מעבדים הא הרבה אמוראים ס"ל בב"ק דף י"ב בהדיא דבע"ח גובה מהעבדים אפי' מיתמי וע"כ צ"ל דקושיית הש"ס הוא לרב ושמואל והרבה אמוראים דס"ל דאין חילוק כלל בין מלוה הכתוב' בתורה או לא ובכולא שעבודא לאו דאורייתא:
ג
גובה מן המשועבדי'. עסמ"ע סק"ב דמסיק דוקא כשהעדים לפנינו וזוכרים זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה וכו'. אין הסמ"ע רוצה ליתן טעם על כשאין העדים לפנינו דזה בלא"ה אין גובין ממשעבדי דהא יכול לטעון פרעתי אפי' תוך זמנו כמבואר בסעיף ה'. רק שטעם הסמ"ע צריך באם העדים לפנינו ואין זוכרים זמן הקנין ויש עדים אחרים שזוכרין הזמן שאין מצטרפי' לגבות מזמן הקניה מטעם שכתב הסמ"ע והיינו דחיישי' כיון שרואין שאין העדים זוכרין הזמן אמרי' מסתמא שכחו ביום הקנין להפקיע הקול דאם היו מפקיעי הקול ביום הקנין היו בודאי זוכרים זמנו. אמנם נראה דאם העדים לפנינו ואין זוכרים אם היה הקנין בר"ח ניסן או בר"ח אייר דגובה עכ"פ מר"ח אייר דביום שזוכרין שאז ודאי כבר הי' הקנין בודאי הפקיע הקול באותו יום וכן מנהג העולם שאם העדי' מסופקים באיזה יום הי' הקנין שכותבין בשטר היום שברור להם שאז היה כבר הקנין רק דעת הסמ"ע שאין מצטרפים עדות אחרים שזוכרים הזמן לכתוב מאותו זמן שוכרין העדים האחרים:
ד
שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר. עיין תומים שהקשה הא בלא"ה צריך לומר כתבו דבלא"ה הוי מפי כתבם. ולק"מ דלהטעם דלא ליהוי מפי כתבם סגי בכתבו וחתמו בלבד ולא צ"ל תנו כדמוכח בסעיף ג' בהג"ה דכתב דכל שלא אמר כתבו הוי כפנקס משמע דכשאומר כתבו וחתמו שוב לא הוי מפי כתבם אף דלא אמר תנו ומשום שלא יחזרו למלוה ע"פ מלוה בשטר צ"ל תנו ולפ"ז אם אמר כתבו וחתמו ותנו וחזר אחר הכתיבה ומוחה מליתנו מ"מ לא הוי מפי כתב' כיון דנכתב ונחתם בשליחותו כמ"ש התומים:
ה
צריכין להמלך בו. עיין ברא"ש שהקשה דהא אם אומר תן חפץ לפ' א"צ להימלך ותירץ דרגלים לדבר כיון שלא קנו ממנו וכו'. ולכאורה קשה דהא אם אומר תן שטר מתנה זו ג"כ א"צ להימלך אף דלא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר ג"כ וצ"ל דשאני הכא דעשה שתי שליחות על הכתיב' ועל הנתינת ולא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר שאם היו קנו מידו לא היה צריך לשני השליחות ולכך צריכין להימלך אחר קיום שליחות הכתיבה בין שליחות הנתינה. והא דלא תירץ בפשיטות דכאן איכא ב' שליחות דהיה קשה לו מכתבו ותנו דגבי גט אשה דא"צ להמלך בין כתיבה לנתינה:
ו
דאם נתקיים דנין ע"פ. עש"ך סק"ט ודבריו צריך ביאור. ואפרש דבריו בקיצור. מ"ש הד"מ ונראה דמהר"מ לא קאמר אלא בשטר מקויים ואין העדים צריכין להעיד בפה ולכן מהני עדותן אע"פ שאינן זוכרין ואין השטר בתיקונו מ"מ עדות הא מיהא איכא וכו'. ולכאורה אין הבנה לדבריו הללו דלמה הצריך שיהיה מקויים הא יכולין השת' לקיימו. וכן מ"ש הרב בהג"ה דאם נתקיים דנין ע"פ תמוה דלמה הוצרך להיות שנתקיים. ונראה לפענ"ד דהנה המהר"מ אזיל בשיטת תירוץ השני של ר"י שהיא בשיטת ר"ת כמ"ש הש"ך לקמן והנה זה פשוט דאף לדעת ר"ת דמכשיר מפי כתבם במי שאינו אלם מ"מ אין עדותן נגמר עד שבא הכתב לפני ב"ד דבשעת כתיבה שכותבין חוץ לב"ד לא עדיף ההגדה מפי כתבם מהגדה בפיהם כשמגידים חוץ לב"ד אין בו ממש וכמ"ש בתשובת רמ"א סי' י"ב ועמ"ש בסי כ"ח. ולזה בעינן שיהיו העדים זוכרין העדות בשע' שבא הכתב לב"ד דכיון דאז הוי כהגדה בב"ד וקודם שבא לב"ד הוי כהגדה חוץ לב"ד ובעינן שיהיה ראוי להגיד בפה בשעה שנחשב הגדה בבית דין דכשאינו זוכר ואינו ראוי להגיד הוי כאלם דפסיל גבי' מפי כתבם ולזה כשנתקיים בב"ד ואמרינן דבשעה שנתקיים דאז בא השטר לב"ד ודאי היו זוכרין כמבואר בסי' מ"ו סעיף י' והיו ראויין להגיד ונחשב הכתב כהגדה בב"ד אבל אם עדיין לא בא השטר לב"ד להתקיים רק עתה הוא הפעם ראשון שבא השטר לב"ד ואין זוכרין העדות פסול דהא אין ראויין להגיד שעה שנחשב הגדה בב"ד והוי כאלם דפסול. משא"כ בשטר גמור שנכתב כתיקון חכמים הוי כנחקר העדות בשעת חתימה. וכשר אפי' , אינן זוכרין עתה. ובזה תבין מה שתירץ בד"מ הקושי' שהקש' מוהרי"ו על מהר"מ מהירושלמי ומה שכתב לחלק בין ע"א לב' עדים ומסיים דבב' עדים שנכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא ומשמע דס"ל דבע"א אפי' נכתב מדעת שניהם לאו שטר הוא דבעינן דומיא דספר המקנה כמ"ש התו' בכתובות דף ה' ד"ה ורבי יוחנן ומ"ש הש"ך דתי' ב' של ר"י אזיל בשיט' ר"ת דמפי כתבם כשר בראויים להגיד. לכאור' קשה דא"כ ל"ל נוסח שטר. ונרא' כוונתו דכשכותבין בנוסח שטר למוסרו כך למלוה ולא לשנותו וכמ"ש הש"ך ואז הוי כשולח כתבו לב"ד דהא המלוה יתבע השטר בב"ד אבל כשאין כותבין בנוסח שטר דהיינו כשכותבו רק שיהיה לזכרון דברים אצלו א"כ אין שטר זה נכתב שיבוא לפני ב"ד ולא הוי כשולח כתבו לב"ד רק כמגיד חוץ לב"ד. ומה שכתב עוד הש"ך בשטר שלא נכתב כתיקון חכמים דהיינו באין בו קנין פי' דלא ס"ל עדים בחותמיו זכין ומיידי שנכתב שלא בפני המלו':
ז
שלא בפני המלו'. עש"ך סקי"ד מ"ש בשם הבעה"ת במקבלי עדות דאין לב"ד וכו'. ויבואר זה אי"ה לקמן סעיף ז' ח' ט' ע"ש:
ח
כשהזמין אחרים בקניינו. ודאי דאף אם לא הזמין כלל א"י לכתוב לו מה"ט שכתב הסמ"ע דא"כ כל שנים יכתבו לו שטר והא שכתב כשהזמין אחרים בקנין הוא לענין שיהיה נאמן אם טען פרעתי תוך זמנו דאז בעינן דוקא שהזמין אחרי' בקנינו דאיתרע כשלא הוציא שטר מש"ה נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו אבל כשלא הזמין כלל שאין להם לכתוב שטר כלל אין נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו דלא איתרע טענותו כלל:
ט
לא היו קבועי' עש"ך סקי"ח דמסיק דכל הפוסקים מודים דכשהי' ע"י תביע' והב"ד חייבו אותן מתוך טענותיהן דלא בעינן שלחו ע"ש. ואף דהרמב"ם כ' וז"ל הא דהודאה או עדות בב"ד וכן היא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ועדות בב"ד ע"כ הב"ד חייבוהו ואפ"ה כתב דבעינן שלחו ע"ש. וכן בש"ך בס"ק י"ד בשם הבעה"ת דמקבלי עדות א"י לכתוב שטר וכו' היינו משום דמיירי שלא עשו פס"ד עדיין על הקבלת עדות רק שהתובע בא לקבל עדות לפני הנתבע ולא באו כלל לדון בפניהם רק שיכתבו עדותן אבל כשכבר עשו פס"ד ביניהם באמת הוי שטר כמ"ש שם הש"ך ע"ש אבל בלא עשו פס"ד עדיין בפניהם רק שקיבלו עדות אסור להם ליתן עדות כתב או לעשות פס"ד שלא בפני הלוה וליתן להמלוה כתוב בלא קבעו ושלחו אבל קבעו ושלחו מעלה לוה על דעתו שהן ב"ד רשאין ליתן לו כתוב וכ"ז שקיבלו עדות בפני הלוה אבל מה שגובין עדות שלא בפני הלוה וכותבין ב"ע שהי' שלא בפני הלוה רשאין למוסרו למלוה שאין לו דין שטר בידן שכתוב בו שהי' שלא בפני הלוה. אכן גוף דברי הש"ך תמוהין ועיין בסמוך ס"ק י"א פי' דבריו:
י
שמא יתן לו. עסמ"ע סקי"ט. והנה לכאורה סעיף זה וסעיף ט' הן כפולים. וגם בסעיף זה נקט הטעם מחשש דשמא יתן ובסעיף ט' נקט הטעם דשמא פרעו. ונראה דכאן בא להשמיענו הדין אם כותבין לו דאחר שנכתב ודאי דיש לו דין מלוה בשטר ומיירי כאן כשבא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע לו ובזה כתב המחבר בסעיף זה דאסור להן לכתוב לו מחשש דשמא יתן ומיירי כשאין מודיעין להלוה דאסור להן לכתוב מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק זה ובסעיף ט' בא להשמיענו דהודא' בב"'ד הוי כמלו' בשטר אף שעדיין לא כתב דסעיף ט' קאי על מ"ש הרמב"ם והטור דהודא' בב"ד הוי כמלוה בשטר כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ג והיינו דהוי כמלוה בשטר אף שלא נכתב עדיין וע"ז קאמר בסעיף ט' בד"א דהוי כמלוה בשטר קודם שנכתב כשלא קיבל את הדין וכו' והיינו קבעו ושלחו ומסיים אבל שנים שבאו לדין וכו' והיינו בלא קבעו ושלחו באמן לטעון פרעתי. ומה שמסיים דאין כותבין מיירי אפי' כשרוצים להודיע ללוה שנותנין פס"ד דאז לא שייך החשש דשמא יתן מ"מ אין כותבין מחשש דשמא פרעו כבר. ודעת הש"ך מ"ש בסקי"ח ובסק"כ ובסקכ"ג נתבאר בסמוך בסקי"א. ועש"ך סקכ"ד שחולק על הסמ"ע וס"ל דכשיכול לטעון פרעתי אינו טורף מלקוחות. ובס' קצה"ח הקש' מערב למלוה ע"פ דכשהלוה מודה דגובה מהערב ולא חיישי' לקנוניא ותירץ דערב דומ' לא"י אם פרעתיך ולקוחות דמי לא"י אם נתחייבתי לך והמציא מזה דין חדש דלקוחות שקנו תיכף אחר פס"ד באופן דליכא חשש שמא פרע קודם שלקחו דגובה מהן ע"ש ותמוהין דבריו דהבע"ח אין להם על הלוקח כלום רק על הנכסים תובע שנשתעבדו לו והן תמיד בנדר אחד כמו ערב דהנכסים ודאי נשתעבדו לו וספק אם יצאו משיעבודן. והעיקר נראה דל"ד כלל לערב דבשלמא בערב כיון שנתערב בעד מלוה ע"פ ודאי על דעת כך נתערב דכשיתחייב הלוה בב"ד באיזה אופן שיתחייב ולא יהיה ללוה לשלם אז יתחייב הערב מצד ערבות דאם לא היתה כוונתו להיות ערב רק שיהיה ערב באם שהלוה הוא חייב על פי האמת ואם הלוה יהיה יכול לפטור עצמו מן הדין רק שיתחייב ע"פ דיבורו לא יהיה עליו דין ערב א"כ לעולם לא יתחייב הערב לשלם כיון דמלוה ע"פ הוא ולעולם יכול הוא לטעון פרעתי. גם מה שנסתפק בקצה"ח בהא דעמד בדין גובה ממשעבדי אי גובה מלקוחות שקנה באותו היום אחר שעמד בדין וגם אי גובה מהיורשין כשמת בו ביום. ולפענ"ד אין כאן מקום ספק דודאי מלקוחות לא גבה דהא כתובה כמעש' ב"ד דמי לשמואל כמבואר בגיטין דף י"ח דיש קול לנשואין ואפ"ה איני גובה מלקוחות שבאותו היום דהא אפי' בב' כתובות ביום א' חולקין והטעם דטריפת לקוחות משום נעילת דלת הוא רק בהלוא' ובשאר ענייני ממון הוא משום תקנ' כמ"ש התו' בב"ב ד' קע"ה בד"ה או מן היורשין ולכך הושוו מדותיהם ומעש' ב"ד אין לו רק דין שטר ולכך כמו ששטר אינו גובה רק מיום המחרת כמו כן מעש' ב"ד וכתובה אבל מיורשין גבי אפי' לרב ושמואל דהא כתובה לא גבי מלקוחות רק ממחרת יום הכתיבה וכן שטר וכשמת ביום הכתיבה ודאי דגובה מיורשין. והטעם מהא דאינו גובה מלקוחות רק מיום המחרת כתבו התוס' בכתובות דף צ"ד משום דאינו מוכח מתוכו והר"ן בפ' המגרש כתב דדוקא נגד הלוקח ב' שלקח אחריו אינו מוכח כיון שי"ל שקנה קודם אבל המוכר גופיה א"י לחזור בו דנגד המוכר מוכח הוא דכשהשטר בידו הוא ראיה שהחזרה הוא אחר מסירה ולפ"ז גבי היורשין ג"כ מוכח כיון דע"כ מסירת השטר היה בחייו כתבו התו' בב"ק דף י"ח בד"ה כגון שעשאו אפותיקי דלא חש לשיעבוד נכסים של לקוחות לא שייך הטעם דנעילת דלת לגבי היורשים והכא דכתב שטר או עשה ק"ס דהוי כשטר או עמד בדין רק שלא היה יכול לעשות יותר לענין טריפת לקוחות לענין הלקוחות שקני באותו יום דאפי' אם היה כותב השעות מ"מ בשטר מכירה לא יהי' כתוב השעה וכל טצדקי דהי' יכול למיעבד לענין טריפת לקוחות עביד ודאי דגבו מיורשים שירשו אחר שעמד בדין או אחר שכ' השטר אפי' באותו יום: (") ואמר פרעתי נאמן. עסמ"ע סקכ"ו ויש ט"ס וכצ"ל וכשיהי' כתב הודאה בידו לא יהיה נאמן ואף שהטור כתב בשם הרמב"ם דס"ל דאפי' כשהפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי כתב הודאה שאני אבל מדברי מור"ם ר"ס נראה בהג"ה דמשוה וכו'. ולפ"ז לשיטת הסמ"ע פס"ד גרע מכתב הודאה דבכתב הודאה כשהוא ת"י המלו' אפי' לא קבעו ושלחו א"נ לומר פרעתי משא"כ בפס"ד אפי' הוא ת"י מחלוקת הפוסקים אי נאמן לומר פרעתי בלא קבעו וישלחו. ולשיטת הרמ"א כתב הודא' שוה בכל אופן לפס"ד אבל בקבעו ושלחו אף לשיטת הסמ"ע אפי' לא כתבו עדיין הפס"ד א"נ לומר פרעתי דלא גרע מהודא' כן מבואר להדיא להמעיין בסמ"ע ופרישה. אבל הש"ך יש לו שיטה אחרת בזה דהנה לכאור' דברי הש"ך תמוהין מאור כמ"ש בסקכ"ד לתרץ דעת הע"ש שכתב דאפי' בציית דינא (דהיינו לא שלחו אחריו) רק שנתברר שלא פרע כותבין וע"ז תמה הסמ"ע בסקכ"ו דהא מוכח מדברי הרמב"ם והמחבר דאפי' בא בעת שעדיין ודאי לא פרע אין כותבין ותי' הש"ך בסקכ"ה דהרמב"ם מיירי בהודא' ולכך אין כותבין בלא קבעו ושלחו אפי' בנתברר שלא פרע. והע"ש מפרש מה שכתב הרי"ף וז"ל הרי"ף ולא דעמד בדין הוי כמלוה בשטר ה"מ היכא דלא צאית דינא ונתברר דלא פרע כו'. ופי' הע"ש ללא צאית דינא היינו ששלחו אחריו (ומיירי בהודא' דלא הוי מלוה בשטר רק בקבעו ושלחו) ומ"ש הרי"ף א"נ ציית דינא (דהיינו אפי' לא שלחו) ונתברר דלא פרע מיירי בפס"ד שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן דזהו הוי בקבעו ושלחו כמ"ש בש"ך בסקי"ח מש"ה כותבין אפי' בלא שלחו כשנתברר דלא פרע כן הוא כוונת הש"ך בס"ק כ"ג. והוא תמוה מאוד דכיון דפס"ד במקום שהדיינים חייבו אותו מתוך טענותיהן הוי בקבעו ושלחו כמ"ש הש"ך בסקי"ח א"כ אפי' לא נתברר דלא פרע כותבין כמבואר בסעיף ז' בקבעו ושלחו דכותבין אפי לא נתברר ועש"ך שם ועוד תמוה מה דמשמע בסקי"ח דבדבר שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן הוי כמו קבעו ושלחו וא"נ לומר פרעתי רק בהודא' שאין הב"ד עושין כלום בעינן קבעו ושלחו והוא תמוה מאוד דהא בהדיא מבואר בב"מ דף י"ז והוא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ג באומר לו צא תן לו ואמר פרעתי והעדים העידו שלא פרע הוחזק כפרן לאותו ממון וכתב הרא"ש הפי' לענין שא"נ לומר פרעתי אח"כ. ולפ"ד הש"ך להא באן טען פרעתי והעדים העידו שלא פרע דהרי אתחייב ע"פ ב"ד מהמת העדים שהכחישוהו א"כ ל"ל טעמא דהוחזק כפרן הא בלא"ה א"נ לטעון פרעתי נגד הפס"ד. גם מה שמבואר שם דבחייב אתה ליתן לו דלא הוחזק כפרן ונאמן מה בכך דלא הוחזק כפרן מ"מ הא א"נ מכח הפס"ד שחייבו אותו הב"ד מחמת העדים דהוי כמלוה בשטר לדברי הש"ך. וגם מוכח מכמה דוכתי דבעינן שיתרה בו בפני עדים שלא יפרענו בלא עדים הא בלא"ה א"נ. לכן נראה לפרש כוונת הש"ך דהא דאם חייבו אותו הב"ד מתוך טענותיהן הוא בקבעו ושלחו הוא רק לענין זה דהש"ך ס"ל דמחלוק' הרמב"ם ורוב הפוסקים שהביא בס"ק ך' היא רק בקבעו ושלחו אבל בלא קבעו ושלחו לכ"ע אינן יכולין לכתוב כלל אפי' כשמודיעין ללוה מטעם דלאו שם דיינים עליהם רק שם עדים ואסורין לכתוב כשלא אמר להן כתבו וחולק על הסמ"ע דס"ל דאפי' בלא קבעו ושלחו כותבין כשנתברר דלא פרע ומודיעין ללו' כמש"ל והש"ך ס"ל דאין כותבין אפי' כשמודיעין ללו' דחיישי' שמא יפרע לו ולא יחוש ליקח השטר מידו ונמצא זה תובע אותו בשטר וכו' ובאמת לפ"ד הש"ך אין לו דין שטר כיון שלא אמר כתבו ולענין זה כ' הש"ך דדוקא בהודא' שלא קבעו ושלחו אין להם רק שם עדים ואסורין לכתוב בלא כתבו אבל במקום שבאו התובע והנתבע לדון לפניהם והדיינין מחייבין אותו מתוך טענותיהם ודאי שם דיינין עליהם לכתוב בלא צווי המתחייב וזה אמת ברור כמ"ש הש"ך דלא נשמע בשום דוכתי בפס"ד ואדרכת' שלא יהיה מועיל רק בקבעו ושלחו אבל ברור דנאמן לומר פרעתי בפס"ד כ"ז שלא הודיע ללו' שיכתבו פס"ד אף בקבעו ושלחו דפס"ד גרע מהודא' כשלא הודיע דבשלמא בהודא' לא בא לפני הדיינים לגבות המעות רק שיהיה לו ראיה שלא יהי' יכול לכפור וההודאה ניתן לכתוב להיות לראיה מש"ה הוי ההודא' כשטר ראיה כיון שעומר לכתיבה לראיה כמו קנין משא"כ כשבאין לדון לפני ב"ד ובאין כדי לגבות תיכף המעות ולא שיתנו לו ראיה וכיון דקיבל עליו הדין נאמן לטעון שפרע ואפי' בקבעו ושלחו דבפס"ד אין הפרש כלל בין שלחו ללא שלחו שם דיינים עליהם רק כשניתן לו הפס"ד בידיעת הבע"ד אז א"נ לומר פרעתי משום חזקה דהי' לו ליקח הפס"ד מידו ומ"ש הש"ך בסק"ט דאפי' לא נכתב א"נ לטעון פרעתי היינו כשהודיעו ללוה שיכתבו לו וא"ש דברי הש"ך דבפס"ד כשנתברר דלא פרע כותבין אפי' בלא קבעו ושלחו כשמודיעין ללוה משא"כ באודית' כשלא קבעו ושלחו אין כותבין אפי' כשמודיעין ללוה משום דשם עדים עליהם ולא מהני כתיבתן בלא ציווי הלו' אמנם להסמ"ע אפי' בפס"ד בקבעו ושלחו אפי' לא נכתב א"נ לומר פרעתי כמו בהודא' ממש וראי' לזה דהא הקשו הא דהודאה דסנהדרין מהא דב"מ דף י"ז דנאמן לומר פרעתי ותירצו דהך דסנהדר' מיירי בלא ציית דינא ופירשו בו דהיינו בשלחו והך דב"מ מיירי בציית דינ' והיינו בלא שלחו ואם איתא דפס"ד גרע דאפי' בקבעו ושלחו נאמן היה להם לתרץ בקיצור דהך דב"מ מיירי בפס"ד דנאמן אפי' בקבעו ושלחו או דאין חילוק כלל לדבריהם בין הודא' לפס"ד משא"כ להש"ך גרע פס"ד דאפי' בקבעו ושלחו נאמן כשלא נכתב ומפרש בציית לדינ' שכ' הרי"ף בפס"ד וסובר דבפס"ד אפי' בלא שלחו הוי כשלחו וכמש"ל ועיקר נרא' להורות כדברי הש"ך דלא מצינו בשום מקום בפס"ד לחלק בין קבעו ושלחו ללא קבעו ושלחו:
יא
ואם זה איחר כמה ימים הפסיד בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי וכו' ומ"מ נרא' דדוקא בפס"ד בלא שטר אמרינן סברא זו אבל אם יש ג"כ שט"ח בידו עם הפסיד לא אמרי' סבר' זו לאורועי כח השטר שבידו:
יב
לענין טריפת לקוחות. עש"ך סקל"ד שתמה דא"כ אפי' מיניה דהא הוי מפיהם ולא מפ"כ וכו' ולק"מ דלענין שלא יהיה מפ"כ לא בעינן רק שיאמר להם כתבו וחתמו אף שלא אמר תנו וכן מוכח מסעיף ג' בהג"ה שכתב וז"ל וכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי בפנקס בעלמא משמע דכשאמר כו"ח אף שלא אמר תנו לא הוי שוב מפ"כ וכמ"ש בתומים בהדי' אבל לענין טריפת לקוחות בעינן ודאי שיאמר ג"כ תנו א"כ יש לומר דעיקר החשש הוא שמא לא אמר רק כו"ח ולא אמר כו"ח ותנו וסברי דבכתבו וחתמו לבד סגי אבל להא לא חיישינן שיכתבו בלא צוואתו כלל (") דהוי כמשקרי בעיקר הענין ולהא ל"ח:
יג
ואפי' אומר המלו' עש"ך הטעם דחיישינן דילמא מערים הוא. ובתומים הקש' הא כיון שלא ציו' הלו' הוי מפ"כ וכו' ולפע"ד לק"מ דהא כשכותבין שטר ללוה לעולם אין העדים יודעין מהלוא' ועיקר עדותן נגמר בשעת מסירת השטר כמ"ש הר"ן בפ' המגרש דעידי חתימה מטעם מסירה הן כורתין וא"כ תלוי העיקר כשמצו' הלוה ליתן (") וכשאמר תנו נגמר עדותן בשעת מסירה אמנם למ"ד עדיו בחז"ל האמת דכשנעש' בשעת חתימה שלא כציווי הלו' פסול ואפשר דהא שכתבו התו' בגיטין ב' ד"ה מודה ר"א במזוייף דאם העדים חותמין על נייר חלק ואח"כ כתבו השטר עליו דפסול וכו'. דהוא ג"כ למ"ד עדיו בחז"ל. ועוד אפשר לחלק דכשחותמין על נייר חלק אין כאן הגדה כלל ופסול משא"כ כשחותמין עצמן בלא ציווי הלו' אף שהוא שקר עכשיו מ"מ נגמר עדותן למפרע כשאומר הלו' אח"כ תנו:
יד
בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי וכו' עש"ך סקל"ט שהקש' להרא"ש שכתב בדעת הרי"ף דבשובר לא בעינן מטא לידי' מהא דמקש' הש"ס על אביי ממתניתין דמצא גיטי נשים ומשני ה"מ היכא דמטי לידי' ולדעת הרי"ף אכתי לא מתרצי קושיין בשוברין. ובפרישה הקשה ג"כ מהא דאין האשה מודה דלא יחזיר ואי לא בעינן מטא לידיה מה בכך שאין האש' מודה. ובתומים תי' דהרי"ף ס"ל דבשטרות שא"א לקנות רק בשטר בעינן שיגיע השטר לידו משא"כ מחילה דא"צ קנין ולא שטר רק באמירה בעלמא לא בעינן שיגיע השטר לידו אבל מ"מ לאמירה בעינן שיזכה למפרע משעת חתימה. ואף שדעת הרא"ש דבעדים בחותמיו זכין לו היכא דבעינן מטא שטרא לידי' כשמכר בנתיים לא מהני שוב מה שמטא לידי' אח"כ היינו דוקא בשטר כיון שמכר נתבטל השטר ולא מהני מטא לידי' אבל בשובר דל"צ רק אמיר' אף שמכר אח"כ בנתיים מהני אמירה דידיה אח"כ ע"ש. ולפעד"נ דאי נימא דלא מהני עידיו בחז"ל רק כשאומר אח"כ ודאי דכשמכר בנתיים לא מהני שוב אמיר' דידיה. ולפעד"נ ליישב דהרי"ף ס"ל דאפי' בשטר הקנאה בעינן מטא לידי'. וע' בש"מ שהביא בשם הרי"ף בתשובת שאל' שהביא ראיה מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה וכו' וע"ש שכתב שהכותב שטר ע"ד ללות אף בקנין כותבו וע"ד כן וכו' שאם ילוה ירצה בשיעבוד זה וכו'. ומה שהקשה שם בשיטה מהא דלשמואל דאמר המוציא שטר הקנא' יחזיר נראה דס"ל כשיטת הר"א שהביא שם וז"ל לומר שאין חוששין שמא לא לוה שאלמלא שכבר לוה לא הוי משעבד נפשיה בקנין והרי"ף בתשובה שם מיירי שידוע שלא אמר תנו בידי דהא מסיים שם דשטר היוצא מת"י לאו כלום הוא ע"ש. דלפ"ז נראה דאפי' לפי הס"ד דס"ל דכשעדים בחז"ל לא בעינן מטא לידיה והוא דוקא בשטר מתנה דשיחרור שגובה בשטר לבד אבל בשטר הלואה ודאי דעל דעת ללות הוא כותב ועל תנאי הלואה ודאי דבעינן הלוא לבסוף רק דלא בעינן דלימטי' שטרא לידיה לבסוף ואפילו נאבד השטר גובה למפרע משעת חתימה כשהלוה לבסוף מש"ה בשובר אף שזוכ' מיד בה למאן דס"ל עדים בחז"ל ולא בעינן מטא לידי' מ"מ פרעון ודאי בעינן דעל תנאי פרעון נכתב וכדמוכח מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה דספ"ק דמציע' ובפרט למ"ש הש"ך בסי' פ"א סקע"ד דחיישינן לשמא אמר תנו בידי ע"ש ודאי דדעתו היה לכשיפרע וכל תנאי שבממון קיים רק שזוכה בשטר מחילה מעכשיו ולכשיפרע וכשפורע אח"כ נמחל חובו למפרע כמו גבי תנאי מעכשיו וא"ש ג"כ הקושיא משוברין דשם חיישינן שמא לא פרע עדיין ולא נתקיים התנאי כלל אבל כשהאשה מודה חשוב כפירעון דדמי לאומר הריני כאלו התקבלתי וזכה למפרע דדמי לתנאי דמעכשיו משא"כ בשאר שטר דבעינן מטא לידיה ולא תגמר הקנין של עדים בחז"ל עד דמטא לידיה מחמת שהקנין של עדים בחז"ל הוא רק מדרבנן והם אמרו דבעינן מטא לידיה לגוף הקנין שפיר כתב חרא"ש דכשמכר בנתיים לא מהני מה שמטא לידיה אח"כ. עוד הקש' הש"ך על הרא"ש שמחלק בין מכר להלואה דבמכר כשמכר בנתיים לא מהני מטא לידיה אח"כ וכתב וז"ל דניחוש דלמא טריף מהלקוחות שקנו אח"כ וכו' כוונת קושייתו דמ"ש שיעבוד ממכר וכמו דלא מהני במכר כשמכר בנתיים ה"נ ל"מ בשיעבוד כשמכר בנתיים ונרא' ליישב דדעת הרא"ש הוא דוקא בשטר מכר כשמכר קודם מסירת השטר נתבטל השטר לגמרי לא מהני שוב מסירת השטר משא"כ בשטר שיעבוד אף שמכר קרקע אחת לא נתבטל' השטר שיעבוד ולענין שאר נכסים מהני מסירת השטר שיגב' בו למפרע משעת חתימ' ומה שהקשה מכותבין שטר למוכר אשתמיטתי' מ"ש הר"ן הובא בשיט' דלא חיישינן לכתחילה שמא ימכור לזה ויחזור וימכור לאחר וכו' ומה שהקש' משיחרור ג"כ ל"ק דהא כתב התומים דל"ח בשיחרור שמא מכר העבד בנתיים ואח"כ ימסור לו השיחרור דלא חשיד לקלקל העבד להתירו בבת חורין שלא כדין והש"ס לא מקש' רק שמא מכר העבד נכסים בנתיים ובודאי אף שמכר העבד נכסים בנתיים מהני מטא השיחרור לידי' אח"כ להיות זוכה בו למפרע כיון דהשטר שיחרור לא נתבטל במה שמכר העבד נכסים מהני מטא לידי' כמש"ל לענין שטר שיעבוד עוד יש ליישב קושית הש"ך משוברין דודאי בשובר פרעון בעינן מטא לידיה כדמוכח מהא דסימפון היוצא מת"י מלו' וה"נ חיישי' שמא המלוה הכינו ונפל מידו כמו דספ"ק דמציעא והרי"ף לא כתב סברא זו דלא בעינן מטא לידי' רק בשטר מחילה. ושם בב"מ גבי מצא שובר דמסיק אפ"ת ליתא לדשמואל אביי לטעמי' דאמר עדים בחז"ל וכיון דליתא לדשמואל ולא מהני שובר של מלו' אחר שמכר השט"ח ודא' דס"ל אין כותבין שובר פרעון דהא יש לחוש לפסיד' דלקוחות דשמא מכר השט"ח ואין מועיל שובר שלו וכיון דאין כותבין ס"ל דל"ח כלל לשמא שובר פירעון הוא ומחזקינן ליה בשובר מחיל' ושפיר כתב הרי"ף דלא בעינן מטא לידיה. ומה שכ' הש"ך לעיל ולענין שטר הקנא' אין מקומו שם וט"ס הוא שם ומקומו צ"ל בסוף הס"ק זה גם יש ט"ס שם בד"ה ואע"ג וצ"ל כהרי"ף דבשטרי הקנא' בעינן ג"כ דמטא לידי' ותיבת לא ט"ס ולענין גוף הדין שכתב דדעת הרב' פוסקים דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה קשה דהא בקנין לבד אפי' לא כתבו כלל גוב' ממשעבדי וא"י לטעון פרעתי כמבואר לעיל. ודוחק לומר דכשאמר כתבו ותנו גרע. וצ"ל בכוונתם דמיירי דוקא בקנו מידו שלא בפני המלו' דהא דאוקמי בב"מ בשטר הקנא' הוא מתניתין דכותבין שטר ללוה בלא מלוה והיינו שלא בפני המלו' ובזה סתם קנין לאו לכתיבה עומד כמ"ש הר"ן הביאו המחבר סעיף זה. וס"ל להנך פוסקים דבזה בעינן ג"כ דוקא מטא לידי' אפי' ציוה הלוה בשעת קנין לכתוב וליתן. ולפ"ז נסתר הראיה שהביא הש"ך מהר"ן בפ' התקבל ודוק ועי"ל דהא דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה היינו כשלא הלוה דשטר הקנא' הוא בין ילוה ובין לא ילוה לכך בעינן מטא לידי'. כיון שלא הלוה ומטעם שודאי על תנאי הלוא' נכתב כמ"ש הראב"ד הובא בש"מ דף י"ג אבל כשכבר הלו' בעידי קנין לבד גובה ממשעבדי ומכ"ש כשכבר כתבו השטר רק שלא מטא לידיה ועיין בשיטה שם שמוכח כן מדבריו בהדיא והנה להנך פוסקים דס"ל דלא בעינן מטא לידיה וכתב הש"ך דמן הסתם היא אף אם לא ילוה וכו' אין כונתו דא"צ להלות לו כלל דזה אין שום סברא כלל דודאי על תנאי הלואה נכתב דהיינו מחמת שהמלו' התחייב עצמו להלות נתן לו שטר בקנין רק כונתו דהוא זכה תיכף בהשיעבוד נכסים ועל המלוה נעשה ההלואה כחוב מלוה ע"פ שמחייב ליתן לו מעות ההלואה שהבטיח לו ויכול המלוה לפטור נפשו ולומר כבר הלויתיך ואין הלוה יכול לבטל השטר ולטעון לא הלויתני. והשטר יהא בתקפו. כן משמע מתשובת הריב"ש וסי' קס"א שכתב וז"ל מה שפרש"י בין ילוה בין לא ילוה אין הכוונה שלא ילוה לגמרי דזה שטר חיוב הוא אלא הכוונה שמשעבד נכסים בהשטר אפי' לא ילוה וההלואה יהיה על המלוה כמלו' ע"פ וכן מוכח מהא דלקמן סעיף י"ז ועי' במש"ש:
טו
וכתבו לו. עש"ך סקמ"ד או שאמר כתבו סתם וכו'. ועש"ך סי' נ"ו סקכ"ז דלא חיישינן במצא שטר הקנאה דילמא אמר תנו בידי ולכאורה קשה דבסי' פ"א סקע"ד כ' גבי שובר דחיישי' לשמא אמר תנו בידי ואפשר דה"ט דבשטר הקנאה דאפי' בכתבו סתם יכולין ליתן למלוה מש"ה ל"ח לשמא אמר תנו בידי משא"כ בשובר או בשטר דלאו הקנאה דבעינן דוקא שיאמר תני דדוקא כשמוחל או פוטרו בשניהם אפי' כתבו א"צ לומר כמבואר בס"ג אבל כשאומר סתם כתבו שובר יש לחוש לשמא הכינו ואסורין ליתן עד שיאמר תנו אבל בסתם כתבו צריכין להימלך בו לכך חיישינן דילמא אמר סתם כתבו דאז הוי כתנו בידי. ודע דאף דלא בעינן בשטר הקנא' מטא לידי' מ"מ אם מוח' קודם הנתינה שלא ליתן לידו אינו גובה ממשעבדי עיין בסי' ל"ט סעיף ד' ובסי' דמ"ג סעיף ט' בהג"ה ובסמ"ע סקט"ז וי"ז וע"ש בסמ"ע סק"ט דאפי' מוחה מליתנו אחר הכתיבה. וכן בסי' ל"ט בסמ"ע סקי"ג דמדמ' שטר הלואה לשטר מכירה ובזה יש ליישב קושית התו' בב"מ דף י"ג בד"ה משום דקשיא לי' לאביי שהקשו וז"ל תימא דמשום כך לא הוצרך לומר עדים בחתומיו זכין לו וע"ל בסי' ס"ה מ"ש בזה:
טז
ומסר החייב השטר והש"ך הניח זה בצ"ע ונראה דאפי' להמחבר דוקא בקנין דמשעת קנין זכו בו רק משום שאמר תנו בידי אמרינן דלא כוון בהקנין רק על תנאי דהיינו שיהיה למפרע ואחר שהתקיים התנאי אותו הדבר שבמחשבתו מש"ה אמרינן שלשון בידי שאמר דכונתו לא היה רק שכל זמן שיהיה השטר בידי לא יתחיל הקנין אבל כשמוציאו מתחת ידו להמתחייב אף שמסרו לא"מ ע"כ כבר נתקיים תנאו שהיה במחשבתו ובודאי לא היה כונתו בלשון תנו בידי רק לתנאי זה אבל בשטרי דלאו הקנאה רק שקונה אותו בשטר כשמטא לידיה ודאי דבעינן שיגיע ליד שניהם דשניה' צריכין לעשות קנין כמו במקדש או במגרש ב' נשים בשטר אחד או בשטר מתנה לב' אנשים ביחד דבעינן שיתן לזה ואח"כ לזה שיעשו שניהם הקנין ובקנין סתם ולא אמר תנו בידי לפי מה דקימ"ל דבשטר הקנאה בסתם לא בעינן מטא לידיה אין צורך להאי דינא כלל:
יז
לוה שבא לב"ד. המעיין בבעה"ת יראה דמיירי בשטר הקנא' וכן המחבר איירי בכך דהא פסק דאין כותבין שטר חוב ללוה רק בשטר הקנאה ומש"ה ס"ל להרמב"ן הובא בש"ך דחייב להלוותו לו כיון ששטר הקנאה הוא בין ילוה ובין לא ילוה וההלואה היא רק חוב ע"פ על המלוה כמש"ל. וא"כ זכה המלוה בהשיעבוד נכסים תיכף על השטר ואפי' לא מטא לידי' דבשטר הקנא' לא בעינן מטא לידיה וכיון שקנה המלוה השיעבוד נתחייב בדמי השיעבוד כמו בקנה חפץ שנתחייב הקונה בדמים. ונראה דאף דמיירי ע"כ כשאמר תנו בידי דהא לשון המחבר הוא לוה שבא בשט"ח שבידו וכשלא אמר תנו בידי מוסרין אותו למלוה ולא ללוה מ"מ אף שאמר תנו בידי הוי קנין למפרע כשיגיע לידו והוי כזוכה בחפץ ע"י קנין על תנאי שנתחייב בדמיהן על כרחו כשמקיים הלוה את התנאי. אבל בשטר דלאו הקנא' דבעינן מטא לידו שיהי' בו קנין דאורייתא דבלא קנין דאורייתא לא תיקנו רבנן שיהיה קנין למפרע וכיון דליכא קנין כלל כ"ז שלא מטא לידיה נראה דאין יכול לכפות את המלוה ללות לכ"ע והרשב"א דפליג אפי' בשטר קנין הוא מטעם דס"ל דשיעבוד ל"ד לקנין דדוקא כשקונה דבר בקנין נתחייב ליתן דמים שהמוכר א"י לחזור בו משא"כ הכא דלא קנה רק שיעבוד נכסי ל"ד לקנין וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך. וכיון שכן תמוה מה שהקשה הש"ך מסי' רל"ח דשם במוכר בקנין מיירי כמבואר שם בסעי' א' וכיון דבקנין מיירי שנקנה החפץ בקנין ללוקח ודאי נתחייב הלוקח בדמים ואין שום חולק ע"ז ועיקר המחלוקת אם לדמות שיעבוד לקנין וכן תמה בתומים. והנה ליישב הוכחת הרשב"א ולהליץ בעד הרמב"ן וגם ליישב כל הראיות שהביא בתומים ולהסביר דברי הרמב"ן נראה דהנה מבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פ' אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא ויכולין הב"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה דאף הגביית ב"ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונ' ואפי' תפס החפץ שנתחייב לו הלה וקידש בו אשה קודם גבית ב"ד אינ' מקודשת ואם המחויב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת וכן אם מכרו מכור דשלו הוא רק שהב"ד כופין אותו לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב כיון שקילקל החיוב. והנה מבואר ג"כ במוכר חפץ לפ' שכיון שקנה הלה החפץ נתחייב הלה במה שהבטיח ליתן נגד דמי מכירתו כמבואר בר"פ הזהב (בבא מציעא דף מ"ה) ע"ש דאמר נקנה הכסף בכ"מ נתחייב נברא מיבעיא ליה ע"ש ברש"י וע"ש בנ"י שכתב דאם אמר לו ליתן לו כור חיטין בהחפץ שמחויב ליתן לו כור חיטין דוקא ע"ש בד"ה דאי אמר לו מארנקי ישנה אלמא דהקונה חפץ חל עליו חיוב במה שהבטיח ודינו בזה כדין המתחייב חפץ לחבירו ועמ"ש בסי' של"ג שלא יקשה על הנ"י שם מהא דמבטיח ליתן לו חפץ בשכרו ע"ש. ולפז"נ דטעם הרמב"ן דס"ל דמחויב להלות לו וכן טעם המבי"ט דמחויב ליתן לו המטלטלין לאו משום דהשטר הוי כסף דשט"ח שלו לא הוי ככסף משום דאגיד גבי' כמבואר באה"ע סי' כ"ט ע"ש בח"מ ע' בריטב"א ובתו' רי"ד בקידושין דף ט"ז שכ"כ בהדיא דלא קנו מטעם כסף וגם לחליפין לא דמי דהא חוב למטבע דמי ואין מטבע קונה בחליפין וגם אילו היה דמי לחליפין היה שפחה כנענית נקנה בשט"ח שנותן אנפשיה דהא שפחה נקנית בחליפין ובהדיא כתב הריטב"א דאינה נקנית אלא ע"כ טעם הרמב"ם הוא דמדמה שיעבוד לקנין וכמו שקנה חפץ נתחייב גברא בדמים כמו כן הכא כיון שקנה השיעבוד וכמ"ש הרמב"ן הובא בטור שנקנה לו השיעבוד בחליפין וכו' וכוונתו כיון דמיירי בשטר הקנאה וכמש"ל נקנ' לו השיעבוד נכסי בחליפין דהיינו בהק"ס השיעבוד מדמה אותו לקונה חפץ בקנין שנתחייב בדמיו וה"נ באם הבטיח להקיף לו מטלטלין והוא קנה השיעבוד לנכסי דהוה כקונה חפץ להרמב'קן ונתחייב לו בחיוב נברא אהמטלטלין שהבטיח לו כמ"ש הנ"י בפ' הזהב שהבאתי לעיל כמו בקונה חפץ והבטיח לו מטלטלין ידועין דנתחייב גברא בהמטלטלין הידועין אבל אין לו שום קנין בגוף המטלטלין והב"ד יכולין לכפותו ולהגבותו המטלטלין שהבטיח וקונה בגביית ב"ד. ואם מכרן קודם שהגבוהו אותו הב"ד מכרו מכור שאין לו קנין הגוף במטלטלין ומחוייב לשלם דמיהן שיהיה נגד השיעבוד שנשתעבד. אמנם הבע"ח של לוה אין יכול לתפוס המטלטלין מיד המלוה כיון שאין להלוה קנין הגוף בהם ודלא כהמבי"ט. ולפ"ז נסתלקו כל הוכחות שהביאו נגד דעת הרמב"ן דמהא דקידושין שהביא הרשב"א אין ראיה דשם לענין קידושין מיירי וכיון דגוף הממון שלו לפי מאי דס"ד דמשיכה אינו קונה בשומרין ולא בהלואה וממילא לא נקנית לו גוף המעות שיהיה שלו רק שחל חיוב עליו מטעם שקנה השיעבוד נכסי אבל גוף המעות עדיין שלו הוא קודם שיכופו אותו הב"ד להגבות לו דגוף המעות שלו ממילא יכול לקדש בהן אשה ויתחייב באמת מחמת החיוב להלות מעות אחרים כיון שקילקל החיוב שנתחייב להלוקח מעות אלו וכן משואל קורדם שהביא הש"ך ל"ק דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אם יכול להפקיע ע"י מכיר' קנין שאילה דאי משיכה אינו עושה קנין בגוף החפץ כו' להפקיע ע"י מכיר' וכיוצא משא"כ כשמשיכה קונה בשאלה אפי' אם מכרו אינו מכור אבל באמת אי לא תיקנו משיכה בשאלה מ"מ מחוייב הוא בחיוב גברא ליתן קורדם זה ובשמכרו מחויב ליתן קורדם אחר או שווי דמי השאלה וכמש"ל אפי' אי נימא דמשיכה אינו קונה בשאלה וכן שפחה כנענית אינו נקנה בשט"ח שנותן דבש"כ בעינן קנין הגוף וכן כל הוכחות שהביא בתומים מהא דב"מ דף ע"ג ושאר הוכחות שהביא שם נסתלקו דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אבל לענין חיוב באמת חייב וכמש"ל:
יח
והחזיק במשכון. והטעם נראה דדוקא מה שקנה שיעבוד נכסי ל"ד לקונה חפץ בשיעבוד נכסי דבר שאינו ברשותו הוא דהא מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה לאו כלום הוא ואין לו שום קנין בהשיעבוד נכסי מש"ה ל"ד לקונה חפץ שיתחייב בדמיו משא"כ בהחזיק במשכון שיש לו קנין בגוף המשכון לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות דמי לקונה חפץ שנתחייב בדמיו. ולפ"ז אפי' פי' לו שישאל מטלטלין ידועים נתחייב ליתן לו אותן מטלטלין דוקא אכן אם מכרם נפקע חיוב מאותן מטלטלים ונותן לו מטלטלין אחרים בעד חיובו וכמש"ל בס"ק הסמוך:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
או שהודה. כתב הסמ"ע בשם הג"א דבהודאה לא מהני קנין אם לא שקנו מידו לפורעו לזמן ידוע) (וע"ב ס"ק א' דכונתו דבהודא' ל"א אחריות טעות סופר או טעות מלוה ולא טריף ממשעבדי רק כשהתנה בפירוש ולהכי ל"א סתם קנין לכתיבה עומד בהודאה כיון שהקנין לא הועיל כלום אם לא שקנו מידו לפורעו לזמן פרעון שאז הועיל בקנינו אמרינן לכתיבה עומד:
ב
ואינו גובה מהמשועבדים. היינו מה שמכר או נתן אחר הלואה דמלוה ע"פ לית ליה קלא ולא מזדהרי לקוחות. ולמקבל מתנה נתנו דין לוקח דאי לא טרח קמי' לא יהיב ליה מתנה. ועש"ך שמסיק דצ"ע אי שיעבודא דאורייתא:
ג
אחריות ט"ס הוא. דחזקה לא שדי אינש זוזי בכדי ואפי' ידעי' דלא התנה באחריות אמרי' שטעות מוכר או מלוה הוא רק בערב או בהודאה ל"א ט"ס:
ד
אפי' לא נכתב. כתב הסמ"ע דוקא כשהעדי קנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין אבל אם אינן לפנינו או שהן לפנינו ואין זוכרין זמן הקנין אין מצטרפין עם עדים אחרים שזוכרין הזמן ואינו גובה ממשעבדי רק מהזמן שברור להעדים שהקנין כבר הי' בזמן זה כגון שעומדין בתשרי ומסופקין בקנין אם הי' בניסן או באייר גובה מאייר:
ה
צריכים להמלך. ואם חזר בו דאין העדים רשאין ליתן להמלוה) (מ"מ אם השטר ביד עדים דנין ע"פ ולא הוי מפ"כ כיון שאמר כתבו ונכתב בצוואת הלוה:
ו
שא"צ להמלך. ואם המלוה אמר לעדים בפני הלוה כתבו ושתק לוה הוי הודאה וכותבין ובכתובה ובשטר מתנה לכולי עלמא צריך לימלך ש"ך:
ז
זמן הקנין. היינו בכתבו בו מקצת אחריות ולא כתבו דאקני דלא שייך ט"ס דאז כשלא יכתבו זמן הקנין יש לחוש שלוה בניסן וקנו באייר ומכרו בתשרי ואיחרו הזמן וכתבו מסיון ואלו הי' נכתב מניסן הי' ניכר שקנה אחר ההלואה ולא הוי טורף כיון דהוא דאקני דהשתא שכתבו מסיון טורף שלא כדין:
ח
ואפילו מת הלוה. וה"ה מתו שניהם סמ"ע:
ט
ויש חולקים ואומרים דאי משך מילת' טפי מל' יום. אף דמבואר בסימן ע"ח דתוך ל' לא הוי כתוך זמן מ"מ כיון דאיכ' ב' לטיבות' תוך ל' וגם ק"ס ל"ח דפרע או"ת. והעיקר כדיע' הא'. וכן נוהגין ש"ך:
י
כפנקס בעלמא. ולא הוי עדות כלל ויכול לטעון להד"מ. ובש"ך דעיקר כדיע' זו ולא כהי"א וע"ב סק"ו בפי' דהי"א דאם נתקיים) (וע"ב סק"ה דאם אמר כתבו וחתמו אע"פ שלא אמרתנו:
יא
תחזיר לי מעותי. ואם אין מחזיר לו כגון שהולך למדה"י וכיוצא כותבין השטר בע"כ ואף דמוחה מ"מ א"נ לומר פרעתי בלא שובר או"ת:
יב
סתם קנין לכתיבה. כתב הש"ך דאם הודה בפני א' ואמר כתוב ואח"כ הודה בפני אחר ואמר כתוב מצטרפין לעשות שטר מזמן ב':
יג
א"י לכתוב לו שטר. והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה וכן אם הזמין עשר' לקנין צריכין כל העשרה לחתום מהאי טעמא ש"ך:
יד
לא היו קבועים ולא שלחו לו. פי' או לא שלחו לו ודוקא שהודה מעצמו אבל כשהיה הדין ע"פ טענות ונתחייב עפ"י ב"ד הרי הן דיינים ויכולין לכתוב תמיד) (כשמודיעין ללוה אבל נאמן לומר פרעתי כ"ז שלא נכתב וע"ב סק"ח ש"ך בשם הנ"י והטעם שאין כותבין בלא קבעו ושלחו דבכה"ג אינו מעלה על דעתו שהן יכתבו לו שטר ופרע לו בלא שובר משא"כ בקבעו ושלחו מעל' על דעתו שיכתבו לו ואינו פורע בלא שובר אבל כשמודיעין ללוה כותבין אפילו בלא קבעו ושלחו ולהש"ך שיטה אחרת ויבואר לקמן:
טו
כדי שלא יערימו. ודוקא כשבאו שניהם לפני ב"ד או לפני עדים צריכין שיכירו גם המלוה מחשש דשמא המלוה חייב לאיש אחר ומשנ' שמו כדי לאפוקי חובו ממי שנתחייב לו. ועוד דלא ניחא לאיש שיצא קול שפ' חייב לו אם אינו אמת משא"כ כשהלוה בא לבדו ליכא למיחש שמא ישנה שם המלוה דאין אדם חוטא ולא לו וגם אין כותבין בלשון נוכח ואין הקול יוצא כיון שנעשה שלא בפניו אמרי' דילמא שלא להשביע הודה מש"ה א"צ להכיר המלוה ועכ"פ צריכין להכיר הלוה דיש לחוש דמעל' שמו בשם אחר כדי להוציא מהאחר דמי הודאתו סמ"ע. והש"ך כתב דהעיקר לדינא כמ"ש המחבר לקמן סי' ס"ט:
טז
אפילו הם בעין. ואף דאפילו אם יהיה לו שטר יהי' ג"כ נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו מ"מ יצטרך לישבע ש"ד משא"כ בלא שטר) (ולפ"ז במטלטלי' שלא קיבל עליו אחריות וליכא ש"ד בטוען נאנסו כותבין:
יז
אם הודה בקרקעות.) (ואם הודה שמכר לו קרקע לפני עדים אין כותבין דשמא יגבה בעידי מכירה קודם ממשעבדי דהמוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי ואח"כ יגבה בשטר זה:
יח
בד"א שכשהודה בב"ד וכו'. כלל הדינים דלהסמ"ע בהודאה וקבעו ושלחו הוי תיכף כמלוה בשטר אפילו לא נכתב וכותבין אפי' כשאין מודיעין ללוה. ולהש"ך דוקא כשמודיעים ללוה כותבים ואז יש לו דין שטר ובלא קו"ש להסמ"ע כותבין כשמודיעין ללוה ואז יש לו דין שטר אבל כשאין מודיעין ללוה אין כותבים ונאמן לטעון פרעתי ולהש"ך שפוסק כשיטות רוב הפוסקים אפילו כשמודיעין ללוה אין כותבים רק כשאמר להן כתבו דאין עליהם רק שם עדים. ובפס"ד שהדיינים חייבו אותו מתוך טענותיהם שם דיינים עליהם וכותבין להרמ"א שוה בכל אופן לכתוב הודאה להסמ"ע יש חילוק רק לענין זה דכשנכתב הפס"ד מחלוקת הפוסקים אם נאמן לטעון פרעתי. וכשנכתב כ' הודע' לכ"ע א"נ אפילו בלא קו"ש אבל בקבעו ושלחו בפס"ד להרמ"א והסמ"ע אפי' לא נכתב א"נ לו' פרעתי ולהש"ך כ"ז שלא נכתב בידיעת הלוה אפי' בקו"ש נאמן לו' פרעתי. ומ"מ יכולין לכתוב כשמודיעין ללוה. וכשכבר נכתב יש לו דין שטר אפי' בלא קו"ש וא"נ לו' פרעתי כשהודיעו ללוה:
יט
ואמר פרעתי נאמן. ולדיע' זו לא גבי ג"כ ממשעבדי אף שמודה הלוה מחשש קנוני' ש"ך דלא כסמ"ע. כ' הש"ך דמקבלי עדות כשלא עשו פס"ד על הקבלת עדות אסורין ליתן להם בכתב) (בלא קו"ש אבל במקום שמקבלין עדות שלא בפניו יכולין ליתן להם כתב רק שכותבין בו שקיבלו שלא בפניו וע"ב:
כ
שמא כבר פרעו. ואפילו ידוע שעדיין ודאי לא פרעו מ"מ אין כותבים דשמא יפרע וכשיתבענו אח"כ יטעון זה להד"מ ויוציא זה הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן סמ"ע. והש"ך חולק דכותבין כשיודע שלא פרע כשמודיעין ללוה:
כא
ואם זה איחר ומ"מ נראה) (דאם יש שטר ופס"ד דאפי' איחר כמה ימים דמ"מ א"נ לטעון פרעתי וע"ב:
כב
ואם לא אמרו. והדיינים נאמנים שלא אמרו דאפשר שאין שייך בדיינים לומר כיון שהגיד. ועוד גוף הפס"ד לא נסתר רק שנאמן לומר פרעתי ש"ך:
כג
שטר הודאה. וה"ה שטר הלואה אבל מיני' דידי' גבי וא"נ לטעון פרעתי רק נגד משעבדי אין לו דין שטר:
כד
שמשמע. כגון שכ' וחד ליתוהי או שכ' ואמר לנו פ' א"כ ידוע שפ' הי':
כה
שמא שנים היו וטעו ואם הלוה מודה שבדין נכתב וטוען פרעתי נסתפק במל"מ אי נאמן דשלא כדין נכתב:
כו
אם המלוה מוחה. דלא ניחא לי' להשביע בדבר שאינו שלו:
כז
כתבו השטר וחתמוהו. דחיישינן דילמא מערים הוא דשמא יפול מידם או יגנוב אותו מהם) (דל"ש בזה מפ"כ כיון שנתנו להמלוה בציווי הלוה ואם חתמו. עצמם על נייר חלק ואח"כ כתבו שטר על חתימת' השטר פסול וכ' הסמ"ע דאפי' אם כבר קנו מיד הלוה שלא בפני המלוה דל"א בי' סתמא לכתיבה כמבואר לעיל ואח"כ בא המלוה ואמר כתבו ויהי' בידכם מ"מ לא יעשו כך:
כח
בשטר שיש בו קנין. ואי בעינן מטא לידי' בשטר קנין מחלוקת בין הפוסקים) (ודוקא כשהקנין הי' שלא בפני המלוה אבל בקנין שהי' בפני המלוה בודאי אפי' לא נכתב כלל גובה ממשעבדי וכ"ש כשנכתב דלא מטי לידי' והרבה פוסקים חולקים על המחבר והביאם הסמ"ע וש"ך דאפי' בשטר שאין בו קנין כשמטא לידי' אח"כ אמרי' עדים בחז"ל למפרע והמיחזק יכול לומר קים לי ואפי' במתנת קרקע וחזר ונתן לא' ואח"כ מטא ליד הראשון זכה הראשון למפרע) (ובשובר דעת הרי"ף דלא בעי' מטא לדידיה וע"ב) (ומ"מ פרעון ודאי בעי' רק כשפרע נמחל למפרע משעה שחתמו ודוקא כשאמר תנו בידי לא נמחל למפרע רק משעה שחתמו אבל אם אמר כתבו שובר סתם הוי תיכף מחילה כמבואר סי' פ"א בש"ך סקע"ד וע"ב ומ"ש הש"ך דסתם קנין הוא בין ילוה בין לא ילוה ע"ב הפי' ובשטר שיש בו קנין ומוחה קודם הנתינה אי נתבטל לענין משעבדי ע"ל סי' רס"ג ובמ"ש בביאורי' כאן:
כט
משועבדים לו מעכשיו. הש"ך סיים דין זה בצ"ע דבמה קנה לשיעבוד זה במעכשיו כיון שלא מסר לו השטר מיד וגם לא הלוה לו והמחבר לא ס"ל עדים בחז"ל עי"ש:
ל
עד שיהי' המלוה. וה"ה אם אמר לעדים שיזכו מיד בהשטר בשביל המלוה הרי הן שלוחי המלוה ואין קפידא לכתוב נתננו בידו דשלוחו הרי הוא כידו סמ"ע וש"ך:
לא
ויתן השטר ביד המלוה לאפוקי מדעת התוספת גיטין י"ז ד"ה עד שעת שכתבו דאם המלוה עמו א"צ לראות המסירה ומסתמא ימסור לו:
לב
או לא ימסור. פי' כשראו נתינת המעות עדיין איכא חשש שמא לא ימסור ומכ"ש כשלא ראו גם נתינת המעות דאיכא עוד חשש שמא לא ילוה ובאמת העיקר תלוי בראיית נתינת השטר ואפי' לא ראו נתינת המעות לאפוקי מדעת רש"י דס"ל דבעינן ג"כ ראיית המעות:
לג
עד שיצא מת"י הלוה. ואז זכה בו המלוה משעת קנין:
לד
זכה בחלקו דוקא בשטר קנין אפי' אמר תנו בידי דאז מהני מסירה לאחר אפי' אין שותפין בחוב אבל) (בשטר בלא קנין צריך שיהיה מטא ליד כל אחד אפי' למאן דס"ל עדים בחז"ל ואפי' בקנין הניח הש"ך דין זה בצ"ע:
לה
לא יכתבו. וה"ה אם אמר כתבו דאין קנין ושטר מקטן כלום:
לו
יכול לחזור בו.) (אפי' בשטר הקנאה וע"ב. ואם השטר נעשה בידיעת המלוה ואח"כ חזר בו המלוה חייב להחזיר לו פשיטי דספרא מדיני דגרמי:
לז
והחזיק במשכון) (ואפי' הבטיח להשאיל אותן המטלטלין. אבל אם מכרם לאחר קודם שהשאיל לו ופקע חיובו מאותן מטלטלין וחייב ליתן לו המטלטלין אחרים כעין אותן שהבטיח להשאיל לו:
לח
וצריך ליכתוב אחר. וה"ה אם צריך לכתוב שובר משלם המלוה השכר דהיה לו לשמור שטרו. ואם עבר הזמן והוא כותב שטר אחר צריך הלוה לשלם השכר דיאמר המלוה שלם לי או"ת:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
גובה מהמשועבדים. עבה"ט עד וע"ש שמאריך בענין אי שעבודא דאורייתא כו' וע' בתשוב' משכנות יעקב סי' ט"ז שהאריך הרבה בזה ומסיים מכל הלין ראיות נראה שהעיקר כדעת הסוברים שעבודא דאורייתא ע"ש:
ב
אבל אם קנו מידו כתב בס' דגמ"ר וז"ל ואם קנה קמיה חד סהדא או בפני הבע"ד בלי עדים כלל ומודה שקיבל בקנין אלא שאינו רוצה לקיים ורוצה לחזור בו אם הקנין מהני הואיל ולא נעשה בפני ב' עדים עי' בש"ך סימן פ"א ס"ק כ"ב שהאריך בזה עכ"ל וע' בתומים ס"ק י"ז שכתב דקיי"ל כמ"ש הש"ך למסקנא דקנין בפני עצמו ג"כ מהני כו' ע"ש עוד:
ג
לחוש שמא פרע. עבה"ט וע' בתשובת חות יאיר ס"ס ר"ל שכ' לולא דמסתפינא אמינא כי אפי' אמר הלוה לעדי' אחר הקנין אל תכתבו שטר והמלוה מבקש שיחזיר לו מעותיו ונמשך הדבר עד אחר זמ"פ וטען הלוה פרעתי בז"פ אינו נאמן דאילו פרע היה אומר לעדי קנין אע"פ שאינו מתיירא משטר מ"מ היה לו לחוש לקנין שיהיה לו דין שטר לכן בעת הפרעון ה"ל להודיע לעדים כו' מכל מקום קשה לנו להוציא ממון בדמיחה ע"פ סברא זו דהיה מודיע אחר דבטוח משא"כ בדמיחה רק בדאקני כו' (עמ"ש בזה לקמן סימן קי"ב ס"א ס"ק ב' ע"ש):
ד
ואם קבע לו זמן לפרעון. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' רנ"ה:
ה
ואם יאמר המלוה כו'. עיין בתשובת רשמי שאלה סימן נ"ב שכתב דלפי המנהג שנתפשט בינינו שכותבין שטר אחר כל קניני ק"ס גם הלוה יכול לחזור אפי' מעיקר הלואה כו' עש"ה:
ו
אם לא היו קבועים עש"ך ס"ק י"ח ע' בתשובת משכנות יעקב סימן י"ז מ"ש בזה:
ז
ולא שלחו לו עבה"ט שכתב ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו. כו' וכוונתו משום דבעינן תרווייהו שיהיו קבועים וגם שלחו לו אז כותבין וכמ"ש הש"ך סקי"ט ולכן אם חסר חדא מהנך תרתי לא מהני עד דאיכא תרווייהו וע' במסגרת ובס' עטרת צבי ובס' מאמר קדישין ששגו בזה והבינו דהסמ"ע סובר דלא בעינן תרתי ומחולק עם הש"ך וט"ז וליתא וכבר העיר בזה בס' תפארת יעקב סקי"ב ע"ש:
ח
דבכל ענין נאמן. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג ס"ס נ"א מ"ש בזה. וע' בתשו' ח"צ וסק"ט אודות מי שיש לו פסק כתוב על חבירו שיש לו רשות לברור א' משני חדרים של הנתבע ועכשיו נפל אחד מהשני חדרים והנתבע אומר כבר ביררת את זה שנפל קודם שנפל ונסתחפ' שדך והלה מכחישו ואומר שעדיין לא בירר שום א' מהחדרים מי נאמן והשיב דהדין עם התובע ולא מבעיא למ"ד דבפסק דין כתוב אין שכנגדו נאמן לומר פרעתי בנ"ד נמי אין הלה נאמן לומר כבר ביררת ואף למ"ד דנאמן לומר פרעתי ה"מ בתביעת מטלטלין ומעות דלאו בני שטרא נינהו אבל בתביעת קרקע דבת שטרא היא כל מעשיה אין נעשין ונגמרין אלא בשטר כו' וכל זמן שלא עשו שטר מבריר' זו אינו נאמן ועוד מאן לימא לן דבדיבור בעלמא קנה הלה את החדר ודילמא אף אם אמר בפי' אני בורר חדר זה לעצמי עדיין אינו כלום ולא קנה את החדר עד שיברור ויחזיק בו בדרך א' מדרכי הקנאות שבקרקע וכ"ז שלא החזיק יכול לחזור בו ולברור האחר ומדברי הנתבע נראה פשוט שלא עשה שום קנין וחזקה אלא בדיבור בעלמא כו' ע"ש:
ט
טריפת לקוחות שמא כו'. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם העדים מעידים בע"פ שאמר להם כתבו וחתמו הוי מלוה בשטר. ואם הלוה מודה שאמר להם כתבו וחתמו אם העדים מתו נאמן לומר פרעתי במגו שהי' אומר שלא אמר לעדים כו"ח אבל אם העדים חיים אינו נאמן. מהרח"ש סי' א' עכ"ל:
י
שטר ללוה כו' כ' בדגמ"ר וז"ל אבל שטר משכונא אין כותבין אא"כ מלוה עמו ע' בסי' ס"ה סוף ס"א בדברי המחבר אמנם לפמ"ש שם על הגליון (יובא שם ס"ק ב') שפיר כותבים גם שטר משכונא ללוה בלא מלוה עכ"ל:
יא
במה דברי' אמורים. עבה"ט ובש"ך ס"ק ט"ל וע' בתשובת ושב הכהן סימן ז' ח' מ"ש בענין זה באריכות. וע' בת' הרדב"ז סי' סקי"א:
יב
או שכתב בשטר בהדיא. עש"ך סק"מ שתמה על דין זה והניח בצ"ע וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ג' מ"ש בזה:
יג
יכול לחזור בו. עבה"ט מ"ש ונראה שצריך להחזיר לו שכר הסופר כו' וע' בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שכתב ראיה לזה מדברי הרא"ש בתשובה הובא בש"ע לקמן סי' של"ג ס"ח באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו חייב מדינא דגרמי ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' ר"ט ס"ן ס"ק י"א ומדבריו שם מבואר דדוקא אם אמר המלוה שיעשה שטר ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד עד ונראה דדין זה הוי ספיקא דדינא כו' ע' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ט ובתשו' בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' ק"צ ס"ב בד"ה בכסף. ומ"ש הבה"ט עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו כו' עמ"ש בזה לקמן סי' צ"ו ס"ו ס"ק ב':
יד
אבל אם אמר להלות לו על המשכון. בגליון שלחן ערוך דהגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל וכ"ש אם התחייב המלוה עצמו בק"ג להלות לו דא"י לחזור כדמשמע סי' קל"א סק"א ע"ש עכ"ל וצ"ע:
טו
והחזיק במשכון. עי' בתומים ובקצה"ח וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
[ש"ך אות ב בד"ה ודעת הרא"ש וכו'] שהרי פ"ק דב"ק. נ"ב עיי' בשו"ת מהר"א ששון סי' רי"ח:
ב
[שו"ע] וי"א שאינם צריכים. נ"ב זהו דעת הראב"ד וסייעתו דדוקא בכתוב' ושטר מתנה צריך להמלך בו. בב"י כ' דבשו"ת הרא"ש משמע דס"ל כהרמב"ם דבכ"מ צריך לאמלוכי. ותמה על הטור שלא הזכירו. ולענ"ד תמוה יותר דהא עכ"פ לכ"ע בשטר מתנה צריך לאמלוכי והוא סוגי' ארוכה עכ"פ הו"ל להביא דין זה במתנה בסי' רמ"ג. וצ"ע:
ג
[שו"ע] ואפי' מת הלוה. יש לעיין כיון דבעי' מדעת המתחייב דהוי עדים שלוחים של הבע"ד וכיון שמת הלוה בטל שליחותי'. ושוב הוי מפי כתבם וע' באורי' כ' דתקח"כ הוא דמהני כמ"ש תוס' לענין מחאה ומודעה ולא הבנתי. דזהו ניחא אם הי' הדין מפורש בשום מקום בש"ס היינו מוכרחים לומר דתק"ח כמו המודע'. אבל מ"מ תקשה מהיכן פסיקא זה להראשונים להמצא זה הדין. וכי מסברא נוכל לדמות תקנה למודע' ואמנה בפרט לדעת הרשב"א בשו"ת סי' אלף רי"א דמודע' ואמנה מדינא הוא דכל שאינו מתרבה שום חיוב בין בע"פ לשטר וגם אינו מתחייב דבר בשל עצמו לחבירו לא בעי' דעת המתחייב ע"ש וגם בגוף התקנה יש לחלק דלמ"ל לחז"ל לתקן כך הא אם היורשים להלוה מרוצים בודאי יכולים לכתוב ואם הם אינם רוצים בכך. הא פשיטא דיכולי' למחות כמו שאביהם הי' יכול למחות א"כ בודאי צריך טעמא מהיכן למדו הראשונים דין זה. וצ"ע:
ד
[ש"ך אות ט] מיהו וכו'. נ"ב באו"ת דאינו נוגע למחלוקת רש"י ור"ת עיי"ש. וי"ל דאפשר סברת הש"ך דכל שנכתב בנוסח השטר שם שטר ומיד שחתמו הוי כנחקר' עדותן בב"ד. והיינו אם בשעת חתימ' הי' עדות מעליא. וזהו לר"ת דהוי עדות מפי כתב וה"ל חתימת' שם עדות ומש"ה בחתימתן נגמר עדותן ונקרא שטר מעליא אבל לרש"י ל"ש דהוי כנחקר' עדותן דהא מעולם לא הי' הגדת עדות דהי' מפי כתבם. ולא מהני אלא מדעת המתחייב דהוי שלוחי'. והכלל הוא דכל דבשעת חתימתן הי' ע"ז שם עדות הוי כנחקר' עדותן. אבל מ"מ יש לעיין דאף לר"ת הוי עדות מפי כתב. מ"מ בשעת חתימתן לא מהני מדין הגדה כיון דהי' שלא בפני בע"ד וכן חתמו בלילה. ע"כ כיון דשם שטר עליו עדיף מהגדת עדי' ולא בעינן כל דיני עדות. ממילא גם לרש"י מהני. ועיין:
ה
[שו"ע] ואפי' קנו מידו וכו' אין שומעין לו ועיין לקמן סי' רמ"ג. נ"ב לא נזכר כן בטור אלא לקמן סי' רמ"ג כתבו הטור ע"ש ת' הרא"ש והמחבר כתבו כאן דמדמה להו מסברא. ונראה דבכוון השמיטו רבינו בסי' זה. למה דמבואר לקמן בת' הרא"ש דלא מהני קנו מידו דקנין דברים בעלמא הוי ואין קנין חל עליו שאין כאן שעבוד נכסים שיחול עליהם הקנין דבשטר מתנה אינו משעבד נכסיו ובשטר מכר כבר נשתעבד לו משעת מכירה. והובא בסמ"ע סי' רמ"ג סי"ט. א"כ הכא בהלואה דמהני השטר דנשתעבד לו נכסיו דהמלוה חבירו בעדים אינו גובה מנכמ"ש א"כ הקנין שמקנה ליתן לו שטר הוי קנין נכסים ולא קנין דברים. אמנם נראה לי לישב דברי המחבר. והיינו אף דהוי שטר שעבוד נכסי' והוי קנין אתן דלכמה פוסקים לא מהני והטור דנקט סי' רמ"ג לטעם הנ"ל. היינו דנקט מלתא דפסיק' דהך דקנין אתן תלי' במחלוקת הפוסקים אם מהני. עיי' טור סי' קנ"ז ואף דהמחבר סי' רמ"ה ס"א כ' ג"כ מחלוקת הפוסקים בזה מ"מ נראה שם דס"ל לעיקר כדעת א' דלא מהני. אבל לאידך פוסקי' נ"ל דבקנו מידו ליתן שטר חייב ליתן לו. וכ"ז בהלוהו וקנו מידו ליתן לו שטר. אבל אם קנו מידו סתם על השעבוד. ואח"כ חזר וקנו מיני' ליתן לו שטר ראי' לכ"ע יכול למחות דבקנין הראשון נשתעבדו נכסיו וגובה מנכמ"ש והוי קנין הב' קנין דברים בעלמא ודומה לשטר מתנה ומכר:
ו
[שו"ע] אבל אם קנו. נ"ב לא נתברר לי אם מ"מ גובי' ממשעבדי' דקלא אית להו או דעיקר הקול תלוי בכת ב' וכיון דאין להם רשות לכתוב לא מפקי לקלא. ובכה"ג יש להסתפק בלא הזמין עדים להקנין דאין לכתוב. אם בכה"ג גובי' ממשעבדי. ומהא דבקנין שלא בפניו דכותבין שטר ללוה בלא מלוה כמבואר בהרמב"ן ב"ב דמוקי למתנית' בקנין שלא בפניו וכן מבואר בסמ"ע סל"ג. היינו כיון דאומר כתבו. אף דמי הכתובה לחוד לא הי' מפקי לקלא עד שעת מסירה כדקיי"ל דאף בנתן מעות אין כותבי' בלא מלוה. מ"מ י"ל בכה"ג מהני הקנין לאפוקי לקלא. אבל בלא אמר כתבו יש לע' לדינא:
ז
[ש"ך אות טו] ל' הרשב"א והדין נותן כן וכו'. נ"ב תמוה לי דהא קיי"ל כותבי' שובר ויצטרך ליקח שובר מהך חששא גופא. גם בלא"ה אין ראי' דדלמא הדין דאין העדים רשאי' לכתוב עד יכתבו כולם במעמד א' כמו הזמין עשרה וכמו מוכר שדהו בעדים דצריכי' לכתוב כולם מה"ט גופ' דשובר לגבי לקוחות ליכא. וצ"ע:
ח
[שו"ע] אבל אם הוד' קרקעות. נ"ב נ"ל דוקא במוד' שהקרקע שלו מעולם. אבל במודה שנתן לו הקרקע שלו אין כותבין. לא מבעי' לדעת הרשב"א בת' סי' אלף רי"א דהטעם דכותבין כיון דאינו מתחייב בשל עצמו לא בעי' דעת המתחייב. א"כ פשיטא דבכה"ג אין כותבין. אלא אף לדעת תוס' דס"ל דמחאה ומודע' תק"ח הוא. ועכצ"ל לשטתייהו הא דהודאת קרקע כותבין משום דמסתמא ניחא ליה דאינו מזיק לו כלום והוי כצוה לו בפירוש. א"כ עכצ"ל דבזה ל"ש סבר' דלא ניחא דליפשו שטרות כיון דלא החזיק חבירו בשלו כלום לא מקרי כלל בעל השטר. א"כ ממילא במודה שנתן הקרקע אין כותבין די"ל דלא ניחא לי'. דלא ליפשו שטרות כמ"ש תוס' בטעמא דחוזר בשדה. ואף דלסברת תוס' דבעי' דעת המתחייב בלא"ה ניח' ההיא דחוזר בשדה כיון דמוחה הוי מפי כתבם וכדהעלה המ"ל. וא"כ י"ל דלא אמרי' כלל מ' דליפשו שטר' א"כ בהודעת קרקע י"ל דבכ"ע כותבי'. מ"מ משמע דבזכו שדה לפלוני בעי' שיאמר כתבו או קנו. א"כ מה לי דהעדים ראו שנתן לו השדה או דהוא מודה שנתן לו כנלענ"ד דלא כהתומי' עיי"ש:
ט
[ש"ך אות כה] דהרי"ף מיירי דהנתבע לא רצה ליתן. נ"ב תמוה לי דבכה"ג למאי הלכתא כ' הרי"ף ומברר דלא פרע הא בכה"ג א"נ פרעתי דהוי כשלוחו ממש לדעת נ"י:
י
[שו"ע] שבזמן הזה חוששים. נ"ב ואם העדים מעידים בע"פ שאמר להן כתבו וחתמו הוי מבש"ט ואם הלוה מודה שאמר להן כתבו וחתמו אם העדים מתו נאמן לומר פרעתי במגו שלא אמר להן כתבו וחתמו אבל אם העדים חיים אינו נאמן מהרח"ש סי' א':
יא
[ש"ך אות לט] ולפי ע"ד זה אינו. נ"ב וכן השיג בת' שער אפרים סי' נ"ד:
יב
[סמ"ע אות מא] אבל התוס' כתבו. נ"ב בגיטין ד' י"ז ע"ב וכ"כ בפרישה:
יג
[סמ"ע אות מו] ודברי טעם הן. נ"ב ונ"ל דאי' לזה מדינא דלקמן סי' של"ג ס"ה:
יד
[ש"ך אות מא] דזכין לאדם שלא בפניו. נ"ב לכאורה נראה דתלי' בב' דעות לקמן סי' רמ"ג ס' י"א דלדעה א' שם דיכול לחזור היינו מטעם דא"א מקנה דבשלב"ל כמבואר בטור שם א"כ לא מהני הכאה שאומר לעדים שיזכו להמלוה להוציאו מדין מוקדם דהא אין העדים יכולין לזכות להמלוה דהא בשעת שאומר כן הלוה להעדים הוי דבשלב"ל וצ"ע:
טו
[הגה] אבל אם אמר להלוות לו על משכון. באורי' כ' בשו"ת נזכר משכנות קרקע והרמ"א סתם משום דס"ל גם במטלטלי' וכו'. עיי"ש ולענ"ד דין זה צ"ע במטלטלי' במה נתחייב להלוות דהא לא זכה זה שעבוד במטלטלי' להפוסקי' דס"ל במנה אין כאן וכו' דהטעם דמשיכה לא מהני לקנות לשעבודו דלא מקרי משיכה כיון דהדרי' למרי'. עיין הר"ן רפ"ו דשבועות לענין משכון אם הוי כהילך. וצ"ע:
טז
[ש"ך אות מט] עוד נחלקו גדולים. נ"ב באו"ת כ' להוכיח מבב"מ ע"ז דאם נותן לו שט"ח אינו קונה קרקע מדין כסף וממילא נפשט מיניה דהדין כהרשב"א. דלשיטת רמב"ן כמו דס' בשע"ק הוי כהקנה קרקע ה"נ הו"ל להיות קנין כמו החליף קרקע בקרקע. ולענ"ד מה דפשיטא לי' דלהרמב"ן יכול לקנות בזה קרקע בשט"ח. זהו נסתר מהרמב"ן פ"ק דקדושין בסוגי' מנה אין כאן וכו' דס"ל דהפירוש כיון דהעיקר הכסף עדיין גבי' והלה לא זכה רק השעבוד לא מקרי כסף עיי"ש וע"כ הא דס"ל דצריך הלוה להלות היינו דמ"מ כיון דקנה השעבוד מחוייב בדמיו. אולם לעומת זה גם מה דפשיטא לי' לאו"ת לדינא דאין לקנות קרקע בשט"ח ג"ז אינו לאידך שיטות דפ"ק דקדושין דלדידהו דהדין דהנותן שט"ח לאשה מתקדשת בו. עיי' ח"מ וב"ש אה"ע סי' כ"ט ה"נ ברור דקונה קרקע בכה"ג. כן נ"ל דעיקר דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים אלו. אבל במחלוקת כאן אם הלוה צריך להלות אינו תלוי' בזה דאף אם אינו קונה קרקע דלא מקרי כסף קנין. מ"מ י"ל דנתחייב בדמיו וצריך להלותו. וכן אף אם קונה קרקע ע"י שט"ח י"ל דהתם זהו חליפי קנין דנותן הקרקע בשביל הדמים. אבל בהלואה אין הלוה נותן המעות בשביל השעבוד דהא רוצה בחזרת מעותיו ואינו רוצה לקנות במעותיו דבר מחבירו אלא דרוצה בשעבוד נכסי' להיות בטוח במעותיו. אבל אין הלוה מקנה לו דבר חליפי זה. אולם בגוף דברי הרשב"א בת' אלף נ"ד ששם מקור דין זה תמוה לי דמתחלה כתב להוכיח דא"צ להלוות לו מהא דכותבי' שטר ללוה וכו' דל"ח שיכריחו להלוות. א"כ מהך ראי' גופי' מוכח דס"ל דגם במקח אם המוכר כתב שטר מקח מדעת הלוקח דלא נתחייב זה בדמיו ואלו בדין משכנתא כתב הרשב"א שם דבהחזיק א"י לחזור המלוה ואם לא החזיק יכול לחזור וסיים ואם מפני הקנין וכו' ז"א דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף. עכ"ל משמע דמספקא לי' בדינא ואם במשכנתא א"י לחזור פשיטא דגם במקח א"י לחזור והו"ל להרשב"א להכריע כהך שיטה דבקנין אינו קונה בלא כסף מדכותבי' שטר למוכר דע"כ מיירי בקנין מדלא חיישינן דדלמא כ' ליתן בניסן עיי"ש וצ"ע:
יז
[הגה] והחזיק במשכון. נ"ב בשו"ת הרשב"א כ"כ גבי משכנתא דאם המלוה ירד למשכונא וזכה בקרקע לא יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב במעות עם ירידתו לקרקע דדומי' דמכר הוא דלא עייל ונפנן אזוזי אבל בלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מ' שטר המשכון קרקע אינו נקנה בשטר לבדו אלא בכסף ושטר ואי מפני הקנין שיש בשטר המשכונא י"א דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף עכ"ל וע' לק' סי' קצ"א ס"א:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט:א׳
א
או שהודה בפני עדי' כו'. כתב בהגהת אשר"י פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדי' שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ואינו מקנה לו עתה שום דבר והביאו הסמ"ע ובבדק הבית השיג על הגה"א דמועיל הקנין אף בכהאי גוונא והבית חדש יישב דברי הג"א וצריך עיון לדינא ועיין בספר גי' תרומה שער מ"ב חלק ה' דף פ"ב ע"ג. ועיין לקמן ריש סימן מ' מיהו כל זה לענין שיהא טורף ממשעבדי אבל לגבי עצמו פשיטא דמהני הודאה אף בלא קנין כשאמר אני מודה שאני חייב לך וק"ל:
ל״ט:ב׳
א
גובה מן המשועבדים כו' הב"י כתב בסתם הטעם דשעבודא דאורייתא אלא דמלו' ע"פ לית ליה קלא תקנו רבנן דלא ליטרוף משום פסיד' דלקוחות וכ"כ בעיר שושן ובאמת יש מחלוקת הפוסקי' בזה דעת הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פי"א מה' מלוה וסמ"ג עשין ריש צ"ד דשעבודא דאורייתא ומדברי התוס' פ"ק דקדושין דף י"ג ע"ב ופרק יש בכור (בכורות דף מ"ט ע"א) מבואר להדיא דקי"ל שעבודא לאו דאוריית' וכ"כ התוס' ס"פ גט פשוט ריש (בבא בתרא דף קע"ו) בשם ר"ח ור' אלי' וכתבו שכן עיקרי וכ"כ המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער ס"א בשם הראב"ד (אך ק"ל דבהשגות ס"פ ראשון מה' ערכין כתב הראב"ד והשתא דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' דשעבודא דאוריי' כו' ואולי תרי ראב"ד נינהו או חזר בו בתשוב' או אגב שיטפ' נקט שם בהשגות הכי דהשגה לא תליא בהכי דאפי' שעבודא לאו דאורייתא משיג שפיר מדקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' ע"ש. והבעל מגדול עוז תמה שם על הראב"ד שדברי הרמב"ם הם ש"ס ערוך פ"ד דערכין כו' ע"ש ולא דק כלל דאדרב' מהש"ס ההיא משיג הראב"ד מדפריך ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשי' כו' משמע להדיא דלמ"ד מלוה ע"פ גובה מן היורשי' א"צ להעמדה בדין וא"כ אנן הא קי"ל דמלוה ע"פ גובה מן היורשי' וכדפסיק רב פפא הלכתא בס"פ ג"פ גם מה שתמה המגדול עוז שם דהא מלוה ע"פ אינה ניגבת אלא בא' מג' דרכים דלקמן ר"ס ק"ח לא דק כלל דהתם היינו משום חשש פרעון אבל הכא מיירי אפי' ידעינן דלא פרע ע"ש וק"ל) ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ד סעיף ט"ו וכן נראה להדיא דעת בעל העיטור ריש מאמר רביעי אחריות וז"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה באורייתא קאמר כגון האשה שהביא' חטאתה ומתה כו' עכ"ל והיינו כדברי התוס' שם ע"ש וגם התוס' רי"ד בקדושין הוכיחו דק"ל שעבודא לאו דאורייתא והשיגו על הרי"ף ע"ש שהאריכו קצת (וגם בב"ח לקמן ס"ס פ"ח כתב דס"ל להתו' להלכה שעבודא לאו דאורייתא ע"ש) ודעת הרא"ש לא ברירא לי שלכאורה נראה מדבריו ס"פ גט פשוט דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הב"ח ס"ס פ"ט בדעת הטור לדעת הרא"ש ואמת משמע שם כן בטור אבל לפעד"נ דדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא שהרי כתב בפ"ק דב"ק וז"ל ב"ח אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהן דהלכה כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלי דמי בכל מילי דרבנן לגבות מן היתומים כו' עכ"ל והיינו כמ"ש התו' שם והרא"ש פ' הגוזל קמא דטעמא דרב נחמן דלא גבי מעבדי דיתמי דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ע"ש וממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט אין ראיה דלא העתיק אלא לשון הרי"ף כהוייתו וכן דרכו בכמה מקומות שמעתיק לשון הרי"ף ובמקום אחר אינו סובר כן. וגם ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא בסוגיא דמצא שטרי חוב וז"ל וגם מ"ש רב אלפסי בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתוב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשעבודא דאורייתא כו' לאו למימרא דס"ל הכי דשעבודא דאוריי' אלא לרב אלפס פריך הכי דהא רב אלפס גופיה סבר שיעבודא דאורייתא והא דלא פירש הוא שטר הקנאה שטר שיש בו קנין משום דע"כ פי' דשמעתא לא משמע הכי דא"כ קשי' למ"ד שעבוד' דאוריית' ועוד דמ"מ קשה מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון דשטר טורף ממשעבדי א"כ מיד בכתיבת השטר נשתעבדו הנכסים ומ"ש הרא"ש דשעבודא דאוריי' אין ר"ל דהקושי' תליא בהכי אלא סירכא דלישנ' נקט דוק ותשכח דכן הוא אך צ"ע ממ"ש הרא"ש בגיטין ר"פ הנזקין ואע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא כו' ואפשר דבא לומר למאן דס"ל שעבודא דאורייתא: שוב ראיתי בדברי מהרש"ל ביש"ש פ"ק דב"ק סי' ט"ז שהביא דברי הרי"ף והרא"ש דס"פ גט פשוט וכתב בפשיטות שדעת הרא"ש דשעבוד' דאורייתא והכריע כן בראיות ע"ש. ולא שת אל לבו דברי הרא"ש רפ"ק דב"ק ור"פ הגוזל שהבאתי. וגם קשה עליו דא"כ היאך פסק הוא עצמו ביש"ש שם בסי' ל"ג וגם בפ' הגוזל קמא סי' ח' דעבדי כמטלטלי דמי לענין גביית חוב מיתמי שהוא דרבנן עיין שם. וגם הכרע' מהרש"ל לפע"ד אינה מכרעת וראיותיו אינן ראיות ואדרבא נ"ל להביא ראיות להפוך וכמו שאבאר דמ"ש מהרש"ל וז"ל ויש לי ראיה לדבריהם שמה שתירצו התוס' בקדושין ובבבא בתרא דמה שנא' שעבוד' דאורייתא זהו מדבר במלוה הכתובה בתורה כו' דע"כ סתמא דש"ס לא ס"ל הכי שהרי מסקינן בב"ב מתיבי החופר בור בר"ה ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבי' לשלם דמי השור לבעליו אלמא מלוה ע"פ גובה מן היורשים וקשה לרב ושמואל שסוברי' אינו גובה אמר ר' אילעי אמר רב כשעמד בדין וא"כ מה הקשה המקשן או מה תירץ התרצן לימ' שאני התם גבי ניזקין דמלו' הכתוב' בתורה היא ומה צריך לחלק כשעמד בדין בכדי אלא ש"מ דליכא חילוק עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה מב' טעמים חדא שהרי התוספות לא כתבו שם כן אלא לרב פפא דבב"ב קאמר הלכתא גובה מן היורשי' שלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר הלכת' גובה מן היורשי' דשעבוד' דאורייתא אלמא דס"ל לחלק בהא אבל לרב ושמואל משמע שם להדי' דס"ל אפי' במלו' הכתוב' בתורה שעבודא לאו דאורייתא ולהכי קאמר רב ושמואל בב"ב סתמא שעבודא לאו דאורייתא ולהכי נמי קאמר שמואל בפ"ק דקדושין האשה שהביא' חטאתה ומתה לא יביאו יורשיה עולת' ומפרש התם בש"ס משום דשעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתוב' בתור' ע"ש וא"כ מתיב שפיר בב"ב לרב ושמואל ויכול להיות שהמקשן והתרצן גופייהו ס"ל לחלק בין מלוה הכתוב' או לא רק שמקשים ומתרצים לרב ושמואל (והא דלא מייתי ש"ס הך מיתיבי בקדושין היינו משום דבבבא בתרא הוא עיקר מילתייהו דרב ושמואל ועוד דבקדושין לא אמר רב מידי אלא שמואל רק בב"ב אמרו רב ושמואל תרוייהו והקשו בני הישיבה לרב ותירץ בשעמד בדין) ועוד שהרי האי מיתיבי אינו סתם ש"ס אלא לשון מיתיבי הוא שבני ישיבה של רב ושמואל הוא שהקשו כן תדע שהרי התרצן הוא ר' אילעי אמר רב וא"כ בני הישיב' של רב ושמואל דברו עמהם והם ידעו האמת שסבירא להו בכל גווני שעבודא לאו דאורייתא. אבל אה"נ מסקנת הש"ס כרב פפא דפסק הלכתא שעבודא דאורייתא במלו' הכתוב' בתור' ובעלמא שעבודא לאו דאורייתא. עוד הביא מהרש"ל שם ובפר' שור שנגח בדיני בריר' ראי' ממאי דאמרינן בבכורות פ' יש בכור אלא אמר רבא דכ"ע מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתוב' בשטר דמי' ודכ"ע אית להו דרב פפא דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות כו' משמע דרב פפא לא איירי במלו' הכתוב' בתור' מדמחלקינין לתרי מימרי דכ"ע סברי מלוה הכתוב' בתור' וכ"ע סברי כרב פפא כו' ש"מ רב פפא לאו בהכי מיירי אלא בסתם מלוה עכ"ל וגם זה לפע"ד אינו ראי' מב' טעמים. חדא דודאי הך רב פפא דבב"ב דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות איירי בסתם מלוה וכדמוכח מדברי התוספות גופייהו להדי' דהא קאמר גובה מן היורשים ומשום נעילת דלת ואם אית' בלא"ה נמי הא שעבוד' דאוריית' רק שהתוספות כתבו דרב פפא דקדושין דקאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים מ"ט שעבוד' דאורייתא מיירי במלוה הכתובה בתורה ורבא פ' יש בכור מייתי הך רב פפא דבב"ב ועוד והוא העיקר בעיני שהרי לא כתבו התוספות דס"ל לרב פפא דמלוה הכתוב' בתורה ככתוב' בשטר דמי' ועל כרחך רב פפא גופיה ס"ל דלאו ככתוב' בשטר דמי' דהא פסק התם בקדושין במלוה הכתוב' בתורה דאינו גובה מן הלקוחות רק שהתוספות כתבו דרב פפא ס"ל גבי מלוה הכתוב' בתורה שעבוד' דאורייתא ומיהו לאו ככתובה בשטר דמי לענין דתטרוף מלקוחות וא"כ בפ' יש בכור דבעי רבא לאוקמי כרב אסי דאחין כלקוחות וכיורשין הן שפיר קאמר דכ"ע מלוה הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמי' והיינו דלא טריף מאחין ודכ"ע אית להו דרב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות. וזה ברור הרי בררתי שראיות מהרש"ל אינן ראיות: ועתה אביא ראיה לדברי התוספות וסייעתם חדא דמוכח מדברי רב פפא בעלמא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדאמר פריעת בעל חוב מצוה וכמ"ש לקמן ועוד דלדעת הרי"ף שכתב דס"ל לרב פפא שעבודא דאורייתא בכל מילי והא דקאמר בפ' גט פשוט טעמא דגובה מן היורשים שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דמשום הכי אוקמה רבנן אדארייתא קשה דמה צריך טעם לו' דאוקמ' רבנן אדאורייתא וכך הקשו התו' רי"ד בקדושין וכן הריטב"א שם על הרי"ף וכתבו שאין דבריו נכונים בזה מהאי טעמא וכן הקשה בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"ד גם הרמב"ן בחדושיו ס"פ גט פשוט. כתב שדברי הרי"ף אינם מחוורים בזה הרי הרמב"ן גופי' שהוא נושא כליו של הרי"ף ובכל מקום מיישב את דבריו בכל מה דאפשר בכאן הודה ולא בוש שדברי הרי"ף אינם מחוורים והעלו הרמב"ן והריטב"א שם דרב פפא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא בכל דוכתא ע"ש בריטב"א שהאריך בזה (וגבי מלוה נראה לכאור' ראיית הרמב"ן והריטב"א ברורה דס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא מדקאמר בערכין פ' שום היתומים וב"ב סוף פ' ג"פ ובכתובות פ' הכותב פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם איתא דשעבודא דאורייתא אמאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו הא מדאורייתא אשתעבד נכסי') ועוד קשה לי לדעת הרי"ף אמאי קאמר רב פפא בב"ב טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר טעמא דשעבוד' דאוריית' הל"ל הכא והכא חדא לישנא אלא וודאי כדעת התוס' והלכך בב"ב דמיירי בסתם מלוה ע"פ דהתם שעבוד' לאו דאורייתא הוצרך לטעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין אבל בקדושין דקאי התם אפלוגתא דרב ור' יוחנן דמיירי להדיא במלוה הכתובה בתורה כגון חטאת ופדיון הבן וניזקין דלא שכיחי דלא שייך התם טעמא דנעילת דלת בפני לווין ושייך טעמא דשעבודא דאורייתא ובהכי מתיישב ג"כ מה שהקשה הריטב"א שם על דברי התוספות ע"ש בריטב"א ויש ליישב כל קושיותיו מתוך מה שכתבתי ודו"ק. ומ"מ אף לפי דברי ריטב"א שם מ"מ איהו מסיק דרב פפא גופי' ס"ל בכל דוכתי שעבוד' לאו דאוריית' וא" כ פשיט' דלא קשיא כלל קושיית מהרש"ל וק"ל וע"ש בריטב"א: אך הרמב"ן והריטב"א שם כתבו דמטעם אחר קי"ל שעבוד' דאוריית' מדאמרינן בסוף ב"ב ובערכין פרק שום היתומי' דהלכת' כרב הונא ברי' דרב יהושע ולאפוקי רב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכ"כ הנמוקי יוסף פ' גט פשוט שהעלו האחרונים דכיון דקי"ל כותי' דרב הונא בריה דרב יהושע ש"מ שעבודא דאוריית' ואני בעניי איני מכיר ראיה זו דהתם לא פליג רב הונ' ברי' דרב יהושע רק אמאי דקאמר רב פפא טעמא דאין נזקקין לנכסי' יתומים קטני' אפי' בשטר משום דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא ב"ר יהושע ס"ל טעמא משום צררי ואה"נ דסבר שעבוד' לאו דאוריי' אלא משום נעילת דלת תקנו רבנן דגובי' מן היורשי' וא"כ בכל ענין גובים מן היתומי' אם לא היכא דאיכא למיחש לצררי והא אפי' רב ושמואל גופייהו דס"ל שיעבודא לאו דאוריית' ס"ל במלוה בשטר גובה מן הלקוחות ויורשין וכדתנן בפ' גט פשוט להדי' ועל כרחך היינו משום דבשטר עבוד רבנן תקנתא שלא תנעול דלת בפני לווין וכמ"ש הריטב"א להדיא בקדושין אם כן גם רב הונא ב"ר יהושע מצי סבר שעבודא לאו דאורייתא אלא דעבוד רבנן תקנתא היכא דליכא למיחש לצררי: ומ"ש הרמב"ן בחדושיו מדאמרי' בפ' הכותב א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר דלא ניחא ליה למיעבד מצוה מאי כו' אלמא רב הונא ב"ר יהושע לית ליה הא דפריעת ב"ח מצוה אלא שעבודא דאורייתא כו' לפע"ד אין ראיה משם ואדרבה משם ראיה להיפך דאם איתא דרב כהנא בעי לרב פפא ולא לרב הונא משום שעבודא דאורייתא הל"ל לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אי אמר לא ניחא ליה למעבד מצוה מאי כו' דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך ואם כן רב הונא ב"ר יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא מכל מקום לאו שעבוד' דאוריית' הוא אלא חיוב' הוא דרמי עלי' והיכא דתקנו רבנן לשלם כגון בשטר וכה"ג כעין דאוריית' תקון דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה: עוד הביא הריטב"א שם ראיה מרבא דהוא בתרא קאמר בגיטין פ' הנזקין דמדאוריית' ניזקין גובים מן העידית מן היתומים כו' והיינו לטעמי' דאין מחלק בין מלוה הכתובה בתורה או לא אבל לפי מ"ש לעיל בשם התוספות וסייעתם דמלוה הכתובה בתורה ס"ל לרב פפא שעבודא דאוריית' היא א"כ אין ראיה מהתם דניזקין מלוה הכתובה בתורה היא ואע"ג דמשמע התם בר"פ הניזקין דגבי ב"ח נמי ס"ל לרבא הכי היינו דוק' בב"ח שהתנ' בפירוש בשטר שיגבה מן העידית דההוא משועבד מדאוריי' כיון שהתנ' כן בפירוש וכ"כ הרשב"א שם בחדושיו להדיא וז"ל אמר לי' רבא הכי השתא כו' אלא הכא כיון דמדאוריי' בעידית אפי' מיתמי נמי כו' איכא למימר דרבא ס"ל שעבוד' דאוריי' ועוד נ"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' מ"ד בעלמ' שעבוד' לאו דאוריית' בשעבוד מפורש מודה עכ"ל ועוד נלפע"ד דאפי' תימא שעבוד' לאו דאוריית' בין בניזקין בין בחוב קאמר רבא התם שפיר לאביי דדייק התם מדב"ח דדיני' בבינונית ומיתמי מזבורית ה"ה נמי שט"ח היוצ' על היתומי' שהתנ' בפי' על העידית אינו גובה אלא מן הזבורית דהכא השת' ב"ח דיניה מדאוריי' בזבורית כדעולא וגבי יתמי אוקמא רבנן אדאוריי' אבל הכא כיון דמדאורית' גבי מיני' דידי' גופיה בעידית א"כ ביתמי נמי דלא גבי אלא מדרבנן ס"ס כיון דגבי אוקמא אדאוריי' כמו גבי דידיה גופי' ולהכי פריך התם בש"ס שפיר והא ניזקין דדיניה בעידית ומיתמי בזבורית כלומר בניזקין בדידי' גופי' דיניה בעידית ואפ"ה מיתמי בזבורית ולא אמרי' דתקנו ביתמי כמו בדידי'. ועוד נראה דאפי' תימא דס"ל לרבא התם שעבוד' דאוריי' מ"מ הא מר זוטרא ואביי ורב נחמן פליגי עליה התם וכתבו התו' שם לחד פירוש' דסביר' להו שעבוד' לאו דאוריי' וכל הפוסקי' פסקו התם דלא כרבא וכדלקמן סוף סי' ק"ח: עוד כתב הריטב"א שם ראי' דקיי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי רב ושמואל וראי' זו לפענ"ד ג"כ אינו ראי' דכיון דרב פפא דהוא בתרא פסיק הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשי' משום שלא תנעול דלת בפני לוין וס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וכדמוכח נמי מדברי רב פפא בערכין פרק שום היתומים ובב"ב ובכתובות פ' הכותב גבי הא דאמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכמ"ש הריטב"א גופי' שם דס"ל לרב פפא שעבוד' לאו דאוריית' וגם סתמא דש"ס מסיק כרב פפא הלכת' כותי' ומכ"ש לפי מה שכתבתי דרב נחמן ומר זוטרא ואביי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וקיי"ל כוותייהו ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרי' הגדולים רק שלפענ"ד דין זה אי שעבוד' דאורייתא או לא עכ"פ הוי ספיקא דדינא:
ל״ט:ג׳
א
אפי' לא נכתב כו'. מ"ש הסמ"ע כאן סק"ב לחלק בין כשהעדים לפנינו או לא וכ"כ עוד לקמן סי' מ"ג ס"ק כ"ט לא נהירא כמ"ש לקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו ס"ק ל"ה ע"ש:
ל״ט:ד׳
א
המלוה את חבירו כו'. מה שנרשם בסמ"ע כאן ל' רמב"ם וכ"כ בעה"ת שער כ"ז לא קאי אלא אתחלת הסעיף אבל מ"ש בסוף ואע"פ שאמר להם כן צריכים להמלך בו כו' לא נזכר בבעה"ת כלל רק הרמב"ם הוא שכתב כן ויחיד הוא בדבר שכבר חלקו עליו העיטור והראב"ד והר"ן והרב המגיד (וכ"ד הריטב"א) וכן משמע לי מפי' רש"י ר"פ אע"פ שפירש כגון מתנת קרקע ע"ש ומ"ש הב"י שגם הרא"ש בתשו' כלל נ"ז ס"ל כהרמב"ם בזה ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור עכ"ל לא כוון יפה דהרא"ש שם מייתי ראיה מכח כ"ש דאפי' בשטר מתנה דאמרי' כתובו וחתומו קנו מיני' לא צריך לאמלוכי' בי' דמשמע אבל אם מיחה לא יכתבו א"כ כ"ש גבי שטר הלוא' או מכר שיוכל למחות וע"ש ואדרבה פשט ל' הרא"ש בפסקיו ר"פ אע"פ משמע נמי דמפרש לה לענין מתנ' ע"ש וכן עיקר (ועיין בתשו' מהר"ר יעקב לבית לוי שאין דבריו נ"ל ע"ש ודו"ק):
ל״ט:ה׳
א
וי"א שאינם צריכים להמלך בו. אבל בכתוב' ושטר מתנ' לכ"ע צריכים להמלך בו וכדאיתא בפוסקים ולקמן ספ"א סעיף ו' ס"ק ט"ז הבאתי דברי בעל העיטור דה"ה אם אמר המלוה כתובו ושתק לוה הוי שתיקה כהודא' וכותבין:
ל״ט:ו׳
א
ואין צריכים לחוש כו'. בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ואפי' לסברא האחרונה דאין כותבין היינו מטעם דחיישי' שמא פרע כלומר דלמא אי הוי קמן הוה מברר בעדי' שפרע או המלוה הי' מודה לו ודוחק לו' איפכ' דדוקא מן הסתם לא חיישי' דפרע אבל אם אומר בפירוש פרעתי נאמן ועוד דא"כ אמאי לשמת הלוה גבינן מיתמי הא קי"ל כל היכא דאביהן מצי לטעון פרעתי טענינן ליתמי ודוחק לומר דכיון דקני מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד לא שכיח לפרוע והוי כמו מילתא דלא שכיח דלא טענינ' ליתמי וכמ"ש לקמן ס"ס שס"א אלא נראה עיקר הטעם דקנין יש לו דין שטר לכל דבר הן לטרוף ממשעבדיהן לענין שאינו נאמן לומר פרעתי ועוד ראיה מדכתב המחבר לעיל סעיף א' דאם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי אלמא דאינו יכול לטעון פרעתי דפשיטא דהיכא דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשעבדי כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקי' ועמ"ש לקמן ס"ק ס"א ועמ"ש לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' עוד ראיות דסבירא ליה להמחבר כן (ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סימן רנ"א):
ל״ט:ז׳
א
ויש חולקין כו' והעיקר כסברא הראשונה שהיא דעת רוב הפוסקי' וכן העליתי לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' וכן נוהגין (ועיין בתשובת מהר"ש כהן ס"ב סימן ס"ד):
ל״ט:ח׳
א
דאי משך מילתא טפי משלשי' יום כו'. תימה דהיינו משום דסבירא להו להיש חולקי' אלו בסתם הלואה אינו נאמן תוך ל' לומ' פרעתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות להדיא לסברתם דס"ל דסתם הלוא' דמי לקובע זמן אבל למאי דקי"ל דדוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה נאמן לומר פרעתי אפי' תוך ל' ובמ"ש הט"ו גופיה בס"ס ע"ח א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן דיש חולקין בסתם הלואה אפי' תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע:
ל״ט:ט׳
א
מיהו י"א דאם נתקיים כו' לפי שדברי הר"ב בכאן ובסי' מ"ו ס"י ובר"ס ס"א ובדרכי משה לא ישרו בעיני ונראה לדינא דכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי כאלו לא כתבו כלל וצריכי' להגיד בפה דוקא וכמו שאבאר ע"כ מוכרח אני להאריך קצת וז"ל דרכי משה כאן כתב הגהות מרדכי ריש כתובו' תשובת מהר"מ (והיא בתשובת מיי' לספר משפטי' סי' ל"ט) על התנאי' שכתבתם שאינו שטר לפי שאין בו קנין ז"א מכמה טעמי' כו' עד דהא אדם כותב עדותו על השטר ואע"ג דאסיק התם והוא שזוכרה מעצמו היינו דוקא עד א' אבל ב' עדים חתומים על השטר וכתוב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה עכ"ל וכתב מהרי"ו סי' כ"ד דמהא שמעי' דשטר שאינו כתקון חכמי' אע"פ דשטר לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וע"ש ודברי מהר"מ צ"ע דהא בירושלמי שהביאו הרי"ף והרא"ש והתוס' והמרדכי פ"ב דכתובות לא משמע כדבריו לחלק בין עד א' לב' עדים ועיין שם גבי מתני' זה אומר כתב ידי כו' ונראה דמהר"ם לא קאמר אלא בשטר מקוים ואין העדי' צריכים להעיד ע"פ ולהכי אהני עדותן אע"פ שאינן זוכרי' ואין השטר כתיקונו מ"מ עדות מיהא איכא כנ"ל לדבריהם אבל נראה דהרשב"א חולק בזה שהרי כתב דכל שלא אמר כתובו וחתומו אינו אלא כפנקס בעלמא ומקרי מפי כתבם כמו שנתבאר בתשובה עכ"ל ד"מ. ולפענ"ד דליכא מאן דפליג על הרשב"א ודבריו נכוני' וברורים בטעמם דכל היכא דהוי מפי כתבם לא הוי עדות כלל דהא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם (והב"י בא"ע סי' מ"ב כתב דהרשב"א בתשובה מיירי דוקא לענין קדושין ולא דק כלל וכבר השיג עליו בתשובת מהר"מ ן' ששון סי' רכ"ט ע"ש וע' בתשובת מ"ע ר"ס קכ"א ובתשובת ן' לב ספר ד' דף ג' ע"א) וכן מוכח מהתוס' ופוסקים בכמה דוכתי ומהרי"ו שם מיירי מענין אחר וכמו שאבאר וממהר"מ פשיטא אין ראיה דפליג על הרשב"א ואדרבא נ"ל מדבריו להוכיח דס"ל כהרשב"א דהא כתב וכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה וכן פיר"י פ"ב דכתובות עכ"ל מהר"מ בהגהת מרדכי שם משמע להדיא דאם אינו כתוב מדעת שניהם פסול מטעם דהוי מפיה' ולא מפי כתבם וכן הוא להדיא בתו' פ"ב דכתובות ד' כ' ע"א בשם ר"י דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשוב שטר אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטר ואפי' עדות לא הוי כל זמן שאינו זוכר' מטעם מפיה' ולא מפי כתבם כו' כן מוכח בתוספות שם להדיא ע"ש ואע"ג דבתר הכי כתבו התוספות ועוד אומר ר"י דלא בעינא דעת שניה' כו' מ"מ מהר"מ ודאי ס"ל פי' ראשון של ר"י דלפירש האחרון אפי' אינו כתוב מדעת שניה' הוי שטר גמור אם כתוב כסדר השטר ולא כזכרון דברי' בעלמא ע"ש וגם לענין דינא נראה עיקר כפירוש הראשון של ר"י דהוא בשטת הרשב"א דכל שלא נכתב מדעת שניהם הוי מכתבם ולא מפיהם ופסול לגמרי ולא הוי אפי' עדות כלל וכן דעת הרז"ה בס' המאור פ' ד' אחין וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם נראה שמסכי' עמו בזה ומשמע שם מדבריו שגם דעת הרי"ף כן ע"ש וכ"כ התוס' פרק חזקת הבתי' (בבא בתרא דף מ' ע"א) להדיא דלפרש"י דמפיה' ולא מפי כתבם שלא ישלחו כתבם לב"ד אפילו מי שאינו אלם כל שכתבו שטר מכר שלא מדעת המוכר או שטר הלואה שלא מדעת הלוה לא הוי שטר כלל ועדות נמי לא חשיב דמפיהם ולא מפי כתבם כו' ע"ש בתוספות רק שאח"כ כתבו ועוד אגמר ר"י ששמע מן ר"ת שנוהגים לשלוח עדות בכתב לב"ד וחשיב עדות ומפיהם ולא מפי כתבם היינו באלם שאינו ראוי להגדה כו' וא"כ לדידן דקי"ל כרש"י ולא כר"ת וכמו שנתבאר לעיל סי' כ"ח סי"א וסי"ב פשיטא דכל שכתבו שלא מדעת הלוה לא הוי שטר ועדות כלל לכ"ע ונרא' דפי' האחרון של ר"י שבתו' פ"ב דכתובו' היינו כפי' ר"ת וכמ"ש התו' פח"ה ועוד או' ר"י ששמע מן ר"ת כו' וכ"כ בד"מ סי' כ"ח להדיא על פי' אחרון של ר"י וז"ל נראה דר"י אזיל לטעמיה דס"ל כר"ת דמותר להעיד מפי הכתב ולכן אי הוי כסדר השטר כשר אבל הריב"ש (סי' ר"י) כ' לסברת הרמב"ם ורש"י דס"ל דמפי כ' פסול דבעי' מפיה' ולא מפי כתבם ולכן אפי' נכתב כסדר השטר פסול כל זמן שלא נכתב לשם שטר ממש עכ"ל ד"מ (ואע"ג דנראה דהרב בד"מ לא כ"כ אלא כדי שלא נאמר דדברי הריב"ש יהיו נדחין מתוך דברי ר"י שחולק עליו ולפעד"נ בלא"ה אין ר"י חולק על הריב"ש דר"י מיירי כשנכתב השטר כסדר השטר למסרו כך וכך ולא לשנותו אבל הריב"ש הא מיירי להדיא שלא נכתב למסרו כך רק שהסופר יכתוב שטר כזה מ"מ יכול להיות אמת (מבחוץ) דפי' האחרון של ר"י אזיל דוקא לשטת ר"ת ולא לר"י וכמ"ש בד"מ) וא"כ דברי הרב בהג"ה תמוהי' דמאחר שכ' לעיל סי' כ"ח סי"א דקי"ל כרש"י היאך כ' כאן וכן לקמן סי' מ"ו ס"י די"א דאם נתקיי' דנין על פיו וכן לקמן ר"ס ס"א קשה כה"ג וכמ"ש שם ע"ש (ועיין מ"ש לקמן ס"ק ל"א] ומ"ש בד"מ בשם מהרי"ו נלפע"ד דלא כוון יפה דז"ל מהרי"ף שם ומה שטען עמרם שהשטר לא נכתב כתקון חכמים כו' בשביל טענה זו לא יפה כחו דנהי דשטרא לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' וז"ל ושכתבת שאין בו קנין אין חשוב שטר כו' וכן כותב אדם עדותו ומעיד עליה לאחר כמה שנים ואע"ג דמסיק והוא שזוכר מעצמו ה"מ בעד א' כו' אבל בב' עדים חתומים על השטר ונכתב מדעת שניהם כי הכא שטר גמור הוא לכל דבר ומביאין השטר לב"ד ונאמנים לכל דברי השטר אפי' כשאינם זוכרים עכ"ל וכ"ש הכא דהא עמרם גופי' מודה לכל דברי השטר עכ"ל מהרי"ו ופשיטא דהך עובדא דמהרי"ו לא מיירי שהשטר נכתב שלא מדעת הלוה דהא כתב שהשטר לא נכתב כתקון חכמים ואי נכתב שלא מדעת הלוה הרי הוא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם ולא מטעם תקון חכמים ועוד דהא בדברי מהר"מ שהביא מהרי"ו כ' ונכתב מדע' שניהם כו' אלא מיירי כהך דמהר"מ שאין בו קנין. וכה"ג או שאין בו זמן וכדלקמן ר"ס מ"ג או שלא החזיר מענינו של שטר וכדלקמן ס"ס מ"ד וכמ"ש הר"ב ובכה"ג גם הרשב"א ס"ל דהשטר כשר וכמ"ש הב"י והד"מ לקמן ר"ס מ"ד בשם הרשב"א דשטר שלא נעשה כתקון חכמים כשר ע"ש ודלא כמ"ש הר"ב (בהג"ה לקמן סי' מ"ו ס"י מדברי מהרי"ו ויש חולקים כמו שנתבאר לעיל ריש סי' ל"ט סעיף ג' עכ"ל ור"ל הרשב"א שהביא כאן בהג"ה וליתא דבהך דינים שהביא בסי' מ"ו כשהשטר לא נכתב כתיקונו גם הרשב"א מודה וכמ"ש ודוק) שם וה"ק מהרי"ו נהי דיהבינן ליה לעמרם טעותי' דשטרא לא הוי העדאת עדים הא איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' דאפילו שטר גמור הוי וז"ל ושכתבת כו' דפשיטא דלא בא מהרי"ו להביא ראיה אמהר"מ דנהי דשטר לא הוי העדאת עדים הוי דהא במהר"מ מבואר דשטר גמור הוי וכל זה ברור ודוק (ובעיר שושן בסעיף ו' כ' מיהו י"א דאם נתקיים השטר בבית דין דנין על פיו דודאי ידע מן הקיום דאית ליה קלא עכ"ל ואלה הם דברי הבאי וע"ל סי' ס"ט סק"ז וגרם לו זה שלא ידע מקור הדין):
ל״ט:י׳
א
אבל כשמוחל דבר לחברו כו' עיין מ"ש לקמן סי' פ"א סעיף כ"ט על זה:
ל״ט:י״א
א
וע"ל סי' רמ"ג סעיף ז' ובא"ע סי' נ' סעיף ו' בהג"ה (עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רנ"א) ועיין בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:
ל״ט:י״ב
א
אבל העדים אין רשאין לכתוב משמע אפילו לזכרון דברים דהא לא מצי לאשכוחי אלא כשהולך לפני ב"ד כו' ומ"ש הב"י בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ה סי' ג' דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימרא דתועיל כתיבתן אפי' הלוה יכחיש אח"כ כתיבתן אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובת הרא"ש שם מבואר דהלוה אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתם פשיטא דאינו מועיל כתיבתם עד שיבואו ויגידו בפה כיון שנכתב שלא מדעת מלוה מטעמא דמפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ודו"ק:
ל״ט:י״ג
א
כותבים לו על כרחו ע"ש ברשב"א דדוקא בלו' ומוכר כ"כ אבל בנותן מתנה ס"ל דיכול למחות עכ"ל סמ"ע ועיינתי שס ברשב"א (סי' אלף ל"ד) ואמת שבתחלת התשובה רוצה לומר כן אבל מסקנתו לא נראה כן אלא אפי' במתנה א"י לחזור בו כשקנו מידו ע"ש וכן לקמן סי' זה סעיף י"ט מביא ב"י תשובת הרשב"א דכתב להדיא וז"ל ובשטר מתנה שקנו מידו י"א שאם מונע מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עכ"ל והתוספות בכתובות פ' אע"פ כתבו בשם ריב"ם וריב"א להפך דלוה ומוכר יכולים למחות ונותן מתנה א"י למחות וע"ש טעם הדברים וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הספינה בשם ריב"א וכ"כ מרדכי פ' ח"ה בשם ריב"ם וכן הוא בתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' זה ססי"ט ע"ש ועיין בתשובת רשב"א סי' אלף רי"א מיהו המרדכי פ' ח"ה כתב בשם ר"ת דלוה ומוכר א"י למחות ונותן מתנה יכול למחות וכן הוא בהגהת אשר"י פ' ז"ב מא"ז ע"ש וע' בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:
ל״ט:י״ד
א
ויש חולקין בזה כז' עיין לקמן סעיף י"ג בהג"ה ומ"ש שם ס"ק מ' וע"ל סי' רל"ח (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' י"ח): כותב הסמ"ע וז"ל וע"ש בנמוקי יוסף דכ' אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה עכ"ל אבל בנ"י בב"מ לא כ"כ ע"כ צ"ל דמ"ש כן בפ' ג"פ קאי אערב כו' עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ובאמת פשט דברי הנימוקי יוסף לא משמע כן לו' ודקאי אערב ומכל מקום לענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרינן אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' הספינה גבי חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה להדיא כן שיש מי שירצה לפרש אחריות ט"ס ולא טעות מוכר ודחה סברא זו ומסיק דאפילו לא התנה המוכר או הלוה כלל אמרינן ט"ס מטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי וכ"כ הריב"ש סי' שפ"ב וז"ל והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא לא שאנו תולין שטעה הסופר אלא אף אם ידענו בבירור שלא התנו באחריות הרי הוא כאלו התנה עליו משום דלא שדי אינש זוזי בכדי עכ"ל והכי מוכח להדיא מדברי התוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה סוף ע"א וכן דעת ב"י לקמן ר"ס קכ"ט ע"ש וכן משמע לכאורה בש"ס פ' שנים אוחזין די"ד ע"א ע"ש וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ט מה' מכירה והטור והמחבר לקמן ר"ס רכ"ה ע"ש (וכ"כ הנ"י גופיה בפ"ק דמציעא גבי אע"ג שלא פי' לו השבח וגבי מוכר שדהו בעדים ע"ש) ואפשר דגם הנ"י בפ' ג"פ לא קאמר אלא דגבי סתם קנין לא אמרינן אחריות ט"ס אלא כשהתנה כן בפי' לכתוב אחריות אע"ג שלא התנה לכתוב שטר אבל כשהתנה לכתוב שטר אפילו בלא קנין אע"פ שלא התנה לכתוב אחריות אמרינן ט"ס הוא ובהכי ניחא נמי דלא סתרי דברי הנ"י אהדדי ומ"מ מדברי הפוסקים משמע דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר ויש לו דין שטר ממש לכל דבר כתב רבינו ירוחם נתיב ד' ח"א דהא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו דוקא שניהם ביחד אלא אפילו זה אחר זה וכ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ ונראה דהיינו כשאמר לכל א' מהן כתבו (והיינו שכתב דהא דאמרינן הודאה בפני שנים כו' דההיא מיירי לענין כתבו כדאיתא ברבי' ירוחם שם להדיא ע"ש) שיכולים לעשות שטר מזמן הודאה השניה או כשקנו ממנו וטורף מזמן הודאה שניה דאי לגבות ממנו לא היה צריך לכתוב זה בשם תשובת הרשב"א שהרי ש"ס ערוכה פ' זה בורר ומוסכם מכל הפוסקים הודאה אחר הודאה מצטרפים כדלעיל סי' ל' וכתבו ר' ירוחם גופיה בסתם בנתיב ב' ח"ב בפשיטות ע"ש: כתב ב"י מחו' ט' וז"ל כתב בעה"ת בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוהבפניהם אם בלא קנין ולא אמר כתובו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעשה ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ולפיכך אין לחתמו להם שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל ונראה דוקא מקבלי עדות ולא עשו פסק דין על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור וכמ"ש לקמן סקט"ו בשם הנ"י ושאר פוסקים:
ל״ט:ט״ו
א
אין יכולים לכתוב כו'. ל' רשב"א שם והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה כו' ע"כ וכ"כ הריטב"א בפרק האיש מקדש גבי שליח נעשה עד וז"ל ומי שנטל קנין לחבירו בממון והזמין לו עדים מאחורי הגדר מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי ומעידים ל בב"ד אבל אין כותבים לו שלא ברשותו שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני העדים שהזמין לעדות דאלת"ה זמנין דמטמין לוה עדים מאחורי הגדר הרבה ולא ידעי הני בהני ועושים לו כל כת וכת שטר בפני עצמו ואפילו בשקנה חבירו מידו בפני עשרה אם הזמינם כולם לעדות כותבים לו שטר וחותמים בו כדאיתא במסכת גיטין אבל אם לא הזמינם לעדות אין להם לכתוב ולתת שטר לזה שלא מדעתו וההיא דאמרי' ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבים רצו עושים דין לאו כתיבת שטר הוא כעין שטרות דעלמא אלא שטר מזכרת ועדות כשטר צואתו של ש"מ שכותבים לאחר מיתה וכדכתיבנא התם ע"כ:
ל״ט:ט״ז
א
אבל באומר פרעתי נאמן. אע"ג דקנין חשוב כשטר שאני הכא כיון שלא הזמינם לקנין ולענין תוך זמנו עיין מה שכתבתי לקמן ס"ס מ"א ס"ק י"ט באריכות:
ל״ט:י״ז
א
כל שכתבו וחתמו כו'. ע"ל סעיף ג' בהג"ה ומ"ש שם בס"ק ח':
ל״ט:י״ח
א
אם לא היו קבועי' ולא שלחו לו כו'. כ' הנמוקי יוסף פ' זה בורר בשם המפרשי' דהא דמר בר רב אשי דלא כתיבנא עד דקבעי דוכתא ומזמני ליה כו'. היינו משום דבמודה מעצמו איירי בלא תביעת בעל דבר הלכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' ואו' הוו עלי דייני' ה"ז ב"ד גמור ויכולי' לחייבו וכל שהם יכולים לחייבו כותבי' לו שטר וכן נראה עכ"ל ומביאו ב"י והדרכי משה כתב עליו וז"ל אבל במישרי' נ"א ח"ו לא משמע כן אלא אע"ג דתבע ליה אפ"ה לא מקרי הודאה בב"ד עד שקבעו מקום וישלחו אחריו ובאמת שדברי נ"י תמוהי' דודאי כל ששולחים אחריו מכח תביעות התובע הוא ואם זה לחוד מהני למה הוצרכו לקבוע עצמן תיפוק ליה דתבעי' התובע וצ"ע עכ"ל ד"מ וכ"כ הב"ח דדברי נ"י תמוהי' מכח קושיא זו ושמשמעות שאר כל הפוסקי' דאין חילוק אלא אפי' לא הודה אלא ע"י תביעה בעינן דקבעו דוכתא ושלחו אחריו עכ"ל ולעד"נ דברי הנ"י נכוני' וגם מכל הפוסקי' אין חולק עליו וכמו שאבאר משום דנדקדק היטב בל' הנ"י שכתב היינו משום דבמודה מעצמו איירי דמשמע דפשוט לו בלאו הכי דמיירי במודה מעצמו ומנלן הא והכי הוה ליה למימר היינו במודה מעצמו בלא תביעת בע"ד כו' ובאמת בב"י וד"מ וב"ח העתיקו לשונו כן אבל בנ"י גופיה איתא כמו שהעתקתי ועוד יש לדקדק מנ"ל להמפרשי' חילוק זה וגם מה טעם וסברא יש לחילוק זה ועוד לאיזה צורך כ' הנ"י ויכולי' לחייבו כו' אלא ודאי משום דקשיא להו להמפרשי' ונ"י הא דאמרי' בפ' ז"ב האי אודי"תא זימנין כתבינן וזמנין דלא כתבינן מר בר רב אשי כו' מ"ש דנקט האי לישנא אודית"א ועוד אמאי לא אשתמיט כן בשום דוכתא אחרינא כגון באדרכתא ופסק דין ושאר מילי דבי דינא אמאי לא קאמר בש"ס דבעינן קבעי דוכתא ושלחי ומזמני ליה ואדרב' אמרי' סתמא בכמה דוכתי בש"ס בשעמד בדין משמע דכשעמד בדין הוי כמלוה בשטר וכותבי' אפי' בלא צוואת הבעל דבר וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט בשם ר' אפרים ור"ח ור"ן ומהר"מ ושאר פוסקים דפס"ד כותבים בלי צוואת הנתבע רק שמודיעי' אותו ולא ביארו דהיינו דוקא דקבעו דוכתא ושלאו אחריו וגם מדברי בעל התרומות וה"ה המיגיד פ' ז' מטוען לדעת הרי"ף פ"ק דמציעא מוכח להדיא דאף שלא שלחו אחריו ונתחייב בדין כותבים לו כל זמן שלא יצא מב"ד וכמו שכ' לקמן סי' זה ס"ק כ"ב ע"ש אלא ודאי שאני מילי דבי דינא מהודאה ונכך קאמרי' בפרק ז"ב האי אודית"א כלו' שאין הב"ד מחייבי' אותו בכלום רק שמודה מיד בפניהם בלא תביעת הבעל דבר כלומר שהבע"ד לא תבעו לדין וא"כ כיון שאין הב"ד עושים כלום רק שזה מודה לפניהם כמודה בפני שאר עדי' לכך אין שם דיינים עליהם לכתוב בלא צוואת הנתבע עד דקבעי דוכתא ושלחי מזמני ליה לדינא וכמ"ש רש"י שם ע"ש אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' כלו' להתובעו בפני ג' לדין ואינו רוצה ליתן להתובע מעצמו אלא שמודה ע"י תביעה דהיינו שנתחייב בהודאתו מכח תביעתו כגון שהכירו הב"ד שמכח טענותיהם הוא חייב לו ה"ז ב"ד גמור כיון שקבלום עליהם להיות דייני' ויכולים לחייבו ע"פ פסק דינם וכל שיכולי' לחייבו ופוסקי' ביניהם כותבים לו שטר נמצא דר' ירוחם ושאר פוסקים אעפ"י דמיירי שתבעו התובע מ"מ הנתבע מודה מעצמו ולא שנתחייב ע"י תביעה ולכך כתבו דין זה כאן בסי' זה דמיירי מענייני הודאה ולא כתבו כן בשאר מקומות אבל בנתחייב בהודאתו ע"י תביעה אין חולק על הנ"י ואדרבא משמע מדברי הפוסקים כדבריו וכמ"ש וגם דעת הרמב"ם מוכח כן וכמ"ש לקמן ס"ק כ' וכן הוכחתי לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ז מדברי רבי' ישעי' שבתשו' מהר"י בן לב סוף ספר ח' סי' קכ"ג ע"ש וכן נראה עיקר:
ל״ט:י״ט
א
לא היו קבועי' כו' כלו' דבעינן שיהיו קבועי' ושלחו לו אפי' כנפינהו הלוה וקבעי דוכתא והודה בפניהם כו' לא מהני אבל פשיטא דבלא שלחו לו לא מהני כשהם קבועים מעצמ' וכ"ש הוא דהא משמע בש"ס דכנפינהו איהו עדיף מקבועי' מעצמם ומ"ש ר' ירוחם בשם הרמב"ם (אע"ג דבר' ירוחם וב"י איתא רמב"ן טעות הוא וצ"ל רמב"ם ע"ש ודוק) אין כותבי' מאחר שאינ' קבועים ומביאו ב"י וקצר בלשונו ור"ל מאחר שחינם קבועים ושלחו לו וכמ"ש בסוף דבריו ע"ש ועיין בתשו' רשב"א שהביא ב"י מחו' כ"א ובבדק הבית ובב"ח וקצרתי בזה כי הכל תלוי אם עושים כדרך הדייני' וכמ"ש רש"י דקבעי דוכתא כדרך הדייני' ודוק:
ל״ט:כ׳
א
שמא יתן לו ונמצא כו'. כ' הסמ"ע והיינו דוקא בכה"ג מפני שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו לו כו' אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום כו' עכ"ל והיינו לדעת הרמב"ם והמחבר וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ב וכ"ג וסי' ע"ט ס"ק כ"ט אבל לרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב בפני הלוה וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט דברי הפוסקי' ובפרט דברי ר' ישעיה שבתשובות מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג מבוארי' כן להדיא משא"כ בלא שלחו אחריו אין יכולי' לכתוב אם לא כשמצוה הלוה לכתוב כיון דלא הוי מעשה ב"ד וק"ל:
ל״ט:כ״א
א
והוא שיהיו ב"ד מכירי' את שניהם כו'. דברי המחבר כאן צ"ע שהם סותרי' למ"ש לקמן סי' מ"ט ס"ב וכבר האריכו הע"ש והסמ"ע והב"ח ושאר אחרוני' בזה גם בישוב דברי הרמב"ם והטור וכל דבריהם לא נתחוורו לי והעיקר נ"ל לדינא כמ"ש הרב המגיד והמחבר לקמן סי' מ"ט סעיף ב' ע"ש דלמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו א"צ להכיר את המלוה בכל ענין כדמוכח מדברי המגיד והמחבר שם וכל זה בהודאה בעדי' וא"כ כאן גבי ב"ד בכל ענין א"צ להכיר שם המלוה דהודאה בב"ד מיד ככתובה בשטר דמי וגם על הרב המגיד גופיה יש לתמוה שכ' על דברי הרמב"ם כאן שהוא פשוט ומבואר בהרבה מקומות ובפ' כ"ד מהל' מלוה האריך הוא עצמו לתמוה על הרמב"ם ועוד שאפי' מה שתי' הרב המגיד בפכ"ד מה"מ בדוחק דהרמב"ם שם מיירי בשטר בלא קנין לא שייך כאן כלל בהודאה בב"ד וכ"כ בספר לחם משנה. ומ"ש בלח"מ שם דחיישינן שמא המלוה האמתי יאמר שחייב לשלם לו לזמן יותר קרוב לא נהירא כלל דפשיטא דהודאת הלוה לא יזיק למלוה האמתי:
ל״ט:כ״ב
א
ואפי' הם של פקדון. וכ"ש מטלטלי' דשאלה שחייב באחריותם או הלואה וכה"ג דאין כותבים וכן משמעות כל הפוסקי' ודלא כהטור שכתב דמטלטלי' שקבל עליו אחריות כותבים וכבר השיגוהו הלח"מ פ"ז מטוען והב"ח עיין שם:
ל״ט:כ״ג
א
בד"א כו'. ולפיכך כותבים כו' אבל שנים כו' נראה מדברי הרמב"ם דכשלא קבל הדין עד ששלחו אחריו אפילו יצא מב"ד ולא כתבו לו שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה בית דין כמאן דנכתב דמי דאל"כ ה"ל לחלק בשלחו אחריו גופי' מיניה וביה והכי הל"ל אבל לא כתבו לו ויצא ואמר פרעתי נאמן כו' ועוד מדכתב אבל שנים כו' ואמר ליה הנתבע הן כו' ובש"ס לא הוזכר שאמר ליה הן ולמה הוסיף הרמב"ם מה שלא נזכר בש"ס אלא ודאי ס"ל כל מעשה ב"ד כמאן דנכתב דמי ולכך לא מצי לפרש שלא א"ל הן אלא שנתחייב ע"פ ב"ד בפסק דינם על פי עדי' או על פי טענותיה' דא"כ ה"ל מעשה ב"ד ואפילו יצא שוב אינו נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח בשם הנ"י פ' ז"ב בשם המפרשי' דכשנתחייב על פי ב"ד הוי כהודאה בשלחו אחריו ולכך מפרש הרמב"ם דוקא בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודאה לבד דיכול לטעון פרעתי מיהו כבר העליתי לקמן סימן ע"ט סי"ב ס"ק כ"ט דלא כהרמב"ם והמחבר בזה והבאתי הרבה פוסקים שחולקים על זה והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרינן כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לו' פרעתי אם לא כששאל המלוה לכתוב בפני הלוה שיכתוב לו דאז כנכתב דמי וע"ש:
ל״ט:כ״ד
א
אבל שנים שבאו לדין כו'. כ' הסמ"ע וז"ל ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטריף לקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול ומיהו ה"מ כשידוע שלא פרע לו או שהלוה מודה לו שלא פרעו אבל כשטוען פרעתי נאמן בין שא"ל הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' וכ"כ בטור סעיף י' בשם התוס' ומ"ש הטור שם ז"ל דהודא' בב"ד חשיב כמלוה בשטר כו' לא קאי אמ"ש לפני זה דאיירי בשלחו אחריו והודה אלא קאי אמ"ש התוס' דאיירי בכל הודאה בב"ד ועמש"ל בסמ"ע סי' ע"ט סי"ב וכן כוונת הרמב"ם והמחבר בזה ג"כ עכ"ל נראה מדבריו דאף במקו' שיכול לטעון פרעתי ואין כותבים לו מ"מ טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסמ"ע לקמן סי' נ"א ס"ק ב' וס"ס ע' ס"ק י"ט וסי' ע"ט סי"ב ס"ק ל"א ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט ס"ק ל' באריכות וגם דברי הטור שכ' הא דהודאה בב"ד מחשב כמלוה בשטר כו' לא משמע כדבריו אלא משמע דהיינו במקו' דהוי כמלוה בשטר דהיינו או בשלחו אחריו שהזכיר מקודם או בנתחייב ע"פ ב"ד בענין שהב"ד כותבים לו ואינו נאמן לומר פרעתי ואז דוקא אמרינן מעשה בית דין יש לו קול וע"ש ודו"ק:
ל״ט:כ״ה
א
ואמר פרעתי נאמן כ' הסמ"ע דמוכח מדברי הרמב"ם דס"ל דאפי' אם בא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע אפ"ה לא יכתבו לו משום דנאמן לומר פרעתי כל שהודה בלי שליחות הב"ד אחריו וכשיהיה כתב הודאה מב"ד בידו לא יהיה נאמן כו' ובע"ש כ' ז"ל ציית דין נתברר דלא פרע כו' ולא דק עכ"ל ומ"ש דמוכח מדברי הרמב"ם דאפי' בא לכתוב בעת שודאי לא פרע כו' פשוט הוא כדמוכח מדברי הרמב"ם והמחבר לעיל ריש ס"ץ וכ"כ בע"ש גופיה שם להדיא בביאור יותר ע"ש ומ"ש ובע"ש כו' ולא דק לפע"ד הע"ש דק יפה דז"ל ואע"ג דאמרינן דעדית בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ה"מ היכא דלא צאית דינא עד ששלחו אחריו והביאו לדין א"נ ציית לדינא ונתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא כגון הכא שבאו מעצמם לדין ונפק מבית דינא אדעתיה דקבליה עליה לדינא ובא ואמר פרעתי נאמן עכ"ל ונראה שכוונת ע"ש להשוות דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף שכן דרכו של הרמב"ם למשוך תמיד אחר דברי הרי"ף לכך הכניס הע"ש דברי הרמב"ם בדברי הרי"ף וגם הה"מ הביא דברי הרי"ף וכתב שקרובי' דבריו לדברי הרמב"ם וע"כ נראה להע"ש לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא כו' היינו שלא קבל הדין עד ששלחו אחריו והאמת שאפשר לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא היינו שסירב אחר הפסק וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג אמנם הרמב"ם נראה שלא פי' דבריו כן וכ"כ בתשובת מהר"ל ן' חביב סימן ק"ט דף קמ"ו ע"א שיש לפרש דברי הרי"ף כהרמב"ם רק שכתב וז"ל אמנם סוף לשונו של הרי"ף שכתב ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא כו' הוא זר בעיני לפרשו ע"פ זאת הכוונה עכ"ל ולעפד"נ דבסוף לשונו תרתי קאמר דתרתי בעינן דצאית דינא מתחלה ולא שלחו אחריו וגם נפיק מבי דינא אחר כך וקיבל הפסק ולא סירב שוב מצאתי כן להדיא בבעה"ת שער י"ב ח"ב וז"ל ודבר זה כתבו הרי"ף בהלכותיו ותירץ ה"מ היכח דלא צאית דינא כלומר שלא קיבל דינו עד ששלחו אחריו והביאו בהכרח אבל היכא דצאית דינא ואמר פרעתי נאמן וכ"כ הראב"ד ז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר כו' שיצא מלפני ב"ד בסרבנות כו' ועי' מ"ש לקמן סימן ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ובזה נתיישב מה שהיה קשה לבעל גידולי תרומה שם על הבעה"ת שם ע"ש ודו"ק ולפי זה נראה לומר דאע"ג דודאי משמע מדברי הרמב"ם דאפי' אם רצה מתחלה שיכתבו לו אין כותבין לו אף שודאי לא פרעו כמ"ש ומדברי הרי"ף משמע להדיא דכל שנתברר שלא פרעו ה"ל כמלוה בשטר ממש מ"מ לא פליגי לענין דינא דהרי"ף מיירי שהנתבע לא רצה ליתן לו מתחלה עד שנתחייב ע"פ ב"ד שהגידו פסק דינם בזה או שנתחייב ע"פ פס"ד מכח טענתו והלכך בכה"ג לא בעינן שלחו אחריו וכמ"ש לעיל ס"ז ס"ק י"ח בשם הנ"י אבל הרמב"ם הא מיירי להדיא שלא פסקו הב"ד כלום שהרי כתב וא"ל מנה לי בידך וא"ל הנתבע הן כו' אלמא דהנתבע הודה לו מיד מעצמו ליתן לו ובכה"ג אודיתא מיקרי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח:
ל״ט:כ״ו
א
ואפי' למ"ד כו' כ"כ בד"מ לתרץ קושית ב"י וז"ל ולי נראה דס"ל להטור דהא דאין כותבין ונותנין לאו מטעמא דאין נאמן אח"כ לומר פרוע רק מאחר שנאמן לומר שפרעו כבר למה יכתבו לו הב"ד הפסק דין וכן אנו צריכים לפרש דעת המרדכי שהביא דברי הסמ"ג שהם כהרמב"ם עצמו וכתב שהם כדברי ראבי"ה וכמ"ש הטור מדברי הרמב"ם אלא ודאי ס"ל כמו שפירשתי עכ"ל ד"מ ור"ל דהוי זילות' דבי דינא לכתוב דבר שאין בו צורך וכ"כ בע"ש הטעם דהוי זילותא דבי דינא ודלא כהסמ"ע ס"ק כ"ו דכתב בשם ד"מ הטעם דמחזי כשיקרא (וכן תירץ בס' שארית יוסף) וכבר סתר בתשובת מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט טעם זה בארוכה ע"ש: ושוב מצאתי בתשובת הר"ב בסי' ל"ח שאלה ו' כתב להדיא הטעם משום זילותא דבי דינא ע"ש. ומ"מ קשה לי על הרב שלא תירץ עדיין קושית הב"י וגם דברי המרדכי לא נתיישב בתירוצו שבד"מ ובתשוב' שם דנהי דאין מוכח מדברי הרמב"ם וסמ"ג להפך מ"מ מנ"ל להטור ומרדכי להוכיח מדבריהם דילמא כוונתם כפשוטו דאין כותבים משום דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי וכן קשה על השארית יוסף אבל למה שתירץ מהר"ל ן' חביב שם ניחא זה דדייקי הטור ומרדכי מדכתבו הרמב"ם וסמ"ג כתבו לי הודאתו אין כותבין כו' משמע דוקא הודאתו הוא דאין כותבין הא פסק דינו כותבין דאף אחר הכתיבה יהא נאמן לומר פרעתי. ומ"מ מהר"ל ן' חביב האריך שם וסתר דברי הטור ומרדכי והעלה דגם הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דעל פס"ד שבידו אינו נאמן לומר פרעתי ומה שכתבו כתבו לי הודאתו אין כותבין לא באו אלא לדייק דכשלא תקרא הודייה כמו בכאן אלא פס"ד כגון על ידי הודאה בב"ד ששלחו אחריו או שנתחייב על ידי עדות כותבין כו' כי לפי האמת אפילו בלא פס"ד הוא כמלוה בשטר לדעתם עכ"ד ודבריו נכונים ואני מוסיף דה"ה כשלא רצה ליתן מעצמו כי היה סבור שהוא פטור וחייבו אותו הבית דין על פי טענתו הוי כנתחייב ע"י עדים דנתחייב מתוך טענתו כעדים דמי וכמ"ש לקמן סימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה ס"ק י"ז ולכך דקדקו הרמב"ם והסמ"ג וכתבו ואמר לו ה"ן כו' וכמ"ש לעיל ס"ק ך' ודו"ק:
ל״ט:כ״ז
א
שמא כבר פרעו. כתב הסמ"ע ולפי ה"ט כשבא לב"ד כשעדיין ודאי לא פרע לו משמע דכותבי' לו פס"ד ולי נראה דאפ"ה אין כותבי' לו שמא יפרע לו ולאחר זמן יתבע אותו וזה יטעון להד"ם והוא יוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן וכמ"ש סברא זו בס"ס ע"ט וגם כתבתי דאף למ"ד נאמן לומ' פרעתי אין כותבי' אותו לכתחלה מטע' הנ"ל והא ראיה שבס"ס ע"ט כתב הטור גם אפס"ד דאין כותבים אותו לכתחלה אף שפסק דנאמן לו' פרעתי ע"ש עכ"ל ואין דבריו נכוני' דא"כ לעולם לא יכתבו לו פסק דין ועוד דהא מוכח להדיא בש"ס פ"ק דמציעא ריש דף י"ז דאם ידוע ודאי שלא פרע לו כותבי' לו וכן משמע בכל הפוסקי' וכ"כ הטור להדיא וז"ל לפיכך אין ב"ד כותבין לו אא"כ ידוע שלא פרע כו' ונהי דהביא הטור בתר הכי דברי ראבי"ה מ"מ בהא לא פליג ראבי"ה. גם מ"ש שמא יפרע לו ולאחר זמן יטעון להד"ם כו' לא מסתבר כלל ואע"פ שהוא כתב סברא זו בס"ס ע"ט כבר השגתי עליו שם בזה ע"ש ומ"ש והא ראיה שבס"ס ע"ט כו' אין זה ראי' דהא לטעם של הר"ב נמי ניחא דנהי דנאמן מ"מ אין כותבין לו משום זילותא דבי דינא או דמיחזי כשקרא למ"ש שאר אחרוני' וכן לפמ"ש לקמן סעיף כ"ו בדעת הטור נמי ניחא ע"ש ואפשר הסמ"ע מיירי דאין כותבין לו כשאין מודיעים לנתבע דסד"א כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום דשמא יוחזק כפרן ובש"ס ופוסקי' וטור מיירי שכותבין לו כשמודיעי' לנתבע שכותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין ודוק:
ל״ט:כ״ח
א
אם יש בידו פס"ד כו'. לפי מ"ש בסמוך ס"ק כ' יש לדקדק על המחבר דאזיל בשטת הרמב"ם שלא הוצרך לכתוב דין זה דהא להרמב"ם כל היכא שנעשה פס"ד אפילו לא כתבו הפס"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ולכך לא כתב הרמב"ם דין זה כלל ותשובת מיי' בשם מהר"ם דכתבוהו היינו משום דס"ל דכל מעשה ב"ד כל זמן שלא נכת' יכול לטעון פרעתי וק"ל:
ל״ט:כ״ט
א
אין הלוה אמן לומר פרעתי בבדק הבית כתב שכ"ד הרי"ף והרמב"ם וגם בתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט האריך להוכיח שכן דעתם ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"צ האריך ולא כתב כן ופסק דנאמן לומר פרעתי וכל דבריו אינם נראין לי ובפרט הראיה שהביא שם בסוף התשו' וז"ל ויש ראיה ג"כ ממ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' שמיטה ב"ד שחתכו את הדין וכתבו פס"ד איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי ואינו כמלוה ע"כ משמע דנאמן לומר פרעתי שהרי הוא כגבוי ואינו כשטר עכ"ל אינו ראיה כלל ואדרבה מוכח מכאן לכאור' איפכא דאם איתא דיכול לומר פרעתי הרי הוא מחוסר גוביינא טוב' ודמי למלוה על פה ואמאי אינו נשמט וא"כ גם מדברי הסמ"ג בהל' שמיטה עשין ע"ד והברטנורה פ"י דשביעית שכתבו שם כהרמב"ם מוכח דס"ל דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי: עוד האריך המבי"ט שם בראיו' מהפוסקי' וכל ראיותיו אינם כלום והעיקר כמ"ש בתשי' מהר"ל ן' חביב דכיון דאפי' בהודא' ס"ל להרי"ף והרמב"ם דאם כתבו לו שוב אינו נאמן לו' פרעתי כ"ש בפס"ד. ומ"ש המבי"ט שם דטעמא דהרמב"ם בהודאה אינו משום דלא יהא נאמן אלא דשמא פרעו ואם יתנו לו הפס"ד יחזור ויתבע ממנו אבל כשלא יתנו לו הפס"ד לא יהיה לו לב לחזור ולתבוע אבל אה"נ דאף שיתנו לו הפס"ד יהיה נאמן לומר פרעתי אלא שישביעו אותו (ופי' זה כתב גם כן הב"ח כאן בסי' זה ולקמן בס"ס ע"ט) א"נ נוכל לפרש דאם יכתבו לו אחר כך לא יהיה נאמן לומר פרעתי קודם משום דמסתמא נאמר כשנתנו לו ב"ד פס"ד בזמן הכתוב בו או יש לו עדים שנתנוהו היום עדיין לא פרע ומשום הכי אין כותבין ונותני' לו שמא פרע כבר ויוציא פס"ד אח"כ אבל כשנתנו הפס"ד קודם שיצאו מבית דין ודאי שלא פרע עדיין ונאמן לומר פרעתי אח"כ (ופי' זה כתב ג"כ הבעל גדולי תרומה) וזה מוכרח דאל"כ תיקשי על הטור דבסי' ל"ט הביא דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט פסק כהרמב"ם כו' עכ"ד וע"ש באריכות. וגם הב"ח ובעל גי' תרומה שער י"ב ח"ב דף ע"א כתב כדברים אלו וכמ"ש לקמן. וכל זה אינו מחוור להוציא דברי הרי"ף והרמב"ם מפשטן בסברות קלושות ודחוקות. גם מה שהביא הבעל גדולי תרומה שם ראיה לדבריו וז"ל שוב מצאתי און לי בדברי הנ"י פז"ב שכתב וז"ל ודוקא קודם שיצא מלפני ב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא נתן לו ובהכי מיתוקמא ההיא דפ"ק דמציעא כו' אלמא דאחר שיצא יכול לטעון פרעתי אע"פ שכתבו שאם אינו נאמן מה הועילו במה שתקנו שלא יכתבו (אלא) קודם שיצאו הא איכא למיחש נמי שמא יתן לו אח"כ אלא ודאי אין מקום חשש לזה שאם יפרע יטעון פרעתי ויהיה נאמן עכ"ל אינו ראיה כלל ודבריו תמוהין דאם יתן לו אח"כ יקח הפס"ד ממנו כיון שנכתב בפניו קודם שיצאו מב"ד ואם לא יקח איהו דאפסיד אנפשיה גם אשתמיטתיה דברי הנ"י פ"ק דמציעא שאביא לקמן. גם קשה על חילוקם זה יכתבו הב"ד הפס"ד ויכתבו בו שנפסק ביום פלוני ונכתב ביום פלוני (גם מה שהקשה בס' גידולי תרומה שם על הרא"ש שכתב דיכול לומר פרעתי משום דאפי' במלוה בשטר היה נאמן לומר פרעתי אי לאו דשטרך בידי מאי בעי כו' וא"כ קשה לדידיה אמאי קאמר ר"י בא מלוה לכתוב אין כותבי' יכתבו ויכתבו דממ"נ יפטר אם הב"ד חייבים להודיע ללוה שכותבין פס"ד יזהר הלוה שלא לפרוע אם לא יקרע הפס"ד וכל זמן שלא יהא נקרע יהיה כשטר ממש ואם לא יחוייב הב"ד להודיע ללוה וראי לעולם יהא נאמן לומר פרעתי כו' ע"ש שהאריך ומתוך כך נכנס בדוחקי' לתרץ דאפשר דהלוה טעי בדראבי"ה כו' ע"ש וכל זה בחנם טרח דהיא גופה קמ"ל דכיון דיצא נאמן לומ' פרעתי כיון שלא כתבו עדיין ואין בידו כתב דהוי כשטר דנימא שטרך בידי מאי בעי והלכך אין כותבין שלא מדעת הלוה דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי דנימא דמסתמא הב"ד כדין עשו שהודיעו לו שכתבו וזה ברור) ומה שנתחבטו האחרוני' הנ"ל ושאר אחרונים ג"כ בדברי הטור שהביא כאן דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט כתב כדברי הרמב"ם אפי' ישארו דברי הטור בקושיא אין כדאי בשביל זה לסתור דין ברור בש"ס ורמב"ם והרבה פוסקי' ועוד דנראה לפע"ד דגם הטור סובר כן וכדמשמע פשט דבריו דלקמן סימן ע"ט. ומ"ש כאן דברי ראבי"ה אינו אלא להחזיק מה שכתוב קודם לכן בשם התוספות דכל המודה בבית דין ויצא ואמר פרעתי נאמן ולאפוקי דלא תימא דמעשה בית דין כקנין דמי ואפי' לא נכתב אינו נאמן לומר פרעתי והך דר"נ דפ"ק דמציעא דף י"ז לית הלכתא כוותיה כיון דקי"ל. העמדה בדין כשטר דמי קמ"ל דליתא וגם הרא"ש בעצמו בא להחזיק כן דבריו בדין זה שכ' וז"ל אמר רב נחמן כו' דאע"ג דאמרי' לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי היינו לטרוף לקוחות אבל מצי למימר פרעתי דאפי' במלוה בשטר הוי מצי למימר פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי כו' עכ"ל אלמא דבא לומר דלא תימא דהעמדה בדין כנכתב דמי ושוב אינו יכול לומר פרעתי והך דרב נחמן דלא כהלכתא היא כיון דאמרינן בש"ס לעיל דהעמדה בדין כמלוה בשטר דמי קמ"ל דהא ליתא דאפי' במלוה בשטר הוי מצ"ל פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי והכא שלא נכתב לא שייך לומר כן. וכן בא הטור להחזיק דבריו וכ' וז"ל וכתבו התוס' כו' אבל אם טוען שפרעו נאמן כו' (והיינו דברי הרא"ש) לפיכך אין ב"ד כותבין כו' כלומ' דאם היו כותבין לו שוב אינו נאמן. ואפי' אם כתבו לו פסק דין וטוען שפרע כ' אבי העזרי שנאמן כו' וא"כ פשיטא דהיכא דלא כתבו לו דנאמן ולאו דס"ל כאבי העזרי בכתבו לו דסמך בזה עמ"ש לעיל וגם עמ"ש לקמן סי' ע"ט ולא הביא דברי אבי העזרי אלא להחזיק דבריו דעכ"פ קי"ל כהך דרב נחמן דפ"ק דמציעא דיצא ואמר פרעתי נאמן. וראיה לזה דאם לא כן אמאי לא הביא הטור דברי ראבי"ה לקמן סי' ע"ט ועוד דבכאן בסי' ל"ט דמיירי מענייני הודאה בכל הסי' ולא מענין שטרות ופסקי ב"ד מה ענין דברי ראבי"ה לכאן ועוד מאי ואפי' אם כתבו לו פס"ד כ' אבי העזרי כו' הכי הל"ל ואם כתבו לו פס"ד כתב אבי העזרי כו' אלא ודאי כדפרישית והשתא א"ש מ"ש הטור וכן כ' הרמב"ם כו' ונתחבטו הב"י והאחרונים בפירושו מאי וכ"כ הרמב"ם הלא אדרבה הרמב"ם כ' איפכא ולפמ"ש א"ש דכמו שמביא דברי ראבי"ה להחזיק דהך דרב נחמן דהלכתא היא כן מייתי דברי הרמב"ם וכ' וכ"כ הרמב"ם וכו'. (ואע"ג דכתבתי לעיל סק"ך וכ"ג דס"ל להרמב"ם דמעשה ב"ד אפי' לא נכתב כנכתב דמי מ"מ לענין זה מייתי דברי הרמב"ם דהך דר"ן דהלכתא היא ודוק) כן נ"ל ברור דעת הטור וכה"ג תמצא כמה פעמים בטור שמביא דברי איזה פוסק בשביל איזה דין שנלמד ממנו ולא ס"ל לגמרי כותיה כדלקמן סי' מ"ג סקי"ב וס"י וכמה דוכתי. ועוד אפילו יהיה דעת הטור כן מ"מ כבר הוכיח מהר"ל ן' חביב שם בראיות ברורות מהרבה פוסקים ובפרט מן ר' ירוחם והר"ן ור"ח ור' אפרים ובעל העיטור שהבאתי לקמן סי' ע"ט סי"ב סקכ"ט וריב"ם כדברי מהר"מ דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי וסתר דברי ראבי"ה בארוכה ע"ש (גם מה שכ' המרדכי פ"ק דמציעא על הסמ"ג והיינו כדברי ראבי"ה נלפע"ד דט"ס הוא וצ"ל והיינו שלא כדברי ראבי"ה וכ"כ בספר גדולת מררכי שם שיש מגיהין כן ומ"ש שם בגדולת מרדכי אח"כ אינו נראה לי אלא העיקר כהיש מגיהין וכן הוא דעת השואל בתשו' הר"ב סי' ל"ח שאלה ו' שהגיה והיינו שלא כדברי ראבי"ה כו' ומה שהשיב לו הר"ב שם כבר כתבתי לעיל סקכ"ג שאין תשובתו ברורה) וכ"כ עוד הנ"י פ"ק דמציעא וז"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כו' כגון עיקר כתובה כו' וכן שטר מעשה ב"ד שעשו בפסק דינם הטוען אחריהם פרעתי לא אמר כלום דלא תימא כל שטר שנעשה בלא צואת בעל דבר אין דין שטר עליו ויכול לומר פרעתי דהא ליתא כ"כ הרנב"ר בחידושיו עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל שבכלל מעשה ב"ד כתובה כו' וכן מי שכתבו לו ב"ד פסק דינו אינו יכול לטעון אחריו כלום כו' וכ"כ עוד הרמב"ן להדיא בחדושיו פ' ח"ה גבי הא דאמרינן התם דף מ' קנין אי כמעשה ב"ד דמי כו' וז"ל וכדאמרי' בפ' שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנים לו דחיישינן דלמא פרעיה כו' אבל מימתי דנפיק מבי דינא כותבים אם אמר להם כתבו לי כותבים לו ואע"פ שהלוה עומד וצווח ואם כתבו לו ה"ל כמלוה בשטר והטוען אחר מעשה ב"ד אין שומעין לו וכן נמי בגברא דלא צאית דינא כותבים ונותנים לו ואינו נאמן לומר פרעתי כו' עכ"ל: גם מ"ש ב"י וז"ל אבל רש"י פי' בא מלוה לפנינו לכתוב לו שטר אדרכתא על נכסיו אין כותבים ונותנים לו ולפ"ז אע"פ שפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי דאל"כ ליפלוג בין כשפס"ד. בידו לאינו בידו עכ"ל לפע"ד ליתא אלא אדרבא דעת רש"י כמהר"ם (שבימי חכמי הש"ס לא היו כותבים פס"ד בתחלה בלא אדרכתא אלא הפס"ד הראשון הוא הנקרא אדרכתא) . ואדרכתא היינו פסק דין כמ"ש רש"י פ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ב) עי"ב וז"ל אדרכתא פס"ד לירד לתוך נכסים של לוה כו' וכ"כ עוד רש"י בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה ע"ב) וכן בכמה דוכתי טובי וכ"כ מהר"ל ן' חביב שם. ותדע שהרי גם הנ"י כ' בא מלוה לכתוב שטר אדרכתא כו' והרי הבאתי דברי הנ"י דס"ל להדיא דא"י לטעון על פסק דין פרעתי אלא ודאי כמ"ש. ומתוך מה שכתבתי נדחה מ"ש בתשו' מבי"ט שם לחלק בין פסק דין שנעשה על חוב ידוע לירד לנכסי הלוה ובין פסק דין דעלמא וחילוקים אלו לא שערום הראשונים. וגם בתשב"ץ סי' תקי"ט כ' וז"ל אדם שיש לו פס"ד על חבירו וחבירו אומר פרעתי נאמן וכן משמע בהגוזל בתרא דף קי"ב דאיתא התם כתבינא אדרכתא ומודיעינן ליה ללוה כדי שידע שהחליטו לו נכסיו ולכך אם אמר פרעתי אינו נאמן אבל פס"ד כותבים שלא מדעת הלוה לכך אם אמר פרעתי נאמן. הג"ה (והוא הגהת הר' פרן) . ודוקא כשאין ביד המלוה פסק דין אבל אם יש למלוה פסק דין בידו אינו נאמן לומר פרעתי משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי דלא גרע ממלוה בשטר דאינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל. ומייתי ליה הכל בו בסוף ספרו בדינים מהתשב"ץ בסי' קכ"ט דין ל"ז ונראה דה"ר פרץ הגיה ופי' דהך דתשב"ץ מיירי שהפסק דין עדיין אצל הב"ד אבל כשהוא ביד המלוה אינו נאמן ובזה נדחה ג"כ מה שהביא המבי"ט שם בשם תשב"ץ ישן שלו כתיבת יד ובשם תשו' שמצא ע"ש שהועתק שם הך דתשב"ץ שהבאתי שכבר הגיה הרי"ף דהיינו כשאין הפס"ד בידו. וגם בדברי הבעה"ת שערי י"ב והראב"ד שם מבואר להדיא דכיון שכתבו לו פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום כו' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ עוד הבעה"ת שער נ"ז בשם הראב"ד ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ המחבר בש"ע שם ס"ס ע' ואף שהסמ"ע שם סקי"ט חילק דשאני התם דלא היה לו לפרעו מ"מ המעיין בבעה"ת שם שכ' טעמא דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום משמע להדיא דאין חילוק ודלא כהסמ"ע וראיה לדברי מדברי הבעה"ת והראב"ד הנ"ל שבשער י"ב שהבאתי שכתבו שם כשנתברר שלא פרע או שהחייב מודה וכתבו לו בית דין פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום ע"ש. וכן מדברי רבינו ישעיה מטראני שהביא מהר"י ן' לב בתשו' סוף ספר א' סי' קכ"ג מבואר להדיא דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי (והבאתיו לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ע"ש) וגם מהר"י ן' לב שם קלסיה ומסכים עמו ע"ש גם בסוף התשו' כ' מהר"י ן' לב שם וז"ל איברא דדברי ראבי"ה הם דברי יחיד ומהר"מ פליג עליה ונימוקי עמו כו' וכל זה דלא כתשו' מבי"ט שהאריך וכ' דמהר"מ יחיד הוא ונהפוך הוא ואשתמיטתי' כל הפוסקים הנ"ל שבאתי וכן עיקר (הוצרכתי להאריך בזה לפי שראיתי הרבה אחרונים שנבוכו בדינים אלו:
ל״ט:ל׳
א
ואם לא אמרו לו כו' ובתשו' מיימוני שם איתא בשם מהר"מ ואם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי וכן הובא בב"י ובתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ובתשו' מהר"י ן' ל"ב סוף ספר א' שם ומשמע דמיירי אפי' כשכתב יד הדיינים מתקיימת בלא פיהם ויש לדקדק מאי שנא מאמנה היו דברינו שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר וכדלקמן סי' מ"ו סעיף ל"ז ומהר"י ן' ל"ב שם הרגיש קצת בזה ולא סיים הדבר ונראה דדוקא בעדים שייך לו' כן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל בית דין נאמנים ובפרט בכאן דאין חוזרין ומגידים לגמרי כן נ"ל:
ל״ט:ל״א
א
ויש חולקים כו' בע"ש כ' וכן נוהגין ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן וכן נראה מדברי הר"ב שהעיקר כסברא הראשונה שכ' סברא הראשונה בסתם וגם כ' כמה דינים בסברא הראשונה ועוד דלקמן סי' נ' כ' הר"ב בסתם דפסק דין שכ' בו פלוני נתחייב לכנגדו חייב לשלם למי שמוציאו וכ"כ בעיר שושן גופיה שם (וא"כ קשה על הע"ש היאך כ' כאן להפך ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקומות שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין שנאמן לו' פרעתי) והיינו ודאי כמ"ד דאינו נאמן לו' פרעתי אפס"ד דאל"כ נאמן במגו דפרעתי וכ"כ בסמ"ע שם להדיא:
ל״ט:ל״ב
א
שטר הודאה כו' וה"ה שטר הלואה דהא בהלואה ג"כ אין יכולים לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו כדלעיל סעיף ב':
ל״ט:ל״ג
א
חוששים לענין טריפת לקוחות. פי' אפי' היכא דליכא למיחש שפרע כגון שנתן למלוה נאמנות וכה"ג מ"מ חוששין לענין טריפת לקוחות (ועיין בס' גי' תרומה שער מ"ב סוף ח"ה מה שהקשה בזה ולק"מ ועיין בס"ק שאח"ז ודוק):
ל״ט:ל״ד
א
לענין טריפת לקוחות. אבל מיניה שלא יוכל לכפור כשרה דשקרא לא כתבי ולא חתמי. כן הוא בהגה' אשר"י שם. מיהו תמיה לי דהא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ס"ק ח' באריכות וא"כ לא הוי עדות כלל בשלמא הגה' אשר"י י"ל דס"ל כר"ת אבל על המחבר שפסק לעיל סי' כ"ח סי"א וי"ב כרש"י ורמב"ם קשה וצ"ע:
ל״ט:ל״ה
א
שמשמע מתוכן שהיו ג' כו'. וה"ה אם נעשה השטר בפני מומחה או שאחד מהן מומחה מהני שודאי אותו מומחה לא היה טועה. כן הוא בש"ס גבי אמר לנו רבנ' אשי לפי גי' רש"י ושאר פוסקים. ונראה דגם האידנא יש מומחה לענין זה:
ל״ט:ל״ו
א
חוששין שמא שנים היו וטעו כו' דוקא בכה"ג כיון דלא חתימי אלא שנים חיישינן שטעו אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלבית דין טועין לא חיישינן והכי אמרינן לקמן סי' מ"ו סעיף ט' [כ"ט] וריש סימן רנ"ה ע"ש ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' כלל ך' סימן ק"ו:
ל״ט:ל״ז
א
כותבים שטר ללוה כו'. ע"ל סעיף ז' ועיין לקמן סי' רל"ח ומ"ש שם:
ל״ט:ל״ח
א
ואפי' אומר המלוה כו' לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ואולי מערים הוא כ"כ ה' המגיד והקשה ב"י דהא בפרק כל הגט אמרינן דלמיחזי כשקרא לא חיישי' ותירץ דשאני התם דבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשקרא כו' ואין זה נכון דהא משמע התם דאפי' נחתם לא חיישינן דהא דייקינן לה התם משטר שלוה בו ופרעו דאינו חוזר ולוה בו משום שנמחל שעבודו טעמא דנמחל שעבודו הא למיחזי כשקרא לא חיישינן ע"ש (שוב מצאתי בס' לחם משנה ספ"ו מה' עדות שהקשה ג"כ על הב"י בזה ע"ש) הגם שמצאתי בריטב"א פ' האשה שנתארמלה ופ' הכותב שכותב ג"כ דהא דלא חיישינן למיחזי כשקרא היינו דוקא בכתיבה בלא חתימה אבל בחתימה פסול כההיא דפרק גט פשוט כי יתביתו בהיני וכההיא אורכתא דפרק מרובה עכ"ל מ"מ לא נהירא לי מטעם שכתבתי ועוד משמע כן יותר בכמה הוכחות למעיין בש"ס בפ' כל הגט ובפרק הכותב דאפי' בחתימה לא מיחזי כשקרא והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש התוס' והרא"ש פ' הכותב באמרה האשה כתבו לי ותנו ביד נאמן כו' ע"ש (ומ"ש הרא"ש פ' האשה שנתארמלה משחתמו הוי שקר גמור כו' התם באמת הוי שקר דמעולם לא הוי במותב תלתא דאשתמודענא דבשעה שחתמו לא העידו וגם אחר העדות לא היו במותב תלתא מעולם רק שנים העידו וא"כ החתימה הוא שקר גמור ודוק) ומשמע כדבריהם בש"ס שם מלשון יהבו לי והכי משמע נמי ממ"ש הרשב"א והר"ן פ' כל הגט וכן בפ' האשה שנתארמלה דהך דפ' גט פשוט ופ' מרובה שאני דלעולם שקר הוא ואף למפרע אינו אמת ע"ש אלא נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה ולכך אין כותבי' משא"כ התם שהוא מדעת הלוה ליכא למיחש להערמה וגם הב"י גופיה מסיים בסוף דבריו מיחזי כשקרא איכא למיחש שהוא מערים דשמח יפול מידם או יגבנו [יגנבנו] קודם שבא ליד הלוה ע"כ ועיין לקמן סי' מ"ו סכ"ד ס"ק נ"ז וס':
ל״ט:ל״ט
א
בד"א בשטר שיש בו קנין כו'. כ' הסמ"ע והתו' והרא"ש חולקים וס"נ דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימ' אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כ"כ בשם ר"י ור' ירוחם בני"ד כ' דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלוא' לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' ע"כ ל' סמ"ע נרא' מרבריו דרבי' ירוחם כ' דעה ג' דבדבר שאינו בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו אפי' מטא לידיה לבסוף ולא זכה אלא משעה דמטא לידיה ולפי ע"ד זה אינו ואין כאן דעת שלישי כלל ומ"ש ר' ירוחם שם הוא ממש דעת הטור (אליבא דר"י דפסק כאביי) דעדיו בחתומיו זכין לו זוכה משעת חתימה רק דבדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא מטא לידיה אח"כ כלל עיין בטור מבואר כן להדיא וכן ברבי' ירוחם ני"ד שם לא הוזכר לא דעת הרמב"ם ולא דעת ר"י רק בריש נתיב ד' הזכיר סברתם אבל בנתיב י"ד לא הזכיר כלל רק כ' בסתם וז"ל דבר שאינו בידו וכ' עליו שטר כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא לידיה שטרא לבסוף אבל בזוכה בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא הגיע שטר לידו עכ"ל ודברי הטור ור' ירוחם לקוחים מהרא"ש ס"פ שנים אוחזין שכ' דשמעינן כן מדברי הרי"ף דלאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ובעינא דמטא שטרא לידיה אח"כ היינו דוקא בדבר שאין בידו כגון שטר הלואה אבל דבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבוא לידו לעולם ע"ש. ומוכח שם בש"ס ורי"ף ורא"ש גבי שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לי' דלמאן דפסק דלא כאביי אפי' בדבר שהוא בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו. וא"כ פשוט דגם דברי ר' ירוחם בנתיב י"ד הם אליבא דאביי וסמך עצמו אמה שהביא בנתיב ד' במסקנתו שהתו' פסקו כאביי וזה ברור: ומיהו קשה לי על הטור דכ' דאין חילוק בין מכר להלואה בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ואח"כ כ' דבהיה בידו כגון מחילה וכה"ג אפילו לא הגיע לידו מעולם זכה משעת חתימה והיינו על כרחך כמ"ש הרא"ש דהרי"ף פי' שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ואע"ג דלא מטא לידיה והנה רש"י מפרש גבי שובר (דף ך' ע"א) דבעינן ג"כ דמטא לידיה וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם ומדברי המרדכי ספ"ק דמציעא ע"ש וא"כ בע"כ ס"ל להטור דלא כרש"י וא"כ אמאי כ' דאין חילוק בין מכר להלואה הלא הרא"ש כ' דמדחילק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלואה למכר וס"ל דבמכירה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא ודאי ס"ל להטור דמדכתב הרא"ש לבסוף ורש"י לא פי' כן מסקנתו כרש"י ולא כהרי"ף וא"כ אין חילוק בין הלואה למחילה דאפי' במחילה בעינן דמטא לידיה לבסוף ע"ש בהרא"ש דוק ותשכח ששני דברים אלו תלויים זה בזה. וא"כ דברי הטור צ"ע. ויש ליישב בדוחק דהטור מסברא דנפשיה הכריע בחדא כרש"י ובחדא כהרי"ף וזה דוחק גדול ודוק. ועוד דברמזים כ' ג"כ כמ"ש בטור א"כ בע"כ ס"ל דדעת הרא"ש כן קשה מנא ליה הא ואפשר ליישב בדרכים אחרים בדוחק אבל קרובים הדברים שהטור הבין דמ"ש הרא"ש ורש"י לא פירש כן קאי אסוף דבריו שהזכיר שהרי"ף מחלק בין מכר להלואה ולא אריש דבריו אבל לפע"ד זה אינו דלא נמצא כן ברש"י רק זה מבואר ברש"י להדיא דפי' גבי שובר דבעינא דמטא לידיה לבסוף והרא"ש קאי אדברי אביי שובר בזמנו טריף ורש"י לא פי' כן כמו הרי"ף אלא אין חילוק בין מחילה להלואה ואם כן ממילא אין חילוק בין הלואה למכירה כן נ"ל ברור: ודברי ר' ירוחם ני"ד בזה מכוונים לדעת הרא"ש שחילק בין הלואה למחילה בדבר שהיה בידו וכמו שהבאתי לשונו למעלה ואח"כ מיד חילק בין מכר להלואה והיינו כמ"ש אליבא דהרי"ף אליבא דאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ע"ש ונראה דס"ל לר' ירוחם דאע"ג דהרא"ש כ' בסוף דבריו ורש"י לא פי' כן מ"מ ס"ל עיקר כהרי"ף כיון דהאריך להביא כל דברי הרי"ף ושקיל וטרי אליביה. כן נ"ל: ומיהו דברי הרא"ש גופיה אינם נראין לפע"ד דמ"ש דהרי"ף מחלק בין הלואה למחילה קשה מנין לו להרי"ף זה וגם לא מצינו לשום פוסק שמפרש כן דברי הרי"ף ועוד דל"ל להרי"ף לחלק בכך הא שפיר מיתוקמ' שמעתת' כפשוטו במטא לידיה ועוד דאם איתא דהרי"ף מחלק בכך ה"ל לפרושי הכי בהדיא דשאני שובר משטר אחר ולא הוי ליה לכתוב כי האי לישנא דמחיל' היא דלא רמוזה בהאי לישנא בהדיא דשאני מחילה: ועוד תמיה לי על מ"ש הרא"ש דמתוך דברי רב אלפס משמע דהא דאמרי' לעיל דלא אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אלא היכא דמטא לידיה אינו בשובר דהא בהך דלעיל בש"ס בפ"ק דמציע' דף י"ג ע"א גרסינן אלא הא דתנן מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו הני מילי היכא דקא מטי לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרי' ע"כ הרי דתנן נמי שוברים וא"כ אכתי לא מיתרצ' קושיין בשוברין. וגם מ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף לחלק בין מכר להלואה הוא דוחק גדול דבכל דוכתא שעבוד הוי כמכר ולענין בשטרי הקנאה נראה עיקר כהפוסקים אע"ג דלא מטא לידיה לבסוף ואע"פ שהר"ן בתשו' סי' ל"ה כ' שאע"פ שיש בה קנין לא זכה בהקנין זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשוני' שאמרו שאפי' לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטרא לידיה וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם כו' ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ח סעי' כ"ג מ"מ המעיין בש"ס יראה דאדרבה יש ראיות בכמה מקומות לדברי האומרי' דלא בעינא דמטא שטרא לידי' וכן פסק הבעל העיטור סוף דף ז' וכ' שכ"כ רב האי ז"ל וכן הוא להדיא דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' ומביאו הטור בקצר' לקמן סי' רמ"ג סעי' ט"ז ובס"ס ר"ן ע"ש וכן מוכח להדי' דעת התו' פ' שנים אוחזין סוף (בבא מציעא דף י"ט) גבי מצא שובר כו' ופ' גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ז) סוף ע"א גבי כותבים שובר לאשה ע"ש וכן הסכימו רש"י (וכן הוא להדיא בפירש"י פ' שנים אוחזין (בבא מציעא דף י"ג ע"א) ד"ה הניחא כו' ע"ש) ומהר"י ן' מג"ש והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והרבה גדולים כדאיתא בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא ובה' המגיד פ' י"ח מה' גזל' ובריב"ש סימן קס"א ובתשו' ריטב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס רמ"ג סעיף י' וגם הרמב"ם אינו חולק על זה כדאיתא בה' המגיד וריטב"א וריב"ש שם דלא כהנ"י והר"ן שם לדעתו וכן פסק בית יוסף ועיקר ודלא כתשו' מבי"ט ח"א סימן קמ"ג ע"ש (שוב נלפע"ד דגם הר"ן גופי' חזר בו שהרי כ' בגיטין פרק המקבל גבי ההיא דהוה קארו לה נפאתא כו' דהא דכותבים שטר אחר כשנאבד השטר הראשון היינו בשטרו' שמחוסרו' נתינה שאין המקבל זוכה בהן עד שיגיעו לידו אבל בשטרות שאין מחוסרו' נתינה כגון שטר שכתוב בו קנין דמשעת קנין שיעבד נפשי' כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבים ונותנים עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סי' מ"ט מחו' ז' והכא ליכא למימר דכיון דכי מטא לידי' לבסוף זוכה למפרע אין כותבי' ונותני' דהא בנאבד מיירי וא"כ תיקשי כיון דלא זכה בו עד שיגיע לידו והשתא הוא נאבד אמאי אין כותבי' ונותנין אלא ודאי דבשטר קנין לא בעינא דמטא לידיה כלל וכמ"ש) ועוד דא"כ אכתי קשה לאביי דניחוש דטריף מהלקוחות שקנו מהמוכר שלוה מהמלוה בתשרי שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחלה וגם מכר אחר כך לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה זכה אפי' מכר לאחרי' וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כיתבי' שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו דניחוש שמא טריף מהלקוחות שקנו בין החתימה למסירה שלא כדין (וע' בטור לקמן סי' רל"ח) ואף אם תאמר שיש לאביי איזה תירוץ אחר על זה כל כהאי גוונא ה"ל לפרושי וגם קשה על זה מסוגיא דמצא שטר שחרור דף י"ט ע"א ע"ש אלא נראה לפע"ד ברור דגם הר"ף לא בא לומר אלא דאע"ג דלא מטא לידי' השובר עד השתא מחיל' הוי כיון שהאשה מודה עכשיו בכך ומצוה ליתנו לו עכשיו וא"כ דעת הרי"ף ממש כדעת רש"י והתו' דאין חילוק בין מחילה להלואה ובין הלואה למכר אלא בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ובעינ' דמטא לידי' לבסוף ואז זכה למפרע משעת החתימה וכן עיקר. על כל פנים נ"ל דהרא"ש גופי' לא ס"ל הכי ומסקנת הרא"ש כרש"י וכמו שהבין הטור ודלא כמו שהבין ר' ירוחם תדע דהא כתב הרא"ש שם מיד אח"כ וגם מילתא דר' אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בברי' והא בש"מ לא מתוקמא כאביי כו' ואלו להרי"ף שפיר מיתוקמ' כאביי אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי. וע' מ"ש בסי' ס"ה סעיף י"ד ס"ק ל"ו. ואע"ג דהרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים פסקו דלא כאביי וא"כ אין נפקותא בכל זה מ"מ הא ר"י והרא"ש ור' ירוחם והטור פסקו כאביי וא"כ פשיטא דהמוחזק יכול לומר קים לי כגון הני רבוותא כגון בשובר אם האשה מודה פשיטא דמצי הבעל לומר קים לי כר"י וסייעתו אע"ג דזבינתא לכתובתה בטובת הנאה לאחרים קודם שמסרה השובר לידו זכה הבעל בשדה המיוחד לכתובתה ולא מפקינן מיני' ותימה על הר"ב שלא הזכיר דעת ר"י והרא"ש וסייעתם. ומ"ש בסמ"ע דאפשר דטעמו דהר"ב שלא הזכיר סברת ר"י וסייעתו הוא משום שכ' נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים פסקו כהרי"ף עכ"ל אמת שכן הוא דעת הר"ב וכ"כ בדרכי משה להדיא על דברי ר"י וז"ל וכן פסק הרא"ש ספ"ק דב"מ אבל נ"י כתב שם דהרבה גדולים פסקו כדעת הרי"ף וכ"פ בפ' ג"פ עכ"ל ד"מ אבל המעיין בנ"י פ"ק דמציעא יראה דלא כתב רק שגדולי הראשוני' פסקו בזה כהרי"ף דבשטרי הקנאה בעינא ג"כ דמטא לידיה לבסוף אבל בזה שפסק הרי"ף דלא כאביי לא הזכיר שגדולי הראשוני' פסקו כן רק שמדבריו משמע שהסכי' להרי"ף בזה מדלא הביא שום חולק עליו וגם בפ' ג"פ לא הזכיר רק פי' הרי"ף דמיירי בשטרי הקנאה אבל לא כתב שגדולי הראשוני' פסקו כותיה וא"כ אין מזה ראיה: ומדברי תשובת ראב"ן שהביא במרדכי בגיטין פ' המגרש משמע דהלכה כאביי וגם בתוס' פרק מי שהי' נשוי דף צ"ד ע"ב כתבו שר"ת פסק כאביי ומשמע שם מדבריהם דגם ר"י ס"ל כן להלכה ע"ש וכן משמע בהגה' מיי' סוף ה' גזלה ואבדה ע"ש וכן נראה דעת המרדכי ספ"ק דמציעא וכן הוא בהגה' אשר"י פ' חזקת הבתי' בשם פי' ר"י מהרי"ח גבי ההוא ארבא כו' גבי הא דפריך התם ומאי שנא משני שטרות היוצאי' ביום א' כו' וכ"כ בהג"ה מרדכי דב"מ בהגה' שניות דר"ת פסק כאביי (מיהו הביא שם דברי האז"ק דמסכים להרי"ף ע"ש) וכן משמע לכאורה מלשון מהרש"ל שהביא בב"ח סי' ס"ה ס"ס י"ז דקי"ל הלכתא כאביי ע"ש: וא"כ פשיטא דהבעל שהוא מוחזק מצי למימר קים לי ככל הנך רבוותא דפסקו כאביי אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נראה דצריך ליתן שדה המיוחד לכתובתה לאותן שלקחו כתובתה בטובת הנאה דבכה"ג גם אביי מודה דלא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו וכמ"ש למעלה. וה"ה בכל כי האי גוונא: שוב הראו לי שהרמב"ן בספר המלחמות סוף פ"ק דב"מ פסק ג"כ דבשובר ודבר שהי' בידו כגון מחילה וכה"ג בעינן ג"כ דמטא לידיה לבסוף ופירש גם כן דברי הרי"ף כמו שכתבתי ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול לדרך האמת תהלה לאל: וגם בפי' שטרי הקנאה נראה עיקר כמו שפירש הרי"ף וכ"פ נ"י דאע"ג שלא פי' בו בין ילוה או לא ילוה כיון שיש בו קנין מסתמא שעבד נפשיה כן וכתב שכן דעת הרבה גדולי הראשונים וגם דברי רש"י יש לפרש כן וכמו שהביא הב"י בשם ר' ירוחם שיש לפרש דברי רש"י כן וכ"פ הריב"ש סי' קס"א ופירש דברי רש"י כן ע"ש ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף לק"מ דמסתמא מי שנותן שטר בקנין דעתו שישתעבדו לו נכסיו מהיום ומקנה לו בקנין נכסיו מעכשיו אף אם לא ילוה וקנין יש לו קול כמו שטר דסתם קנין לכתיב' עומד א"כ מיד כשידעו לקחות מהקנין ידעו שנשתעבדו לו נכסיו מעכשיו כנ"ל. (ע' בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' ט'):
ל״ט:מ׳
א
או שכתב בשטר בהדיא כו'. דין זה צל"ע שלא הוזכר בשום פוסק לחלק בכך וגם בש"ס משמע דלא מהני לרב אסי רק שטרי אקניית' וגם לא מסתבר כן דכיון דלרב אסי לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו מה בכך ששעבד לו מעכשיו סוף סוף שטר אלא מטא לידיה עד לבסוף וגם לא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר לו המעות לפנינו שאינו מועיל אע"ג דמיד שמסר לו המעו' נשתעבדו לו נכסיו למאי דאמרינן שעבודא דאורייתא אלא ודאי אינו כלום עד דמטא השטר לידיה ומ"ש בדרכי משה דין זה בשם הר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פ"ק דמציעא וכן נרשם בש"ע שס"ז ליתא דבנ"י פ"ק דמציעא פשיטא דלא משמע מידי ע"ש אך בר"ן פ"ב דכתובות איתא כן אבל גם דבריו צל"ע דמ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י גבי שטר אמנה נלמד דין זה נראה לפע"ד דלא נלמד מדברי רש"י כלום דמה שהקשה הר"ן שם תיפוק ליה דשמא לא ילוה כלל ויטרוף לקוחות שלא כדין כו' ותירץ דכיון ששעבד לו מעכשיו כשילו' כותבים אפי' בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל לא ירדתי לסוף דעת הר"ן דרש"י מיירי כשמסר לו השטר מיד והלכך כשמשעבד לו נכסיו מעכשיו לכשילו' מהני דליכא משום מוקדם רק שהעדים אסורים לעשות כן משום שטר אמנה אבל כשאין מלוה עמו ואינו מוסר לו השטר מי שמעת ליה ואפשר לפרש דמ"ש הר"ן אפי' אין מלוה עמו אין כונתו שאינו מוסר לו השטר מיד אלא ר"ל אפילו אין המלוה עמו שילוה לו המעות מיד ולישנא קטיעא נקט משום דלעיל מיניה כתב דפירש"י דבעינן שיש מלוה עמו וראו הלואת המעות לכך כתב בסוף דבריו אפילו אין מלוה עמו כלו' אפילו אינו עמו בנתינת המעות אבל מ"מ בעינן שימסור לו השטר מיד באותו יום אבל דברי הר"ב אי אפשר לפרש כן ואם כן דבריו צ"ע:
ל״ט:מ״א
א
אין כותבין אפי' ללוה וכתב נ"י פ"ק דמציעא בשם הר"ן דהיינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד העדי' אבל אם נתנו מיד לעדים שיזכו העדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותו שעה ואילך בשביל המלו' כותבים דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ומביאו הב"י וד"מ וסמ"ע לפסק הלכ' ומ"ש דבכה"ג הרי מלוה עמו כו' רצה לתרץ בזה דל"ת אמאי לא מוקמי' בש"ס פ"ק דמציעא מתני' דפ' גט פשוט דכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בהכי להכי קאמר דבכה"ג הרי מלוה עמו:
ל״ט:מ״ב
א
ויתן השטר ביד המלוה בפנינו. כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל סמ"ע ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן ובטור כ' כהרמב"ם והמחבר:
ל״ט:מ״ג
א
אמר קנו כו'. מכאן מוכח דס"ל להטור והרב כדעת הרמב"ן שהביא המחבר לעיל סוף סעיף ד' דקנין שלא בפני המלו' לא ניתן מסתמא לכתוב ומש"ה בעינא שיאמר לעדים כתבו וכ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כב"י ועיר שושן ע"ש:
ל״ט:מ״ד
א
וכתבו לו או אפי' כתבו סתם כן הוא בטור וכן הוא בטור עוד לקמן סי' נ"ו ס"י והבאתיו שם בסקכ"ו ועמ"ש שם באריכו':
ל״ט:מ״ה
א
עד שיצא מתחת יד הלוה. ואז זכה בו המלוה משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב:
ל״ט:מ״ו
א
חייב עצמו כו'. כן היא בטור ובב"י כתב שכיוצא בזה כתב הבעה"ת שער נ"ב ובאמת צ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם סוף שער נ"ב יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדי' כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה פליג ה"ר יצחק שם והבע"ת נסתפק שם וה"ר נתן בן מאיר חולק שם על ה"ר יצחק בזה אבל היכא שאמר לעדים שוכתבו ויתנו השטר בידו וכן עשו ומסר החייב בעצמו לאחד מהם לא פליג ה"ר נתן בר"מ ואדרבא משמע שם דמודה ליה שהרי כתב ה"ר נתן שם דכשאמר להם קנו ממני וכתבו ותנו השטר לידי לא יזכה המלוה לעולם עד דמטא לידא דמקבל כו' עיין שם וא"כ נהי שמסרו החייב ניד האח' מכל מקום כיון שלא זכה בו המקבל מיד אין לך אלא מה שעשה החייב וזה שמסרו לו זכה בו אבל האחר שלא מסרו לו מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דכשמסרו לזה מסרו באופן שיזכה גם כן לחבירו בחלקו והיינו זיכה לו על ידי אחר שהזכיר ה"ר נתן שם ולא אתי אלא לאשמעינן דאפי' לא ידע האחר ממסירה זו ואפי' מת זכו היתומים בחלקו וצ"ע:
ל״ט:מ״ז
א
זכה בחלקו כו'. כתב הב"ח וז"ל. ונראה דטעמא דהאי דינא דכיון דנתחייב לשניהם בשטר ח' כשותפים נינהו וכל א' יכול לגבות כל החוב כולו וכדלקמן סי' ע"ז ס"י בהגה עכ"ד ולפע"ד ל"ד להתם דהתם מתחלה נעשו שותפים ביחד וזכו שניהם ביחד ונכתבו בשטר כן אבל הכא מאן לימא לן שזכה בו זה שלא מסרו לו כלל וכמ"ש בסמוך וגם בבעה"ת לא הוזכר טעם זה כלל אלא מיירי התם שלא אמר החייב תנו אותו בידי דנמצ' שזכה בו מיד משעת הקנין ע"ש ודו"ק:
ל״ט:מ״ח
א
לא יכתבו עליו שטר כי הקנין שלו אינו כלום:
ל״ט:מ״ט
א
לוה כו' יכול לחזור בו כו' והרי"ן מג"ש והרמב"ן חולקין והמחבר גופיה הביא דבריהם לקמן ס"ס רל"ח שמוכח מדבריו דאם נתברר שמדעתו נכתב לא יוכל לחזור בו וק"ק למה סתם כאן. ולעניין דינא הנה בב"י כ' שהדעת נוטה לדברי הרשב"א ובפרט שהביא ראיות לדבריו ובב"ח דחה הראיה שהביא הרשב"א מפרק האיש מקדש (קידושין דף מו ע"ב) דהתם כ"ע ס"ל מלוה להוצאה ניתנה אלא דאנן קי"ל דאפי' המעות בעין ברשות לוה אינו מחויב להחזיר אותם כו' ע"ש ולא דק דעיקר ראיית הרשב"א הוא ממ"ד שצריך להחזירם ואפי' מ"ד א"צ להחזירם וקי"ל כוותיה היינו משום דמלוה להוצאה ניתנה הלא"ה לא הוי פליג אע"ג דנשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה דשיעבודא דאורייתא וא"כ כשהמעות ביד המלוה דלא שייך טעמא דלהוצאה ניתנה לכ"ע אינו מתחייב במה שנשתעבדו לו נכסיו. ובספר גידולי תרומה שער מ"ח ח"א הקשה על הרשב"א דמאי ראיה מייתי מפ' האיש מקדש דהתם אין שם שטר או איזה ענין אחר מחייבו משא"כ הכא שנשתעבדו לו נכסיו מחמת השטר עכ"ל ולא דק וגם אישתמיטתיה תשובת רשב"א סי' אלף נ"ד שכ' וז"ל בפ' האיש מקדש כו' שיכול לחזור וע"כ לא פליגי אלא היכי דנמסרו ללוה דמלוה להוצאה ניתנה כו' וכי תימא שאני הכא דאיכא שטרא וקנה המלוה נכסי הלוה לשעבוד חובו דהא קי"ל שעבודא דאוריית' אי משום הא מ"ט דמ"ד התם שהמלוה יכול לחזור בו אף לאחר שבאו המעות ליד הלוה והתם ודאי לאו בשעבודא דאוריי' פליגי עכ"ל כלומר וכיון דשעבודא דאורייתא א"כ התם נמי נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה אף שלא כתב שטר ומ"ט דיכול לחזור בו אלא ודאי אע"ג דנשתעבדו לו נכסיו יכול לחזור בו מיהו נ"ל דיש לדחות הראיה דהתם אין המלוה רוצה לחזור בע"כ של לוה אלא שגם הלוה רוצה לשלם לו דומיא דפקדון דבש"ס שם אלא שהמלוה רוצה אותם המעות עצמם שהם בעין ולכך ס"ל לחד מ"ד שצריך להחזירם לו בעין ולא שייך השתא לומר שנכסי הלוה משועבדי' לו כנ"ל. והראי' שהביא הרשב"א מכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כו' כתב הב"ח שבימי המשנה לא נתקנה עדיין היסת כו' והאידנא אף דאיכא היסת אין לנו לבטל דין המשנה כו' ולא הוצרך לזה ובחנם דחק דאף דאיכא היסת מ"מ ממ"נ אם הבטיחו באמת להלות יחייב באמת ואם לא הבטיחו יטעון שהשטר נכתב בלא הסכמתו וישבע היסת באמת דמשבועת היסת לא ינצל לעולם וכמ"ש הב"ח בעצמו בסוף דבריו וכ"כ בס' גידולי תרומה שם ופשוט הוא. והלכך כיון שראיות הרשב"א אינם מוכרחות וכמ"ש וגם המחבר גופיה מביא סברת הרי"ן מג"ש והרמב"ן לקמן ס"ס רל"ח נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא (וכ"כ בס' גידולי תרומה שם דכיון דהמלוה מוחזק אין להוציא ממנו נגד דעת הרשב"א והטור כו' משמע דהוי ספיקא דדינא) וכ"כ בתשו' מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג דהמוחזק יכול לומר קים לי בהרמב"ן וסייעתו ע"ש: עוד נחלקו גדולי' עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו בסך פלוני וכתב לו שטר על הסך ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפי' הרשב"א מודה במטלטלי' (והא ודאי ליתא לפע"ד כמו שאוכיח לקמן משואל קורדם ודוק) והחולקין כתבו דאפי' הרמב"ן מודה במטלטלי' ע"ש באריכות. ונ"ל כהחולקין דהיינו שאינו מחוייב ליתן לו אותן המטלטלי' אף להרמב"ן רק איזה מטלטלים שירצה (וכמו שהוכחתי לקמן מהשואל קורדם) ואם כן אותו ב"ח של הלוקח שתפס הצמר שלא כדין תפס. עוד נראה עיקר דכשמת הלוה יכול המלוה לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתיי' שיגיע למלוה איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ודלא כהמבי"ט שם אלא כהחולקים עליו ואף שראיותיה' אינם מוכרחי' מ"מ מן הסברא נראה כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצה זה ובפרט שבלא"ה הדעת נוטה לדברי הרשב"א וכמ"ש בב"י וכן באמת לא מצינו בש"ס בשום מקום שמחמת שעבודו שנתחייב זה יתחייב זה להלות לו ודוק: שוב נראה בעיני להכריע כהרשב"א לגמרי דמ"ש למעלה דבפ' האיש מקדש מיירי שהלוה רוצה לשלם לא משמע הכי פשטא דמלתא שם וכן מפרש"י שם לא משמע כן וכן מדמייתי עלה בתר הכי אלא הא דאמר ר"ה השואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו כו' ע"ש דהתם גבי שואל קורדם א"א לפרש רק שרוצה הקורדם תוך ימי שאלתו בע"כ של שואל והכי אמר נמי בפ' השואל דף צ"ט ע"א אלא לחזרה בקע בו לא מצי הדר ביה משאיל לא בקע בו מצי משאיל הדר ביה ומהך דהשואל קורדם גופיה מוכח כהרשב"א דאע"ג דאמרינן בפרק השואל דפליג אר' אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין וקיי"ל כר' אלעזר היינו משום דקנה ליה משעת משיכה לגמרי אבל אי לאו הכי אף ע"ג דמחייב השואל לכ"ע משעת משיכה באונסים אפ"ה ה"א דלא קנאו נענין חזרה וכדמוכח להדיא בש"ס התם דקאמר לרב הונא דקאמר לאבקע לא קנאו למאי אילימא לאונסים מאישנא מפרה דמשעת שאילה כו' אלא לחזרה כו' אלמא דאע"ג דחייב באונסים ונשתעבדו נכסי השואל מיד להמשאיל אפ"ה יכול המשאיל לחזור בו ולא מתחייב מכח שנשתעבדו לו נכסי השואל ולא פליג ר' אלעזר בהא (ודוחק גדול לומר דלרב הונא הא דיכול לחזור בו היינו שלא להשאיל לו גוף הקורדם הזאת אבל מ"מ מחוייב להשאיל לו קורדם אחרת כפי שויו של הקורדם ההוא כיון שנשתעבדו לו נכסי השואל משעת משיכה דלישנא דמצי משאיל הדר בית דקאמר בש"ס לא משמע הכי כלל ובע"כ צ"ל דהרמב"ן וסייעתו צריכים לפרש כך הך דהשואל קורדם אבל אין נראה כן וכמ"ש ע"ש ודוק) ופשיטא דאין לומר דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלאו דוקא מלוה אלא בכל דבר שמחוייב כגון בניזקין וכה"ג נשתעבדו לו נכסיו מדאורייתא וגם דוחק לומר דרב הונא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ועוד דאם כן לא הל"ל ופליגא דר"א דהא אפשר דר"א ס"ל שעבודא דאורייתא אלא הל"ל ופליגא אמ"ד שעבודא דאורייתא ועוד דאי פליגי בהכי הוה ליה לש"ס להביא מלתייהו בס"פ גט פשוט דפליגי התם אמוראי בהכי אי שעבודא דאורייתא וגם המעיין בש"ס פ' השואל שם יראה להדיא דלא נהירא כלל לומר דפליגי בהא אי שעבודא דאורייתא או לא אלא משמע שם דאף דשעבודא דאורייתא קאמרי רב הונא ור"א למלתייהו אלא ודאי כמ"ש. ויש מכאן ראיה ברורה להרשב"א ז"ל ונפלאתי על הרשב"א שלא הביא ראיה זו מפרק השואל ואפשר הוא בכלל דבריו שהביא מפ' האיש מקדש ושם הוזכר ג"כ הך מילתא דרב הונא. או אפשר משום דבהך דהשואל קורדם יש לדחוק דמ"מ מחוייב ליתן לו קורדם אחרת וכמ"ש ודוק וגם התוס' והרא"ש ונ"י פ' השואל וכן הטור לקמן סי' ש"ז וש"מ ס"ל דחייב השואל באונסים משעה שנסתלקו הבעלים ויוכל המשאיל לחזור עד שימלך הרי דאע"ג דנשתעבדו לו נכסי השואל משעה שנסתלקו הבעלים (ומשמע דאף למאי דשעבודא דאורייתא כתבו) מ"מ יוכל המשאיל לחזור וא"כ כ"ש הכא ואף הרמב"ם והמחבר שם דפליגי התם בהא לא פליגי ודו"ק:
ל״ט:נ׳
א
יכול לחזור בו. ואפי' בא השטר ליד המלוה כל זמן שלא נתן לו המעות יכול לחזור בו וע' בטור ובב"י עכ"ל משאת בנימן בספרו:
ל״ט:נ״א
א
ואם המלוה אבד השטר כו'. כ"כ בד"מ בשם נ"י פרק גט פשוט ושכן משמע מה' המגיד פכ"ד מה' מכירה ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה שם דשם קאי אשובר במלוה שאבד השטר וצריך לכתוב לו שובר דאל"כ לא ישלם לו זה כיון שהשובר הוא לתועלת המלוה שה"ל ליזהר בשטרו צריך לשלם שכר השובר אבל דין זה ליתא שם מיהו דין זה אמת מסברא ועיין לקמן סימן נ"ד סק"ג:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
ל״ט
א
(בש"ע ס"ג טפי מל' יום וכו') ולפ"ז צריכין לומר דמ"ש בס"א אם יש עדים שקנו היינו תוך זמן הקבוע לו לפרעין דאלו אח"כ הי' יכול לטעון פרעתי וכן מוכח בסמוך:
ב
(סעיף ה') כשלא הוציא שטר. לכאור' משמע אפילו באו גם עידי הקנין לפנינו הוה ריע טענתי' כיון שאין בידו שטר וכהיש חולקין שכתב רמ"א סימן ע' ס"א אבל א"א לומר כן דהרשב"א כתב בפי' בתשו' בלשון זה ואע"פ שקנו ממנו עדים ולא עוד אלא שהעידו שהוא תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענותיו וכו' ש"מ דבעידי ראיה דוקא כ' כן והטעם נ"ל כיון דעדי קנין יכולים לכתוב השטר אפי' מוחה בהם שכן הוא דעת הרשב"א סי' אלף ל"ד א"כ הוה ליה כאלו הוא כבר כתבוהו ואין כאן ריע טענותיו ובהא מתורץ מ"ש המחבר סעיף א' אם יש עדים שקנו ממנו אפי' כו' דמשמע דבעידי קנין בלא שטר אינו יכול לטעון פרעתי דהא גבי ביה ממשעבדי אלא ע"כ דהתם איירי בעידי קנין ומ"מ בעבר הזמן כתב בס"ג דיש חולקין דחיישינן שמא פרע והיש חולקין שכתב רמ"א ריש סימן ע' מיירי בעבר זמנו ומ"מ נרא' דאפי' בעבר זמנו לא הפסיד כלום אם תבעו לכתוב ונתעכב מצד הסופר והעדים והוא מוכח ממ"ש הב"י בשם הר"ן לענין שכתב אי משך מלתא דלא מבעיא וכו':
ג
(סעיף ז' אם לא היו קבועים כו') ולא שלחו וכו' סמ"ע פי' דהוה כמו או לא שלחו ובחנם דחק לפרש כן דהודאה צריכה להיות בפני ב"ד שיהי' עליהם שם ב"ד מתרי צדדין מצד א' נקרא מצד עצמו דהיינו שיושבין מעצמן במקום הקבוע להם ומצד השני מצד בע"ד דהיינו שהוא תש לגזירה שלהם ובא כששולחין אחריו ומש"ה כ' הרמב"ם תחלה אם לא היו קבועים וגם לא שלחו ממילא הוה תרתי לריעותא פשיטא דאין עליהם שם ב"ד כלל אלא אפי' אם קיבץ אותם וכו' ומחזיק אותם בתורת ב"ד. אלא דמצד עצמן אינו ב"ד נכון שהקיבוץ הוא נעשה מצד בע"ד לא מעצמם אין כותבין והחלוקה השנייה דהיינו שיושבין קבועים אלא שבא מעצמו בלי שליחות אחריו דינו מבואר בס"ד (סכ"ט):
ד
(שם אפי' לא אמר אתם עידי) ולפי פי' הסמ"ע ס"ק י"ט לא נתיישב לי דהא גרע טפי אם אמר אתם עידי שאין עושה ב"ד אותם ואיהו כ' דזה דרך כ"ש ונ"ל דלא נתכוין הטור בזה אלא לאפוקי אם הודה בפני עדים צ"ל אתם עידי דלא לימא משטה אני בך כמ"ש סי' ל"ב אבל הכא בפני ב"ד א"צ לתקון זה דבפני ב"ד לא שייך משטה
ה
(שם מכירין את שניהם) לפי' הראשון של הסמ"ע דחשש שמא המלוה חייב לאיש אחר ומשנה שמו ע"כ צריך שיכירוהו למלוה קשה דכי בא לוה לבדו ג"כ ניחוש לזה דשמא המלוה עושה עמו קנוניא ולעד"נ לכאורה דשמא יקח הלוה א' מן השוק ויאמר זה יוסף בן שמעון וממנו אני לוה מעות ויתן אח"כ זה השטר למלוה שלו ששמו באמת יוסף בן שמעון ואא"כ יבא אותו שמן השוק לאותן העדים ויאמר נפרעתי ואבדתי שטרי תני לו שובר ויתני לו שלפי דעתם זה מלוה שלו וע"כ כותבין שטר ללוה בלא מלוה דאז אין חשש זה דודאי לא יכתבו שובר משום אדם אבל אחר העיון בסי' רל"ח גבי מכירה דבעינן ג"כ הכרת שניהם נ"ל דדא ודא אחת היא דחשש הוא שמא יביא הלוה א' מן השוק ויאמר זה שמו יוסף בן שמעון ולזה יוסף מודה אני שאני חייב לו ואח"כ יקח כ' הודאה ממנו ויתנו למי ששמו באמת יוסף בן שמעון וילוה ממנו מעות על אותו השטר הודא' וכשיבא יוסף בן שמעון לגבות חובו מהלוה בשטר זה ילך לאותו ב"ד ויברר בפניהם שמה שהודה הי' לאותו איש שקרא שמו יוסף בן שמעון בפניהם ונמצא שאותו יוסף בן שמעון באמת הוא נלקה שלא הודה לו מעולם וזה שייך אם בא עם א' שאין מכירין אותו אבל אה בא הלוה לבדו לב"ד אין כאן חשש זה ובזה אמרו כותבין ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכן לענין מוכר ולוקח יעשה כן ויהי' הפסד למי שהוא לוקח באמת ע"כ צריך שיכירו את המלוה מה שמו אם הוא לפנינו ואז אין חשש דשמא יהי' עוד אחר ששמו כך דלזה לא חיישינן:
ו
(סעיף ט' ולפיכך כותבין ונותנין כו') הטור ס"י כתב בשם התוס' דאף במקום שנאמן לומר פרעתי טורף מן לקוחות וכ"כ ב"י בסי' ע"ט בשם הראב"ד דמשעת העמדה בדין יש לו קול ואי חייב מודה מצי טריף לקוחות. וק"ל היאך יטרוף לקוחות יאמרו הם שמא פרע הלוה וקנוניא אתם עושים עלינו ואומר שלא פרע כמ"ש הטור בשם הרמב"ם בסי' ע"ט סעיף ל"ה בשטר שהאמינו מלוה ללוה לומר שנפרע ובאמת מצינו עוד ראיה בדברי התוס' פ' א"נ דף ע"ב ד"ה אמר אביי כו' דאע"ג דלא הוי שטר רק ע"פ הלוה טורף לקוחות ודוחק לומר דפליגי על הרמב"ם ותו דכלל בידינו דאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים ונלע"ד דמיירי שהודה בשעה שהי' לו בני חורין לשלם ואותה שעה אמר לי' המלוה אל תפרעני אלא בעדים ע"כ לא שייך קנוני' בזה ככלע"ד:
ז
(ע"ש אפי' למ"ד שנאמן לומר פרעתי כו') נ"ל טעמא דאף שנאמן לומר פרעתי היינו אחר שנתנו לו הפסק אבל ודאי אין לכתוב דשמא כבר פרעו והב"ד שכותבין משמע עכ"פ שבאותו שעה לא פרע עדיין דאל"כ הוה שלא כדין לכתוב דבר בטל:
אורים ותומים, תומים
ל״ט
א
או שהודה בפני עדים כו' כתב בהגה"א פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר סמ"ע. וזהו לפי הגי' שלפנינו וכן נראה שהוא גירס' הב"י דסיימו הג"ה ולא אמרינן דאהני שלא יוכל לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה. וא"כ מסיק הדין דלא מועיל קנין בהודאה אבל לפי מ"ש הב"ח נראה דהיה גירסא אם לא דאמרינן דמהני שלא יוכל לומר וכו' וא"כ אף הג"ה במסקנא לא החליט דאינו מועיל דאולי הוא לענין דאינו נאמן בפרעון. אמנם הרב ב"י בספרו בדק הבית תמה על בעל הגהות דלמה לא יועיל קנין לשעבד נכסים מה שלא היו משועבדים במלוה ע"פ. ותי' הרב הב"ח דגם זה אין צריך לקנין דאף במלוה ע"פ הנכסים משועבדים דקיי"ל שעבודא דאורייתא. ודבריו דחוקים חדא דא"כ אף בשעת הלואה אם נתן שעה קודם הקנין המעות דכבר נשתעבדו נכסים א"כ על מה יחול הקנין אח"כ. ועוד דכיון דעכשיו הפקיעו חז"ל שעבוד למלוה ע"פ ותקנו דמע"פ אינו גובה ממשעבדי מה נ"מ אם יש שעבודא דאורייתא סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור בשיעבוד של תורה לחול. ולכן נראה ברור דהגהת הרא"ש הלך לשיטתו דכתב בכתובות ריש פרק אעפ"י אהא דאמרינן קנו בפני שנים אצ"ל כתבו דאתיא דלא כשמואל דסבירא ליה אחריות ט"ס הוא דלשמואל צ"ל כתבו דשמא אינו רוצה שיגבה ממשעבדי וכו' עכ"ל וצ"ל דדעתו כדעת הנ"י ויתר פוסקים דסבירא להו אעפ"י דסתם קנין לכתיבה עומד לא אמרינן כי דעתו על משעבדי ולכך דלא מהני קנין לגבות משעבדי ואם כן איך יכתוב דהוי אחריות ט"ס ולכך סבירא ליה דלא אתי' לשמואל ואם כן אף הא דאמרינן הודה בפני שנים וקנו ממנו אצ"ל כתבו היינו למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא אבל למ"ד אחריות ט"ס הוא אין לכתוב כמ"ש שם דא"כ אחריות ט"ס והא קנין אינו לגבות בו ממשעבדי לדעתו. ולפ"ז שפי' תמה הגהת הרא"ש על מה יחול הקנין דכיון דבקנין ובכתיבה לא נשתעבדו נכסים דהא אתיא למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא ולא קשה קושית הב"י דהא חל על נכסים משועבדים דהא לא נשתעבדו הנכסים ואחריות לאו ט"ס ושפיר תמה אבל לפי דקיי"ל אחריות ט"ס הוא. וגם בקנין נשתעבדו נכסים ולכך קיי"ל אפילו לדידן דקי"ל אחריות ט"ס דקנו ממנו כותבין אם כן שפיר קאי סברת הב"י דהא חל הקנין על השיעבוד נכסים ולק"מ ויפה עשו כל הפוסקים שהשמיטו הך דינו של הגהת הרא"ש:
ב
גובה מנכסים משועבדים כו' הרב ב"י נתן טעמא דשעבודא דאורייתא והרב הש"ך האריך בס"ק ב' דהוא ספיקא דדינא כי מצאנו חולקים גדולים חקרי לבב שחולקים ודעתו להכריע בהך סברא אלא שלא מלאו לבו להכריע נגד הנך רבוותא ואני כבר כתבתי כי לא להכריע באתי ולא איש דברים כאלה אנכי. אך לא ידעתי אם מנין הראוי הוא לומר עליו קים ליה כי הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וריטב"א והש"ך לא ראה חדושי רשב"א לקדושין ולכך לא הביאו אבל שם מבואר כי קי"ל שעבודא דאוריי' וכן הביא שם בשם ראב"ד דמפרש הא דאמרי' במס' קדושין הלכתא מלוה ע"פ גובה מיורשים דשעבוד' דאורייתא סוגי' דגמרא קאמרה ולא ר"פ דר"פ אמר לטעמיה בסוף ג"פ משום נעילת דלת דשעבוד' ל"ד וסתמא דגמרא קאמר הטעם משום שעבוד' דאורייתא לא מטעמיה דר"פ וכו' הרי בביאור דהראב"ד סבירא ליה שעבודה דאורייתא וכמ"ש הש"ך גופי' דכן כתב בהשגות בהל' עירוכין ומה שנראה מתשובת הראב"ד בבעה"ת שער ס"א דסבירא ליה כר"פ דשעבודא ל"ד אין כ"כ ראיה דהתם נראה לברר ולדחות דברי הטוען דטען עליו שעבודא ל"ד והשיב אם כן אף במלוה בשטר ל"ד ע"ש וכ"כ הרא"ש ומה שהקשה עליו הש"ך נברר דלק"מ וכ"כ היש"ש וכן כתב הר"ן בפ' שבועתהדיינין דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' פ"ח דקי"ל שעבודא דאורייתא ואם כן אף דנימא דתוס' ומרדכי ועיטור חולקים צא וחשוב כיון דהרי"ף והרמב"ם ורמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש והטור והר"ן והראב"ד והיש"ש כולם הסכימו כא' דשעבוד דאורייתא הלא אחר רוב כזה ודאי להטות ולא שייך קים ליה אלא דבאמת לא מצינו בתוס' ברור דסבירא ליה להלכה דשעבוד' ל"ד דהא הם מפרשים רק בדברי ר"פ דלא יהיו דבריו סותרים בב"ב דאמר שעבודא ל"ד להך דאמר בקידושין ש"ד ולכך העלו דכן עיקר כר"ח דמודה ר"פ דמלוה כתוב' בתורה הוי ש"ד אבל בשאר מלוה שעבודא ל"ד וזהו הכל במילתא דר"פ אבל בשביל זה אין כאן ראיה דהלכה כר"פ דר"פ ודאי סבירא ליה של"ד כדאמרינן פריעת ב"ח מצוה וכו' דמזו דייקי וכמ"ש הש"ך דסבירא ליה שעבוד' ל"ד אבל אנן לא קי"ל כר"פ בזה והלא הרמב"ן וריטב"א ורשב"א כולם מפרשים במילתא דר"פ דסבירא ליה שעבוד' ל"ד ואין בזה ספק אצלם כלל רק העלו דאף דאמת כן בדברי וכוונת ר"פ מ"מ אין הלכה כמותו דקי"ל כר"י ור"ל ע"ש שהאריכו וכמו דסבירא ליה לרמב"ן וסייעתו כן י"ל בתוס' דהא התוס' לא הזכירו כלל מפסק הלכה רק הם פי' מילתא דר"פ דלא יהיו דבריו סותרים אבל בשביל זה אין כאן פסק הלכה וכן תוס' מהרי"ד לא דיבר כלל מענין פסק הלכה רק מפרש דברי ר"פ ע"ש אדרבא משמע מדברי פי' ר"ת בב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמי' דפי' הא דהקשה הגמרא על ר"נ דסבירא ליה גבו קרקע אין לו מהך דיתומים שגבו קרקע בחוב אביהם ב"ח חוזר וגובה מהם ומשני הגמ' טעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה דר"נ באמת סבירא ליה אם גבה קרקע או מעות יש לו מכח הך דיתומים שגבו קרקע ע"ש ולא סבירא ליה כפי' רשב"ם דלמסקנא אמרינן טעמא אחריני אית בי' משום דשם משתעבד מדר"נ ואם כן מוכח ע"כ דהך יתומים שגבו קרקע תלי' ג"כ בהך אי שעבודא דאורייתא דאי אמרי' זהו אף למ"ד שעבוד' ל"ד אם כן איך פריך מיניה מהא על הך דר"נ דאמר גבו קרקע אין לו דהא י"ל ר"נ סבירא ליה שעבודא ל"ד ולכך גבו קרקע אין לו כמבואר בסוף גט פשוט. ומ"מ סבירא ליה דיתומים שגבו קרקע וכו' דזהו לא תלי' כלל בשעבודא דאורייתא ועכצ"ל דגם הך תלי' בשעבודא דאורייתא ושפיר פרכינן אהדדי. ואם כן כיון דהך דינא קי"ל דיתומים שגבו קרקע ש"מ שיעבודא דאורייתא ונראה דלזה ראיה כיון הרשב"א לקידושין דכתב דמהא דרבא דסבירא ליה דיתומים שגבו קרקע ש"מ דש"ד דבסיף גט פשוט מוכח דתלי' אי שיעבודא דאורייתא ובאמת שם לא נזכר דבר כלל מהך מימרא אלא דכוונתו דבגמרא אמרינן הך דגבה קרקע יש לו תלי' בש"ד ובגמרא הנ"ל בפ' י"נ פרכינן אהדדי ש"מ דאף זו תלי' בהך שיעבודא דאורייתא דאל"כ לא פריך הגמרא מידי ודוחק לומר דכל קושי' בגט פשוט הוא לרבה דלדידי' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד דהוא סבירא ליה אי קדים סבתא וזבין וכו' אם כן אי לאו ש"ד אינו טורף אבל ר"נ י"ל דלא סבירא ליה הך טעמא כמ"ש התו' שם דיש עוד טעמים ואם כן אין כאן ראיה זה דוחק. ואם כן ע"כ מוכח דסבירא להו לתוס' דקי"ל שעבודא דאורייתא כרבא ור"נ. ואם כן לא קי"ל כר"פ וכן בעיטור לא נזכר רק תי' התוס' דלא קשה ר"פ אהדדי אבל לא מצינו דיסבור להדיא דשעבודא ל"ד. ובאמת לפי מ"ש הש"ך לחלק בתו' בין מלוה הכתובה בתורה לשארי מלוה יש להבין הא דפריך הגמרא בב"ק דף מ"ג לר"נ לוקמי כגון שגבה קרקע דמה קושי' דילמא הא דסבירא ליה גבה קרקע לי' לי' משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד וגם אין דרך לפרוע בקרקע כמ"ש התוס' שם ולכך סבירא ליה דאין לו אבל בניזקין דסבירא ליה ש"ד באמת מודה דגבה קרקע יש לו ושם מיירי בנזיקין ולק"מ דלכך גבה קרקע יש לו דכמש"ל דגמ' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד או לאו וצ"ל דסבירא להו לתו' דאין מלוה הכתוב בתורה עדיף מן מלוה שנכתב שעבודו בפי' בשטר. וכמ"ש הרשב"א בגיטין דבכה"ג הוי כעין מלוה הכתובה בתורה וכן כתב בקידושין וכך דייק ליה הלשון מלוה כתובה בתורה ככתובה בשטר ש"מ דבשטר הוי ש"ד והיינו כשנכתב השעבוד בפי' וכ"כ הש"ך גופי' וכן מוכח מתו' ב"ב דף קכ"ו ד"ה ואין הבכור וכו' דהקשו ר"פ אהדדי דפסק הלכתא דאין בכור נוטל במלוה פי' גבו קרקע משמע דשעבודא ל"ד ור"פ סבירא ליה בפ"ק דקידושין דש"ד והניחו בצ"ע וצריך תלמוד לכאורה מה קושי' הא התו' העלו בסוף ב"ב ובקידושין דמלוה הכתובה בתורה הוא דסבירא ליה לר"פ ש"ד אבל בשארי מלוה סבירא ליה שעבודא ל"ד. אלא דסבירא ליה לתו' אם נכתב בשטר הוי חד דינא עם מלוה הכתובה בתורה ואם כן עדיין קשה למה סבירא ליה סתם גבו קרקע אין לבכור הא בהניח אביו שטר שיש בו שעבוד נכסים מפורש מודה דש"ד וקושי' התוס' שפיר והתו' ב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמייהו דכתבו ועי"ל דלרבה אפילו אי זבין לא הוי זבינא מ"מ הוי ראוי ולכאורה אינו במציאות דהוא סבירא ליה שעבודא ל"ד וברור דנתכוונו אי נכתב אחריות בפי' ומשמע דבזה לכ"ע ש"ד אך קשה לפי תירוץ זה מה הקשו התוס' ר"פ אהדדי הא י"ל שעבוד דאורייתא ומכל מקום אינו גובה דהוי ראוי כמו שכתבו לרבה וצ"ע. ולפ"ז לא הבנתי מ"ש כל מפרשים וכן הש"ך גופי' דר"פ סבירא ליה דלכך אינו גובה מיתומים קטנים משום דיתמי לאו בני מצוה נינהו אזיל לשיטתו דסבירא ליה שעבוד' ל"ד וזה הסכימו כולם אם כן בשטר שיש בו שעבוד נכסים בפי' דהוי ש"ד יגבה מנכסים של יתומים קטנים וכ"ת ה"נ מלבד דזה דוחק דהא סתמא קתני. אף גם מה פריך בערכין על ר"פ מהך דקתני שום יתומים והוצרך לאוקמי בגוי שקיבל בדין ישראל ולא תי' כפשוטה דמיירי בשמבדו בפי' ועיין בריטב"א ובלא"ה קשם להך חילוק בין מלוה הכתובה בתורה אם כן בהך מלוה גובה מיתומים קטנים דהא בזה ש"ד אם כן לוקמי הא דקתני שום יתומים בתוב הכתובה בתורה נזקין ערכין פדיון הבן וכדומה. ולכן ברור דלא סבירא ליה להך דיעה טעמא דר"פ דאמר יתמי דלאו בני מצוה נינהו משום דשעבודא ל"ד רק אפילו למ"ד דאורייתא אמר כן והיינו דסבירא ליה הא דשעבודא תורה הוא דעיקר חיובו על הלוה דמצוה עליו לפרוע ואי לא רצה הרי כופין אותו כדאמרי' בכתובות ונכסיו אינון ערבין ולכך גובין ד"ת מנכסיו אבל יתומים קטנים דלאו בר מצוה נינהו אם כן כל היכי דא"א לגבות מבע"ד אף מהערב א"א לגבות כלל ולכך לא נחתינן לנכסים כיון דהמה גופי' פטורים ולאו בני מצוה נינהו אף נכסים שהם ערבים פטורים כדאמרי' בבכורות גבי מת האב עד שלא חלקו ע"ש. ולפ"ז זהו דלא כהסכמת כל מחברים דסבירא להו דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מהך דסבירא ליה פריעת ב"ח מצוה וכו' והרב הש"ך כל ראי' שלו למיפסק שעבודא ל"ד מהך דפריעת ב"ח מצוה וכתב דראי' הרמב"ן ברורה דמזה מוכח דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מכח זה דחה דברי הרי"ף ומחילה מכבודו דלא עיין כל הצורך דלדעת התוס' לחלק בין מלוה לנזיקין בלא"ה צ"ל דר"פ דאמר אין גובה מיתומים אין הטעם משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד והנה כשל עוזר והדבר קשה בממ"נ. ועוד אני מוסיף כמעט ראי' ברורה דאם אין אתה אומר כך דש"ד כמעט לא מצאנו ידינו ורגלינו בבה"מ דהא בפרק יש בכור נחלקו ר"מ ור' יהודה אם חלקו עד שלא נתנו דסבירא ליה לר"מ פטורים ור' יהודה אומר כבר נתחייבו נכסים ואמרינן דפליגי בדלית רק ה' סלעים ופליגי אי האחי שחלקו כלקוחות ומלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ע"ש הרי דקי"ל אם אחים' שחלקו הן כלקוחות אין מלוה ע"פ גובה מהם. וקשה אם כן בכל היורשים שיש על אביהם חוב ע"פ וחלקו נכסים לא יהיה מלוה ע"פ גובה מהם ואין שום ב"ד מעולם נתכוון על לב כאשר יחלקו יורשים ששוב לא ישלמו מלוה ע"פ בשום אופן דהא קי"ל האחים שחלקו כלקוח' הן ועיין בחדושי רמב"ן דטרח למצוא טעם למה פסקינן בבא ב"ח דבטלה מחלוקת אף דקי"ל כלקוח' הן ע"ש שנתן טעם דעל תנאי כך חלקו שלא יפסיד אחד הכל והנשארים יאכלו ויחדו ולא נתן לב ליתן טעם דמלוה ע"פ לא יהיה לו לגבות כלל מן יורשי הלוה כשחולקים הא קי"ל לקוחות הן ואם במלוה הכתובה בתורה אמרינן דלא גובה מאחי' שחלקו הואיל כלקוחות דמי מכ"ש בשאר מלוה ע"פ. ומה יענו כל בתי דינין בישראל (וברמב"ם בפי' המשנה דכתב ר"י ור"מ חולקים אי כלקוחות או כיורשים ופסק הלכה כר"י אף דפסק במ"א כלקוחות י"ל דזהו יש ברירה או אין ברירה ספק הוא ולכך בדרבנן יש ברירה ואם כן הוי ס"ס אולי אתה הבכור משלך אני גובה ואם לאו דילמא יש ברירה ויורש אתה ופרע חוב אביך וסבירא ליה כתו' בס"ס מוציאין ממוחזק ובזה י"ל קושי' התו' דהקשו איך סבירא ליה לר"י כיורשים הא ס"ל אין ברירה ומיושב) ולכן ברור דסבירא ליה הא בלא"ה יש להקשות במה דמסקינן בבכורות דר"מ ור"י נחלקו אי חלקו נכסים דכ"ע אי' לי' ה' שקלים ולא ה' חצאי שקלים וקמפלגי בפלוגתא דר"פ ודרב אסי פי' רש"י או דכ"ע אית להו דר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות רק סבירא ליה לר"י דלא כר"א דאמר אחין שחלקו מחצה לקוחות או דסבירא ליה כר"א רק לא סבירא ליה לר"י כר"פ. וקשה לדידן דקי"ל כר' יהודה דנתחייבו נכסים כמ"ש הרמב"ם והטור י"ד הלכות פדיון בכור ע"ש וקי"ל אחי' שחלקו כלקוחות דמי אם כן ע"כ לי' לן דר"פ וסבירא לן מלוה ע"פ גובה מן לקוחות וקשה הא קיי"ל כר"פ דאין מלוה ע"פ גובה מן לקוחות. ועכצ"ל דכך הפי' לפי שיטת הרמב"ן וסייעתו דסבירא להו ר"פ סבירא ליה בכל מקום שעבודא ל"ד רק מפני נעילת דלת כך פי' בדר"פ קמפלגי ר"מ אית לי' דר"פ דשעבודא ל"ד ואם כן שורת הדין מן היורשים שלא לגבות כלל רק מפני נעילת דלת אבל לקוחות הניחו' על דין תורה שלא לגבות אם כן אף אחי' שחלקו הניחו על ד"ת שלא לגבות ור"י לי' לי' דר"פ רק סבירא ליה דלכך גובין מיורשים דסבירא ליה ש"ד והיה מהדין לגבות אף מלקוחות רק הואיל לית ליה קלא חסו חכמים על תקנת לקוחות לבל יגבה מהן בע"פ וזהו בלקוחות דעלמא אבל אחין שחלקו מה תקנה יש בהן ומה יש לחוש בהו ומה יש לחוש לפסידא יתמי דאכלו דלאו דידהו וכו' ולכך גובה מהן ולכך סבירא לר"י נתחייבו נכסים וכן קי"ל ולכן אף דחלקו יורשים מכל מקום מלוה ע"פ גובה מהן דלא שייך בהו תקנה וחזר הדין לדין תורה ש"ד וא"ש וזהו מורה ברור כדעת הרמב"ן דש"ד דהא דאמרי' בקידושין במילתא דר"פ ש"ד לאו ר"פ אמרה כי אם סתמא דתלמודא הוסיף כן בדברי ר"פ אבל ר"פ סבירא ליה לאו דאורייתא וא"ש דאמרי' בדר"פ פליגי וזה ברור. ובמהרש"ל ב"ק הניח בצ"ע למה פסקינן כר"י כיון דקי"ל כר"פ וקי"ל כלקוחות ומעדני מלך וכן מהרש"ל תי' בדוחק דסבירא ליה אוקומתא מה דלא נזכר בגמרא וזהו דוחק ולפמ"ש הכל ניחא וא"צ לדוחק מהרש"ל דלאו דוקא בדר"פ דלפמ"ש ניחא בדר"פ. ואין לומר דילמא לעולם שעבודא ל"ד רק הא אמרי' מפני תיקון עולם שלא תנעול דלת תיקנו לגבות מהיורשים והיה ראוי אף בלקוחות שיתקנו לגבות מפני נעילת דלת רק מפני דלית לי' קלא לא תיקנו וה"מ בלקוחות דעלמא אבל בלקוחות דיורשים ודאי דחיישי' לנעילת דלת ולכך אף שחלקו אחים והם באמת כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ מפני נעילת דלת גובה והא דאמרי' בבכורות דאין גובה מאחין שחלקו אי כלקוחות דמי היינו שם במלוה הכתוב בתורה דלא שייך בי' נעילת דלת כמ"ש התוס' בקידושין וזהו הטעם דאינו גובה במלוה ע"פ מאחין שחלקו. אך זה אינו דא"כ הא דאמרי' בבכורות בס"ד דכ"ע אית להו דר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מן לקוחות וקמפלגי בדר"א אי אחין שחלקו כלקוחות דמי וכו' וקשה דל מהך דהוי כלקוחות לא יהיה אלא יורשין גרידא הא טעמא דמלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ובזו לא שייך נעילת דלת כמ"ש התוס' ואם כן לא יגבה ול"ל דהוא מלוה הכתוב בתורה וש"ד ואף דאמרינן שם דכ"ע מלוה הכתוב בתורה לאו כמלוה בשטר היינו פי' שלא יהיה כשטר גמור לגבות אף משעבדי אבל מכל מקום בזה הוי כמלוה בשטר דהוי ש"ד לגבות מיורשים (וכן צ"ל לתו' דסבירא ליה דר"פ פסק הלכתא דמלוה הכתובה בתורה הוי כשטר דש"ד וקשה הא סתמא הגמרא אומר בבכורות דכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתוב בשטר דמיא וצ"ל כמ"ש דשם מיירי לענין טריפת לקוחות וכאן מיירי לענין טריפה מיורשים ואף כי הוא דבר דחוק מכל מקום כן צ"ל בפי' תוס' ובזו כל מעיי' יראה כמה רב מדוחק יש בפי' הזה ולכן תמיה על הש"ך שקילס פי' זה כאילו אין בו פקפוק ודוחק כלל) דא"כ איך שייך שלא יגבה מיורשים שחלקו ש"ד להיכן הלך ומה תקנת לקוחות שייך כאן כמ"ש דמה נ"מ אי אי' לי' קלא או לא וכמש"ל דגבי יורשים לא שייך זה כלל והשתא במלוה דליכא ש"ד אמרי' גבי מהך לקוחות מכ"ש במלוה דיש בהו ש"ד וכי יהיה מגרע גרע לפי סברא זו ואם כן אף דאיכא לדרב אסי מכל מקום ודאי גובה וזה ברור וע"כ צ"ל דלעולם שעבודא ל"ד מכל מקום גובה מיורשים משום לא פלוג דכי היכי דאמרי' גבי שארי מלוה דגובה מיורשים משום נעילת דלת כך אמרו בכל מלוה אפי' במלוה כתוב בתורה אבל מלקוחות לא גבה וקשה אם אמרי' לא פלוג בין מלוה למלוה עדיין קשה איך אמרו שם דאי איתא לדר' אסי דאחין שחלקו כלקוח' לא גבה למה הא במלוה דעלמא גבי מאחין משום דלא שייך בי' קלא לי' ליה כמש"ל אף במלוה כתוב בתורה יגבה ואף דלא שייך בי' נעילת דלת הא מוכרח דאמרי' בי' לא פלוג וכל היכי דמלוה גמור גובה אף מלוה הכתוב בתורה גובה אלא ודאי דזהו ליתא דכללא דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות אפי' מאחין שחלקו אף דלא שייך בהו טעמא דלית ליה קלא ואפי' במלוה הכתובה בתור' דלא פלוג ולכך שפי' אמרי' דאם חלקו אין מלוה ע"פ טורף ואם כן הדר הקושי' לדידן איך גבינן מכל יורשים שחלקו ש"מ כמ"ש דס"ל ש"ד ולק"מ ואין צורך כלל לומר לא פלוג וא"ש ואם כי זה לענ"ד ראיה ברורה גם זו ראיה כמ"ש דקשה לשיטת הרי"ף והתוס' דסבירא ליה לר"פ על כל פנים במלוה הכתובה בתורה ש"ד קושי' הנ"ל איך אמרי' במסקנא דר"מ ור"י בדר"פ או בדר' אסי קמפלגי ואם כן דקי"ל כר' יהודה וכרב אסי דאחין שחלקו לקוחות ע"כ צ"ל דלא סבירא ליה לר"י כר"פ ואם כן איך קי"ל כר"פ ול"ל כמש"ל דלא סבירא ליה כר"פ דהטעם משום נעילת דלת רק משום ש"ד דהא לפי דבריהם אף ר"פ סבירא ליה במלוה כזה ש"ד ואם כן איך אמר בדר"פ פליגי מה דר"פ גופי' סבירא ליה כן ואיפכא הל"ל במסקנא דר"מ דלא כר"פ ור"י כר"פ דלר"פ במלוה כזה הוי ש"ד אף מאחין שחלקו גובה כמש"ל. ובאמת כמעט לא ידעתי לו פתר רק דנימא בדוחק דודאי מסתברא כמש"ל דאף דאחין שחלקו כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ שגובה מיורשים ולא מלקוחות לא שייך זה דהא לא שייך בי' לי' לי' קלא והדר דינייהו כיורשים. או י"ל דלא פלוג עבדינהו הואיל מן שארי לקוחות לא גבי' אף בזה אינו גובה דאין לחלק בין לקוחות ללקוחות כמו שאמרו דאפילו ידע לוקח להדיא מהחוב מכל מקום לא גבה ממנו אף דלא שייך בי' לית ליה קלא ואף זו כיוצא בו ואם כן י"ל הא דקאמרי' קמפלגי בדר"פ אין הפי' אי סבירא ליה כר"פ דכ"ע כר"פ סבירא ליה רק פליגי אי מלתא דר"פ שייך אף בהך לקוח' משום ל"פ או בהך לקוחות לא שייך דהא ש"ד ותקנת לקוחות לא שייך כאן ור"מ סבירא ליה לא פלוג ולכך לא נתחייבו נכסים ור"י ס"ל דגבי הך לקוחות לא אמרי' כן ולכך הכי קי"ל וכן מצאתי שתי' המהרש"ל כן אך זהו דוחק גדול כנראה לכל מעיין ובפרט לפי' התוס' דלא פי' כן בבכורות דהקשו ר"י איך יחלוק על משנה דהמלוה חבירו בעדים אינו גובה ממשעבדי ותי' ר"י לטעמיה וסבירא ליה מלוה הכתובה בתורה גבי' ממשעבדי ע"ש הרי דלא מפרשים כמ"ש ואם כן ע"כ צ"ל דסבירא להו לתוס' דלא קי"ל כר"י דאמר נתחייבו נכסים דר"י לטעמיה דסבירא ליה לקמן הוא ובנו לפדות הוא גובה ממשעבדי אבל לפי דקיי"ל כת"ק שם לא קאי להלכתא מילתא דר"י וקי"ל כר"מ זהו מה שצ"ל לתוס' ואם כן אנן דקי"ל כרמב"ם והרא"ש והטור והש"ע דהלכתא כר"י דאמר נתחייבו נכסים קשה כמש"ל בשם מהרש"ל ומעדני מלך ואם כן ברור כמש"ל דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד ור"י לא סבירא ליה רק ש"ד. וזהו מה שי"ל גם כן במה שטען הש"ך על הרמב"ן ורשב"א וסייעתם דסבירא להו דאמת ר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד רק אנן לא קיי"ל כר"פ וטען הש"ך הא ר"פ בתראי הוא והלכתא כוותי' ולפמ"ש ניחא דהא אסקינן שם בבכורות דר"י סבירא ליה דלא כר"פ דהא קי"ל כלקוחות דמי וע"כ דלא סבירא ליה כר"פ והיינו כמ"ש דס"ל ש"ד וא"ש:
אך קשה קושי' מהרש"ל ביש"ש דאיך אמרי' דר"י סבירא ליה או כר"פ או כר"א הא לקמן אמרי' דר"י סבירא ליה הוא לפדות ובנו לפדות בנו קודם ואמרי' דמיירי דאית ליה ה' משעבדי וה' ב"ח ור"י סבירא ליה מלוה הכתוב בחורה גובה ממשעבדי ואם כן איך אמרי' כאן בדר"א מחולק הא סבירא ליה דגובה ממשעבדי ובאמת קושי' זו יש להבין בתוס' שם בכורות דף מ"ח ד"ה דכ"ע כו' דהקשו דאי אית ליה דר"פ ודר"א היו פטורים הא רבי יהודה ס"ל מלוה הכתובה בתורה גובה ממשעבדי לקמן גבי הוא ובנו לפדות ועוד הקשה דאיך נימא דר"י לית ליה דר"פ אם כן יסבור ר"י דמלוה ע"פ גובה ממשעבדי וליכא למ"ד דסבירא ליה הכי ותי' התוס' דהא דאמרי' ר"י ל"ל דר"פ היינו בהך מלוה הכתובה בתורה וסבירא ליה לר"י דגובה ממשעבדי וכו' עכ"ל והתוס' פתחו בשני קושי' ותי' רק קושי' אחרונה דעדיין קושי' ראשונה אינה מיושבת דאיך אמרי' דפליגי או בדר"פ או בדר"א דאיך אפשר לומר דסבירא ליה כר"פ רק דלא סבירא ליה כר"א הא לקמן מוכח דסבירא ליה דאפי' ממשעבדי גובה ואם כן אף דר"א יכול לסבור ונראה לומר דודאי י"ל דרבי יהודה לא סבירא ליה מלוה הכתוב בתורה גובה ממשעבדי והא דנחלקו לקמן בהוא ובנו לפדות מי קודם י"ל דלמ"ד ש"ד מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כדלקמן סי' ק"ד ע"ש ואפילו כבר גבה כמ"ש המ"מ ואם כן י"ל דהוא היה לו נכסים שקנה קודם שהיה עליו מלוה בשטר וגבה מלוה בשטר ואחר כך כשנולד לו בנו בכור לפדות קנה נכסים ובמלוה בשטר לא נאמר דאקני. ואם כן אם יגבה מהך נכסים לפדיון עצמו כשיבא פדיון בנו יהיה מלוה בשטר קודם לו ויזכה הוא המלוה בשטר ואין לו שיור לפדיון בנו ולכך פודה תחילה מהך נכסים שקנה אחר כך את בנו דהוי קנה אחר שלוה משניהם וכל הקודם לגבות זכה ואחר כך פודה עצמו מנכסים שהיו לו כבר כי מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כיון דסבירא ליה לר"י ש"ד ות"ק סבירא ליה ל"ד ואם כן אף דמלוה ע"פ מוקדם מכל מקום מלוה בשטר מאוחר קודם ולכך לא יגבה מהך נכסים המשועבדים למלוה בשטר ולכך פודה עצמו תחילה מנכסים שקנה אחר כך. ואם כן לק"מ רק בקושי' התוס' שפיר הקשו דא"כ הא דאמר ר' ירמיה אוקומת' שלו לקמן דסבירא ליה לר"י מלוה הכתוב בתורה טורף ממשעבדי לאיזה אוקומתא אמרו אי להך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אם כן מוכח דסבירא ליה דלא טרף ממשעבדי דאל"כ אף אי אית ליה דר"א נתחייבו נכסים ואי הך אוקומתא דסבירא ליה כר' אסי ולא כר"פ אם כן הא אפילו מע"פ גובה ממשעבדי ואיך אמרי' לקמן דוקא במלוה הכתובה בתורה ולכך תי' תוס' דהך אוקומתא לקמן אתיא כהך דסבירא ליה לר"י כר"א ולא כר"פ ופי' דלכך לא סבירא ליה כר"פ משום מלוה כתוב בתורה טורף ממשעבדי והיינו הך אוקומתא ולאידך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אמרי' כמש"ל דלא איירי במשועבדים גמורי' רק ר"י אמרה למילתיה למסקנא דקי"ל כר' אסי וצ"ל בר"פ פליג וא"ש. אבל לשיטה הנ"ל כפמ"ש דסבירא ליה במה שאמרו בדר"פ פליגי היינו דסבירא ליה ש"ד אם כן הך אוקומתא דלקמן כמאן מתוקמי אי כהך דפליג בדר"פ מה ענין זה לר"פ הא סבירא ליה דגובה מנכסים משועבדים ואם כן אין זה ענין למילתא דר"פ דאמר למילתיה בשאר לוים ולא בכתוב בתורה ולהך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א פשיטא דלא מתוקמא דהא סבירא ליה להדיא דאין גובה ממשעבדי וגם להך אוקומתא אין כאן אוקומתא כלל בהך דבנו והוא לפדות דהא לפמ"ש סבירא ליה כר"פ היינו דשעבוד' ל"ד כמש"ל וא"כ לא שייך הישוב שכתבתי לעיל בדברי התוס' אך י"ל דזה סבירא ליה לגמרא אי פליגי בהך דחלקו נכסי' במלוה הכתוב בתורה וכו' תרתי ל"ל דפליגי אחר כך בהוא לפדות כו' אלא דבהך בנו לפדות פליגי אי הוי כמלוה בשטר וכאן ר"י לדבריו דר"מ קאמר לדידי ככתוב בשטר דמי אם כן אפילו כלקוחות דמי גובה לדידך דלא סבירא לך אודי לי עכ"פ דיורשים הם או דמלוה ע"פ עכ"פ גובה מאחי' שחלקו אף דהמה לקוחות כהנ"ל דלא שייך בהו תיקון עולם כהנ"ל וא"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ז מזה ישוב אחר ועמש"ל סי' מ"ט ובהכי ניחא דקשה הא מצל אוקומתא אחרינא דאביו לא פדה אותו ומת אביו וחלקו נכסים ונכסים שלו הלכו לטמיון ושטפו נהר ואחר כך שנולד לו בנו קנה נכסים ואם כן אם יפדה עצמו מנכסיו כי לא יוכל הכהן לגבות מאחין כל זמן שיש לו נכסים לא יוכל הכהן לגבות פדיון בנו מנכסי אחים כי מה נ"מ להם בפדיון בנו אבל כשגובה מנכסיו לפדיון בנו יבוא אחר כך כהן בפדיונו לגבות מנכסי אחיו כי נתחייבו נכסים ושלו שטפה נהר וזהו לר"י דסבירא ליה כיורשים אבל התנא קמא סבירא ליה כלקוחות ואם כן אין יכול לגבות מאחיו כי מלוה על פה אין גובה מלוקח ולכך הוא קודם אלא דא"כ קשי' תרתי ל"ל היינו חד פלוגתא לכך מוקי ליה במלוה וכו' ור"י לטעמיה דר"מ קאמר וא"ש כללו של דבר הארכתי בזה קצת להיות כי מקצוע גדול בד"מ ויתד גדול שהרבה דינים תלוי בו אי ש"ד או לא ולענ"ד בררתי דברים אלו על בורים ואין לזוז זיז כל שהוא לומר דשעבוד' ל"ד ואחרי רבים להטות כמש"ל ובמח"כ תורת הש"ך שאגב רהיט' כתב בזו בלי עומק העיון ברם אף דקי"ל ש"ד היינו בקרקעות אבל במטלטלין משמע ברוב פוסקים דלא משתעבדי ד"ת ולכך לא גבינן מיתמי ואין בהם דין קדימה וצ"ל הטעם אף דעיקר קרא דילפינן ש"ד הוא מקרא יוציא אליך העבוט והוא במטלטלין ועיין בחדושי רמב"ן לב"ב ובחדושי רשב"א סוף קידושין דמשמע באמת ד"ת במטלטלין נמי שייך שעבודא אבל לא כן משמע דעת רוב הפוסקים וצ"ל דהואיל לא סמכי דעת' דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן ואם כן מתחלה לא אדעת' דכך הלוה כלל ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעת הלואה ולכך בזה במטלטלין ד"ת לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל וזה ברור. ואם כן גם בקרקע דניידי דג"כ יכול להבריחן כמו מטלטלין אם כן גם בזו לא סמכ' דעתו וחוזר הדבר להיות דינם שוה עם מטלטלין דמחל עליהן בעת הלואה ולכך אף דקי"ל ש"ד עבדים אף דהוקשו לקרקעות מכל מקום לענין ש"ד דינם כמו מטלטלין דמ"ש הא שורת הדין דאף על מטלטלין יחול השעבוד כמו בקרקע רק הואיל ויכול להבריחן פקע שעבוד ואם כן אף בעבדים הדין כן ועיין נ"י ריש פרק הגוזל קמא ומעתה אין מקום לקושי' הש"ך בדברי הרא"ש ומהרש"ל דפסקו בדוכתי טובא ש"ד ובריש ב"ק כתב הרא"ש דאין גובין מעבדי דיתמי דשעבוד' לאו דאורייתא ומזה הקשה הש"ך דיש סתירה בדבריהם ולק"מ דסבירא להו בעבדים שעבודא ל"ד אף דבקרקעות דלא ניידי ש"ד וא"ש. וכן צ"ל בתו' ב"ק דף י"ב ד"ה אנא דכתב ר"י דלכך סבירא ליה לר' נחמן דלא גבי מעבדים דהוי מילתא דרבנן דשעבוד' לאו דאורייתא. ולפי מש"ל בשם ר"ת דסבירא ליה לר"ן גבה קרקע יש לו ואם כן ע"כ דסבירא ליה ש"ד כמבואר בגמרא וכמש"ל ואם כן קשי' דברי ר"ן אהדדי א"ו כמ"ש דכאן לענין מטלטלין דניידי אף דהמה כקרקעות מכל מקום שעבודן ודאי לאו דאוריי' דלא משתעבדו רק במה שסמך דעתו עליו (ובזו דהא סבירא ליה לר"ן שעבוד' ל"ד לכך סבירא ליה גבו קרקע אין לו ישבתי בחדושי קושי' התו' ב"ב דף קכ"ד ע"ב ד"ה נהרדעי דאיך לטעמיה הא ר"ן סבירא ליה אין לו די"ל דלמה סבירא ליה אין לו הואיל ושעבוד' ל"ד ואם כן נהרדעי סבירא להו גובין מעבדים שם בב"ק ש"מ דש"ד אם כן שפיר סבירא ליה דיש לו משא"כ לרבה דסבירא ליה אף דבני מערב' דסבירא להו ש"ד מכל מקום גבו מעות אין לו לא יתכן לנהרדעי דפסקו גובה הכל אבל לר"נ ניח' דהוא תלי' בש"ד והם סבירא להו ש"ד דסבירא להו גובין מעבדים ודוק) . ועוד נ"ל דבעבדים ודאי שעבוד' לאו דאורייתא דהא קליש שעבוד' דהא יכול כל רגע לשחררו ומפקיעו מידי שעבוד' וצריך להיות דגופו גמור אינו קנוי לב"ח דאל"כ איך יכול לשחררו ואם כן כיון דבידו לשחררו לא חל שעבודו עליו ד"ת דאין כאן שעבוד גמור וכמו שאמרו במכירת שטרות דלאו מכירה גמורה הואיל ויכול למחול ואף זהו במכ"ש גבי שעבוד דאיך יחול שעבוד גמור הלא ביד הלוה לשחררו כל רגע מה שאין כן בקרקע דאי אפשר ואפילו להקדישו קדושת דמים לא חל הקדשו ואם כן הרי כאן שעבוד גמור מה שחין כן בעבד דיכול לשחררו כל רגע אין כאן מקום לחול שעבוד כלל ועיי' בחדושי רשב"א לגיטין דף מ' במ"ש בשם ר"ת ותראה כי כני' דברי ולכך בעבדים ודאי שעבוד' ל"ד וזה ברור בסברא ודוק:
ג
ואם יש עדים שקנו כו' הסמ"ע הקשה דלקמן בסי' מ"ג סעיף ט"ז כתב הש"ע אבל אם לקח מיד בקנין אפילו לא חתם אלא לזמן מרובה כשר משמע כדעת הרא"ש דבעי דוקא חתם לבסוף אבל אי לא חתם לבסוף לא מהני קנין. והנה בדרישה סי' מ"ג הוסיף להקשות על הטור דנמשך אחרי דעת הרא"ש דכתב בב"ב אי ידעת' יומי דאקנייתא כתבו יומא דאקנייתא ומוקדם לא הוה כיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין וכו' משמע דעכ"פ בעי כתיבה לבסוף אבל אי לא נכתב כלל לא מהני קנין לגבות משעבדי ואילו בסי' נ"א הביא הטור בשם הרמב"ם דע"א חתום בשטר וע"א בקנין שאמר שלא בא המלוה אצלו ושאל ממנו לכתוב לו השטר מצטרפי' למלוה בשטר הרי דקנין אעפ"י שלא נכתב מהני וגם בסי' ע' כתב דבקנין חשיב מלוה בשטר וכן בסי' פ"ח בהודאה בנו"ן שיש בו קנין וכפר בנו"ן בע"פ לא הוי מודה במקצת כלל דאותן נון של קנין הוי כמלוה בשטר ש"מ דקנין לבדו בלי שטר הוי כמלוה ע"פ ולכן תי' דיש הבדל דהא כל טעמו דבעי כתיבה לבסוף משום דהואיל דלא נכתב חיישינן דעדים שכחו מלהוציא קול משעת הקנין אם כן אם העדים לפנינו ומעידים דהוציאו קול מעת הקנין הרי זה מועיל לכ"ע דהא העידו דהוציאו קול אבל אם אינם לפנינו חיישינן אם לא נכתב בסוף אולי שכחו להוציא קול ולכך בעי כתיבה לבסוף ואם כן הא דלא הצריך הטור בדוכתי' הנ"ל כתיבה לבסוף איירי בעדים לפנינו ואמרו שהוציאו קול. ומיהו סיי' בדרישה דהוא דחוק דה"ל להרא"ש להזכיר זה ולחלק כן בין כשהעדים לפנינו או לא. ואני מוסיף לשאול אם מיישב הסמ"ע הך קושי' מה יאמר מ"ש הטור בא"ע סי' קי"ד בכותב לזון בת אשתו דכתב הטור בקנו ממנו או דכתב לה שטר גובה ממשעבדי הרי דבקנין לבד גובה ממשעבדי אפילו בלי שטר ולמה הא בעינן כתיבה לבסוף ושם לא נזכר כלל אי עדי קנין לפנינו או לא והיא קושי' שאין בה פירוקא לדעת הסמ"ע ובגוף התי' של הסמ"ע לא הבנתי דאי מיירי הרא"ש דאין עדים לפנינו מנא ידעינן הקנין ואי דעדים אחרים מעידים שראו קנין פשיטא דלא גבי ממשעבדי דהא מבואר לקמן סעיף ה' דבאחרים מעידים על הקנין נאמן לומר פרעתי אפי' תוך זמנו ואם כן איך יגבה מלקוח' ואפילו לדעת הסמ"ע דסבירא ליה בכמה דוכתי' במקום דלא איתרע לא טענינן ללקוח' פרעתי מכל מקום הא כאן איתרע דאין שטר לפנינו דהא הוא הטעם דנאמן לומר פרעתי ת"ז הואיל ואיתרע דאין שטר לפנינו ומכ"ש לגבות מלקוח'. ואם כן דודאי מודה הסמ"ע אף דמודה הלוה אין גובה מלקוח' ובכה"ג חיישינן ודאי לקנוני'. וע"כ מיירי הרא"ש דעדים עצמם מעידים על הקנין רק לא הספיקו לכתוב וע"ז אנו דנין אי הוי כמו שטר לגבות מן משעבדי ואם כן ל"ל דברי הסמ"ע דהא העדים מעידים על הקנין. ובאמת מתחיל' חשבתי דאין טעם הרא"ש כטעם הנ"י דבטיל קלא כשלא נכתב לבסוף רק יש לחוש לפרעון הואיל ואיתרע ולא לקח שטר מעדים ולכך שם בא"ע דהוא בתוך זמנו מכשיר קנין לחוד דליכא למיחוש לפרעון וכמו כן בסי' נ"א דכיון דיש ע"א בשטר בלא"ה א"נ לומר פרעתי לשיטת רמב"ם אך מכל מקום ההיא דסי' פ"ח קשי' דדוחק לומר דאיירי בתוך זמנו וגם מה איריא עדי קנין עדי הלואה גרידא והוא בתוך זמנו א"י לכפור ולא מיקרי מודה במקצת וגם קשה לי לומר דאי איתא דסבירא ליה להרא"ש דבעי דוקא שיהיה נכתב לבסוף כדעת הנ"י ה"ל לטור להזכירו להדיא ולומר כי רבו החולקים כמ"ש הש"ך בסי' מ"ג וכי דעת אביו כך כדרכו בכל מקומות ולכן נראה ברור או דמעקר אות אחת בהרא"ש ומה שכתוב ברא"ש לפנינו ומוקדם לא הוי דכיין דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת קנין כך צריך להיות ומוקדם לא הוי כיון דנכתב השטר דעדים מפקי לקלא משעת קנין. ואם כן כך פי' דבשלמא בלי נכתב שטר כלל אין כאן חשש מוקדם דהא גובין עפ"י עדי קנין והם אומרים אימת נעשה וראו הקנין אבל כשנכתב השטר לאח"כ זמן מרובה ונכתב בתוכו זמן מוקדם זמן הקנין יש פתחון פה לומר דמוקדם הוה דנכתב בו שקר מוחלט דהשטר נכתב בתשרי וכתבו בו ניסן וזהו דברי הרא"ש ומוקדם לא הוה כיון שנכתב השטר דודאי אי לא נכתב לק"מ אבל כיון שנכתב יהיה חשש מוקדם וע"ז משני דעדים מפקי לקלא משעת קנין ואם כן לא כתבו שיקרא דאמת דנכתב בתשרי אבל מכל מקום הואיל וקול יוצא מניסן יפה עשו שכתבו מניסן. וכן י"ל בטור ומחבר שכתבו לקמן בסי' מ"ג ואם לקח בקנין אפילו לא חתמו אלא לזמן מרובה כשר דאין כוונתם דבעי דוקא חתמו אלא כוונתם לרבותא דבלי נכתב אין כאן חשש מוקדם אבל בנכתב זמן מרובה אחר כך ה"א חשש מוקדם קמ"ל דלא. או י"ל דבלא"ה יש להבין בהרא"ש דכתב דאעפ"י דנכתב השטר אחר כך זמן מרובה מכל מקום עדים מפקי לקלא מעת קנין והוא בב"מ בשמעתי' מצא שטר שיש בו אחריות וכו' דפריך הגמרא איך כותבים שטר ללוה בשאין מלוה עמו ניחוש דלמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ומשני בשטרי אקנייתא ופי' הרי"ף שטר שיש בו קנין והשיג הרא"ש דמה חילוק יש בקנין נלא קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסים אף בלי קנין דש"ד וכו' ואי משום קלא שיכולים הלקוחות להזהר עדים החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין עכ"ל שם ולכאורה נראה דבריו סותרים דהא בב"ב פסק דמשעת קנין נפק קלא אף דנכתב השטר לאחר כך זמן רב וכבר עמד בזה הרב המובהק בעל ספר בני יעקב. אבל באמת לק"מ דז"ל הרא"ש שם בב"ב דעדים מפקי לקלא מזמן קנין דסתם קנין לכתיבה עומד הרי דיהיב טעמא למה נפיק קלא מזמן קנין הואיל ולכתיבה עומד והטעם דעדים מוכנים כל רגע לכתוב שטר דהא אצ"ל כתבו וכל רגע שיבא לתבוע שטרו יכתבו ויתנו לו והרי זה כאילו השטר כתוב דכל רגע זמנו הוא ולכך מוציאין קול דהוה כנכתב השטר וזהו שדייק דלכך מוציאין קול הואיל ולכתיבה עומד ואם כן עיקר הקול הוא שטר רק הואיל וכל רגע עומדים ומוכנים לכתוב הרי מוציאין קול כאילו כבר נכתב ואם כן בב"מ יפה טען הרא"ש על הרי"ף דמה יועיל קנין יותר משכבר נכתב השטר דהא השטר נכתב רק אנו חוששין משום קלא דלא יזהרו הלקוח' ואעפ"י שכבר נכתב השטר מכל מקום הואיל דאין להם למסור השטר ביד מלוה אין מוציאין קול כמ"ש הרא"ש שם ואם כן אף קנין ליכא קלא דכל עצמותו של קנין דיש לו קול דהוי כאילו נכתב שטר ואם בשטר גופי' ליכא קול הואיל ונמסר ללוה ולא למלוה אף קנין ליכא קול וזהו מאמרו עדים החתומים על שטר מפקי לקלא ולא הקנין דהא דאמרינן בעלמא דעדי קנין מפקי לקלא הוא דהוי עדי שטר דהם יכולים לכתוב כל רגע. אבל במקום דשטר גופי' שנכתב ל"ל קלא מכ"ש קנין וזהו ברור בכוונתו. ואם כן אף הנ"ל יש לפרש כן שזהו שיעור דבריו ומוקדם לא הוי דכיון דנכתב השטר הרצון דהא בידם לכתוב שטר בכל רגע ועת ועומדים לכתוב השטר א"כ עדים מפקי לקלא משעת קנין וזהו שסיים דסתם קנין לכתיבה עומד והיינו כמ"ש דהוי כנכתב שטר ומוציאין קול ובאמת אם נתעצלו ולא כתבו שטר בשביל כך לא בטל קלא לדעת הרא"ש רק כוונתו כיון דעומד להיות נכתב כל רגע הם תיכף מוציאין קול כדמוכח מדברי הרא"ש בב"מ וזהו ברור ואין לנו להרבו' במחלוקת פוסקים:
ד
שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר וכו' לשון זה הוא לשון רמב"ם ויש לדקדק דלמה יהיב הך טעמא דא"כ בשטר שמפורש בו שאין לו אחריות מותרי' לכתוב הא בלא"ה כל שלא אמר להם כתבו אין בעדותן ממש והוי כלא היה דה"ל מפי כתבם וכמ"ש רמ"א אחר כך בהגה סעיף ג' בשם רשב"א ואם כן אפילו בלי אחריות אסור לכתוב. ודוחק לומר דבאמת הרמב"ם לא סבירא ליה הך דינו של רשב"א וסבירא ליה כהך יש אומרים דהביא רמ"א דאם נתקיים דדנין ע"פ. וצ"ל או דרמב"ם לשיטתו דסבירא ליה דכל שטרות ד"ת פסולים דהוי מפי כתבם אפילו אומר הלוה כתבו רק חכמים הכשירו מפני תקנה כמש"ל בסי' כ"ח ואם כן היא גופי' צריך טעמא למה בטלו חכמים הך דמפי כתבם באומר כתבו ובלא אומר כתבו לא בטלו ולזה נתן טעם דבלי כתבו אף זולת הטעם דמפי כתבם אין לעדים לכתוב שלא יחזרו מלוה ע"פ לשטר אם כן לא תקנו וחכמים והניחו על ד"ת ואם כן פשיטא דפסול דה"ל מפי כתבם אבל באומר כתבו דהם מורשי' לכתוב תקנו חז"ל לבטל מפי כתבם ושיהיה עדותם מועיל. או י"ל דהך טעמא מוסב על מה שכתב דאפילו אמר כתבו צריך להמלך בו שנית ובזה לא שייך טעם דמפי כתבם דהא אמר להם כתבו ולכך נתן טעם הואיל הוא ענין דמשוי' ליה ממלוה ע"פ מלוה בשטר צריך ישוב הרבה ואפי' אמר להם יש בידו וצריכים להמלך בו. אבל כתבו בלא"ה צריכין לומר משום מפי כתבם ובסך תי' ריחא דאמרי' דצ"ל כתבו וחתמו וק' לשיטת הרמב"ם דמ"מ צריך להמלך בו א"כ אמירה זו כתבו מה צורך יש בו אם לא יצוה ליתן אחר כך הרי לא יתנו השטר אף דאמר להם כתבו ואם יצוה שיתנו השטר לידם מה צורך היה לצווי מתחיל' כתבו הא אמר לבסוף ליתן ולפי תי' זה יש לומר דכל שאמר להם כתבו יצא מתורת מפיהם ולא מפי כתבם ואם כן אף דמוחה אחר כך בעדים מבלי לתת השטר למלוה דלא ניח' ליה דיהיה עליו מלוה בשטר ואין לעדים ליתנו ליד המלוה ולא גבי ממשעבדי מכל מקום אם שכחו העדים העדות ומסרו שטר הנ"ל ליד ב"ד דנין ע"פ לענין עדות בע"פ דלא מצי לטעון להד"ם וכדומה דכל דאמר כתבו נפק לי' מתורת פי כתבם וה"ל לענין זה שטר. ולתי' ראשון י"ל דסבירא ליה אף דימלכו אחר כך בלוה מכל מקום אין להם לכתוב שטר מתחיל' קודם שצוה לכתוב משום דהוי מחזי כשקרא. וסיוע זה למ"ש המ"מ והביאו המחבר לקמן בסעיף י"ג עיין שם מ"ש:
ה
צריכין להמלך בו הוא דעת הרמב"ם דפי' במה דקאמרי בפ' אעפ"י כתבו וחתמו והבו ליה צריך לאמלוכי בי' על שטרי הלואה והראב"ד השיגו דשם איירי בכתוב' או כיוצא בזה במתנה אבל לא בשטרי הלואה וכתב הש"ך בס"ק ד' דהרמב"ם יחיד בדין זה ולא מצאנו לו חבר דמ"ש הב"י דמוכח כן מתשובת הרא"ש כלל נ"ז דסבירא ליה אף בשטרי הלואה בקנין אם מוחה שלא לכתוב אינו יכול לכתוב וראי' מדקאמר לא צריך לאמלוכי בי' ואם אינו יכול לחזור המלכה זו מה טיבו ודייק הב"י דאם כן מוכח דמפרש הא דאמרינן שם בגמרא איירי הכל בשטר הלואה דאי לא איירי שם רק משטרי מתנה דלמא אף בהמלכה וחזרה בקנין דוקא במתנה אבל לא גבי הלואה וכתב הש"ך דאין ראי' די"ל מכ"ש יליף אי במתנה יכול למחות מכ"ש בהלואה ואיני מבין כלל לשונו בשום אופן דמה כ"ש יש הא דעת הרשב"א בתשובה אלף ל"ד סבירא ליה דוקא במתנה יכול לחזור אחר קנין ולא בהלואה וכן כתב הש"ך גופי' בסעיף קטן י"ג דכתב כן המרדכי בשם ר"ת לחלק בין מתנה להלואה אם כן אין כאן כ"ש ואמת אפשר לומר דסבירא ליה להרא"ש אף דאיירי שם במתנה דבזו צריכין להמלך בו דדלמא אין רוצה ליתן לו מתנה אבל בשטר חוב מהכ"ת לא יתן שט"ח כיון שלוה מעות ולכך א"צ המלכה אבל בקנין דגם במתנה א"י לחזור מגוף המתנה רק החזרה משטר בזו סבירא ליה דשוה לשט"ח דמ"ש דהא גוף המתנה נקנה כמו דתייב לו ולכך ילפינן זה מזה אבל אין מזו תפיסה על רבינו ב"י אם לא סבירא ליה הך סברא לחלק. וכן מורים דברי הרא"ש בפרק אעפ"י דהקשה למה צורך להמלך בו וכי אדם האומר לחבירו הולך חפץ לפלוני צריך לימלך בו ותי' הרא"ש דאיכא רגלי' לדבר שרצונו שימלכו בו מדלא הקנה מיד בק"ס ותי' זה שייך ג"כ בשטרי הלואה דה"ל להקנות דהוא יותר עדיף דא"צ העדים לכתוב דוקא ביומו ולא היה צריך לומר כתבו אלא ודאי דרוצה לחזור. וחד טעמא שייך בתרווייהו ולק"מ:
ו
וי"ח ואומרים דאי משך וכו' דעת הש"ך בס"ק ו' דדעתם דחיישינן דלמא אי הוה קמן היה מברר דפרע בעדים וכדומה אבל אם אינו מברר א"נ לומר פרעתי דאל"כ כשמת הלוה אמאי גבינן מיתמי נטעון פרעתי ודבריו אינם כי באמת להך שיטה אם מת הלוה אין גובים בעדי קנין מיתמי דטענינן פרע וכן הוא משמע להדיא בר"ן דלדעת זו אי משך לאחר זמן ומת לוה לא כתבינן ואף שאין כאן בירור כלל וכל ראי' הרמב"ן מהך דמצא שטר הנפק דלא יחזור דחיישינן לפרעון וסבירא ליה לרמב"ן דה"ה הך דלא נכתב קנין והא התם אפילו אין ללוה שובר ועדים יכול לטעון פרעתי ואם כן אף בזו הדין כן. וכן הרשב"א דכתב דאם פרע איהו אפסיד אנפשי' דלא לקח שובר ולפמ"ש הש"ך הא אדרבא אמרינן דלקח שובר או שהיו עדים בפרעון ולכך אין לכתוב אלא ברור דסבירא ליה דאם טען פרעתי נאמן כמו בשארי מלוה ע"פ כל כמה דלא נכתב שטר. ובאמת אי מת לוה לא גבינן מיתמי דטענין פרע אביהם:
ז
טפי מל' יום כו' הקשה הש"ך דהא מבואר בר"ן דהנך ס"ל דאפילו סתם הלואה לל' יום ה"ל כתוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי ולכך תוך ל' יום כתבינן דהא אינו נאמן לומר פרעתי אבל לדעת החולקים דהואיל דלא קבע זמן אפילו בתוך ל' באומר פרעתי נאמן אף תוך ל' יום לא כתבינן שטרא רק בקבע לו זמן והוא ת"ז ואם כן המחבר דסתם לקמן סי' ע"ח כדיעה זו לא ה"ל לכתוב הך דינא דאי משך טפי מל' יום ויפה הקשה. דכן מבואר בר"ן ומה שנראה בישובו דסבירא ליה למחבר אף לדעת זו צריך איזה זמן מוגבל בין הקנין ובין אי בא לכתוב לו שטר דחיישינן דלמא פרעו ושהה בנתיים דאי לא שהה מהכ"ת ניחוש לפרעון ואם כן שלקח היום בקנין ומחר בא לכתוב ניחוש לפרעון דבר זו רחוק מדעת דא"כ כמעט נפל הך דינא דסתם קנין לכתיבה עומד בבירא ממש וכמעט רגע יטעון פרעתי. וכן כתב הר"ן בשם גאונים אבל אי משך מילתא ולא תבעי לי' לא יכתבו הרי דכתבו אי משך מילתא ומשמע דבעי המשכה קצת ואם כן לא נודע גבול להמשכה זו יום או יומיים או יותר וסבירא ליה למחבר דהוא כפי שאמרו חכמים דעד ל' יום עבידי דלוי' ולא פרעו ואם כן אין המשכה זו ריעותא כיון דסתם הלוואה ל' יום חשב דיפרעו תוך ל' יום ואם כן מה לו לטרוח לעדים שיכתבו לו השטר הוא חשב בכלות ל' יום יפרענו ולכך לא בא לתבוע השטר מיד עדים אבל בעברו ל' יום ולא תבע אם כן אמרינן מסתמא באמת פרע דאל"כ הרי ראה דעברו ל' יום ולא פרע אם כן ה"ל לתבוע מן עדים השטר. ויותר נראה דקשיא ליה למחבר לפי מ"ש הסמ"ע וכ"כ הפוסקים דלמה אמרינן בקובע זמן אין אדם פורע תוך זמנו וגבי סתם הלואה ל' יום זמנו משורת הדין אדם פורע ונתן הסמ"ע הטעם בשלמא בקובע הרי גילה דעתו מתחילה דצריך הוא למעות עד אותו זמן ולכך אמרינן אין אדם פורע תוך זמנו אבל בהלואה סתם אף דהוא זמן שקבעו חז"ל מכל מקום הוא לא גילה דעתו שצריך למעו' עד סוף ל' יום ולכך אם יש לו מעות פורע בתוך זמן וקשה אם כן מה הקשו התו' והרא"ש בריש ב"ב באלמנה למה תשבע הא אין אדם פורע ת"ז ולא ניתן כתוב' לגבות מחיי' וקשה מה קושיא הא שם חז"ל תקנו שלא יהיה כתובה ניתן לגבות מחיי' אבל גילוי דעת אין כאן בשום אופן והרי זה כמו סתם הלואה ל' יום. וצ"ל בלא"ה חששא רחוקה דיפרע על שטר בלי שובר ועדים רק אמרינן דהואיל דאית ליה זוזי ואמר כי היכי דלא לטרדן דאולי בין כך יוציא המעות לדבר אחר עביד דמהימן למלוה ופרעו אפילו בלי שובר וזהו אם הזמן שיכול לנגוש אותו אם כן ממהר לפרוע אפילו בלי שובר על שטר אבל ת"ז מה טיבו של נחיצה זו ושפיר הקשו התו' דזה פחות שכיח משיפרע אדם תוך זמן המוגבל דמהכ"ת יפרע בלי שובר וזהו נכון ואם כן אף כאן הא יש כאן עדי קנין ומהכ"ת יפרע בלי עדים ושובר וגלות אוזן עדי קנין שפורע ובשלמא בהגיע זמן פרעון הא נחוץ על הפרעון אבל כשאין זמן פרעון אינו נחוץ ולא פרע בלי שובר וכמ"ש דהרי זה כמו שאמרו במלוה ע"פ דאיט פורע תוך זמן שגבל והרי זה במכ"ש דלא יפרע על שטר ועדי קנין בלי שובר אם אינו נחוץ לפרוע כי יש לו עוד זמן וא"ש ודוק:
ח
י"א דאם נתקיים דנין על פיו הרב הש"ך בס"ק ט' האריך לחלוק על דין זה כי לא קאי לדינא כלל ולא היה דעת מהר"ם בזה כלל. והנה יהיה דעת מהר"ם איך שיהיה נראה כמ"ש התו' כתובות דף כ' ע"ב בהך דמעיד אדם על עדותו בשטר והוא שזוכרה דיניח כת"י בב"ד וה"ל שטר ותי' התו' דכל שנכתב שלא מדעת שניהם אין לו דין שטר והקשו התו' דאמרינן מחאה בפני שנים אצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם ולפי מה שפירשתי דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר אתי שפיר (פי' לפי' ר"ת דסבירא ליה אם עדים זוכרין יכולים לומר עדותן בכתב הואיל וראוי לבילה א"ש) מיהו בלא"ה מתרץ ר"י דלגבי מחאה הקילו וכו' ועוד אר"י דלא בעינן דעת שניהם והכא היה יכול להניח שטרו לב"ד אם היה כתוב כתיקון שטרות אבל הכא מיירי שאין כתוב כסדר שטרות רק זכרון דברים בעלמא עכ"ל וכן יבמות דף ל"א ע"ב ד"ה דחזו כתבו על הך קושי' דימסור שטרו לב"ד ועוד דהתם לא הוי שטר אלא שכותב לזכרון דברים בעלמא ולא שייך נעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד ואר"י דשמע מר"ת דנוהגים עכשיו ששולחין עדותן בכ"י לב"ד ולא קרינן בי' מפיהם וכו' עכ"ל ולפי תי' זה מבואר דכשנכתב בנוסח שטר אף דלא אמר כתבו יכול למוסרו בב"ד וב"ד דנין עליו. וזהו מ"ש הרמ"א דאם נתקיים דנין על פיו היינו בדכתב בנוסח שטר וזהו היא תי' א' של תו' וא"צ לחפש דעת מהר"ם דהא מבואר כן בתו'. איברא דהרב הש"ך נמשך אחרי דברי ד"מ בסי' כ"ח דהך תי' של ר"י דמועיל כשנכתב בנוסח שטר הוא הכל לשיטת ר"ת דס"ל עדים הראוי' להעיד לא קרינן בי' מפי כתבם אבל לפי דקי"ל לעיל בסי' כ"ח כרש"י דלא כר"ת לא קאי הך דינא להלכה והאריך בזה. ואני לא הבנתי דבריהם דמלבד דלא משמע כן בתו' הן ביבמות דכתבו סתמא דכשנכתב בלשון זכרון דברים לא שייך נחקרה וכו' דמשמע הא נכתב בנוסח שטר ה"ל כנחקרה ואחר כך ואר"י ששמע מר"ת וכו' משמע דהך תי' מקדם לא קאי לפי' ר"ת כלל דאילו קאי לפיר"ת דוקא ה"ל ראשון להביא דעת ר"ת ואחר כך לומר זה הדין ולא להיפוך. וביותר משמע בתו' כתובות דלא הזכירו דעת ר"ת כלל להדיא רק בלשון שלילא. אף גם דעיקר תי' התו' לחלק ולא תי' כמש"ל דאם לא אמר כתבו אין מועיל אפילו נכתבה בלשון ונוסח שטר הוא מקושי' דמחאה אצ"ל כתבו ואילו לפיר"ת הא כתבו התו' דל"ק ממחאה כמ"ש התו' להדיא דלפי מ"ש דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר א"ש והיינו כמ"ש לפיר"ת ואם כן איך יתרץ התו' לפי' ר"ת הא לפיר"ת לק"מ כמ"ש התו' להדיא ודוחק לומר דביקש לתרץ איך יועיל מחאה אם עידי מחאה מתים דודאי אינם זוכרים דהא התו' לא הקשו זה ואדרבא כתבו לפיר"ת דאם זוכר הוי עדות ולק"מ ולא פקפקו בזו אם מתים העדים כנ"ל וא"כ איך יתרצו אחר כך תי' בסתם מה דלא קאי רק לפי' ר"ת ומקדם אמרו דלפי' ר"ת בלא"ה לק"מ. אך אם נניח כל זה עדיין אין דבריהם בעצם מובן דמה ענין זה למחלוקת רש"י ור"ת דבממ"נ אם כעת כשהעדים מביאים כתב הזה לב"ד זוכרין העדות אם כן מה איריא שהם כותבין בלשון שטר אפילו כתבו בנוסח זכרון דברים הא ראוי לבילה מיקרי לר"ת כיון דזוכרים ואי איירי שבעת שנמסר השטר לב"ד אינם זוכרין העדות כלל אם כן אף לר"ת לא יוכשר דהא אין כאן ראוי לבילה כלל דהא אינם זוכרים כלל והרי הם כחרשים. ואם נאמר דמה בכך דעתה אינו זוכר מכל מקום כשכתבו אז הוי כנחקרה עדותו בב"ד ולא נ"מ אם עתה אין זוכר. אם כן דאנו באנו לידי מידה זו דמה שכתבו אז בנוסח שטר הוי כנחקרה עדותן לב"ד אם כן זהו אף לרש"י כשר דכי לא יודה רש"י דשטר כשר ולא הוי מפי כתבם וצ"ל או דגזרת הכתוב או מתקנת חכמים כמ"ש לדעת הרמב"ם עכ"פ שטר כשר ואם אתה עושה מזה שטר דנימא כנחקרה עדותו בב"ד אף לרש"י כשר ואי אין אתה עושה ממנו שטר לרש"י ולא הוי כנחקרה עדותן אף לר"ת פסול דאז לא הוי כנחקרה עדותן ועכשיו אינם זוכרים ולא ראוי לביל' מיקרי. ובלי ספק דמהתו' ב"ב דף מ' ד"ה מחאה כו' מזה למדו דבריהם דשם הקשו התו' ג"כ איך יועיל מחאה בלי אמירת כתבו הא הוי מפי כתבם כל שלא אמר כתבו וכתבו ורש"י פי' בחומש שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד ותי' דהוא תקנת חכמים ועוד אר"י ששמע מר"ת שנוהגי' לשלח עדותן בכתב ומה שנאמר ולא מפי כתבם היינו באילם שאינו ראוי להגדה וכו' והא דאמרינן בכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליו אפילו לאחר כמה שנים והוא שזוכרה צ"ל דאין מניח כת"י בב"ד וכו' ומזה משמע לא זו דקושי' מן מחאה אינו לפי' ר"ת אף גם הך קושי' מן כותב אדם עדותו וכו' הוא ודאי רק לר"ת דהא לרש"י העלו התו' כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר רק במחאה הקילו וע"כ דקושי' לר"ת וש"מ דלר"ת אפילו אינו זוכר כשר. ומזה למדו דבריהם לחלק בין פי' ר"ת לרש"י וסבירא ליה לרמ"א וש"ך דהא דאמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו כאילו מסרו אז שטרם לב"ד אבל לא כאילו העידו אז בע"פ לב"ד דהא לא העידו כלל ולכך לרש"י שורת הדין דאף זה פסול דמה בכך דמסרו אז שטרם לב"ד סוף כל סוף הוי מפי כתבם רק באומר כתבו מכשר או מגזרת הכתוב או מתקנת חז"ל או מטעם הרז"ה דכיון דאמר לוה כתבו הרי הן שלוחיו של לוה והוי כאילו לוה בעצמו כתבו ומה מפי כתבו שייך בלוה. אבל בלי אומר כתבו ודאי דהוה מפי כתבם אבל לפי' ר"ת הוי כאילו אז נמסר לב"ד ואז הוי כתיבה מעליא דאז היו זוכרים וראוי לבילה קרינן בהו ולכך כשר. אך זהו דוחק גדול דפי' כאלו נחקרה בב"ד היינו כאילו העידו ולא כאילו מסרו הכתב לב"ד דהא א"י לחזור מעדותן משום כיון שהגיד וכו' וכן הם נעשו זוממין עפ"י עדותן בשטר במקום שא"א לומר שטר מאוחר הוא וש"מ דהוי כמעידים על פה ולא בכתב דאל"כ מה טיבו של הזמה בכך ולכן דבריהם דחוקים. ומה שעמדנו בדברי תו' ב"ב נראה דלק"מ דשם בב"ב לא נחתו התו' לחלק בין כתוב בלשון ונוסח' שטר ובין שכתוב רק זכרון דברים דמ"ש ומי קבע לנוסח שטר ומ"ש שכותבים בלשון זא"ז מי חקק לנוסח שטר לומר דוקא בנוסח זה צריך לכתוב ואם כן שם הקשו התו' ממחאה דאצ"ל כתבו דמה מהני הא כל שלא אמר כתבו לא הוי שטרא והוי מפי כתבם רק דלא תימא מנלן זה דילמא אף בלי כתבו הוי שטר שלא שייך בי' מפי כתבם והא דבעינן לומר כתבו היינו כמ"ש הרמב"ם שלא יהיה עליו מלוה בשטר בלי רצונו והסכמתו. ולכך הוכיחו התו' דהא רש"י פי' מפי כתבם שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד וקשה למה לא הא כשכותבים ה"ל שטר והב"ד דנין ע"פ דלחלק בין נוסח לנוסח לא סבירא להו התו' בב"ב דמ"ש כמ"ש ואם כן למה לא ישלחו עדותן בכתב לב"ד הא ה"ל שטר אלא דכ"ז דלא נאמר להם כתבו אין לו דין שטר ומפי כתבם מיקרי ואם כן הקושי' במחאה. ותי' לרש"י מפני תקנה התירו חכמים אבל לר"ת לק"מ די"ל באמת כל שטר כשר אפילו לא נאמר כתבו ובאמת מותרים לשלוח לב"ד ואי קשה אם כן באילם נמי ישלחו שטרו לב"ד זה אינו כי התירו ואמרו דשטר לא הוי מפי כתבם היינו בראוי אז בשעת כתיבה לביל' ואם כן כשכותב הוי כנחקרה בב"ד אבל באילם שאין ראוי לביל' בעת כתיבה לא מכשר שטרו שחתם כדקי"ל דאילם א"י לחתום שטר דראוי להגדה בעינן ולכך א"י לשלח. וא"ש דלר"ת אמרינן כל שטר שנכתב הוי שטר גמור ונחקר בב"ד ולכך יכולים לשלח חוץ אי לם דאין ראוי להגדה לא הוי שטרו כנחקרה בב"ד ולכך א"י לשלח (ובזו ניח' דכתבו לר"ת דאוקמי ולא מפי כתבם באלם ולא פי' דאיירי שכתב דבריו ואין זוכר כלל מדבר ההוא ומוסרו לב"ד דהוי מפי כתבו דאינו ראוי לבילה. אבל לפי מ"ש ניחא דהא בתחילה כשכתבו היה לי דין שטר ומכשר ולכך צריך לאוקמי באילם וא"ש) וע"ז הקשו לר"ת בכותב עדותו על שטר מה צריך לזכירה הא אמרינן לפי' ר"ת אף שלא אמר כתבו הוי דין שטר וא"כ יניח שטרו בב"ד משא"כ לרש"י כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר ולכך בעינן זכירה והק' שפיר לר"ת ותי' דאיירי דאין שלוח כת"י לב"ד וכו' ע"ש ודברי התו' ברורי' וזהו הכל אם אמרינן דאין חילוק בין לשון ונוסח שטר לשאר לשון זכרון דברי' אבל להך תי' דיש חילוק ושטר שכתוב בנוסח שטר לא בעינן כתבו בזו אין לומר דאזלא לפי' ר"ת לחודה דמ"ש רש"י מר"ת אי הוה כנחקרה אף לרש"י מועיל ואי לא אף לר"ת אין מועיל ולא שייך לתי' זה לומר מ"ש דא"כ לרש"י ישלחו עדותן בב"ד בכתב דהוי שטר דהא אמרינן כשאין כתוב בלשון שטר לא הוי שטר כלל וא"כ פשיטא דהוי לרש"י דלא ס"ל ראוי לבילה פסול אבל כשנכתב בנוסח שטר דאמרינן לר"ת הוי שטר וכנחקרה עדותן ול"ק מן מחאה אף לרש"י י"ל כן דלא תקשי מן מחאה ואי נימא לרש"י תי' אחר על מחאה מתקנת חכמים אף לר"ת נימא כן ולא מצאנו דבר מכריח או סברא לחלק כלל בין פי' ר"ת לפי' רש"י ולכן ברור והאמת עד לעצמו דהך חילוק אליבא דדברי הכל נשני'. ודברי הש"ך אינם מובני' ותי' בדברי התו' בב"ב הדברים נכונים כמ"ש. ולא זו בתו' לבד מוכח להך תי' אף גם ברא"ש הן בפסקיו פ' הספינה והן בתשו' כלל נ"ז דהקשו דאם חוזר בשטר מכר הא לית ליה ריעות' בי' ואם כן יש לכתוב בע"כ וקשה הא הוי מפי כתבם דבשלמא אי צוה להם לכתוב כיון שכתבו בשליחתו לא הוי מפי כתבם כמ"ש הרמב"ן עדים שעשו שליחתן וכו' דהוי מפי כתבם אבל כשמוחה ואם כן מבטל השליחות איך יש לכתוב אלא ודאי דלענין מפיהם לא צריך לאמירה דילי' ולכן הרשב"א דלא סבירא ליה הכי וסבירא ליה דכל שלא אמר כתבו הוי מפי כתבם לא הקשה בקדושין קושית הרא"ש דנכתוב בעל כרחך רק מה נ"מ ליה ולמה יחזור ע"ש. ועיין מ"ש בסמוך גבי קנין אי בעינן שליחות הלוה. וכן משמע ברי"ו נתיב ד' ח"א דכתב בדלא צוה לעדים לכתוב אין לו דין שטר ונאמן לומר פרעתי הרי דוקא לומר פרעתי אבל לא להד"ם משום דה"ל כעדות בע"פ. וכן ברשב"א גופי' אשר העתיקו הרמ"א בדיעה קמייתא דה"ל כפנקס בעלמא רבו להקשות בו בסתירה שיש בדבריו כי בתשובה זו אלף ר"ט דמיירי שכתבו עדות על אשה שנתקדשה כתב הואיל ולא נאמר להם כתבו הוי כפנקס בעלמא ואילו בתשובה אלף קמ"ט דכתבו שטר הודאה בלי רצון הלוה וכתב הרשב"א הואיל ונכתב בלי כתבו אין לו דין שטר ויכול לטעון פרעתי משמע ברור שם להד"ם א"י לטעון. וכמו כן עמד רבינו הגדול מהרי"א בא"ע סימן מ"ב בסתירה גם כן על תשובה אלף רי"א דכתבו ג"כ שלא מדעת וכתב רשב"א דיש לב"ד לחקור אם הוא כת"י עדים דמשמע הא נתקיים מהני וחילק הב"י בין ממון לקדושין דבממון מודה רשב"א דמהני אבל לא בקדושין ואמת כי תמהו על הב"י בזה כמ"ש מהר"א ששון ועיין ב"ש דמה הבדל יש ונר' דאפשר דסבירא ליה לרשב"א בתשובה כדעת הר"ת ולר"ת אמרינן מסתמא זוכרים העדים וכן מוכח מתו' כתובות הנ"ל דהקשו במחאה דאצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם וכתבו דאם אמרינן דהוי עדות אם זוכר א"ש וצ"ל הא עדיין קשה למה כתיבת מחאה אם עדים זוכרים יעידו בעצמן ואי דיזכרו מתוך כתב זהו אף לרש"י כשר דכן מבואר בגמרא וצ"ל דאם העדים אין במדינה לר"ת אמרינן מסתמא זוכרים ומכשירין כתב מחאה דהוי ראוי לבילה. ואם כן אף בהודאה הנ"ל הנזכר בתשובה הנ"ל אמרינן מסתמא עדים זוכרים ולכך לא פסק רשב"א דיהיה בטל רק לענין פרעתי וכל זה בממון אבל בקדושין אף דעת ר"ת דלא מהני מפי כתבם וכמ"ש בגמרא דיבמות דה"ל מפי כתבם וכ"כ המרדכי ועיין מש"ל סי' כ"ח ואם כן אין כאן מקום להכשיר כלל דגבי קדושין לא שייך דינו דר"ת וא"ש ויפה דיבר הב"י ובחנם ערערו עליו סוף דבר נשמע דאפילו הרשב"א משמע דבממון מהני ומכ"ש לאינך רבוותא ולכן בחנם תקע עצמו הש"ך להלכה לדחות דין זה. ועוד נדבר אי"ה בפרטי' מקומות הרבה שיש ראי' לדין זה והרב הש"ך הכניס עצמו תמיד בדחוקים כי לא ישר בעינו דין זה אבל האמת עד לעצמו וא"צ לדוחק כלל:
ט
תחזיר לי מעותי כו' בתשובת הרא"ש בסוף כלל נ"ז הביא דעת ר"ת דבכל שטרות הן במקח וממכר והן הלוואה אפילו קנו יכול למחות בכתיבה אלא דיכול לטעון כיון דאתה מוחה בשטר החזיר לי מעותי ובזה שומעין לו וסיים נמצא שאין נפקותא במה שאומר ר"ת שאין לכתוב שטר בלא רצון המקנה אלא בקנין מתנה ומכר ויתבטל המקח עכ"ל ומדברים אלו למדנו שני דברים אחד דאם אין מחזיר מעותיו העדים כותבין בע"כ שטר ולאו כל כמיני' שלא יחזור מעותיו וימנע לעדים לכתוב וכגון דא לא משגיחין במחאה שלו דאל"כ הא יש נ"מ גדול בשטרי הלואה לדעת ר"ת והחולקים אם אין מחזיר מעותיו שכלה המעות ואבדו וכדומה לדעת החולקים העדים כותבים שטר והרי זה גובה משעבדי ולדעת ר"ת אין לו שטר וצריך לרדוף אחר הלוה לגבות מעותיו ואין לו שום שעבוד נכסים כלל אלא ברור דס"ל דאם אין מחזיר לאו כל כמיני' למחות והעדים כותבין בע"כ וא"כ ליכא נ"מ דאי מחזיר מעות אף לדעת החולקים מי מעכבו לפרוע ולכן אין נ"מ רק במקח שרוצה להחזיר מעות ולבטל מקחו דלר"ת רשאי ולהחולקים לא. ועוד למדנו מזה דאינו נאמן לומר פרעתי אחר מחאתו דאי נאמן הרי כאן נ"מ גדול דלדעת ר"ת כיון שמיחה יוכל לטעון פרעתי אבל לדעת החולקים דלא משגיחין כלל במחאתו והם כותבין לו שטר איך יטעון פרעתי שטרו מה בעי ביד המלוה ופשוט א"ו דאף לר"ת אינו פורע כל זמן הזה בלי עדים ובירור ולאו כל כמיני' למחות בעדים לכתוב ולטעון אח"כ פרעתי. וזה ברור ובכה"ג הביא דנחלקו בזה המבי"ט וצרור הכסף וכמ"ש הנכון עם בעל צרור הכסף דא"י לומר פרעתי וכן מוכח מדברי הרא"ש והרב בתשובת חות יאיר סי' ר"ל כתב ג"כ דכן דעתו נוטה דא"נ לומר פרעתי אלא דקשה לו לפסוק בלי ראי' ולא הרגיש שכבר קדמוהו הצרור כסף והמבי"ט לעמוד בזה וכי יש כאן מדברי הרא"ש כמ"ש ראי' ברורה דא"נ לומר פרעתי דאל"כ הא נ"מ טובי. שוב עיינתי בתשובת מבי"ט וראיתי כי טעמו די"ל כדעת האומרים בכל קנין נאמן לומר פרעתי ואיירי דנמשך הזמן כהנ"ל וא"כ בכה"ג מודה:
י
אבל העדים אין רשאים לכתוב כו' הש"ך דייק מזה אפילו שיהיה לזכרון אין יכולים לכתוב ומזה חזק דינו דלא הוי עדות כלל כשנכתב שלא מדעת הלוה ואין מזה הכרע דהכוונה להיותו מלוה בשטר וע"ת זה לוה. אמנם כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ה דין ג' עדים דכתבו דראובן הודה בחשבון שחייב סך מה לשמעון וראובן טוען כי כתבו שלא מדעתו וכתב הרא"ש הואיל ונכתב שלא בהסכמתו שטר זה אין גובין משעבדי דאין בו קנין ואינו שטר הלואה אלא הודאה בעלמא כו' ולענין זה הוי עדות מעליא לקיים כל מה שהודה בפני עדים עכ"ל ומזה הביא הב"י ראיה דסבירא ליה להרא"ש אפילו נכתב שלא בהסכמת הלוה מכל מקום עדות הוי כמו עדות בע"פ ועיין לקמן סימן ס"א כי הביאו המחבר לדין זה בקצרה ע"ש והרב הש"ך להיותו מחליט כמש"ל דכה"ג לא הוי עדות כלל התאמץ לדחות ראיה זו וכתב דהכא שאני דהואיל דהלוה אין מכחיש כתבם ע"ש סק"ב ודבריו אינם מובנים כלל דמה בכך דמודה סוף כל סוף השטר חספא בעלמא לדעתו ואין לנו לדון אלא ע"פ הודאתו א"כ איך כ' וממשעבדי לא גבי דלית ביה קנין הא הוא חספא בעלמא וגם סיו' מיהו לענין זה הוי עדות מעליא לקיים מה שהודה בפניהם הא אין בעדותם תועלת לא מעלה ולא מוריד הא אם יודה מעצמו מה צורך לעדותו ואם יכפור נאמן דשטר חספא בעלמא אלא ברור דסבירא ליה דהוי שטר לענין זה דלא יוכל לומר להד"ם כשארי עדות ב"פ וכדעת התו' הנ"ל וכמש"ל לדעתו ודברי הש"ך אינם מובנים כלל:
יא
לא היו קבועים כו' כתב הנ"י בפז"ב דוקא במודה מעצמו בלי תביעת בע"ד ולכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' וכו' הרי זה ב"ד גמור ויכולים לחייבו וכל שיכולים לחייבו הרי זה ב"ד גמור וכותבים לו שטר עכ"ל והק' ד"מ וב"ח הא כל שהזמינו הוי תביעת התובע ומכל מקום בעינן דקבעי דוכתי' וכו' ותי' הש"ך דכוונתו אם אין הכחשה וסכסוך כלל ביניהם רק בא לב"ד ע"י הזמנה והודה א"כ אין כח ב"ד בזה ולכך בעינן כל תנאים הללו אבל אם היה ביניהם הכחשות וסכסוך רק ע"י הב"ד נתחייב ואם כן דכיון דהב"ד היה מחייבים אין צריך קביעות וכל הנ"ל ודייק נ"י דינו מדנקט לישנא אודייתא ולא סתם וכן למה לא נזכר גבי פסק דין דבעי הזמנה אלא דסבירא ליה לחלק ע"ש ונכון כתב שלזה נתכוון הנ"י אלא שהאריך בס"ק ח"י וכ"ג דגם דעת הרמב"ם ומחבר וממש רוב פוסקים סבירא ליה בזה כדעת הנ"י ולענ"ד ז"א ואין כך רהיטא דשמעתין דהרי"ף בב"מ הקשה דהא דאמרינן צא תן לו או חייב אתה ליתן לו אין כותבין הא קיי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה בשטר דמי ותי' ה"מ היכי דלא צאי' דינא אבל צאי' דינא ונפק מב"ד אדעתא דציית וחזר ואמר פרעתי נאמן וכו' עכ"ל ופי' בו הרמב"ם וכן במה"ת שער י"ב ח"ב וז"ל היכי דלא צאי' דינא כלומר שלא קיבל דינא עד דשלחו אחריו והביאו בהכרח וכן מבואר ברמב"ם ואם כן צ"ל הא דאמרינן בב"מ צא תן לו היינו הכל בלא הזמנה אבל אם הזמינו באמת א"נ פרעתי והוי מלוה בשטר וכותבין ואם כן לא זו דדיוק של הש"ך מהא דלא נזכר בב"מ גבי פס"ד החילוק בין הזמינו ללא הזמינו ליתא דהא עלה דהך מחלק הרי"ף בכה"ג אף זו דע"כ הך בב"מ איירי אף דיש לו אתו דין ודברים ונתחייב בב"ד דאל"כ איך ס"ד שם לחלק בין צא תן לו לחייב אתה ליתן לו והטעם דאשתמוטי קמשמט עד דמעיינא בדינא ואילו אין כאן הבדל וסכסוך כלל ולא נתחייב בדין רק פיו ענה בו מה עיון יש פה ומה פתח תקוה יש כאן שיפטרו ב"ד אם הוא בעצמו בלי טענה דין ודברים כלל מחייב ועכצ"ל דהוא בדרך טוען ונטען ונתחייב בב"ד וכצ"ל ברמב"ם אף דכתב לשון ואמר לו הנתבע הן אין פי' דלא טוען כלל נגדו רק ע"י דבריו נתברר שהתביעה אמת וכן הוא במאמרו דאל"כ מה ס"ד לחלק בין צא תן לו לחייב ופשוט וא"כ דמיירי בכה"ג ומכל מקום מחלק הרי"ף ורמב"ם ובעה"ת בין הזמינו דנקרא לא צאי' דינא ובין לא הזמינו דהוא צאי' דינא דהיינו דבא מעצמו בלי הזמנה והדבר מבואר להדיא דלא כנ"י ואודייתא לאו דוקא ה"ה בפס"ד ונראה דהנ"י לא מפרש בהרי"ף צאי' דינא כהרמב"ם ובע"ת רק סבירא ליה דבאמת הרי"ף לא הקשה כלל מהך דאודיית' דשם י"ל דאיירי דכתבו קודם שיצא מב"ד כנראה שם בנ"י וכן הרא"ש לא הזכיר כלל מהך דאודיית' רק כל קו' הרי"ף מהך דב"מ דאמרי' עמד בדין הוי כמלוה בשטר לגבות משעבדי ואיך יטעון פרעתי וע"ז תי' צאי' דינא והיינו כפי' הראב"ד הביאו הבע"ת שם דאינו מסרב ואומר דישמע לקול ב"ד אבל היכי דנפק מן ב"ד ואמר דאין שומע בקולם בזו חזקה דלא פרע ואמרינן דגובה ממשעבדי אבל לא איירי כלל לחלק בין הזמינו ללא הזמינו דכיון דב"ד פסקו דברי ריבים ביניהם א"צ הזמנה וא"ש כמ"ש דעת הנ"י וזה ברור ואם כן דברי הנ"י במחלוקת שנוי' ולפי דעת הרמב"ם ובע"ת ליתא לדינו והמחבר נמשך אחרי דברי רמב"ם אין מקום לדברי הנ"י ודברי הש"ך שיהיה דעת זו דברי הכל לא נראה וגם הלח"מ פי' בהרי"ף צאי' דינא כמ"ש הנ"י ולכך תמה על המ"מ שכתב דקרובים דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף ונעלם ממנו בעה"ת הנ"ל ופשוט:
יב
שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר וכתב הסמ"ע אפילו למ"ד עבחז"ל וליכא חשש מוקדם מכל מקום חיישינן דילמא משנה שמו כדי להפקיע מב"ח שלו או דלא ניח' ליה למלוה אם באמת אין חייב לו והב"ד הם כותבים לנוכח דחייב לו ולא ניח' לי' דליפוק עליו קלא ודבריו דחוקים הן בתי' אחרון ומכ"ש בתי' ראשון דבממ"נ אם נודע לב"ח שזה הלוה חייב לו מה בכך דמשנה שמו מכל מקום יתבעהו ב"ח ואם לא נודע מי מוח' בידו דמעלים החוב מב"ח בגווני אחריתי ובאמת לפמ"ש המ"מ וע"ל סי' מ"ט דלכך בלי קנין צריך להכיר המלוה דלמא דהואיל דשורת הדין דאין כותבין שטר ללוה בלי מלוה אולי יבא איש אחר ויאמר אני המלוה כדי שיכתבו והשטר לא יגיע לידי מלוה אמת רק בזמן מאוחר והרי זה שטר מוקדם ואם היה סברא זו נראה לק"מ אף א"א עבחז"ל דאין כאן הטעם משום מוקדם רק דכיון דבעי כאן הזמנה לדין וזהו צריך להיות ע"י תובע ואם התובע אינו כאן ואיש אחר מעלה שמו על שם התובע אם כן באמת אין כאן הזמנה ואף כח ב"ד אינו לעשות מהודאתו מלוה בשטר ואם כן כשיבא כתב הודא' זו לב"ד יגבה בו ממשעבדי וזהו שלא כדין דהא באמת לא הוזמן הוא מהתובע האמיתי אך מעיקר' דדינא אני נבוך בסבר' זו וכן בסברת המ"מ דמהכ"ת מערי' הקצור קצרה ידו לילך לעדים ולעשות קנין ובזו כותבין לכ"ע ואין בו חשש מוקדם וטורף ממשעבדי בלי פקפוק ומה לו להערמה זו בכדי וה"ה כאן יקנה בפני ב"ד ויאמר כתבו ותו ליכא פקפוק ולכן נראה דיש כאן חיוב למלוה דרך משל ראובן נתן פקדון לשמעון ושמעון מסרו ללוי ונאבד וא"כ שמעון חייב כשומר שמסר לשומר אם אין רגיל להפקיד ולהלות לו דאין מחזיקו לנאמן ומה עושה לוי הולך עם שמעון לב"ד ומעלה שם שמעון ראובן והב"ד כותבים איך דהזמין ראובן ללוי שיש לו בידו סך מה בפקדון או בהלוא' ולוי הוד' ואם כן נפטר שמעון בפשיעתו דכיון דרגיל ראובן להאמין ללוי כאשר נתברר במעשה ב"ד ועי"כ מפסיד ראובן ולוי אינו חושש בהודאתו כי בלא"ה גבר' דלית ליה וגם ראובן לא יתבעו כי יודע ראובן שאין לו בידו כלום ועי"ל ראובן העיד על שטר שלוה פלוני מפלוני בלוד ביום פלוני וזה יודע שמעון כי ראובן נתייחד לעד להעיד על שטר ומה עושה הולך בו ביום בירושלים לב"ד עם לוי ומעלה שמו ראובן והב"ד כתבו שביום ההוא בא ראובן והזמין ללוי בדין וכך הוד' לו ואם כן אם יוציא הנ"ל שטרו יהיה נפסל דהרי ראובן מוזם ע"פ ב"ד שהעידו שבו ביום היה ראובן בירושלים ולא בלוד ושפיר קאמר שיש כאן ערמה לחייב איש אחר וע"ל סי' מ"ט מ"ש בזה ביותר:
יג
ואפילו הם של פקדון כו' בטור כ' אם הם מטלטלים שהמודה חייב באחריות משעה שהוד' כותבין אעפ"י שלא לקח בקנין והרבה הלח"מ והב"ח להשיב והיותר נכון נראה להגיה בטור שהמוד' אין חייב באחריות ופי' דהתנה בפקדון שיהיה פטור מדין שומרים או איירי בדברים שאין בהם דין שומרים אם כן כותבין דהא אף אם יכתבו יהיה נאמן פרעתי במגו דנאנסו ואי דיהיה צריך לישבע כמ"ש הנ"י הא אף בזה א"צ שבועת תורה דהא לא קיבל דין שומרים והיסת בלא"ה צריך לישבע ואם כן מותר לכתבו ולית כאן חשש ונכון וברור:
יד
שאין כאן לחוש כו' נראה הא דכותבין בקרקע היינו שהוד' שקרקע שלו מעולם או שמכרו לו ולא היו עדי' בעת ומעמד המכירה אבל אם היו עדים אין לכתוב דאולי יגבה תחילה בעדים דהמוכר שטרו בעדי' גובה ממשעבדי ואחר כך יגבה בשטר דשובר גבי לקוח' ליכא ועיין לקמן סי' מ"א וסי' קי"ז ע"ש וזה ברור ותמהני מהמחברים שלא דברו מזה כלל:
טו
אבל שנים שבאו לדין כו' כתב הסמ"ע דאעפ"י דנאמן לומר פרעתי מכל מקום אי מודה דלא פרע גובה ממשעבדי דמעשה ב"ד יש לו קול וכמ"ש הטור וכן דעת הרמב"ם ומחבר ולבבי לא ידמה הן דהך מילתא בלא"ה דוחק גדול כמ"ש הש"ך דאיך לא נטעון ללקוחות פרעתי ואיך הוי הודא' הלוה הודא' לחוב לאחרים רק התו' והרא"ש היו מוכרחים לתרץ כן קו' הרי"ף דאיך אמרינן דנאמן לומר על פס"ד פרעתי הא אמרינן לעיל בשעמד בדין ה"ל כמלוה בשטר לגבות ממשעבדי ולכך הוצרכו לחלק ולומר דאף דהוא נאמן מכל מקום לגבי לקוחות לא חיישינן כלל לקנוני' ותי' הרי"ף והרמב"ם לומר דהך איירי בלי הזמנ' והך דלעיל איירי בהזמנה לא סבירא להו דיהיה בפס"ד נ"מ בהזמנה כדעת הנ"י דהא קבלו לדיינים וכן מוכח בתו' גיטין דף ל"ז ד"ה שטר דהק' לר"י דסבירא ליה דאחריות נכסי' אינו משמט אם כן הא דאמרינן לעיל קנס אונס וכו' משעמדו בדין משמט הא עמד בדין גובה משעבדי וע"כ התם דלא נכתב פס"ד דאל"כ ודאי אינו משמט וע"ס ס"ז סמ"ע ס"ק ל"א ובלא נכתב פס"ד לכ"ע נאמן לומר פרעתי ומכל מקום סבירא ליה דגובה ממשעבדי אבל הרמב"ם וסייעתו דסבירא להו לחלק בין הזמנה או לא תו אצ"ל הך דוחק לחלק בין לוה ללקוחות ובלא"ה לק"מ מהך דעמד בדין דהא הרי"ף מתרץ ליה דאיירי בהזמנ' ואילו סבירא ליה הך חילוק של תו' בין לוה ללקוחות לא היה צריך לדחוק ולומר בפס"ד יש הבדל בין הזמנה מה דלאנזכר בגמרא רק גבי אודיית' וכמ"ש הש"ך ס"ק ח"י רק הא לק"מ דלעיל בעמד בדין מהני היינו לגבות מלקוחות אלא ברור דלא סבירא ליה הך חילוק כלל ולכך המחבר לא הביא כלל דמ"מ גובה משעבדי וכן מורה לשון הרמב"ם דכ' בד"א שהודא' בב"ד הוא כמלוה בשטר וכו' כשלא קיבל וכו' וק' הא מלוה בשטר לגבות הוא תמיד רק הל"ל בד"א דא"י לומר פרעתי דבזה יש הבדל בין שלחו ללא שלחו אבל מלוה בשטר הוא תמיד אלא ודאי דז"א דאף משעבדי א"ג בשלא שלחו וזהו דעת הרמב"ם אבל דעת הרא"ש והטור לא ס"ל חילוק הרי"ף בין הזמינו ללא הזמינו ולכך הרא"ש דדרכו תמיד להעתיק דברי הרי"ף בכ"מ והשמיט תי' הרי"ף בין צאי' ללא צאי' והביא רק תי' התו' וש"מ דלא סבירא ליה סברת הרי"ף דאילו סבירא ליה היה מעתיקו וכן הטור אשר כ' בשם הרמב"ם התחיל ב' שבאי' לדין כו' והוא באמצע דבריו ובם התחיל ודילג הרא"ש דבריו בד"א וכו' בשלא קיבל וכו' אלא דהך לא סבירא ליה לחלק בפס"ד בין הזמנה ללא הזמנה רק סבירא ליה חילוק התו' וזה ברור והסמ"ע תפס בזה החבל בתרי ראשי'. והנה הש"ך כ' כאן סקכ"א ובסי' ע"ט ס"ק למ"ד האריך דטעה הסמ"ע בהבנת דברי הטור והרא"ש דמהכ"ת אם הוא מודה שפרע למה לא נטעון ללקוחות ומה יועיל הודאתו והאריך בראי' מהרבה מחברים דלא סבירא להו סברא זו ולכך פי' הוא דמיירי בלקוחות שקנה שדה אחר שהוד' בב"ד שלא פרע ודבריו בלתי מובני' דאמת דיש דיעות רבות במחברי' דלא סבירא להו כן ונראה לדעתם אפילו נודע שלא פרע מכל מקום אין גובה כלל מלקוח' ולא ניתן ליכתוב דלית ליה קלא והא דאמרינן עמד בדין אית ליה קלא איירי בשלחו לו וכו' כמ"ש הרי"ף ולכך כ' הרמב"ם סתם דאין נעשה מלוה בשטר אלא בשלחו דזולת זה לא ניתן לכתוב ולית ליה קלא אבל ברא"ש וטור אין דרך לומר כ"א דלא חיישינן לקנוני' הואיל ולא איתרע דאף לדבריו דהודה היום דלא פרעו ומחר מכר קרקע עדיין יטענו הלקוח' דילמא אחר כך פרעו וכי בשביל דהוד' אז דלא פרעו יחויב להאמין דלא פרעו משם והלא' עדיין אולי פרעו מאז והלא' ועדיין צריכים לומר דלוה קאמר דלא פרעו והוא הדבר דמפי הלוה אנו חיי' לגבות מלקוחות בלי חשש קנוני' והש"ך כ' דכ"כ הב"ח ולא עיין כל הצורך בב"ח דהב"ח כ' להדיא דאם באנו לחוש לקנוני' אף אותן שקנה אחר שהודה לא יוכל לגבות דחיישינן שפרעו אחר כך וזה פשוט וא"ל דנתכוון הש"ך לדברי הט"ז דהוד' דלא פרעו ואמר לו המלוה אל תפרעון אלא בעדי' ואחר כך קנו הלקוחות דל"ל בפרעו דזה היינו ידוע דלא פרעו והרא"ש והטור תרי גווני נקטי בידוע שלא פרעו או שמוד' שלא פרעו ואי בכה"ג היינו ידוע שלא פרע דהחיוב מתחיל מעת הודא' בב"ד ומאז אי אפשר דלא פרעו וזה ברור ופשוט. וראיתי בתשובת מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' מ"ו דעמד ג"כ בזה מה יהני הודאתו לגבי לקוחות ופירש הוא כך הא דהודאה חשובה כמלוה בשטר דוקא לטרוף ממשעבדי כגון דאתברר דלא פרע או שהודה דלא פרע ובשביל כך כתבו לו ב"ד שטר וכיון דיש שטר בידו גובה משעבדי ולא זכיתי להבין דבריו דא"כ מה דוקא לטרוף משעבדי הא בכל מילי הוי שטר ואי דבאמת ס"ל כדעת הראבי"ה כמ"ש הטור דעתו בלי חולק דאף אם נכתב פס"ד יכול לטעון פרעתי עדיין הקושי' במקומו דנטעון ללקוח' פרע ואיך יכתוב הטור דעת ראבי"ה שסותר לתחילת דבריו דלפי פי' מהרי"ט צ"ל דס"ל בפס"ד אין נאמן לומר פרעתי ועוד דא"כ צ"ל דלעיל בב"מ דמשני בעמד בדין היינו דכתבו פסק א"כ א"צ לכל הטורח ומנ"ל דפס"ד ב"ד גובה משעבדי אפילו ל"ל פרעתי והא דאמרינן לעיל היינו ביש פס"ד בידו ולא גרע משאר שערות ובאמת בריטב"א ואסיפת זקנים לב"מ הביא בשם קצת רבוותא אבל אין זה תי' הרא"ש כמבואר שם ולכן אין לזוז מדברי הסמ"ע דלא חיישינן לקטני' במקום דליכא ריעות' ומי צוה ללקוח' להכניס עצמם בתגר הזה לקנות כיון ששמעו הקול דהודה דחייב. ומה שהקשו בטור דכתב בסי' ע"ט דאם סירב נגד פס"ד דאין נאמן לומר פרעתי וגובה משעבדי משמע לולי הסירוב אין גובה משעבדי אין כאן קושי' דודאי אם אין הלוה לפנינו ובא לגבות מלקוח' לא טריף דהא טענינן לי' פרוע אם אין הלוה מודה דלא פרוע אבל בסירוב חזקה דלא פרע וסתמא אפי' בלי הודאת לוה ואפילו אינו בפנינו גובה וזה פשוט. והא דכתב הטור הך דינא דסירב לא מפירוש הרי"ף דמשני דצאית דין ולא צאית דאי היה הרא"ש מפרש כך היה מביאו רק ס"ל כמש"ל בפי' הרמב"ם וזהו לא סבירא ליה אבל הך דינא דסירב כתבו הרא"ש בפ' קמא דב"ב במשנה דכותל חצר שנפל ע"ש. ולפ"ז דהעלינו ברור אפילו לקוחות שקנו אחרי הודאתו שלא פרע מכל מקום אילו היה חוששין לקנוניא לא היה אפשר לגבות רק דלא חוששין כמש"ל וכמ"ש הב"ח גופי' ואם כן לא הבנתי דברי ב"ח דדעתו אם הודה בב"ד בניסן שחייב ושוב הודה באייר שלא פרע שאין המלוה גובה מנכסים שקנו בסוף ניסן אף דהוא מאוחר לגוף הודאה רק גובה מנכסים שקנו מאייר ואילך לאחר הודאה שני' ולא הבנתי טעמו בממ"נ אם אתה חושש לקנוניא לא יגבה משום לוקח כמש"ל ואם לאו ואמת דלא נפרע הא מן הודאה ראשונה מתחיל שעבודא. והב"ח כתב שכן נראה בדברי הראב"ד שהביא בעה"ת שער י"ב ח"ב ואני חפשתי בדברי הראב"ד שם בקשתיו ולא מצאתי דבר כלל כי הראב"ד כתב העמדה בדין לאלתר כמלוה בשטר מפני שיש לו קול ודוקא ביש עדים שלא פרעו מן העמדה בדין או חייב מודה או שהשביעו שבועת אין לו וכו' או שסירב בכל אלו כותבים למלוה בלי דעת לוה ואם טען אחר כך פרעתי לא אמר כלום שהוא בשטר הן לפרעון והן למשועבדים. ועד"ז מתיישב מה שאמר ר"ז מתחלת דבריו שנאמן לטעון פרעתי ובסוף דבריו כשאמרו צא תן לו שאין נאמן לומר פרעתי עכ"ל הרי דלענין משעבדי קאמר לאלתר הוי כמלוה בשטר ודייק לאלתר דלא חל מזמן הודאה או כתיבה רק לאלתר כשיתברר שלא נפרע בד' אופנים שכתב גובה למפרע לאלתר מזמן העמדה בדין וכתב דגם בד' אופנים הנ"ל כותבין ואם טען אחר כך פרעתי א"נ וכו' הרי דלענין משעבדי לאלתר הוי השטר אבל לענין שיכול לטעון פרעתי בעי דוקא כתיבה אבל קודם כתיבה נאמן דפרע וזהו דהתחיל לענין קול דהיינו משעבדי וזהו אין צריך כתיבה ולטענת פרעון הצריך כתיבה וזהו ממש דלא כב"ח ודלא כש"ך דאף דנאמן לומר פרעתי מ"מ הודאתו מחייב שהוא המלוה טורף ממשעבדי. ומ"ש הראב"ד דעד"ז מתיישב תחלת דברי ר"ז וכו' פי' דר"ז אמר מתחלה יצא ואמר פרעתי נאמן ולבסוף אמר בא לכתוב אין כותבין משמע דא"כ פרעתי דאל"כ יכתבו מכל מקום יהיה נאמן בפרעתי ולכך כתב דלפמ"ש הוא דאם נכתב פסק שוב אין נאמן דמסתמא דייקי וידעו דלא פרעו א"ש וזהו פשוט ולכך יש לתמוה על הגי"ת שנתקשה בזה ולא מצא ליה פתר ע"ש. עכ"פ מורין דברי הראב"ד דלא כב"ח וכן מורין דברי הטור והרא"ש ואין לחדש דין חדש שאין לו טעם. ועדיין קצת ספק להרא"ש וטור דסבירא להו בעמד בדין אע"פ שהיה ע"י הזמנה מכל מקום כ"ז שלא נכתב פס"ד נאמן לומר פרעתי אי סבירא ליה גם כן באודייתא הדין כן או לא דבאמת לכאורה משמע הואיל הרא"ש הקשה על הך דבא לכתוב וכו' מהך דאמרינן עמד בדין גובה משעבדי ולא הקשה מן אודיית' אלא דשם ודאי דכל כוונה היה לעשות שטר משעבדי דאל"כ מה ביקש ממנו שהזמינו לב"ד אבל ביש להם סכסוכים אמרינן בשביל כך בא לב"ד לברר סכסוך שלהם אבל לא ס"ד שיכתבו שטר ופסק אך מלישנא דטור דכתב על הא דכתב הודאה בפני שלשה כותבין והא דהודאה בפני ב"ד הוי הודאה היינו לטרוף משעבדי משמע דעלה קאי וגם בהך נאמן לומר פרעתי ואף דסמ"ע ס"ק כ"ד כתב דהוא ענין נפרד ולא מוסב על למעלה מכל מקום זהו דוחק ואין הלשון מהטור סובלו והסמ"ע הוכיח לומר כן לשיטתו דחשב דהטור ורמב"ם לא פליגי כלל אבל כבר כתבתי דליתא ובלא"ה האריך הש"ך לקמן בס"י ע"ש לברר מרוב פוסקים דאפילו בהודאה פשוט' בהך אודיית' כל זמן שלא נכתב אין לו נאמנות שלא יהיה יכול לטעון פרעתי ולכן אף ברא"ש וטור נימא כן ולא הקשה מאודיית' די"ל דשם כותבין תיכף קודם שיצא מב"ד אבל מהך דמשני לעיל בשעמד בדין ולא משני שיש בידו פס"ד ש"מ דלית ליה פסק כלל ושפיר הקשה וכן יפה טען הש"ך לקמן סי' ע"ט דלא היה לו למחבר לסתום כרמב"ם בשלחו לו דלא יהיה נאמן לומר פרעתי אפי' בלי פס"ד כי רוב פוסקים לא ס"ל כן והטור והרא"ש לא סבירא להו כן כמ"ש ועכ"פ ספיקא דדינא איכא ויכול המוחזק לומר קים לי' דנאמן:
טז
שמא פרעו הך לישנא דרמב"ם אין מדויק דודאי סבירא ליה לרמב"ם אפילו באותו שעה שבא לכתוב ידעו הב"ד דלא פרעו מכל מקום אין כותבין דהא לרמב"ם אודייתא ופס"ד בחדא כלל איתנהו ובתרווייהו בעינן שלחו לו ואי לא שלחו לו אין כותבין ובהודאה בדלא שלחו לו הא אמרי' דאין כותבין אפילו באותו מעמד שהודה בפני ב"ד ואז ודאי לא פרע דסתמא אמרינן בגמרא האי אודיית' זימנין כתבינן וכו' אלא ש"מ דלעולם לא כתבינן וכן מוכח ממ"ש שם הרמב"ם דין ו' דבקיאי דעת ספרד כשהודה לו בב"ד אומר לו אל תפרענו אלא בעדים ולמה לא ישאלו מב"ד לכתוב להם אז תיכף כשהודה וא"צ לכל ויהיה להם שטר לא יוכלו לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו למד"ה וכדומה אלא דלעולם אין כותבין וכן כתב הש"ך גם כן בס"ק כ"ה וכן כתב ע"ש ואם כן אף בפסק דין ??? דינא הכי דאפילו נודע דלא פרע אין כותבין וכ"כ הסמ"ע ס"ק כ"ו והשיג על הע"ש והש"ך ביקש ליישב דברי הע"ש לשיטתו דסבירא ליה לרמב"ם חילוק בין הודאה לפס"ד וכאן איירי ג"כ בהודאה וזה אינו כשטר. אבל מ"מ לכ"ע אפילו ידוע דלא פרעו מכל מקום אין כותבין ואם כן יש לדקדק בטעם שנתן הרמב"ם שמא פרעו הא אפילו ודאי לא פרעו מ"מ אין כותבין וצ"ל דס"ל לרמב"ם דודאי בגמרא אמרינן האי אודייתא זימנין לא כתבינן בדלא שלחו לי' וכו' משמע לעולם לא כתבינן כנ"ל אפילו נודע שעדיין לא פרעו ואילו בב"מ אמרי' הואיל דנאמן פרעתי לפיכך אם בא לכתוב אין כותבין דמשמע הטעם משום חשש פרעון ולרמב"ם הודאה ופסק חד דין יש להם ולכך פי' הרמב"ם דעיקר תקנה היה שלא לכתוב משום דלרוב אין כותבין תיכף ואם כן איך יכתבו אולי פרעו ולכך תיקנו שלא לכתוב וכיון דכבר תיקנו מבלי לכתוב אם כן אף דנודע דלא פרע מכל מקום לא כתבינן הן מטעם לא פלוג והן כיון דסתמא אין כותבין אם כן הוא שבא לב"ד לא על דעת כן שיכתבו בא דהא סתמא אין כותבין ואם כן אין להם לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר כהנ"ל וכדמשמע בגמרא דלכך אין כותבין אודיית':
יז
ואפילו למ"ד וכו' זהו כתב רמ"א ליישב מה שהקשה על הטור דהביא דעת ראבי"ה דנאמן לומר פרעתי וכתב דאין כותבין פסק שמא פרע מה בכך הא נאמן דפרע אפי' נגד פס"ד ולכך תי' הוא דאיכא זילותא דבי דינא ומחזי כשקרא ובאמת על הגמרא לק"מ די"ל דמפרש הא דאמרינן בא מלוה לכתוב לא על פס"ד קאי רק על אדרכתא דזהו ודאי אינו נאמן דכיון דסירב עד שיכתבו לו אדרכתא אבל פס"ד באמת כותבין וכן נראה מפירש"י ולכן עיקר הקושי' בטור ולכך מתרץ רמ"א דחיישינן לזילותא דבי דינא והקשה הסמ"ע הא הטור אף דפסק בסי' ל"ט כראבי"ה דנאמן על פס"ד דפרע מכל מקום כתב בסי' ע"ט שאם בא לב"ד לכתוב לו שאין כותבין שמא פרעו ויבא לגבות הימנו פעם שנית בפס"ד שבידו עכ"ל הרי דסבירא ליה דאין נאמן לומר פרעתי ותי' הסמ"ע דאולי יטעון להד"ם ויהיה מוחזק כפרן. ולטעם זה אפילו ידוע דלא פרע מכל מקום אין כותבין דעדיין יש לחוש כמ"ש דיטעון להד"ם ויוחזק כפרן וכבר השיגו הש"ך ובאמת אף דאמרי' בסי' ס"ט דחוששין שמא יטעון להד"ם היינו במילתא דלא רמי' עליה כמו דחתם עצמו אסוף מגילתא ומצאו אחר וכתב עליו אבל כאן איך ישקר ויאמר להד"ם במעשה רב כזה בפסק ב"ד ומוציאין מלקוחות דקלא אית ליה כמ"ש הטור ולכן נראה דלק"מ דודאי עיקר תקנה היה שלא לכתוב פס"ד אף דנאמן לומר פרעתי משום טעמא דרמ"א שמא כבר פרעו ואיכא זילותא אבל עכשיו דתיקנו שלא ליכתוב יש כאן איסור מוסף מבלי לכתוב אם לא נודע להם אם פרע או לא דאם בא לפנינו פס"ד אמרינן חזקה על ב"ד שעשו כהוגן ומסתמא לא כתבו עד דאתברר להם דלא פרע דהא אין לכתוב משום זילותא ואם כן אם טוען הוא דפרע מקדם אינו נאמן דאנן סהדי דנתברר לב"ד דלא פרע דאל"כ איך היו כותבין ואם כן יהיה חייב לשלם ויהיה נלקה ואפילו מגו דפרע אחר כך לא יועיל דהוי מגו במקום חזקה אלימתא דב"ד עושין כהוגן ואם כן הטור בסי' ע"ט מלתא אלימתא נקט דלא זו דיש כאן זילותא אף גם דאינו נאמן לומר פרעתי מקדם ואם כן יפסיד דיבא לפרוע בכפלים וגם קמ"ל הך דינא דאין נאמן לומר דפרע מקדם אפילו במגו דהוי במקום חזקה אלימתא וטובי קמ"ל ולק"מ אבל כשנודע שלא פרע מקדם לשיטה זו מותר לכתוב כדמשמע בגמ' דלכך אין כותבין משום חשש פרעון הא בידוע דלא פרע כותבין לשיטה זו ועיין עוד מה שאכתוב בסמוך לדעת שיטה זו:
יח
אם יש בידו פס"ד כו' לשיטת הרמב"ם ע"כ איירי דהיינו בשלחו לו וכו' דבלי שלחו אין כותבין כלל וכמש"ל אפילו יודעים שלא פרע אין כותבין ואם כן אטו בב"ד טועין עסקינן שהעבירו הדיי וכתבו במקום שלא היה להם לכתוב ועוד פשיטא דנאמן פרעתי כיון דנכתב שלא כדין והרי הוא כחרס ואי איירי בשלחו לו דאז כותבין אם כן קשה מה איריא דיש בידו פס"ד אפילו ליכא פס"ד הא מב"ד לחוד הוי כמלוה בשטר לשיטת הרמב"ם וא"נ לומר פרעתי כמ"ש דהודא בב"ד הוי כמלוה בשטר וכמש"ל וכן הק' הש"ך ולא תי' דבר ונראה דקמ"ל אם בידו פס"ד ול"נ בו אם היה ע"י הזמנה דהיינו שלחו לו או לא קמ"ל דאמרי' חזקה דעשו כהוגן ולולי שהיה שלחו לו לא כתבו לו ולכך א"נ לומר פרעתי אף דטען לא שלחו אחרי ודוחק. ועוד נראה דהרמב"ם סבירא ליה דמב"ד הוי כמו קנין ראי' שלו מהא דאמרי' בפ' חזקת דף מ' דקנין כמב"ד דמי וע"ל סי' ע"ט בש"ך מ"ש שם בזה ואם כן כמו דאמרינן לעיל בס"ה דאם אין עדי קנין לפנינו רק עדים אחרים מעידים שראו הקנין ואין בידו שטר איתרע טענתו ונאמן לומר פרעתי אף כאן כשאין ב"ד שפסקו לפנינו רק עדים אחרים מעידים שכך נפסק ואין בידו פס"ד איתרע דבריו דלמה לא לקח פסק מב"ד דהרי כותבים לו ולכך נאמן שפרע דמ"ש מקנין הא הגמרא מדמו להדי' ולדעתי אפילו אותו ב"ד מעידים על הפס"ד אם שהה זמן שהיה לו ליקח פס"ד ואין ידוע אם היה לו פס"ד או לא נאמן לומר פרעתי דהא הך דא"נ לומר פרעתי במב"ד הוא מהך דר"י הטוען אחר מב"ד לא"כ וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו לפ' חזקת ובמלחמות בשמעתין דטוען ואולי דעת הרי"ף ורמב"ם ורוב מחברים הא דקי"ל הטוען אמב"ד לא"כ היינו במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין ואין כתובה בידה הפסידה ונל"פ וא"כ אף זו כיוצא בו דמ"ש דכיון דב"ד כותבין פס"ד והוא אין מרא' פס"ד איתרע דמ"ש מכתובה דהא הכל מב"ד וכמו דאמרו שם הפסיד אף בזו כיוצא בו ולכן צריך דוקא פס"ד אבל אם אין בידו פס"ד ומתחיל' נכתב לו פס"ד ודאי פרעו כמו גבי כתובה ומכ"ש כשאין ב"ד כאן רק עדים אחרים וזה נ"ל ברור לדינא:
יט
ואם לא אמרו לו נאמן לומר פרעתי כו' דין זה ודאי לא קאי לשיטת הרמב"ם ומחבר דבלא שלחו אין יכולין לכתוב כלל ומה מהני אמירה כמש"ל ואפילו נודע שלא פרע ואי שלחו לו איך יהיה נאמן פרעתי במה שלא ידע מנתינת הפס"ד הא בשלחו לו לחוד ומעשה ב"ד בלי פס"ד כלל אין נאמן לומר פרעתי ודעת תשובת מיימינו' דכתבו כן הוא דלא כרמב"ם רק כשארי מחברים דסבירא להו דלעולם כ"ז שלא נכתב פס"ד נאמן לומר פרעתי ואם כן אף הוא יטעון פרעתי ולדעתם לעולם כ"ז שלא אמרו לבע"ד אין להם לכתוב ולכך טענתו טענה שלא ידע שכתבו פס"ד אבל לרמב"ם קשה ובפרט דס"ל בשלחו לו כותבי' א"כ איך יטעון לא ידעתי שכתבו לו הא סתמא כותבי' ומ"ש באומר לשנים כתבו או קנין בפני שנים וכי יכול לומר לא ידעתי שתכתבו לו שטר ופרעתי בלי שובר ואף זו כיוצא בו דהא ה"ל כאומר להם כתבו דהא הם מורשים לכתוב ולכן לשון הרמ"א אין מדוקדק דמשמע דחוזר על דברי הרמב"ם ומחבר וליתא רק הוא לשיטת החולקים על מחבר:
כ
וי"ח וכו' פרעתי נגד פס"ד נראה ברור דמודה ראבי"ה בשטר הודאה בתלתא ושלחו לו דאמרינן בגמרא כתבינן דאין נאמן לומר פרעתי דהא אמרינן שם הוד' בפני ג' ולא קנו מידו וכו' זימנין כתבינן ומשמע דהוי כאלו הודה בב' וקנו מידו וכן אמרו בב"ב דף מ' שהקנין כמעשה ב"ד דמי ואילו אף במעשה ב"ד נאמן לומר פרעתי איך תלי' תניא בדלא תניא וכן מורה לשון ראבי"ה שכתב דלכך נאמן פרעתי דאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראי' אלא פס"ד כותבין מפני שאין הדיינים נאמנים לומר לזה זכינו וכו' ש"מ דוקא בפסק אבל הודאה גמורה הא עומד לעדות ולראי' כמו הודה בפני שנים ואמר להם כתבו ופשוט אלא שהסמ"ע ס"ק כ"ו כתב ומדברי מור"ם נראה בהג"ה דמשוה כתב הודאה לפס"ד ובהג"ה הביא דעת הראבי"ה דנאמן לומר פרעתי ואם כן חשב דאף על הודאה קאי וזה אינו רק באמת כבר כתבתי דכל מ"ש בסעיף ט' איירי בפסק דין ולא בהודאה דאל"כ לא שייך הבדל בין חייב לצא וגם כפל הדברים ברמב"ם ומחבר מורים להדיא כן ופשוט. והנה הרמ"א ביקש ליישב הקושי' שיש בטור דפסק דאין כותבין ופסק כראבי"ה ותי' דחוששין שמא כבר פרע ואם כן איכא זילותא לב"ד ועיין מש"ל בישוב דהטור כתב לקמן בסי' ע"ט דחוששין שמא פרע ויהיה צריך לפרוע שנית ולולי דברי הרמ"א היה אפשר לומר דאף ראבי"ה מודה דלא שכיח שיפרע נגד פס"ד מבלי קרוע פס"ד או לקיחת שובר רק מ"מ אי טען אין מוציאין מידו דהממע"ה אבל במת ולא טען לא טענינן ליתמי דהוי מילתא דלא שכיח ולא טענינן ליתמי וחייבים היתומים לפרוע ולכך אמרו בגמ' וכן הטור דאם בא לכתוב אין כותבין דאולי יפרע וימות ויפול קמי יתמי ויהיו היתומים חייבים לפרוע שנית ולזה נתכווין הטור בסי' ע"ט דכתב דיצטרך להיות פורע שנית היינו במת לוה ונפל קמי' יתמי דלא טענינן להו מילתא דלא שכיח. ובזה יש ליישב ג"כ מ"ש ראבי"ה דפס"ד אינו עומד לעדות רק לכך נכתב שאין הדיינים נאמנים לומר לזה זכינו וכו' והקשה הב"י בב"ה הא שני דיינים נאמנים והא דאמרינן אין דיין נאמן לזה זכיתי היינו בע"א ולפמ"ש י"ל דלכך כותבין דחיישינן למיתה וכבר כתבו התוס' ביומא ובגמרא למיתה דחד חיישינן ולמיתה דתרי ל"ח ואם כן בשלמא אילו אף דיין א' נאמן לא הוי צריך לכתוב כלל אבל כיון דאין ע"א נאמן ואולי ימות חד ונהגו לחתום בפסק רק שנים מגו שלשה ועוד אותו שאמר לחוב ושנים רבו עליו לא צריך לחתום לדעת ראבי"ה כמש"ל בדברי המבי"ט. וגם לא יאמר עדותו כיון שהוא נגדו ולכך חותמי' הפסק אך זהו דוחק אבל מ"ש בישוב דברי הטור דליתמי לא טענינן אפשר ונראה בסברא ובלא"ה רבו החולקים על זה ויש להבין איך סתם הטור כראבי"ה דנאמן לומר פרעתי נגד פס"ד מבלי הזכרת חולק במקום דנראה דהרא"ש חולק דהא נתן טעם לכך בעמד בדין יכול לומר פרעתי דהא אפילו בשטר היה נאמן לולי הטעם דמ"ל שטרך בידי מה בעי וזהו שייך בעמד בדין בלי פסק דין אבל בישנו בידו פס"ד עדיין יטעון שטרך בידי מה בעי ונראה דהטור הוכיח דע"כ הא דכתב הרא"ש דבשטר לכך אינו נאמן משום שטרך בידי מה בעי כוונתו אבל כאן הן שלא נכתב והן שנכתב לא שייך הך טעמא כמ"ש הראבי"ה דלא נתכווין זה ליטול הפסק לעדות רק לדעת איך נפסק הדין וכיון דלא ניתן לראי' לא שייך שטרך מה בעי בידי. דאל"כ מה קשי' לי' לתוס' ורא"ש מהך דעמד בדין דילמא התם משום דכתבו לו פס"ד ואי דאין כותבין דלימא איירי דידעו דלא פרע אלא צ"ל דסבירא ליה דאף בפס"ד נאמן לומר פרעתי ואם כן אף דנימא בפס"ד מכל מקום צריכין לחלק בין משעבדי לטענת פרעון אם כן תי' בקצרה דיש לחלק בין טענת פרעון לטענת גביות מלקוח'. ומהא דסבירא ליה לטור כראבי"ה מוכח מש"ל דסבירא ליה דגובה מלקוחות אפי' לא אתברר דלא פרע רק ע"פ הודאת לוה ולא חיישינן לקנוני' דאל"כ הא דטרחינן ב"מ דף ט"ז ע"ב לפרש הא דתנן וכל מעשה ב"ד יחזיר בשטרא חלטתא וכו' ולא כפשוטה במעשה ב"ד היינו פסק ב"ד ויחזיר דהא בלא"ה נאמן לומר פרעתי ואי דיגבה בו מלקוחות אף דיחזירו א"א לגבות כי אם דיברר דלא פרע ואם כן מהדין לגבות כיון דבאמת לא נפרע ודאי דמן התובע נאבד ואי לא יברר הא לא מצי לטרוף ועכצ"ל דבהודאתו לבד יטרוף מלקוחות וכיון דנפל איתרע וחיישינן לקנוני' ולכך לא יחזיר והוא ראי' מוכרעת למש"ל. ודלא כש"ך והא לא קשי' אם כן בס"ד דר' ירמיה דהקשה לר' אבוהו מהך דתנן כל מעשה ב"ד יחזיר דמשמע לי' כל מעשה ב"ד ור"א הוא דהשיב לי' לא כל מעשה ב"ד שוים וכו' דקארי לי' אם כל מעשה ב"ד אם כן אף פס"ד בכלל ואמאי יחזיר הא איכא פסידא דלקוחות כמ"ש דלפי ס"ד דסבירא ליה אפילו הנפק יחזיר ש"מ דסבירא ליה דלא חיישינן לפרעון דאי פרעו קרע לי' רק דילמא כתב ללות ולא לוה ולכך בהנפק יחזיר ואם כן מכ"ש פס"ד דלא חיישינן לפרעון ובתר דשני באמת לא כל מעשה ב"ד רק שטר אדרכתא אבל פס"ד לא יחזיר מטעם שכתבתי מיהו לפמ"ש דמודה הראבי"ה ביתמי דלא טענינן להו כנ"ל בלא"ה לק"מ דמ"מ אין מחזירין אולי יתבע בו ליתמי אלא דהרמ"א ויתר אחרונים לא סבירא להו מ"ש בזה. והנה ע"ש כתב דנוהגין כהך דיעות והש"ך כתב להיפך ונראה דאם הוא ע"י הזמנה פשיטא דאין נאמן לומר פרעתי דלדעת הרמב"ם ומחבר אפי' לא נכתב הוי כשטר ומכ"ש כשנכתב ולכך מנהג דאין נאמן לומר פרעתי כי רוב פסקים הנהוגי' הם באין ע"י הזמנה ושליח ב"ד מזמין אותם פעמים ושלש אבל אם הם שלא בהזמנה אם כן כיון דלדעת הרמב"ם ומחבר לא ניתן לכתוב כלל אם כן פשיטא דאין להם תורת פס"ד ויכול לטעון פרעתי וכיון דלדעת הרמב"ם וטור וראבי"ה נאמן לומר פרעתי מי יוציא מיד מוחזק נגד סברת הנך רבוותא גדולים חקרי לבב:
כא
חוששין לענין טריפת לקוחות אבל מיניה דלוה גובה כ"כ הגהת הרא"ש והק' הש"ך דאם לא אמר להם כתבו הא הוי מפי כתבם וכתב בשלמא הגהת הרא"ש סבירא ליה כר"ת אבל הש"ע קשה ולשיטתו אזיל דתלי הך דינא במחלוקת רש"י ור"ת אבל לפי מש"ל אף רש"י י"ל דכל שכתב בנוסח שטר לא הוי מפי כתבם לגבי לוה ועוד י"ל דהא ודאי ברור דאמת מסהדי רק גזרת המלך דלא לסמוך על כתבם וא"כ ה"מ בדידעינן ודאי דלא אמר להו כתבו והוי בבירור מפי כתבם אבל אנן לא ידעינן והלואה ודאי אמת דהא לא משקרי ומהכ"ת נימא דילמא לא ידעו להפסיד למלוה במקום שברור לנו כי הנכון אתו וכי נחפש טצדקאות להפסידו בממון מה שידענו שהנכון אתו משא"כ לגבי לקוחות אף שהאמת אתו שהודה והוא חייב והלוה לו באמת מכל מקום אין כאן מלוה בשטר לשעבד הנכסים של לקוחות אילו לא אמר כתבו ואם כן הרי דבר בספק וחוששין מבלי להוציא מספק כי לא נודע עם מי האמת משא"כ לגבי לוה ידענו בלא"ה הדין עם מלוה רק מגזירת המלך מבלי להאמין ודי שנימא בידעינן ודאי ולא לחוש מספק:
כב
ויהיה בידכם וכו' לפי דבעת כתיבה שקר הוא ומחזי כשקרא והקשה הב"י הא קי"ל למחזי כשקרא ל"ח ותי' דגבי חתימה חיישינן והש"ך האריך להקשות דהא אפי' נחתם השטר מ"מ לא חיישינן למחזי כשקרא כדדייקינן מהך דשטר שלוה וכו' בפ' הכותב דאיירי אפילו נחתם וכן אמרינן שם בתוס' וברא"ש דאם האשה אמרה כתבו שאני נשבעת ומסרו ביד שליש ליתן לי כשאהיה נשבעת דשפיר דמי למה דקי"ל דלמחזי כשקרא ל"ח ולכן תי' הטעם משום דחיישינן כאן לערמה דאולי יפול מידם או יהיה נגנב ועדיין אין תי' שם מספיק דאיך יכתבו פטורים על שבועה שלה קורם שנשבעת אולי יפול מידם או יהיה נגנב ומ"ש זה מזה הא בגמרא מדמי' להדדי אך לא ידעתי איך העלים עין ממ"ש התו' בכתובות דף כ"א ע"ב ד"ה האמר ר"פ תי' בשם ר"י דלכתחילה ודאי חיישינן אבל בדיעבד כי הך דלוה בו וכו' דכבר נכתב שטר וכן גבי האי איתתא דאתחייב שבועה דהוי דיעבד דהיה צריכה לחזור לב"ד לא חיישינן ואף זו אין לכתחילה גדול מזה לכתוב שטר בלי ידיעת הלוה כלל וכן משמע מתוס' בב"מ דף י"ב ע"ב דהקשו איך כותבין שטר ללוה בלי מלוה הא חיישינין לשקרא ותי' כיון שהוא כותב חובתו לא שייך למחזי כשקרא ע"כ הרי דאם המלוה אומר לכתוב טובתו יש למחזי כשקרא ודוחק לומר דקושי' התוס' הוא למ"ד דסבירא ליה חיישינן לשקרא הך משנה דכותבין שטר ללוה וכו' איך מתפרש לי' ואהא תי' שלהם קאי אבל באמת לפי דקי"ל ל"ח לשקרא בלא"ה לא מקשה מידי דהא י"ל הך מ"ד סבירא ליה דנשנה בשטרא אקנייתא דמשעבד בין ילוה ובין לא ילוה דהא אפילו לא מטו לידו כלל זוכה וכמש"ל ואם כן אין כאן שקרא דהא משועבד לו תיכף בהחלט ועכצ"ל דלאביי פריך וש"מ דלכ"ע חיישינן לשקרא דאל"כ דילמא אביי סבירא ליה כמסקנא וא"ש ועיין לעיל סעיף ב' שעשיתי לדברי המ"מ סמוכים מדברי הרמב"ם. אלא הא קשי' דמנ"ל הך דינא דהמ"מ דכל לימודו הוא מהך קושי' דקתני במשנה אין כותבין שטר למלוה עד שיהיה לוה עמו פשיטא ולזה מתרץ דקמ"ל אפילו אמר כתבו ויהיה בידכם מכל מקום אין כותבין וכו' והרמב"ן בחידושיו תי' דקמ"ל אפילו קנו מיד הלוה מכל מקום כל שלא היה הקנין בפני המלוה לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ולכך אם בא מלוה נכתוב אין כותבין לו ואם כן קשה המחבר שסתם לעיל סעיף ד' כרמב"ן דקנין שלא בפניו לא אמרינן בי' לכתיבה עומד אם כן אין כחן ראי' לדינו של המ"מ ואיך כתב כאן בסתם כהמ"מ ואולי נראה דקשי' תרתי ל"ל אין כותבין שטר למלוה בלי לוה ואין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר אלא ודאי בהך אין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר לא שייך דינו של המ"מ דהא כשכותבין השטר מדעת לוקח יכולים לכתוב לכ"ע אפילו לא כתבו בתוך שטר שכבר נתקבל המעות דמי זבינא כדלקמן סי' רל"ח ואף שזהו חובתו של לוקח נמי שמחויב ליקח השדה שלו דהא מרצונו נכתב. ועי' לקמן סי' רל"ח בסמ"ע ס"ק ח' ע"ש. ולפ"ז שפיר מצי למימר כתבהו ויהי' בידכם עד שיבא המוכר וליכא כאן למחזי כשקרא דהא כתבו התו' בב"מ הנ"ל דחובתו לא שייך מחזי כשקרא ואף זהו חובתו שמוכרח ליקח השדה משא"כ בשטרי הלואה דאין חובתו של המלוה כלל שפיר י"ל כהמ"מ דאפילו בכה"ג אסור דמחזי כשקרא ולכך קתני תרתי במשנה חדא לדינו של המ"מ וחדא לדינו של הרמב"ן. ונראה דהרמב"ן דכתב שם בחדושיו לב"ב הך תי' גם על הך בבא דאין כותבין שטר למלוה וכו' אזיל לשיטתו דסבירא ליה דגם בהלואה אם נכתב מדעת המלוה צריך להלות מעות וא"י לחזור ואם כן גם זו חובתו כמו בשטר מכר אבל לפי דקי"ל כרשב"א כש"ל בסעיף י"ז ע"ש שפיר סבירא ליה כן. ובאמת אף דנפרש במשנה כדברי הרמב"ן יש לדינו של המ"מ הכרח מן תוספתא דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ואין כותבין שובר לבעל בשאין אשתו עמו וכאן קושי' הנ"ל פשיטא במקומו ול"ל תי' הרמב"ן הנ"ל דחדא בשובר אצ"ל דמיירי בקנין דגבי שובר לא קשה ודילמא כתב בניסן וכו' דהא קי"ל כשמואל המוכר שט"ח וכו' כמבואר בגמ' דב"מ ועי' לקמן סי' ס"ה ועוד למה לא יכתבו לבעל אם אשה עשאה קנין דאף דלאו לכתיבה עומד הא מבואר לעיל סעיף ג' בהג"ה בכשמוחל דבר לחבירו אצ"ל כתבו ואם כן ודאי דיש לכתוב ועכצ"ל כפי' המ"מ ודינו מוכרח ואפשר דלכך פי' הרמב"ן פירושו ולא פי' כדברי המ"מ אף דסבירא ליה כי דינו של המ"מ אמת מכל מקום סבירא ליה המשנה ע"כ לא נתכווין לכך דא"כ ברישא דמשנה דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ה"ל לומר אין כותבין שובר לבעל וכו' ולמה נטיר עד סיפא גבי הלואה ומקח א"ו ברור דלא נתכון המשנה לכך רק להודיע דקנין שלא בפני מלוה לא לכתיבה עומד וזהו לא שייך בשובר ובתוספתא נתכווין למ"ש המ"מ ולכך קתני לי' בשובר ודין שניהם מוכרח במשנה וברייתא. אך עם כל זה נראה יותר דסבירא ליה לרמב"ן דלא כמ"מ וסבירא ליה למחזי לשקרא לא חיישינן כסברת הש"ך הנ"ל דיש להבין ברמב"ן שתי' על הך דקתני אין כותבין שטר ללוקח ושטר למלוה משום דארישא קאי דבקנין כותבין וקמ"ל למלוה אין כותבין דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד כל שנעשה שלא בפני המלוה ע"ש וקשה תינח לרב אסי דמוקי לי' למתניתין בשטרי אקנייתא אבל אביי דסבירא ליה עבחז"ל ולא מוקי למשנה בשטרי אקנייתא אם כן לא איירי כלל בקנין סיפא דאין כותבין ללוקח ומלוה מה קמ"ל. ודוחק לומר דאף לאביי סבירא ליה דמשנה בכל גווני איירי הן בקנין והן שלא בקנין וקמ"ל בסיפא בהך גוונא ביש בו קנין דזהו דוחק גדול לכן נראה דודאי הא דלא סבירא ליה תי' המ"מ משום דסבירא ליה כמ"ש הש"ך דלמחזי כשקרא לא חיישינן ואם כן שורת הדין דאם אומר לעדים כתבו ויהיה בידכם שרי רק ה"מ לר"א אבל לאביי דסבירא ליה דלכך כותבין שטר ולא חיישינן דלמא כתב ללות משום דעדים בחתומי' זכין לו וכי אמרי' עדים בחתומים היינו אם בשעת חתימה אמר להם הלוה חתמו ואם כן הם זוכין בחתימה אבל כשחתמו רק לטופס בעלמא ובעת חתימה לא צוה לוה לחתום פשיטא דאין עדים הללו זוכין בחותמים כי בעת החתימה לא היה בציוי הלוה כלל ופשיטא דיש חשש מוקדם בשטר כזה דלא שייך בי' בחותמיו זכין לו ואם כן אתיא המשנה כך כותבין שטר ללוה כשאין מלוה עמו משום עבחז"ל ואין כותבין למלוה שיאמר כתבו ואם יבא הלוה להתרצה תנו לידי דאסו' כי אולי לא ימסרו ליד מלוה תיכף ביומו והוי מוקדם דעבחז"ל לא שייך כאן וא"ש ולכך לא הקשה אלא לר"א דסבירא ליה דלא אמרי' עב"ח זכין לו רק דאיירי בקנין ואם כן סבירא ליה דיכול המלוה לומר כתבו ואם יבא הלוה ויקנו תנו השטר לידי דמ"ש הרי כאן קנין ולמחזי כשקרא לא חיישינן ולזה תי' בקנין י"ל דלא אמרינן סתם קנין כו' רק בקנין בפניו. וא"ש ודוק ואם כן עכ"פ תרתי לא אמרינן דאם עשה קנין שלא בפני המלוה ואמר המלוה כתבו ויהיה בידכם עד שיצוה הלוה דודאי מותר דכולי האי לא חיישינן חדא דאין כאן מחזי כשקרא דגוף הדבר אמת דהלוה ונשתעבדו נכסים ומה בכך דלא עמד לכתיבה מכל מקום השעבוד חל דאל"כ איך כותבין ללוה הא ה"ל מוקדם ואם כן מה מחזי כשקרא ועוד הא הך גופא יש בו מחלוקת אי מחזי כשקרא ודינא דרמב"ן כבר חלקו הרשב"א והרא"ה אם כן מהכ"ת לומר שניהם ולא מצינו זו בשום מחבר דהחמיר כולי האי חוץ הסמ"ע. ולפמ"ש אי דינא דרמב"ן אמת ליתא לדינא דהמ"מ ואם כן איך אפשר שניהם וזה ברור ולכן ל"נ דבריו. מיהו בגוף הדין אני נבוך קצת ל"ל הטעם משום דמחזי כשקרא תיפוק ליה כל שטר שנחתם ונכתב שלא ברצון הלוה ה"ל מפי כתבם כמש"ל באריכות רק בצוה הלוה ה"ל בשליחות הלוה או גזירת הכתוב כמש"ל ואם כן אם השטר נכתב שלא בידיעת הלוה הא ה"ל מפי כתבם והרי הוא כחרס בעלמא ומה יועיל שיאמר הלוה אחר כך כתבו ומה יועיל זה להכשיר למפרע הכתב ולעשותו כשר ומ"ש שעה אחר כך ומ"ש זמן רב אחר כך ואם כן לעולם יוכל להכשיר שטר שאין בו ממש והוא כחספא. ולכן מזה סיוע להנ"ל דאצ"ל כתבו להכשיר גוף עדות כל שנכתב בנוסח שטר רק צ"ל כתבו מבלי לעשות נגד רצון הלוה שאין רצונו במלוה בשטר וכמש"ל ואם כן אף אחר כך כל שהוא ביומו והוא נתרצה בשעבודו כשר וזה אפשר הרמב"ן דלא סבירא ליה כן כמש"ל כדמשמע בכמה דוכתי בספרו לא פי' כדברי המ"מ דזהו א"צ להודיענו כלל וזה נ"ל ברור. ואם כן הש"ך לשיטתו דלא סבירא ליה דכשר בלי כתבו לענ"ד בחנם השיג על המ"מ ועכ"פ הש"ך החליף שיטתו דכאן דעתו שלא כהמ"מ לולי חשש ערמה ואילו לקמן בסי' מ"ח ריש סימן דעתו כרש"י אפילו תורף בלי חתימה אין לסופר לכתוב ומכ"ש לחתום בלי צווי הלוה ועיי' מ"ש שם:
כג
או שכתב בשטר בהדיא שהנכסים יהיו משועבדים מעכשיו כו' הש"ך בס"ק מ' הניח דין זה בצ"ע כי אף שכתבו הר"ן בפ"ב דכתובות מכל מקום גם דינו של הר"ן צל"ע כי הר"ן כתב על מ"ש רש"י בפ"ב דכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים כו' ואמרו אמנה היה דברינו לא הלוהו כלום אלא כתבנו לו לכשיצטרך ילוה לו וזה שעבד לו נכסים מעכשיו אפילו ילוה לאחר זמן דלא מוקדם הוא לטרוף שלא כדין עכ"ל ומזה למד הר"ן אם שעבד לו מעכשיו כשילוה כותבין אפילו בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל ותמה הש"ך בשלמא רש"י מיירי דמסר לו שטרו מיד ולכך כשמשעבד לו נכסים מעכשיו כשילוה מהני דליכא חשש מוקדם אבל יש בו משום איסור משום אל תשכן וכו' אבל בשאין מלוה עמו ואין מוסר לו שטר כלל מי שמעת ליה. ואפשר לומר דכוונת הר"ן שאין מלוה עמו י"ל שלא מסר לו מעות רק מכל מקום השטר נמסר ביד מלוה עכ"ל ומ"ש בר"ן א"א לומר דמה ביקש הר"ן בזה הא לא סבירא ליה כרש"י דאף דניתן השטר ליד המלוה אם לא ראו המעות דלא מהני רק סבירא ליה ככל הפוסקים דסגי אם נמסר ליד המלוה ואין אנו אחראין לדעת נתינת המעות וכמ"ש הנ"י בשמו דאפילו אמר לעדים להדיא זכו בשביל המלוה מהני ומכ"ש ליד המלוה ממש. אמנם בגוף קושיתו נראה דיש להבין במ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ בהשיגו על הרי"ף דפי' שטר אקנייתא היינו שטר שיש בו קנין דמה חילוק יש בין קנין לאינו קנין כיון שכתב בשטר פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסיו של לוה למלוה דש"ד אף בלי קנין ואי משום קלא עדי שטר מפקין לקלא ולא הקנין אלא היינו טעמא דר"א וכו' משום דלא נפק קלא עד שימסור שטר ביד מלוה וכו' הלכך נראה כפירש"י דפי' דמקנה לו נכסים בין ילוה ובין לא ילוה יגבה מאותו היום ודבר תימא הוא זה שאדם ישעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה יוציא הקול משעת כתיבה עכ"ל. ויש להבין דבריו דמה דכתב דמה נ"מ בקנין כיון שכתב בשטר וכו' נשתעבדו נכסיו דש"ד דתינח אם הלוה לו מעות אבל כל החרדה שחרדנו משום שמא כתב ללות ולא לוה ואם כן כיון שלא קיבל הלה מיד מלוה מעות וגם לא הגיע השטר עדיין ליד המלוה במה ישעבדו נכסיו הא אין כאן שעבוד כלל ובדבר זה עמד ראש משפחתי הגאון המפורסם מהר"ם שיף בחדושים על ב"מ והניח דברי הרא"ש בצ"ע. ואין לומר דקושי' הרא"ש דמה פריך בגמרא בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וניחוש כו' דילמא מיירי דלוה אמר לעדים כתבו שאני חייב לפ' המלוה מנה ואם כן באמירת פיו מתחייב והרי כאן שעבודא דאורייתא אף באמת לא לוה כלל ומזה הוכיח הרא"ש דמ"מ אין כאן קול לגבות מלקוחות דחדא דא"כ איך כתב הרא"ש דלכך אין גובה משעבדי דאע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השעבוד עד שיבא המעות לידו הא איירי לפי קושיתו דמודה דכבר חייב ומכ"ש שאין לומר דקושי' הרא"ש דה"ל לאוקמי משנה דעדים ידעו דכבר הלוה לו מעות דמלבד דלא משמע כן לשון הרא"ש וגם דוחק לאוקמי בכה"ג דכל קושי' דלמא כתב ללות ולא לוה דסתמא של שטר ללות ולא שכבר לוה אף גם דלא שייך מ"ש דאין רצונו עד שיקבל מעות דהא לפי קושיתו מקובל ועומד. ועוד הא הרא"ש ס"ל כשיטת ר"ת לקמן סי' מ' ולא כרמב"ם דאמר חייב אני לך מנה בשטר אילו מועיל עד שימסור שטר לידו אבל באמירה דחייב לו והוא באמת אין חייב לו אינו משתעבד אף דהזכיר לשון שטר ועיי' מש"ל סי' מ' ובב"י ואם כן כאן הא כל החרדה שהחריד הגמרא דיש לעדים לחוש דלמא לא לוה ולכך יכבוש השטר תחת ידו עד שילוה לו המלוה וא"כ במה ישתעבד בהודאתו הא אילו מודה ואין תחת ידו מעות אינו מתחייב בשטר וגם התי' של הרא"ש דכתב דמתחייב עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ביותר צ"ע ברא"ש וברש"י דבמה יתחייב וכי באמירה יתחייב לשלם במה שלא לוה ועכ"פ בעינן שטר דמטי ליד מלוה ובאמירה בעלמא אף דהזכיר לשון שטר לא יתחייב כלל כמ"ש ודוחק לומר דבמסקנא סבירא ליה לרא"ש תרתי דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ומ"מ בקנין דכיון דמשעבד בקנין ודאי חל שעבודא דזה דוחק דלשון הרא"ש לא משמע כן רק אקנייתא דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ולא הזכירו כלל הן רש"י והן הרא"ש דמיירי בקנין (ועיין לקמן סי' מ' דכתבתי דמדברי הנ"י משמע דסבירא ליה ברש"י כן) ולכן נראה ברור דסבירא ליה לרא"ש דודאי אף ר"א דחולק על אביי מכל מקום מודה בגוף הקנין ושעבוד מה דאינו נוגע לקול כ"ע סבירא ליה עבחז"ל דהן הן עדים המשוי' הקנין ושעבוד וראי' של הרא"ש מהד דכתובות דף צ"ד ע"ב דאמרינן לר"מ כתב לזה ומסר אחר כך לזה למי שכתב ראשון קנה והקשה המהרש"א לר' אסי דסבירא ליה דלא אמרינן עבחז"ל אם כן אף דכתב לזה כל זמן שלא הגיע לידו לא קנה ואם כן אף לר"מ יקנה השני דהא הגיע ליד השני טרם שהגיע ליד הראשון ע"ש דהניחו בצ"ע וצ"ל דקושייתו הוא דילמא הא דקתני מסר לזה היינו שמסר לראשון ביום שלאחריו דמוכח מתוכו לר"מ ולמי שכתב תחלה לא מסר וקמ"ל דל"א עבחז"ל ואי קשה בלא"ה לזה שכתב ומסר יומיי' אחר כך ה"ל מוקדם לפסול ז"א דהיא גופי' קמ"ל דלא אמרינן עבחז"ל ולמי שמסר תחילה קונה ואם כן ה"ל מוקדם לפסול. ולכך סבירא ליה להרא"ש דודאי לר"מ דסבירא להו עדי חתימה כרתי לכ"ע עבחז"ל דכך הוא שורת הדין וכ"כ המהרש"א ב"מ דף כ' ד"ה שובר כו' דמה שכתבו התוס' שם דהוא רק תקנת חכמים שיהיה עבחז"ל היינו לר"א דסבירא ליה ע"מ כרתי אבל לר"מ שורת הדין כך ואם כן בשורת הדין לא יחלקו ר"א ואביי (וכצ"ל במהרש"א ב"מ דאילו אף לר"מ סבירא ליה לר"א דלא אמרינן עבחז"ל אם כן מנ"ל דסבירא ליה לאביי דעבחז"ל לר"מ משורת הדין הא חזינן דרב אסי לית ליה ואם כן דילמא אף אביי לית ליה מהדין רק סבירא ליה מהתקנה כמו דסבירא ליה לר' אלעזר ומנ"ל לומר דאביי סבירא ליה לר"מ מהדין תורה עבחז"ל ולהרבו' במחלוקת אלא צ"ל מכח הנ"ל מוכח דגם לר' אסי לר"מ דסבירא ליה ע"ח כרתי ודאי עבחז"ל ואם כן מכ"ש לאביי ומהרש"א חזר בב"מ ממ"ש בכתובות ודוק) . ואף ר"א סבירא ליה עבחז"ל ולכך סבירא ליה לר"מ כתב לא' ומסרו לא' לזה שכתב ראשון קנה דעבחז"ל לר"מ לכ"ע ואם כן קשה ליה לרא"ש ר"א דסבירא ליה לר"מ דוקא בשטרי אקנייתא אבל בלי שטרי אקנייתא אין כותבין למה הא לר"מ ודאי עבחז"ל בגוף השעבוד ואם כן כיון שכתב פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסים דה"ל חייב מנה בשטר ואי דלא מטי עדיין ליד המלוה השטר הא ה"ל עבחז"ל בגוף השעבוד ועכצ"ל דסבירא ליה לר"א אמת דעבחז"ל בגוף השעבוד רק מכל מקום הואיל ולא הגיע השטר ליד מלוה ולא קיבל מעות לא מפקי לקלא ובזו נחלק עם אביי אם אי' לי' קלא ואם כן אף קנין נמי ולכך תי' דמשעבד נכסיו בין ילוה ובין לא ילוה והשעבוד חל כיון דיש שטר ובגוף שעבוד עבחז"ל והיותו דבר תימא מפרסמין הקול ולכך אי' לי' קלא וא"ש. וכן יש לומר מה שהקשו קושי' עצומה לרש"י דבעי דוקא נתינת מעות איך אפשר וכי לא יהיה בהגיע שטר ליד המלוה כ"כ טוב כמו לאביי עבחז"ל דמהני בעדי שטר לבד ואיך לא יועיל לר"א בהגיע השטר ליד מלוה ועיין באסיפת זקנים שגדולים חקרי לבב עמדו בקושי' זו ולפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה לרש"י במה נחלקו ר"א ואביי דהא מוכח מהך דכתובות לכ"ע דעבחז"ל רק אביי ס"ל משעת מסירת שטר עדים מוציאין קול והיינו מסירת שטר דהא עבחז"ל ור' אסי סבירא ליה כל כמה דלא מקבל הלוה המעות אין מוציאין קול ולכך סבירא ליה לר"א דלא מהני עבחז"ל ומיני' אף בהגיע שטר ליד מלוה כ"כ דלא נתן מעות לא מהני דמ"ש אם לא שכתב בין ילוה בין לא ילוה דמשתעבד דהוא דבר תימה כמ"ש הרא"ש ולכך מוציאין קול ואף אם הוא משעבד נכסיו מעכשיו ג"כ הוא דבר תימה ומוציאין קול אפילו לא קיבל עדיין מעות כמ"ש רש"י בכתובות וא"ש. והרב בעל משנה למלך פח"י מהלכות גזילה הקשה למה צורך לרש"י לומר דמשעבד נכסיו מעכשיו דלא יהיה בגדר מוקדם הא בלא"ה נמסר השטר ליד מלוה וא"צ לראות נתינת המעות ומכח זה ביקש לומר אמנה שאני לכ"ע אפילו למ"ד עבחז"ל ונעלם ממנו דרש"י סבירא ליה בכל דוכתי דלא סגי במסירת שטר רק צריך בנתינת מעות ג"כ וכן מוכח ממה דפי' רש"י ריש ר"ה למלכים לשטרות דראו הלואה בתמוז וחתמו שטר בכסליו ולא ידעו איזהו מוקדם דקשה בממ"נ אי מסרו ביום כתיבה השטר למלוה מה נ"מ דלא הגיעו לידו תיכף המעות ואי לא מסרו מה בכך דכבר נתן המעות מקדם ותמוז קודם הא כל שלא נמסר השטר ביום כתיבה אף דנתן המעות מכל מקום פסול כמ"ש בש"ע ועכצ"ל דסבירא ליה לרש"י דאף דנמסר השטר ביום הכתיבה למלוה לא מהני אם לא נתן המעות ויש עדיין חשש מוקדם ולכן נראה לכאורה דגם התוס' סבירא להו כן דהרבו להקשות שם בזה על רש"י ולא הקשו קושי' זו בממ"נ כמ"ש ויש לדחות כמ"ש בחדושי באריכות. וא"כ דס"ל לרש"י כן יפה למד הר"נ דה"ה בלא הגיע השטר עדיין ליד מלוה מהני שעבוד מעכשיו דהא בגוף השעבוד לכ"ע עבחז"ל כמש"ל והרי נכסיו משועבדים מעכשיו כמו בהגיע ליד מלוה ובזו אין חילוק וכמו דיש לו קול בהגיעו ליד מלוה מחמת מילתא דתמי' כמ"ש כן מוציאין קול בהיותו ביד עדים דמ"ש דעבחז"ל לכ"ע ועיין לקמן סי' ס"ה אי"ה כי נברר הדבר זה עוד בכל סוגי' דשם בב"מ דלא יקשה על סוגי' זו כלל ע"ש. אך אף שטרחנו להעמיד דברי הר"נ בדברי רש"י על בורי' מ"מ לא ה"ל לרמ"א להעתיקו להלכה פסוקה כי מש"ל בדברי רא"ש ורש"י דאף ר"א ס"ל עבחז"ל לאו דברי הכל היא דלא משמע כן בשארי פוסקים וביחוד הרמב"ן כפי מ"ש בע"ת וכן בס"פ המגרש בישוב הקושי' להרי"ף דפסק ע"ח כרתי ופסק כשמואל דשני שטרות ביום א' שודא דדיינא ותי' דכיון דקי"ל כר"א דלא אמרינן עבחז"ל אף לר"מ אמרינן שודא דמה בכך דנכתב כא' מכל מקום הא לא זכה עד דמטי שטרא לידו ותלי' במי דנמסר לו תחילה הרי מבואר דאף לר"מ לא אמרינן כלל עבחז"ל אפילו לגוף הקנין והשעבוד ולכן יפה טען הש"ך והך דינא הוא תלוי במחלוקת הפוסקים וספיקא דדינא ובפרט כי נראה כי אמרי' דאף ר' אסי סבירא ליה בגוף השעבוד עבחז"ל היינו לר"מ דע"ח כרתי ואם כן דין הוא שיהיה עבחז"ל כמש"ל בשם מהרש"א ולכך שם גבי אמנה הוא דקאי על מילתא דרב דר"א ואינך כולהו לתרוצי מילתא דרב אתי' דאמר שם האומר אמנה הוא א"נ ומוקמינן לי' בעדים ורב ס"ל דהלכה כר"מ בשטרות. אבל לפי דעת ר"א דע"מ כרתי אם כן אף לאביי אינו משורת הדין רק מכח תקנה כמ"ש התוס' זהו ודאי דלא אמרינן לרב אסי כלל דמהכ"ת נימא לגביה תקנה דהא סבירא ליה דבעינן מסירה לידו ובהכי ניחא מה דקשי' לשיטת הר"נ ברש"י למה מוקי ר"א הך דכותבין שטר ללוה בשטרי אקנייתא דהוא דחוק ורחוק במציאות לפירש"י דיתחייב עצמו לשלם אף דלא ילוה וכמ"ש הרא"ש דהוא דבר תימא וכו' ולא פירש דמיירי דמשעבד מעכשיו אף דילוה לאח"ז כמ"ש שם בכתובות דודאי לומר דכן באמת הפי' בגמרא שטרי אקנייתא בין לא ילוה תיכף רק לאחר זמן מ"מ ישתעבדו נכסיו למפרע דא"כ במצא שטר הקנאה בשוק למה יחזיר דלמא לא לוה כלל (וא"ש וב"ש טעו בזה) ול"ל דכותבין שטר למוכר קשי' לי' אולי לא יתנו ללוקח עד תשרי ובין כך ימכרנו לאחר ואתי הך לוקח ומפיק שלא כדין ומה בכך דשעבדו מניסן מ"מ גוף השדה לא קנה וכבר קנאו אחר ולכך צ"ל באקנייתא דיהיה השדה מוחלט לו בין יתן עבורו מעות או לא ובדין טריף מניסן דהא לפי שכתבנו בגוף הקנין אף לר"א עבחז"ל וכדין נוטל שלו ואי דלא ידעו להזהר הא במשעבד מעכשיו ה"ל קלא כמ"ש. אבל לפמ"ש ניחא דמוקי למתניתין כותבין לכ"ע אפילו לר"א ואליבי' לא שייך עבחז"ל כלל לשיטת רב אסי. ועיי' לקמן סי' נ"א דרבים פוסקים הלכה כר"א ע"מ כרתי וע"ש מה שיש לדקדק אליבי' איך כותבין שטר ללוה הא צריכין להיות ע"מ ע"ש מ"ש בזה:
כד
וכתבו לו מכאן דייקי הב"ח וסמ"ע והש"ך דהטור בעי ג"כ קנין בפניו דאל"כ לאו לכתיבה עומד וק"ק לפי מ"ש הטור כהרא"ש דהך שטרי אקנייתא אינו שטר של קנין וכמש"ל רק שכתב לו בין ילוה ובין לא ילוה ועיין מש"ל דלא קשה להרא"ש במה יקנ' דסבירא ליה לענין קנין לכ"ע עבחז"ל אם כן אין לדין זה ראי' מהמשנה כלל דכל ראי' של הרמב"ן מהא דאמרינן אין כותבין שטר למלוה בלי לוה דקשי' פשיטא וכמש"ל ומוקי לה דקאי ארישא דמיירי בקנין ולשיטת הרא"ש הא לא איירי בקנין כלל רק דאמר דמשתעבד בין ילוה או לא ילוה וא"כ פשיטא דבעי כתבו ואף דנימא מסיפא אין כותבין שטר ללוקח וכו' דשם במכירה ומתנה מודה הרא"ש דבקנין לחוד כותבין דהא תיכף ניקנה השדה ולא מצי לחזור בו כלל אפילו נתנו השטר בידו של המקנה כמ"ש הרא"ש להדיא בתשובה הנ"ל כלל ס"ו ע"ש. וכ"כ הטור לקמן ס"ס ר"נ במתנה בקנין תיכף ניקנה ועיין פרישה דכתב ג"כ בזה דבמכירה מודה הרא"ש מ"מ דוחק דמשנה כותבין שטר לעלוה ושטר למוכר יהיה בב' גווני וגם לכאורה מוכח מהרא"ש בפ' הספינה גבי זכו בשדה לפלוני וכתבו לו השטר חוזר בשטר וכו' דהקשה הרא"ש הא אמרינן לעיל סתם קנין לכתיבה עומד ותי' דמכל מקום מצי לחזור בו וקשה מה קושי' הא לשון זכו בשדה לפלוני וכתבו לו משמע דאין הפלוני לנוכח דאם לא כן הל"ל זכו בשדה לזה כנודע משפט הלשון ואם כן לאו לכתיבה עומד וכן בפ' חזקת דייק מהא דאמרינן בפ' אע"פ כתבו וחתמו והבו לי' קנו מיני' צריך לאמלוכי ודייק לאיזה צורך נאמר וכתבו הא סתם קנין לכתיבה עומד וקשה דלמא איירי שלא בפניו ומזה לכאורה משמע דהרא"ש לא סבירא ליה כרמב"ן וזהו דעת הב"י והע"ש בטור אף דכתבו לקמן סי' רל"ח בשם רמב"ן מכל מקום סבירא ליה להטור גופי' כדעת אביו אך י"ל דברי הע"ש ממה שכתב לעיל דלא בריר' ליה ודוק:
כה
ולא יזכה המלוה עד שמ"י הלוה דין זה צל"ע כי רמ"א העתיק מדברי הטור שכתבו סי' זה ולא לחנם השמיטו רבינו המחבר כי צ"ע אם כן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו וזהו ששנו כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו כי יאמר קנו ותנו אותו בידי וכ"כ הרא"ש להדיא בתשובה כלל ס"ו דין ג' בסוף התשובה על מ"ש הרמב"ם לוה שהשליש שטרו ולא פי' ומת דלא יתן אותו השליש ללוה דבהלואה כיון דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו חיישינן שמא לא לוה והרמב"ם מיירי בקנין דבלי קנין אין כותבין שטר בלי מלוה כנודע וא"כ הדרא קושי' המחברים על הרי"ף לדוכתי' דהא דעת הרי"ף בשטר קנין בעי מטי לידי' וראייתו מהך דמצא דייתקי קשורה על ירכו דלא יתן וטענו עליו דור שאחריו מהא דמצא שטר הקנאה בשוק יחזור דהא שעבד נפשי' ואמאי הא לא מטו לידיה ולכך פירשו דהך דייתיקי איירי במתנת ש"מ כמ"ש המחברים ועיין ריב"ש סי' קס"א שהאריך בזה ואם כן עדיין הקו' במ"ע דאיך נחזיר שטר הקנאה בלי ידיעת ורצון הלוה דילמא אמר כתבו ותנו בידי ואם כן אין למלוה זכי' בו כלל ומאתו נפל ול"ל דלא שכיח דהא אדרבא כך סדרן של לוים כותבין שטר ללוה בשאין מלוה עמו והיינו בשטרי קנין והא חששו בנפילה לדברים רבים בלתי שכיחי' הואיל ואיתרע בנפילה ומכ"ש בזה דכך שנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכך הסדר כמ"ש התו' והרא"ש בכמה דוכתי ועיין בתוס' בשמעתא דשודא דדייני בכתובות וב"ב גבי ע"א בכתב דחששו להדיא דכותבין שטר ללוה וכו' וכן אמרו בשני יב"ש דאין מוציאין זה על זה משום דכותבין שטר ללוה וכו' ע"ש סוף ב"ב ומכ"ש בזה דנפל ועוד דאם אמרינן כן נסתר קושי' שלהם על הרי"ף ולמה קמו האחרונים ובטלו דברי הראשונים והיא היא. ובאמת מדברי הטור והרא"ש אין ראי' ול"ק להו מידי דהם פי' שטרי הקנאה שכתב לו בין ילוה ובין לא ילוה ולא פי' בשטר קנין כמש"ל ואם כן שפיר אמרינן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו עד דמטי לידי' כדעת הרי"ף וסייעתו ולא קשה כלל מהך דמצא שטר הקנאה דשם פי' אחר דהקנה בין ילוה ובין לא ילוה והא דפסק הרא"ש בהך דהיה דייתיקי קשורה דבמתנת ברי זכה המקבל לא מהך ראי' דמצא שטר הקנאה וכו' רק סברא בעלמא דקנין להקנות איך יוכל לחזור לאחר שעסוק באותו ענין ואמרו חוזר בשטר ואין חוזר בשדה כמ"ש הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא הביא כלל ראי' מהך דמצא שטר הקנאה רק מהך דחוזר בשדה וכו' וא"ש אבל לדידן דקיי"ל כרוב מחברים דפי' שטר הקנאה היינו שטר קנין אם כן איך אפשר לומר כהנ"ל דאיך אמרינן מצא שטר הקנאה יחזיר והיא קושי' תלמידי הרי"ף ז"ל ועיין בבעה"ת שער נ"ב בסופו ותראה כדברים האלה להדיא דהך דינא תליא במחלוקת הרי"ף ודור שלאחריו דקשי' לי' מהך דמצא שטר קנין וכו' ע"ש והדבר ברור כמ"ש וכ"כ הנ"י להדיא דמ"ש רש"י בין ילוה או לא ילוה היינו קנין סתם רק סבירא ליה דקנין סתם היינו בין ילוה או לא ילוה וכ"כ יותר מפורשים עיין בא"ז ואם כן דה"ל בין ילוה או לא ילוה ולכך מותר לכתוב ללוה ש"מ דמלוה זוכה בו אף דלא ילוה לו וזה פשוט. ואמת כי גם בתשובת הרא"ש הנ"ל יש לפקפק איך פי' כרמב"ם דסבירא ליה דלכך שטר שנמצא ביד שליש לא יחזיר משום כתב ללות וכו'. הא הרמב"ם סבירא ליה בפי' שטרי אקנייתא כרי"ף ואם כן קשי' לי' מהך דמצא שטר הקנאה וכו' אך אין זה כ"כ תימא אם הרמב"ם סבירא ליה כדעת רבו הרי"ף דבעינן מטי לידו ומתרץ הך קושי' דמצא שטר אקנייתא בדחוקים רבים כמ"ש מחברים עיין אסיפת זקנים מ"ש שם. אבל לפי שהעלו האחרונים מכח הך ראי' דלא כרי"ף נסתר הנ"ל ואולי יש לומר דמה דכתב הרמ"א ולא יזכה המלוה וכו' פי' בשטר דודאי מחויב לשלם ונשתעבדו נכסים מכח קנין אבל מכל מקום השטר אין מחויב לתת לו והרי זה כמ"ש חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ולכך בנמצא יחזיר כיון דגוף הלואה מחויב לשלם לא חששו בנפל. אך דוחק דלא ה"ל לרמ"א לסתום כ"כ והרב בב"י בב"ה כתב על זה והכא אעפ"י שקנו מידו כיון שאמר תנו אותו בידי אינם רשאים ליתנו למלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו ואם נתנהו למלוה מקודם שויה ליה עולה עכ"ל וכן באמת מורה לשון הטור ורמ"א ולכן צ"ע כי יפה עשה הרב מחבר שהשמיטו ועיין מ"ש עוד מזה לקמן בסי' נ"ה אי"ה. ואפשר דמ"מ מחויבים ליתן ללוה אף דנתחייב בין ילוה ובין לא ילוה מ"מ דילמא היה תנאי אתו שלא יתחייב רק שעבודו יחול תיכף ואם יהיה בידו יש לו מגו דקלתי' או פרעי' משא"כ אם אינו בידו ולכך המוצא יחזיר דל"ל מיגו:
כו
זכה בחלקו כו' הרב הש"ך השיג על דין זה דבלא"ה הך דינא במחלוקת שנוי' בבעה"ת שער נ"ב ואפילו הר' נתן ב"ם דס"ל הך דינא שם היינו בלא אומר לעדים שימסרו דוקא לידו אבל בהתנה שיתנו דוקא לידו נראה שם דמודה הר"נ ב"ם ג"כ דלא מהני רק לזה שנתן זוכה ולא השני אם לא שאמר לו שגם בעד חבירו יזכה דהיינו זיכה לו ע"י אחר שפי' הר"נ ב"ם הנ"ל עכ"ל. והנה באמת על המחבר אין לו תלונה כלל דכל דינו של הר"נ ב"ם הוא הכל על דרך ושיטת הרי"ף בקנין בעינן מטו לידו וכמ"ש שם להדיא ולכך אם אמר תנו בידי במה יזכה השני הא לא מטי לידו וכמ"ש שם באריכות. אבל לפי דקיי"ל כשיטת האחרונים החולקים על הרי"ף וסבירא להו דלא בעינן מטי לידו כלל אפילו בקנין הלואה וכמש"ל דכן מוכח מגמ' א"כ פשיטא דלא בעינן מטי לידו כלל והא דכתב דנתן לאחד מהם ולא קאמר אפילו תחת ידו ממש דהא לא בעינן מטי לידו היינו דהוא המתחייב חי ואם כן כ"ז ששטר בידו יש לו מגו דאי בעי' קלתי' לומר לא נתחייבתי לו כלל וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ס"ו הנ"ל אבל כשהוא ביד אחר לא שייך מגו ולק"מ למחבר אבל על הטור דסבירא ליה כמ"ש מקודם דבקנין בהלואה בעי מטו לידו וכמש"ל אם כן יש מקום לקושי' הש"ך כי מטו ליד אחר מה מהני לגבי שני. ובלא"ה אין כאן קושי' על הש"ע אפילו נימא דבעי בקנין מטו לידי' מכל מקום לא גרע ממתנת ש"מ ודייתקי דבעי' זכי' ואם קשור על יריכו לא יתן וכמ"ש הר"נ ב"מ ראי' מזו והמחבר פסק לקמן סי' ר"נ סעיף כ"ה דבנתן לבני אדם הרבה מתנה דאם זיכה לאחד דנתקיים מתנתו נגד כל היורשים דגילה דעתו שרוצה בקיום מתנה ע"ש סמ"ע ס"ק ע"א והר' נתן ב"מ יליף זה מזיכה לו ע"י אחר ואם כן כמו שהדין שם כך הדין כאן ודברי מחבר ברורים מכל צד ולא ה"ל הש"ך להעמיד דבריו על רבינו מחבר אמנם הטור דהשמיט לקמן בסי' ר"נ פירש הר"נ ב"ם על הך דזיכה לו ע"י אחר וכתב שם פי' רשב"ם וראב"ד ולא שת לבו לפי' הרמב"ם כמ"ש הסמ"ע קשה ולכן נראה ברור דמ"ש חייב עצמו לשנים בקנין היינו בחיוב גמור בין ילוה ובין לא ילוה וכן מורה לשון חייב עצמו היינו בהחלט בתורת מתנה ולא בתורת הלואה וכן מורה לשון זכה בו היינו במתנה גמורה דנתחייב להם בהחלט בין ילוה ובין לא ילוה וכן הוא בבע"ת שטר נ"ב שממנו מקורו דהכל במתנה ואם כן בהך שטר אקנייתא מבואר דלא יכול לחזור בו אפילו לא מטי לידי' כהנ"ל ואם כן פשיטא דזכה בו רק כ"ז שהוא תחת ידו אי' לי' מגו משא"כ ביוצא מתחת ידו לית ליה מגו כלל וזה שדייק הטור וכיון שיצא השטר מתחת יד החייב זכו בו שניהם ולא כתב כיון שזכה האחד זוכה ג"כ השני דהא לדעת הב"ח והש"ך הטעם דאחד זוכה בשביל חבירו ולמה כתב כיון שיצא השטר מתחת יד של המתחייב א"ו דעיקר הטעם לא לא מחמת זכי' דהא ממילא זכה רק כל זמן שהוא תחת ידו יש לו מגו אבל כיון שיצא מתחת ידו יהיה באיזה אופן עכ"פ ל"ל מגו וזוכה בו ולכך תלה הטעם דיצא מתחת ידו וזה ברור ומדוקדק בדברי הטור ולדעת הב"ח וש"ך עיקר חסר בדברי טור:
כז
לוה שבא לב"ד כו' הקשה הש"ך דכאן סתם המחבר כרשב"א ואילו לקמן בסי' רל"ח הביא דעת הרמב"ן דא"י לחזור ולק"מ כי כתבו הרבה טעמים לחלק בין מכר להלואה ועוד כמ"ש דבשלמא במכר הא המוכר אין יכול לחזור אף הלוקח א"י וכמ"ש הרמב"ן כיון שקנה זה נתחייב זה בחליפין אבל בהלואה דהא הלוה יכול לחזור ולשלמו כל שעה ואם כן אף המלוה יכול לחזור בו דאל"כ לקתה מדת הדין וגם לא קרוי חלופיו דהא יכול לחזור בו הלוה ופשוט. וכן הוא דעת בעה"ת בשער מ"ח ע"ש והנה הרשב"א הביא ראי' לדבריו ממס' קדושין דף מ"ז דנחלקו אי מלוה לחזרה ניתנה ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היו אומרים שניתנה לחזרה אלמא לכ"ע מיהא קודם שנתן המעות יכול לחזור בו וכו' עכ"ל והב"ח השיג דאין זה הטעם משום מלוה להוצאה דלכ"ע מלוה להוצאה נתנה רק נחלקו אם המעות בעין אם הוא עדיין ברשות מלוה או ברשות לוה ויפה תי' הש"ך דמכל מקום הך דסבירא ליה שלא להחזרה ניתנה הטעם משום להוצאה ניתנה וקמה ברשות לוה ואם כן די דנימא דחולק אהך מאן דאמר אם כבר הגיע ליד לוה אבל מקודם לכן מודה אך מכל מקום צריך לומר דמה שכתב הרשב"א בלשון להוצאה ניתנה אינו כל כך מדוקדק וכוונתו לתשמישו ניתנה דהא בשואל קורדם גם כן א"י לחזור בו והתם הדרין בעינ' ומה לשון להוצאה ניתנה אלא כוונתו לתשמישו והנאת הלוה והשואל ניתנה וזכה בו ואידך חולק וסובר מה בכך דניתן להנאתו הואיל והוא בעין חוזר ואם כן פלוגתא רחוקה לא אמרינן כ"כ ואם לא הגיע כלל ליד לוה ודאי דמצי לחזור. והנה הש"ך כתב דא"צ להביא ראי' מהך דמלוה ברשות בעליו וכו' רק מהך דשאל קורדם דא"כ למ"ד דלא בקע בו יכול המשאיל לחזור בו אף דנתחייב תיכף באונסין ונשתעבדו נכסיו מ"מ יכול לחזור ואפילו מאן דפליג הטעם דתקנו משיכה גבי' אבל לולי כן היה חוזר ומכ"ש בהלואה. ותמה על הרשב"א דהביא ראיה מהך דמלוה ולא מהך דקורדם עיין שם. ואגב רהיטא כתב כן דסבירא ליה נשתעבד נכסים משעת אונסין פי' משעה דחייב באונסין והיינו תיכף בשעת שאלה ולא כן הוא דלא נשתעבדו רק משעת דקרה אונס באמת אבל מקדם לא נשתעבדו נכסים ולכך תי' על א"י אם שאולה מתה או שכורה מתה דה"ל א"י אם אני חייב לך ולא א"י אם פרעתי דכל כמה דלא נודע הפשיעה והאונס לא נתחייבו הנכסים ולא נשתעבדו כלל ועיין נ"י ב"ק בר"פ הגוזל בתרא השואל חמור וכו' ובב"מ בשמעתי' דשאלה ושכורה ועיין במ"מ פ"א מהלכות שאלה דכתב להדיא כן בשם רשב"א דקי"ל דנשתעבדו נכסים רק משעת אונסין ועיי' לקמן ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ע"ש ולחד לישנא בכתובות בפ' אלו נערות דרבא פליג וסבירא ליה משעת משיכה נתחייבו נכסים י"ל דסבירא ליה באמת דבלאו תקנה רק מתורה א"י לחזור וכדעת ר"א דסבירא ליה מעל וכמ"ש התוס' במרובה דף ע"ט ד"ה תיקנו כו' דג' מחלוקת יש ע"ש אלא דמהא אדרבא ישראי' ואין מקום לדחיות הב"ח במה שכתב דהא באמת קיי"ל דלאו לחזרה ניתנה דקשה דהא דאמרינן שם במלוה לחזרה קמפלגי ופריך הגמרא אלא הא דאר"ה השואל קורדם בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו נימא כתנאי אמרה לשמעתי' וקשה מה קושי' דילמא הא דסבירא ליה במלוה דלא ניתן לחזרה משום דנשתעבדו נכסים ולכך קנה וזכה בחליפיו משא"כ בקורדם דלא נשתעבדו נכסים ואין כאן חילופיו ולכך מצי הדר בי' ואין מקום לקושי' הגמרא אלא ברור דליתא לסברת הרמב"ן והיא ראיה גדולה ואצ"ל דמהך דסבירא ליה ניתן לחזרה ש"מ לאידך מ"ד בדלא נתן עדיין המעות דמודה די"ל באמת כדחי' הב"ח דהך מ"ד דסבירא ליה לא ניתן לחזרה אף קודם שלוה ומסרו לידו א"י לחזור אבל לפמ"ש היא ראי' ברורה דאל"כ אין מקום לקושי' הגמרא. איברא למ"ש הגי"ת ניחא דיש לחלק דבשלמא בשטר דנשתעבדו נכסים הוא דסבירא ליה לרמב"ן דנתחייב זה בחליפיו כמ"ש הרמב"ן להדיא אבל התם לא ומ"ש הרשב"א והביאו הש"ך דגם בהך דקידושין ה"ל שעבודא דאורייתא ואפי' בע"פ יש לומר דהא כל אוקומתא שם דאמרינן במלוה ברשות בעלי' לחזרה פליגי ולא אמרו סתם מלוה להוצאה ניתנה קמפלגי הוא דא"כ רב אתיא כתנאי כמ"ש הרשב"א להדיא בחדושיו ואם כן כל אוקומתא דפליגי ברשות בעליו לחזרה הכל לרב ורב הא סבירא ליה שעבודא ל"ד דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ואם כן שפיר מ"ל לחזרה קמפלגי ולמסקנא הא אמרי' בדבר אחר ואוקימתא אחרינא פליגי ולכן יפה כתבו דלדינא יש לישב אי לא נימא כרמב"ן ואמת שאני מצאתי ראי' לדברי רשב"א דודאי לשיטת הרמב"ן הדין ברור דאם מכר לו מטלטלין צמר וכדומה במנה והוא עשה לו שט"ח במנה ההוא דכיון שנתן שטר קנה הוא הצמר לדעת הרמב"ן וכ"כ הש"ך רק כתב מכל מקום אותו צמר אינו מחויב ליתן רק איזה צמר שירצה ואם לא סיים לו הצמר פשיטא דברירה בידו לתת לו מאיזה צמר ברשותו אבל אם סיים לו הצמר או שאין לו צמר אחר ברשותו לא הבנתי מ"ש הש"ך דיכול לתת לו צמר אחר לשיטת הרמב"ן דהא כל טעמו של הרמב"ן דכיון שזכה בשעבוד הקרקע שנשתעבדו לו נכסים הוי כאילו מכר לו קרקע או מטלטלי דכיון שזכה בו נתחייב בדמיו ואף זו נתחייב בדמיו השתא דאתינא דשעבוד קרקע הוי כמו הקנה לו קרקע עצמו אם כן אם שיעבד לו קרקע בעד מטלטלין ידועים ה"ל ג"כ קנין כאילו החליף לו קרקע בעד מטלטלין דקי"ל דקונה ואף זו כיוצא בו דהא לרמב"ן שעבוד קרקע וקרקע עצמו כחדא נינהו וכל ראי' הש"ך דלא אמרינן כן הוא משום דגבי שואל קורדם משמע דמצי למהדר אבל כבר כתבנו דאין משם ראי' דהא שם ליכא שעבודא כלל וכמש"ל אם כן הדין אמת דגוף החפץ ניקנה בחליפין לשיטת הרמב"ן וכ"כ המבי"ט סי' רי"ז להדיא בח"א ע"ש ולפ"ז בהא דאמרינן ב"מ דף ע"ז ע"ב רשב"ג אומר מלמדין אותו שלא יחזור בו כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי שדה פלוני בעד אלף זוז לפלוני ונתן לי מהם ר' זוז והריני נושה בו ח' מאות זוז ופירש"י כיון שעשאם מלוה ה"ל כאילו נטלם והלוום וקרקע ניקנית בכסף ע"ש תקשה ל"ל הא דכיון דזקף ח' מאות במלוה נשתעבדו לו נכסים דש"ד כמש"ל הש"ך אפילו במלוה ע"פ ואם כן הוי כאילו נתן לו קרקע ואף הוא בחליפיו נתחייב וקנה מדין החליף קרקע בקרקע וכן בס' אסיפת זקינים הביא תשובה ארוכה בשם הרי"ף דהא דבעינן שמוכר יכתוב כך ללוקח משום דבמה יקנה דהא ליכא כאן כסף ולכך המוכר כותב וקרקע ניקנה בשטר וקשה הא ניקנה בזקיפת מלוה של לוקח ה"ל שעבוד קרקע וכקרקע דמי וניקנית קרקע לנגדו. וכן הריטב"א בב"מ תמה במה הא אין כאן כסף ולא דעתו לקנות בשטרו של מוכר ולא תי' בפשוט דבזה דזקף החוב ונשתעבדו לו נכסיו מול זה ניקנה לו הקרקע. וכתב הש"ך דאם נשתנה הענין כגון שבין כך מת הלוה וכדומה דיכול לחזור לכ"ע דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא הלוהו ומכ"ש באם נודע שאינו בטוח דבלא"ה יכול לעקל המעות תוך הזמן ומכ"ש כשהוא בידו. וכן אם לי' לי' קרקע כלל לא שייך נשתעבדו נכסיו דהא לית ליה ומטלטלין לא חל עלייהו שעבודא לכ"ע א"י לכופו:
אורים ותומים, אורים
ל״ט
א
או שהודה כו' כתב הסמ"ע בשם הגה"ת הרא"ש דבהודאה לא מהני קנין אם לא שקנו ממנו לפורעו לזמן ידוע ועיין בתומים שכתבתי דלפי דקי"ל אחריות ט"ס לא קאי דינו של הג"א:
ב
ואינו גובה ממשעבדי היינו מה שמכר או נתן לאחר הלואתו דמאן דיזיף בע"פ בצנעה יזיף ולית ליה קלא ולא מזדהר הלוקחה וה"ה מקבל מתנה דאי לא טרח קמיה לא יהיב ליה במתנה ולכך אין גובה ממשעבדי סמ"ע. ועיין תומים מ"ש אי שיעבודא דאורייתא אפילו במלוה ע"פ רק חכמים בטלו והפקיעו שעבודא מפני תקון עולם או לא דמהתורה לא נשתעבדו נכסים כלל אפילו בשטר רק חז"ל מפני שימנעו ללות איש את חבירו תקנו שיגבה בשטר מן לקוחות ובע"פ לא תיקנו והניתו אדין תורה עיין בתומים שהעליתי דהעיקר כדברי האומרים ש"ד בכל דבר וא"ל קי' לי' כמ"ד שעבודא לאו תורה ע"ש שהארכתי מיהו במטלטלין ומכ"ש בעבדים דיכול להבריחן ועבדים גם כן לשחררן שעבודא ל"ד ע"ש:
ג
אחריות ט"ס הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי ועיין עוד לקמן מזה ואפילו לא אמר לעדים כלל שיכתבו אחריות מכל מקום מסקנת רוב פוסקים דהוי גם כן ט"ס והוי כאומר להם כתבו אחריות דמסתמא ע"ת כך הלוהו וסתמא כפירושו:
ד
אפילו לא נכתב כו' הסמ"ע בס"ק ב' וכן לקמן בסי' מ"ג ס"ק למ"ד הקשה דשם כתב מחבר ואם קנו ממנו אפי' לא נכתב אלא לזמן מרובה כשר ומשמע דדעתו כדעת הרא"ש דעכ"פ צריך שיהיה נכתב אלא דאין קפידא אפילו נכתב לאח"כ לזמן מרובה אבל אם לא נכתב כלל לא גביה דבטיל קלא וכאן כתב אפילו לא נכתב כלל והוא דעת החולקים אהרא"ש וסייעתו. ותי' דכאן מיירי דעדי קנין לפנינו וזוכרין זמן קנין ואומרי' שהוציאו תיכף הקול מבלי שכחה אבל בשאינם לפנינו בעינן דוקא שיהיה שטר עכ"פ נכתב לבסוף אבל אם לא נכתב כלל חיישינן שמא שכחו עדים להוציא קול. ועיין תומים מ"ש בזה כי הוא בעצמו כתב בדרישה שתי' זה דחוק. וגם בררתי בתומים מכמה ראי' שאין מקום לתי' זה. וגם בלא"ה אם אין עדי קנין מעידים בב"ד על הקנין רק עדים אחרים שראו הקנין אין גובין ממשעבדי דטענינן פרוע הוא כמש"ל סעיף ה' ולא מועיל הודאת הלוה בריעותה כזה ודאי חיישינן לקנוניא. ולכן העליתי שם דגם הרא"ש והטור ומכ"ש מחבר סבירא להו דאפילו לא נכתב כלל מועיל הקנין דכיון דכל רגע אילו בא המלוה ותבע שטרו היו נותנים לו אף המה מוציאין קול כאילו נכתב דכל רגע זימנא הוא והא דכתב לקמן אפילו נכתב אחר כך לזמן מרובה כשר רבותא קאמר לא מבעיא כשלא נכתב כלל פשיטא דאין כאן חשש מוקדם ומיחזי כשקרא דהם מעידים באותו זמן קנו מאתו אלא אפילו נכתב השטר בתשרי וכתבו בו ניסן ה"א הרי זה מוקדם והרי עדים כתבו שקר קמ"ל דמכל מקום כשר דהואיל והקול מניסן אמת כתבו ולק"מ והדין דין אמת דאפילו לא נכתב כלל מועיל הקנין לגבות ממשעבדי וכמ"ש הש"ך לקמן בסימן מ"ג דכן הסכמת רוב פוסקים:
ה
ועיין לקמן ריש סימן רכ"ה כו' דשם ביאר ענין אחריות אקרקע ומטלטלין ורוב דינים דשם אם נלקח ממנו באונס וכדומה לא שייכים באחריות דהלואה רק באחריות דמקח וע"ש סמ"ע:
ו
צריך להמלך בו כו' עיין תומים מ"ש דאם חוזר בו דאין העדים רשאים ליתן השטר ליד מלוה מכל מקום אם השטר ביד עדים דנין ע"פ ולא הוי מפי כתבם כיון דאמר להם כתבו ע"ש. ועוד כתבתי דנראה דאין רשאי' לכתוב קודם שאמר להם כתבו ע"ת שישאלו ללוה אם ימסרו שטר למלוה ועיין לקמן סעיף י"ג:
ז
וי"א דאין צריך להמלך בו וה"ה אם המלוה אמר לעדים בפני הלוה כתבו ושתק לוה הוי הודאה דמסכי' למאמרו וכותבין כ"כ בעל עיטור והביאו הש"ך:
ח
זמן הקנין היינו בדלא כתב דאקני ולא שייך בי' דאקני פ"ס הוא כדלקמן בסימן קי"ב ועיין לקמן סימן מ"ג גבי שטרי מאוחרין סעיף י"ב ע"ש:
ט
ואפילו מת הלוה כו' וה"ה מתו שניהם מלוה ולוה סמ"ע ופשוט:
י
וי"ח ואומרים וכו' ולדעת זו נאמן הלוה לומר פרעתי אפילו אין לו עדים ושובר כלל ובמת הלוה לא גבינן מיורשי' דטענין לי' שפרע אביהם כן העליתי בתומים דלא כש"ך דדעתו דאין נאמן כלל לומר פרעתי לכ"ע רק סבירא ליה אין כותבין אולי יברר בעדים או בשובר דפרע ע"ש:
יא
ואם קבע זמן כו' אפילו הזמן הוא שנתיי' מכל מקום תוך זמן לא חיישינן לפרעון ועיין מ"ש בתומים בקושי' הש"ך על הא דבסתם הלואה דזמנה ל' יום נאמן לומר פרעתי ת"ז ע"ש. ולדעת זו הא דאמר' לעיל סוף ס"א דאם קנו גובין כל היינו תוך ז"פ וכ"כ הט"ז:
יב
כפנקס בעלמא ולא הוי עדות כלל ויכול לטעון להד"ם:
יג
דאם נתקיים כו' פי' ודאי דבעי קיום דבלי קיום אפילו שטר בעלמא לא כשר רק דבשטר בעלמא אין צריך קיום מן עדים אחרים רק יכול להיות דעדי שטר בעצמן מעידים על כת"י מה שאין כן בזה דאינו אלא לגבות מב"ח ולא יוכל לומר להד"ם ואם כן אם עדי שטר עצמן מקיימין הא צריכין לזכור העדות כדלקמן סימן מ"ו ואי זוכרין עדות דל שטרא מהכא ה"ל עדות בע"פ. ולכך אין נ"מ בהו כלל רק אם נתקיים על פי עדות אחרים ועדי שטר אינם פה בזו לדעת ראשונה אין בשטר זה ממש כלל ויכול לטעון להד"ם ולדעת השניה דנין ע"פ דהוי עדות ולא יוכל לטעון להד"ם ועיין תומים שהארכתי בקיום הדעת הזה ודלא כש"ך שדחה לדעת זו בשני ידים ע"ש:
יד
דנין על פיו היינו לעדות ע"פ דלא יוכל לומר להד"ם אבל יוכל לומר פרעתי ומכ"ש דאין גובין ממשעבדי דהא אין לו דין שטר כלל:
טו
אבל כשמוחל עיין מש"ל סימן פ"א באריכות:
טז
ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים בעלמא ואין לו על מה שיהיה חל כ"כ הרא"ש בתשובה:
יז
תחזיר לי מעותי כו' עיין תומים שהעליתי לכ"ע אם זה לא החזיר לו כגון שהלך לו למד"ה או אבד המעות העדים כותבין בע"כ השטר דלאו כל כמיני' ליקח מעותיו מבלי החזרה ולעכב על העדים לכתוב שטר. גם העליתי שם דאף דמוחה מכל מקום אין נאמן לומר פרעתי דלא פרע רק בעדים או בשובר וכ"כ הצרור כסף וח"י ע"ש:
יח
אבל העדים אין רשאי' לכתוב היינו שטר גמור לגבות בו משעבדי ושלא יהיה יכול לטעון פרעתי אבל שיהיו כותבין שיועיל עכ"פ שלא יהיה יכול לטעון להד"ם תלי' בהך שני דיעות שהביא רמ"א לפני ס"ז בהג"ה ועמ"ש בתומים כדברי תשובת הרא"ש:
יט
כותבים ע"כ וכתב הסמ"ע דוקא בשט"ח או מקח אבל לא במתנה והשיגו הש"ך דאף דמתחלה היה כן דעת הרשב"א לבסוף חזר בו וסבירא ליה דאין אחר קנין כלום ולא יכול לחזור בו אבל בלי קנין סבירא ליה לרשב"א אפילו בשטר מכר יכול לחזור וכמ"ש בתשובה סי' אלף רי"א ע"ש ובשלטי גבורי' פ' חזקת הק' תשובת רשב"א סי' אלף ל"ד לסי' רי"א אהדדי ולק"מ דשם לא איירי בקנין ולכך אפילו במקח יוכל למחות בשטר אבל בקנין לעולם אפילו במתנה א"י למחות. ואין לדקדק מכל מקום איך כותבין דהא ה"ל מפי כתבם דהא הוא ביטל את שליחותם ומוחה מלכתוב וביותר ק' זה לרמב"ן דכ' בפי' ב"ב גבי עדים שעשו שליחתן וכו' דאם ביטל שליחתן ה"ל מפי כתבם וצ"ל גם כן כמו במחאה דהוא תקנת חכמים דלאו כל כמיני' לחזור הואיל וקנו מיניה וכצ"ל בלא"ה אם מת הלוה קודם שכתבו הא במיתתו נתבטל השליחות ואיך כותבים שטרא אלא דהוא מתקנת חכמים:
כ
סתם קנין כו' כתב הסמ"ע בשם נ"י דמכל מקום אין לעדים לכתוב אחריות עד שיאמר לכתוב אחריות ואף על פי דאחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה ולא כתב וכבר כתב הש"ך דרוב פוסקים חולקים ע"ז וסבירא להו דסתמא הוי באחריות דלא שדי זוזי בכדי וכן מוכח בש"ע במקומות רבות וכן עיקר וכתב הש"ך בשם רי"ו דאם הודה בפני עד ואמר כתוב ואחר כך הוד' בפני אחר ואמר כתוב שניהם מצטרפים לכתוב שטר אף דלא אמר להם כאחד כתבו וכותבין מזמן שהוד' לשני דאל"כ ה"ל מוקדם ופשוט:
כא
אין יכולים לכתוב וכו' וז"ל הרשב"א והדין נותן דאל"כ אם היה שם הרבה ב"א כל שנים יכתבו לו שטר והרי זה גובה וחוזר וגובה עכ"ל ואם הזמין לקנין עשרה אין שנים מהם יכולים לבד לחתום דא"כ עדיין הקו' במ"ע רק צריכין כל י' לחתום וכ"כ הריטב"א הביאו ש"ך סק"ט:
כב
מלוה בשטר מזה משמע הא מכל מקום לענין עדות בע"פ מהני ועמש"ל בתומים בדברי רשב"א דלענין ממון אפשר מודה הרשב"א דהוי עדות וצריך עיון:
כג
ולא שלחו לי' פירוש או לא שלחו לו דהיו קבועי' רק לא שלחו לו סמ"ע:
כד
אין כותבין כו' הש"ך בס"ק ח"י הביא דעת הנ"י דוקא שלא היה להם סכסוך ודברי ריבות בב"ד אבל אם היה להם סכסוך והכחשות עד שנתחייב בב"ד כי הב"ד פסקו ביניהם הרי הם דיינים ויכולים לכתוב תמיד והסכי' הש"ך עמו וכתב דלא מצינו חולק ועיין תומים דבררתי כי הרמב"ם ובעה"ת חולקים וכן הוא דעת מחבר דלא כנ"י ונמשך אחרי דברי רמב"ם:
כה
כותבין כתב הבעה"ת דאם ב"ד מקבלים עדות שראו שפלוני לוה לפלוני מנה או הודה בפניהם ולא אמר להם כתבו ולא קנו אין לב"ד לכתוב קבלת עדות בשטר דתו לא יהיה נאמן פרעתי ואין להם לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל בשער נ"ז ע"ש וכתב הש"ך בס"ק י"ד דאם עשו פס"ד על העדות יכולים לכתוב וכמ"ש בשם נ"י ולדרכו אזיל דסבירא ליה דינו של הנ"י הוא מוסכם מכל הפוסקים אבל לפמ"ש דאין דעת המחבר כן אף האי דינא ליתא ואפילו עשו פס"ד לא יכתבו:
כו
אפילו לא אמר א"ע כו' וכן לא אמר אתם דיינים מכל מקום כותבין הא ברישא כל שלא שלחו כו' אפילו אמר אתם דיינים מכל מקום אין כותבין סמ"ע:
כז
והוא שיהיו הב"ד וכו' עיין תומים מ"ש בזה למה צריכין להכיר גם התובע שהוא המלוה ע"ש דיש לחוש לכמה גווני לערמה:
כח
אפילו הם בעין כו' לא מבעיא אם הוציאן דא"כ פשיטא דלא ניחא ליה דיהיה עליה שטרא דינגוש אותו וילחץ עליו למאד אלא אפילו מטלטלין שהם בעין והם בידו בשאלה להחזירן לו מכל מקום אין לכתוב ואפילו פקדון דאין משתמש בו כלל ולא שייך דניחא לי' להשמט כדי שיהיה עוד זמן בידו מכל מקום לא ניחא ליה לכתוב עליו שטר דשמא יפרע לו וישכח שטרו ולא יהיה נאמן פרעתי ואף ע"ג דיש לו מגו דנאנסו מכל מקום ש"ד בעי סמ"ע ונ"י ועיין תומים שכתבתי הא בהודאה במטלטלין פקדון שאין בו אחריות ודין שומרים יכולים לכתוב דליכא כאן ש"ד ע"ש דכך נראה לפרש דברי הטור ע"ש:
כט
אם הודה בקרקעות כו' עיין תומים דאם הודה שמכר לו קרקע בעדים אין לכתוב לו כמו במטלטלים ע"ש מילתא בטעמא:
ל
בד"א שהודאה כו' בסעיף שלפני פניו איירי בסתם הודאה שלא היה להם סכסוך כלל ומחלק בין שלחו אחריו וכו' וכאן בא שניה להודיע דלא זו בהודאה גרידא אלא אפי' בהיה להם סכסוך וטענות ותביעות ובאו לב"ד והב"ד פסקו ביניהם מכל מקום חד דינא אי' לי' כמו בהודאה גרידה ותלי' גם כן אי שלחו לי' אחריו או לא דסבירא ליה בכל אופן צ"ל שלחו כו' וצ"ל הא דקתני וא"ל הנתבע הן אין פי' דהודה לגמרי לכל דבריו דהיינו הודאה הנ"ל וכפל הדברים ברמב"ם ומחבר ל"ל אלא פי' דמתוך דבריו וטענתו שאין בהם ממש נתברר שכן הוא כדברי התובע וזה פשוט ושלא כדברי הש"ך:
לא
כמו שנתבאר וכו' ונראה דעתו אף בפס"ד והודאה כל ששלחו אחריו א"נ לומר פרעתי אפי' עדיין לא נכתב פס"ד ושטר הודאה כלל דמב"ד הוי כמו קנין והש"ך בסי' ע"ט האריך דרוב פוסקים חולקים וסבירא להו כ"ז שלא נכתב נאמן לומר פרעתי וכן העליתי בתומים מאחר שתו' ורא"ש וטור חולקים הוי ספיקא דדינא ויכול המוחזק לומר קים ליה:
לב
בין שאמרו כו' חייב וכו' דלשון חייב אין כ"כ לשון מוחלט עד שלא יהיו הדיינים עוד מעיינים בדין לפוטרו ואם כן ה"א דלא יהיה נאמן לומר פרעתי דחושב אולי ימצאו עוד זכות לפוטרני קמ"ל דמכל מקום נאמן ומזה הוכחתי בתומים גם כן דאיירי שיש להם סכסוך וטענות ותביעות דאי לא מה זכות ימצאו לו לפוטרו אם הוא בעצמו מודה דחייב ופשוט:
לג
ואמר פרעתי נאמן עיין תומים שהעליתי לשיטה זו לרמב"ם ומחבר אפילו משעבדי לא גביה אפילו חייב מודה דטענינן ללקוחות פרעו ואין הודאתו מחייב לקוחות כלל ואפילו נודע שלא פרעו גם כן אין גובה דלי' לי' קלא ולא ניתן לכתוב ואין לו דין מלוה בשטר כלל ודלא כסמ"ע אבל דעת התו' והרא"ש וטור אי מודה דלא פרע גובה ממשעבדי דיש לו קול ולא חיישינן לקנוני' כיון דלא איתרע וגובה מן משעבדי מן הודאה ראשונה בב"ד דכיון דהודה אחר כך דלא פרע הרי יש לו קול מתחלת הודאה ולקוחות אפסידו אנפשם דלקחו ע"ש ודלא כב"ח ואם אין הלוה לפנינו אין גובה מלקוחות דטענינן להו אולי פרע כיון שאין לוה לפנינו להודות אי פרע או לא אבל אם נודע שסירב מלקיים פס"ד הרי זה בחזקת שלא פרע וגובה מן משעבדי אפילו שלא בפני לוה עיין שם בתומים דבהך דברי הטור מיושבים:
לד
שמא פרעו כו' בתומים העליתי דודאי אפילו נודע בבירור שעדיין לא פרע אין כותבין לשיטת הרמב"ם ומחבר לא שטר הודאה ולא פסק אם לא שלחו לו וכו' דלא ניתן לכתוב רק הרמב"ם נתן טעם למה תקנו חכמים שלא יכתבו ונתן טעם דעל הרוב יש לחוש שמע פרע ולכך לא קבעו חז"ל שיכתבו ואם כן דלא תקנו חז"ל אף דליכא למיחש שמא פרעו מכל מקום הרי לא ניתן לכתוב ואין להם לכתוב שלא יעשה ממלוה ע"פ למלוה בשטר ע"ש תומים:
לה
ואפילו למ"ד וכו' זהו ליישב דהטור כתב דאין כותבין פס"ד שמא פרע ואחר כך העתיק דברי ראבי"ה דנאמן לומר על פס"ד פרעתי וקשה א"כ יכתוב ובשלמא מגמ' ל"ק דראבי"ה מפרש כפירש"י דהא דאמרינן בא לכתוב לא קאי על פס"ד רק על אדרכתא אבל לטור קשה ולכך מיישב רמ"א ואפילו וכו':
לו
שמא כבר פרעו עיין תומים דהעליתי לדעת זו אם נודע לב"ד שלא פרעו מותרים לכתוב ולא חיישינן דילמא יטעון הלוה להד"ם ויוחזק כפרן כמ"ש הסמ"ע דלמה יטעון וישקר להד"ם ולא שייך כאן מילתא דלא רמי' עלי' כי מעש' ב"ד רמי' עלי' ומדכר גם אם כתבו ובידו פס"ד ויבא הלוה וטען דפרעו קודם זמן פס"ד אין נאמן דחזקה על ב"ד שעשו כהוגן ולולי דידעו דלא פרעו כבר לא היו כותבין ואם כן אף דיש לו מיגו עכשיו פרעתי לא מהימן במיגו במקום חזקה אלימתא:
לז
אם יש בידו פס"ד וכו' עיין תומי' דהעליתי אפילו לדעת הרמב"ם דסבירא ליה דוקא שלחו בעינן ואי לא אין רשות לכתוב כלל מכל מקום אף דשלחו ואין דיינין מעידים ששלחו רק עדים אחרים אי ליכא פס"ד בידו נאמן לומר פרעתי כמו לעיל בסעיף ה' גבי עדי קנין ע"ש. וגם אם נתנו לו פס"ד וכעת אינו בידו אף דהוי מעשה ב"ד לדעת הרמב"ם מכל מקום הואיל ואין פסק בידו איתרע ונאמן לומר פרעתי כמו בכתובה ע"ש:
לח
ואי לא אמרו לו כו' עיין תומים דדין זה ליתא לדעת מחבר הנמשך אחרי רמב"ם דלדעתו בממ"נ אי לא שלחו לו אסור נכתוב כלל כמש"ל ואי שלחו לו אפילו לא נתנו לו א"נ לומר פרעתי ומכ"ש דיש לו לחוש לבל יפרע דמסתמא נתנו לו וע"ש בתומים דדין זה דלא כרמב"ם ואפילו לא שנחו יש ליתן פס"ד אי הודיעו לבע"ד ע"ש:
לט
חזקה שבדין עשו ואי הדיינים אמרו שלא אמרו לו נאמנים ואין בזה משום כיון שהגיד וכו' דבדיינים אפשר לא אמרי' כן ועוד גוף הפסק לא נסתר רק דיכול לומר פרעתי ש"ך ואפשר דתלי' במחלוקת אי נאמנים לומר תנאי היה הואיל וגוף עדות לא מתעקר ומהר"ם סבירא ליה דנאמנים הם לומר תנאי היה ואף זו דכוותי' כי גוף הפסק שזה חייב וזה זכאי לא נתבטל אבל למ"ד דאף תנאי אינם נאמנים אף בזו אין נאמנים דהא מגרעי' עכ"פ לכח הפסק ולכן השמיטו רמ"א הך דינא דתלי במחלוקת הנ"ל וצ"ע:
מ
וי"ח וכו' עיין תומים דבהודאה גרידא בלי פס"ד בדברי ריבו' שביניהם לכ"ע א"נ לומר פרעתי ע"ש:
מא
פרעתי כו' עיין תומים די"ל דוקא בטען הוא פרעתי אבל במת לא טענינן ליתמי למ"ד דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח עיין לקמן סי' ק"ח ע"ש. ולהלכה נרא' דאם הפס"ד בא ע"י הזמנה דהיינו ושלחו לו אינו נאמן כמ"ש הש"ך דכן נהגו אבל אי לא שלחו לו רק בא מעצמו יכול המוחזק לומר קים לי' כהך דיעה כיון דרמב"ם ומחבר מסייע:
מב
שטר הודאה ה"ה שטר הלואה דמ"ש בשניהם צ"ל כתבו ואי לאו אין לו דין שטר ש"ך:
מג
שבזמן הזה וכו' דאינם בקיאים בדינים כ"כ ואינם יודעים שא"א לכתוב עד שיאמר להם כתבו:
מד
לענין טריפת לקוחות כו' אבל מיניה גבי' דלא נחשד לשקר והא דלא הוי מפי כתבם עיין תומים מ"ש בזה ומן לקוחות לא גבי אפילו דליכא למיחש דפרע דיש בו נאמנות וכדומה מכל מקום אילו לא אמר כתבו לא חל שעבודא על לקוחות. ואם שאלו לעדים ואמרו אמר לנו כתבו נאמנים כן משמע בתשובת רשב"א הביאו ב"י מחודשים כ"א עיין שם:
מה
בפנינו ב"ד כו' דיש כאן ריעות' דנכתב ב"ד ואינם חתומים אלא שנים ואם כן יש כאן ריעותא ודוקא במקום דצריך שלשה אבל במקום דכשרים בשנים אין כאן ריעותא מה דנכתב ב"ד סמ"ע:
מו
שמשמעות שהיה שלשה כו' כגון דנכתבים ואמר לנו פלוני א"כ ודאי דפלוני היה עמם רק לא חתום והרי ג' או שכתוב שנעשה במעמד מומחה ואם כן לא שייך דטעה ומכ"ש בכתבו בו וחד ליתא:
מז
שמא שנים היה וטעו אף על גב דקי"ל לב"ד טועין לא חיישינן כאן אם שנים היו לא היה שם ב"ד עליהם ולכך חיישינן לטעות ש"ך ואם הלוה מודה שבדין נכתב רק טוען פרעתי אם יש לו מגו דאמר שלא כדין נכתב עיין משנה למלך דנסתפק בזה:
מח
כותבים שטר וכו' כשכותבין בלשון דמשמע דהיה הלוה לבדו א"צ להכיר המלוה רק הלוה סמ"ע:
מט
אין כותבין בע"כ דלא ניחא לי' דליפוק עליה קלא של עושר ולהשביע אותו ופשוט:
נ
כתבו השטר וחתמוהו כו' דהטעם משום מחזי כשקרא ובכתיבה ליכא כדלקמן סימן מ"ח ועיין תומים מ"ש בקושי' הש"ך וכתב הסמ"ע אפילו באמת כבר קנו מן הלוה רק היה שלא בפני המלוה הואיל דקנין שלא בפני המלוה לאו לכתיבה עומד כדלעיל סעיף ד' אם יאמר המלוה כתבו ויהיה בידכם עד שיצוה הלוה ליתנו מ"מ לא יעשו כך. ואני כתבתי בתומים דבכה"ג ליכא למיחש ובפרט דליכא מחזי כשקרא כיון דגוף הדבר אמת דכבר נעשה קנין ע"כ וע"ש שכתבתי דכמעט דעת הרמב"ן והמ"מ סותרים אהדדי ע"ש:
נא
להקנות ממנו פי' היום דאל"כ הא ה"ל מוקדם דלא חל שעבודו רק משעת קנין סמ"ע וצ"ל להקנות ממנו מיותר דהל"ל סתמא אם יסכים תנהו לי' ושיגרא דלישנא נקיט:
נב
בשטר שיש בו קנין כו' הסמ"ע והש"ך כולם תמהו שלא הזכיר המחבר ורמ"א דעת התו' ורא"ש דא"צ לקנין רק קי"ל כאביי עבחז"ל והעלו דיכול המוחזק לומר קים ליה כמ"ד עבחז"ל והנכון אתם אך בגוף עבחז"ל אי אמרינן אף במכר ושובר כן ואי בעינן בכל דוכתי מטו לידו עיין מ"ש לקמן בסי' ס"ה כי שם הארכתי בתומים ובררתי הדברים בס"ד:
נג
או שכתוב בשטר וכו' עיין תומים מ"ש בזה ליישב תמיהת הש"ך על הר"ן ומ"מ העליתי לדינא כי הך דינא ספיקא דדינא ותלוי במחלוקת רבוותא ע"ש:
נד
עד שיהיה מלוה עמו ה"ה אם אמר לעדים שיזכו בשטר בשביל המלוה ויהיה בידם בשביל המלוה ליתן לו כשירצה המלוה הרי הן שלוחי מלוה והוי כאילו מלוה עמו נ"י והביאו סמ"ע והש"ך:
נה
ויתן השטר ביד המלוה כו' לאפוקי מדעת התוס' גיטין דף י"ז ע"ב ד"ה עד שעת וכו' דכתבו אם המלוה עם הלוה אין להעדים צורך להשגיח אם נמסר למלוה דמסתמא ימסרו לו אבל דעת שארי מחברים דצריכין דוקא למסור לידו סמ"ע:
נו
ביד המלוה כו' אפילו לא ראו נתינת המעות כל שנמסר ליד מלוה אין לחוש יותר ודלא כדעת רש"י דבעי גם כן ראיה דנמסר לו המעות:
נז
או ילוה וכו' פי' כשראו נתינת המעות דלא שייך שמא לא ילוה מכל מקום שייך שמא לא ימסור לו השטר ואם כן לא טריף רק מזמן מסירה ולא מקודם כהנ"ל ומכ"ש שלא ראו מסירת המעות דיש לחוש תרתי שמא לא ילוה וגם לא ימסור אבל באמת הכל תלוי במסירה כמ"ש דאם נמסר אף דלא לוהו עדיין לית לן ביה:
נח
וכתבו לו מזו דייקו הסמ"ע וב"ח דאף דהיה הקנין מכל מקום הואיל ושלא בפני מלוה נעשית לאו לכתיבה עומד כדעת הרמב"ן ומחבר לעיל סוף סעיף ד' ולכך בעי לומר כתבו ועיין תומים מ"ש בזה בדעת הרא"ש:
נט
ולא יזכה וכו' עיין תומים שהעליתי דין זה בצ"ע כי נראה ברור אם יש בו קנין מכל מקום אף דנתנו לידו מכל מקום חייב לשלם רק חוזר בשטר דהא כיון דעשה קנין הרי סתמא מתחייב בין ילוה בין לא ילוה כלל וא"כ מה מהני דנמסר ליד לוה ע"ש:
ס
עד שיצא מתחת כו' ואז זכה בו המלוה משעת הקנין לכ"ע ש"ך:
סא
זכה בחלקו כו' עיין תומים שהעליתי דאפילו אין שותף בהחוב ואפילו נמסר ליד אחר זכה בו דקנין לא בעי מטי לידי' רק אם הוא תחת יד המתחייב וטוען תנאי היה בינינו שלא אתחייב לך קודם הלואה נאמן במגו דקלתי' או דהיה טוען פרעתי. אבל אם נתנו ליד אחר תו ל"ל מגו:
סב
לא יכתבו עליו שטר וה"ה אם אמר כתבו דאין בשטר שלו וקנין שלו ממש אבל מלוה ע"פ הוי בדבר שמקחו מקח:
סג
יכול לחזור בו אפילו בא כבר השטר ליד המלוה מ"מ יכול לחזור. והרמב"ן חולק ועיין בתומים שכתבתי דהוא ספיקא דדינא וע"ש במ"ש דלשיטת הרמב"ן אם מכר לו קרקע או מטלטלין והוא זקף החוב במלוה ומכ"ש בעשה לו שטר עליו דהוי קנין וצריך לתת לו מטלטלין או מקרקע ולדעת הש"ך יכול ליתן לו איזה שירצה ולפי מה שכתבתי נראה לדעת הרמב"ן אם סיים מטלטלין או קרקע ידוע קנה אותם דה"ל חליפין גמורים דהא נשתעבדו לו בנכסים ולעומת זה קנה וצ"ע ע"ש. ואם לית ליה קרקעות ללוה לכ"ע יכול לחזור בו וכן אם נשתנה הענין כגון שמת א' וכדומה ומכ"ש אם העני הלוה או שנודע שהיה עני מקדם פשיטא דחוזר ע"ש. וכתב הע"ש דאם המלוה חוזר והשטר נעשה בידיעתו צריך לשלם שכר סופר דה"ל דינא דגרמי מיהו אם מחמת שינוי כנ"ל אפשר דפטור דאין כאן כוונה להזיק ובפרט למ"ד ד"ג קנסא:
סד
והחזיק במשכנות בתשובה נזכר משכנו' קרקע והחזיק בו והרמ"א סתם משום דס"ל גם במטלטלין הא קי"ל אף בשעת הלואה ב"ח קונה משכון לכמה דברים:
סה
אפי' שטר עסקא דיש למלוה הנאה בהלואה דנוטל מחצה שכר מ"מ הלוה משלם:
סו
וצריך לכתוב אחר וכו' ה"ה דצריך לכתוב שובר דמלוה משלם דאילו שימר שטרו לא היה צריך לשלם בשובר ולא היה צריך לכותבו ש"ך ופשוט וכן אם עבר זמן והוא כותב לו שטר אחר צריך הלוה לשלם דיאמר שלם לי ופשוט:
חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט
ל״ט
א
(סעיף א') גובין מנכסים משועבדים וכו' הש"ך בס"ק ב' האריך לדחות דברי מוהרש"ל שדחה דברי התוס' שיש חילוק בין מלוה הכתובה בתורה או לא וכו'. ואני אומר אף שדברי הש"ך במה שדחה ראיית מוהרש"ל אמת מ"מ הדין עם המוהרש"ל שאין חילוק. וראי' ברורה לפענ"ד ממס' ב"ק דמ"ג דפריך ובנזקין לא אמר ר"ע והתניא וכו' ומתרץ רבה ור"נ שם ומקשה ולוקמי לר"נ כגון שגבו קרקע ולרבה כגון שגבו מעות וכו'. ולפי דברי התוס' קשה דהא משמע בב"ב דקע"ה דמקשה לרבה דס"ל גבי שדה יש לו ואמאי הא ס"ל שיעבודא ל"ד ומשני רבה לטעמא דבני מערבא קאמר ולדידי' בין גבי מעות בין גבי קרקע אין לו ולפי"ז קשה מאי מקשה הגמ' לר"נ לשני בגבו קרקע לפי שיטת התוס' נימא דהא דר"נ ס"ל גבי קרקע אין לו היינו דאזיל לשיטתו דס"ל לר"נ גבי גובין מן העבדי' שלד"א כמ"ש התוס' והרא"ש הביאם הש"ך כאן והיינו דוקא בהלואה אבל כאן הא מיירי בנזקין והוי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי ומודה ר"נ בזה דשיעבודא דאורייתא ע"כ גבי שדה יש לו משתעבד מחיים כמו שמחלק הגמ' הנ"ל שם בב"ב בין שיעבודא דאורייתא או לא ע"כ הוצרך ר"נ לפרש בגרושה א"ו דאין חילוק בין מלוה הכתובה בתורה או לא ולר"נ דס"ל שיעבודא לאו מה"ת בכל מילי לאו דאוריית' ע"כ שפיר הוי מצי לשנויי בגבו קרקע ופריך שפיר. וגם מדברי התוס' שם משמע שס"ל שאין חילוק שהקשו שם דהוי מצי לפרוך לרבה בין גבו מעות בין גבו שדה לדידי' שיעבודא ל"ד ולפי דבריהם שיש חילוק בין כתובה בתורה לא הי' מצי פריך לרבה כלל דרבה ס"ל של"ד היינו בהלואה אבל כאן בנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה דמודה רבה. דשיעבודא דאורייתא ע"כ הוצרך לשנויי בגרושה ולק"מ לזה הוצרך להקשות מהא דאמר רבה גבו מעות אין לו ובו קרקע יש לו וע"כ היינו למ"ד שד"א כמו שמבואר בב"ב דקע"ה הנ"ל ומ"מ ס"ל דגבו אין לו ע"כ שפיר קשה תו דגם בנזקין הוי מצי לשנויי בגבו מעות דלמ"ד ש"ד אין חילוק בין כתובה בתורה או לאו וקשה שפיר אבל בל"ז לא הי' ק"מ כלל. כן נראה ביישוב קושית התוס' ומדלא תרצו התוס' כן משמע דס"ל כאן דאין חילוק בין כתובה בתורה או לא למ"ד של"ד וקשה לרבה בין גבו קרקע לגבו מעות ובזה מיושב קושית הרשב"ם בב"ב דקכ"ד ע"ב ומה שהקשו התוספת שפיר דהוי מצי להקשות עליו דיש לומר דהרשב"ם ס"ל כדעת התוס' בקידושין דיש חילוק בין כתובה בתורה או לא ומקשה תו לרבה דוקא בגבו מעות מש"ה נקיט לרב נחמן בגבו קרקע כמ"ש התוס' שם ודו"ק היטב. שוב מצאתי קושיא זו באורים ותומים עיי"ש:
ב
סעיף י בהג"ה ואם לא אמרו לו נ"ב עיין בש"ך ושם בגליון ציינתי שתמי' על הש"ך מסי' מ"ו סעיף כ"ד ובחיבורי לאהע"ז מהדורא ואו סי' ל"ט ישבתי זה ע"ש: (סעיף י"ג) בד"א בשטר שיש בו קנין וכו' עי' בש"ך ס"ק ל"ט במ"ש בשם הרא"ש דמחולק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלווא' למכר וכו' עכ"ל ונשאלתי דאינו מובן דמה ענין זה לזה. אך נראה דהא קשה להרא"ש כמה כתב הרי"ף בסוגיא דמצא שט"ח ואע"ג דלא מטיא לידי' דמחילה הוא. כמה סיים זה ולזה מוכיח דבע"כ הרי"ף ס"ל דבמכר לא אמרינן עבחז"ל והיינו כיון דאין העדים זוכים לו תיכף רק אם מטו לידו בסוף זוכין למפרע א"כ תינח אם לא היו הנכסים מכורים ממש מכבר רק שיעבוד בעלמא זה יש להם כח להפקיע כיון דאין כאן הפקעת ממין ממש רק שיעבוד בעלמא ולכך יש להם כח להפקיע למפרע אבל בלוקח ממש שזכה בו ממש אין להם כח להפקיע מכירה ממש למפרע ולכך הוי קשה לו מה בכך דיהי' מטו לידו עכשיו דילמא מכרה מכבר וגם מכירה לא אמרי' עדיו בחז"ל למפרע ומוכח לומר דמחילה עדיף ול"ב מטו לידו בסוף כלל רק תיכף זוכין מתחלה ואז עדיין לא הי' נמכר וגבו לו תיכף ובשלמא היכי דאי אפשר לזכות רק כשמטו לידו בסוף לזכות למפרע זה אין להם כח כיון דכבר נמכר בינתים לזכות למפרע אין להם כח להפקיע ממון. אבל מחילה דזוכין לו תיכף קודם המכירה מהני שפיר ולא הוי המכירה אח"כ כלום. לכך כתב הרי"ף ואע"ג דלא מטו לידו מכירה הוא וא"ש ולפי שראיתי רבים וכן שלמים מקשים בזה ביארתיו כאן ודוק היטב:
ג
(סעיף י"ז) לוה שבא לב' בשט"ח שבידו וכו' נ"ב. הנה נשאלתי כיון דזה בע"כ מיירי רק בשטר שיש בו קנין דבאין בו קנין אין כותבין בלא מלוה וביש בו קנין העלה הש"ך לעיל דעיקר הפירוש הוי בין לא ילוה א"כ האיך מצי לתובעו להלוות לו כיון דהוי הקנין אף אם לא ילוה והשבתי דלק"מ מתרתי טעמי חדא דאין כוונת הש"ך אף אם לא ילוה כלל רק הכוונה אף אם לא ילוה עתה דהיינו אם הכוונה דוקא שילוה עתה א"כ לא נשתעבד לו בתורת חיוב חדש בדבר שאינו חייב בו רק בשיעבוד הלוואה ע"י קבלת המעות ובזה כל דלא קיבל מעות אינו משועבד ויש בו חשש מוקדם אבל אם נשתעבד אף אם לא ילוה עתה ונהי דהתנה שילוה לו בשום פעם מ"מ במה דנשתעבד מעכשיו למפרע הרי עתה לא לוה אין זה רק דנשתעבד בדרך חיוב בדבר שאינו חייב ותנאי הלוואה הוי רק כתנאי בעלמא כמו ע"מ שתלך למקום פלוני דאטו אם נשתעבד לו מעתה ונתחייב לו ע"מ שילך למקום פלוני אימתי שירצה אטו יחשב בזה מוקדם כן ה"נ לא גרע תנאי הלוואה שהתנה עמו להלוותו בשום פעם מתנאי דעלמא לעשות לו דבר פלוני. ותדע דאם הוי כוונת הש"ך לעיל שלא ילוה כלל לא הו"ל להזכיר לשון מעכשיו כיון דאין כאן תנאי רק חיוב בעלמא. ובע"כ דמיירי דהתנה עמו להלוותו בשום פעם רק כיון דהתנה שאם ילוונו יתחייב לו מעכשיו א"כ הוי עיקר החיוב מעתה בדבר שאינו חייב ומ"מ מחיוב להלוות לו כיון דתלה חיובו ושיעבודו בהלוואה מחיוב הלה לקיים תנאו ולהלוותו כיון דזכה בשיעבוד נכסים מחויב לקיים תנאו ולהלוותו בשום פעם עכ"פ: ועוד נראה אף אי נימא דכוונת הש"ך כפשוטו שלא ילוה כלל מ"מ א"ש דזה דומה למוכר חפץ לחבירו ונתחייב לו הלה דמי' לשלם. והנה אף אם אח"כ אינו משלם לו המוכר אינו בטל בזה המכירה ולא הוי כגזל בידו דמ"מ כיון דלא התנה בהדיא דאם לא ישלם לו יתבטל המקח אין המקח בטל וע' בחלקת מחוקק באהע"ז סי' ק"כ שנסתפק בזה יעו"ש והעיקר דלא הוי כגזל בידו ולכך ה"נ אם נימא דכוונתו הוי דוקא אם ילוה לו ואם אינו מלוה לו בטל השיעבוד למפרע א"כ יש חשש מוקדם בזה אבל כיון דהשיעבוד בין ילוה או לא ילוה הוי הכוונה כך דהוי כמוכר לו נכסיו בכל ענין בין אם ישלם לו או לא מ"מ יזכה בשיעבוד נכסיו ואין זכיות השיעבוד תלוי בהלוואה אבל מ"מ כיון דזכה הלה בשיעבוד נכסים צריך הלה לשלם לן דמים כדין תשלומי דמי המכירה ולכך יכול לכפותו לשלם לו דמיו להלוות לו עבור דמי השיעבוד שזכה בשלו דהוי כקנה ממנו חפץ דחייב לשלם לו דמיהן ומ"מ בין אם משלם בין אינו משלם החפץ נקנה לו כן ה"נ מ"מ בגוף השיעבוד זכה בין אם ילוה או לא ילוה דלא הוי השיעבוד על תנאי אם ילוה לו ודו"ק היטב וא"ש:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות אמרי ברוך על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כסף הקדשים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5