קונטרס זיקה כ״ח

א

כח) אולם לעיקר דינו של הרשד"ם, נראה כהחכ"צ ז"ל, מהא דירושלמי פרק ר' גמליאל (יבמות פ"ה) הלכה א', כמה דאמר ר' שמעון המאמר קונה או לא קונה, כן הוא אומר הגט פוטר או לא פוטר, נשמעינה מן הדא, ר' שמעון אומר הבעילה בזמן שהיא בתחילה אין אחריה כלום, הא בסוף יש אחריה כלום, בבעילה שהיא לאחר הגט, אבל בבעילה שהיא לאחר מאמר, מה נפשך, קנה מאמר אין אחריו כלום, לא קנה מאמר תקנה הביאה, ולא יהא אחריה כלום, אלא כינן אנן קיימין בבעילה שהיא לאחר הגט, הדא אמרה שהגט פוטר ומשייר. וניחזי, באם עשה מאמר באחת ובעל לשניה, הלא לר' שמעון דמספקא ליה אם מאמר קונה קנין גמור, הלא לא מצי לבעול לשניה מצד הספק שמא קנה המאמר, והיא קיימא עליו באיסור אשת אח, דכבר נפטרה במאמר שעשה לחברתה, והוי שפיר ביאה פסולה, ועל כרחין כיון דמצד הספק אינה ביאה פסולה, כש"כ כאן גבי חליצה, שמצד הספק שמא בן קיימא הוי אינו יכול לבעול אותה. וממנ"פ פטורה מזיקתה, אם הוי בן קיימא הלא נפטרה בולד, ואם לא הרי ראויה לביאה, וחליצתה אינה פסולה, ואינה צריכה חיזור, וכן אמר בירושלמי פרק כיצד (שם פ"ב) הלכה ב' מה אמר ר"ש בבעלת מאמר, נשמעינה מן הדא, ר"ש אומר ביאתה וחליצתה של אחד מהן פוטרת צרתה, ואם חלץ לבעלת מאמר אף השניה צריכה חליצה כו', מה נפקא ביניהון, חלץ לראשונה ובא על השניה, ע"ד דרבנן אינה ביאת ערוה, ע"ד דר"ש ביאת ערוה כצ"ל, [וכן צ"ל לעיל בהלכה א' שם, ושם נשמט כל הענין, ולא נשאר רק רישומו יעו"ש, והמעיין יבין] פירוש דלר"ש מספקא שמא קנה מאמר, וקיימא עליו באיסור כרת השניה, שכבר נפטרה בחליצת הראשונה, משא"כ לרבנן שאינו קונה קנין גמור, ואסורה עליו באיסור ערוה, א"כ לא נפטרה צרתה בודאי, והוה ביאה פסולה, ולא ספק ביאת ערוה. בא על הראשונה ובא על השניה, ע"ד דרבנן הראשונה ביאת ערוה [שהיא אסורה עליו משום אשת אחיו שלא היה בעולמו, והשניה צריכה גט וחליצה, דהואי ביאה פסולה, דהוה צרת ערוה במקצת, שמאמר קונה ומשייר] ע"ד דר"ש שניהן צריכות גט, פירוש, דסגי בגט, ומוכרח לגרשן ואסור לקיימן, הראשונה צריכה גט שמא קנה מאמר, פירוש, והוה כמו יבם ולבסוף נולד, ושפיר יבמה, וצריכה גט, והשניה צריכה גט, שמא קנה ייבום, פירוש, דאם לא קנה מאמר הרי אין ביאת הראשונה פוטרת אותה, ושפיר ייבם השני, ולכן מגרשה, ושמא קנה מאמר נפטרת מביאת חברתה, פירוש, ולכן לא בעיא חליצה, דאם כה וכה הרי היא פטורה לשוק. ונתבונן, דהא הראשונה אסורה עליו לבעול, שמא לא קנה מאמר, והיא באיסור ערוה קיימא, ואפ"ה אם קנה מאמר פוטרת צרתה, ולא אמרינן דהוה ביאה פסולה מחמת שאסורה עליו מספק, וכן כי בעל לראשונה תו השניה אסורה לבעול שמא קנה מאמר, והיא נפטרת מביאה הראשונה, ובאיסור כרת קיימא עליה, ואפ"ה אם לא קנה מאמר פוטר אותה ביאתה, ולא מקריא ביאה פסולה להצריכה חליצה לזיקתה. כיון דממנ"פ או דראויה לביאה או דאינה זקוקה ליבם. כן הכא לענין חליצה לא מתקרי חליצה פסולה כלל, כיון דממנ"פ, או דאינה צריכה חליצה כלל, או דראויה לביאה וליבום, וקמי שמיא גליא, ואינה צריכה חיזור, וכמו שפסק החכ"צ ז"ל, ודוק:

ב

ואין להתעקש לדחות הראיות הנ"ל, דבירושלמי פרק האשה רבה (יבמות פ"י) הלכה ב' על משנה דרבי שמעון אומר ביאתה וחליצתה מאחיו הראשון פוטרות צרותיהן, אמר הדא אמרה על דרבי שמעון ביאה פסולה פוטרת, וא"כ הא בכל הני מקומות לרבי שמעון דמספקא ליה אם מאמר קונה או לא קונה הוא, וא"כ כי הוי ביאה פסולה ג"כ פוטרת. דז"א, דהא בירושלמי שהבאתי לעיל מפרק ר"ג (פ"ה ה"א) מבואר דר"ש אמר דביאה אחר גט אינו פוטר, משום דהוי ביאה פסולה, ועל כרחין דכוונת ירושלמי דוקא ביאה פסולה כי האי, דהוה אנוסה דבר תורה, שאמרו לה מת בעלך, רק רבנן גזרו בה, בזה סבר ר"ש דביאה פסולה פוטרת, אבל ביאה שלאחר גט אזיל הירושלמי לטעמו דסבר דהוי מן התורה, עיין פרק ר"ג ריש הלכה א', דפריך דבאשה נמי יפטור גט וישייר, ומשני דהתם מקראי ילפינן ביבמה דפוטר ומשייר, ודלא כתלמודין דמסיק דהוה דרבנן וקראי אסמכתא בעלמא נינהו, עיין דף נ"ב ע"ב ודוק, ועיין תוספות פ"ק דף י"א ד"ה רבי שמעון, שהביאו הירושלמי הנ"ל, וכיון דמשום ספק שמא מאמר קנה בחברתה הוי ביאת שניה פסולה דבר תורה, ובכה"ג ר"ש מודה:

ג

אולם יש לדחות, דלפי דברי רבינו נסים בפירוש להלכות בקדושין (א, ב בדפי הרי"ף) גבי נתן הוא ואמרה היא דכתב בספיקא דדינא אוקמינן אחזקה בקדושין, והוה פנויה דבר תורה, רק חכמים החמירו, א"כ הכא דמספקא אם מאמר קונה או לא, מה"ת אוקמינן אחזקה דלא קנה מאמר, ומותר בצרה דבר תורה, והוה עדיין זקוקה ליבום, ואינה כנוסה כמו שהיתה, רק מדרבנן אסור לבוא על השניה, והוי ביאה פסולה דרבנן, ובכה"ג שפיר פריך לר"ש לטעמיה דאמאי הוה ביאה פסולה דבר תורה ביאה אחר מאמר בחברתה, וליסגי בגט לחוד, דממנ"פ, אם קנה מאמר הרי קנה, ואם לא קנה מאמר אין זו ביאה פסולה, דמן התורה יכול לבוא עליה, [ובפרט לשיטת רבינו דספיקות דבר תורה להקל אף באיסור כרת]. אך הירושלמי דפרק כיצד (יבמות פ"ב ה"ב) לא א"ש דאמר בא על הראשונה ובא על השניה דאמר דלר"ש השניה סגי לה בגט, דאם מאמר קנה נפטרת מביאת חברתה, ונתבונן נא, דלפ"ז אם קנה מאמר הרי לא נפטרה מביאת חברתה, דכיון דאוקמינן אחזקה דלא קנה מאמר הרי הראשונה ערוה, וביאתה הוי פסולה דבר תורה, דמן התורה אסור לבוא עליה שמא לא קנה מאמר, דהא צריך לאוקמי דבר תורה אחזקה, וא"כ אם קנה מאמר הוי ביאה פסולה, והשניה לא נפטרה מביאתה, וגם הראשונה צריכה חליצה לזיקתה, שמא לא קנה מאמר, וביאתה הוי ביאה פסולה, וזה ראיה נצחת דהיכי דרק מטעם הספק לא מקריא ביאה פסולה, דאמרינן או דאם קנה מאמר וביאתה כשרה, דקמי שמיא גליא, ואם לא קנה אין זו צריכה כלום, וכמו שהעלה החכ"צ ז"ל:

ד

ויותר מזה ראיתי בחידושי הריטב"א ליבמות (כג, ב ד"ה קדמו) על משנה דמי שקידש אחת משתי אחיות פירש ג"כ כהח"צ, דלכן לא בעי חיזור דלא הוי חליצה פסולה, יעו"ש ככל החזיון שחזה החכ"צ ז"ל, וכן עיקר לדינא, דאם מת הבן תוך שלשים לא הוי חליצה פסולה, ולא בעי חיזור, וכן פסק בתשובות מוהרח"ש סימן נ"ח מחלק אהע"ז, יעו"ש באורך גדול, ובירושלמי שם (פ"ה ה"א) אחר שהוכיח דר"ש סובר דגט פוטר ומשייר, אמר ר"ג כר"ש המאמר קונה או לא קונה, [והכא] מדר"ש הגט פוטר או לא פוטר, צ"ל [ורובא] מדר"ש, דיותר מדר"ש סבר, דאף בגט מספקא אם פוטר לגמרי או לאו כלום, ולכן אין גט אחר גט, ודחי שם עיי"ש, וזה הלשון רגיל מאוד בירושלמי: