א
דין שנים חלוקים בדבר ואם בא שלישי וחטפה ובו ד סעיפים:
שנים שחלוקים בדבר ואין שום אחד מהם מוחזק בו כההיא ארבא דהוו מינצו עליה בי תרי וכל חד אמר דידי הוא כל דאלים גבר ואותו שתגבר ידו תחלה הוא שלו עד שיביא האחר ראיה ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וצריך לישבע שהוא שלו וכל זמן שלא יביא האחר ראיה אף אם תגבר ידו אין מניחין ליקח מזה שגברה ידו תחלה:
ב
בא שלישי וחטפה בטענה שאומר שהוא שלו אין לשנים האחרים בו כלום כיון שזה שהוא מוחזק בו טוען שהוא שלו אבל אם חטפה בלא טענה מוציאין אותו מידו ואין לו תקנה עד שישיב לכל א' ואחד (טור סעיף ג' בשם רשב"ם והרא"ש) שהרי אינו יודע למי ישיב ואם הוא קרקע והחזיק בו ואכל פירותיו גוף הקרקע אינה נגזלת אבל הפירות צריך לשלם לכל אחד ואחד:
ג
אם אחד מהשנים החלוקים על דבר זה בא לבית דין ואמר תפסוהו עד שאביא ראיה אין שומעין לו ואם תפסוהו ב"ד מדעת שניהם או שעברו ותפסוהו אין מוציאין אותו עד שיתברר של מי הוא:
ד
אם הם חלוקים על שדה ואין אחד מהם מוחזק בה כגון שמת בעל השדה ושניהם באים ליורשו וכל אחד אומר אני קרוב וראוי ליורשו ואין לשום אחד עדים כל דאלים גבר (ועיין לעיל ר"ס קל"ח אם היו שניהם מוחזקים מאי דינם) ואם גבר האחד ואכל פירותיו ואח"כ הביא השני עדים שהוא קרוב ואין העדים יודעים אם זה שגבר הוא קרוב או לא מוציאין מזה שגבר שהוא ספק קרוב והאחד קרוב ודאי והוא הדין אם השני הביא עדים שהוא קרוב יותר מהאחר מוציאים מזה שגבר ונותנים לזה שקרוב יותר וצריך לחזור כל פירות שאכל אפי' אין ידוע שאכלם אלא על פיו שהודה בהם: הגה דבר שהפוסקים חולקים בו ולא תפס חד מנייהו אם הוא דבר דשייך בו חלוקה חולקין ואם לא שייך ביה חלוקה כל דאלים גבר (ת"ה סי' שנ"ב):
באר היטב חשן משפט
קל״ט
א
דידי. וה"ה אם כל א' הביא עדים שהוא שלו או של אבותיו או שאכלה שני חזקה דינא הכי כמ"ש הט"ו בסי' קמ"ו סל"ד והוא מהש"ס פ' חז"ה. סמ"ע:
ב
גבר. (הט"ז כ' דצ"ע לטעם הרא"ש לפי שסומך על ראיות שיש לו הא בסי' ק"ע גבי אמת המים לא שייך טעם זה ובת"ה סי' שנ"ב איתא דחכמים תקנו בזה כן אע"ג דלית ביה טעמא ע"ש):
ג
לישבע. פי' היסת וקמ"ל דל"ת כיון דברשות חכמים עשה שיחזיק בו בלא שבועה. סמ"ע:
ד
תגבר. והש"ך כ' דמדע' התו' ושאר פוסקי' נראה להדיא דאם חזר ותקפה ממנו זכה וכיון דפלוגתא דרבוותא היא וגם רובא נינהו נראה לדינא דאם חזר ותקפה אין מוציאין מידו וע"ל סי' רמ"ה סי"א ובתשו' מהרשד"ם סי' שכ"ח עכ"ל (ר' ירוחם והרדב"ז הביאו ו' חלוקים בממון המוטל בספק ובכנה"ג העתיקו בפרטן עיין שם ובתשו' משאת בנימן סי' י"א):
ה
שישיב. פי' הסמ"ע שאין לו כפרה עד שישיב לכ"א כדין גזילה דצריך להשיב ליד הבעלים ולא להוציאה מידו להפקירה כבראשונה ע"כ והש"ך כת' דמתוספות מוכח כהרמב"ן שא"צ להחזיר לכל א' כו' והביא גם דעת שאר פוסקים דס"ל כן ע"ש:
ו
אין. דחיישינן שהוא רמאי ואין לו ראיה ואומר כן כדי להפסיד לחבירו שלא יתקף בה דתו א"י להוציא מידו בלי ראיה משא"כ כשהוא ביד ב"ד שאז גם חבירו א"י לתקוף בה ע"כ יפשר עמו. סמ"ע:
ז
על פיו. ה"ט שהרי לא טען שקנה השדה אלא טוען שירשו מקרובו וכיון שהקרקע יוצא מתחת ידו בעדים הללו ואין לו מגו נגדו ממילא צריך לשלם גם הפירו' שאכל. שם):
ח
חולקים. (הט"ז כת' דה"ה מידי דקאי בתיקו והביא ראיה מדברי ת"ה סי' שנ"ב ע"ש ואם תפיס חד מינייהו ע"ל סי' כ"ה ולקמן סי' קע"ה סמ"ה ובס"ס רנ"א:
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
לשון הטור:
ב
פרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ד ע"ב) ופי' ארבה ספינה שבנהר:
ג
טור כן כתב הרא"ש שם בפסקיו וכתב חכמים פסקו בל דאלים בפעם הזאת גבר וסמכו ע"ז דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמוד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול ועוד יאמר מה בצע שאמסור נפשי היום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי:
ד
שם ושם מטעם דלא מסתבר שתקנו חכמי' שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת
ה
לשון הטור סעיף ב' מימרא דנהרדעי ד' ל"ה ע"ב ומפירוש רשב"ם שם דכיון שיש לו טענ' לא גרע מב' הראשונים
ו
במימרא דרב אשי שם
ז
בשם ר"י:
ח
עובדא דההוא ארב' וכמסקנת הגמ' הלכתא וכו' שם דף ל"ד ע"ב:
ט
ל' הטור מעובדא דקריבי' דרב אידי בר אבין וכו' שם דף ל"ג ע"א וכגירסת תוס' בשם ר"ח בד"ה ה"ג לבסוף וכו':
י
כן כתב הרמב"ם בפט"ו דין ג' כפי גירסתו שם בגמ' דאיהו קריביה טפי וכתב ה"ה שם וגירסא אחרת יש בזה ולדברי הכל דינו של רבינו אמת:
יא
כאביי ורבא שם וסברי כיון דאודי אודו עוד ס"ח וכ"כ ב"ה שם לדעת הרמב"ם דין ט "ראובן שהחזיק בקרקע ג' שנים ויותר כראוי ומת וקודם מיתתו הודה שהקרקע היא של שמעון וב"ח של ראובן בא לגבות מהקרקע שהחזיק ראובן פסק מהרש"ל בתשובה סי' א' שהדין עם שמעון:
יב
ע"ש דכ' זהו אמאי דפסק תלמודא בגיטין דף ס' ע"ב השת' דלא איתמר הלכתא וכו' כל דאלם גבר ופי' דהתם לא הוי חלוקה שייכי וכו' דאי הוה שתי עילאי פלג' דיומא וכו' עדיין הוה קפיד' דמאן לתחיל ותו דלמא בכה"ג הוי פסידא לתרווייהו ובהכי מתיישב ההיא דתשוב' מוהר"ם פ"ק דב"ב בהא דרצו השותפין להכריח את ראובן ליקח את חלקו במערב וכו' ופסק כל דאלים גבר ועיין בר' ירוחם נ"ג ח"ה שכתב ו' חלוקים בממון העומד בספק וכתב דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא כשאינו ביד שום אדם וכגון דאיכא למיקם עלה דמלתא כגון זה אומר של אבותי וכו' כדלעיל בסעיף הסמוך וכ"כ המהרי"ק שורש קצ"ד דלא מהני תפיס' בספיקא דדינא דרבוואת' אלא בנדוניי' חתנים וע"ש וכמבואר בא"ה סוף סי' נ"ג וראיתי שהרב סמ"ע כתב בכיוצא בזה ע"ש:
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
ואין שום א' כו'. כנ"ל בסי' קלח ס"א בתוס' הנ"ל דב"מ וב"ב:
ב
(ליקוט) וכ"ז שלא כו'. ממ"ש בב"מ ו' א' את"ל תקפה כו' כיון דאמר מר כו' ואם איתא הלא אף בתקפה כיון דהוא חזר ותקפה אין תקיפת הראשון כלום ולא חייל הקדש כלל דלא כתוס' שם שדחקו עצמן וס"ל דלא כהרא"ש וש"ע כאן ע"ש ד"ה והא (ע"כ):
ג
הקרקע אינה. ב"ק קיז ב' שטפה נהר כו' ובפ"ג דסוכה:
ד
שהוא קרוב ואין כו'. כגי' ר"ח שס בתוס':
ה
וה"ה אם. כגי' הרי"ף בלשון הראשון:
ו
אם הוא דבר כו' חולקין. ב"ב ל"ד ול"ה ומ"ש משני שטרות כו' התם ליכא כו' ובדבר שהפוסקים חולקין ג"כ ליכא למיקם עלה דמאן יכריע והלכך חולקין או שודא דדייני ובזה"ז אין אומרים שודא דדייני כמ"ש הר"ח בכתובות מהא דקאמר רב נחמן שם דאנא דיינא ומר לאו דיינא מ' דוקא דיין מומחה כר"ן וא"כ ע"כ חולקין:
ז
ואם לא כו'. גטין ס' ב' השתא דלא אתמר כו' כל דאלים גבר והקשה בתה"ד למה לא אמרו חולקין כנ"ל מהא דב"ב ותי' הנ"מ בדבר דשייך חלוקה אבל בבני נהרא לא שייך חלוקה וצ"ע בדין זה ועבתה"ד שנסתפק בזה ועבתוס' ר"פ המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ב ב)' ד"ה איתמר כו' אע"ג דשם הכל בדבר שא' מוחזק מ"מ לא עמד תוס' על עיקרן של פ' הגמ' ואמרו כאן נראה לפסוק כו' ע"ש ומ"ש בתה"ד דלדידן דל"ל שודא דדיינא אף לשמואל יחלוקו כ"ה בכתובות פ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד ב)' רב סבר חלוקה עדיפא ושמואל סבר שודא דדייני עדיפא משמע דמודה שמואל לרב דבמקום דא"ל שודא דדייני דיחלוקו דקאמר עדיפא:
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט:א׳
א
עד שישיב. ועמ"ש בסי' מ"ט סק"ח:
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
וכל חד אומר דידי הוא. ברמב"ם מבואר דה"ה אם הביא כל א' עדים שהוא שלו או של אבותיו או שאכלה שני חזק' דינא הכי וכ"כ הטור בסי' קמ"ו סל"ד והוא מגמרא דפרק חזקת הבתים:
ב
כל דאלים גבר. באשר"י בפ"ק דב"מ מבואר הטעם דלא רצו לתקן בהא דיחלוקו שמא נפסיד לזה שהוא כולו שלו וסמכו ע"ז שמי שהדין עמו מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו יותר מהאחר ואדרבא האחר לא ימסור נפשו כולי האי שיאמר מה בצע שאמסור נפשי והיום או מחר יביא הלה ראיה ויוציאנו מידי והואיל שכל אחד אומר שלי הוא ואין שום אחד מוחזק בו וגם ליכא דררא דממונא בו לכל אחד אוקמוה אחזקות הללו ולא מיחו ביד מי שגבר ידו משא"כ בשנים אוחזים בטלית והדומה לו דכיון דכל אחד תופס בו וכל מה שאדם תופס בו הוא בחזקת שלו ואי היינו אומרים בו דכל דאלים גבר היה אחד גוזל מה שביד חבירו הלכך פסקו בו דין חלוקה כמבואר בסי' שלפני זה:
ג
וצריך לישבע שהוא שלו קמ"ל בזה דל"ת כיון דברשות חכמים עשה מה שעשה שיחזיק בו בלא שבועה ועפ"ר:
ד
אף אם תגבר ידו גם בזה מבואר באשר"י פח"ה הטעם משום דלא רצו חז"ל לתקן דבר שיהא כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ולמחר יגבר זה וסמכו אחזקה וכנ"ל:
ה
בא שלישי וחטפ' כו'. פי' חטפה בעוד ששנים הראשוני' מערערי' עליה אבל אם כבר תקף בו הא' כשם שלא מהני בו כשיתקף מידו השני שכבר עורר עמו כן לא יועיל תקיפת זה השלישי עפ"ר:
ו
ואין לו תקנה עד שישיב. פי' אין לו כפרה עד שישיב כו' כדין גזלה דצריך להשיב ליד הבעלים אבל לא להוציא מידו להפקירה כבראשונה ועפ"ר מ"ש בישוב ל' הגמרא:
ז
אין שומעין דחיישינן שהוא רמאי ואין לו ראיה והוא אומר כן כדי להפסיד לחבירו שלא יתקף בה דתו אינו יכול להוציא מידו בלי ראיה משא"כ כשהוא ביד ב"ד שאז גם חבירו לא יוכל לתקוף בה ולהביאה לידו בלא ראיה ויפשר עמו:
ח
אפילו אין ידוע שאכלם אלא פיו שהודה בהם. ואפי' אכלם ג"ש וה"ט שהרי לא טען שקנה השדה להיות אכילתו ראיה אטענתו אלא טוען שירש הקרקע מקרובו שמת וכיון שלהפירות שאכל אין לו זכות אלא מכח הקרקע והקרקע יוצא מתחת ידו בעדים הללו ואין לו מיגו נגדו ממילא צריך לשלם גם כן הפירות ועפ"ר:
ט
ולא תפס חד מינייהו ואם תפס חד מינייהו ע"ל סי' כ"ה ולקמן סי' קע"ה סמ"ה ובס"ס רנ"א:
י
ואם לא כו' כל דאלים גבר. דין זה כ' מהרא"י בת"ה סי' שי"ב דהביא שם דברי הגמ' דפ' הניזקין ודברי המרדכי רפ"ק דב"מ ור"פ המוכר את הבית דאמרי' בפלוגתא דרבוותא דלא אתמר בהו הלכתא לא כמר ולא כמר דכל דאלים גבר ומדברי הרמב"ם משמע דלא אמרי' כל דאלים גבר כ"א בדבר (שלא) שנוכל לעמוד על הדבר של מי הוא (מטעם שנתבאר לעיל) משא"כ בפלוגתא דרבוותא דמי יעיד או יכריע הלכה כמאן וכדי ליישב דבריהם כתב דנ"ל דודאי חלוקה עדיפא כל היכא דליכא למיקם אמילתא אבל היכא דלא שייך חלוק' כגון בההיא דנזקין דאי הוה שתו עלאי פלגא דיומא וכן תתאי עדיין היה קפידא מאן יתחיל ברישא כו' ותו דדלמא בכה"ג הוה ודאי פסידא לתרווייהו ובהכי מתיישב ההוא דתשובו' מוהר"ם דפ"ק דב"ב משום דהחלוקה לא היה אפשר התם עכ"ל מהרא"י שם ובזה מבוארי' דברי מור"ם ז"ל ונסתלק ממנו תמיה' הע"ש שתמה עליו בזה ע"ש וסבר שדברים הללו כתב מור"ם מעצמו ולא עיין בדברי מהרא"י והמרדכי הנ"ל ודו"ק:
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
דידי הוא וה"ה כשיש עדים לכל אחד:
ב
כל דאלים גבר הטעם כיון דליכא דררא דממונא ואין מוחזקין סמכו ע"ז שמי שהאמת אתו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו משא"כ כשהן מוחזקין דיש לכ"א חזקה שכל מה שת"י הוא שלו לכך פסקו בו דין חלוקה:
ג
וצריך לישבע פי' היסת:
ד
אם תגבר ידו והטעם שלא רצו חז"ל לתקן שיהיו כל ימיהם במריבה והתו' חולקין וס"ל דמהני כשתקף השני וכיון דפלוגתא דרבוותא הוא אין מוציאין מיד השני [ש"ך]:
ה
בא ג' וחטפה בעוד שהשנים מערערים עליה אבל אם כבר תפס אחד לא מהני שוב תקיפת השלישי: (סמ"ע):
ו
לכל אחד והש"ך חולק וס"ל דא"צ לשלם לכל אחד:
ז
אלא על פיו ואפי' אכלו ג"ש וטוען ברי ויש לו מיגו דלא אכלתי לא מהני והטעם כיון שלא טען שקנה השדה אלא שירש וכיון שאין לו זכות בהפירות אלא מכח קרקע ועל הקרקע אין לו מיגו צריך לשלם גם הפירות אף שיש לו מיגו (סמ"ע) והש"ך חולק וס"ל דאם יש לו מיגו דלא אכלתי מהימן כשטוען ברי אבל כשטוען שמא הא לית ליה מיגו:
ח
ואם לא שייך עש"ך דדוקא בדבר דא"א למיעבד בי' חלוקה כלל כגון הך דס"ס ק"ע אבל בדבר דאפשר למיעבד ביה חליקה חלוקה עדיפא דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא בטוענין ברי או בדבר שאפשר להתברר דשמא יבואו עדים ויעידו ונמצא דברי הב"ד שבורי' ונסתרי' משא"כ בדבר שא"א להתברר ואין טוענין ברי וכל זה לענין לכתחיל' אבל תפיסה מהני בפלוגתא דרבוותא וע"ל בכללי תפיסה דאפי' בקרקע מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא:
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
שכנגדו יכול להשביעו. עיין בתשובת נו"ב סי' י"ב שהוא ז"ל מסתפק בענין אם קודם התפיסה יכול א' להשביע לחברו לאמר או השבע או תניחני לתפוס ע"ש:
ב
שהפוסקים חולקים. עש"ך סק"ו וע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קס"ז מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' קע"ד ס"א סק"א:
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
[הגה] דבר שהפוסקים. נ"ב עי' כנה"ג סי' קנ"ו בהגה ב"י מן אות מ"ד ואילך. ועי' תשו' כרם שלמה סי' פ"ב:
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט:א׳
א
וצריך לישבע כו' פי' היסת:
קל״ט:ב׳
א
אף אם תגבר ידו אין מניחין. עיין לקמן סי' רמ"ה סי"א ודעת התוס' פ"ק דמציעא דף ו' ע"א ד"ה והא הכא כו' ובהגהת מרדכי והגהת אשר"י והאגודה שם בשם ר"י נראה להדיא דאם חזר ותקפה ממנו זוכה ע"ש וכן הוא בהגהות מיי' ספ"י דטוען והובאה בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן ל"א דף קי"ג ריש ע"ג ולדעתי אישתמיט לב"י כל הנך מחברים שהרי לא הביאם בספרו ב"י כלל הלכך נראה לדינא דאם חזר ותקפה אין מוציאין מידו כיון דפלוגתא דרבוותא היא וגם רובא נינהו עי' בתשוב' מהרשד"ם סי' שכ"ח:
קל״ט:ג׳
א
עד שישיב לכל אחד כו' ומתוס' מוכח כהרמב"ן וגם מוכח מדבריהם שם שגם דעת רשב"ם כן שא"צ להחזיר לכל א' כו' וצריך לומר שהיה להם גירסא אחרת ברשב"ם וכדאיתא במהרש"א שם וגם דברי הרא"ש יש לכוין כדעת התוס' ורמב"ן ע"ש ודוק וגם הנ"י כתב כהרמב"ן וכן מוכח לפע"ד דעת הרמב"ם פט"ו מה' טוען שכ' גבי שדה ואם בא שלישי ותקף מהן מסלקים אותה ממנה ואם איתא למה השמיט עיקר הדין דבארבא צריך להחזיר לכל א' וא' וכ' דין אחר במקומו דבשדה מסלקין אותו אלא ס"ל דאין חילוק בין ארבא לשדה ובכל ענין מסלקין אותו ואין צריך לשלם לכל אחד ואחד ודוק וכן משמע להדיא בר"י נתיב י"א ח"ב שכ' וז"ל ואם בא א' מן השוק לגזול אותה מוציאין אותו מידו עכ"ל ואי הוי ס"ל כהטור הוי כ' דצריך לחזור לכל אחד ודוק. עיין בס' ב"ה ודו"ק:
קל״ט:ד׳
א
ואם גבר הא' כו'. עיין בחדושי הרמב"ן ובספר המלחמות ובעל המאור ודוק:
קל״ט:ה׳
א
אפי' אין ידוע שאכלם אלא על פיו כו' וה"ט שהרי לא טען שקנה השדה להיות אכילתו ראיה אטענתו אלא טוען שירש הקרקע והקרקע יוצא מתחת ידו בעדים הללו ואין לו מגו נגדו ממילא צריך לשלם ג"כ הפירות עכ"ל סמ"ע והיא מהתוס' והגהת אשר"י ומחדושי הרמב"ן נראה שחולק ע"ש ואפשר לפרש גם דברי הטור והמחבר שהיא ספק אף לטוען וכפי' הרמב"ן בחדושיו וא"כ ליכא כאן מגו ודוק מיהו לקמן סי' קמ"ה ס"ג מוכח דעת הטור כדעת התוס' אבל בריב"ש סי' של"ו מוכח כהרמב"ן וכ"כ הנ"י וכן משמע ברשב"ם דף ל"ג ע"ב ד"ה אמר רב נחמן כו' וכן בדף ל"ד ע"א ד"ה אלא אי דמי' כו' וכן משמע בבעל המאור וכן נראה עיקר ועיין בתוס' ודוק היטב ועיין לקמן סי' שצ"ו וסמ"ג:
קל״ט:ו׳
א
כל דאלים גבר. עיין בסמ"ע סק"י עד ונסתלק תמיהת הע"ש כו' וסבר כו' שלא כדת השיג על הע"ש דתמיהת הע"ש נכונה וידע מקור תרומת הדשן שהרי כ' שמהגמ' פ' הניזקין אין ראיה ששם לא הי' אפשר בענין אחר שאם יאמרו הב"ד לתופסו בב"ד עד שיתברר הדבר מי יוכל לאסוף המים בחפניו אם יאמרו יהיו מונחים ולא יגעו בהם המים ירוצו וילכו לאבוד או יבאו אחרים ויקחום וא"א לשומרם לכך לא מצאו להם שום תקנה בעולם רק כל דאלים גבר מה שאין שייך לומר כן בשאר עניינים שהפוסקים חולקים בהם יש לתופסו בב"ד והב"ד ימכרוהו ויחלוקו בדמים או בדין גוד (או) איגוד דהא ע"כ לא אמרי' בר"ס זה כל דאלים גבר אלא מטעמא שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו' וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים אבל הכא מה שייך לומר שזה התובע ימסור נפשו יותר מחברו במה ברור הדין יותר לתובע מלדיין או מלחברו דנימא ימסור נפשו כו' כ"כ בע"ש כאן ובס"ס ק"ע ודבריו נכונים מאד ובהכי מתיישב נמי שפי' דברי מהר"ם שבמרדכי פ"ק דב"ב משום דחלוקה לא הי' אפשר התם ואתי נמי שפיר דברי רשב"ם דכ' טעמא דפסקי' כל דאלים גבר גבי ארבא דשמא יבאו עדים ויעידו של מי הוא ונמצא הב"ד שבורים ונסתרים במה שפסקו כבר חלוקה כו' (ומ"ש שם סמ"ע ודברי המרדכי דב"מ ור"פ המוכר את הבית כו' ליתא שם רק במרדכי פ"ק דב"ב וכן הוא בת"ה שם) לכך אין ב"ד נכנסים לדבר ולכך כל דאלים גבר עכ"ל משמע דבספיקא דרבוותא לא שייך האי טעמא ושפיר יש לב"ד לכנוס בדבר ולפסוק דין חלוק' ואפשר דגם הת"ה והר"ב שכתבו ואם לא שייך ביה דין חלוקה ר"ל דלא אפשר למיעבד חלוקה כגון הך דס"ס ק"ע ותשובות מהר"מ שם ולא דקו בלשון ודוק. מיהו כל זה לענין לכתחלה אבל אי תפס חד מנייהו לא מפקינן מיניה דאפילו תפס מרשות חברו לא מפקינן מיניה בפלוגתא דרבוותא ועיין בספרי תקפו כהן הארכתי בדינים אלו:
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
קל״ט
א
[ס"א כל דאלים גבר] ק"ל במ"ש הרא"ש כאן טעם כל דאלים גבר לפי שסומך על ראיות שיש לו הא אי' בסי' ק"ע גבי אמת המים כו' כל דאלים גבר ושם לא שייכי' דברי הרא"ש האלו דשם לא נפסקה הלכה לא כרב ולא כשמואל ולא שייך שיביא ראיה שהוא שלו וגם שאר דברי הרא"ש בזה שהביא ב"י לא שייכים שם וצ"ע שוב ראיתי בת"ה סי' שנ"ב דכ' בזה דאפשר כך היתה תקנת חכמים בזה לפסוק אע"ג דליכא טעמא:
ב
[סעי' ד' בהג"ה דבר שהפוסקי' חולקי' כו'] בת"ה סי' שנ"ב כ' דאפי' למ"ד כל תיקו המע"ה והוא דעת הרא"ש שמביא רבינו סי' ל' ס"ד מודה הכא דחולקים כיון שאין א' מהם מוחזק ולפ"ז הוא הדין מידי דקאי בתיקו דהא בת"ה שם משוה אותם כי הדדי ועיין סי' קס"ז:
אורים ותומים, תומים
קל״ט
א
אף אם תגבר ידו וכו' הרב הש"ך בס"ק ב' הביא דעת התוספות בב"מ גבי האי מסותא דכתבו להדיא בדינא כל דאלים גבר דאם גברה יד חבירו והוציאו מהראשון דזוכה וכן כתבו הגמ"ר והג"ה מיימונית ע"ש. ובאמת קשה עלי לומר דהרא"ש יחליט דין זהמבלי לשום אל לב דהתוס' חולקים ולא הזכיר כלל דין תוס' בלשונו כלל. והיה נראה לומר דודאי הא דאלים גבר יש לו שני טעמים טעם אחד בפשוט כיון דאין ידוע למי ינתן אם תוקפו אחד הרי הוא מוחזק מי יוציאנו מידו בספק הממע"ה וכמו שארי ספיקא דדינא דבתפס דאין מוציאין אם אין לראשון חזקת מרא קמא. אך לפ"ז פשיטא דאם גבר השני דאין מוציאין מידו ג"כ דעכשיו הוא מוחזק וכ"כ המחבר והרמב"ם והנ"י לעיל באיבעיא דלא אפשטא בשתק ולבסוף צווח דכל זמן דהראשון מוחזק זכה בו להיותו ספיקא דדינא אבל אם תפסו השני בטלה חזקתו וחזר הדין לקדמותו אמנם הרא"ש נתן טעם דכך קבעו חכמים להיות כל דאלים גבר כי על הרוב מי שהאמת אתו תוקע עצמו ביותר בדבר ובהול על ממון שלו. כמ"ש הרא"ש באריכות א"כ ברור דאם תפס דלא יועיל עוד תפיסת השני וכמ"ש הרא"ש דכיון דסמכו חז"ל על כך ותקנו דכל אלים אין טעם שיהיה כל ימיהם במריבה ועיין ברא"ש והדבר מבואר ממש כן להדיא. ולפ"ז לס"ד דהקדישה הוי כמו תקפה א"כ ע"כ אין הטעם כמ"ש הרא"ש דמה מוסר נפשו יש לכאן ומה חוזק יד שייך פה הלא בעקימת שפתיו הוה מעשה כזה ועכצ"ל דלא כטעם הרא"ש רק פשוט הואיל ומוחזק מי יוציאו ומסתפקא לן בהקדש דהוי כיד הקדש מוחזק בו מכחו דאמירתו לגבוה וכו' וא"כ פשיטא דאם גברה יד השני דלא מפקינן מיניה וזהו הכל לס"ד אבל למסקנא דקי"ל דהקדישה באמת אינו כלום א"כ שפיר י"ל כטעמו של הרא"ש דהכי מסתבר וא"כ אף דין השני אמת דלא יועיל תפיסת השני אם כבר תקפה הראשון. זהו מה שנ"ל לכאורה. אמנם באמת כבר בלא"ה צווחו המפורשים בתו' דבד"ה הקדישה וכו' כתבו התו' דהספק היה בהך מסותא דאקדשה דהקדיש חד ושתק אידך וא"כ היה הספק אי הוה כהודאה כמ"ש התוס' ואלו בדבור שלאחריו ד"ה והא הכא כתבו פי' אחר לספק של מסותא הואיל וכל אלים גבר אי יהיה כח הקדש כמו תקיפה הואיל וחזינן אם תקפה והקדישה דאין האחר יכול תו להוציא מידו בתקיפה משא"כ בלי הקדישה. ולכן נראה דתוס' דחיקא ליה עד מאוד לפרש כפי' רש"י בהך דתקפה כהן בספק בכורה דיהיה מיירי משתק ישראל דמחשביה להודיה דהא ספק בכורה איירי בספק שאינו ידוע לבעלים כלל ומה הודיה שייך שם וא"צ להאריך כי הדוחק מבואר ואין הך דתקפו כהן ענין כלל דהא דשתק הודה. וא"כ אי השאלה היה במסותא אי נימא הואיל ושתק הודה אין ענינו כלל להך דספיקא דתקפו כהן כמ"ש. אך זה פשוט וברור דאם אמרינן דתקפו כהן אין מוציאין מידו אף דיש לבעל הבית חזקה מעליא חזקת מרא קמא מ"מ הואיל והדבר ספק אין מוציאין מיד התוקף מכ"ש דליתא לדינא של הרא"ש דאף דתקף הראשון אם תקפו השני ממנו אין מוציאין ממנו דכי יהיה יפה כחו של התוקף הראשון יותר מבעה"ב דיש לו חזקת מרא קמא והדבר תמיד ברשותו ואע"פ דנתן הרא"ש טעם משום דזה דתוקף מסתמא מוסר נפשו על כך והאמת אתו זהו סניף בעלמא כי עיקר דינו הוא הואיל וזכה בו מדינא ורשות חכמים לתקיף זוכה בו והרי הוא כאילו שלו וא"כ ודאי דלא עדיף מבעה"ב דתוקף בבכור בחזקת מרא קמא ונכון. אבל לפי מסקנא דקי"ל באמת תקפו כהן מוציאין בזו שפיר י"ל דברי הרא"ש דחז"ל אלמוהו לכחו של הראשון כאלו יש לו חזקת מרא קמא ומוציאן מיד התוקף השני. ולפ"ז דברי התוס' כך דלשיטת רב המנונא דביקש לדמות הך להא דספק בכורה ע"כ דס"ל דלאו הספק מכח שתיקה כהודאה כהנ"ל רק ר' המנונא דס"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו א"כ ליתא לדינא של הרא"ש א"כ שפיר י"ל דהוא מפרש דספק בהך מסותא שהקדישה לא היה מכח שתיקה כהודאה רק היה מכח אי נימא דהקדישה הוי כמו תקפה וכמ"ש התוס' דחזינן דאלים כח הקדש דאם הקדישה לאחר תקיפה אין ביד השני לחזור ולתקפו משא"כ בלי הקדש דהא אפילו תקפו כהן אין מוציאין ודברי התוס' בפירושן נכונים אבל לפי דאסיק רבה דתקפו כהן מוציאין מידו ואין מהך דספיקות דאסורין בגיזה ועבודה ראיה כלל א"כ תו ל"ל דהא בעי' היא כמ"ש התוס' דלא אלים כח הקדש כלל דאף בלי הקדש אי תקפו אין ביד השני לחזור ולתקוף כמ"ש הרא"ש רק לשיטת רבה מפרשינן דהיה הספק במהותא אי נימא שתיקה כהודאה דמי ובזו נחלקו רבה ורב המנונא ולכך למסקנא דקי"ל תקפו כהן מוציאין ע"כ הספק אי שתיקה כהודאה שפיר פשטינן מהך דמסותא להך איבעיא דלעיל הקדישה בלי תוקפו דהספק הוח אי שתיקה בהקדש הוי כהודאה. ודברי התוס' דכתבו דבהך מסותא היה דחד הקדיש וחד שתיק עולים כהוגן למסקנא ואין כאן סתירה בדברי תוס'. ובהכי יובן דהעמידו התוס' דבריהם לפרש הך ספיקא דמסותא על דברי הגמרא והא הכא דכי תקפה כהן וכו' ולא זו מקומו אמיתו כי אם לעיל ה"ל להעמיד דבריהם פרשי מיניה רב חנניא וכו' וה"ל לפרש מה היה מקום הספק. אבל הדבר ברור כמ"ש דכל הפי' הוא הכל לשיטת רב המנונא דס"ל תקפו כהן אין מוציאן אבל בסתמא דגמרא כבר פירשו התוס' דספק היה אי שתיקה כהודאה ודברי התוס' והרא"ש עולים כאחד. ואמת שדעת המרדכי והגה"ה מיימונית לא משמע כן אבל לענ"ד האמת יורה דרכו כי כך היה דעת וכוונת הרא"ש כתו' ולכך לא הזכיר דעתם אשר לכאורה נגד דעתו ולענ"ד להמעיין בהלכה יראה שכינים דברי הנ"ל. ולפ"ז הרא"ש לשיטתו דסבירא ליה תפיסה לאחר ספק לא מהני אבל למחבר דסבירא ליה דתפיסה מהני אף דין זה ליתא וכן נראה בספר תוקפו כהן דין י"ט אות ח' שהיה כן דעת חכם אחד ולפמ"ש יפה כיוון א"כ בהרב מחבר א"א לומר כן ולענ"ד ברורים הדברים:
ב
לא שייך חלוקה כדא"ג. הש"ך בס"ק וי"ו כתב דמיירי במקום דלא אפשר לחלוק וא"צ ראיה לזה כי הת"ה כתב כן להדיא וראיה שלו מהא דאמרינן במקום דא"א לברר הדבר כלל לא אמרינן כל דאלים גבר ובספיקא דדינא א"א לברר. אך הש"ך טען טענה אחרת דהא הרא"ש נתן טעם דלכך תקנו כל דאלים גבר דמי שהאמת אתו מוסר נפשו על כך משא"כ אידך וזהו לא שייך בהך ספיקא דרבוותא ולדבריו בכל טענת שמא ושמא לא אמרינן כל דאלים גבר וקשה א"כ מה פריך הגמרא מהמחליף פרה וחמור וכו' הא התם לחד מ"ד איירי בשמא ושמא ולק"מ ואי כוונת קושית הגמרא למ"ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי ה"ל למימר הניחא ובפרט לפמ"ש הרי"ף והרא"ש בשמעתא דמחליף דמיירי בשמא ושמא ותני שמא עד שלא לקחתי משמע דתפסו לעיקר הך סברא דלא מיירי סומכוס רק משמא ושמא וקשה להו הא סתמא דגמרא פריך מהמחליף משמע דס"ל לעיקר כמ"ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי וכן יש לדקדק בהטור דמני גווני דלא אמרינן ביה דאלים גבר ולא מני הך בשמא ושמא אפילו אין שניהם מוחזקים ולית לשום אדם חזקת קמא מ"מ לא אמרינן כל דאלים ולכן ברור דאף בזה אמרינן כל דאלים גבר וטעם הדבר כיון שיוכל הדבר להתברר א"כ אף זה לא נחית מספקא לעשות חיל ולתקוף הדבר ההוא כי למחר יתוודע שהוא של השני ואך לריק יגע ולכך אינו לוקח בחזקה כי אם דורש וחוקר מראשון לדעת הנכון עם מי וכאשר יתברר לו באומד הדעת וכמעט ידים מוכיחים שהנכון אתו אזי מכניס עצמו לגבור בכח ויפה עושה וכן הדין וכך היה דעת חכמים של מי שהיה ברור באומד הדעת שהוא שלו יזכה בו בתקיפה ולק"מ. ויותר מסהברא לומר הא דצריך הרא"ש להך טעמא היינו במקום דיכול להתברר דקי"ל אפילו דאפשר בחלוקה מ"מ כל דאלים גבר ובזה צריך הרא"ש ליתן טעם משום דכל מי שהדין אתו מוסר נפש ולכך עדיפא ליה לחכמים זהו יותר מחלוקה דעי"כ יתברר האמת אבל במקום דא"א להתברר הא באמת אמרינן היכי דאפשר בחלוקה יחלוקו ובמקום דא"א ע"כ אמרינן כל דאלים גבר כי מה הוה לן למעבד ובשאינו יכול להתברר ואפשר בחלוקה פשיטא דל"א כל דאלים גבר כמבואר שם להדיא בגמרא. וכ"כ הת"ה להדיא וכל דברי הש"ך בזו ללא צורך ודוק. ועיין במשנה למלך ברמב"ם פט"ו מהלכות טוען דהביא דברי רמב"ם בהל' עירובין פ"ד דכתב האשה שהקדישה שדה אחוזה ובא בעלה וגאלה מיד הקדש והרי היא תחת ידו במת היובל הרי דבר ספק אם תחזור לאשה או לכהנים לפיכך קדמה אשה והחזיקה בה אין הכהנים מוציאין מידה קדמו הכהנים והחזיקו אינה יכולה להוציא מידם עכ"ל ולא כתב הרמב"ם שיחלוקו ש"מ דס"ל לרמב"ם אף בספיקא דדינא נמי אמרינן כד"ג צ"ל דס"ל לרמב"ם הא דפריך בגמרא מהך דשני שטרות וכו' לא מרב פריך דלרב דס"ל יחלוקו הטעם דחלוקה אמת דס"ל כר"מ ושניהם כאחד קנו רק הקשיא הוא לשמואל דס"ל שודא ולא כד"ג וע"ז מחלק הגמרא בין איכא לברורי וכו' אבל לענין חלוקה לעולם כד"ג עדיף אפילו ליכא לברורי ולכך פסק בהאי כד"ג וא"כ דינא דת"ה במחלוקת אתמר. וצ"ל לשיטה זו דלא קשיא לי דהא הרמב"ם פסק בהך איבעיא דהמפקיד אם קנה השומר הכפל דיחלוקו כהרי"ף הואיל ואין אחד מוחזק בו הרי דסבירא ליה בספיקא דדינא יחלוקו ולא כד"ג וצ"ל דס"ל כתוס' בב"ב דף ל"ד ד"ה ההיא ארבא דכל שהוא ביד שליש לא אמרינן כד"ג והתם הכפל ביד הגנב וצ"ע:
אורים ותומים, אורים
קל״ט
א
וכל חד אמר דידי וכו' ה"ה אם כל א' הביא עדים שהוא שלו או של אבותיו או שאכלה שני חזקה דינא הכי כמ"ש הט"ו בסימן קמ"ו סכ"ה והוא מש"ס פ' חז"ה סמ"ע:
ב
צריך לישבע וכו' פי' היסת וקמ"ל דל"ת כיון דברשות חכמים עשה שיחזיק בו בלא שבועה סמ"ע ופשוט:
ג
אף אם תגבר ידו וכו' עיין ש"ך דכתב דמדעת התוס' ב"מ בסוגיא דמסותא נראה להדיא דאם חזר ותקפה ממנו זכה וכן כתבו הגמ"ר והגמי"י לכן הסכים דאם חזר ותקפה אין מוציאין מידו ע"ש ועיין בתומים כי בררתי ת"ל בפלפול נעים דע"כ דדעת הרא"ש כתו' ואף כי האמת עם הש"ך דתו' כתבו גבי מסות' דאם תקפה השני והוציא מהראשון זכה מ"מ תרצתי בב' אופנים דתוס' כתבו זאת בה"א דגמרא ואזיל טעמא דהרא"ש ואף הרא"ש מודה לדברי תוספות אבל במסקנא התוס' מודה להרא"ש ושניהם כאחד עולה ונכון לכן ק' לדחות המחבר אך מ"מ העליתי דכ"ז נכון לשיטת הרא"ש דס"ל תפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני אמנם מחבר ס"ל בכמה דוכתי דמהני צ"ע ע"ש:
ד
שישיב לכ"א וכו' פי' שאין לו כפרה עד שהשיב לכ"א כדין גזילה דצריך להשיב ליד הבעלים ולא להוציאם מידו להפקירה כבראשונה סמ"ע וש"ך האריך דתוס' ס"ל כהרמב"ן שא"צ להחזיר לכל א' גם הוכיח שהרמב"ם ס"ל כן ויתר פוסקים לכן גם דעתו הסכים לדינא ואין להאריך בו אף שיש לפקפק בכמה דברים מכל מקום הנכון אתו:
ה
אין שומעין וכו' דחיישינן שמא רמאי ואין לו ראיה ואומר כן כדי להפסיד לחבירו שלא יתקף בה דתו א"י להוציא מידו בלי ראיה משא"כ כשהוא ביד ב"ד שאז גם חבירו א"י לתקוף בה ע"כ יפשר עמו סמ"ע:
ו
אלא ע"פ וכו' מה"ט שהרי לא טען שקנה השדה אלא טוען שירשו מקרובו וכיון שהקרקע יוצא מת"י בעדים הללו ואין לו מגו נגדו ממילא צריך לשלם גם הפירות שאכל סמ"ע:
ז
ואם ל"ש חלוקה וכו' הש"ך האריך בזה דדעת הרב בהגה ומקורו בת"ה במקום דלא אפשר לחלק ועיין תומים דא"צ לזה אריכות או ראיה כי כך מפורש בת"ה אך מה שבדעתו ראיה ברורה דבפלוגתא דרבוותא ל"ש טעמא דהרא"ש דמי שידע בנפשו שהדין עמו ימסר נפשו עליו ע"ש דחיתי בתומים בראיות אבל מ"מ הדין דין אמת באינו יוכל להתברר ל"א כל דאלי' גבר וכן מבואר להדיא בגמרא וכ"כ הת"ה ונכון ואף כי תחילה עלה בדעתי דהרמב"ם ס"ל אפילו במקום דליכא לברורי כל דא"ג אך הדרני בי ונכון כמש"ל וזה ברור ע"ש:
הסבר על זכויות יוצרים
שולחן ערוך, חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
באר היטב חשן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.toratemetfreeware.com
באר הגולה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
קצות החושן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
מאירת עיניים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, תומים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
אורים ותומים, אורים
רשיון: Public Domain
מקור: www.nli.org.il
כל הזכויות שמורות לבעלי התכנים – במידה ומצאתם הפרה בזכויות היוצרים שלכם, נא לפנות אלינו באופן מיידי במייל [email protected] האתר כולו מוקדש לעילוי לנשמת כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולזכות כל אחד ואחד מעם ישראל החיים והמתים ולרפואת כל חולי עם ישראל בנפש בגוף ובנשמה. לייחדא קודשא בריך הוא ושכינתא על ידי ההוא טמיר ונעלם בשם כל ישראל, ולקרב את ביאת המשיח. כל הזכויות שמורות (c) לבעלי הזכויות יוצרים השייכים לכל קטע מצוטט, יש להתייחס לכך בחומרה רבה ויש איסור גמור להפיץ באופן הנוגד לרישיון מצד ההלכה וכו' תחת רישיון Creative Commons-CC-2.5