דרישה, חושן משפט ת״י:ה׳

א

הבונה סמוך לר"ה כו' פטור כיון שעשה ברשות ז"ל מור"ש בהגהותיו קשה מאין לו זה וגם הוא נגד הברייתא דסוף ב"מ ז"ל כל המקלקלים בר"ה אפי' ברשות אם הזיקו חייבים לשלם אלא לקח סוגיא דפ' הפרה (ר"ל כמ"ש בפרישה וכ"כ ב"י) ושם לא קאי אחפירה שהרחיב אותה בר"ה דא"כ הול"ל וארווח ארווחו בר"ה אלא ה"ק כגון שמקצה מקום מרשותו לר"ה ובזה המקום חפר ואי לאו לאושין חייב וכן פירש"י ודוק עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דמור"ש ז"ל איך משוה לרבינו טועה בזה כאילו לא ידע הברייתא דב"מ הנ"ל הא רבינו גופא כתב ופסק כן בדין הוצאת זבלים בסי' תי"ד שאף שמוציא בר"ה אפ"ה אם ניזק בו אדם חייב לשלם גם בסי' תי"ז כתב דהבונה מותר להכין אבנים בר"ה ואפ"ה אם מזיק חייב לשלם והן הם הדברים האמורים בברייתא דב"מ וכ"כ בסימן תי"ב לכן צ"ל דס"ל מ"ש בברייתא כל המקלקלים בר"ה אפילו ברשות אם הזיקו חייבים לאו כללא הוא אכל דבר וכן דייק ל' אותה הברייתא דז"ל כל אלו שאמרו מותרין לקלקל דל' אלו משמע דדוקא קאמר אלו ולא כל מילי והרי"ף כתב בעצמו חילוק לתרץ בפ' הכונס מ"ש גבי תנור שנתנו לו גבול להרחיק התנור מעלייה ד' אמות כו' ואפ"ה אם הזיק חייב לשלם מה שהזיק אף שעשה ברשות ומ"ש גבי דליקה שעברה גדר שגבוה ד"א או דרך הרבים פטור ומשני גבי דליקה לפי צורך שעה קמדליק והרחיק כשיעור אנוס הוא דמאי הו"ל למיעבד והתם גבי תנור דתדיר מדליק ביה איבעי ליה לעיוני אי הזיק לחבירו יעלה מזה לסלק היזקו ואי לא עביד פושע הוא כו' עכ"ל הרי"ף ואף שתירוץ זה אינו מספיק כאן דהרי גם בבונה בר"ה ומביא אבנים לצורך הבנין דעושה ברשות הוא באקראי ואפ"ה אם מזיק בהן בעודם בר"ה חייב לשלם וכמש"ר בס"ס תי"ח ע"ש וצ"ל דהרי"ף לא כתב חילוק הנ"ל אלא בעושה דבר המזיק ברשותו והולך משם לרשות חבירו ומזיק שם אבל כשדבר המזיק הוא בר"ה עכ"פ חייב אף שהוא באקראי מ"מ יש ללמוד מדברי הרי"ף הנ"ל דה"נ כיון שבנה ברשותו העיקר אף שסמך קצת לר"ה אין בכך כלום ול"ד למאי שאמרו כל המקלקלים בר"ה דהתם עיקר המקלקל הוא בר"ה ומ"ש מורי דכן פירש"י לא מצאתי הכרח גמור בדברי רש"י כלל אלא שבח"ש כתב שם בד"ה דארווח ארווחי לר"ה ז"ל כגון מקצה מקום מרשותו לר"ה דהו"ל כו' כצ"ל ע"ש ואולי שמצא הגי' כן אבל לגי' הספרים שבידינו אינו ואדרבה כי נדקדק ברש"י משמע שהגי' לפני רש"י היתה בהגמרא כגון דארווח בה ארויחי לר"ה כי כן ציין רש"י ל' הגמ' וכן הביא (בח"ש) ל' רש"י וא"כ היתה גירסת הטור ודאי יפה פי' רבינו כן דל' בה ע"כ אהרחבת הבור קאי וא"כ מוכח פירושו כדפירשו רבינו ועוד מוכרח כן מפירש"י דאותו שמעתא והוא כי שם בתחלת הסוגיא אהא דאמר רבה בבור בר"ה כ"ע ל"פ דמיחייב כו' לא נחלקו אלא בבור ברשותו דבר פטר ר"י ופירש"י וטעמא דר"י דפליג בבור ברשותו משום דקסבר כי אפקרינא לך רשותי לאו לחיובי אנא בהיזקך אפקרתי עכ"ל ש"מ דגם מתחלה ס"ד דמקשן דמיירי דאפקיר מקצת רשותו לר"ה ובה חפר תחלה היסוד ואפ"ה פליג ר"י וס"ל דפטור ואיך מסיק הגמרא סיפא דברייתא אח"כ דמיירי דארווח מרשותו לר"ה ובכה"ג גם לר"י חייב וז"א וצריכין לומר שכוונת מ"ו היא דמ"ש דארווח ארווחי לר"ה ר"ל שמתחלה הרויח לר"ה ואח"כ חפר בה ובזה לא שייך לומר אדעתא דהכי לא אפקרינא כדלעיל דשם איירי בדחפר תחלה ואח"כ הפקיר אבל זה דוחק דכשהפקיר תחלה אם כן הוה ר"ה גמור קודם חפירה וכדאמרינן נמי בסי' שצ"א ס"ו בהקצה מקום מרשותו לר"ה להניח שם פירותיו כו' עד חשוב כר"ה אלא ודאי מיירי בדהפקיר אח"כ וא"כ הדרא קושיא לדוכתה למה יהא חייב אלא מחוורתא דמיירי ברשות הרבים ממש וכדכתיבנא לחלק ודוק. כל זה כתבתי לשיטת מור"ש ז"ל דפי' למש"ר שרשאי לחפור לצורך היסוד ולהרחיבו אפילו בתוך ר"ה אבל יותר נ"ל מה שכתבתי והוכחתי בפרישה דהחופר בר"ה חייב בנזקי חפירה ואינו פטור ומותר אלא בחפירה ברשותו ופתחו עד צד ר"ה והנני להוסיף בראיות לזה מסוגיא דלשם גרסינן ת"ר החופר בור כו' בר"ה כ"ע לא פליגי דמיחייב כו' עד לא נחלקו אלא בבור ברשותו (פי' והפקיר רשותו שסביב הבור) ר"ע אומר חייב דכתיב בעל הבור ישלם דאית ליה בעלים ור"י ס"ל דבעל הבור היינו בעל התקלה ובר"ה דוקא קאמר כו' עד מיתיבי החופר בור בר"ה ופתחו לרה"י פטור אע"פ שאסור לעשות כן שאין עושין חלל תחת ר"ה החופר בורות שיחין ומערות ברה"י ופתחו לר"ה חייב והחופר בור ברה"י הסמוכה לר"ה כגון אלו החופרין לאושין (פירש רש"י ליסוד חומת ביתו) פטור כו' טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב ומקשה מזה שם רישא אסיפא דברישא קתני דבפתחו לרה"י פטור (וקס"ד דמיירי אפי' הפקיר רשותו פטור דאל"כ פשיטא כיון דלא פתחו כ"א ברה"י) והיינו כר"י דס"ל דכל שאין התקלה בר"ה ממש אע"ג דהפקיר רשותו ולא בורו פטור ובסיפא קתני דבחופר ברה"י ופתחו סמוך לר"ה לאושין פטור הא לאו לאושין חייב אע"ג דהבור הוא ברשותו וגם סמוך לו הוא שלו אלא דסמוך לר"ה בתוך ד"ט דחקי שם רבים וחייב עלה והיינו כר"ע הנ"ל דמחייב בבור ברשותו ומפקירו שהוא הפקר מעצמו סביב לו ומסיק שם וקאמר ס"ל כר"י וסיפא דקאמר דחופר לאושין פטור דמשמע הא לאו לאושין חייב מיירי דארווח ארווחי לר"ה ופירש"י ז"ל דארווח בה ארווחי לר"ה דהו"ל חופר בר"ה והילכך אי לאו לאושין חייב עכ"ל הסוגיא בקיצור הצריך לעניינינו עם פי' רש"י והנה מוכח מזה דמ"ש דארווח לר"ה אינו ר"ל ר"ה ממש דהא בברייתא דפליגי בה ר"ע ור"י הנ"ל מוכח דאף ר"י מחייב אם חפר ברשותו ופתחו בצד ר"ה ממש ופירש"י שם הטעם דהו"ל כאילו [חפרו] בר"ה כיון שהוא פתוחה לו ואם כן קשה למה לו להתרצן לומר דארווח בר"ה אלא מחוורתא כמ"ש דאין כוונת התרצן במ"ש דארווח לר"ה בתוך ר"ה ממש אלא בצד ר"ה אלא שהמקשן ס"ד שסמיכתה לר"ה דקאמר ר"ל שהיה עומד ברשותו בתוך ד"ט סמוך לר"ה והיינו כר"ע והתרצן השיב לו דסמיכתה לר"ה ר"ל סמוך ממש ועומד בצדו ובו ר"י מודה וכנ"ל וא"ת למה האריכה הברייתא הנ"ל בלשונה וכתבה בג' בבות הו"ל לכללן בב' בבות ולכתוב החופר בורות שיחין ומערות ברה"י ופתחו לר"ה חייב ואם חפר לאושין פעור י"ל דהאי קושיא לאו קושיא לדידי לחוד דגם לפי סברת המקשן ק' דהו"ל לכללן יחד דדוחק לומר דהמקשן ס"ד דנקט החופר לאושין לבבא בפני עצמה משום הדיוק ללמדנו דבלא אושין אפי' סמוך לר"ה ואינו בצד ר"ה חייב אלא צ"ל דדרך החופרין בורות שיחין ומערות שנהנים בו רבי' רגילין לפתחן בר"ה ממש כדי שיהנו בו רבי' וקמ"ל דאפ"ה חייב משא"כ בחופר בור לצורך היסוד שלו דאין מדרך בני אדם לחפור בתוך ר"ה ממש ומש"ה קתני לה לבבא בפני עצמה וללמד דלאושין פטור הא לאו לאושין חייב ונראה דמש"ה קתני הברייתא כגון אלו החופרין לאושין פטור ולא קיצר וקתני והחופר ברה"י ופתחו לר"ה לאושין פטור כדי ללמדנו דדוקא בחופר כמו שרגילין לחפור ליסודות דהיינו סמוכה לר"ה ולא בר"ה ממש הוא דפטור הא בר"ה ממש אפי' לאושין נמי חייב ודוק כי זה נ"ל ברור: