דרישה, חושן משפט שמ״ד:ו׳

א

השואל פרה מחבירו כו' עד ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה כו' הנה אעתיק ל' משנה וגמרא שעליו מיוסדין וסובבי' דברי רבי' מה שכ' כאן ובסי' שאח"ז בב"מ דף צ"ז תנן השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכרה חצי יום או שאלה היום ושכרה למחר או שכר א' ושאל א' ומתה המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ואם השוכר טוען ברי שכורה מתה או ביום או בשעה שהיתה שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה זה אומר א"י וזה אומר איני יודע יחלוקו (פירוש לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולרבנן חולקין עליו סבירי להו בזה דפטור דהמוציא מחבירו עליו הראיה וקאמר עלה בגמרא שמעית מינה דברי ושמא ברי עדיף ותיובתא דר"נ דאמר בהתובע לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני פטור (וכתבו התו' וה"נ דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר לו הא' הו"ל כאילו אמר א"י אם השאלתני וכן ברישא בפרה א' ואומר א"י אם מתה באותה שאולה) הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהן משכחת לה רישא בתבעו ב' פרות והוא מודה לו באחת ועל השניה אומר א"י וסיפא בג' פרות כו' ע"ש שמפרש לה כמש"ר בסי' שאח"ז נמצא דמש"ר כאן בס"ו הוא כדעת ר"נ דאמר בברי ושמא דהנתבע פטור וכתבו התו' שם דהיינו קודם שנתקנה שבועת הוסת דלאחר התקנה חייב לישבע היסת שא"י דאל"כ כל נתבע יאמר א"י והיה פטור מכלום וזש"ר דאם אין לו ראיה ישבע כולי ור"ל היסת ומש"ר בסימן שאחר זה בשאל ממנו ב' פרות כו' עד מתוך שאיל"מ כו' הוא כדברי המשנה וע"פ האוקימתא הנ"ל בגמרא דמיירי שיש עסק שבועה ביניהן וכנ"ל. ותו גרסי' שם על משנה הנ"ל דקתני זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע כו' ואמאי הא מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אמר עולא ע"י גלגול דא"ל המשאיל (אפי' הוא כדבריך דשכורה מתה עדיין) אשתבע לי דכדרכה מתה ומגו דאשתבע דכדרכה מתה משתבע נמי דשכורה מתה עכ"ל הגמ' וזש"ר בסיפא אמר המשאיל כו' עד שביום שהיתה שכורה כו' ועיין בדברי הרא"ש שהקשה שם כמה קושיות ומתרצם וכתב שם דכל הני תירוצים הלכתא נינהו ובזה יהא מבואר ג"כ דברי רבי' שכ' דיגלגל עליו ש"ח בשניהן טוענין ברי ולא כ"כ באינך בבי בא' מהן או שניהן טוענין שמא וק"ל וזש"ר נמי בסי' ע"ה בסי"ח ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כ' כסברא הראשונה ע"ש ודוק: