שולחן ערוך, חושן משפט ר״ז: המוכר נכסיו על תנאי ודיני אסמכתא והמחייב עצמו בדבר שאינו חייב בו. ובו כ"א סעיפים: – עם 18 מפרשים

א

המוכר נכסיו על תנאי ודיני אסמכתא והמחייב עצמו בדבר שאינו חייב בו. ובו כ"א סעיפים:
המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלים והתנה תנאים שאפשר לקיימם בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה (מיהו י"א דאם התנה המוכר טובת הלוקח אין זה תנאי דלא הוי אלא פטומי מילי והני מילי שמכר לו בתחילה סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי הטיל המוכר תנאי אבל אם בתחילה אמר המוכר על תנאי כך וכך אני מוכר לך אע"פ דהוי טובת הלוקח מ"מ לא קנה רק אדעתא דהכי והוי תנאי גמור וכן אם התנו תנאי ואח"כ כתבו השטר סתם ודאי על תנאי הראשון כתבוהו) (טור בשם הרא"ש והגהות מרדכי פ' איזהו נשך וב"י בשם תוס' ותלמידי רשב"א) אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה וכבר נתבאר משפטי התנאי בטור אבן העזר (סי' ל"ח וסי' קמ"ד וע"ל סי' רמ"א מדיני תנאי):

ב

י"א דה"מ כשקנה בדרך מהדרכים שקונים בהם והרי יש עליו לקיים התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא ולא קניה אלא א"כ אמר לו קנה מעכשיו וקנו מידו על כך:

ג

מי שמכר חצירו או שדהו ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני או מפני המטר שנמנע כדי לקנות חטים בדמיו ה"ז כמוכר על תנאי לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר או באו חטים והוזלו או נמנע הדרך לעלות לאותה הארץ או לא נסתייע לו לעלות או לקנות החטים ה"ז מחזיר לו הדמים ותחזור לו הקרקע שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה וכן כל כיוצא בזה: הגה ודוקא במוכר קרקעותיו אבל במוכר מטלטלים ל"מ גילוי דעתו עד שיתנה בדיני תנאי (טור בשם רש"י):

ד

אבל המוכר סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר ואע"פ שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך ולא נעשה אינו חוזר שהרי לא פירש ודברים שבלב אינם דברים ואע"פ שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך כיון דבשעת המכירה לא אמר אינו חוזר: הגה מיהו אי איכא אומדנא דמוכח נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פ"ה) וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פ' אלמנה ניזונית):

ה

מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלו' אם נתנו או מכרו לאותו פלו' קנה ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו לא קנה וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלו' או כשיתן המעות הרי המכר קיים ויחזיר כמו שהתנה (ואי נתן לו בעל כרחו אי מקרי נתינה וקיום התנאי ע"ל סי' ק"ך):

ו

מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיו לו מעות צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו לפיכך אסור ללוקח לאכול פירות דהוה ליה הנך זוזי כהלואה גביה:

ז

מכר לו סתם וא"ל הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזור לך קרקע זו הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין בזה אבק רבית שהרי מעצמו חייב עצמו בתנאי זה:

ח

מעשה באשה ששלחה שליח לקנות לה קרקע משמעון שהיה קרובה ואמר שמעון המוכר לראובן השליח אם יהיו לי מעות תחזיר לי פלונית קרובתי קרקע זו השיב ראובן ואמר לו אתה ופלונית קרובים כמו אחים כלומר הדבר קרוב שהיא תחזור לך ואינה מקפדת על כך ובא מעשה לפני חכמים ואמרו זה השליח לא קנה כלום שהרי לא סמכה דעתו של קרוב זה על דברי השליח מפני שלא השיבו תשובה גמורה ונמצא שלא גמר והקנה:

ט

הלוהו על שדה מאה זהובים והוא שוה יותר (וי"א אפי' לא שוה יותר בכה"ג מיקרי אסמכתא) (ב"י) וא"ל אם לא תפרעני עד שלשה שנים (יהיה שלי) הוי אסמכתא ולא קנה אבל אם א"ל אם לא תפרעני עד שלשה שנים תהא שלי מעכשיו קנה: הגה וי"א דאם בתחילה כשמשכנה הקפיד שלא למשכן רק זו הקרקע קנה אפי' בלא מעכשיו (טור) וכן אם אמר ליה אם לא אפרע לך לא יהא לך פרעון אלא מזו הוי אפותיקי וקנה ולא יוכל לסלקו אלא במעות:

י

כל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא מנכה כל הפירות שאכל מפני שהם רבית של תורה וי"א דפירות שאכל תוך ג' שנים אינו מנכה דלא הוי אלא אבק רבית: הגה אבל מה שאכל אחר שלשה צריך להחזיר (טור וב"י בשם הראב"ד והרא"ש והתוספות) וכן בכל דבר שלא קנה משום אסמכתא אע"ג שבא לידו צריך להחזיר משום דהוי בטעות (מרדכי ונ"י פ' איזהו נשך) ויש חולקים ואומרים דאם בא ליד הקונה קנה ולא הוי מחילה או נתינה בטעות ודוקא פירות שאכל לאחר ג' צריך להחזיר משום דהוי ביה קצת איסור ריבית דהוי דרך הלואה אבל בלאו הכי קנה (הרא"ש כלל ע"ב סי' א' וריב"ש סי' של"ה):

יא

הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ולא קנה: הגה ויש חולקין וס"ל דאפי' אם חזר בו הלוקח לא קנה המוכר ואע"פ שהוא בידו אסמכתא לא קניא (טור בשם רש"י וראב"ד וב"י בשם הרא"ש) וכ"ש אם התפיסו ביד שליש:

יב

וכן מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר ואמר ליה אם לא נתתי לך עד יום פלו' תן לו שטרו והגיע הזמן ולא נתן לו לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא:

יג

וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם אע"פ שהם בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה: הגה ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים כגון שא"ל קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו הוי אסמכתא בכל ענין ולא קנה ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא וקניא אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא ולא קניא לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי כך תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח אבל אם אין בידו לגמרי ולא ביד אחרים כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה ודאי גמר ומקני מספק בד"א כששוחקין במעות מוכנים אבל אם שוחקים באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד (טור בשם ר"י) וי"א אפי' נתן לו משכון על המעות לא מהני דמעות אין כאן משכון אין כאן כמו שנתבאר לעיל סי' ק"ץ סעיף ט' אבל כשמעות מוכנין על הדף מותר לשחוק ואין בו אסמכתא (מרדכי פרק זה בורר) ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין (הגהות מרדכי הנ"ל) וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם (תוס' פ' הנ"ל ב"י בשם ר"י) וע"ל סי' ש"ע ולא מקרי אסמכתא אלא כשעיקר הדבר תולה בתנאי אבל מי שמחייב עצמו לחבירו ואומר אם יהיה בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו זה לא מקרי אסמכתא דהא עכ"פ חייב ליתן לו וכן כל כיוצא בזה (ב"י בשם תשובת רשב"א) י"א הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא הוא מטעם דמאחר ששניהן מתנין זה כנגד זה וכל אחד יוכל להפסיד אגב דבעי למקני גמר ומקני ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה קנו אם קנו מידן ודוקא שאין בידן גם כן אבל מה שבידן לא כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סעיף י"א (טור ומרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"ת) ואפי' בזה יש חולקין ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא וקנסות שדוכין לקמן סעיף ט"ז:

יד

כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן וכן כל כיוצא בזה: הגה וי"א דמעכשיו לחוד לא מהני לסלק אסמכתא אלא בעינן ג"כ שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומעכשיו (תוס' והרא"ש ומרדכי פרק איזהו נשך) וי"א דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי לענין אסמכתא (ב"י לדעת הרמב"ן) ויש חולקין אם האסמכתא היא בדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו דמי (ב"י בשם תשובת רשב"א סי' תתק"ח ואלף קמ"ט):

טו

אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה (וכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי ב"ד חשוב לענין זה) (טור בשם הרא"ש והרא"ש כלל ע"ב סי' ה') וי"א דבעינן ב"ד חשוב שבעיר או המומחה לרבים (מרדכי פ' א"נ והמגיד פי"א דמכירה) ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אע"ג דלא קנה מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואפי' לא אמר בפי' אלא צוה לכתוב (לו) שטר חוב (נ"א טוב) מהני כאלו פי' בהדיא (הגמי"י פי"א דמכירה ותשובת מיי' דקנין סי' ד') ועיין לעיל סי' ס"א סעיף ה' והוא שיתפיס זכיותיו בבית דין והוא שלא יהיה אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנוי מידו שאם לא יבוא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו והגיע היום ולא בא הרי אלו נותנים והוא שיהיה בב"ד חשוב (וי"א אע"ג דלא התפיס זכיותיו מהני הואיל וקנו ממנו בב"ד חשוב וכתב הרא"ש דהכי נהיגי עלמא) ואם עכבו נהר או חולי לא יתנו וכן כל כיוצא בזה ונתבאר תשלום דין זה בסי' נ"ה ובסי' כ"א: הגה וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי עכו"ם ובשטרותיהן קנו אפי' באסמכתא משום דינא דמלכותא דינא (ב"י בשם רשב"א ועיין לעיל סי' ס"ח):

טז

כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם וכן אנו נוהגים: הגה ודרך זה מהני בכל דבר ובכל ענין ויש מקומות שנהגו לכתוב שני שטרי חובות גמורים ונותנין שתיהן לשליש ואיזה צד שיעבור יתן שתי השטרות לכשנגדו וי"א שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו (וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו) ומיהו קנין צריך (מרדכי פ' א"נ) (וכן נוהגין) וכן אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אינו אסמכתא:

יז

שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בעירבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך וה"ז משכון על הממון שאתחייב לך אם אחזור בי אלא יקנה לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:

יח

שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא וכו' אין זה מוציאו מידי אסמכתא ולא קנה (כן נראה לדון אע"ג דיש חולקין המוציא מחבירו עליו הראיה):

יט

נדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפילו באסמכתא : הגה וע' לקמן סי' ר"ט סעיף ד' וכן אם כתוב בשטר שקבל עליו בח"ח ובש"ד וכמו שנתבאר לעיל סי' זה סעיף ט"ו לענין ב"ד חשוב כנ"ל אע"פ שיש מי שחולק (ריב"ש סי' שפ"ו) ואם נדר איזה דבר באסמכתא לצדקה או להקדש קונה כמו שנתבאר בי"ד סי' רנ"ח סעיף י':

כ

המחייב עצמו לחבירו בלא תנאי אע"פ שלא חייב לו כלום חייב כמו שנתבאר בסי' מ' ואין בזה משום אסמכתא:

כא

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים להרמב"ם לא נשתעבד וכל האחרונים חלקו עליו (ועיין לעיל סי' ס' ס"ג):

א

לקיימם. לאפוקי אם התנה תנאים שא"א לקיימן דהמעשה קיים והתנאי בטל דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר ושם אפשר לקיים היה וגם ילפינן מהתם כל שאר דיני התנאי כמו שרמז המחבר במ"ש וכבר נתבאר משפטי התנאי כו' והא דלא נקט אלא פרט זה דאפשר לקיים לחוד משום דבענין זה איירי כאן ללמדינו דאם נתקיימו התנאים נתקיים הקנין עכ"ל הסמ"ע עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ל"ז ועיין מדיני אסמכתא בתשו' רשד"ם סי' נ"ח וסי' ק"ח וקכ"ח:

ב

הלוקח. בטור מפורש כגון שא"ל אם יטרפוה ממך אזי אגבה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה ע"ש. סמ"ע:

ג

מילי. הרא"ש פירש הדבר דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש"מ דאף הוא לא החשיב דברי הבטחת המוכר לעיקר אלא שבא להניח עוצבו ורוגזו דהלוקח וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו וטוב לי השתיקה אולי יבוש לחזור מהבטחתו לאח"ז אבל הסכים בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו' ע"ש כי כן הוא כוונת הרא"ש בשינוי לשון לתוספות ביאור. שם:

ד

לגמרי. (בדברי הטור מבואר האי לגמרי דהיינו שכבר נתן לו המעות ולא נכתב עדיין השטר כו' משמע מזה דקודם נתינת המעות מיקרי תחלת המכר ומ"ש אח"ז אבל אם בתחלת המכר כו' משמע דתחלה משמע קאמר והיינו כל זמן שלא הושוו עדיין בקציצה אמר המוכר טובת הלוקח באותו הפעם ודאי מצי הלוקח לומר לא הסכמתי בקציצה זו רק אחר ששמעתי שאתה מתנה לטובתי אבל אם כבר הושוו ואחר כך אמר המוכר לטובת הלוקח אע"פ שלא נתן המעות עדיין מיקרי קודם שנגמר המקח ולא מהני שוב תנאי המוכר לטובת הלוקח והא דכת' הטור כגון שנתן המעות כו' להורות דל"ת דזהו כאחר גמר המקח לגמרי הוי ואפילו אם התנה הלוקח טובת עצמו יהא צריך קנין חדש קמ"ל דעדיין מקרי תוך המקח. ט"ז):

ה

ל"ח. וע"ש בטור ובב"י ובמ"ש הבית הלל שם:

ו

בדרך. ועיין מ"ש הסמ"ע בזה ודבריו צ"ע ועיין בתשו' רש"ך ס"ב ס"ס קס"ג כ"כ הש"ך (והט"ז פירש דברי הרמב"ם דה"ק כל שהקדים הקנין לעשיית התנאי דהיינו שקנו מידו שיקנה תיכף רק שהותנה תנאי על הקנין משמע שמחזיקו מיד ע"פ הקנין רק שמבקש ממנו איזו דבר וכיון שהוא בידו אין זה אסמכת' אבל אם לא קנו מידו עתה פירוש שלא חל הקנין בסתם שהוא מעתה אלא אמר התנאי תחלה דהיינו אם תעשה דבר פלוני אז תקנה דעיקר כונתו על עשיית דבר פלוני ונמצא שלא הקנה לו רק דרך אסמכת' כי התנאי עיקר ולפ"ז א"צ למ"ש הב"י על מ"ש הרמב"ם בד"א כשקנה באחד מהדרכים דר"ל אחד המיוחד דהיינו בחזקה והוכרח לזה משום דמהני אף שלא במעכשיו אבל לפי מ"ש הטעם דזה חשיב כאילו אמר מעכשיו אתיא לישנא דאחד מהדרכים כפשוטו באחד מדרכי הקנאה כן נ"ל עכ"ל):

ז

לילך. (בטור כתוב אם פירש בשעת מכר ע"מ לדור במקום פלוני כו' המקח קיים כיון שעלה כו' ופסק כא"ד בש"ס דאדעתא למיסק והא סליק ליה ותמוה הוא דהא ע"כ א"א לפרש האי לישנא אלא באומר לשון עלייה לחוד אבל במזכיר ל' דירה ולא הליכה כל כמה דלא מיתדר ליה אפילו ללישנא בתרא המכר בטל ונלע"ד דט"ס הוא בטור וכצ"ל ע"מ לילך לדור במקום פלוני וכן הוא בפסקי הרא"ש להדיא ע"ש והטעם בזה אף שהזכיר גם הדירה מ"מ ההליכה היא עיקרית אלא שפירש לאן ילך וגם בהרמב"ם כתוב וא"י לעלות משמע שפוסק כא"ד ולא הזכיר הדירה ומזה נ"ל מי שמכר ביתו ואמר שרוצה לעשות איזה פעולה במקום פלוני והלך ולא מצא שם לעשות כן דהמקח בטל אע"פ שהלך כיון שלא הזכיר ההליכה ועוד נראה שאם אמר לילך ולדור הוי הדירה תנאי מחדש ואז גם הדירה מעכבת המקח משא"כ באומר לילך לדור דמשמע שההליכה לצורך הדירה אז הדירה אינה כתנאי ועכ"פ אע"פ שהיתה כונתו בלי ספק גם עליה מ"מ הוי דברים שבלב ואינן דברים רק גילוי מלתא בפירוש בעינן. ט"ז) עיין בתשו' מהר"א ששון סי' ע"ז וסי' ע"ח ובתשו' רש"ך השייכים לס"ב סי' א' ובתשו' ר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ע"ח ועיין בתשובת מהר"מ מלובלין מדינים אלו בגט דווינ"א ועמ"ש הטור דאם התנה עמו ע"מ לדור שם ועלה שם המקח קיים וכ"כ מהרש"ל בתשובה סי' ל"ח בשמו וכתב שכן משמע בהרא"ש ולא ירדתי לסוף דעתם דלא משמע בהש"ס ובהרא"ש מידי (רמז למ"ש הט"ז כנ"ל) דהתם מיירי אדעת' למיסק ולא אדעתא לדור וצ"ע עיין בתשובת רשד"ם סי' ק"צ וסי' רל"ב רמ"ז ר"ס רפ"ט ושצ"ז עכ"ל הש"ך:

ח

מטלטלים. (כת' הט"ז ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור בס"ז וכן הדין במוכר חפץ לקנות בדמיו כו' ר"ל שהמוכר חפץ לקנות שדה פלו' כו' וכן הוא להדיא ברש"י הביאו הב"י ע"ש עכ"ל אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכן משמע בב"י שכת' במחו' ל"א וז"ל מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלו' כו' יכול לחזור בו ע"ש כ"כ בתשו' שער אפרים סי' ק"מ ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' ולא התנה בפירוש שאם לא ירצה האיש ההוא ליקחנו שיחזור לו החפץ עדיין לא נתן מעות ואח"כ לא רצה האחר ליקח החפץ ופסק הלכה למעשה דהמקח חוזר וצריך המוכר לקבלו אם לא נתן הלוקח המעות עדיין וע"ש):

ט

דבמתנה. הטעם דדוק' במכר דקיבל מעות מסתמ' גמר ומקני אם לא דפירש משא"כ במתנה דהיא בחנם אומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן דלא גמר בדעתו ליתן לו בחנם. סמ"ע:

י

שהקנה. עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ח:

יא

כשיתן. עיין בסמ"ע פי' סעיף זה והב"ח מפרשו דהיה בקנין בסתם תחלה ואח"כ קנו מהמוכר שיחזור לו כמ"ש בס"ז ע"ש וכ"כ הכ"מ. ש"ך (וז"ל הט"ז בסמ"ע הוקשה לו בזה ודחק בישובו ונלע"ד דלא מיירי כאן באכילת הפירות אלא בעיקר קיום המקח דנ"מ אם המוכר אין בידו מעות מזומנים לשלם לו כמו שהתנה עמו ורוצה לבטל המכר מטעם אסמכת' והמעות יהיו הלואה בידו לשלם במטלטלים בשומת ב"ד קמ"ל דאם אינו מחזיר לו כפי תנאו הוי מקח גמור וא"י להוציא ממנו עכ"ל):

יב

בעל כרחו. עיין בד"מ וצ"ע ועיין בהה"מ פ"ח מהל' גירושין. ש"ך:

יג

קרקע. עיין בי"ד סי' קע"ד ס"א וס"ג ובתשו' רשד"ם סי' רס"ב ורס"ד ובס' א"א סי' מ"ט דף צ"ה ע"ג:

יד

סתם. עיין בסמ"ע ובט"ז שהאריכו בביאור דין זה ע"ש ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ל"ב ובתשו' ן' לב ס"ב סי' ע"ד וס"ד דף ע"ח ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ה וסי' רי"ח בסופו ובמהר"ט סי' ק"ב:

טו

גמורה. ר"ל דכוונת השליח היה לו' אני איני מכניס ראשי בזה לשנות בשליחותי ולקנות על תנאי אלא אני קונהו ממך בלא תנאי רק מאחר שהיא קרובתך קרוב לו' שתחזיר מרצונה הטוב וא"כ אם היינו אומרים שהמוכר סמך נפשו על דברי השליח היה הקנין קנין גמור דאף שתחזיר לו אח"ז ה"ל כלוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי לכן כת' הרמב"ם והמחבר שהרי לא סמכה דעתו כו' ובש"ס שאמרו סמכא דעתיה פירשוהו דר"ל שדברי השליח היו בעיניו אסמכתא בעלמ' ולא סמך על דבריו ולא גמר והקנה כי אם על תנאי ובענין הפירות שאכל תוך הזמן ע"ל ס"ס קפ"ב ובי"ד סי' קע"ד ס"ג עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דבתשו' מהר"א ששון סי' מ"ט האריך בדין זה לבאר דעת הפוסקים ושיטת הש"ס ודברי הרא"ש בזה ע"כ וכת' הב"י בשם תשובת הרשב"א על ראובן שהיה חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכת' לו שטר מכירה אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כת' לראובן שאם יפרע לו המנה שחייב לו המכירה תהא בטילה ואחר כך אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן ואינו יכול שמעון לו' שטר מכירה שלך בידי מאי בעית מאחר שאינו נותן אלא מחמת החוב אינו אלא מלוה על פה עכ"ל:

טז

אסמכת'. ל' הש"ס כל דאי אסמכתא היא ולא קניא ור"ל דמי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם לא יהי' זה הדבר יהי' מכירה כו' אמרינן דסמך דעתו שיהי' אותו דבר ולא תהא מכירה ואילו ידע שלא יהי' הדבר לא היה תולה המכירה בו כגון זה שסבר שיהיו לו מעות ויוכל לפדות שדהו תוך ג"ש נמצא שלא גמר בדעתו מתחלה להקנותו לגמרי מש"ה לא קנה ול"ד לתנאי ב"ג וב"ר דידוע הי' כוונת משה רבינו ע"ה דדעתו להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם עכ"ל הסמ"ע וע"ל סי' ע"ג סי"ז ובתשו' רש"ך סי' קע"ז:

יז

מעכשיו. ואפי' להי"א שכתב הרמ"א בסי"ד דמעכשיו לחוד לא מהני שאני הכא דנתנן לידו מיד בתורת משכון ושעבוד על מעותיו והוי כעין מקח וממכר גם עשה לו טובה הלכך אמרינן דדעתו היה להיות קנין גמור מעתה רק שהתנה שיהא בידו לפדותו תוך ג"ש כ"כ הרא"ש ומ"מ הפירות לא יאכל מלוה זה תוך ג"ש דשמא יבא לפדותו ויהי' הלואה למפרע ויאכל הפירות בתורת רבית וכן פרש"י בהדיא. בסמ"ע:

יח

הקפיד. דאז ראינו שגמר בדעתו להקנותו לו דאל"כ לא היה מקפיד כיון שיבא לפדות. שם:

יט

וכן. כת' הסמ"ע דקמ"ל בזה דאע"ג דא"ל בלשון אם לא אפרע כו' אפ"ה לא הוי אסמכת' לענין זה וא"י לסלקו בקרקע אחרת וכן פי' תלמידי רשב"א הביאם הב"י וכו' ע"ש:

כ

תוך. חילוק זה מבואר בהרא"ש דלאחר ג"ש הוי מחילה בטעות דהלוה הניחו לאכול מפני שסבור שנחלטה הקרקע להמלוה ע"פ תנאו ושוב נודע לו שלא נחלטה וה"ל כמי שהניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו דסבר שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל תוך ג"ש ידע שהשדה היא בידו לפדותה והניחו לאכול בתורת רבית וס"ס אינו אלא אבק רבית עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' כ"ג ובתשו' רשד"ם סי' רס"ג:

כא

חולקים. דלא אמרינן בשאר דברים דהוי' מחילה בטעות ולא שמיה מחילה אלא כיון דבא לידו לא מפקינן מיניה דדוקא הכא בהלוה על שדהו אמרינן אע"ג דבאו כבר הפירות לידו אפ"ה מוציאין ממנו משום דתחלת הענין הי' בתורת הלואה אלא שבתוך ג"ש אכל בתורת רבית ואינו אלא אבק רבית ולאחר ג"ש הוי מחילה בטעות כמש"ל משא"כ בשאר ענינים דלא הי' תחלתן בתורת הלואה ולדעה הראשונה שכת' המחבר דמוציאין מידו אפילו הפירות דתוך ג"ש כ"ש שיש לחלק בין נדון זה דהוי הלואה ומחשב לר"ק ובין שאר אסמכתא דלא הוה מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בש"ס התם הלואה הכא זבינא ע"ש פ' א"נ סוף דף ס"ו אלא שיש בזה פירושים. סמ"ע:

כב

מחול. (וקשה הא קי"ל בסי' רמ"א דמי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנותו לו לא יאמר מחול לך אלא תקנה אותו וא"כ במה קונה המוכר הערבון כאן וא"ל דמיירי שנתנו בתורת פרעון דא"כ הא קי"ל אם נתן לו בתורת פרעון קנה לדברי הכל וצ"ל דמיירי שהערבון הוא מעות לכך קנה במחול לחוד א"נ דלאו דוקא קאמר מחול אלא בענין המועיל לזה. ט"ז):

כג

לכפול. ובש"ס מוכח דכנגד שיווי הערבון קנה מהקרקע שבא לקנות ואין המוכר יכול לחזור בו וכן דעת הט"ו שכתבו א"צ לכפול הא כנגד ערבונו קנה. סמ"ע:

כד

אסמכת'. משמע הא לאו הכי כגון שסילק האסמכת' יתן והיינו כשהתנה שיהו המעות מתנה דאל"כ ה"ל שטר שנמחל שעבודו וכמ"ש ס"ס נ"ה בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן ושאר פוסקים ואע"ג דהרמב"ם ס"ל בסי"א דבדבר שהוא בידו לא שייך אסמכתא שאני הכא כיון שהוא ביד שליש ותלה הדבר בהחזרת השטר ואה"נ אם נתן השטר ביד המלוה וא"ל כן שיהיו המעות מתנה זכה במה שבידו ואין כאן אסמכתא וכך כתב הה"מ לדעת הרמב"ם ומביאו בית יוסף וכן הוא בתשובות הרמב"ן סי' א' לדעת הרמב"ם וכן נראה לי עיקר בדעת הרמב"ם וע"ל סי' כ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' ר"מ ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ס'. ש"ך:

כה

ובשטר. ואפי' אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקויים תנאו מחשב אסמכתא. סמ"ע:

כו

האומר. עיין בב"ח מ"ש ליישב הא דמהני תנאי ב"ג וב"ר אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ"ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההיא הנאה כו' וכמ"ש להדיא בש"ס עיין בתשובת רשד"ם סי' רס"ה. ש"ך:

כז

מקנה. (פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע"מ שתעשה לי דבר פלו' אח"כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאילו הוא ביד אחרים וצ"ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה עד שיקיים התנאי דאל"כ לא שייך קנין כלל אפילו אי לא הוי אסמכתא דהדרא סודרא למריה והטור לטעמיה דס"ל דגם מה שבידו הוי אסמכתא. ט"ז):

כח

באמנה. דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונח המעות על הדף זהו קנינו מפני שהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצרו ורשותו שקונה לו. משא"כ כששוחקים באמנה. סמ"ע:

כט

בזה. פי' אפי' איכא הני תרתי דשניהן מתנין זה כנגד זה וגם אינו בידן ס"ל להי"ח דהוי אסמכתא. שם:

ל

מעכשיו. עיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ו ובתשובת רש"ך ס"ג סי' ז':

לא

זה. כתב הסמ"ע דהצריך לכתוב זה משום דס"ל דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע וע"ל סי' י"ב ס"ט וסי' כ"א ועיין בתשובת ר"מ מינץ סי' י"א:

לב

וקנו. ה"ה שאר קנינים נמי אלא קמשמע לן דאפילו בק"ס לא אמרינן דסתמא הוי כמעכשיו דאל"כ איך יקנה אחר דהדרא סודרא למריה אלא צריך לומר בפי' מעכשיו. סמ"ע:

לג

חשוב. הסמ"ע הוכיח דדעת הפוסקים הוא דבק"ס בב"ד חשוב לחוד סגי וא"צ לפרש בהדיא מעכשיו דסתם קנין בבד"ח הוא מעכשיו אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו דאז לא מהני ליה נמי קנין דב"ד חשוב ע"ש (והט"ז תמה עליו ע"ש באריכות ומסיק דנ"ל שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו וכפשטות דברי הרמ"א) עיין בתשו' רש"ך ס"ב סי' קע"ז ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ו:

לד

דלא. מלשון זה משמע דאע"ג דידעינן בודאי דלא קנה בבד"ח מהני הודאתו והטעם כיון דהודה ואמר שקנה ה"ל כאילו ידענו שגמר והקנה מש"ה מהני כאן טפי מהמקנה באג"ק דמוכח בס"ס קי"ג דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דלא מהני הודאתו שהקנה אג"ק דשאני התם כיון דאין לו קרקע במה יקנה אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בבד"ח וה"ל כאנן סהדי דגמר והקנה ומיהו ק"ק די"ל דלאו בגמר דעתו לחוד תליא אלא מכח דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש המרדכי. סמ"ע:

לה

כשהיו. עיין בתשובת מהרי"ט סי' קל"א ובתשובת רש"ך ס"ג סי' ז' ול"ד:

לו

קונים. (אע"ג דמחילה א"צ קנין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהי' תלויה ודומה למוחל ע"י פשרנים כמ"ש בסי' י"ב ס"ו ע"ש. ט"ז):

לז

מעכשיו. (הקשה הב"י כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדעת הרמב"ם ונ"ל דהיו חוששים דלפעמים אדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יקיים השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוי משעבד עצמו בדבר שלב"ל ואע"ג דכת' הב"י בסי' זה בשם הרא"ש דיכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע"פ שאין לו. מ"מ מוכח שם דלהרי"ף ליתא האי סברא ועי"ל דהכא דהוי אסמכתא כ"ע מודים שאינו מתחייב במה שא"ל כיון שצריך מעכשיו ואם אין לו עכשיו נכסים לא שייך מעכשיו דהיאך יחול השעבוד ע"כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול חוב שלו מעכשיו אם יקיים זה השידוך. שם):

לח

שנהגו. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח ובתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ג וח"ג סי' ל"ד:

לט

בשידוכים. פי' הסמ"ע דאף שגזם לקנוס נפשו בסך חשוב שהבושת הוי כ"כ דבר גדול שכדאי הוא להפסיד עבור זה כ"כ ויותר מזה (ועיין בתשובת צ"צ סי' ק"ב ובתשובת עה"ג סי' ע"ד מעניני קנס בשידוכין ע"ש):

מ

קנין. היינו ע"פ מ"ש בב"י ובד"מ אבל בפ' א"נ כשכ' המרדכי דברי ר"ת כ' והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי בד"ח ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפעד"נ דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש התו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר כו' ודו"ק וכן הוא להדיא בהגמ"ר דב"מ בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא. ש"ך:

מא

מזומן. דג"כ מפסיד הבע"ה שיהא בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא עיין בתשובת ר"מ אלשיך ס"ס ל"ט:

מב

בגוף. ול"ד למ"ש בסי"א הנותן ערבון כו' דיש חולקין וס"ל דאפי' חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש עכ"ל הסמ"ע (והט"ז הקשה עליו דהא כ' הב"י בסט"ו תשו' הרא"ש שכת' בשם הר"מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראי' מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוי ממש כה"ג דאומר תזכה בגוף החפץ ונלע"ד פשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכן הוא בל' התו' פ"ק דקידושין דף ח' וז"ל וכשרגילין לעשות שדוכין צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכן משמע ל' המרדכי עכ"ל:

מג

לדון. (אבל אם כתוב בל' זה ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל דהיינו שנעשה בבד"ח והודאת בע"ד כק' עדים דמי וזה עדיף ממי שצוה לכתוב שט"ח דבסט"ו כן נ"ל ברור ט"ז) וע"ל סי' י"ב סי"ט ובסי' ס"א ס"ה:

מד

ושבועה. עיין בסמ"ע שהאריך בזה ומסיק וכת' ז"ל אבל לדידן דקיי"ל דמהני קנין בבד"ח בלי מעכשיו מהני נמי השבועה וכמו שהשיב הריב"ש להשואל כו' והב"ח חולק עליו שהריב"ש לא השיב כן אלא לדעת השואל אבל ליה לא ס"ל הכי וכ"נ עיקר וכן משמע להדיא בתשו' הריב"ש סי' שמ"א ע"ש (וכן השיג עליו הט"ז ע"ש) עיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ט"ז ובתשובת מהר"א ששון ס"ס ס"ד ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ו. כת' מהרי"ו סי' קל"ז ואי לא דמסתפינא מחבירי אמינא דלא החמירו בת"כ אלא כשנותן ת"כ לאדם לעשות דבר לאותו אדם עצמו כגון צדקיה לנ"נ וכן ברית בין הבתרים אבל בנ"ד כיון שלא נתנה ת"כ אל המשודך בעצמו אין להחמיר כולי האי וסברא גדולה היא כיון דטעמא שהחמירו משום דהוי כמו כריתות ברית ע"כ עיין בתשובת רמ"א סי' מ"ט וק"ח ובתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ג וס"ס קמ"ד ובח"ג סי' (ל"ד) [ל'] וסי' ק"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ל"ד. ש"ך:

מה

שקבל. פי' אף דודאי לא קיבל עליו כן אלא שתקון סופרים הוא שכותבין כן וכן הוא בתשו' מהר"ם פדואה סי' נ' בהדיא אלא שנסתפק שם בדבר אי מהני והרמ"א הכריע דמהני ודימה זה לכתוב בשטר שקנה בבד"ח דמהני אף שידוע דלא קנה בבד"ח כמ"ש בסט"ו ומינה דכמו התם בעינן עכ"פ שיאמר המקבל לעדים שיכתבו שטר ואז אמרינן דקיבל עליו בכל תוקף שיכתבו הסופרים כן בעינן גם בזה מיהו צ"ע דלפ"ז בזה"ז דכל המקבל קנין בפני עדים דעתו שיכתבוהו בכל יפוי שטרות שנוהגין לכתוב לפ"ז אין דין אסמכתא בשטרות הנעשין בקנין לפני עדים והן כותבין בשטר שקיבל עליו כל זה בח"ח ובש"ד וצ"ע. סמ"ע:

מו

קונה. במרדכי מבואר בשם מהר"מ דאפילו באומר דבר זה לכשיבא לידי אתננו להקדש אף על גב דאית ביה תרתי אסמכתא ודבר שלא בא לעולם אפילו הכי חייב לקיים נדרו מטעם כיון דבהדיוט יכול להקנות זה הממון לפחות משבא לעולם במסירה או בקנין. מהני גבי גבוה האמירה קודם שבא לעולם לכשיבא לעולם שיצטרך ליתן כיון דנעשה נדר וה"ה לאסמכתא כו' ע"ש:

מז

בזה. דכיון דלא תלהו בענין אחר אלא חייב נפשו לחבירו בלי שום תנאי ודאי גמר בדעתו ליתנו לו. שם:

מח

להרמב"ם. וכ"כ הט"ו בשמו בסי' ס' ס"ב וטעמו דאין דרך בני אדם לגמר ולשעבד נפשם בדבר שאינו יודע הקצבה ומה"ט כתבו נמי בס"ס קל"א דערב לא נשתעבד בדבר שאינו קצוב גם בסי' רל"ב ס"ז במוכר לחבירו דבר וא"ל יש בו מום ע"מ שלא תחזור כו' הרי הוא חוזר עד שיפרש המום ע"ש וכת' הטור שם הטעם משום דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ושהרא"ש חולק ע"ז וס"ל דיכול להקנות ע"ש וצ"ע דכאן כת' המחבר דכל האחרונים חלקו על הרמב"ם וכן כת' בסי' ע' ובסי' קל"ד וסיים דהכי נקטינן ובסי' רל"ב שם סתם כדעת הרמב"ם ולא הזכיר שם המחבר ולא הרמ"א דעת החולקים כלל וי"א משום דמשמע ברמב"ם דיש טעם אחר שם והוא דנלמד מדין אונאה ע"ש וכ"כ המחבר שם אבל מ"מ זה דוחק דהרי הב"י כת' שם דאין ללמוד מדין אונאה ועיקר הטעם הוא משום דבר שאין לו קצבה וצ"ע שם (ע' מ"ש בזה בסי' ס' ס"ק ז' ובסי' קל"א ס"ק כ"ז ע"ש): (*)

א

א) לשון הרמב"ם ריש פ' י"א מה' מכירה וכתב ה"ה זה פשוט בכמה מקומות

ב

ב) מפו' בפרק השוכר את הפועלים במשנה וגמ' דף צ"ד ע"א

ג

ג) רמב"ם שם דין ב' וכ' ה"ה דע שזה שכתב המחבר שאין דין אסמכתא במה שמוחזק מעתה ביד הקונ' הוא כדעת קצת המפרשים שהסכימו בכך והאריך בזה שם והרב נ"מ שם כתב שטעמו מדאמרינן פרק איזהו נשך (בבא מציעא דף ס"ה ע"ב) אמשנה הלוהו על שדהו וכו' שאם א"ל מעכשיו וקנו מידו על כך אע"פ שלא החזיק עדיין בקרקע קנה א"כ צ"ל כל שהוחזק בדבר וקנה אותו בא' מהדברים שקונים בהם לא גרע מאומר לו קנה מעכשיו וכן משמע פ' ד' נדרים (נדרים דף כ"ז) פ"ב דאמרי' ולרב הונא מכדי אסמכתא היא וכו' שאני הכא דמיתפסן זכוותיה וכו' ומה דאמרינן בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה וכו' לא קאי אדלעיל אלא קאי אהיכא דאמר אתן וכ'

ד

ד) שם דין ח' וכתב ה"ה דין ההליכה מפורש בפ"ב דקידושין (ד' נ' ע"א) בעובדא דההוא גברא וכו' ודבר המטר בכתובות פי"א (דף צ"ו ע"ב) וכתב הב"י ע"ז מסכ"ד דכל כה"ג אסור ללוקח לאכול פירות עד שידע שיקיים זביניה והביאו סמ"ע:

ה

ה) והו' דאיתיליד אונסא באורחא שם בקידושין

ו

ו) זה נלמד מההוא דלא אתדר וכו' ☜ודווקא כשהמונעים אינם מחמת רצונו אבל אם לא היה שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לעשות קנה הלה שאין זה כדין תנאי גמור וכו' הרב המגיד שם

ז

ז) שם דין ט' עובדא בקידושין שם סוף דף מ"ט

ח

ח) כ"כ הרב המגי' בשם המפרשים ושזה דעת המחבר שכתב למעלה בשעת המכר וכ"כ הטור בס"ד:

ט

ט) שם פרק י"א דין י':

י

י) הרב המגיד זה פשוט כל תנאי שבממון קיים ונלמד ממ"ש פ' המגרש גיטין ד' פ"ד ע"א ה"ז גיטך על מנת וכו' ואמרינן מ"ט גזירה שמא יאמרו נשיהן וכו' וגבי דיני ממונות ליכא למיחש להך גזירה וכו' וכיוצא בכמה מקומות

יא

כ) מבואר במ"ש בסעיף שאחריו:

יב

ל) לשון הטור סעיף ט' ברייתא ב"מ דף ס"ה ע"א מכר לו בית וכו' לכשיהי' לי מעות וכולי:

יג

מ) לשון הרמב"ם שם דין י"א וגם זה בברייתא שם וכדמפרש לה רבא שם ועיין מדינים אלו בי"ד סי' קע"ב קע"ד:

יד

נ) וכתב הכ"מ ונצטרך לפרש לדעתו ז"ל דבין אמר לוקח בין אמר מוכר בשעת המכר חייב להחזיר אלא כשאמר מוכר הרי זה כמי שרצה ללוות בריבית שלא רצה למכור וכולי משא"כ כשהתנה הלוקח שלא נתכוין אלא שלא יצטער המוכר ולא להלוות ברבית תדע שהרי ידו על התחתונה שאם יתייקר יביא המוכר המעות ויקחה ואם יוזל יניחנו ביד הלוקח ופי' יפה הוא א"נ אחר שנגמר המקח אמר הלוקח כשיהי' לך מעות וכו' וקנו מידו שהתנאי קיים וכיון שכבר נגמר המקח הוי כאילו חוזר ומכרו לו ושכן מצא פי' זה בהגהת אשר"י בשם ר"ת ובזה עלה תירוץ למה שהקשה הטור והאריך שם:

טו

ס) מעשה זה מבואר שם ד' ס"ז ע"א בהל':

טז

ע) לשון הטור סי"ג משנה שם ד' ס"ה ע"ב וכדמוקי לה שם בגמרא דף ס"ו ע"ב:

יז

פ) רמב"ם פ"ו מה' מלוה דין ד' וכתב ה"ה כך הוא דעת ההלכות ורובי המפרשים ורבינא דחשיב ואפיק פירי גבי ההוא עובדא וכו' (שם כמ"ש בס"ח) ושכן עיקר עכ"ל:

יח

צ) טור סי"ג כ"כ הרא"ש שם משום דהוי כמשכנת' דאבק רבית הוא ואינה יוצאים בדיינים ודעת התוס' ותלמידי הרשב"א כדעת הרא"ש וכ"נ דעת הראב"ד בהשגות:

יט

ק) רמב"ם פי"א מה' מכירה ד"ד וכתב ה"ה ברייתא בפ הזהב (שם דף מ"ח ע"ב) וע"כ לא פליג רבי יהודה אלא באומר אכפול לך ערבונך אבל במחול לך ד"ת קנה ול' דיו שיקנה כנגד ערבונו מסייע לזה ע"כ וטעמו מבואר לעיל ס"ג במ"ש שם ע"ש:

כ

ר) שם ד' ה' וכתב ה"ה זה משנ' פ' גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ח ע"א) וקי"ל כר' יהודה כדאיפסקא הלכתא בגמרא (שם) והטעם לפי שהוא תלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד המלוה אלא ביד השליש ואפשר לדעת המחבר אם היה השטר ביד מלוה וא"ל אם לא פרעתיך וכו' גבה כולו ומה שנתתי מחול לך ה"ז גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאו במשליש דוקא ע"כ וע' לעיל ר"ס נ"ה:

כא

ש) שם ד"ו וכ' ה"ה זה מאמר כולל ונלמד מהסוגיא דאיזהו נשך (דף ס"ו ע"ב) ממימרא דרב' דאמר כל דאי לא קנה כתב הרשב"א בתשובת ב"י מסל"ד על ☜ראובן שהי' חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכ' לו שטר מכירה אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כ' לראובן שאם יפרע לי המכה שחייב לי המכירה יהי' בטילה ואח"כ אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן דלא יוכל שמעון למימר שטר מכירה שלך בידי מאי בעי מאחר שאינו נותן מחמת החוב אינו אלא מלוה ע"פ בסמ"ע בח"ו

כב

פי' אפילו לא גזיר

כג

ת) ועין בסוף סי' שכ"ח

כד

א) כ' הרא"ש בתשובה כלל ס"ו סי"ח ☜מי שהרויח מחבירו אלף זהובים בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין חליפין שח"ל אלף זהובים ופסק שאם אמר אני מקנה לך ממון שנתחייבתי או אפי' בסתם והדבר ידוע שנתחייב לו בשחוק פטור ובכלל ע"ב סי"א כ' ☜אם נתן אח"כ משכון ע"ז ואף שהחזיר לו המשכון נזקף עליו במלו' וחייב לשלם

כה

פי' הי"א הללו ס"ל אדרב' דעיקר אסמכתא הוא במה שיש בידו לגמרי וגזים די"ל דסמך אזה שהוא בידו והי' דעתו לקיימו משא"כ דבר שאינו בידו לגמרי וסברא זו כתובה בד"מ בשם הרמב"ן וכו' אבל לסברא קמייתא במה שאין בידו הוי אסמכתא שפי סמ"ע

כו

ב) שם דין ז' וכתב הרב המגיד מבואר שם באותה שהבאתי למעלה בדאמר ליה מעכשיו (וציינתיו לעיל בסעיף ט'):

כז

ג) שם דין י"ג וכתב הרב המגיד דין זה פשוט הוא ומבואר בגמ' פרק ד' נדרים (נדרים דף כ"ז ע"ב) והא דהצריכו בית דין חשוב מאחר שכל קנין הוא מעכשיו וכבר נתבאר שאין דין אסמכתא במעכשיו כתבו שלא הצריכו ב"ד חשוב אלא במתפי' זכיותיו וכגון זה אינו מקנה אותן מדעתו אלא שהם קובעים לו זמן כדי לכפותו דלא לשתמיט קונין מידו ובעינן בית דין חשוב דהוי כעין הפקעת ממון

כח

ד) ומביא ראיה דכתיב וחל השופט אשר יהיה בימים ההם

כט

ה) שם דין י"ד.

ל

ו) שם ושם בנדרים מסקנת הגמ' שם דכ"ז ע"ב

לא

ז) שם דין י"ח וכתב ה"ה מכאן אתה למד שדעת המחבר ודעת החכמים ההם דאפילו בקנין יש דין אסמכתא ולפיכך היה התנאי במחול לך וכמ"ש בראש הפרק (ועיין במ"ש בריש הסי') והרב כ"מ תמה בזה שהרי כתב רבינו בפרק זה (ונתבאר לעיל בריש הסי' ובסעיף י"ד) דקנין מעכשיו אין בו דין אסמכת' וכו' אלא משום שלא היו יכולין להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנות בכך וכך מעות לכן היו קונין מזה שהוא חייב לזה כך מעות ואח"כ היו קונים מחבירו וכו'

לב

ח) וכ"כ המחבר ב"י בא"ה בסי' נ' ס"ז

לג

ט) טור סי"א בשם אביו הרא"ש וכ"כ התוספ' בפ"ק איזהו נשך ד' ס"ו סע"א וכ"כ הגהו' מיימוני פ' י"א מהלכות מכירה בשם סמ"ג ורש"י וראבי"ה

לד

ועיין בסי' רמ"ג ס"ז בהגה ובא"ה סי' נ' בהג"ה

לה

י) ב"י שם בשם התוס' שם והמרדכי פרק המקבל בשם א"ז ובפ' זה בורר בהגהות פ"ח מהל' שכירות ופי"א מהלכות מכירה וש"פ

לו

כ) דלא חשיב גזים כיון שמפסידו והוי כמו אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא

לז

ל) טור סכ"ב כ"כ התוספות והרא"ש בפ"ק דקידושין אהא דאמרי' שם דף ח' ע"ב מנה אין כאן משכון אין כאן:

לח

מ) וביאר שם דכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום

לט

נ) שם סכ"ג בשם ת' הרא"ש כלל ע"ב וכ"כ בעיטור אות תי"ו סימן י"א והגהות אשר"י פ' איזהו נשך בשם א"ז

מ

ס) וסיים שם הרא"ש והביאו הטור אלא ☜באמר מעכשיו ובב"ד חשוב ואף על גב דכתוב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא היא:

מא

ע) הגהו' מיימוני פ' י"א מהלכו' מכירה בשם הר"ם משום דרובן ע"י דאי הם אם יהיה אלקים עמדי אם נתן תתן את העם הזה בידי וכהנה רבות מחסמ"א

מב

פ) כתב הב"ח ☜אע"ג דכופין אותו לקיים שבועתו מכל מקום אין יורדים לנכסיו וכן אם (עבר) ונשאל על שבועתו או מת אין כופין אותו לשלם וכמ"ש הרמ"א בסי' ר"ט סעיף ד' עוד פסק ☜במי שנשתעבד לקיים המקח בת"כ ובקנס ומשלם הקנס כיון דלא פירש שהקנס לא יפטור השבועה איכא למימר דדעתו היה בקנס לפטור משבועה וכו' עכ"ל לענ"ד צ"ע:

מג

צ) שם דין ט"ו ונתבאר בסו"ס ע"ב ע"ש במ"ש שם:

א

המקנה כו' בין כו'. ב"מ ס"ה ב' ב"ב סג א' קל"ז ב' ושאר מקומות ועבה"ג ועמש"ל סי' רט ס"ח:

ב

מיהו י"א כו'. ב"מ שם ועתוס' ד"ה פטומי כו' וכ' י"א שדעת הרמב"ם אינו כן כמ"ש בס"ז:

ג

אבל אם כו'. תוס' דהא רוב תנאים כ"ה וכמ"ש המקדש את האשה וא"ל ע"מ שאני כהן כו' ועבא"ע סי' לח ס"ח:
(ליקוט) אבל אם בתחלה כו'. ממ"ש בקדושין ך"ז א' ע"מ שתכתבו כו' אע"ג שהיא לטובת הלוקח. ר"ן שם בשם הרמב"ן (ע"כ):

ד

וכן אם כו'. זהו ענין אחר בפ"ע וכמ"ש בפ' המדיר קדשה על תנאי וכנסה סתם כו' ואפי' למאן דס"ל דצריכה גט אמר אביי שם ל"ת טעמיה דרב כו':

ה

י"א דה"מ כו'. דברי הרמב"ם בזה לקוחים מדברי רב האי גאון בשי"ד שכ' אם אמר הרי המכר מכור לך אם תעשה כך וכך נמצא דלא גמר והקנה באותו שעה כיון שלא אמר מעכשיו ואף שקיים תנאו בטל דהוא אסמכתא שסמך קנין הקרקע לזמן אחר לאחר שהתנה ואינו קנין בשעתו אבל כל היכא שאומר להיות קנין השדה בשעתו ולאחר הקנין מתנה על התנאי להיות לאיזה זמן שירצה לא הוי אסמכתא כגון שאמר מעכשיו או ע"מ כדגרסי' הלוהו על שדהו כו' ואוקמינן בדא"ל מעכשיו וכמ"ש בקדושין ס' באומר ע"מ דהוי הקדושין תיכף והוא יתן וכן בגירושין כמ"ש שם ובגטין ע"ד ואפי' נתקרע הגט או נשרף או שקבלה קדושין מאחר בקדושין ואמר שם ולאחר לא תנשא כו' לחומרא בעלמא שמא לא תתן ויהיה הגט בטל למפרע אבל מדינא מותרת לינשא לאלתר וכמ"ש שם ושם דכל ע"מ כאומר מעכשיו דמי ושם ספ"ז הכל מודים כו' ע"מ כו' מעכשיו קאמר כו' לא נחלקו אלא באם כו' והוא אי בלשון ארמית דאמרי' בב"מ שם כל דאי אסמכתא ע"ש שהאריך וכללו של דבר דנחית לחלק בין אם או ע"מ וכן הרמב"ם כ' כאן בדרך כלל לחלק בין אם לע"מ ומפ' והולך שם הלכה גדה"ו כיצד המוכר כו' ע"מ כו' אבל אם התנה וא"ל אם כו' לפיכך כו' וכן כו' וכן כו' ולבסוף אמר ג"כ דין דמעכשיו וז"ש כאן כשקנה בדרך כו' דאם אמר בלשון ע"מ קנה מיד וכמ"ש והוא יתן ומקודשת ומגורשת מיד ואח"כ תקיים התנאי ואמר דוקא כשקנה כו' אבל אם לא קנה אע"ג שע"פ עשה מה שעשה בזה לא נקנה לו המכר וכמ"ש שם כיצד כו' והחזיק כו' ודברי' בעלמא הם ואמר כאן בדרך כלל ואח"כ מפ"ו וכ"ה בדברי רה"ג ע"ש ולא כרבים שנשתבשו בזה וסברו שהוא דין בפ"ע ואינו כן:

ו

מי כו' כדי לילך כו'. קדושין נ' א' ההוא גברא כו' ההוא גברא כו' וז"ש או נמנע כו' או לא כו' והוא הני תרי עובדא הנ"ל וע' תוס' שם ד"ה דאיתליד כו':

ז

או נמנע כו'. כלישנא בתרא דרבא דאמר אדעתא למיסק ולכן דוקא שנמנע הדרך ואמר או לא נסתייע כו' שעלה ואתייליד אונסא באורחא כלישנא בתרא דר"א:

ח

או לא נסתייע לו לעלות. כלישנא בתרא דרב אשי שם:

ט

או לקנות החטים. ע' ברי"ף בכתובות שם:

י

ודוקא כו'. רש"י שם מט ב' ד"ה לנכסיה מקרקעי וערא"ש שם וכמ"ש תוס' שם ד"ה דברים כו' משמע וקשה כו' ואור"י דצריך כו' וכמו כן אנן סהדי כו' ודוקא במקרקעי שייך אנן סהדי משא"כ במטלטלי וזהו לדעת תוס' דאף בממון בעינן תנאי כפול משא"כ לפי' רשב"ם שם ועבא"ע סי' לח:

יא

ואע"פ שנראים הדברים כו'. שם בסוגיא בקרבן וגטין כו':

יב

ואע"פ שקודם כו'. שם אדעתא כו' ובעידנא דזבין כו' הא קודם אמר וז"ש אדעתא כו':

יג

מיהו כו'. כמו בש"מ שכ' כל נכסיו ומי ששמע שמת בנו כו' ב"ב קמו ב' ומברחת בכתובות עט א' ואפי' לא אמרה מידי כמ"ש בב"ב קנא א' ועתוס' בקדושין שם ובכתובות צז א':

יד

וי"א כו'. כן למד ריא"ז מש"מ ומי ששמע ומברחת הנ"ל:
(ליקוט) וי"א כו'. דבזה א"צ לס' ראשונה דבאומדנא דמוכח כו' אלא ההיא דמברחת ומי ששמע משום דהוא במתנה וכן הא דקי"ל כראב"ע ברפ"ה דכתובות ובזה מתורץ קו' תוס' שם מ"ז ב' ד"ה שלא כו' וא"ת כו' וכן ההיא דזבין כו' ואחר כ"ז הדוחק הוצרכו תוס' בעצמן שם לחלק בין נותן דבדעתו תלוי שכ' והא דפריך כו' (ע"כ):

טו

מי כו'. עבה"ג והגאון בשי"ז למד מספ"ה דנדרים מעובדא דשמיט כיפי קני ע"מ להקנות:

טז

ואי נתן כו'. דהוי נתינה כלישנא בתרא בגטין:

יז

מכר לו סתם כו'. מפ' מ"ש לענין אכילת פירות כמ"ש אסור כו' מותר דאל"כ הל"ל חייב להחזיר פטור וכ"פ הגאון ועס"א בהג"ה ועבי"ד ריש סי' קעד בב"י בשם הרשב"א ובש"ע שם ס"א

יח

מעשה כו'. ל' הרמב"ם. והטור כ' שאינה מכורה אלא ע"ז התנאי וע"ל ס"ס קפב ובי"ד סי' קעד ס"ג:

יט

והוא שוה יותר. כ"מ שם מדאמר בגמ' לא קנה אלא כנגד מעותיו אף כנגד מעותיו כו':

כ

וי"א כו'. כמ"ש שם כל דאי לא קנה ושם ואם אמר קני למיגבא כו' אסמכתא היא כו' ועתוס' שם ד"ה ואי כו' ותוס' ד"ה אי ונראה לפרש אי קפיד כו':

כא

וי"א דאם כו'. שם אא"ר פפא אי קפיד כו' ועתוס' שם ד"ה אי ונראה לפרש כו' אלא אי קפיד כו':

כב

וכן כו'. שם אלא אפותיקי כו' ופי' הראב"ד והרשב"א אם לא אפרע לך עד ג' שנים לא תסתלק אלא בזו קנה אע"ג דלא א"ל מעכשיו דלענין אפותיקי למימר כו' א"ל רב הונא כו' וקי"ל כ"מ שאמרו סבר כו' א"ל הלכה כא"ל כו':

כג

כל היכא כו'. שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן כו':

כד

מנכה כו' מפני כו'. שם סז א' עביד רבינא עובדא כו' וכ' הרי"ף וכ"ש במשכנתא בלא נכייתא שהוא רבית קצוצה כמ"ש שם משכנתא מאי כו' ושיטת הרי"ף דבמקום דמסלקי משכנתא בלא נכייתא הוי רבית קצוצה מהא דרבינא כנ"ל ובנכייתא הוי אבק רבית דאמרי. שם האי משכנתא באתרא דמסלקי אכל שיעור זוזי כו' ומוקי הרי"ף בנכייתא ובאתרא דלא מסלקי בלא נכייתא הוי אבק ריבית כמ"ש שם ס"ב א"ב והרי משכנתא בלא נכייתא כו' וע"כ באתרא דלא מסלקי ובנכייתא הוא פלוגתא שם ס"ז ב' כגי' בגמ' שם האי משכנתא באתרא דלא מסלקי לא ניכול אלא כו' וצורבא מרבנן כו' ומסקנא אפי' לכל אסור אלא במשכנתא דסורא כמ"ש מאן דאסר בבתרייתא כו' מ' דאוסר לגמרי לכל וכ"כ בש"ע בי"ד ריש סי' קעב וכ"ד הראב"ד אלא שמתיר בנכייתא באתרא דלא מסלקי כמ"ש שם רבינא אכיל ואינהו מחמרי אנפשייהו ודעת הרשב"א דבנכייתא שרי בין אתרא דמסלקי בין אתרא דלא מסלקי ובלא נכייתא החילוק כנ"ל לדעת הרי"ף ודעת תוס' דבאתרא דמסלקי ובלא נכייתא הוי אבק רבית והשאר מותר לגמרי וכן רש"י שם ד"ה באתרא דמסלקי לא ניכול כו' וע"ש בהג"ה ויש עוד שיטה חמשית והוא דעת הרמב"ם פ"ו מה' מלוה וע' בטור וב"י בי"ד שם ובלח"מ שם ועבסה"ת שמו ס"ב א' וברא"ש שם. ונמצא לדעת הרי"ף וראב"ד ורשב"א וכן לרמב"ם במתני' דהלוהו שיכול לסלקו הוי רבית של תורה. ולדעת תוס' הוא אבק רבית ומ"ש שם עבד רבינא עובדא דוקא בזביני משום מחילה בטעות ולא בהלואה כמ"ש תוס' שם ד"ה פירי ומ"ש ר"ן שם הדר פירי היינו מה שאכל לאחר שלש שנים משום דאכל בתורת מכר והוי מחילה בטעות כמ"ש שם למימרא דסבר ר"ן כו' התם זביני כו' ועתוס' שם ד"ה התם כו' ומפ' ר"ת כו' וז"ש וי"א דפירות כו' אבל כו' וכן בכ"ד כו' וכפיר"ת:

כה

ויש חולקים כו' ודוקא כו'. כפרש"י שם ד"ה הכא הלואה כו' וכ"פ הרי"ף בהלואה דאיכא איסורא גביה לא הויא מחילתו מחילה משום איסור רבית ועבנ"י שם וז"ש דאם בא ליד כו' כמ"ש ר"ן מודינא דאי שמיט כו' ואמרי' התם בזביני. ודוקא פירות כו' כמ"ש ר"ן הדרא פירי וכמ"ש הכא הלואה וכנ"ל:

כו

קנה זה כו'. כמ"ש בנדרים כז ב' שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ובזה א"צ לקנין בב"ד חשוב וער"ן שם שאני הכא דאמר ליבטלן וכוותיה כלומר כו' וכ"ד הרמב"ם ז"ל ובב"מ מח ב' וע"ז ב' דיו שיקנה כו' מ' דל"פ אלא שלא יכפול לו ערבונו:

כז

ויש חולקין כו'. כפרש"י שם ד"ה דיו שיקנה כו' וההיא דנדרים פי' הר"ן שהוא כהודאה שראיותיו שקר ועוד פי' דמ"ש והלכתא אסמכתא כו' חוזר למעלה שאין הלכה כר"ה באומר ליבטלן זכוותיה דקניא אלא בקנין בב"ד חשוב והביאו ראיה ממתני' דב"מ הנ"ל הלוהו כו' אע"ג שהשדה בידו וכן מתני' דג"פ המשליש את שטרו וע"כ באומר המעות יהיו מתנה וישאר החוב כבתחלה דאל"כ האיך יחזיר לו את השטר והא נמחל שיעבודו ואעפ"כ אר"י לא יתן דהוי אסמכתא ובכ"מ וב"י תי' בעידי מסירה דגובין בשטר שנמחל שיעבודו כמש"ל סי' מח ואע"ג דדוקא ביום החתימה כמ"ש בפ"ק דב"מ אילימא למחר כו' מ"מ נותנים לו את השטר לגבות מב"ח כשיטת הרמב"ם דגובה מב"ח ודבריו צ"ע למסור לו השט"ח כמ"ש שמא יגבה כו' וכמ"ש בתוספתא ועבי"ד סי' קסא סי"א בהג"ה וכל מי שבא לידו ועבגמ' דב"מ ע"ב א' ובתוס' שם ד"ה שטר כו' ועוד הביאו ראיה מתוספתא דפ"א דב"מ שנים שנתעצמו זב"ז ואמר א' מהן לחבירו אם לא באתי מכאן ועד יום פ' יהא לך בידי כך וכך הגיע זמן ולא בא יתקיים התנאי דברי ר' יוסי א"ר האיך זוכה בדבר שלא בא לתוך ידו אלא ינתחנו משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן עד יום פ' אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי א"ר יהודה האיך זכה זה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודה בשנים שהיו עוררים על הבית ועל השדה ואמר א' מהן אם לא באתי מכאן ועד היום אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא בא באמת אמרו שאיבד את זכותו הנותן ערבון לחבירו על הבית ועל השדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פ' אין לי בידך כלום והלה כותב לו אם אחזור בך הריני כופל לך ערבונך והגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי א"ר יהודה האיך זוכה זה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו ארשב"ג בד"א בזמן כו' אלמא אף במחול פליגי ועוד שם המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פ' אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן הגיע משכון בין רע בין יפה ול"פ ר' יהודה כאן ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי כה"ג הוי אסמכתא ועבכ"מ ריש פי"א מה' מכירה ויש ליישב לדעת הרמב"ם משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ויש קצת ראיה לדבריו:

כח

וכ"ש כו'. כנ"ל וכמ"ש בסי"ב:

כט

וי"א כו'. תוס' ב"מ ע"ד א' וסנה' כ"ה א' וספ"ז דעירובין וש"פ:

ל

דכל כו'. ב"מ שם:

לא

ומה שיש כו' אבל כו'. שם וק"ד ב':

לב

לפיכך כו'. כ"כ הטור וצע"ג דמאי נ"מ אם המוכר מתנה או לוקח כיון שבידו ועתוס' שם דדוקא מה שאין ביד הלוקח ולדבריו למה כ' לעיל ובש"ע ס"ט והוא שוה יותר ובגמ' שם סו ב' מ' דאין חילוק בין תנאי דלוקח למוכר ע"ש:

לג

אבל אם כו'. כההיא דפ"ג דסנה':

לד

(ליקוט) בד"א כו' אבל כו'. ר"ל בדברים בלא קנין וכמ"ש הרא"ש בפא"נ ס"ע ואע"ג דיש דברים דנקנין באמירה כו' אבל בקנין קני ומש"ש אע"ג דהאי אסמכתא קניא כו' דאסמכתא אפי' בקנין כו' ט"ס הוא וחסר שם וצ"ל כמ"ש תוס' בעירובין פ"ב א' סד"ה אמר. ואותם המשחקים באמנה אור"י כו' דלמ"ד כו' ולמ"ד כו' וכ"ה חסר בתוס' דסנה' כ"ה א' סד"ה כל דודאי אין כאן מקום לב"ד חשוב ובדרישה דחק עצמו בזה (ע"כ):

לה

וי"א אפי' נתן כו'. כמ"ש בפ"א דקדושין וה"נ כיון שאין חייב לו בלא המשכון דשוחק באמנה:

לו

ודלא כיש חולקין כו'. דס"ל כרמי ב"ח דהוי אסמכתא וכ"פ הרמב"ם ועמש"ל ס"ס רג:

לז

וי"א דאינו מותר כו'. דאע"ג דלא הוי אסמכתא מ"מ צריך קנין בא' מדרכי הקנאה דלא עדיף משאר מו"מ וכמ"ש בתוס' דעירובין פ"ב א' סד"ה א"ר יהודה ואותם המשחקים באמנה כו' ולמ"ד לאו אסמכתא היא האיך יקנה בדברים בלא קנין בשביל שנוצח את חבירו וכמ"ש דברים אין בהן אף מי שפרע וכמ"ש הרמב"ם וש"ע בס"ב דה"מ בשקנה בדרך מהדרכים כו' ר"ל אע"ג דאין בו אסמכתא כגון בע"מ כמש"ל מ"מ דרכי הקנאה צריך אבל כשהמקום והדף קנוי לאותו שירויח קונה לו מדין חצר ורשות כמ"ש בפ"ה דב"ב ועבתוס' דסנה' שם והטור כ' כס' ראשונה ולא הצריך שיהא קנוי וכמו בשותפין וע"ל סי' קעו ס"ג בהג"ה וכמ"ש בפ"ז דב"ב בההוא הנאה דקא צייתי כו':

לח

ולא מקרי כו'. דטעם אסמכתא דסמכא דעתא שלא יצטרך ליתן וכמ"ש בסנה' כ"ה וצריכא כו' דלא גמר ומקני דאמר קים לי כו' וערש"י שם כ"ד ב' ד"ה כל כה"ג כו' דסומך כו' משא"כ בכה"ג:

לט

י"א כו'. כ"פ ר"ת בתוס' שם ושם:

מ

ולכן כל כו'. פ"ב דשבת ועהג"א שם:

מא

וי"א דמעכשיו כו'. דהא כל קנין מעכשיו הוא כמ"ש בספ"ה דנדרים ואפ"ה אמרי' שם בפ"ג דבעי' בבד"ח וההוא דהלוהו על שדהו דשם שאני ועתוס' סו א' ד"ה ומניומי ומפ' ר"י כו' והר"ן בנדרים כו' דאין ראיה מספ"ה שם דודאי סתם קנין הוא מעכשיו אבל אם לא באתי לא מ' מעכשיו אלא בתר ההוא יומא:

מב

וי"א כו'. כמ"ש בפ"ז דגטין ופ"א ופ"ג דקדושין:

מג

ויש חולקין כו'. דוקא בקיום מעשה אמרי' דהוי כמעכשיו כמ"ש בקדושין ובגטין דהמעשה חל תיכף ותנאה הוי מקיים תנאה ואזיל ע"ש משא"כ בקנס ועסמ"ע:

מד

וכל שלשה כו'. דבד"ח מטעם הפקר ב"ד וצריכין שידעו דכאן הוי אסמכתא ומכח הפקר ב"ד מקנין:

מה

וי"א דבעי' כו'. כמ"ש הג"מ בשם רש"י דאין לך שופט אלא אשר יהי' כו' כמ"ש בספ"ב דר"ה:

מו

או המומחה לרבים. מ"מ וכמ"ש בפ"ד דגטין כגון ב"ד דר"א ור"א דאלומי לאפקועי ממונא וה"ה כל שהמחוהו רבים עליהם:

מז

ואם צוה כו'. עמש"ל סי' קיג סס"ב:

מח

ואפי' לא כו'. עמש"ל סי' סא ס"ה:

מט

והוא שיתפיס כו'. במ"ש הג' והרי"ף דמ"ש בנדרים והלכתא קאי אעובדא דשם ולכן קבעוהו הלכתא שם ולא על מתני' דג"פ וכמ"ש הג' דבד"ח לא מהני אלא בעובדא דשם דאתפיס זכיותיה שלא מרצונו דב"ד הזקיקוהו לכך ובעי בד"ח לאפקועי ממונא וא"צ שם מעכשיו אבל בתנאים שבין אדם לחבירו בד"ח לא מעלה ולא מוריד אלא מעכשיו דוקא וא"צ לבד"ח ועברשב"א סי' תתקי"ז ובריב"ש סי' של"ה:

נ

וי"א כו'. שמפרשים מ"ש והלכתא חוזר מכל שינויין שם:

נא

ואם עכבו כו'. גמ' שם והתנן נדרי כו' והלכתא כו':

נב

וי"א דאם כו'. כמ"ש בפ"ק דגטין וכדעת הפוסקים דאב"א ל"פ אתי' ראשון וכמש"ל סי' סח ס"א בהגה:

נג

כשהיו כו'. לרוחא דמילתא דלדעת הרמב"ם במחול לא הוי אסמכתא וכ"ש במעכשיו:

נד

ודרך כו'. לאפוקי בד"ח דוקא דאתפיס זכוותיה בב"ד כנ"ל לדעת הגאונים:

נה

ויש מקומות. הן דברי הרמב"ם אלא כאן לקנס שני הצדדים וע' בא"ע סי' נ' סו בש"ע:

נו

וי"א כו' וכן כו'. תוס' דב"מ מו א' כמו באוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלא גזים וכן כאן כדאי כו' וערא"ש דנדרים שם:

נז

ומיהו כו'. דגם באם אוביר הוא בשטר כמש"ש אלא לפמ"ש בתוס' שם ד"ה היה כו' ה"נ כיון דנהגו כן ה"ל כקנו:

נח

או יאמר כו'. עמש"ל סי' קצ ס"ט:
(ליקוט) הלכך כו' או כו'. הרא"ש שם והוא כשני התי' של תוס' ועבא"ה שם (ע"כ):

נט

שטר כו'. ממה שהצריכו אג"ק בפ"ג דב"ב אע"פ שכ' דלא כאסמכתא כמש"ש ולא מהני שם אלא משום דלא הוי אסמכתא ממש דעיקר הלואתו על הקרקע וכן מטלטלי כששעבד אג"ק הוי כקרקע ולא הוי אסמכתא אלא משום דמטלטלי לחודייהו הוי אסמכתא דלא סמיך עלייהו שיכול למוכרם כ"ז שלא שעבדן אג"ק לכך הצריכו למכתב דלא כו' שלא יאמר שנכתב לשופרא דשטרא כדרך טופסי דשטרא ועברמב"ן וברא"ש כלל עב סז משא"כ כאן וכ' בה"ת שמ"ג בשם גאון דדמי לגט שאמר פסול הוא אינו גט דלא אמר כלום כמ"ש רפ"ד דגטין וכ' דל"ד להנ"ל דהא ערב לאחר מתן מעות דלאו עליה קא סמיך ואפ"ה משתעבד בקנין בלא בד"ח וערש"י בב"מ ס"ז ב' ד"ה אין בע"ח כו' ואי ירתי קרקעות כו':
(ליקוט) שטר כו'. ערשב"ם בב"ב מד ב' בד"ה ומקשינן. אבל אקני ליה מטלטלי כו' דכל כו' אע"ג דכ' דלא כאסמכתא (ע"כ):

ס

די"ח כו'. מההיא דפ"ג דב"ב כנ"ל:
(ליקוט) דיש חולקין. וראיה מב"ב מד ב' וס' ראשונה ס"ל דל"ד לשם דשם לאו אסמכתא גמורה הוא דהא ערב לאחר מתן מעות דלאו עליה סמיך ואפ"ה משתעבד בקנין אף בלא ב"ד חשוב וערש"י בב"מ ס"ז ב' ד"ה אין בע"ח כו' ואי ירתי קרקע ויש ראיה לס' ראשונה מדהצריכו לשעבוד מטלטלי באגב ואע"ג דכ' דלא כאסמכתא (ע"כ):
(ליקוט) אע"ג די"ח כו'. ערשב"ם שם ד"ה דלא כו' ודמי לאסמכתא כו' אבל ליתא דמשום דאינו אסמכתא ממש מש"ה הוא דמועיל (ע"כ):

סא

(ליקוט) נדר כו'. בפ"ב דנזיר אמר אמרה פרה כו' ועתוס' שם ד"ה הריני נזיר מפיק ה"א כו' ושם בגמ' אלא כגון דאמר הריני נזיר וב"ש לאו תורפיה כו' ואע"ג דאסמכתא הוא ואף ב"ה ל"פ עלייהו בזה אלא משום דתורפיה דהדין גברא כו' ולר' יהודה הפרה היא הקרבן (ע"כ):

סב

וכן אם כו'. ר"ל מטעם הודאת בע"ד כו':

סג

ואם נדר כו'. כנ"ל בש"ע:

סד

חייב כו'. עמש"ל סי' ס ס"ב מהירושלמי:

א

סעיף א' בהגה (פטומי מילי) אחד מכר פרה לחברו ואחר המקח אמר הלוקח אם תרצה להחזיקה לך ולא תמכרנה תחזיק לך. והפרה עומדת בבית המוכר גם שהי' שייך הקנאה על תנאי זה להמוכר כיון שהיא בחצרו המשתמר לו מ"מ לא עדיף מפטומי מילי שבסי' ר"ז ס"א מצד שהלוקח התנה תנאי שלטובת המוכר כיון שנתן לו הברירה. ובזה גם אם חזר המוכר ופירש גם כן שיהי' כן. אולי לא מהני כי דוקא קודם גמר המקח אלו פירש גם המוכר אח"כ התנאי הרי הי' המכירה רק באופן זה מה שאין כן אמר גמר כל המקח. גם שעומד בבית המוכר כל שהתנאי נתעורר עליו רק הלוקח והוא לטובת המוכר הו"ל פטומי מילי וצל"ע. גם צל"ע היכא שהתנאי מועיל אם הי' תחלה דעתו של המוכר להחזיק לעצמו ואחר כך נמלך למכרה אם הרי זה בכלל התנאי של מחזיק לעצמו וכנראה שכל שבלי שום ערמה הי' מוסכם אצלו תחלה להחזיקה לעצמו הרי זה בכלל התנאי ויכול להטיל קבלת חרם שאינו בערמה כמו גבי מצרנות ואם בתחלה הי' דעתו להחזיקה זמן מה לזונה שתושמן ושימכרנה נראה דהו"ל כמוכרה תיכף (אך כשמכר בזול מחמת שמתו הבהמות במכה מהלכת שם ולזה אמר לו שכשתחזיקנה לך ולא תפחיד שמא תמות הבהמה תהי' שלך ואיני מכריחך למכור בזול בזה כיון שמקבל ע"ע אחריות ומחזיקה כמה שבועות שתושמן הרי זה בכלל מחזיק לעצמו באולי וצל"ע) וגם אם הוא זמן מרובה יוכל להוסיף לו כדי שווי המזונות יותר על שווי חלבה וצל"ע. ובתנאי ממון כנראה שתמיד אמרינן שיש ברירה וכדקיימא לן כשאמכרנה אמכרנה לך במנה וכדומה. ובקצוה"ח סי' ס"ו הביא בשם מוהרמ"ט ז"ל אודות ברירה גבי ממון ואיני זוכר מסקנתו: מה דהו"ל פטומי מילי אם הי' בהתנאי גם צד תועלת לעצמו אולי לא שייך כן. וכמו בשכירות שהשוכר התנה שישלם בכל חודש לפי ערך גם ששכירות משתלם רק בסוף מכל מקום יש תועלת בפרעון מעט מעט ולהמלוה יש תרעומות על כך י"ל שלכך התנה ומ"מ י"ל שכוונתו הי' שיהי' הברירה בידו מעט מעט ומ"מ אינו מחויב רק בסוף רק אם הלשון הורה דרך חיוב על עצמו ואם אמר המשכיר ליתן לו תחלה סך מסוים ואמר השוכר שיתן בכל חודש אינו פטומי מילי לכ"ע כי בזאת נאות שלא יתן מקודם כמאמרו ע"י שיהי' מחויב ליתן בכל חודש והו"ל תנאי ממש היטב: קונה תבואה ולא נתפרש אימת יקחנה ותבע המוכר שיקח ויפנה המקום והשיב הלוקח גם שעתה הוזלה לא תירא אקחנה. ואם תתיקר אתן לך רשות לבטל המקח אולי אינו פטומי מילי כי ע"י זה יתרצה להשהות התבואה בביתו מצד ספק ריוח אם תתיקר וכיון דחצר קונה הו"ל תיכף כקנין על ידי חצר מכיון דנתיקרה. ומה שבכך אסמכתא כיון דהיא מוחזק טענת קים לי דבכך אסמכתא גם כן קנה כיון דבידו ואין זה כפשר שגם מצד המוחל צ"ל קנין סודר מצד דהמחילה בספק על דעת הפשרנים דצ"ל שרק ע"י דנחית לדיעות צ"ל ק"ס. מה שאין כן ספק בעלמא שהמוחזק יכול לומר קים לי שכשבידו לא שייך אסמכתא וקנה תיכף ומ"מ בפשר יש ג"כ מעלה שהרי הרבה סבירא להו שגם כשבידו הו"ל אסמכתא וק"ס גם כן אינו מועיל ובפשרות מועיל ק"ס גם מצד המתחייב ועל כל פנים מוחזק יכול לומר קים לי כנ"ל. אם לא חזר בו הלוקח קודם ייקור ואולי מצר הלשון תבטל המקח אם תרצה משמע כלשון מחילה דלא שייך במה שקנוי לו כי אם על ידי סגנון הקנאה וכן אם אמר אבטל לך המקח או אמר אפטרך או אוציאך מהמקח לשונות אלו גרועים הם ואינו כלשון אם תקח משלי אמחול שכתבו בשם הרשב"א ז"ל שמועיל ועכ"פ י"ל שלשון תבטל היינו אם תבוא ותאמר לי שרצונך לבטל המקח אמחול או אקנה לך אז ואולי י"ל שהמאמר בסגנון פטומי מילי וכסגנון תימה מה תקפיד על היות התבואה בביתך אם תוזיל לא אגרע לך ואם צרת עין בך כשתתיקר ותאמר מעין שורך טבוח לעיניך להצטער על שמכרת ולא השהת שתתיקר לך אם תשמיע אז צרת עין בכך אבטל המקח והמכוון הלא תתבייש להיות לך צרת עין בכך כיון דהמקח קיים אם תוזל. ואם הלוקח מפרש שכ"ה כוונתו י"ל שאין צריך בכך שבועה. וחולי קבלת חרם יכול להטיל עליו ואם אינו מפרש כן י"ל שאינו פטומי מילי ואם מכחיש שלא אמר כלל י"ל שאין צריך בכך שבועה כי י"ל שאם אמר הי' בסגנון בתמי' כנ"ל. וכן אם מהפך על הלוקח אינו יכול להפך עליו רק קבלת חרם כי י"ל דהו"ל מלתא דלא רמיא עלי' לאו בדעתי' ובידו לחזור בו גם שיצא מהב"ד ולומר שאמר ובכוונת בתמי' כנ"ל כיון דלאו בדעתי' ואם המקום שהתבואה שם לא קיימא לאגרא. י"ל שגם אם אמר לפייסו בכך בטובת הנאה אם תתיקר מכל מקום יכול לחזור בו גם בינו לב"ע היטב:

ב

שם (ואם לא נתקיים) אחד מכר פרה ואמר שראה שחלבו ממנה מדה חלב בבית הערל שקנה ממנו ששם נתגדלה ואמר הקונה שעל סמך זה הוא קונה. ואח"כ נמצא שלא נתנה החלב רק מצד ששם הי' ולדה אצלה. ועכשיו שנשאר הולד בבית הנכרי אי אפשר לחולבה כלל גם דקיימא לן גלוי דעתא לא מהני במטלטלין על כל זה הרי קיימא לן שבמטלטלין א"צ תנאי כפול מצד המנהג וכאן הי' בדרך תנאי שקונה רק באופן שנותנת חלב. וגם דהו"ל לאתנויי אולי שם נתנה מצד הולד. וגבי שכירות קיימא לן מידי דהו"ל לשניהם למידע כו' מ"מ יש לצרף לזה בחי' הגלוי דעתא שלחולבה קונה אותה. גם אמר התנצלות שסבר שכיון שניכר שזה יותר מחצי שנה שילדה אין לה עסק עם הולד ועכשיו שנודע שעכשיו היא נגררת עוד לולדה אודות החלב הרי זה בכלל התנאי ומ"מ צל"ע בזה וע"י פיוס ברצון טוב הוחזר המקח אם יבורר שבמעת לעת איננה נותנת חלב מדה ההיא שאמרו ביניהם: סוחרים המגבילים זמנים ביניהם לקבלת הלוקח הבהמות שקנה או שארי מטלטלין שא"צ הוצאות להאכילם כיון שהגיע הזמן ולא בא הלוקח לקבל והמוכר מוחזק נראה שביד המוכר לבטל מקח בזה דהרי קיימא לן דממון אין צריך תנאי כפול בפרט לגבי להוציא מיד מוחזק. וגם דבמטלטלין לא מהני גלוי מלתא כפי מה שיש בזה חילוקים ברסי' ר"ז מ"מ היינו רק מה שהי' רק בדרך גלוי דעתא בעלמא מה שאין כן מה שהוא בדרך מדובר הרי זה תנאי ממש ובבהמה שצריכה טיפול גם מזונות הרי פשיטא שהזמן שקובעים הוא עיקר ועל כל פנים כשמתאחר מהזמן ודאי שמוטל על הלוקח לשלם לו עבור מזונות וטיפול וא"כ הרי אין הזמן בדרך גלוי דעתא בעלמא רק בדרך עקריות אופן המקח ואם כן גם לגבי כל עצם המקח כ"ה ממילא וכיון שהמוכר טוען שאינו רוצה לטפל כלל בזה. ואין עולה בנקל גם ביד ב"ד דשם להעמיד מתטפל גם בסך רק שיהי' מ"מ בזה משום השבת אבידה ובפרט כשהגבילו פרעון המקח ליום ההוא שבזה יש קפידא גדולה בין סוחרים שלפעמים נחוצים למעות לפי שעה הרבה ובתנאים דשידוכים קיימא לן דעל ידי עיכוב הזמן יש ביטול להקשר וכמבואר ביו"ד סי' רל"ב ובכמה דוכתי וגם שיש נחלק דשם נקרא השטר תנאים גם מבואר אודות עייל ונפיק אזוזי שצריך תנאים רבים לשיתבטל המקח ע"י זה על כל זה הכל לפי סגנון המדובר שביניהם ועכ"פ בבהמה נוטה יותר שביד המוכר לבטל המקח. וכמדומה שבמק"א כתבתי בזה בשארי סחורות אך במה שצריך טיפול ומזונות נוטה שהזמן עיקר וצלע"ע. ומ"מ אם אומר המוכר הריני כאלו נתקבלתי שכר מזונות והטיפול הרי המקח קיים ויד המוכר בזה על העליונה ועכ"פ אין להוציא ממון נגד זה: מוכר שהתנה עם הלוקח שבאם לא יכתוב לו ליום המוגבל שישלח לו הסחורה אין בהמקח כלום. והקונה אומר שבעל פה הודיע אליו שעומד במקחו נראה שיכול המוכר לומר שעד שתכתוב אלי אני יכול לחזור בי וצלע"ע ואין צריך לומר אם אין ההודעה על פי עדים אך גם בעדים יכול לומר לכך התניתי על מכתב שהוא בטוח שבזה יגבה בטוב ולא יהי' שנוי נגדו כיון שבידו ערבון מעות ובחותמים מברר שהמקח קיים. גם במקום שלא יהי' העדים מצויים ולפעמים אין עולה בנקל לעשות גביות עדות. והנה הי' ביניהם כעין הכחשה המוכר אמר שהי' המדובר שכשלא ישלח ידיעה שעומד במקחו אין מקח שביניהם כלום. והקונה אמר שהי' המדובר שכשיכתוב שאינו רוצה בהמקח יתבטל וכשלא יכתוב הרי המקח קיים ממילא והמוכר אמר הכרע בזה כדבריו מצד שאמר הטעם כי כשיתוודע על ידי הגעת האגרת ביום המוגבל שקורין פאשט אז הוא שיבחור בהמקח כשיהי' קרוב לשכר ורחוק מהפסד והמוכר רצה שטובת הנאה ע"י מהפאשט יהי' שייך לו לזה קבע שהידיעה ע"י הלוקח במכתב כנ"ל זמנה הוא קודם זמן הפאשט. והקונה השיב על זה. אך המוכר רוצה להכריע שכדבריו כ"ה ע"י לשון שהפאשט יהי' שייך לו ואח"כ בא עד א' ואמר שהלוקח נתן לו מכתב קודם הפאשט רק שהוא נתאחר בדרכו והגיע האגרת אחר הפאשט ליד המוכר גם שמלשון הפאשט הי' נראה כמוכרע שכל שהלוקח שולח מכתבו קודם ידיעתו על הפאשט אין גרעון ע"י מה שהמכתב בא ליד המוכר אחר זמן הפאשט כיון שהלוקח הודיע בזמן שאיננו לו קרוב לשכר מלהפסד והי' שייך לכאורה בזה הכרע כנ"ל גם נגד הלשון גם אם הי' המדובר מפורש שהמכתב יגיע ליד המוכר קודם הפאשט. וגם דגלוי מלתא לא מהני במטלטלין הרי הטעם מבואר שם משום שאדם מוכר מטלטלין בנקל. והרי מטעם זה ראוי להכריע לילך כאן אחר גלוי דעתא ושיהי' די בהכתיבה קודם הפאשט גם שלא הגיע עדיין ליד המוכר. אך על כל זה כיון שכל עוד שלא הגיע האגרת ליד המוכר הרי ביד הלוקח להחזיר האגרת ליד עצמו. וגם כשהשליח כבר הוא בעיר אחרת מופלג יכול הוא להשיבו ע"י נוסע רץ. ומי יודע אם לא עשה כן והקדים את עצמו השליח עם האגרת הראשון מצד זה אין תועלת בזה כי אם על ידי זה שיגיע האגרת ליד המוכר דוקא קודם הפאשט. ועל כל פנים אי אפשר להוציא מידו נגד סברא זו ואלו הי' המדובר ליזול בתר שליחות הלוקח לבד. הי' בזה צד מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם נגד השליח שהוא כעד אחד ואומר שניתן לידו האגרת קודם הזמן. וגם דהיכא שהתובע יודע שהנתבע אינו יודע לא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לכ"ע וכמ"ש הש"ך ז"ל בסי' ע"ב ס"ק נ"א על כל זה מצד שאם הי' כתוב בהאגרת יום הכתיבה. אין זה בכלל לא הו"ל למידע כלל שאם הי' כתוב בו יום שלפני הפאשט וכדברי העד שנכתב אז. וגם שהעד אינו יודע אם הי' כתוב בהאגרת יום הכתיבה מ"מ כיון שהלוקח אומר שכתב בודאי יום הכתיבה הרי זה בכלל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. גם שיש מקום לומר שלפעמים הוא מקדים את זמן הכתיבה בהאגרת ובפרט היכא שהוא יודע שיש על ידי זה תועלת לו וכנ"ל מ"מ י"ל שע"י מה שכתוב בהאגרת יום הכתיבה הרי זה בכלל הו"ל למידע או בכלל שהתובע אומר שהנתבע יודע עכ"פ על פי אומד וצלע"ע. אך כיון שעל כל פנים אין בירור שהתנאי הי' על השליחות ואולי הי' על ההגעה המוציא מחברו עליו הראי' וגם אם הי' עד אחד שהתנאי הי' על השליחות ועד אחד הי' שהתנאי הי' שבאם לא יגיע אגרת עד הפאשט נשאר המקח קיים ממילא על כל זה נראה דלא שייך בזה צד צירוף כי הודאה אחר הודאה הוא שמצטרפים כי הצירוף שבזה הוא מצד שני דרכים שונים מה שאין כן הודאה והודאה שהוא אחד ממש וצלע"ע: תנאי באם לא ישלם לזמן פלוני המכירה בטילה למפרע ואח"כ נשא המוכר אשה. אולי אינו מועיל מה שאומר אח"כ הריני כאלו נתקבלתי כיון שהשיעבוד של האשה קודם ואינו יכול לחוב לאחרים באמירתו הדיני כאלו נתקבלתי ואינו נאמן וצלע"ע היטב:

ג

שם (משפטי התנאי) נוהגים בב"ד ה"צ שבתנאי במטלטלים במקחים וכוותי' אין חוששין על הלכות תנאי ובב"ש ע"ה סי' ל"ח הובא בממון אין צריך כפול וכ"כ בנתיבות משפט יצ"ו וממילא הן קודם ללאו לא שייך בכך כיון דדי בהם או לאו לבד אם אמר הן ולאו אין קפידא בסדר בהם. ותנאי קודם למעשה י"ל שאין צריך להבחין כי רוב המקחים בקנינים שאינם בגוף המקח ובכך יכולים לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין ממילא אין התנאי קודם למעשה. וגם שבתוך כדי דיבור חזרה תמיד ואין מפורש חילוק בתנאי קודם למעשה אם בתוך כדי דיבור או אח"כ דוקא מ"מ י"ל כן גם אודות כדי דיבור וצלעע"כ. ביו"ד סי' רל"ו פלוגתא בתנאי לזמן אם דוקא ומבחינים כפי הענין שהכרע יש שקפיד אם אח"כ הסכים שותפו שידע התנאי ומ"מ נתן הסחורה י"ל שבכך לכ"ע המקח קיים היטב. אם קיבל קצת בהמות שקנה וקצתם מוטל על המוכר להחזיקם זמן עוד ולא בא הלוקח לקבלם בזמנם לא שייך ע"י זה ביטול מקח כיון שאי אפשר להבחין בבהמות שקיבל ושחט ומכר בלא חשבון וכל שכן אם הוליכם למקום אחר לא הי' דעתם על ביטול מקח עוד ומה שלא בא לקבל הבהמות יכול לקבל וימכרם בב"ד. כשהגבילו הסוחרים הזמן למעות עבור המקח והי' בדרך דוקא אודות מ"ש הט"ז ז"ל והנקה"כ ז"ל ובשעת הפרעון חיסר קצת מהמעות גם שנוהגים הסוחרים לפעמים ליתן כנגד המעות מ"מ י"ל שכיון שלא קיים התנאי בזמן פרעון הו"ל כאלו לא נתן כלל וכל שהתנאי דוקא בכלל המעות גם לגבי מעט הוא דוקא היטב:

ד

סעיף ב (דה"מ שקנה) אולי בכלל לשון הרמב"ם ז"ל שהובא בחו"מ בשע"ק רסי' ר"ז דצריך להיות קודם הוקנה בקנין המועיל דאם לא כן הו"ל אסמכתא בכלל כן נכלל גם כן בהקנה קודם פסיקה או שהי' אז אין מסוים שבכך אין מועיל מעכשיו וממילא כ"ה כי הו"ל אסמכתא. אך מ"מ בתנאי אם ירצה הלוקח י"ל דלא שייך אסמכתא כיון דהי' הקנאה מצד המוכר ואין בידו לפקפק וגמר והקנה רק הלוקח אם ירצה יחזיר המקח ומה שחיוב הממון מהלוקח הוא בספק אין זה פקפוק על גוף המקח שגמר והקנה. אך בידוע שמוכר מצד הצטרכות זוזי ולהסוברים שאם לא איצטרוכי לי' זוזי בטל המקח ממילא גם בכך לא גמר והקנה ולפי מ"ש בבאה"ט האחרון ז"ל סק"ח בשם שו"ת שערי אפרים ז"ל (כפי מה שעיינתי לפני כמה זמנים בשו"ת הנ"ל סבור אני שלא העתיק בשמו כהמכוון וכפי שבזנרוני כ' שם רק שהוא ספק פלוגתא וב' סתמי שבש"ע ה"ק סתרו זה לזה והו"ל ספק בהלכה) שללוקח מועיל גלוי דעת גם במטלטלין גם אם אמר הלוקח תוך כדי דיבור שבוחר בסחורה אם תהי' בסגנון כן גם כן הו"ל אסמכתא גם באמר מעכשיו:

ה

סעיף ג (ותחזור לו כקרקע) גלוי דעת שצריך להממון נחוץ ואח"כ הי' עיקול על זמן ארוך עיקול שאינו ע"י כרוז הנהוג אולי משנה המקח במקרקע שותף שמכר ע"י שמכר שותפו חלקו בהבית ואח"כ נתבטלה מכירת שותפו אולי יכול לומר שלא מכר חלקו רק מצד שלא הי' רוצה לדור עם הלוקח ועתה ששותפו נשאר בהבית כמקודם וכל שכן אם הוא אחיו אינו רוצה למכור אם אמר אחד שמוכר חלקו בסך שמכר שותפו חלקו והקונה אמר בסך פ' קנה משותפו ואח"כ נודע שהשותף קיבל יותר אין בכך גלוי דעת שיבטל כל המכר רק לגבי הסך צריכים ליתן לו כלשותפו היטב: המוכר בית בקנין סודר ואמר שרוצה שאשתו ישולם לה בעד קנין סודר שלה ואז אמרה שרוצה ואח"כ נתחדש סבה שבנם יכול להיות לו צד קנין בהבית ע"י מי גם שאז לא הי' הסבה ההיא על לב ולא הי' לה התחלה (מעין שבכתובות צ"ז מההיא שעתא ערבי בעקולא) מ"מ הו"ל גלוי דעת שמבטל מקח גם ע"י חידוש סבה אח"כ (כמסקנא שם) כי בלא רצון אשתו אין שלום בית והו"ל גלוי דעת בסבת המכירה ממש ולא גלוי דעת במה שאינו סבה וכיון שסירובה ע"י תקנת בנה והוא בנו לא שייך אמתלא להטיל קבלת חרם שלימדה לומר אינה רוצה. גם בלא טענה שחושד אין להטיל קבלת חרם ובפרעון [על שטר] צריך לטעון אשתבע. אחד מכר תפילי' מחמת שהי' לו חדשים ופירש כן בעת המכירה מפני שיש לו חדשים אני מוכר אלו ונמצאו החדשים פסולים נראה דהוי אומדנא לבטל המכר [גם שכתב הרמ"א שבמטלטלין לא מהני גלוי דעת צ"ל דתפילין שאני לפי טעם שכ' הסמ"ע דאדם מוכר מטלטלין בנקל ותפילין אין אדם מוכר אא"כ יש לו אחרים] ובפרט לפי העת והמקום שאם מצוי תפילין בנקל ולא סופרים מצויים נראה דהוי אומדנא ברורה:

ו

סעי' ד בהגה (דבמתנה) אודות המבואר בסי' ר"ז שבמתנה גלוי דעתא מלתא ואפי' דברים שבלב הם דברים ומשמע דגם במטלטלין כ"ה גם שכ' לעיל שבמטלטלין גלוי דעתא לאו מלתא דהו"ל לאתנויי בהקנסים הנוהגים במשא ומתן צל"ע אם לדונו כמתנה או כמכר והיכא שיש ריוח בהמו"מ ע"י זה נראה שהוא כמכר. אך אם אין ריוח כלל הי' נראה לכאורה שהוא כמכר מצד שהי' עכ"פ צד להרויח בזה. ולכאורה יש ללמוד זה מההיא דסי' ש"ו בשו"ב שנוטל הכרכשות מכשירות. ועספה"ק קצות החושן סס"י רכ"ז מ"ש בזה גבי הטעות בין זהב לנחשת ונד"ד לא דמי לשם רק לההיא דכרכשות הנ"ל. וכן גבי פרוטה דר' יוסף משמע דע"י הספק הו"ל כבא בשכרו ובפרט מה שאמרו חז"ל שם גבי אומנין בהאי הנאה דיהיב לי' להרויח בשכר מלאכה הו"ל שומר שכר וגם שעכשיו הפסיד שכרו. וגם אם לא נתן לו בשום פעם אחר מלאכה משמע מ"מ דהו"ל שומר שכר והרי זה נגד מ"ש בקצות החושן שם ומ"מ צלע"ע בכל זה כוונת הנגדיות למ"ש בקצוה"ח. הוא מצד שמשמע שגם מי שאיננו אומן כלל למלאכה כזו והוא סובר שהוא אומן מ"מ הוא שומר שכר ע"י מה שסבר שישתכר בהמלאכה ומ"מ אינו סתירה ממש. מ"ש לעיל בבחינת מ"ש בקצות החושן לחלק בין ההוא דכרכשות למ"ש התשב"ץ ז"ל אודות צורף בזיוף הזהב ליכא שום תברא לדבריו בזה מצד שמשמעות ציור המאורע דשם בתשב"ץ ז"ל הוא שגם אם הי' הצורף מפרסם שהיא נחושת לא הי' אפשר לקנות החתיכה ההיא באופן שיהי' בה שום ריוח כי הי' נודע בודאי שאי אפשר להרוחי בקניית החתיכה כי אם שומר אם היא זהב. ולזה כתב שפיר דלא דמי לכרכשות כיון שבזה לא הי' אפשר כלל שיהי' שני שכר להאומן אם יטעה באמירתו ולא שייך בזה שיהי' שומר שכר מצד טובת הנאה כי אי אפשר לזווגם יחדיו מה שאין כן טובת הנאה דגבי אומן גם שלפי אמת אין אומן לה למלאכה מ"מ אפשר לו להתלמד אח"כ האומנות ויהי' לו בזה ריוח ויש טובת הנאה או שאפשר לו ליתן לאומן אחר ויתן לו מהריוח מה שאין כן בזה שאי אפשר לזווג הטובת הנאה עם מקח זה מעיקרו בשום אופן ומ"מ לא ראיתי כעת הכרע לסברא זו בהחלט. ואולי מצד המוציא מחברו עליו הראי' פטר התשב"ץ ז"ל את הצורף וצלע"ע. (עקצוה"ח סק"ד) מ"ש בקצוה"ח בסי' ר"ז סעיף י"א מצד גרמי לא קשה מידי שהרי לא ברי היזיקא כי אולי גם בלא מאמרו הי' בוחר לשחוט מצד שרוב כשרות. ומ"ש שם בשם הב"י ז"ל על תירוץ א' צ"ל גם כן מצד שלא הי' דעתם לערבות ממש שיחול הערבות על המשכון כי אם הי' דעתם כן הי' שייך ערבות על המשכון וי"ל גם כן שלכך לא שייך הימני' מצד שאולי בלתו הי' שוחט וכנ"ל מה שאין כן בערבות ממש כשנותן משכון וגם דלא הימני' מכל מקום שייך ערבות על המשכון ועדיף מנכסוהי דאינש ערבין בי' וצלעע"כ בכוונת הב"י ע"ה בתירץ א' דשם:

ז

סעי' יג (אם יהי' כך) כתב שאין בו תיקון על אסמכתא אם כתב שכשיכה להפועל ישלם לו אז תיכף לפי ערך עד זמן ההוא בכך גם בלי התנאי פועל יכול לחזור ומצד הכאה שאינה ללמדו כהוגן ג"כ יכול לחזור ומשלם עד אז תיכף כי אז סוף השכירות רק אם יש הבחנה בין הזמנים כיון דהתנאי בטל מבחינים כמה ישלם עד אז ומ"מ אם כתב זמן פרעון קודם סוף המשך כשחוזר בו קודם הזמן פרעון אולי אין צריך לשלם אז ותנאי זמן פרעון קיים היטב. ומ"מ אם קביעת הזמן פרעון בהשטר והתנאי הי' במעמד אחד הרי חזרה על הזמן פרעון אך מ"מ חזרה שבדאי י"ל שהיא כדליתה והזמן פרעון קיים ואם הי' תנאי שכשיעיז הפועל ימתין השכירות בכך לא שייך אסמכתא כי השוכר מוחזק ושייך קים לי כהדיעה שאין בכך אסמכתא כשבידו [ע' סעי' י"א] וגם אם הכהו תיכף מכיון דהזמן פרעון נתרחק תנאי שע"י הכאה אינו חל ע"י אסמכתא:

ח

סעי' יג (אם לא גזים) תנאי דלא גזים לא שייך בי' אסמכתא וכבש"ע ר"ז סי"ג בהג"ה וסעי' ט"ז בהמחבר וכ"כ הבאה"ג שם אך מ"מ אם התחייב את עצמו [איזה סך] אם לא יעמוד לו סחורה ליום פ' והוזלה הסחורה אח"כ י"ל דהזול דהו"ל בכלל גזים אם הזול לא שכיח וגם אם שכיח אם ע"י הזול לא הי' הפסד כי בלאו הכי משהה הסחור' גם כן י"ל דהו"ל כגזים ובספק במכוון לשון שיעמיד אם היינו ביום דוקא או גם בלילה שלאחריו י"ל שמספק פטור היטב ומסתמא דרך בני אדם שהלילה קורים כמו יום שלפניו גם אם עיכב ולא הי' יכול להיות המשקל ביום ההוא והוא לא ידע שבלילה לא ישקלו ג"כ י"ל שאינו בכלל החיוב:

ט

(עקצוה"ח סק"ו) מ"ש בקצות החושן אודות דף של שניהם אולי יש לתרץ מצד שאין הכוונה שם מצד קנין ולי"א גם באין שם מעות גמרו ומחייבים זה לזה כלשון אומר חייב כו' שבסי' מ' כיון דס"ל שאין בזה אסמכתא ולי"א חיוב אינו חל רק כשמעות מוכנים גמרי ומקני אהדדי גם בלא קנין ממש וכדרסי' קע"ו גבי שותפים שגמרי ומקני אהדדי ולכך מהני הכא גם בדף של שניהם וכמו גבי שותפין שהטילו לכיס של שניהם וצלעע"כ:

י

סעי' טו בהגה (צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבד"ח) כתב שכתוב בו שכשיגיע זמן פרעון ולא ישולם יוחלט מטלטל א' שבבית הלוה למלוה רק שישלם אז המלוה ללוה סך מסוים. ואח"כ כתוב בשטר עוד שאר' חובות ותנאים ואח"כ כתוב בו שהכל נעשה בקנין סודר במעכשיו בבית דין חשוב פשוט דקאי הק"ס גם אודות החלטת המטלטל כנ"ל וכיון דכתוב מעכשיו בב"ד חשוב אין חשש אסמכתא ובממונות אין נוהגין לכתוב בשטרות שנעשה בכל אופן היותר מועיל בהלכות תנאים כתנאי בני גד ובני ראובן רק בקצת שטרות שהם למען יעמדו ימים רבים ונוגעים לקרקעות כותבין וסומכין א"ע על הדיעה שבא"ע סי' ל"ח שבממון אין צריך כתנאי בני גד ובני ראובן והרי זה בתוקף. אך אם עברו כמה שנים ולא שילם המלוה סך מסוים שעליו נראה שאין המטלטל מוחלט לו להסברא שביו"ד סי' רל"ו שכל הנזכר בסגנון המדובר הוא דוקא וכמ"ש במק"א אודות הפלוגתא דשם בין הש"ך בנקה"כ והט"ז ז"ל וכ"ה בזה. וכששטר זה בא לגבותו מיורש והוא טוען אולי פרע מורישו קודם זמן פרעון נראה שגם בשטר זה שייך יישון אחר ששה שנים על עסקא ואחר שלשה שנים בלי עסקא כמ"ש במסגרת השלחן ז"ל שכיון שהמטלטל ביד הלוה השטר הוא רק על מלוה בעלמא. אך אם הי' המטלטל מושלש ביד אחר אולי י"ל שאין בזה משום יישון באם לא הי' כתוב בהשטר שאין ההחלטה עד שיתן המלוה עוד סך וכשיש אמתלא ברורה מדוע לא נטל המטלטל אולי לא שייך בזה גם כשאין בזה אמתלא ברורה לגבי להוציא שטר חוב מגדר יישון ובקצת הו"ל כמו משכון שביד המלוה על פי אמתלא וצל"ע היטב: תקון אסמכתא על ידי קנין סודר במעכשיו ובבד"ח אם אומר בפירוש לשון בבד"ח בפני ב' וגם בינו לבין עצמו אם אינו מכחיש ואם בפני החשוב שבעירו דאין צריך לומר בפירוש לשון בב"ד חשוב צריך להיות עמו אז עוד ב' שיהי' ב"ד. וגם שלמשפט די בקבלוהו ע"ע ביחיד והטענות הם מעין קיבלו כמ"ש האחרוני' ז"ל מ"מ בנך י"ל שאינו כקיבל על עצמו וצ"ל בפירוש לשון בבד"ח [אם הוא יחידי] ומ"מ כל שיש עמו ב' גם דאינם בגדר דיינים מ"מ הרי האב"ד בעירו חשוב ובידו לצרף עמו ב' הדיוטות שהרי מה שבג' אי אפשר דליכא ביניהו חד דגמיר כל שהחשוב שבב"ד שבהעיר שם כודאי יש ביניהם א' דגמיר הו"ל בפירוש: מ"ש בסמ"ע סק"נ דהיכא דהשלישי שניהם לא שייך אסמכתא צל"ע בזה אם כוונתו כן לפסק הלכה או רק ליישב דברי הש"ע שם סעי' טו"ב שיהי' גם להי"א שבהגה סעי' י"א עכ"פ בחד צד שהרי בב"י שם הביא ב' סברות או מצד שכיון דלגבי אחד הוה אסמכתא הו"ל גם כן לגבי הב' והיינו כמ"ש הסמ"ע אין בידי עתה ססה"ק פרישה על חו"מ לעיין בו או מצד שכל שלא עשה לו טובה כמו גבי הלואה שייך אסמכתא גם גבי נותן לידו או משליש וא"כ הרי אין כאן הכרע להלכה בין ב' טעמים אלו שוב ראיתי בט"ז סעי' טו"ב כ' להדיא שהכוונה כאן משום מעכשיו ע"ש ומשמעות הט"ז שגם היכא שעשה לו טובה כמו הלואה מ"מ שייך אסמכתא ע"ש וצלע"ע בזה כי בב"י כתב בשם הסמ"ג ב' טעמים הנ"ל והט"ז פסק כהרא"ש ע"ה אך הנה הרי בסעי' י"א גם כן אין הכרעה בין ב' דיעות דשם. וגם שהש"ך שם כתב דלהה"מ לכ"ע לא מהני השלשה הרי מ"מ משמע דרק לדעת המגיד משנה כ"ה ומשמעות לשון הגה דהשלשה ונתינה לידו שווים ואם כן הו"ל ספק וע' בהקדמת פרמ"ג יו"ד אודות י"א י"א ומה שרשמתי שם בפרמ"ג שבידי כעת ובספק יש לדון בזה כההיא דסי' רכ"ג סעי' ב' ע"ש. וכעת אנו דנין בהלכה למעשה בהשלשה ולפי"מ הפרמ"ג לעיין בו הפוסקים איזה דיעה הוא הרוב הנה בההיא דסי' רכ"ג דיעה קמייתא נראה שהיא עיקר כמ"ש בב"י שם בשם הה"מ שצ"ע ליישב דברי הרמב"ם ע"ה והרא"ש והטור ע"ה המה בתראי ורוב והיכא דליכא הכרע אי מרא קמא אי יחלוקו נראה דכ"ע מודו דבספק ספיקא יחלוקו שהרי גם להוציא ממוחזק הי' דעת כמה גדולים שמוציאין על פי ספק ספיקא ע' קת"כ בזה ובפנ"י ע"ה ריש כתובות ונהי שהכריעו שלא להוציא ממוחזק ע"י ספק ספיקא מ"מ מחזקת מרא קמא אולי מוציאין ע"י ספק ספיקא וצלע"ע בזה. גם הי' ביניהם סטומתא על הקנאה דקרקע ופשיטא שקרקע בחזקת בעלי' עומדת שאין לדון סטומתא במקרקע כמ"ש הש"ך בסי' ר"א בשם הב"ח ועל פי סברא הנ"ל יש לעיין בכמה סוגיית שגם במחליף פרה י"ל ס"ס ס' קודם וס' שוה ועיין (בקצוה"ח סק"י) מ"ש בקצות החושן השגה על הגאון נודע ביהודה ע"ש לענ"ד דברי הנו"ב ע"ה נכונו בהחלט ואין שום פתחון פה לחלק כי סבר וקיבל בחתימת יד שלו להתחייב בתוקף התחייבות המכוון לפי משקל הוראת השטר כאלו הי' כן בפועל ואין שום הפרש בזה בין קנין להתחייבות וכבר חל התחייבות שעל פי משקל אודיתא דשבועה ע"י מה דסבר וקיבל בחתימת יד שלו בסתם והיכי דנתן סתם חתימת יד על נייר חלק ואח"כ כתב בעל השטר לשונות קנינים ושבועות פשיטא שיש לדון בזה לפי מה שהחתום יודע מנימוסי שטרות וחזוקים וכמ"ש הש"ך בסי' מ"א ומ"ב וכמ"ש במק"א בזה וצ"ע בזה אם שייך בזה עניני ברירה ובקצוה"ח ח"א כ' קצת בזה ואיננו בידי כעת:

א

שזו אסמכתא. הב"ח כ' לישב תנאי בני גד ובני ראובן דהוי אסמכתא ותולה בדעת אחרים והעלה דהא דאסמכת' אינו קונה הוא מדרבנן אבל מדאוריית' קני ע"ש שהביא ראי' מערב. ובש"ך כ' עלה ז"ל ודבריו תמוהין דמ"ש דמדאוריית' קני והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב ובהאי הנא' דהימניה וכדאי' בש"ס וגם דבריו בזה הם דברי נביאות עכ"ל. ודברי חכמה המה. וכבר נאמר במרדכי פ' שור שנגח ז"ל ועוד מצאתי לרבינו נתנאל מקינון דאסמכת' קונה בהקדש דהא אסמכת' קונה מן התורה כדגמרינן מערב מנין לערב מן התורה שנאמר אנכי אערבנו עכ"ל. והא דנחלקו הפוסקים בענין אסמכת' בפ' כל שעה בישראל שהשכין חמצו לנכרי קודם פסח והתנה עמו שאם לא יפדנו יהי' שלו וכן להיפך נכרי לישראל והוא ברא"ש שם ע"ש וכיון דמן התורה אסמכת' קנה ה"ל חמצו של ישראל היינו משום דכיון דכבר אמרו חכמים דלא קנה אזלי' בתר דרבנן וכמ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש' בחוב ע"י מעמ"ש הוי קידושי תורה:

א

אם לא תפרענו עד שלש שנים עמ"ש בסי' ע"ג סק"י:

א

מחילה או נתינה בטעות. בפ' א"נ א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכת' לא קני' הדרא ארע' והדר' פירי ופריך מהא דאמר ר' נחמן גבי פירות דקל אישמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומשני התם הלואה הכא זבינא וכתבו תוס' בשם ר"ת הכא הלואה דהלוה לא הקנה בתורת מכר כו' נמצא הוי מחיל' בטעות אבל גבי פירות דקל לאו מחילה בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנות' ע"ש והריב"ש בסי' של"ה הביא שטה אחרת בשם ר"ת וז"ל התם הלואה הוי מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל שפיר על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמוכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחושב שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הוי מחילה ע"ש וכן ברא"ש כתבו שם פ' א"נ בשם ר"ת כמ"ש בריב"ש ע"ש ועמ"ש בסי' י"ז סק"ט:

א

הנותן ערבון כת' הטור ז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה כו' וראה שמעון הפסד וחזר בו וכו' תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינו קונה ועוד אפי' אי הוי מעות קונה נתינת המשכון אינו קונה ע"ש וכת' הב"י ז"ל וקשה לי אמאי לא מתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים כו' דערב שאני משום דמהימן ליה גמר ומקני אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד י"ל דהכא לאו בתורת ערבו' נחית אלא דרך מקח וממכר וכיון שלא קנה בדרכי הקני' לאו כלום הוא עכ"ל ואפשר לו' דהרא"ש לטעמיה דס"ל פ"ק דקידושין גבי תן מנה על הסלע וכן בתן ככר לכלב ואקדש אני לך דאינה מקודשת מדין ערב כיון דלא מטא הנאה לשום אדם אינו דומה לערב ע"ש וכ"כ הר"ן פ"ק דקידושין וע' ברמ"א סי' ש"פ דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך י"א דפטור וא"כ ה"נ באומר שחוט ה"ל כמו זרוק מנה לים. שוב ראיתי שכ"כ בחידושי ש"ע מהגאון מהר"ר עוזר ז"ל:

ב

אמנם הא קשיא למה לא יתחייב משום דינא דגרמי כיון שעל פיו שחטו ומ"ש מהא דכ' הרא"ש סוף כלל ק"ד בראובן שהלך לאומן ואמר לו עשה לי כך וכך הלילה ואקחנו למחר והוא עשה אותו דבר ולמחר אמר לו טול הפעולה שאמרת לעשות שאם לא תטלנו תפסיד וראובן אמר כבר לקחתי מאחר והעלה דחייב לפרוע לאומן כל ההפסד משום דיני דגרמי מידי דהוי אהלכו חמרים ולא מצאו תבואה כו' נותן להם שכרם משלם שעל ידם הפסידו מלאכת היום וה"נ ע"פ דיבורו הפסיד ע"ש. וכן בסמ"ע ס"ס ל"ט בראובן שהתנדב להלוות לשמעון וא"ל לך לסופר לכתוב וחזר בו דחייב ראובן לשלם לשמעון פשיטי דספרא שהפסיד ע"פ דיבורו ומשום דיני דגרמי ע"ש וכעין זה שנינו בבכור שנשחט שלא ע"פ מומחה דחייב לשלם ואפשר כיון דרוב בהמות כשרות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפילו במזיק ממש ואכתי צ"ע:

א

אפילו נתן לו משכון על המעות בתשובת הרא"ש כלל ע"ב כ' במי שנתחייב בשחוק אח"כ נתן לו משכון על המעות והחזיר לו המשכון וזקפו עליו במלוה דחייב לשלם ע"ש ובריב"ש סי' של"ה ז"ל שאלת ראובן מכר סחורה לשמעון בששים זהו' שקיבל מידו והתנה לתת לו לחצי שנה ואם יעבור על זה שיתן בעבורה מאה זהו' וקנו מידו וכו' גם מצאתי לרא"ש ז"ל בתשוב' בראובן ששחק באמנה עם שמעון והרויח מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זו ואח"כ החזיר לו המשכון זוקף המנה במלוה וכ' הרא"ש ז"ל דחייב לשלם שכבר נסתלקה האסמכת' בשעה שנתן משכון והוקשה לך דהא קי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן וכו' תשובה כו' ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרי' גבי מוכר פירות דקל וכו' מכאן למד ר"ת במוכר שט"ח באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנה אלא בכתיבה ומסירה אי אפיק ממונא מהיאך וגבי ליה לא מצי למיהדר ביה דמחילה בטעות שמי' מחילה וה"נ איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ואח"כ פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקף עליו במלוה דהוי כפרעון אע"פ שהי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הוי מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוי הלואה מתחלה עכ"ל. ובסי' שמ"ב הוסיף שם בזה וז"ל ומ"ש הרא"ש בשטרי שחוק דאין גובין בהם כלל אפשר לקיים דבריו בשטרי הודאות של שחוק בין שמזכיר בפירוש בשטר שהיה בעד שחוק בין שנכתב סתם כיון שנודע שהיה מחמת שחוק כו' אבל בשטרי הלואה שמחייב עתה בעצמו בהלואה גמורה הרי נתחייב עתה בדבר חדש עכ"ל וע"ש שהאריך ולענ"ד איני מבין דבר דנהי דנימא דהיכא דמחייב עצמו מחדש בשטר או בקנין מהני אבל בעובדא דרא"ש דלא הי' לא קנין ולא שט"ח אלא נתינת המשכון ומה חיוב נוסף במשכון כיון דס"ל לרא"ש דהנותן לחבירו משכון על מנה לא קנה כלל ומשום דמנה אין כאן משכון אין כאן ומשום דאין אדם יכול לשעבד נכסיו עד שיהי' הגוף מתחייב מתחלה דנכסוהי אינון ערבין כמ"ש ברא"ש פ"ק דקידושין וכאן דלא נתחייב גופו משכון נמי ליתיה ומה שזקפן עליו אח"כ במלוה לא הי' אלא דברים בעלמא בלא קנין ובלא שטר גם מ"ש הריב"ש דהיכא שמחייב עצמו עתה בשטר חוב מהני המעיין בתשוב' הרא"ש יראה דאפי' כה"ג נמי ל"מ ע"ש כלל ס"ה סי' ח' וז"ל ראובן הרויח משמעון אלף זהו' בשחוק ואח"כ נתן שמעון לראובן שטר באלף זהו' והקנה לו ועדי הקנין היו קרובים כו' תשובה דע לך אם הוא מודה בקנין חייב לפרוע כו' ובנדון זה שהמעות היה משחוק אם טוען שמעון שבשע' הקנין אמר לו אני מקנה לך לפרוע אלף זהו' שנתחייבתי לך אין הקנין כלום דשחוק דאמנה אסמכת' היא ולא קניא אבל אם אמר לו בסתם אני מקנה לך מנכסי אלף זהו' כו' אם הדבר ידוע ומפורסם שנתחייב לו אלף זהו' של שחוק הקנה לו ואין הקנין כלום אבל אם אין השחוק ידוע ומפורסם אלא ע"פ דברי שמעון והקנה לו בסתם חייב עכ"ל ומבואר דאפי' הי' הקנין בחיוב גמור כל שידוע שהי' עבור חוב השחוק ל"מ אלא דוקא היכא דנוכל לו' ששט"ח לא הי' עבור השחוק ובזה פשיטא דאין הלוה נאמן עבור שחוק או רבית וכיוצא נתתיו לך והנלענ"ד בדברי הרא"ש דלא אתי עלה כלל מטעם מחילה וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ב דאפי' אם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח ואח"כ ביקש ראובן לשמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה אסמכתא משום דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכולין להוציא ממנו בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה בו ואין בו משום גזל וזה שנתן לו משכון לפרוע זכה בו ואם החזיר לו המשכון ונדר ליתן לו מעות חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה כלל משום מחילה בטעות והנראה בכוונת הרא"ש מדכתב דקי"ל אסמכתא קניא והא מבואר בש"ס דאסמכתא לא קניא והלכה מרווחת היא דקי"ל כר' יודא דאמר אסמכתא לא קניא עיין פ' גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ח.) אלא נראה דס"ל לרא"ש דגבי משחק בקוביא הוא דקי"ל אסמכתא קניא ומשום דאינו אסמכתא גמורה וכמ"ש תוס' והרא"ש ס"פ א"נ ומשום דאינו בידו כלל ואין לו על מה לסמוך אלא דמשחק באמנה אין מוציאין מידו וא"כ כל שפרעו אין בו משום אסמכתא כלל כיון דמשחק בקוביא אסמכתא קניא וכ"כ הב"י וא"כ ניחא הא דמהני המשכון ולא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן דהא טעמא דל"מ משכון משום דגופו לא נתחייב וכיון דמשחק בקוביא אפי' באמנה נמי גמר ומקני ומשום דבעי נמי למיקני אלא שאין הב"ד מוציאין מידו וא"כ גופו שפיר נתחייב אלא שאין מוציאין מידו וכל שגופו נתחייב שפיר מהני ליה שעבוד משכונו בתורת ערב אע"ג דבלא משכון אין מוציאין מידו כיון שנתחייב גופו מדינא ממילא מהני נתינת המשכון וכמ"ש וממילא כשמחזיר לו משכונו הרי כבר נתחייב לו לפורעו זה הנראה לענ"ד בכוונת הרא"ש ולפ"ז היינו דוקא במשחק בקוביא אבל בשאר אסמכתא דלא קניא כלל ולא נתחייב גופו ל"ה משכונו כלל ודוק היטב:

א

קנוי לשניהם בני הרבני המופלג מוהר"ר דוד ש"ן הקשה דהיכי קונה הדף כיון דהוא של שניהם ומבואר פ' הספינה דף פ"ד דחצר השותפין אין קונין זה מזה אא"כ מדד ונתן תוך קופתו ע"ש וכן מבואר בתוס' פ"ק דקידושין דף ח' וא"כ היכי קונין זה מזה ע"י חצר של שניהם וכעת צ"ע:

א

ומיהו קנין צריך כתב הש"ך וז"ל ולענ"ד דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש תו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת וכו' והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכן הוא להדיא בהגהת מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל דמשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא עכ"ל ואינו נראה דודאי דין בושת גמור ליכא גבי שידוכין דבושת אינו חייב עד שיעשה מעשה בגופו וכדאי' פ' החובל (בבא קמא דף צ"א) והמבייש בדברים פטור ומבואר בטור וש"ע סי' ת"ך דאפי' רקק בבגדיו פטור והא דכת' הרא"ש פ' החובל דיותר בושת בדברים מבושת חבלה היינו לענין תקנה וסייג שתקנו לקנסי ע"ש והכא ל"ש תקנה זו דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון ומ"ש תוס' והפוסקים שהוא כדי לדמי בושת היינו משום דכבר נתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהי' גמר ומקני וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה אבל אם מתחייב עצמו בכך מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני וכן כתבו תוס' כה"ג בפ' האומנין ובפ' שבועות העדות גבי אבד קתא אבד אלפא זוזי דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקני בכל חיובו והתם אינו צריך קנין לכך דמחילה א"צ קנין וא"כ אינו אלא לסלק אסמכתא ואע"ג דכת' מוהרי"ק בסי' כ"ט ז"ל אפילו לא עבדי קנס אפ"ה קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בושת ע"ש. לא כתבו בלשון ברור וכבר כתבנו דמדינא ודאי אין בו משום בושת דאינו אלא כשעושה מעשה בגופו. ומ"ש הש"ך ראיה מדברי המרדכי וכ"כ בסי' של"ג דמדברי המרדכי והתו' פ' א"נ והגהת אשר"י ואגודה והגהת מיימוני דבמלמד ושידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכדמוכח מכל הפוסקים דמדמי לאם אוביד ולא אעביד אשלם במיטבא ע"ש. ונראה מדבריו דגבי אוביר נמי בלא קנין הוא וליתיה דהתם כשכותב לו כן בשטר הרי הוא כמו קנין דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב אפילו לא נכתב נמי אם הוא במקום שנהגו לכתוב ובנימוקי יוסף פ' המקבל כת' דל"מ תנאה דאם אוביר ולא אעביד אלא דוקא בקרקע ומשום תנאי ב"ד ע"ש ומבואר דאין חיוב גבי אוביר אלא דוקא בשטר או בתנאי ב"ד וא"כ גבי שידוכין דליכא תנאי ב"ד ודאי בעינן קנין או שטר. ומ"ש הפוסקים במלמד נראה דמיירי דהתחיל במלאכ' דה"ל קנין בשכיר ומהני תנאי בדברים דכל ענין שכירות לא בעי קנין:

א

תזכה בכך וכך ממון. כ' בבית שמואל באה"ע סי' נ' ס"ק כ"ב ז"ל צריך שיאמר אם אחזור תזכה הטעם משום כל שאינו מחויב מצד הדין אינו משועבד דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן ודין זה כת' הטור והקשה הב"י דהא כת' הטור בשם ר"י והרא"ש דאין בשידוכין משום אסמכתא מפני הבוש' ותי' מוהרש"ל שאני הכא כיון שמגלה דעתו שאינו סומך על הקנס אלא רוצה למשכון ומשכון אין כאן אם לא אמר תזכה בגוף החפץ. ובט"ז כ' בשידוכין איכ' תרתי לרעותא אחד משום אסמכתא והשנית משום מנה אין כאן משכון אין כאן ובושת אע"ג דמסלק אסמכתא מ"מ המשכון אינו קונה אם רוצה לגבות מן המשכון לכן צ"ל תזכה בגוף המשכון ואם לא אמר תזכה בגוף המשכון אע"ג דהחוזר חייב ליתן לו הקנס מפני הבוש' מ"מ אין לו קנין במשכון עכ"ל ולכאורה קשה בדברי הט"ז דהא טעמא דמשכון אין כאן כתב הרא"ש משום דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל זמן דלא נתחייב גופא ליכא ערב ע"ש פ"ק דקידושין וכיון דכאן נתחייב מחמת הבושת א"כ שפיר זוכה במשכון ואמאי אינו גובה מן המשכון אפי' לא אמר זכה בגוף המשכון. ונראה לישב כיון דהבוש' אינו חייב אלא אח"כ כשיחזור בו ומש"ה לא מצי לשעבד למשכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דה"ל דבר שלא בא לעולם אבל כשאומר זכה בגוף המשכון הוי הזכיה מעכשיו והא דמתנה כשיחזור בו אינו אלא כמו תנאי בעלמא וכמו ע"מ כשירדו גשמים. וכעין זה מבואר מדברי תו' ר"פ נערה ע"ש שהקשו דהיכי מהני יחוד כלי לקנסו הא קנס הוי דשלבל"ע עד העמדה בדין ע"ש ומשום דמשכון אינו משועבד עד שיתחייב גופו ולא מצי לשעבד משכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דהוי ליה דשלבל"ע ועיין מה שכתבתי בסי' ק"ד סקי"א והא דהקשו בתוס' היכי מהני יחוד כלי כו' ולא מתרצה שמזכה לו בגוף המשכון מעכשיו דלזה לא בעי חיוב הגוף ובתנאי כשיתחייב הקנס דכה"ג לא הוי דבר שלבל"ע וכמ"ש כיון דמצי ליתן לו עכשיו בלא תנאי ולא הוי דשלבל"ע מחמת תנאי היינו משום דבתוספות שם הקשו דס"ל משיכה קונה א"כ אחר נתינה ואחר העמדה בדין היכי הוי קנס ואמאי ס"ל לרבי שמעון שם דהוי קנס ותירצו דמיירי שנתנו לו למשכון ע"ש ומש"ה שפיר מקשי דה"ל דשלבל"ע כיון דאינו יכול עתה לשעבד משכונו כיון דאינו חייב ומנה אין כאן ולחיוב שיתחייב אח"כ ה"ל דשלבל"ע ומי איכ' מידי דהשתא לא קני כו' כדאית' בפ' אף ע"פ דף כ"ט ע"ש ובספר בני יעקב דאיתי שכ' להקשות בדברי התוס' הנז' לפמ"ש הר"ן ס"פ אלו נערות על מה שנחלקו בירושלמי אם מפותה יכולה למחול בקנס כו' ואיכ' מאן דס"ל דיכולה למחול וכ' דנקטינן כמ"ד דיכולה למחול משום דבשעת ביאה הוא מתחייב אלא דאינו זוכה בו עד שיעמוד בדין גם התוס' פ' א"נ כתבו דגמרא דילן ס"ל דיכולה למחול וא"כ מאי הקשו דה"ל דשבל"ע הרי החיוב הוא מעכשיו אלא שאינו זוכה בו מעכשיו אלא לכשיעמוד בדין ושפיר יכול ליתן לה הכלי כי היכי דיכול' למחול וכעת צ"ע עכ"ל ואינו קושיא כלל דהתם ר"פ א"נ כת' הר"ן משום שנתרצית בשעת ביאה היאך יתחייב והרי הוא כאומר קרע שראין שלי והפטר ואע"פ שאינו זוכה בקנס עד שעת העמדה בדין מ"מ בשעת ביאה הוא מתחייב עכ"ל והיינו כיון דעיקר החיוב הוא על שעת ביאה וכשנתרצית לביאה וליכא חיוב דמדעתה עבד ממילא ליכא קנס בשעת העמדה בדין ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"ד אבל להקנותו לאחר ודאי ל"מ ומשום דה"ל דשלבל"ע עד העמדה בדין ולפמ"ש הר"ן שם בשם הרמב"ן דהוא מטעם סילוק וכשם שאדם מתנה בארוסה שלא ירשנה ע"ש פשיטא שאין יכול להקנותו וכמ"ש. אמנם לפמ"ש בסק"ז דליכא דין קנס בשידוכין אם לא הי' קנין א"כ הקושיא מעיקרא ליתי' דאם לא אמר תזכה בגוף המשכון א"כ מנה אין כאן דליכא דין חיוב כלל ומשכון אין כאן וכ"כ בחלקת מחוקק שם אלא דהמעיין בדברי ב"י יראה דקשיא לי' קושיא אחרת וז"ל שם ויש לתמוה על מ"ש וצריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב וכו' שהרי הוא ז"ל פסק דקנסות של שידוכין לא הוי אסמכתא וצ"ע עכ"ל הרי דלא קשי' לי' אלא למה צריך ב"ד חשוב אבל בגוף הקנין בצריך לא קשיא ליה ומשום דקנין ודאי צריך וכמ"ש בסק"ז וא"כ הט"ז והחלקת מחוקק לא תירצו כלום על מה שהקשה הב"י. ובש"ע שם השמיט הך דצריך ב"ד חשוב ולא כת' אלא דצריך שיאמר תזכה בגוף המשכון ומיירי בלא קנין וכמ"ש בח"מ שם אבל אם קנו מידו להתחייב בקנס וגם נתן לו משכון מהני ליה המשכון כיון דקנין מהני בשידוכין ואין בו משום אסמכתא וכיון שנתחייב גופו מנה יש כאן וגם משכון ואע"ג דאסמכתא הוי גמר ומקני משום בושת שגורם לו ואע"ג דהבושת אח"כ מ"מ כיון דגורם לו בשת גמר ומקני מעכשיו דכל קנין מעכשיו הוא ועיינתי בלשון הט"ז שם וז"ל ועל השנית דמנה אין כאן משכון אין כאן טעמא דבושתו דהא אין לו מנה מצדו דהחיוב שלו אינו כלום אלא דחכמים קנסוהו והפקיעו ממנו ככל דיני בושת וא"כ ודאי מנה אין כאן דדוקא אם יש לו ממון מצד שהוא חייב על זה משעבד לו המשכון משא"כ כאן דאין לו ממון מצד החיוב אלא מצד הקנס עכ"ל ומזה נרא' שבא לישב קושיות הב"י הנז' ודבריו לא הבנתי דודאי היכא דליכא קנין גם חכמים לא קנסוהו וכמ"ש בסק"ז ואם קנו מידו מתחייב מדינא כיון דבושת מסלק אסמכתא ואינו קרוי אסמכת' אלא היכא דגזים אבל היכא דגורם לחבירו איזה היזק שבא מצדו תו לא מיקרי גזים וגמר ומקני וא"כ הוי חיוב ממש כמו שאר חוב וזה פשוט:

א

נדר ושבועה ותקיעת כף. וכ' הריב"ש בתשובה סי' של"ה דכל מחויב שבועה אין בניו צריכין לקיימו וכ"כ הרמ"א בסי' ר"ט סעיף ד' וראוי לספק בנדר ושבועה ומת המקבל אם צריך ליתן לבניו מי נימא כיון דשבועה אינו עושה קנין א"כ אינו חיוב אלא למקבל גופי' ולא לבניו או שמחויב לקיים שבועתו וליתן לבניו. והנה מדברי המרדכי נראה דכה"ג נמי מחויב לקיים שבועתו וליתן לבני המקבל ע"ש ר"פ אע"פ וז"ל ובס' ראבי' סי' תקצ"ב כ' מעשה בא' שנדר מעות להשיא יתומה אחת כו' ונפטרה היתומה ותבעוהו יורשי' ופטרו הר"ר חיים כהן ז"ל והביא ראיה מפ' אע"פ שלא כת' לה אלא ע"מ כו' כ"ש הכא דלכ"ע לא יתן שלא כת' ולא נדר לה אלא ע"מ להשיאה ולראבי' נראה כיון דאמר בירושלמי כו' אבל בעני נעשה נדר וזכו בו היורשין מדתני שלהי נגמר הדין מותר המת ליורשיו וע"כ לא פליגי ר' מאיר ור' נתן אלא בתפיסה דאיסורי הנאה הא לאו הכי לכ"ע ליורשיו אלמא אע"ג שלא נתנו הנותנים וגם הגובים לא גבו לצורך היורשים ולהאי דפ' אע"פ לאו כל האומדנות שוות עכ"ל. והרי מבואר דאפי' בנדר שאינו קנין אפ"ה צריך לקיים נדרו וליתן ליורשיו כשמת המקבל ואפי' הר"ר חיים דפוטרו אינו אלא משום אומדנא ומשום דאמר ע"מ להשיאה ומדמה לה להאי דפ' אע"פ שלא כת' אלא ע"מ לכונסה. ובשלטי גבורים ר"פ אע"פ כ' ז"ל ורבינו יצחק מווינא הולך בשטת רבינו חיים כהן דאין ליורשיו בהם כלום דאומדן דעתי' גדול הוא שזה לא הפריש מעותיו אלא לצורך מצוה אבל לא לדבר הרשות שיאכלום היורשין ויעשו בהם צרכיהם והאי דירושלמי שהביא ראבי' אבל בעני נעשה נדר לאו ראי' הוא דודאי נדר הוא ולא מצי הדר ביה שלא ליתנו לאותו עני שנדר לו אבל אם מת העני קודם שנתן לו אין לבאים מכחו כלום עכ"ל ומזה נרא' דאפי' היכא דלא אמר ע"מ להשיאה אלא נודר לעני סתם נמי אין לבאי כחו כלום ויש לחלק דהיינו דוקא בנודר לעני דאינו אלא משום בפיך זו צדקה ואם העשיר אח"כ נמי נראה דאין צריך לקיים נדרו ומכ"ש אם באי כחו עשירים וזה שכ' שלא להפריש אלא לצורך מצוה אבל לא לדבר הרשות שיאכלום היורשים ויעשו בהם צרכיהם ואפשר אפי' יורשין נמי עניים נמי אינו צריך לקיים נדרו אלא לעני שנדר אבל שבועה שהוא מחויב בין לעניים בין לעשירים נראה דלכ"ע צריך לקיים שביעתו לבאי כחו וראיה ברורה נראה מהא דאי' פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ג) דבכור נוטל פי שנים ממתנות אביהם אע"פ שלא גבה ומוקי לה שם במכירי כהונה וכתבו שם תוס' בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק בפ' כל הגט דף צ' והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפי' בדברים בעלמ' ואע"פ שאם רצה לחזור בו יכול מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוי כמוחזק ע"כ וכיון דאפי' במכירי כהונה שאינו אלא מדין מתנה אסור לו לחזור וצריך ליתן לבניו ואע"ג דמכירי כהונה אינו עושה קנין א"כ מכ"ש שבועה דודאי חמירא לענין איסור לחזור דצריך ליתן לבניו ודוק ועמ"ש בסי' ער"ח ס"ק ט"ו:

א

אם כת' בשטר שקיבל עליו בח"ח. ונראה דאם כתבו אחר וזה חתם עליו ועדים מעידים עליו שלא קראו כלל ולא ידע שנכת' שם שבועה וחרם דאין בזה משום שבועה ולא דמי להאי דסי' מ"ה סעיף ג' הודאה בחתם ידו והדבר ברור שאינו יודע לקרות ועדים העידו שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא ככל הכתוב ע"ש התם בין אדם לחבירו הוא מדין נאמנות שהאמין לסופר וכמו בשליש נאמן שהבעל האמין לשליש שיהי' לגירושין כשיאמר לגירושין וה"נ בהאמין לסופר אבל שבועה וחרם דאינו עושה קנין ואינו אלא איסור וממיל' ב"ד כופין להפרישו מאיסור' וכל שידוע לב"ד שאין בו איסור אין בו כפי' דהא בשליש נמי היכא דעדים לפנינו ואומרים לפקדון אינו נאמן ודוקא היכא שאין העדים לפנינו הוא דאינו נאמן בעל לו' סמכתי על עדים דזמנין דמייתי עדים ואזלי למד"ה וכמ"ש תוס' פ' התקבל והרשב"א והמררכי שם ואמרי' הימני' כשיאמר שליש לגירושין ולא יהיו עדים מכחישין אותו אבל הכא דאינו אלא בינו לשמים ועד בשחק שלא נשבע מעולם והגע בעצמך נמצא כתוב שאוסר עליו פירות וזה חתם עד שלא קראו דודאי אין בזה שום חשש איסור ואינו ענין להך דסי' מ"ו דנאמנות ל"ש אלא במה שבינו לחבירו ולא במה שבינו לשמים וזה פשוט. אלא שראיתי בשו"ת נ"ב חלק ח"מ סי' ל' שכ' בפשיטות ז"ל אבל במה שחתם הבע"ד בעצמו כיון שחותם הוא מתרצה להודות בכל מ"ש בשטר והרי בידו לחייב עצמו ואף אם נכתב השטר בלשון שאינו מבין ואף אם לא קראו כלל וממילא נתחייב בכל מ"ש ואף בכל הדקדוקים שיש לדקדק בלשון השטר כמו שנתבאר בח"מ סי' מ"ה סעיף ג' שוב אין לו שום טענה שסמך על הסופר דלא כדברי הרב מפרעשא שעשה עצמו כאלו לא ידע בדברי הש"ע במקומות הנ"ל ושארי ליה מארי' עכ"ל. ולענ"ד נראה כמ"ש דבשבועה וחרם כל שידוע שלא קראו ל"ש בזה דין נאמנות אלא דאי נימא דח"ח ושד"א מסלק אסמכת' כמו ב"ד חשוב ועושה קנין א"כ אפילו לא קראו יש בו משום נאמנות אבל אי נימא דאינו עושה קנין ועיין ש"ך ודאי אין בו דין נאמנות ומכ"ש בדבר שלא בא לעולם וכן בדבר שאינו ברשותו דאינו נתפס בו קנין ואינו אלא משום איסור שבו וכיון דידוע שלא קראו אין שם איסור וע"ש נדון תשובה הנז' דהיה בדבר שאינו קנין:

א

תנאי' שאפשר לקיימן לאפוקי אם התנה תנאי' שא"א לקיימן דהמעש' קיים והתנאי בטל וכל התנאי' ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ושם אפשר לקיים היה ועוד נילף מאותו תנאי דבעינן שיהא התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי בדבר א' והמעש' בדבר אח' כמו שהיה שם כל הני דברים ואי לאו כל הני דברי' בהתנאי המקח קיים והתנאי בטל כמ"ש הטור בא"ע סי' ל"ח ובסי' זה ס"ג בהדיא וגם המחבר רמזובמ"ש אחר זה מיד זה לשונו וכבר נתבא' משפטי התנאי כו' והא דנקט הטו' והרמב"ם והמחבר כאן הפרט דאפש' לקיים לחוד משום דבענין זה איירי כאן ללמדינו דאם נתקיימו התנאי' נתקיי' הקנין ועפ"ר:

ב

טובת הלוקח בטור מפרש כגון שא"ל אם יטרפנה ממך אזי אגבהה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה ע"ש.

ג

אלא פטומי מילי הרא"ש דף קמ"ב פי' הדבר וכ' דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש"מ דאף הלוקח לא החשיב דברי המוכר והבטחתו לעיקר אלא שבא המוכר להניח עוצבו ורגזו של הלוקח וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו וטוב לי השתיק' באולי יבוש לחזור מדברי הבטחתו לאח' זמן אבל הסכי' בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו' ע"ש כי כן הוא כוונת הרא"ש בשינוי לשון לתוס' ביאור:

ד

שמכר לו בתחלה סתם כו' ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כגון שבתחל' הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטר וכיוצא בזה בכה"ג כיון שנתרצה הלוקח בתחלת המקח ליקח שלא באחריות כו' ומור"ם דסתם כאן משום דמיירי בשאר תנאי דכל שלא התנה אותם הלוקח א"צ המוכר לקבל אותן עליו ודוקא באחריו' דקי"ל בי' דאחריות ט"ס וא"צ הלוקח להתנותו בו צ"ל דאין חילוק בין התנה המוכר בתחלת המכר או בסופו אלא כשקנאוהו מחחלה בפירוש בלא אחריות וק"ל ועד"ר:

ה

קוד' שנגמר המקח לגמרי כו'. דאי הטיל התנאי אחר גמר המקח אפי' התנה הלוקח התנאי לטובתו לא הוה מהני ליה לדבר שכבר נעשה ונגמר ועד"ר שהוכחתי מתו' ורא"ש דס"ל דכל שהתנה עם הלוקח בתחלת המבירה שימכרהו דוקא שלא באחריות אז אף אם א"ל המוכר מיד אח"ז בתחל' המכר לא תיר' כ"א יטרפנו ממך אהי' לך באחריות דג"כ הוה פטומי מילי מדלא התנהו הלוקח וגם לא חזר הלוקח אדברי המוכר לומר כן יהי' דוקא כדברך שתהיה לי באחריות ע"ש:

ו

דה"מ כשקנה בא' מהדרכים כו' הטור כתב לשון הרמב"ם בסעיף י"ד בתוס' ביאור ז"ל כתב הרמב"ם בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנה ממנו בא' מהדרכי' שקונין בהם אלא שהתנ' שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנה ממנו עתה והתנה שאם לא יקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית ע"מ שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלונ' ביום פלוני אמכור לך בית זה וקיים תנאו והלך ואח"כ החזיק בבית לא קנה שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנותו עכ"ל הטור בשם הרמב"ם ובפרישה ודרישה כתבתי דאף דמשמעות לשונו זה הוא דחילק בין אם קנו מידו מיד ושאח"כ יקיים התנאי דמהני ובין אם לא קנה ממנו עתה מיד אלא א"ל שיקיים התנאי תחלה דאז לא מהני אף אם יקיים התנאי והחזיק או עשה קנין אחר אח"כ וכן פירשו ב"י ואני הוכחתי דאין כוונת הרמב"ם והטור שהביאו הוא כן דהא אף אם קנו מידו מיד כיון שהקנין נעשה ע"ת היא אסמבתא אם לא דקנו מידו במעכשיו דל' מעכשיו מבטל אסמכתא לדעת הרמב"ם כמ"ש הטור בשמו בסי"ט והמחבר בסמוך בס"ד ואפשר דמשום הכי הוסיף "בע"ש וכ' כאן כשקנו מידו במעכשיו אבל אין כן כוונתו דהרמב"ם דהא כ' ע"ז ז"ל כיצד מכר או נתן כו' לא הזכיר לא מתחלה ולא בסוף שם בדין א' לשון מעכשיו כ"א אחר זה בדין ז' כתב דאם אמר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כו' ע"ש ועוד שא"כ למה כתב הרמב"ם בהכיצד כו' בסיפא ז"ל אבל אם התנה ואמר אם תלך כו' הרי שכתבו בלשון אם ולא כ"כ ברישא אלא כ' מכר לו בית על תנאי שילך ועוד שסיים בסיפא הנ"ל וכ' ז"ל שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך והל"ל שזו אסמכתא היא הואיל שלא הקנהו לו מיד ועוד יש לדקדק הרבה לפירוש הב"י וכתבתי בפרישה דנראה כוונת הרמב"ם הוא לחלק בין אם היה דעת המוכר ועיקר כוונתו להקנותו אלא שרוצה שיקיים לו תנאי דאז הוי דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן דזה לא מיקרי אסמכתא וקנה ובין אם עיקר כוונת המוכר הי' שיקיים תנאו אלא שלא ירצה לקיים תנאו בלי מכירה לו השדה דזה מיקרי אסמכתא וזהו מפורש ומדוקדק בל' כיצד שכ' הרמב"ם ע"ז לבאר דבריו ומ"ש בסיפא ואח"כ החזיק בבית לרבותא כ"כ דאפילו החזיק בו אחר קיום התנאי אפ"ה לא קנה והארכתי בפרישה עוד מזה ע"ש והמחבר שקיצר כאן ולא כתב הכיצד אזיל לטעמו דהוא לא פירש דברי הרמב"ם כן וכמ"ש ועכ"פ צריך שתדע שמה שסיים המחבר וכ' אלא א"כ אמר ליה קנה מעכשיו כו' לא אדסמיך ליה קאי אלא הוה ליה כאלו אמר בכה"ג לא קנה כלל אלא בעינן שקנה מיד במעכשיו כמו שכתבתי בדרישה וק"ל:

ז

הרי זה כמוכר על תנאי כו'. הטעם דכיון דגילה דעתו שמפני כך מכר אומד דעת הוא דאם לא יהיה אותו הדבר דלא היה מוכר אבל אם לא גילה לומר כן בשעת מכירה אין אנו הולכין מסתמא אחר אומדן דעת לחוד דפעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר אלא א"כ הוא אומדן דעת דמוכח אשר"י וטור והן הן דבריו וטעם המחבר בסעיפים הללו:

ח

או נמנע הדרך כו' או לא נסתייע כו' פי' הן שלא הלך מחמת שהיה מניעה בדרך כגון שנתקבצו גזלנים בדרך הן שאין המניעה מכח הדרך רק שלא מסתייע לו מילתא מצד עצמו שנתחדש לו ענין חולי וכיוצא בו שאינו יכול לילך או לא נסתייע לו לקנות החיטין שבשביל קנייתן מכר וכ' ב"י ע"ז מסכ"ד דכל כה"ג אסור ללוקח לאכול פירות ☜ עד שידע שיקיים זביניה ע"ש ד"מ ז':

ט

ודוקא במוכר קרקעותיו כו'. ז"ל הטור לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהן אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מטלטלין פעמים שאדם מוכרן ע"ל סי' ר"ל מ"ש שם וגם כאן בפרישה כתבתי ישוב דל"ת מזה אמ"ש שם בטור בס"ה ע"ש:

י

דבמתנה דברים שבלב כו'. הטעם דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש משא"כ במתנה דהוא בחנם דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו לתנו לו בחנם:

יא

וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח לזמן פלוני או כשיתן לו המעות כו'. נראה דהאי או כשיתן לו המעות קאי אמ"ש לפניו בזמן פלוני וה"ק הן שיתנה שיתן לו המקח במתנה בזמן פלוני או שיתנה במכירה כשיחזירנו לו בזמן פלוני ועד אותו זמן יהיה השדה בידו בקנייה גמורה ומ"ה מותר לאכול הפירות ולהנות ממה שקנו דאז מחזירנה לו בחנם וה"ל כמשכנתא דסוריא דכתבו במשלם שניא אילן תיפוק ארעא דא מינך בלא כסף ואם מחזירנ' לו כשיתן לו המעו' ה"ל כמשכנתא באתרא דלא מסלקי דמותר להרא"ש אפי' בלא נכייתא וכמ"ש הטור והמחבר בי"ד ר"ס קע"ב ע"ש ואפי' למאן דאסר במשכנתא שרי בזה כיון דלא בתור' הלואה נתנם לו כ"א בתורת קנין גמור לזמן ולא גרע ממתנ' ע"מ להחזיר בזמן פלוני מ"ה סיים וכ' בזה דהמכר קיים ויחזור כמו שהתנ' משא"כ כשלא קבע לו זמן אלא מכר לו השדה והתנה עם הלוקח דיחזור לו השדה כל זמן שיביא לו מעותיו דזה אין שם מקח עליו כלל אלא הלואה הוא לכך אסור הלוקח לאכול פירות מהשדה וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף שאחר זה. ושניהן הן מדברי הרמב"ם פרק י"א דמכירה שכ' ג"כ שני הדינין זה אחר זה ככתבו וכלשונו והמחבר כנ"ל פירושו ולא כמשמעות המ"מ דנראה מדבריו שם דפירש שם דברי הרמב"ם בע"א ע"ש (הג"ה וכ' רשב"א בתשו' ב"י מסל"ד) על ראובן שהי' חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכ' לו שטר מכיר' אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כ' לראובן שאם יפרע לו המנה שחייב לו המכירה יהיה בטילה ואח"כ אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן ודלא יוכל שמעון למימר שטר מכירה שלך בידי מאי בעית מאחר שאינו ניתן אלא מחמת החוב אינו אלא מלוה על פה עכ"ל ע"כ הג"ה):

יב

לפיכך אסור ללוקח לאכול. עמ"ש בסוף סעיף שלפני זה:

יג

הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות. דברים אלו כתבן הרמב"ם והביאו ג"כ הטור וכ' על זה וזה לשונו ואיני מבין דבריו כיון שמחשב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל עכ"ל ור"ל כיון שהתנאי זה ה"ל להמוכר להתנות שהוא טובתו והלוקח התנהו פטומי מילי בעלמא הוא וכנ"ל בס"א שכן דעת הרא"ש והרמב"ם שחולק וס"ל דמהני תנאי של לוקח הוה ליה הלואה ואסור לאכול פירות והב"י כ' ישוב לדברי הרמב"ם דמיירי שאחר שכבר נגמר המקח התנה הלוקח וקנו מידו על תנאי זה מ"ה המכר קיים וגם התנאי בקנין צריך לקיימו כיון שכבר נגמר המקח בהיתר בלי תנאי בעולם כו' וכתבתיהו בדרישה ע"ש ובכ"מ כתב פירוש ויישוב אחר לדברי הרמב"ם והוא דבין הרישא כשהתנ' המוכר ובין הסיפא כשהתנ' הלוקח מיירי שהתנה קודם גמר מקח ובלא קנין על התנאי אלא דברישא דהתנה המוכר אסור לאכול פירות דה"ל כמי שלוה בריבית דהרי לא היה דעתו למכור אלא על תנאי זה ובדידיה תליא מילתא דכשירצה יביא המעות ויקח הקרקע אבל כשמוכר לא התנה אע"פ שהתנה הלוקח וגם המוכר החזיר התנאי וצריך לקיים התנאי כיון שהחזיר המוכר התנאי מ"מ כיון שייאש המוכר נפשו מלהתנות אלא שהלוקח התנה והבטיח על כך כדי שלא יצטער המוכר אין שם הלואה בריבית בזה תדע שהרי ידו על התחתונה שאם יתייקר יביא המוכר מעותיו ויקחהו ואם יוזל יניחנו ביד לוקח מ"ה מותר לאכול פירותיה כל זמן שהוא ביד הלוקח עכ"ל הכ"מ בשינוי לשון לתוס' ביאור ע"ש:

יד

שהרי לא סמכה דעתו של קרוב כו'. לשון הגמרא פרק א"נ דף ס"ו והפוסקים אינו כן אלא ז"ל כל כה"ג סמכא דעתיה ולא גמר ומקני ע"ש והכי מסתבר דאלו למ"ש הרמב"ם לא סמכא דעתיה א"כ הקנהו המוכר בקנין גמור ולמה סיים וכתב שלא גמר והקנה מיהו י"ל דהרמב"ם ס"ל דהשליח שאמר אתה ופלוני קרובים כו' כונתו היה אני איני מכניס ראשי בזה לשנות בשליחותי ולקנות ע"ת אלא אני קונהו ממך בלא תנאי אלא מאחר שהיא קרובתיך קרוב לו' שהיא תחזיר מרצונה הטוב וא"כ אם היו אומרים שהמוכר היה סומך נפשו על דברי השליח הוה הקנין קנין גמור דאף שתהזירהו לו לאחר זמן ה"ל כלוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי ובגמ' שכ' סמכה דעתיה פירשוהו הרמב"ם דר"ל שהיו דברי השליח בעיני המוכר אסמכתא בעלמא ולא סמך על דבריו ולא גמר והקנה כי אם על התנאי:

טו

ונמצא שלא גמר והקנה מ"מ הפירות שאכל אינן נחשבין אלא לאבק ריבית להרא"ש והטור וכמ"ש הטור בהדיא בזה בי"ד ס"ס קע"ד ובח"מ ס"ס קפ"ב ועמ"ש מור"ם בזה בסמוך בסעיף י' וביורה דעה סי' קע"ד סעיף ג' פסק המחבר בזה דמוציאין הפירות שאכל והיינו דוקא לדעת הרי"ף והרמב"ם וכמ"ש מזה באריכות ובדרישה שם וגם בח"מ בס"ס קפ"ב ע"ש:

טז

אפי' לא שוה יותר כו'. משום דסתם בני אדם לא ניחא להו למכור נכסיהן וה"ל כגזים ומילתא יתירת':

יז

הו"ל אסמכתא ולא קנה. ל' הגמרא כל דאי אסמכתא היא ולא קניא ור"ל "דאי מי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם לא יהיה זה הדבר יהיה מכירה כו' דאמרינן דסמך דעתו דיהיה אותו הדבר ולא יהיה מכירה ואלו הוה ידע שלא יהיה הדבר לא היה תולה המכירה בזה כגון זה שסבר שיהיו לו מעו' ויכול לפדות שדהו תוך ג"ש נמצא שלא גמר בדעתו מתחלה להקנותו לגמרי מ"ה לא קנה ואינו דומה לתנאי בני גד ובני ראובן דשם הוה ידוע כוונת משה רבינו ע"ה דהיה דעתו להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שבאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם ועמ"ש עוד מזה בסמוך:

יח

תהא שלי מעכשיו קנה ואפי' להי"א דכ' מור"ם בסמוך סי"ד דבמעכשיו לחוד לא מהני שאני הכא דנתנו לידו מיד בתורת משכון ושיעבוד על מעותיו הוה כעין מקח וממכר גם עשה לו טובה הלכך אמרי' דדעתו הי' שיהיה לו מעתה מכירה קנין גמור אלא שהתנה שיהיה בידו לפדותו תוך ג' שנים כ"כ הרא"ש ומ"מ הפירות לא יאכל זה המלוה תוך ג' שנים דשמא יבא לפדותו תוך ג' שנים ויהיה הלואה למפרע והפירות יאכל בתורת ריבית וכן פרש"י בהדיא ועפ"ר:

יט

הקפיד שלא למשכן כו' דאז ראינו דגמר בדעתו להקנותו לו דאל"כ לא היה מקפיד כיון שיבא לפדות:

כ

וכן אם א"ל אם לא אפרע לך לא יהיה לך פרעון אלא מזו. ל' הגמרא והרא"ש והטור אינו כן אלא ז"ל ואם א"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו הוי אפותיקי ופירש רש"י דא"ל אם לא אפרע לך בג"ש יהיה כולה שלך ואף בתוך ג"ש לא יהי' לך פרעון אלא מזו נמצא דלעולם אין לו פרעון אלא מזו או כולה או קצתה וקמ"ל דאף דאין השדה כולה שלו אחר ג"ש דהוה אסמכתא מ"מ לא יוכל לסלקו בקרקע כ"א בזו וכן פירשו הרא"ש וכ' דעכ"פ יכול לסלקו במעות וכדין אפותיקי אבל מל' מור"ם ז"ל משמע דפי' דלא מיירי בדא"ל אם לא אפרע לך תוך ג"ש יהיה כולה שלך כו' כנ"ל אלא מיירי בדלא א"ל אלא הלויני מעות על ג"ש ואם לא אפרע לך במעות לא יהי' לך פרעון אלא מזו וקמ"ל דאע"ג דא"ל בל' אם דהיינו אם לא אפרע לך במעות אפ"ה לא הוה אסמכתא לענין זה וא"י לסלקו בקרקע אחרת וכן פירשו תלמידי רשב"א הביאם הב"י אבל אם א"ל ג"כ אם לא אפרע לך בג' שנים יהיה כולה שלך כו' כנ"ל אפשר דס"ל דכמו דלא נתקיים דבורו במ"ש שיהיה כולו שלו משום דהוה אסמכתא כנ"ל כן לא יקויים דברו שלא יכול לסלקו ממקום אחר כיון דכללו בדבור אחד אלא שלפ"ז קשה פשיטא וכי דין אפותיקי בא ללמדינו הלא זה נלמד מברייתא וכמו שנתבאר בדרישה סי' קי"ז דכל אפותיקי נמי ה"ל כאלו אמר אם לא אפרעך במעות לא יהא לך פרעון אלא מזו ועד"ר:

כא

תוך ג"ש אינו מנכה כו'. חילוק זה מבואר בהרא"ש כתבתי לשונו בפרישה דלאחר ג"ש הוי מחילה בטעות דהלוה הניחו לאכול מפני שסבר שנחלט' הקרקע להמלוה ע"פ תנאו ושוב נודע לו שלא נחלטה וה"ל כמו שהניח את חבירו ליטול חפץ ברשותו דסבר שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל בג' שני' הראשוני' ידע שהשדה הית' בידו לפדותו והניחו לאכול בתורת ריבית וס"ס אינו אלא אבק ריבית:

כב

וי"ח ואומרים וכו' פירוש חולקין ואומרי' דלא אמרי' בשאר דברים דהוה מחילה בטעות ולא שמיה מחילה אלא כיון דבא לידו לא מפקינן מיניה ושדוקא כאן בדין הלוהו על שדיהו אמרי' דאע"ג דכבר באו הפירות דלאחר ג"ש לידו אפ"ה מוציאין משום דשם תחלת הענין היה בתורת הלואה אלא שבתוך ג"ש אכלם בתורת ריבי' ואינו אלא אבק ריבית וכמ"ש ולאחר ג"ש אסור משום מחיל' בטעו' כנ"ל משא"כ בשאר עניני' דתחלת עניינם לא הוה בתורת הלואה ולדעת הראשון שכ' המחבר דמוציאין מידו אפי' הפירות דתוך ג"ש ע"ש דיש לחלק בין נדון ההוא דהוה הלואה ומחשב להו לריבית קצוצה ובין שאר אסמכתא דלא הוה מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בגמ' ז"ל התם הלואה הכא זביני ע"ש פרק א"נ (סוף דף ס"ו) אלא שיש בזה פירושים וכמ"ש בדרישה ס"ס קפ"ב:

כג

הנותן ערבון כו'. ע"ל בסי' ק"ץ בטור סי"ג ובדברי מור"ם ס"י שם מבואר הדין לענין אם אמר ערבוני יקון ואינו גזים כלל אלא יקנהו כפי שוויו וכמבואר שם אבל כאן מיירי באינו מבקש לקנות בגוף הערבון אלא שבאם יחזור מהמקח יהא ערבונו מחול להמוכר וכן להיפך וזהו בכלל דין אסמכתא אלא שפליגי אי מהני לשון מחילה דא"ל וגם מסרו לידו:

כד

אכפול לך ערבונך עפ"ר שם כתבתי דר"ל דהמוכר אומר להלוקח שקונה ממנו השדה או בית בעד מאה זהו' ונותן בידו ערבון שוה עשרי' זהו' שבאם לא יגמור קנייתו יהיה הערבון מחול לו והמוכר אמר לו אם אני חוזר בי אזי תקנה בערבון זה מקרקע זה שלי בכפל משווי' המשכון שלך וז"ש אכפול לך ערבונך ר"ל יהא קנוי לך מקרקע שלי בכפל משווי' נמצא כל אחד קונס נפשו בעשרים זהו' על החזרה:

כה

אין מחייבין אותו לכפול עד"ר שם הוכחתי מלשון הברייתא דאמר ר' יודא דיו שיקנ' נגד ערבונו פי' ולא יקח הכפל דנשמע מינה אבל כנגד שוי המשכונא קנה מהקרקע שבא לקנות ואין המוכר יכול לחזור בו וכן דעת הרמב"ם והטור והמחבר שכתבו א"צ לכפול הא כנגד ערבונו קנה ע"ש:

כו

אע"פ שהוא בידו. המחבר קיצר דהל"ל ג"כ ואע"פ דא"ל מחול לך.

כז

וכן מי שפרע מקצת חובו כו'. דין זה כבר נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל סי' נ"ה סעיף ה' ו' ע"ש:

כח

וכן תנאים שמתנים כו' אם יהיה כך כו'. עפ"ר סי"ד שם כתבתי דאף אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקוים תנאו מחשב אסמכתא ע"ש ובסמ"ע סק"ו שהארכתי בזה:

כט

קנה לי יין ממקום פלוני כו' פי' שהוא בזול באותו מקום מ"ה לא גמר בדעתו לגמרי כיון דתליא דוקא באותו מקום ושמא לא ירצה למוכרו לו:

ל

אם אוביר ולא אעבוד כו' פי' כגון שמקבל שדה מחבירו באריסות או בשכירות לחורש' ולזורעה ומקשר נפשו ואמר אם לא אעבדנה כראוי אשלם לך הפסדה במיטב ולא עשה אח"כ המוטל עליו בעבודת' חייב לשלם לו כיון דלא קיבל עליו מילתא יתירתא דהוא גוזמא:

לא

אבל אם אין בידו לגמרי כו' עד ודאי גמר ומקנה מספק. דדוקא כשיש לומר שסמך דעתו שיהיה דבר זה כגון בקניית יין ממקום פלוני הנ"ל דרגילין למוכרו אז י"ל דסמך דעתו ע"ז שודאי ימכרוהו לו ג"כ מיהו כיון דאין בידו הוא אמרינן דלא גמר ומקנה אמרינן אם ידע דלא ימכרהו לו לא היה מבטיחו בקנס זה משא"כ במשחק בקוביא דאין לפנינו דבר לתלות בו לומר שעליו סמך דעתו בהבטחתו לכך אמרינן דגמר והקנ' א' לחבירו למי שירויח:

לב

אבל אם שוחקים באמנה כו'. ☜ וכ' הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו סי' ח' מי שהרויח מחבירו אלף זוז בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין חליפין שח"ל אלף זוז ופסק דחייב לשלם לו ואין בו אסמכתא אם לא שנזכר שהקנין בא משחוק וכ"כ בתשובה כלל ע"ב אם נתן אח"כ משכון ע"ז אף שהחזיר לו המשכון נזקף עליו במלוה וחייב לשלם:

לג

אין מוציאין ממנו כו' פי' אע"ג דאינו אסמכתא דגמר והקנה וכנ"ל מ"מ אין כאן חוב גמור שיוכלו ב"ד להוציאו בדין ועד"ר שם כתבתי די"א הטעם משום דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונחים המעות על הדף זהו קנינו משום דהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצירו ורשותו שקונה לו משא"כ כששוחקין באמנה:

לד

ודוקא שאין בידן ג"כ כו'. נראה די"א הללו אינן מחלקין בין אינו בידו לגמרי ובין אינו בידו במקצת כנ"ל אלא אדרבא ס"ל דעיקר אסמכתא הוא במה שהוא בידו לגמרי וגזים די"ל דסמך אזה שהוא בידו והי' דעתו לקיימו משא"כ דבר שאינו בידו לגמרי וסברא זו כתבתי בדרישה בסי"ז וגם בד"מ כ"כ בשם הרמב"ן ע"ש וז"ש מור"ם כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סי"א ור"ל דמה"ט אמרי' שם דהוה אסמכתא כיון שבידו הוא לגמרי החזרה או קיום המקח אבל לסברא קמייתא במה שאין בידו הוי אסמכתא טפי.

לה

ואפילו בזה י"ח פי' אפילו אי איכא הני תרתי דשניהן מתנים זה נגד זה וגם אינו בידן ס"ל דהוה אסמכתא ומ"ש לכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא זהו קאי אהי"ח בתראי דכ' לחוד דאלו לי"א א"צ טעם אחר דבטעם זה שכ' דשניהן מתנין זה נגד זה וגם אין בידו סגי אבל מ"ש וקנסות ושדוכין זהו קאי לתרוייהו להי"א בתראי ולהחולקין עליהן דהא לתרוייהו אם הוא בידו הוי אסמכתא א"כ בשידוכין דהוא בידן למה לא מחשב לאסמכתא וסיים וכ' דבסמוך סי"ו יתבאר טעמו והוא דכיון דמבייש את שכנגדו לא מחשב גוזמא גם יתבאר שם דחכמי ספרד היו עושין ג"כ הקנסות דשידוכין בענין דלית ביה אסמכתא ע"ש:

לו

כיצד אם באתי כו' כן הוא ג"כ במיימוני אבל בטור הביא דברי הרמב"ם הללו וכתב שם אם לא באתי כו' ויש נ"מ לדינא והוא דיש מחלקים ואומרים דדוקא כשהתנאי היה כדי לעשותו ולא עשאוהו שייך אסמכתא ובעינן מעכשיו אבל כשהתנאי היה כדי שלא יעשוהו ואומר אם אעשה דבר פלוני אתחייב כך וכך ועשאוהו לא הוה אסמכתא דלא היה לעשותו וי"א דגם בכה"ג הוה אסמכתא די"ל דנמלך היה מדעתו הראשונה ועשאוהו ועיין בד"מ שכתב באריכות ועמ"ש בהגהתי עליו:

לז

קנה בית זה מעכשיו הוצרך לכתוב "זה משום דס"ל דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע ועפ"ר:

לח

וקנו מידו על כך ה"ה שאר קניינים נמי אלא קמ"ל דאפילו קנו מידו דהוא ק"ס אפ"ה לא אמרי' דמסתמא הוה כמעכשיו דאל"כ איך יקנה אחר דהדרא סודרא למאריה אלא צ"ל בפירוש מעכשיו ועפ"ר:

לט

דמעכשיו לחוד לא מהני. עפ"ר שם הארכתי בטעם ובביאורם דס"ל להרא"ש דסתם קנין בסודר ג"כ מעכשיו הוא דאל"כ איך יקויים הדבר אחר שכבר הדר הסודר שקונין בו למאריה ואפ"ה באסמכתא לא קני כו' ע"ש:

מ

שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומעכשיו עפר"ד שהוכחתי דדעת התוס' והרא"ש והטור דבק"ס בב"ד חשוב לחוד סגי וא"צ לפרש בהדיא מעכשיו דסתם קנין בבד"ח הוא מעכשיו אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו דאז לא מהני ליה נמי קנין דב"ד חשוב והשתא א"ש הא דסיים וכתב המחבר אחר זה בסט"ו ז"ל אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה ולא כתב מור"ם עליה דעת י"א הנ"ל דבעינן תרתי בד"ח ומעכשיו גם שם אחר זה כתב מור"ם ז"ל ויש אומרים אע"ג דלא התפיס זכיותיו מהני הואיל וקנו מידו בב"ד חשוב ולא כ' נמי הואיל ואמר מעכשיו אלא ע"כ צ"ל דמעכשיו דכ' כאן ר"ל לאפוקי אם לא אמר מעכשיו א"נ קאי אדברי המחבר דלפניו דכ' דמעכשיו לחוד מהני אזה כ' די"א דאע"ג דקנה ליה במעכשיו לא סגי אלא בעינן נמי ב"ד חשוב ובפרישה כתבתיה (וגם לעיל בסמ"ע ג"כ) דל"ת הא בהלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג"ש יהיה שלי מעכשיו קנה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ט ש"מ דמהני מעכשיו בלא ב"ד חשוב דשאני התם דעשאו לו טובה בהלואתו גם בא לידו מתחלה קצת בתורת קנין ע"ש:

מא

אם האסמכתא הוא דרך קנס ז"ל הרשב"א בתשובה דלא אמרינן דהוה כמעכשיו אלא בע"מ הבא על קיום המעשה וקיום החנאי כגון ה"ז גיטך ע"מ שתתן לי ק"ק זוז וכיוצא בזה שהוא רוצה שתתן לו ר' זוז דהוא התנאי וגם רוצה שיהא גט שהוא המעשה אבל ע"מ הבא על מניעת המעשה כגון שהוא מתנה שלא תנשא ואומר' ע"מ אם אנשא כו' בכיוצא בזה לא מצינו דאדרבה אנו רואים שמחייבת עצמה דרך קנס באם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם בע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא באם וכאלו אמרה ובתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבה באם ואין כאן מעכשיו אין קונים עכ"ל:

מב

אע"ג דלא קנו מידו דהודאת בעל דין כו'. משמע מל' מור"ם וכן מוכח שם מל' הג"מ דאע"ג דידעינן דבודאי לא קנה בבד"ח מהני הודאתו והטעם דכיון דהודה ואמר שקנה ה"ל כאלו ידענו שגמר והקנה מ"ה מהני כאן טפי מהמקנה באגב קרקע דמוכח בס"ס קי"ג דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דל"מ הודאתו שהקנה אג"ק דשאני התם כיון דאין לו קרקע במה יקנה אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בב"ד חשוב וה"ל כאנן סהדי דגמר והקנה (ומיהו ק"ק די"ל דלא בגמר בדעתו לחוד תלוי הדבר אלא מכח דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש המרדכי) ומטעם זה כתב מור"ם בסמוך בסי"ט וכן אם כתב בהשטר שקיבל עליו בח"ח ובש"ד וכמו שנתבאר לעיל סוף סט"ו לענין בית דין חשוב עכ"ל שם נמי ר"ל אע"ג דידענו דלא קיבל עליו בח"ח ובש"ד בפועל אפ"ה מהני דכיון שצוה לכתוב שקבל עליו בחומר הזה הרי ראינו שגמר והקנה:

מג

ומ"ש ואפילו כו' אלא צוה לכתוב שטר טוב האי שטר טוב ל"ד הוא אלא כל שאמר לעדים כתבו עלי שטר מסתמא דעתו אשטר טוב כדרך שרגילין לכתוב וכן מוכח שם מהג"מ וגם מתשובת מיימוני דספר קנין דלא נזכר שם תיבת טוב כלל וזהו שמסיק מור"ם וכ' ז"ל וע"ל סי' ס"א ס"ה ור"ל דשם כ' מקור דין זה דכל שאמר לעדים לכתוב לו שטר כוונתו לכל מה שנוהגין לכתוב ע"ש מיהו י"ל דמור"ם הוסיף תיבת טוב מנפשו ע"פ מה שמסיק שם בסי' ס"א ס"ה דאין נאמנות וביטול מודעא במתנה בכלל זה עד שיפרוט בהדיא וס"ל למור"ם דהוא הדין זה שיהא בבד"ח אינו מסתמא בכלל אם לא שיצוה לכתוב שטר טוב וצריך עיון:

מד

ואם עכבו נהר כו' זהו פי' אמ"ש לפני זה והוא שלא יהיה אונס וק"ל:

מה

ואחר שחייב עצמו קונים מב"ח כו' והא דהוצרכו לשני קנינים ולשני שטרות ולא כתבו הכל בשטר א' דראובן נתחייב לשמעון מנה ושבאם שיהיה כך או שיעשה ראובן כך הוה חוב זה מחול לו לשמעון מעכשיו משום דזה יהי' נראה כאסמכתא דכיון דהפטור כתוב בצדו נראה כאלו אמר ליה אני ח"ל מנה אם לא אעשה כך ומה"ט נמי כ' מור"ם ע"ז בהג"ה דיש מקומות שכותבין שני שטרי חובות גמורים ומשלישין אותו כו' משום דגם בדרך בני ספרד יש מקום לראובן (שבידו השטר מחילה אם יעשה כך) אף אם לא יקיים התנאי להראו' השטר ולומר הרי לפניכם דחוב זה נעשה עלי באם לא אקיים דבר פלוני וסברתי אז לקיימו וק"ל:

מו

הרי חוב זה מחול מעכשיו כו' "עד וכן אנו נוהגין כן המה דברי הרמב"ם אע"ג דמעכשיו לחוד מהני להרמב"ם דלא הוה אסמכת' כמ"ש הטור והמחבר בסי"ד ואף אם תאמר שהן לא היו קונין מהמחייב שחייב מעכשיו אלא מהמוחל שימחל לו מעכשיו אכתי קשה למה לא תקנוהו שיקנה מהמחייב שהתחייב נפשו מעכשיו וכמו שתקנו בדרך זה במוחל ותו לא היו צריכין לשני שטרות י"ל דעל צד היותר טוב היו עושין כן וכמ"ש בפרישה ע"ש ואין צריכין למ"ש הב"י בישוב זה שכ' משום דרוב הקנסות המה במעות והמעות אינן נקנין בחליפין הוא דהיו עושין כן או משום דבעי' דבר מיוחד שיחול עליו הקנין דשני התירוצין הן דחוקין דמסתמא כל המתחייב נפשו בשוה כסף משעבד נפשו ולא במטבע דוקא דאינ' נקני' בחליפין ואם מחייב נפשו בסך מה אין לך דבר מיוחד גדול מזה דהרי יכול לחייב נפשו אפי' בדבר שלב"ל כמ"ש בס"ס זה ובסי' ס' ובע"ש נמשך אחר דברי הב"י ע"ש:

מז

לא הוי אסמכתא פי' אע"פ שגזם לקנות נפשו בסך חשוב שהבושה הוא כ"כ דבר גדול שכדאי היא להפסידו עבור זה כ"כ ויותר מזה:

מח

ולא נמצא מלמד כו' דג"כ מפסיד הבע"ה שיהיה בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא.

מט

והרי זה משכון על הממון כו' דכיון דבלא משכון לא נתחייב לו באותו ממון משום דהוה אסמכתא גם במשכון לא נתחייב דאמרי' מנה אין כאן (פי' החיוב מצד עצמו) גם משכון אין כאן (פירש להתחייב בהמשכון) אלא יתחייב נפשו בתחלה בק"ס בב"ד חשוב (דהוא מסלק האסמכת') ואז יחול השיעבוד על המשכון לתפוס בו עד שישלם מה שנתחייב לו כבר בק"ס בב"ד חשוב ומ"ש דלא כאסמכתא ובבד"ח כ"כ ג"כ בטור ובפר שה כתבתי דצריך למחוק הוי"ו של ובב"ד דבב"ד חשוב לבד סגי לסלק האסמכת' כמ"ש בסט"ו וצ"ל דלא כאסמכתא בב"ד חשוב ור"ל והיינו בב"ד חשוב ועפ"ר:

נ

או יאמר אם כו' עד בגוף חפץ זה עפ"ר שם כתבתי דל"ד זה למ"ש בסי"א האומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך דיש חולקין וס"ל דאפי' אם חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש:

נא

אין זה מוציאו מידי אסמכתא כו'. ז"ל הטור דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:

נב

דיש חולקין כו' טעמא דכיון שכתב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני עד"מ:

נג

נדר ושבועה ותקיעת כף מהני באסמכתא כ"כ במרדכי פ' שור שנגח ד' וה' בשם מהר"מ ומטעם דרובן ע"י דאי הם אם יהיה אלקים עמדי אם נתן תתן העם הזה בידי ומור"ם שכת' עליו ז"ל וע"ל סי' ר"ט ס"ד דשם כתב דכל המחוייב מכח שבועה אי שאל על נדרו פטור וגם אין בניו צריכין לקיימו והוא מתשובת הריב"ש סי' של"ה ולמדונו מור"ם דבזה נמי דינא הכי ונראה פשוט שלא כתב מור"ם דין זה להשוותו למ"ש בסי' ר"ט ס"ד אלא דוקא במקבל עליו בנדר ושבועה ולא עשה עליו קנין וס"ל דמזה איירי המרדכי הנ"ל והמחבר דבאו ללמדינו ששבועה ונדר חל עליו אף אם באו על דבר אסמכתא ואפי' לא עשו שום קנין אבל כשקנה ממנו בקנין על דבר שיש בו אסמכתא ונשבע גם כן לקיימו חייב לקיימו הן הוא או יורשיו ואי נשאל עליו לא מהני השאל' דלא גרע מב"ד חשוב דמסלק האסמכת' ה"נ השבוע' מחזיק הקנין ומסולק ע"י האסמכת' ואף ששם בריב"ש היתה התשוב' אף אם עשה לו קנין ושבועה לקיימו אפ"ה כתב דמהני השאלה על השבועה ואם מת אין יורשיו מחוייבין לקיימו תשובתו בצדו דמוכח משם דלא קי"ל בהא כוותיה. והנה אעתיק לשונו כדי לברר זה וגם ללמד ממנו ביאור הדברי' שכתב בסי' ר"ט והוא דכתב שם ז"ל ומה שאמרת דהנשבע לשלם לו מאה זהובים אם לא יקיים לו קנינו שקנו מידו ליתן לו סחורה פלונית ששוה ששים זהובים לזמן פלו' דהוה כמו קנין בבד"ח דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוה כקנין בבד"ח אפשר שהוא כן לפי שטתך דס"ל כר"ת דסגי בבד"ח אבל לפי שיטת הגאונים ז"ל שכתבתי דבעינן מעכשיו אף אם נאמר דבהקדש אין בו קנין אסמכתא דאמירתו הוא כמעכשיו וכיון דהוה כמסירה אין השבועה שנשבע להשלים עד מאה זהו' כמעכשיו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מכל מקום כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין אותו להשלים ונ"מ שאם מת ולא השלים אין בניו מחוייבין להשלים מדין התנאי כיון דהוה אסמכתא וכן נמי נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו שהרי לא נתחייבו נכסיו רק בכדי שווי הסחורה אבל במותר שווי הסחורה עד מאה זהו' לא אלא שב"ד משמתין אותו אם מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן לקיום שבועתו מ"מ חל חיוב שבועתו מיד שמא ימות כדאמרינן כו' וכן נמי נ"מ דאם נשאל על שבועתו והתירוהו שאין עליו להשלים מעתה לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חבירו אף ע"פ שאין מתירין אותו אלא מדעתו וב"ד דמזדקיק ליה לא שפיר עביד מ"מ אם התירוהו בדיעבד מותר לו וכבר ידעתי ראיותיו וראיות הפוסקים החולקים עליו כו' עכ"ל הרי לפנינו דמ"ש דאין עליו לקיים מכח הקנין אלא מכח השבועה הוא דוקא לדעת הגאונים דס"ל דלא מהני קנין בב"ד [בבד"ח] בלא מעכשיו אבל לדידן דקי"ל כר"ת והרמב"ם והר"א דס"ל דמהני קנין בבד"ח בלי מעכשיו וכמ"ש ג"כ המחבר בסמוך מהני נמי השבועה וכמו שהשיב הריב"ש להשואל וכנ"ל ומחוורת' דמ"ש מור"ם על דברי המחבר ז"ל וע"ל סי' ר"ט ס"ד לא איירי אלא היכא שאין קנין ובא מור"ם ללמדינו בזה מה שהוא בחיוב מכח השבועה דבזה ודאי דברי הריב"ש נכונים בטעם וליכא מאן דפליג עליה בכל הג' דברים שכ' שאין החיוב על היורשים וגם לענין אם שאל עליה למאן דס"ל כר"ת ושאין ב"ד יורדין לנכסיו ואף שלקמן בסי' ר"ט כ' מור"ם ז"ל ומיהו אינו נקנה בקנין כו' נראה דהיינו דוקא שם דהקנה לו דבר שלא בא לעולם ואין הקנין אפי' בב"ד חשוב מהני בי' מ"ה לא מהני ביה גם השבוע' עם הקנין משא"כ כאן דאיירי בדבר שב"ל אלא שהוא אסמכתא והשתא א"ש דלאכת' שם מור"ם דטעם דל"מ ביה הקנין משום דלא הקנה לו במעכשיו כמ"ש הריב"ש הנ"ל דודאי בטעמא דמעכשיו לא קי"ל כוותיה אלא טעמא אחרינא איתא להדבר והוא מ"ש דאין הקנין חל על דבר שלא בא לעולם ולא הוצרך לפ' זה הטעם כיון דקאי אמ"ש לפניו דאיירי בדין דברים שלא ב"ל ודו"ק:

נד

וכן אם כ' בשטר שקיבל כו' פי' אף דודאי לא קיבל עליו כן אלא שתיקון סופרים הוא שכותבין כן וכן הוא שם בתשובת מוהר"ם פאדוי בהדיא בסי' נ' אלא שנסתפק שם בדבר אי מהני ומור"ם הכריע דמהני ודימ' זה לכתוב בשטר שקנה בב"ד חשוב דמהני אף דידוע דלא קנה בב"ד חשוב וכמ"ש לעיל סט"ו ומינה דכמו שם בבד"ח בעי' לכל הפחות שיאמר המקבל לעדים שיכתוב שטר ואז אמרי' דקיבל עליו בכל תוקף שיכתבו הסופרים כן בעי' ג"כ בזה. מיהו צ"ע דלפ"ז בזמן הזה דכל המקבל קנין בפני עדים דעתו שיכתבוהו העדי' בכל יפוי שטרות שנוהגין לכתוב לפ"ז אין דין אסמכתא בשטרות הנעשי' בקנין לפני עדים והן כותבי' בשטר שקיבל עליו כל זה בח"ח ובש"ד וצ"ע:

נה

אע"פ שיש מי שחולק. הוא הריב"ש בסי' שפ"ז דכתב דבכה"ג לא מקרי שבועה והביאן הד"מ שם:

נו

ואם נדר איזה דבר באסמכתא לצדקה או להקדש קונה כמ"ש בי"ד כו'. מקור דין זה נתבאר ממ"ש המרדכי בפרק שור שנגח ד' וה' וז"ל שאל הר' שלמה את מהר"ם אם אמירה דאסמכתא מועלת בהקדש דנהי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט מ"מ טפי ממסירה להדיוט ל"מ ומסירה להדיוט באסמכתא לא מקני להדיוט כדאשכחן גבי ערבוני מחול ובעי דוקא קנין בבד"ח ומטעם הפקר ב"ד הפקר כו' והשיב מהר"ם דאין הפי' כמסירה גרידא אלא ה"פ אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט במקו' דמועלת מסירה באיזה ענין שתמצא שתועיל והביא שם ראיה לדבריו וכ' דמה"ט אפי' באומר דבר זה לכשיבא לידי אתננו להקדש אע"ג דאית ביה תרתי אסמכתא ודבר שלא בא לעולם אפילו הכי חייב לקיים נדרו מטעם כיון בהדיוט יכול להקנות זה הממון לפחות משבא לעולם במסירה או בקנין מהני גבי גבוה האמירה קודם שבא לעולם דלכשיבא לעולם יצטרך ליתן כיון דנעשה נדר והוא הדין לאסמכתא כו' ע"ש. ובזה דברי מור"ם מ"ש כאן ובסי' ר"ט ס"ד דנדר ושבועה מהני בדבר שלב"ל מבוארין ועמ"ש לפני זה:

נז

כמו שנתבאר בסי' מ'. ע"ש באיזה לשון הוא מחייב ומשעבד נפשו בדבר שלא היה חייב בו:

נח

ואין בזה משום אסמכתא דכיון דלא תלהו בענין אחר אלא חייב נפשו לחבירו בלי שום תנאי ודאי גמר בדעתו ליתנם לו:

נט

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כו'. "עד חמש שנים אע"ג דפרט לו ה' שנים אפ"ה מקרי דבר שאינו קצוב כיון דלא ידוע לכמה יעלה שיעור המזונות דשמא יתייקרו וכ"כ הטור והמחבר בסי' ס' ע"ש ועפ"ר שם הבאתי ראיה דגם באמר לה' שנים מיקרי דבר שאינו קצוב שהרי הרמב"ם הקשה לנפשו מהא דתנן אם מתחייב נפשו לזון בת אשתו דחייב ושם במשנה איתא בהדיא ה' שנים עפ"ר:

ס

להרמב"ם לא נשתעבד. וכ"כ הטור והמחבר בשמו בסי' ס' סעיף ט' וטעמו דאין דרך בני אדם לגמר ולשעבד נפשם בדבר שאינו יודע הקצבה ומה"ט כתב נמי הטור והמחבר בס"ס קל"א דהערב לא נשתעבד בדבר שאינו קצוב ע"ש גם בסי' רל"ב בטור ובהמחבר בשניהן בס"ז בשם הרמב"ם כתבו דהמוכר לחבירו דבר ואומר לו יש בו מום ע"מ שלא תחזור עלי מכח מומו ה"ז חוזר עד שיפרש המום בממכרו וימחול לו הלוקח וכתב הטור עליו שטעמו הוא משום דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ושהרא"ש חולק ע"ז כי ס"ל דאדם יכול להקנות דבר שאין לו קצבה ע"ש. וצ"ע שהמחבר כתב כאן דכל האחרוני' חלקו עליו וכ"כ בסי' ס' ס"ב וס"ס קל"א וכ' בשני המקומות והכי נקטי' ובסי' רל"ב בדין הנ"ל סתם וכתב דעת הרמב"ם ולא הזכיר שם לא המחבר ולא מור"ם דעת החולקין עליו וי"ל משום דברמב"ם עצמו משמע. דיש לו טעם אחרינא שם והוא דנלמד מדין אונאה ע"ש וכ"כ המחבר שם לשון הרמב"ם אבל מ"מ זה דוחק דהרי כתבתי שם בדרישה וגם הב"י עצמו כ' שם דאין ללמוד מדין אונאה ועיקר טעמו הוא משום דס"ל דאין אדם משעבד נפשו בדבר שאין לו קצבה וצ"ע:

א

משפטי התנאים ונראה דדוק' אם אמר בלשון אם הוי תנאי ובעינן למשפטי התנאים אבל אם אמר בלשון כשיהי' כגון בהא דלכשיהי' לי דמים אחזור לך לא בעינן למשפטי התנאים דהוי כמו לזמן דלא בעינן למשפטי התנאים כמו במגרש לאחר שלשים או שגירש' ואמר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי דלא הוי כריתות כמבואר ברמב"ם פ"ח מה' גירושין הלכה ט' ע"ש. ועיין ברמב"ם רפ"ט מה' גירושין הלכ' ט' ההפרש שיש בין אם אומר לכשתצא חמה ובין אם או' ע"מ שיזרח ע"ש וא"כ ה"ה אם אמר עד שתצא חמה הוי כמו אם אמר למחר אי את אשתי דהוה כמגרש עד הזמן וה"נ כשאו' עד שיהיה לי דמים דכל שלא אמר בלשון תנאי לא צריך למשפטי התנאים ולהיות כי עיקר משפטי התנאים הן באה"ע לא הארכתי כאן. ועיין ע"צ שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין כתנאי ב"ג וב"ר. ויש תנאים שא"צ למשפטי התנאים כגון ששייר בגוף המכר דהיינו שאמר ע"מ שדבר זה יהיה שלי ויתבאר פרט דין זה בסי' רי"ב ע"ש:

ב

י"א דה"מ כשקנה עסמ"ע ס"ק ו' עד וכן פי' ב"י כוונתו דדעת הב"י דכל תנאי הוי אסמכתא אם לא שאמר מעכשיו או שהוא תחת ידו וסובר דכשעשה קנין מיד הוי כאילו הוא כבר ת"י משא"כ כשלא נעשה קנין עדיין בשעה שאמר לו התנאים עד אחר כך הוי אסמכתא וכן מפרש בדרישה דברי הב"י ואמת כן הוא בב"י לחד תירוצא בד"ה כתב הרמב"ם פי"א מה' מכירה כל האומר מעכשיו: אמנם כתב שם עוד תי' דלא מהני רק כשהחזיק ולא שאר קניינים ע"ש. עוד כתב הסמ"ע לפרש דברי המחבר בין אם הי' עיקר כוונת המוכר וכו' ועיין פרישה שכוונתי לחלק בין אם אמר בלשון אם ששימוש לשון אם מודה שאין כוונתי רק על קיום התנאי ובין אם אמר לשון ע"מ שאז מורה שעיקר כוונתו על קיום המקח וזהו שסיים הסמ"ע שמה שסיים המחבר וכתב אא"כ אמר לו קנה מעכשיו שלא אדסמיך לי' קאי כו' כלומר דלפי' הסמ"ע עיקר החילוק הוא כך דברישא מיירי באמר לשון אם ובסיפ' מיירי באמר לשון ע"מ ומכ"ש במעכשיו דקנה ולזה מפרש דכוונת המחבר הוא באמת כן שאמר דבכה"ג לאו קנין הוא אלא בעינן שיאמר מעכשיו דהיינו גוונא דרישא אמנם כל זה הוא דחוק ולפענ"ד נראה דדעת הרמב"ם הוא דקנין בלשון אתן ג"כ מהני וכ"כ הרמב"ן הביאו הב"י בד"ה הנ"ל והב"י בסי' ר"ו הביא בשם העיטור דאתן לא מהני משום דהוי אסמכתא ועיין תשובת מהר"א ששון סי' קל"ג דסתם קנין הוי מעכשיו ומהני לשון אתן אם לא שאמר בפי' כל תנאי אז לא אמרינן דהוי מעכשיו ולא מהני לשון אתן וזהו כוונת הרמב"ם כאן במ"ש בה"א שקנה בא' מהדרכים שקונין בהם אלא שהתנה ע"ת וכו' (כלו' שמכרו לו מיד דהיינו שאמר לו בלשון שדה זו מכורה לך ע"ת) אבל אם קנה ממנו עתה והתנה שאם לא יקיים לא יקנה כוונתו שלא א"ל בלשון שהוא מוכר לו מיד רק בלשון אתן או אמכור ולכך אע"פ שנתקיים לא קנה וכן הוא בהכיצד שמפרש וי"ל כיצד שמכר לו בית ע"מ שילך וכו' (כלו' שאמר לו בלשון שמוכר לו עכשיו) אבל אם התנה ואמר אם תלך וכו' אמכור וקיים תנאו והלך ואח"כ החזיק לא קנה שזו אסמכתא הוא שסמך קניית וכו' וכוונתו דקנין אתן או אמכור לא קנה דהוי אסמכתא רק בקנין מהני ודוקא כשהקנין היה בלא תנאי אבל עם תנאי אינו מסלק אסמכתא ולזה אף שהחזיק אחר שקיים תנאו לא מהני כיון דבשעת אמירה היה אסמכתא ומכ"ש כשהחזיק קודם דלא מהני כמו בק"ס מטעם דהדרא סודרא למריה וה"נ בחזקה:

ג

אבל במוכר מטלטלים עיין בתשובת שער אפרים סי' קל"ו הובא בבאר היטב בא' שקנה סחורה ואמר מחמת שמכרה לאיש אחר ועכשיו חוזר בו אותו האיש אם יכול הקונה לבטל המקח ע"ש שדימה אותו להא דסי' ר"ל סעיף ט' בסמ"ע סק"ט ובמ"ש שם בשם ר"ח ויבואר שם אי"ה אמנם נראה באחד שדירתו בירושלים וקנה בית או חנות בצפת ואמר שקונה זה משום דדעתו לעקור דירה מירושלים ולקבוע דירתו בצפת ולא אסתייע מילתא לעקור דירה או שלא הניחוהו אנשי צפת לקבוע דירה אצלם נראה דהמכר בטל שאין לך אומדנא גדולה מזו דודאי אין דרך אדם לקנות קרקע במקום אחר אם לא שרצונו לקבוע דירתו באותו מקום והא שכתב הטור בסי' ר"ל וז"ל אע"פ שהמוכר ע"ד לעלות וכו' במכר בלבד אמרו וכו' כוונתו דלדעת ר"ח אף בלוקח מטלטלין דינו שוה למוכר קרקע ור"י מחלק וס"ל דדוקא במוכר קרקע מהני גילוי דעת אבל בלוקח מטלטלין שיכול להוליכו לכל מקום אף שגילה דעתו שרוצה להוליכו למקום זה לא מהני משא"כ בלוקח קרקע שא"א להוליכה נראה דמהני גילוי דעת:

ד

ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר ובתשובת מהר"א ששון סי' קי"ח תמה דהרמב"ם לשיטתו דס"ל במגרש ע"מ שתנשאי לפ' באה"ע סי' קמ"ג דהכוונה שתנש' בפעם הראשון לזה ואם ניסת מקודם לאחר בטל הגט אף שרוצה להינשא לפ' אח"כ ולקיים התנאי עוד לא מהני מש"ה גם כאן לא מהני אף אם רוצה לקחנו מהלוקח ולמוכרו לפ' כדי לקיים התנאי אבל לטור וש"ע דמהני כשניסת אח"כ לפ' וחשיב קיום התנאי א"כ גם הכא יקיים התנאי עוד וימכרנו לפ' וכתב שם דמוכח מכאן דכ"ע מודים בממון דלא מהני מה שיקיים התנאי אח"כ ואפשר לחלק קצת דבנישואין לעולם נישואי פ' נישואין הראשונים הן דהא אין נישואין אחרים תופסין בה כלל עד שתנשא לפ' משא"כ במכירה דאף אם לא ימכור לפ' כלל ויהיה השדה כגזולה בידו מ"מ אינו יכול לבטל המכירה שמכר לאחר דאפי' גזלן גמור שמכר שדה גזולה אין הגזלן יכול לבטל כמבואר במשנה למלך פ"ט מה' גזילה בשם הבעה"ת וכיון דנגד הגזלן שם מכירה עליו כשמכרה להאחר חשוב כעבר על תנאו ומ"מ הוא דחוק:

ה

שיחזור לו המקח עיין בספרי מקור חיים על הלכות פסח סי' תמ"ח שחילוק גדול יש בין תנאי ובין גילוי דעת שיש עמו אומדנא דכל שחוזר המקח משום תנאי כגון בע"מ שיחזיר צריך לעשות קנין חדש כשמחזיר כמו שכתב הרשב"א בסוכה דף מ"ו דהמכירה והמתנה הראשונה הוה מכירה ומתנה חלוטה רק שעל הלוקח בחיוב לקיים תנאו משא"כ בגילוי דעת באומדנא הוי כשיור בגוף המקח ואפי' כשהגילוי דעת והאומדנא הוא שהמכירה והמתנה הוא ע"מ להחזיר מ"מ א"צ קנין חדש בשעת חזרה ויש כמה נפקיתות לדינא ע"ש:

ו

או כשיתן המעות עיין סמ"ע סקי"א ועיין בספרי חות דעת על יורה דעה סי' קע"ד שחלקתי בין כשאומר ע"מ שתחזירם לי דאז כשמחזיר בעי קנין חדש מלוקח למוכר והוי כמו כל מכירה על תנאי שהמכירה היא מכירה חלוטה ותנאי מילתא אחריתי היא והוא רק חיוב על הלוקח לקיים התנאי מש"ה הוי מכירה גמורה ומותר להלוקח לאכול הפירות משא"כ כשאומר סתם לכשיהיה לי מעות אחזירם לך משמע אדרבא כשמחזיר נתבטל המקח למפרע מש"ה לא הוי מכירה כלל ואסור לו לאכול הפירות וכעין שמחלק בי"ד סי' ש"ה לענין פדיון בכור בין שאמר על מנת שתחזירם לי ובין אם אמר ותחזירם לי ע"ש (אחר כמה שנים הגיע לידי ספר מחנה אפרים ומצאתי כדברי בה' ריבית סי' י"ג וששתי בו כעל כל הון) אך מ"ש שם להתיר כאלו המשכנות בהיתר מכירה כשאומר על מנת לענ"ד נראה כדברי המהרי"ט בחלק א' סי' כ"ג שעינינו רואות שהמנהג הוא שכופין זה את זה לשלם ולהחזיר ואדעתא דמנהג' מושכן לו אין בו דין מקח כלל והוי ריבית קצוצה ע"ש:

ז

וע"ל סי' ק"ך עש"ך סק"ח שכ' וז"ל עיין בד"מ וצ"ע ע"ש וכוונתו נראה דבד"מ כתב דהוא פלוגתא דרבוותא וכאן רימז לסי' ק"ך דמבואר שם דלכ"ע הוי נתינה ולזה סיים הש"ך בצ"ע ולפענ"ד נראה דכוונתו לענין התנאי שהתנה דמוכר שיחזור לו כשיתן לו המעות ועל זה כתב דאם נתן לו המוכר מעות אפילו בע"כ של הלוקח הוי נתינה ומחוייב למכור לו וכשאינו מוכר לו הוי כביטול תנאיו והמקח בטל למפרע והטעם דנתינת המוכר המעות ללוקח דמי לפרעון חוב דלכ"ע הוי נתינה כמו בסי' ק"ך אבל בענין התנאי שהתנה עם הלוקח שיחזיר לו בזמן פלוני בחנם והחזירו לו בע"כ בזמן פלו' שלא רצה המוכר לקבלו כדי לבטל המכירה למפרע תליא בהמחלוקת המובא באה"ע סי' קמ"ג אי נתינה בע"כ לענין קיום התנאי הוי נתינה וכן בד"מ תפס מחלוקת זה לענין קיום התנאי דהיינו שמכר לו ואמר לו ע"מ שתתן לי המעות שתלה תנאי המכירה בנתינת המעות וכיון דהנתינה הוא קיום התנאי תליא במחלוקת אי נתינה בע"כ הוי נתינה:

ח

הנותן ערבון כתוב הטור בשם הרא"ש בראובן שהיה ירא לשחוט הפרה ואמר לו שמעון שחוט הפרה ואם תמצא טריפה אתן כך וכך ואם תמצא כשיר' אתן כך וכך ונתן משכון בידו ונמצא טריפה וחזר בו ופסק שיכול לחזור בו כיון דלא נעשה קנין דמנה אין כאן משכון אין כאן ועוד דמעות אינן קונות והקשה ב"י דאמאי לא יתחייב מדין ערב וע"ל סי' ש"ה דבזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דחייב וה"נ הרי שחט על פיו והנאון מהו' עוזר בש"ע עם באה"ט כתב דס"ל כמ"ד בסי' ש"ה דזרוק מנה לים דפטור ועקצה"ח שהקשה דלמה לא יתחייב משום דינא דגרמי כמו בסי' ל"ט בהבטיח לא' להלוות לו וציוה לו לילך לסופר לכתוב שטר דחייב להחזיר לו הפשיטי דספרי וכן בא' שציוה לפועל לעשות מלאכה דחייב לשלם לו שכר מלאכתו כמבואר בתשובת הרא"ש כלל כ"ד ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דסי' רל"ב סעיף כ"ג מבואר במוכר שור לשחיטה ונמצא נגחן הרבה חילוקי דינים בין מכרו לשחיטה או לרדיא ובמוכר שור ושחטו ונמצא טריפה והוגלד פי המכה פסק בסתם דהוי מום והמקח חוזר ולא מצי טעין לרדיא מכרתי ואמת דבש"ע שם סי' רל"ב סעיף י"א כ' המוכר בהמה לטובחה ונמצ' טריפה מ"מ בטור כ' סתם המוכר בהמה ושחטה ונמצא טריפה מוכח דאפי' במכר סתם ונמצא טריפה הוי מקח טעות וא"י לומר לרדיא מכרתי והטעם דטריפה הוי מום אפי' נגד רדיא שהיא חולה שטריפה אינה חי' שאפילו חולי המתיש כוחו הוי מום בעבד כמבואר שם סעיף י' ומכ"ש טריפה ובודאי דה"ה בקונה שור למלאכה ונמצא טריפה ולפ"ז נראה דה"ה בהורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה אינו משלם לו אלא דמי טרפה וא"י לטעון הייתי מוכרו לחרישה דמ"מ נתגלה הדבר שלא הי' שוה רק שהיה יכול להונות לאחר ומזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שיכול להונו' דאם הזיק כסף סיגים אף שיהיה יכול להונות נכרים ולמוכרו בחזקת כסף א"צ לשלם רק מה ששוה באמת וא"כ ה"נ כיון שהקנין אינו קנין רק שצריך לשלם לו מטעם ערב שהוציא ממון על פיו או מטעם מזיק מש"ה אין מחויב לשלם רק מה שהוציא על פיו באמת דודאי אם יאמר לחבירו זרוק מנה לים ואתן לך מאתים אינו חייב דיתן רק מנה וכן מזיק אין חייב לשלם רק מה ששוה באמת מש"ה דוקא בסי' ל"ט בסמ"ע הנ"ל דניזק ע"פ דיבורו וליכא גילוי מילתא למפרע וכן בסי' ה' סעיף ז' בהג"ה שחייב לקבל אחריות החימוץ משא"כ הכא בשחטה ונמצא טריפה שאין כאן היזק רק גילוי מילתא שלא הי' שוה כל כך א"צ לשלם כלל אף שהבטיח לו ליתן יותר משוויו של הטריפה כפי השומא מ"מ כיון שיכול לחזור בו מהמקח א"צ לשלם לו רק כפי שומת הטריפה ואפי' זה אינו חייב לשלם כיון שלא הזיקו ולא קנה ממנו בקנין (ועיין ש"ך ס"ק כ"ז ונרשם בטעות וצ"ל הרשימ' בסוף סעיף י"ב בדין מי שפרע מקצת חוב):

ט

קנה לו יין נראה דאפילו אם הם רוצים למכור לו והוא לא רצה לקנות בפשיעה ג"כ פטור דכך הוא הלשון בש"ס זבין דכיון דתחילת החיוב באסמכתא הוא לאו חיוב היא ולהיפוך גבי אם אוביר ולא אעביד אפי' נאנס באונסא דשכיח ולא עביד אפ"ה חייב כיון דתחילת חיובו היה שלא באסמכת' כיון שבדבר שבידו הוא בוודאי חייב עצמו בקנין גמור או בעבודה או בתשלומין:

י

אם אוביר ולא אעביד וה"ה אם מכר מטלטלין בשוויו ותלה התנאי בדבר שהוא בידו ג"כ לא הוי אסמכת' כדמוכח בתוס' ב"מ דף ס"ו בד"ה ואי אמר קני לגוביינא מי קני שהקשו הא הוי לא גזים וכו' ע"ש אלמא דכל שהוא אינו מפסיד אף שחבירו ג"כ אינו מפסיד הוי לא גזים וכל שחבירו מפסיד אף שהוא ג"כ מפסיד כגון אם אוביר ולא אעביד ג"כ לא מיקרי לא גזים ומכירת קרקע או מכירת מטלטלין קודם שהגיע זמן מכירתן נקרא גזים תו' בב"מ דף ס"ה בד"ה ואי אמר קני לגוביינ':

יא

כשמוכר מקנה ללוקח ע"ת ולפ"ז מוכר דכל התנאים כשמתנה במכירה ולא אמר מעכשיו הוי אסמכת' ולפ"ז אם התנאי בדבר שאינו בידו כלל כגון אם ירדו גשמים ולא הוי אסמכת' וקנוי כשמתקיים התנאי כמו משחק בקוביא וכשהתנאי תלוי בדבר שהוא בידו לגמרי או במכירת קרקע אפילו בשוויו דהוי כמו גזים הוי אסמכתא ובמטלטלין בשוויו לא הוי אסמכת' וקנה אם לא שהוא קודם זמן המכירה ובדבר שתלוי ביד אחרים או ביד הלוקח בכל ענין הוי אסמכתא. ולא קנה:

יב

במעות מוכנים דיעה זו ע"כ ס"ל כהטעם הי"א שהביא הסמ"ע בס"ק ל"ג דהוא משום שאין הב"ד יכולין להוציאן מחמת האסמכתא אע"ג שקנו בקנין המועיל דהא דיעה זו לא הקפידו שיהיה הדף קנוי לשניהם וע"כ משום שהיה כאן איזה קנין אחר וא"כ מה הפרש יש בין מעות מוכני' לאמנה וע"כ שהוא מטעם הראשון שכתב הסמ"ע וזה דוקא באסמכת' דמשחק בקוביא בעינן שהמעות יצא מכבר מרשותו אבל באסמכתא דבידו לא גזים מהני אפי' להוציא ממנו בדיינים כנ"ל גבי אשלם במיטבא ועוד נראה דאפי' לדעת הי"א דבעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם דס"ל כטעם השני של הסמ"ע בסקל"ג ס"ל ג"כ דאסמכת' אע"ג דקניא אין מוציאין אותו בדיינים ולכך כתבו דבעינן דוקא שיהיה הדף של שניהם וקנין אחר לא מהני דס"ל דכל זמן שלא נכנס לרשות המרויח הוי כמונח ברשות שכנגדו ואין מוציאין משא"כ כשהדף הוא של שניהן נכנס תיכף לרשות המרויח וראיה לזה דהא דין זה היא מדברי התו' בסנהדרין דף ך"ה ד"ה כל כהאי גוונא לאו אסמכתא שכתבו וז"ל דבעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם אבל אם שוחקין באמנה אפי' הקנו לא מהני אם לא שקנו מיניה בבית דין חשוב כדאיתא בנדרים והוא תמוה דמאי ראיה הוא מנדרים דשם מיירי היכא דהוי אסמכתא ומשחק בקוביא לאו אסמכת' הוא וע"כ צ"ל בכוונת דברי התו' שהוא להוכיח דאף דאין מוציאין ממון באסמכתא מכל מקום ב"ד חשוב מהני אפילו להוציא ממון דאלימי לאפקועי ממונא והוכיחו שפיר מנדרים דהא שם במשליש אי בגוונא אחרינא אפי' היכא דהוי אסמכתא מיירי מ"מ בבד"ח מהני אפילו להוציאו וכן הטור והמחבר בסעיף ט"ו כתבו סתם אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה משמע אפילו להוציא מהני ולפ"ז מוכח דהא שכ' התוס' דבעינן דף קנוי לשניהם לאו משום קנין בלחוד הוא אלא אפילו הוי קנין גמור דמהני מכל מקום בעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם כדי שיכנס תיכף לרשות אותו שירויח שאין אנו צריכין להפקעת ממון ועל זה כתבו התו' שפיר אם לא שהקנו בב"ד חשוב דאז מהני להוצי' ממון ועיין לעיל סי' קע"ו ס"ק ב' מה שכתבתי ליישב שלא תקשה היאך מהני דף קנוי לשניהם הא הוי חצר השותפים דאין קונין זה מזה ע"ש ולפמ"ש כאן לא קשה כלל דמיירי שהי' קנין אחר ומ"מ בעינן דף קנוי לשניהם. והא דלא הביא הרב בהג"ה כאן סיום דברי התו' דב"ד חשוב מהני אף שאין הדף קנוי לשניהם סמך עצמו אמ"ש בסעיף ט"ו דבד"ח מהני בכל אסמכתות:

יג

אם שוחקין באמנה עסמ"ע סקל"ב מה שהביא בשם תשובות הרא"ש כלל ס"ו וקיצר בהעתקתו וגם יש שם בסמ"ע ט"ס וכצ"ל אם לא שידוע שהקנין בא משחוק (ותיכת שנזכר הוא ט"ס) דהעולה מדברי הרא"ש שם הוא כך דאם ידוע בעדים או שהמלוה מודה לו שלא נתחייב לו רק משחוק א"צ לשלם לו אבל אם ליכא עדים והמלוה טוען שנתחייב לו ממקום אחר ויש עדים שקנה לפניהם בסתם שחייב לו אלף זהובים אף שהעדים פסולים אין הלוה נאמן לומר שאותן האלף זהובים הן מחמת שחוק אף שיש לו מיגו דלא הודיתי דמגו במקום עדים פסולים ג"כ לא אמרינן עוד הביא הסמ"ע בשם תשובת הרא"ש דאם נתן לו משכון אח"כ וכו' וחייב לשלם ועיין ריב"ש סי' של"ה שחילק דדוקא כשנתן לו משכון בשעת שחוק או בעירבון דסעיף י"ז אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשנתן משכון אח"כ קנה מטעם דהוי מחילה בטעות והוי מחילה עיין שם ובקצות החושן תמה ע"ז ואישתמיטתיה הא דמבואר בסי' ר"ט סעיף ד' בהג"ה דאפילו כתב לו שטר ומסר לו השטר אחר שבא לעולם דהוי כתפס דמהני מטעם מחילה בטעות ומכ"ש במשכון ועיין בריב"ש שם שמביא ראיה לדבריו מזה ועיין בב"י בסי' ר"ט שהביא בשם בעל התרומות דלא מהני משכון אפילו נתן לו אחר כך ועיין בסי' ר"ט מ"ש שם:

יד

אם קנו מידן מכאן ראיה למה שכתבתי בסי' קע"ו ס"ק ג' דלא אמרינן אגב דבעי לקנות גמר ומקני רק בדבר שלא בא לעולם דלא משכחת ביה קנין אבל בדבר דשייך ביה קנין צריך קנין דאי כדעת הש"ך שם בס"ק ו' שכתב דאפילו בדבר שאפשר בו קנין אמרינן סברא זו א"כ קשה אמאי יצטרך כאן קנו מידן ועיין שם שהארכתי בזה:

טו

ודוקא שאין בידן כ' זה ליישב קושי' התו' ב"מ ע"ד על פי' ר"ת מערבון ולזה מחלק דערבון שאני משום דהוא בידו אך עדיין קשה קושי' השני' דהא שם מדמה הש"ס זה להא דנזיר הא שם לא שייך אגב דבעי לקנות גמר ומקנה ולפענ"ד נראה ליישב דהא הש"ך בס"ק י"ח הביא דעת הב"ח דס"ל מדאוריית' אסמכתא קניא וכתב עליו הש"ך שהם דברי נביאות ובאמת אישתמיטתי' להש"ך שהם מדברי המרדכי הובא בד"מ סי' זה ומה שהקשה הש"ך דהא בערב אמרינן בש"ס הטעם משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקני י"ל דמסתבר להמרדכי דסברת גמר ומקני לא מהני רק אי אמרינן דאסמכתא קניא מדאורייתא רק מדרבנן לא קניא מהני לדחות הדרבנן אבל אי מדאורייתא קנין ספק לאו קנין כלל היא לא מהני סברת דגמר ומקני דהא מ"מ לאו קנין הוא אלא אי אמרינן דמדאורייתא הוי קנין אלא דאמרו חכמים שהוא מסמיכו בדברים וכשהוא אומדנא דגמר ומקני מהני ולפי זה מתורץ קושי' התו' דיש לומר דבהא פליגי בסנהדרין דמאן דסבירא ליה דאסמכתא במשחק בקוביא לא קנה הוא משום דס"ל דאסמכתא מדאורייתא לא קנה ולכך לא מהני סברא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני ומאן דס"ל דמשחק בקוביא קנה סבירא ליה דאסמכתא רק מדרבנן לא קנה ולכך מהני סברא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני לדחות הדרבנן וע"ז מקשי הש"ס שפיר דכיון דאין אחד מהן נזיר ע"כ דאסמכת' אפילו מדאוריית' לא קנה כמו שכ' התו' דאי אמרינן מדאורייתא קנה אסמכתא אף שהוא על הספק ממילא הוא נזיר כמ"ש התו' שם וע"כ דמדאורייתא לא קנה וממילא לא מהני סברת דגמר ומקני כנ"ל ומתרץ הש"ס דההוא רבי יהודא משום רבי טרפון היא דלא נתנה גזירות אלא להפלאה:

טז

טעמים אחרים גבי משחק בקוביא והיינו הטעם כמ"ש התוס' ב"מ ד' ע"ד הכא לאו בידו דבשאר אסמכת' אינו מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שהוא יאמינהו אבל משחק בקוביא אדעת' דהכי עבדי שירויחו זה או זה:

יז

דמעכשיו לחוד לא מהני הרב קיצר כאן במקום שהיה לו להאריך דהא כתב לעיל בסעיף י"ג דאפילו אם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה כך הוי אסמכתא וע"ז קאי הא דמעכשיו לחוד לא מהני וזה אי אפשר לומר כלל דבכל התנאים לא מהני מעכשיו דהא כל הש"ס מלא מזה דבע"מ או מעכשיו מהני דהא מתנה על מנת להחזיר מהני וכן ע"מ שתכתבו לו את השטר וכן בב"מ דאמרינן נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותשלימני תהא פרתי קנויה לך מעכשיו אלמא דמעכשיו מהני אלא ודאי דלא אמרו דמעכשיו לחוד לא מהני רק באסמכתא שקונס עצמו כגון אם לא אפרע לך וכיוצא אבל בתנאים דעלמא ודאי מהני מעכשיו ואין להקשות כיון דע"כ צריך לחלק בין אסמכתא בקונס עצמו ובין שאר תנאים לענין אם אמר מעכשיו א"כ מנין לנו כלל בתנאי' שאינו קונס את עצמו בלא מעכשיו דהוי אסמכת' הא לא מצינו אסמכתא בש"ס רק במקום שקונס עצמו וא"כ מניין לנו במקום שאין קונס עצמו י"ל דלמדו זה מדברי רבא בב"מ ד' ס"ו כיון דאמר כל דאי לא קני משמע כל תנאי באם לא קני והוי אסמכתא:

יח

דהודאת בע"ד כמא' עדים עיי' סמ"ע ס"ק מ"ב עד ומיהו ק"ק וכו' ועיין בס"ס קי"ג בסמ"ע ס"ק י"ב דהא דלא מהני הודאתו שיש לו קרקע כשידוע דלית ליה דחשבינן אותו לטועה. ולפ"ז נראה דבדבר שלא בא לעולם אף שנכתב בשטר שנעשה באופן המועיל והתובע מודה שנעשה רק בק"ס ולא בשאר אופן המועיל לדבר שלב"ל דלא קנה דבדבר שלב"ל לא שייך הטעם דגמר ומקנה תלינן אותו בטעה שטועה וסבר דקנין מהני בדשלב"ל כמו דחשבינן בב"מ ס"ו גבי דשלב"ל בתפס למחילה בטעות וכן העדים נאמנים לומר שטעו וסברו שהוא אופן המועיל דבדבר דעבידי למיטעי העדים נאמנים כמבואר בסי' י"ג דהעדים נאמנים שטעו בדרב אסי לענין מוקדם וכן אם הוא בחתימת יד הבע"ד נראה דנאמן לומר טעית וסברת שקנין מועיל לדשב"ל כשמביא עדים שלא היה קנין אחר אף שהמקבל מודה לו כמו שהעדים נאמנים אבל כשאין לו עדים א"נ לומר טעיתי רק כשיש לו מגו וכמבואר בסי' מ' בהודה בחזקת שחייב לו ונמצא שאינו חייב לו דהיינו שהי' בטעות ע"ש במ"ש וכן בתפס בדשב"ל דאמרי' דהוי מחיל' בטעות אפי' נתן לו מדעת ומכ"ש כשלא נתן לו רק שטר שנכתב בי' דהי' באופן המועיל מכ"ש דיכולין לתלות אותו בטעות והא שכתב בסי' רי"ב סעיף א' בהג"ה דיש לפרש השטר שקנה ממנו בלשון המועיל היינו שאין העדים אומרים שטעו וגם אין התובע מודה ועיין שם במ"ש:

יט

ונותנין שתיהן לשליש היינו שראובן נותן שט"ח ליד שמעון ומחייב עצמו בלי תנאי ואח"כ משלישו שמעון ואומר שאם ראובן יקיים תנאו מחל השטר ויחזיר לו שטרו ואח"כ עושה שמעון ג"כ ונראה דבכה"ג כשמשלשלין שטרות ולא מסרו השטר לכשנגדו צריך כל אחד לומר לשליש בשעה שמוסר השטר לידו זכה לפ' דמתנה לא אמרינן תן כזכי ואח"כ אומר כל אחד אם יקיים חבירו תנאו הנני מוחל לו וכ"כ הרשב"א בתשובה הביאו הב"י בס"ס נ"ו דכשמוסר לשליש צ"ל זכה ע"ש: והנה אם נאנס בקיום התנאי יש לספק לפי תיקון חכמי ספרד די"ל דחייב אפילו נאנס כיון דהמחייב התחייב עצמו בלי תנאי רק שהמוחל מחל על תנאי יש לומר דאנסי' רחמנא חייבי' לא אמרינן או יש לומר כיון שידוע שלא נעשה תיקון זה רק להוציא מדין אסמכתא הוי כאונסא רחמנא פטריה אח"כ מצאתי במשנה למלך פי"א מה' מכירה שכתב דבכה"ג חייב אפילו נאנס בקיום התנאי: ונראה דבתיקון דחכמי ספרד צ"ל בפי' שמחייב עצמו בלא תנאי דבלא"ה לא מהני דכיון שדברו בפי' התנאים שביניהם קודם הקנין אפילו קנוי אח"כ בסתם אמרינן דעל תנאי הראשון הקנו. ועיין סמ"ע ס"ק ס"ה שכתב וז"ל והא דהצריך לשני קניינים ולשני שטרות וכו' לא תקשו לו רק על שני שטרות אבל שני קניינים ודאי צריכין מטעם שכתב הט"ז דהמוחל גם כן צריך קנין ומ"ש הסמ"ע דזה יהיה נראה כאסמכתא וכו' כוונתו דהיה יכול לטעון כך אבל יש עדים שהשטר הראשון היה בפירוש בלא תנאי ודאי דמהני אפילו בשטר אחד גם נראה דאם אמרו לו בפירוש להמחייב התחייב עצמך בקנין בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ על תנאי דלא מהני דהוי כאלו קיבל קנין על תנאי דהא אם לא ירצה חבירו למחול לו על תנאי הרי יכול לחזור בו מהקנין שלו דאדעתא שימחול לו על תנאי הקנה לו. עוד הביא הסמ"ע בס"ק מ"ו דברי הב"י וז"ל משום דרוב הקנסות המה במעות ומעות אינו נקנה לו בחליפין. והוא תמוה דא"כ מאי מהני מה שמקנה לו בלא תנאי כלל מ"מ הא מטבע אינו נקנה בחליפין ואי מקנה לו בלשון חיוב דמהני במטבע אם כן יכול לומר לו אף בלשון תנאי ובמעכשיו דמהני להרמב"ם לבטל אסמכתא גם מ"ש הט"ז בזה הוא תמיה למעיין:

כ

שקיבל עליו בח"ח עסמ"ע ס"ק נ"ד דאף דידעינן דלא קיבל עליו מהני ע"ש וזהו לשיטתו דס"ל דהשבועה מחזק הקנין דגמר והקנה מהני ג"כ כשציווה לכתוב שיקבל בח"ח ובש"ד דאמרינן ג"כ דגמר והקנה אבל להט"ז והש"ך דס"ל דאין השבועה מחזק הקנין ואין עליו חיוב רק לקיים השבועה ודאי דכשלא קיבל עליו רק שכתב כן בשטר אין עליו חיוב שבועה כמבואר בי"ד סימן רל"ב סעי' י"ב בהגה"ה:

א

תנאים שאפשר לקיימם אבל בתנאים שא"א לקיימם התנאי בטל והמעשה קיים וה"ה שאר דיני תנאי מבוארים באה"ע סי' ל"ח (סמ"ע):

ב

אלא פטומי מילי מדלא חזר הלוקח התנאי ש"מ דאף הלוקח לא החשיב דבריו לעיקר ולכך היה ירא להחזיר התנאי שלא יחזיר בו המוכר והיה טוב לו השתיקה (סמ"ע):

ג

וקודם שנגמר המקח כגון בין נתינת המעות להשטר באתרי דקני בשטרי ובאחריות מסיק הסמ"ע כיון דפי' בפי' שלא באחריות אפי' אמר לו המוכר אח"כ קודם נתינת הכסף שמקבל עליו אחריות הוי פטומי מילי והט"ז כתב דאפי' בתנאי כל שכבר השוו על המקח אף שלא נתן המעות עדיין מ"מ מקרי אחר התחלת המקח והוי פטומי מילי והא דנקט הטור כגון שנתן המעות קמ"ל דלא נימא דזה הוי כאחר גמר המקח:

ד

משפטי התנאי ע"ב דדוקא אם אמר בל' אם בעינן למשפטי התנאים אבל בלשון לכשיהיה לי דמים אחזיר וכיוצא א"צ למשפטי התנאי ואם שייר בגוף המכר כגון ע"מ שיהיה דבר זה שלי יבואר בסי' רי"ב ועכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעי' תנאי כפול:

ה

י"א דהני מילי לפי פי' הב"י שהביא הסמ"ע הוא כך דכל תנאי בלא מעכשיו הוי אסמכתא ולא מהני אם לא שכבר עשה קנין דאז דמי להחזיק והוי כמוחל לו דבר שהוא כבר ת"י דמהני להרמב"ם ולכך ברישא דמיירי שעשה קנין בשעת מכירה ולכך מהני ובסיפא מיירי שהקנין נעשה אחר קיום התנאי ולכך לא מהני והסמ"ע מפרש דהחילוק הוא דברישא מיירי דאמר בע"מ שזה מורה דעיקר כוונתו הי' לקיים הקנין רק שיקיים התנאי מש"ה מהני ובסיפא מיירי דאמר בל' אם שזה מורה שעיקר כוונת המוכר היה שיקיים התנאי רק מחנות שלא רצה הלוקח לקיים התנאי עד שימכור לו לכך מיקרי אסמכתא ולא קנה וע"ב דעיקר החילוק הוא דברישא מיירי דאמר בלשון הרי היא מכורה לך על תנאי משום הכי מהני ובסיפא מיירי דאמר בל' אמכור והרמב"ם ס"ל כמאן דס"ל בסי' רמ"ה דלשון אמכור או אתן לא מהני משום דהוי אסמכתא אם לא שאמר מעכשיו רק דקנין הוי כמעכשיו וכשאמר בלשון תנאי לא הוי כמעכשיו עד שיאמר מעכשיו בפי':

ו

כמוכר על תנאי דכיון דגילה דעתו שמפני כך מכר אומדן דעתו הוא דאם לא יהיה אותו דבר דלא היה מוכר (סמ"ע):

ז

נמנע הדרך או לא נסתייע פי' שנמנע הדרך מחמת גזלנים או שלא נסתייע הדרך מחמת עצמו כגון שחלה וכיוצא הוא וכל כה"ג אסור להלוקח לאכול פירות עד שידע שנתקיים המקח (סמ"ע) ונראה דאם נתקיים המקח הפירות הם ללוקח למפרע ואפילו אדעתא לדור במקום פ' או אפילו אם אמר לילך ולדור שהוי"ו הוא וי"ו מחלקת הוי הדירה תנאי החדש מש"ה אפילו עלה כל שלא מיתדר ליה ג"כ המקח בטל אבל אם אמר לילך לדור בלא וי"ו עיקר הוא ההליכה מש"ה כשעלה ולא מיתדר ליה המקח קיים וכן הדין באומר לילך לסחור במקום פ' (ט"ז) וע"ב דנראה דאם איש במקום זה קנה קרקע במקום אחר ופי' בשעת הקניה מחמת שרוצה לקבוע דירה באותו מקום הוא שקונה ואח"כ לא נסתייע לו לדור באותו מקום המקח בטל דאין צד אומדנא דמוכח גדול מזה כיון שא"י להוליך בקרקע למקום ודאי אדעתא דקביעות דירה קנה:

ח

ודוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך כ"א למכור קרקע אם לא שדעתו לעקור דירה משא"כ במטלטלין וע"ס ר"ל (סמ"ע):

ט

דבמתנה דברים שבלב הטעם דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקנה אם לא שפי' משא"כ במתנה אומדן דעת כל דהוא מבטל (סמ"ע):

י

ומכרו לאחר אף שהתנאי שתמכרנו לפ' הי' בלא קביעת זמן ע"י המקבל לומר אמכרנו עוד לאותו פ' דהתנאי שתמכרנו לפ' הי' כוונתו שיהי' אותו פ' לוקח הא' ולכך כשמכרו לאחר לא קנה (מהר"א ששון):

יא

שיחזיר לו המקח. ע"ב החלוק שבין תנאי לגילוי דעת שיש אומדנא דכשאמר בלשון תנאי כגון ע"מ שיחזיר לו צריך הלוקח או המקבל לעשות קנין חדש כשמחזיר להמוכר או להנותן משא"כ כשלא התנה בלשון ע"מ רק כשאמר כשיהיה לי מעות אחזיר לך וכן בכ"מ שנתבטל המקח או המתנה מחמת ג"ד א"צ קנין חדש כשחוזר הקרקע להמוכר או להנותן:

יב

או כשיתן המעות קאי עמ"ש לפניו בזמן פ' וה"ק הן שהתנה שיתן לו המקח במתנה בזמן פ' או במכירה ועד אותו זמן יהיה השדה במקח גמור בידו מש"ה מותר לאכול הפירות דאי מחזירה בחנם הוי כמשכנתא דסוריא דכתב במשלים שני אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואי החזירה כשנותן לו מעות הוי כמשכנתא בלא נכייתא באתרי דלא מסלקי דמותר להרא"ש ואפי' למאן דאסר מ"מ הכא שלא ניתן לו המעות בתור' הלואה רק בתורת קנין לזמן לא גרע ממתנה ע"מ להחזיר דמותר משא"כ בסעיף ו' דלא קבע לו זמן ולכך אסור לו לאכול הפירות (סמ"ע) והט"ז כתב דגם כאן מיירי בלא קבע לו זמן ואף שאסור לו לאכול הפירות מ"מ המקח קיים לענין שא"י לסלק לו בשאר המטלטלין וכ"ז שאינו מסלק לו המעות א"י להוציא מידו הקרקע וע"ב דהחילוק דדוקא דכשאומר לכשיהיה לי מעות אחזיר לך ולא אמר בלשון תנאי אז אסור לאכול הפירות דלאו מכירה הוא כלל משא"כ במכר לו בלשון תנאי כגון שיאמר ע"מ דאז מכירה גמורה הוא ותנאי מילתא אחריתא הוא לכך מותר לאכול הפירות (ס' מחנה אפרים):

יג

ע"ל סי' ק"ך ע"ב דבתנאי כשיתן המעות אף שהמוכר נותן המעות ללוקח בע"כ הוי נתינה לכ"ע דדמי לפרעון בע"כ ולהכי כשאין הלוקח רוצה להחזיר לא נתבטל המקח למפרע אבל בתנאי שהתנה לו המקח בזמן פ' בחנם ואין המוכר רוצה לקבל בכדי שיתבטל המקח למפרע תליא במחלוקת שהביא המחבר באה"ע סי' קמ"ג אי נתינה בע"כ הוי נתינה:

יד

אסור ללוקח לאכול פירות. ולפ"ז הוי שטר מכירה זה כשטר שלא ניתן לכתוב משום איסור ריבית ולכך נאמן המוכר לומר כבר נתתי לך המעות דדמי למלוה ע"פ (סמ"ע):

טו

הרי התנאי קיים. הטור תמה הא פטומי מילי הוא ואי התנאי קיים הא אסור לאכול הפירות ותי' הב"י דמיירי שאחר שכבר נגמר המקח התנה הלוקח וקנה מידו על תנאי זה מש"ה המכר קיים ומותר לאכול הפירות (ונרא' דמיירי שהלוקח קיבל על עצמו בחיוב למכור לו כשיביא מעות דאלו בקנין גמור מעכשיו הא אסור לאכול הפירות כמבואר בב"מ ד' ס"ו) ובכ"מ תי' דאפי' קודם גמר המקח דוקא כשהמוכר התנה תנאי זה הוי שם הלואה עליו ואסור לו לאכול הפירות כיון דלא היה דעתו למכור כלל משא"כ כשמכר סתם וייאש נפשו מלהתנות רק שהלוקח התנה אף שהחזיר המוכר התנאי והתנאי קיים מ"מ אין שם הלואה עליו ומותר לו לאכול הפירות (סמ"ע) והט"ז פסק דאין הלכה כדיעה זו רק דמיירי שהתנה הלוקח והוי פטומי מילי והתנאי בטל ולכך מותר לו ללוקח לאכול הפירות הא במקום שהתנאי קיים כגון שהתנה הלוקח והחזיר המוכר התנאי אסור לו לאכול הפירות:

טז

ונמצא שלא גמר והקנה ולענין הפירות שאכל ע' בסמוך ס"י:

יז

אפי' לא שוה יותר משום דאין דרך למכור קרקעות והוי כגזים (סמ"ע):

יח

אסמכתא ולא קנה. ר"ל מי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם יהי' אם לא יהיה אמרינן דסמוך דעתי' דיהיה אותו הדבר ולא יהי' המכירה ול"ד לתנאי דבני גד וב"ר דשם ידוע כוונת מרבע"ה שהי' דעתו להקנותן (סמ"ע):

יט

תהא שלי מעכשיו קנה. ואפי' להי"א בסמוך סעיף י"ד דמעכשיו לחוד לא מהני שא"ה דנתנו לידו בתורת משכון והוי כעין מו"מ גם עשה לו טובה בהלואה אמרינן דדעתו היה שיהי' מעכשיו מכירה גמורה ומ"מ הפירות אסור לו למלוה לאכול דשמא יבוא לפדותו תוך ג"ש ויהי' הלואה למפרע (סמ"ע):

כ

הקפיד שלא למשכן. דאז ראינו דגמר בדעתו להקנות דאל"כ לא היה מקפיד (סמ"ע):

כא

הוי אפותיקי ואפי' אמר לו אם לא אפרע לך מעכשיו יהח כולה שלך ואם בתוך ג"ש לא יהיה לך פרעון אלא מזו אף דהתנאי דכולה שלך נתבטל מטעם אסמכתא מ"מ התנאי דאפותיקי קיים אף שכללן בדבור א' (סמ"ע):

כב

תוך ג"ש ואינו מנכה. הטעם דאחר ג"ש מה שהניחו לאכול הוא מפני שהיה סבור שנחלט הקרקע למלוה ע"פ תנאו ועכשיו שנודע לו שלא נחלט הוי מחילה בטעות משא"כ בתוך ג"ש שיודע שבידו לפדותו ומה שהניחו לאכול הי' בתורת ריבית ואינו אלא אבק ריבית (סמ"ע):

כג

וי"ח. פי' דחולקים ואומרים דבשאר מחילה בטעות כיון שבא לידו לא מפקינן מיני' רק כאן בהלוא' על שדהו דתחילת הענין היה בתורת הלואה וריבית לכך אחר ג"ש מוציאין ממנו מטעם מחילה בטעות (סמ"ע):

כד

הנותן ערבון. בסי' ק"צ מבואר הדין לענין גוף הקנין וכאן מיירי לענין הקנס (סמ"ע) ומיירי שהערבון היה מעות דשייך לשון מחול לך דבחפץ צריך לשון מתנה (ט"ז):

כה

אכפול לך ערבונך פי' שיתן לו בקרקע זו שקנה כפל נגד הערבון שנתן (סמ"ע):

כו

אין מחייבין אותו לכפול אבל כנגד הערבון קנה (סמ"ע):

כז

אע"פ שהוא בידו ואע"פ דאמר לו מחול לך (סמ"ע):

כח

התפיסו ביד שליש. לדעת ה"ה גם הרמב"ם והמחבר מודים בזה (ש"ך) בטור הביא כאן תשו' הרא"ש בא' שהיה לו פרה לשחוט וירא שמא תטרף ובא חבירו ואמר שחוט הפרה ואני קונה ממך הבשר מיד אם תהיה כשירה בכך וכך אם תהיה טריפה בכך וכך ונתן לו משכון ושחטה ונמצאת טריפה ופסק דיכול לחזור בו דמנה אין כאן משכון אין כאן וע"ב דאף ששחטה ע"פ אינו חייב משום דינא דגרמי דאפילו הרג בהמת חבירו ונמצאת טריפה א"צ לשלם רק כפי שומת טריפה דמזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שהיה יכול להונות לאחרים:

כט

תן לו שטרו ואף דהוי שטר שנמחל שיעבודו תי' הב"י דמיירי שאמר שיתן לו בעידי מסירה דמהני בשטר שנמחל שיעבודו והש"ך סתר זה דהא מ"מ יהיה מוקדם והיאך יתן דהא אפשר שיגבה ממשעבדי מזמן הא' ודוחק לומר שיתן היינו שילך עם המלוה לב"ד לגבות לו מיד מב"ח לכן העיקר שהתנה שיהיו המעות של פרעון מתנה ואם מסרו ביד המלוה לא הויא סמכתא להרמב"ם דס"ל דכשהוא ת"י לא הוי אסמכתא:

ל

שזו אסמכתא ואף שהתנה שיהיה המעות מתנה והרמב"ם ס"ל דבדבר שבידו ל"ש אסמכתא שא"ה שתלה הדבר בחזרת השטר שהוא ביד השליש ואה"נ אם נתן השטר ביד המלוה וא"ל כן שיהיו המעות מתנה אין כאן אסמכתא להרמב"ם (ש"ך):

לא

וכן תנאים אפילו עשה קנין (סמ"ע) וע"ל ס"ק י"ח יישוב דלא יקשה מתנאי דבני גד ובני ראובן והב"ח תי' דמדאוריית' אסמכת' קנייה וראי' מערב והן הן דברי המרדכי והד"מ בסי' זה והש"ך תמה דהא בערב אמרו בש"ס הטעם משום דבהאי הנאה לא וע"ב מ"ש ליישב קושית הש"ך:

לב

קנה לי יין ממקום פ' כיון דתלוי דוקא במקום פ' לא גמר בדעתו לגמרי דשמא לא ירצה למכור לו (סמ"ע) (ואם תלה הדבר בשער קבוע וידוע ע' סי' קפ"ג ס"ק א') וע"ב כאן דאפילו רצו למכור לו ופשע ולא זבין ג"כ פטור כיון שתחילת חיובא היה באסמכתא אין עליו חיוב כלל:

לג

אם אוביר ולא אעביד פי' כגון שקיבל שדה באריסות והתנה שאם לא יעבדנה ישלם לו הפסידו והובירה חייב כיון דאינו משלם לו רק מה שהפסיד לא הוי גזים (סמ"ע) וע"ב דה"ה במקום שאין חבירו מפסיד והוא ג"כ אינו מפסיד כגון שמכר מטלטלין בשוויו בזמן מכירתו ע"ת שתלוי בידו לגמרי ג"כ לא הוי גזים וקנה אבל במכירת קרקע או מטלטלין קודם זמנו דאין דרך למכור הוי גזים ולא קנה ובמקום דלא גזים אפילו אם לא קיים תנאו מחמת אונסא דשכיח ג"כ חייב ובקנין קנה:

לד

מקנה ללוקח ע"ת. דכל התנאים הוי אסמכת' ולכך כשהתנאי תלוי בדבר שאין בידו כלל כגון בירידת גשמים לא הוי אסמכתא כמו משחק בקוביא וכשתלוי בדבר שבידו לגמרי כמכירת קרקע אפילו בשוויו ובמטלטלין כשלא הגיע זמן מכירתן הוי גזים ולא קנה ובמטלטלין בשווין והגיע זמן מכירת הוי לא גזים וקנה וכשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הלוקח הוי אסמכתא בכל גוונא:

לה

אבל אם אין בידו לגמרי דדוקא בקניית יין דרגילין למכרו י"ל דסמך דעתו דבודאי ימכרו לו מיהו כיון דאין בידו לגמרי אמרינן דלא גמר ומקנה דאילו אם היה יודע שלא ימכרו לו לא היה קונס עצמו משא"כ במשחק בקוביא דאין שום דבר לתלות בו לומר שסמך דעתו עליו ודאי דגמר והקנה (סמ"ע):

לו

באמנה אין מוציאין. הטעם דאע"ג דאינו אסמכתא מ"מ אינו חוב גמור שיהיה יוצא בדיינים (סמ"ע) וע"ב דאפילו היה כאן קנין המועיל באופן שנקנה לו המעות מ"מ לא מהני אם לא ששוחקין במעות מוכנים שיצא כבר מרשות הנותן וא"צ להוצאה והי"א ס"ל דבעינן דוקא שיהיה הדף קנוי לשניהם בכדי שהדף שהוא כחצירו ורשותו יקנה תיכף המעות לפי שירויח (סמ"ע) וע"ב דלדיעה זו אפילו היה כאן קנין אחר והמעות מוכנים לא מהני כשאין הדף קנוי לשניהם דס"ל דכ"ז שאין המעות נכנס לרשות המקבל נחשב כהוצא' בדיינים שאין מוציאין אם לא שנעשה בב"ד חשוב וכן דאסמכתא דבידו ולא גזים מוציאין בדיינים אפילו ליכא ב"ד חשוב:

לז

אפילו נתן לו משכון עסמ"ע מה שהביא כאן בשם תשו' הרא"ש והריב"ש וע"ב שם נאמרו הדברים בביאור יותר:

לח

ודוקא שאין בידו פי' הי"א אלו מחלקין בין אין בידו לגמרי ובין אין בידו במקצת וס"ל דאפילו באין בידו במקצת ומכ"ש באין בידו לגמרי אמרינן אגב דבעי למיקני גמר ומקנה משא"כ כשהוא בידו לגמרי וכמו בערבון ל"א אגב דבעי לקנות ולא קנה (סמ"ע) (ומ"ש בסמ"ע דבר שאין בידו לגמרי כוונתו דהיינו שקצת בידו):

לט

לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא זה קאי רק אי"ח בתראי דלא ס"ל כלל סברא דאגב דבעי לקנות אפילו באין בידו לגמרי (וטעמא דהיתר במשחק בקוביא ע"ב) ובשדוכין צריך טעם אחר המבואר לקמן בסעיף י"ו אפילו לי"א קמאי דשדוכין בידו הוא וכל שבידו אפילו לדיעה קמייתא ל"א אגב דבעי לקנות (סמ"ע):

מ

כיצד אם באתי לאפוקי מהך דיעה דס"ל דדוקא כשהתנאי הוא בשוא"ת מהני מעכשיו לחוד קמ"ל (סמ"ע):

מא

בית זה. דבקנין בעינן שיקנה בדבר ידוע דוקא (סמ"ע):

מב

וקנו מידו על כך וה"ה שאר קנינים רק דקמ"ל דאפילו ק"ס דסתם הוי מעכשיו משום דהדרא סודר למריה כמבואר לעיל סי' קצ"ה סעיף ה' מ"מ באסמכתא בעינן מעכשיו דוקא (סמ"ע):

מג

בב"ד חשוב ומעכשיו. מעכשיו לאו דוקא דבבד"ח לחוד סגי וכן לקמן בסעיף ט"ו דנקיט המחבר סתם ב"ד חשוב ולא הגיה מור"ם ולא בא לאפוקי רק אם אמר בפי' בלא מעכשיו (ויש ט"ס בסמ"ע וצ"ל לאפוקי אם אמר שלא מעכשיו) א"נ דקאי אהמחבר דכתב דמעכשיו לחוד מהני על זה כתב דמעכשיו לחוד לא מהני עד שיהיה ב"ד חשוב ובסעיף ט' גבי הלוהו על שדהו לכ"ע מהני מעכשיו לחוד והטעם כיון דעשה לו טובה בהלואה וגם בא לידו בתחלה קצת בתורת קנין (סמ"ע) והט"ז חולק וס"ל דבעינן מעכשיו ובד"ח וע"ב דבשאר תנאים כ"ע מודים דמעכשיו לחוד סגי רק בתנאי שקנה עצמו אז בעינן ב"ד חשוב ומעכשיו לדיעה זו:

מד

אם אסמכתא היא בדרך קנס. דדוקא בתנאים שהוא רוצה בקיום המעשה כגון הרי זה גיטך על מנת שתתן ר' זוז ע"מ כמעכשיו אבל בתנאי שקנס עצמו שא"ר בקיום המעשה ע"מ לאו כמעכשיו דמי (סמ"ע):

מה

דהודאת בע"ד כק' עדים דמי אע"ג דידעינן דלא קנה בב"ד חשוב מ"מ כיון דהודה ודאי דגמר והקנה משא"כ לעיל ס"ס קי"ג גבי אג"ק דאם ידענו שאין לו קרקע דלא קנה ובמאי נקנה כיון דא"ל קרקע (סמ"ע) וע"ב דבשטר שכתב בו קנין באופן המועיל על דבר שלא בא לעולם ויש עדים או שהמלוה מודה דלא היה רק קנין סודר השטר בטל דבמאי יקנה והעדים נאמנים בזה כיון דדרכן למטעי וכן אם השטר הוא בחתימת הבע"ד נאמן לומר טעיתי וסברתי שק"ס מהני בדשלב"ל כשיש עדים או כשיש לו מיגו:

מו

שטר חוב הסמ"ע סיים בצ"ע אי סגי כשציוה לכתוב לעדים שטר סתם אי אמרי' שכוונתו היה לכתוב שנעשה בב"ד חשוב או לא ואפשר שלזה סיים הרמ"א תיבת טוב:

מז

קונים מזה שהוא חייב לחבירו ע"ב שצ"ל בפי' שמחייב עצמו בלא תנאי דבלא"ה לא מהני כיון שפי' התנאים קודם קנין אפילו הקנה אח"כ סתם אמרי' על תנאי הא' הקנה גם אם אמרו לו העדים בפ' התחייב עצמך בקנין בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ ע"ת לא מהני דהוי ממש כהקנה ע"ת:

מח

ואחר שחייב עצמו קונים מבע"ח אף דמחילה א"צ קנין מ"מ הכא שהמחילה אינה ברורה הוי כמו מחילה דפשרה שצריך קנין (ט"ז) וע"ב דבתיקון דחכמי ספרד אפילו נאנס המחייב בקיום התנאי מ"מ חייב:

מט

מחול לו מעכשיו והסמ"ע הקשה כיון דהמחבר ס"ל דמעכשיו לחוד מהני לסלק אסמכתא א"כ הי' להם לתקן שיקנו מהמחוייב למעכשיו ולא היה צריך לשני קניינים ותי' דלרווחא דמילתא עשו כן:

נ

שני שטרי חובות גמורים והא דלא כתבו הכל בשטר א' דראובן נתחייב לשמעון ושמעון מחל לו מעכשיו ע"ת משום דכשהפטור כתוב בצדו ונראה כמו שהחיוב תלוי בתנאי והוי כאסמכתא לכך כותבין שני שטרות ומשלימין אותן ואין נותנין השטר מחילה לכשנגדו דבזה ג"כ יש מקום למי שהשטר מחילה בידו להראות השטר ולומר הרי לפניכם דחייב זה נעשה ע"ת דמי לאסמכתא וע"ב דכוונת הסמ"ע הוא שיכול לטעון כך אבל אם יש עדים שהחיוב הראשון היה בלא תנאי מהני אפילו כשהוא בשטר א' וע"ב דכשמוסר השטר ביד שליש ואינו מוסרו לכשנגדו לזכותו בהשטר צ"ל להשליש זכה לכ' דבמתנה ת לא הוי כזכי:

נא

לא הוי אסמכתא אע"פ שגזים לקנוס עצמו בסך חשוב שהבושה הוא שוה הרבה (סמ"ע):

נב

ומיהו קנין צריך והש"ך חולק וס"ל דבשדוכין א"צ קנין וכן במלמד דהוי כמו אם אוביר אשלם במיטבא:

נג

ולא נמצא מלמד דמפסיד הבע"ה מה שבנו בטל והוי פסידא דלא הדר (סמ"ע):

נד

ה"ז משכון על הממון דכיון דבלא משכון לא נתחייב משום דהוי אסמכתא גם במשכון לא נתחייב דמנה אין כאן משכון אין כאן אלא יתחייב נפשו בק"ס בבד"א ואז חל השעבוד על המשכון (סמ"ע):

נה

לא כאסמכתא צ"ל בב"ד חשוב ולמחוק הוי"ו ר"ל דלא כאסמכתא דהיינו בב"ד חשוב (סמ"ע):

נו

בגוף חפץ זה. ואף דבסעיף י"א כתב די"ח וס"ל דאפילו בערבוני מחול לא מהני שם הטעם כיון דהמוכר לא נתחייב גם המוחל פטור (סמ"ע) והט"ז חולק וס"ל דכאן מיירי במעכשיו דבלא מעכשיו אפילו בדבר שבידו הוי אסמכת' כדמוכח בתו' ובמרדכי:

נז

אין זה מוציאו דהא חזינן דאסמכת' הוא (סמ"ע) אבל אם כתב בלשון זה שטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכת' הוי כמודה שנעשה בבד"ח דהודאת בע"ד הק' עדים (ט"ז):

נח

די"ח טעמם כיון שכתב כך אמרינן דגמר והקנה (סמ"ע):

נט

וע"ל סי' ר"ט כלו' דשם מבואר דאין ב"ד יורדין לנכסיו רק שכופין אותו לקיים שבועתו ואם מת יורשים פטורין וגם אם שאל על שבועתו נפטר מחיובו וזה דוקא כשלא הי' קנין בדבר רק שבועה אבל אם הי' קנין בדבר רק שלא הי' בבד"ח השבועה מחזקת הקנין ואמרינן דודאי גמר והקנה והב"ד יורדין לנכסיו והיורשים גם כן חייבים ואף אם שאל על שבועתו מ"מ חייב דל"ד לסי' ר"ט דשם לא נקנה לו דבדשלב"ל לא מהני קנין משא"כ כאן דמהני קנין רק משום אסמכת' אמרינן דלא גמר והקנה ובנשבע וודאי גמר והקנה (סמ"ע) והש"ך והט"ז חולקים וס"ל דאף אם הי' קנין בלא בד"ח ג"כ אין עליו חיוב רק מכח השבועה דדמי ממש להא דסי' ר"ח אם נשבע לקיים את המקח וגם חייב עצמו בקנס ונותן הקנס יש מחלוקת הפוס' אי חייב לקיים השבועה כתב מהרי"ו דלא החמירו בת"כ רק כשנותן לאותו אדם עצמו דהוי כמו כריתות ברית אבל לא כשנותן הת"כ לאדם אחר (ש"ך):

ס

בשטר שקיבל אף שידוע שלא קיבל מ"מ כיון שכתב כן גמר והקנה וצ"ע אם קיבל קנין בפני עדים כיון דהמנהג לכתוב בכל השטרות בח"ח ובשד"א אי מועיל כמו בציוה לכתוב (סמ"ע) וע"ב דלש"ך ולט"ז לא מהני מה שכתב בשטר שקיבל עליו בח"ח:

סא

שיש מי שחולק הוא הריב"ש דס"ל דבכה"ג לא מיקרי שבועה (סמ"ע):

סב

באסמכתא לצדקה. אף דבאסמכתא אפי' מסירה להדיוט לא מהני מ"מ בהקדש מהני דהא דאמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו במקום דמועיל מסירה להדיוט באיזה ענין שמועיל ג"כ אמירה לגבוה ומה"ט נמי מועיל בדשב"ל אמירה לגבוה בסי' ר"ט (סמ"ע):

סג

ואין בזה משום אסמכתא. דכיון דלא הטיל בו תנאי ודאי גמר והקנה (סמ"ע):

סד

חמש שנים אע"ג דפירש ה' שנים מ"מ כיון דלא ידוע לכמה יעלה שיעור המזונות מיקרי אינו קצוב: (סמ"ע):

סה

חלקו עליו ובסי' ס' ובס"ס קנ"א כתב רמ"א דהכי נקטינן וצ"ע דבסי' רל"ב הביא רק דעת הרמב"ם באומר ע"מ שלא תחזור עלי מכח מום דלא מהני משום דהוי דבר שאינו קצוב ולא הביא שם דעת החולקים וא"ל דשם יש טעם אחר דנלמד מדין אונאה דהרי הב"י כתב דעיקר הטעם של הרמב"ם הוא מחמת דבר שאינו קצוב ואין ללמדה מאונאה וצ"ע (סמ"ע):

א

אם נתקיימו התנאים. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"א במי שמכר ביתו והלוקח זקף הדמים על עצמו לשלם כשישא בנו פלוני שלשים יום קודם הנישואין ומת המוכר והבן אינו רוצה לישא כלל אימת צריך לפרוע ומסיק דמיד שיהי' להבן עשרים שנה שדרך העולם לישא צריך זה לשלם אמנם באשה כה"ג כשמתנה עד הנישואין כוונתו עד הנישואין ממש או עד שתלבין ראשה שהוא זמן המוגבל באשה לכל היותר ע"ש ועיין בתשובת קרית חנה סי' י"ח ג"כ מענין זה:

ב

ואם לא נתקיים התנאי. ע' ביו"ד ס"ס רל"ו בט"ז ס"ק י"ג בענין אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס וז"ל שם ומזה נלמוד לכל כיוצא בזה כו' כגון מי שעוש' מקח עם חבירו שיעמיד לו סחורה פלונית ליריד שאז זמן מכירתה ולא בתר הכי ואירע אונס למקבל שלא יוכנ להעמידה לחותו הזמן אלא אחר הזמן פשיטא דפטור אח"כ מלקבלה כו' משא"כ אם התנאי אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס שלא יוכל לקיימו באותו זמן ודאי לא בטל המעשה בשביל זה כו' מש"ה נמי באיש ואשה שעשו שבועה לישא זח"ז והגבילו זמן כו' עכ"ל ובנה"כ שם השיג עליו במ"ש לחלק דאם התנאי זמן אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס לא בטל המעשה והסכים להב"ח שם וכך כתב הש"ך לעיל סי' כ"א סק"ג והובא בבה"ט שם דכל שמתחלה נעשה על מנת כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו שכנגדו אע"פ שהעכוב מחמת אונס דאונס פטריה רחמנא אמרינן אבל אונס חייביה לא אמרינן כו' ע"ש והאחרונים הסכימו להש"ך בזה וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח ס"א האריך ג"כ בזה וכ' שם דמי שלקח מקח ע"מ שיביאנו ליום השוק ונאנס ומביאו אח"כ לא מסתבר כלל שיהא המקח קיים ובודאי גם לבעל העיטור דמספק' ליה דלמא הלכה כר"ל מודה בזה כו' ומסתבר לס"ד לפסוק אף להוצי' שיהדר הממון ואפי' היה בק"ס כו' עש"ה. ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ו בראובן שנתן לשמעון אן ווייזונג למקום א' במדינה בחרת ע"ס כו"כ לסלק אחר חודש ימים מעת ההוא במטבע של מדינה האחרת ושמעון סילק לראובן עבור הא"ו באדומים כפי השער ויקר מקרהו שבעת שהגיע הא"ו למקום ההוא באה העיר במצור ולא נפרע הא"ו בזמנו והסוחר שנשלח הא"ו לידו השיב אחור הא"ו ההוח עם פרטעסט כנהוג ובמשך הזמן עלה השער מן האדומים נגד המטבע ההוא ועתה טוען שמעון כיון שלא נפרע שם הא"ו חוזר כל המו"מ ואתה מחוייב להחזיר לו האדומים שלי וראובן אינו רוצה רק לסלק לו המטבע ההוא כפי הסך שהתחייב עליו בא"ו או בכאן או במקום שניתן הא"ו לשם וע"ד פסידא דשוקא ע"פ דין או ע"פ מנהג הסוחרים טוען כי אנוס היה ונתעצמו בדין על זה. והביא שם דברי הט"ז והש"ך הנ"ל וכתב דנ"ד תליא בפלוגתא הנ"ל דזה מבואר דכל שהיא מטבע של מדינה אחרת הוי כפירות הנמכרים בשוק ועומדים לסחורה והריזה כקונה מחבירו סחורה ונותן לו המעות וזה התחייב א"ע להעמיד לי הסחורה לזמן פנוני וא"כ לדעת הט"ז ביו"ד הנ"ל אפשר לומר דבנ"ד התנאי אינו עיקר כ"כ דדוקא בגוונא דנקט הט"ז שעש' מקח עם חבירו להעמיד לו סחורה ליריד שמכירת הסחורה הואדוקא ביריד ואח"כ אין לו חפץ כלל בסחורה ההיא וכמ"ש הט"ז בהדיא משא"כ בנ"ד שכל עיקר הדבר הוא שיש לו צורך בהא"ו שיבא ליד הסוחר שם ואף ע"פ שמסתמא צריך הוא אליו לזמן ההוא ג"כ מכל מקום אינו עיקר בדבר שהסוחר ההוא אם לא קיבלם בזמנו יקבלנה אחר הזמן ודאי למ"ש הט"ז אח"כ בהגבילו זמן לנישואין שלא בטל המעשה בשביל זה אף על פי שי"ל דודאי יש להם צורך בזמן ההוא אמנם לפ"ד הש"ך הנ"ל דכל שמתחלה נעשה ע"מ כן אפילו אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו אם כן בנ"ד שמתחלה בשעת לקיחת הא"ו היה המדובר ביניהם לסלק המטבע במקום פלוני ביום פלוני וכן נכתב בא"ו א"כ כל שלא קיים לסלק לזמן שוב אין זה מחוייב לקבל אותם וזה מחוייב להחזיר לו מעותיו כו' והאריך קצת בדברי הכ"מ שם וסיום התשובה לא נמצא שם ומשמעות דבריו שדעתו כיון דנ"ד תליא בפלוגתא שבין הט"ז והש"ך אין להוציא מיד המוחזק:

ג

משפטי התנאי. עיין בנה"מ שהביא בשם עטרת צבי שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש עוד:

ד

כדי לילך. ענה"ט בשם ט"ז וש"ך ועיין בתשובת חתם סופר סי' ע' שכתב ליישב דברי הטור וז"ל ולפע"ד דהיה קשה להטור נהי דדברים שבלב אינם דבר ם מ"מ הרי קי"ל דיש דברים שאפילו אמירה לא בעינן דהוי גלוי דעת גמור ממילא וא"כ כיון שכבר אמר בשעת מכירה שמוכר מפני שרוצה לעלות לא"י הוה דירה כדברים שא"צ אמירה דכי ס"ד מפני שרוצה לעלות ולחזור ולירד קא מוכר נכסיו. בודאי לדור שם קא מכוון וה"ל כאילו אמר להדיא לדור שם ונהי דבש"ס לא הזכיר אלא ההוא גברא דזבין נכסיה למיסק לא"י ולא הזכיר רבותא אפילו אמר להדיא לדור היינו משום דמעשה שהיה הכי הוה אבל לעולם המובן ממנו הוא לדור שם ומ"מ פליגי לישני בש"ס משום דמיירי שלא מצא דירה אלא בדוחק גדול ופליגי לישני אי דירה כזו הוה בכלל דירה או לא אבל לעולם ה"ה אפילו הוה מפרש להדיא לדור שם נמי הוה דינא הכי וקמ"ל הטור רבותא טפי אפילו אמר להדיא לדור שם וקרוב לפירוש זה נ"ל כוונת הדרישה עכ"ל. וכתב עוד ומעתה אומר אני אפילו רוב הפוסקים דלא ס"ל כהטור אלא אם אמר להדיא לדור מקחו בטל בדלא אשכח דירה בריוח נמי ס"ל דסתם למיסק לא"י היינו לדור שם ואי לא מיתדר ליה כלל פשיטא דמקחו בטל אלא פליגי באשכח ע"י דחק אך במפרש להדיא לדור מדאמר מלתא יתירא דהרי סתם למיסק נמי לדור משמע ע"כ לטפויי אתי לדור בריוח דוקא אבל דכ"ע ס"לאי לא פירש לדור הוה כפירש משום דסתמא הוה כפירושו לענין זה ע"ש:

ה

אבל במוכר מטלטלים. עיין בתשובת פרי תבואה סי' ל"א שכתב דגם במוכר מטלטלים דלא מהני ג"ד היינו משום שהואספק והלוקח זוכה במקחו מחמת שהוא מוחזק וכן מבואר בהג"א פרק אלמנה ניזונת שכתב ודוקא בקרקע אבל במטלטלין סכק הוא ואין מוציאין בספק מיד הלוקח וכן כתב המרדכי להדיא וכן משמע מדברי הטור שהביח הסמ"ע סק"ט כו' ולכן פסק שם בעובדא שהיה המוכר מוחזק בהעורות שמכר דאין מוציאין ממנו בספיקא והיכא דהשוכר מוחזק ידו עדיפא אפילו מהיכא דהלוקח הוא מוחזק כו' עש"ב. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב נידון מי שמכר כלי כסף שלו כדי ליקח בדמיו יורה לבשל בו י"ש והדבר היה ידוע ומפורסם שבשביל כן הוא מוכר וכן אמר להדיא בשעת מכירה ושוב טרם משך הלוקח החפצים ואמנם זה כבר קיבל כל מעותיו מת אחיו של מוכר ונפל לו בירושה יורה כזו וא"צ לו עוד ע"כ רוצה לחזור ושלא יתן החפצים להלוקח כ"א להחזיר לו מעותיו. והשיב כפי משמעות השאלה לא היה קנין חליפין ולא אג"ק אלא כסף בלא משיכה א"כ בלא שום אומדנא כלל יכול לחזור בו כמבואר ר"ס קצח ולענין קבלת מי שפרע או מחוסר אמנה נראה ודאי שינוי שנשתנה הענין שנפל בו בירושה יורה כזו הוה כתרי תרעי שברמ"א ס"ס ר"ד ועוד (דאפי' היה קנין גמור) כיון דהמחבר סי' רז לא הזכיר חילוק בין קרקע למטלטלין רק הרמ"א הגיה א"כ המוחזק יכול לומר קים לי כהמחבר ולא נוכל להוציא ממנו עכ"ל ע"ש עוד (בענין אומדנא וגם בנו"ב חי"ד סי' סט מזה) ולע"ד דבריו צ"ע ע' בנ"צ מ"ש בזה:

ו

מטלטלים עבה"ט ומ"ש אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכ"מ בב"י כו'. הנה בטור לקמן סי' ר"ל ס"ה (והובא קצת בסמ"ע שם ס"ק טו) מבואר שדין זה במחלוקת שנויה בין ה"ר יונה ובין ר"ח. וז"ל הטור שם המקבל יין מחבירו בעסקא כו' וכתב ה"ר יונה ז"ל אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פלו' והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים שהרי מקחו מקח גמור. אע"פ שהמוכר על דעת לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו דבר שיהא צריך למכור אבל ר"ח ז"ל כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח וכ"כ הרמ"ה ז"ל אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנו כו' עכ"ל וכתב בדרישה שם וא"ת הא לעיל סי' רז כתב רבינו אהאי דינא גופיה בשם רש"י ור"ח דדוקא בקרקעות שאין דרך ב"א למכור אבל במטלטלים אפי' לגבי מוכר ל"מ גלוי דעת כ"א תנאי גמור והכא הא במטלטלים איירי וי"ל דה"נ סתם מי שלקח יין כדי להרויח בו לקחו והוא גילה דעתו שרוצה להוליכו למקום היוקר דומה ממש למ"ש שם דכשם שאין דרך ב"א למכור קרקעות כיון שהוא דבר של קיימא ה"ה נמי אין דרך ב"א ליקח במעותיו מטלטלין ובפרט יין כ"א קרקע אם לא שיודע להשתכר בו טובא ומ"מ מסיק רבינו (בשם ה"ר יונה) דדוקא במוכר שמכר מחמת אונס בהא אמרי' דדעתו היה לעלות לא"י משא"כ בלוקח זה שמרצונו קנה להרויח בו ולא היה מוכרח להכי וכל לוקח כדי להרויח מייאש נפשיה דלפעמים ג"כ הוא מפסיד עכ"ל ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור אבל ר"ח כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח ר"ל בין מוכר קרקע דאיירי בגמ' בעובדא דהאי גברא דזבין נכסיה אדעתא כו' ובין לוקח מטלטלין דאיירינן ביה הכא דקנין מטלטלין בלוקח הוי כמו מכירת קרקעות במוכר. עכ"פ מבואר דלוקח מטלטלין לדעת ה"ר יונה לא מהני ביה גלוי דעת ולדעת ר"ח מהני והב"י בסי' זה מחו' ל"א שכ' בפשיטות מוכר שום דבר וגלה הלוקח דעתו שרוצה להוליכו כו' יכול לחזור בו ע"ש משמע שהכריע כדעת ר"ח הנ"ל כאשר באמת כ"נ ג"כ דעת הטור מדכ' אבל ר"ח כתב כו' (דכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' קצח שיש בידינו כלל גדול מקדמונינו שכל סברא שמביא הטור ז"ל באחרונה עליה יש לסמוך ובפרט היכא שכותב אבל פ' כתב כו' משמע שזו היא הסברא שחפץ בה ע"ש) וזהו ג"כ דעת תשו' שער אפרים שהזכיר הבה"ט כאן וצ"ע שם וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ע' שכ' דחילוק זה בין מוכר מטלטלין ללוקח מבואר להדיא בתו' כתובות דף מז ע"ב בד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהקשו מלוקח פרה ונטרפה או מתה דנימא אומדנא ומאי קושיא הא במטלטלין לא אמרי' אומדנא (וכמ"ש התוס' גופיהו בכתובות צג ע"א ד"ה זבין ע"ש) א"ו דהא דלא אמרי' אומדנא במטלטלין היינו במוכר אבל בלוקח אמרי' אומדנא דוקא במטלטלין כו'. וע"ש עוד שכתב דנ"ל ליישב קו' תוס' הנ"ל דבאמת לא נמצא אומדנא אלא במוכר או בלוקח ולא במקח עצמו כגון אי הוה מזבין קרקעותיו ע"ד למיזבן פרה ולא מצא ליקח היה חוזרה מקח וכן הלוקח דבר ולא אצטריך ליה חוזר המקח אבל בלא אירע דבר לא להלוקח ולא להמוכר אלא בדבר הניקח כגון שנטרפה או מתה הפרה בזה לא אמרי' אומדנא דאחר שנגמר הקנין הוי פרה שלא נטרפה ומה לו למוכר עוד בזה (כבר כ' סברא זו גם בסי' ז' שם ובחלק אה"ע ח"ב ס"ס עד ובסי' קני ובס"ס קנט שם ע"ש) ומיושב בזה ל' הטור סי' רל הנ"ל שבתחלה גבי המקבל יין בעסקא נקט והוזל או החמיץ ואח"כ בפלוגתת ה"ר יונה ור"ח ז"ל בלוקח יין לא כ' אלא הוזל ולא הזכיר החמיץ והיינו מטעם הנ"ל דהחמיץ ה"ל כנטרפה הפרה דההפסד אירע בדבר הניקח ולא אמרי' בי' אומדנא לכ"ע משא"כ הוזל דהמניעה הוא מטעם הלוקח אבל היין כדקאי קאי כו' ע"ש עוד וגם במל"מ פ"ו מה' זכיה ובס' בית מאיר בשו"ת שבסוף הס' סי' ו' ובס' נה"מ לקמן סי' רל מענין זה. ומ"ש הבה"ט ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' כו' ע' מענין זה בס' נה"מ לקמן סי' ר"ל ס"ט במעשה שהוצרך המלך בשעת מלחמה לקנות פשתן הרבם ועשה קנטראקטין עם הרבה אנשים והלך ראובן ועשה עם שמעון ג"כ קנטראקט כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ל' תשו' ארוכה בענין זה שהשיב להג' דליסא בעה"מ נה"מ על נדון זה עצמו והסכים לכל דבריו ובסוף הביא סייעתא מתשו' הרשב"ם סי' שפז בשם אביו הרשב"ץ ז"ל שדן והורה הלכה למעשה בענין סוחרים שבא להם ספינה ממיורקא ובהיותם בנמל קנו הסוחרים פשתן מיהודים אחרים באשראי ואח"כ נאנסה הספינה ולא יכלו לטעון הפשתן ופסק שיחזור הפשתן לבמלי' הראשונים משום דהוי אומדנא דמוכח שלא קנו אלא ע"ד לשלוח בספינה זו ע"ש וכיו"ב בתשו' מהרשד"ם סי' רמז בראובן שנתפשר עם שמעון לקנות ממנו בתים ידועים בסך ידוע ונתן לו טס של כסף לערבון ונטלו שניהם קנין ובאותו מעמד עבר שם נפתלי כו' ושוב נמצא שלא היה לו אצל נפתלי מעות כו' ע"ש ועיין עוד בנה"מ כאן סי' זה שכ' דבלוקח קרקע בודאי מהני גילוי דעת אפי' לדעת ה"ר יונה שבטור סי' ר"ל הנ"ל ומ"ש ה"ר יונה שם במוכר בלבד אמרו ר"ל דדוקא במוכר קרקע מהני גלוי דעת אבל בלוקח מטלטלין שיכול להוליכו לכל מקום אף שגילה דעתו שרוצה להוליכו למקום זה לא מהני מה שאין כן בלוקח קרקע שא"א להוליכה ודאי מהני גלוי דעת ולכן כ' באחד שדירתו כאן וקנה בית או חנות בעיר אחרת יאמר שקונה זו משום דדעתו לעקור הדירה ולקבוע דירתו בעיר אחרת ולא אסתייעא מלתא לעקור הדירה או שלא הניחוהו אנשי עיר אחרת לקבוע דירה אצלם בודאי דהמכר בטל (אפי' לדעת ה"ר יונה) כו' ע"ש. ולע"ד פשט דברי ה"ר יונה לא נראה כן שהרי כתב במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר כו' משמע דעיקר הטעם מה שמוכר מתוך אונס הוא מוכר משא"כ בלוקח שאינו לוקח מתוך אונס לא מהני גלוי דעת בין בקרקע בין במטלטלין וכן מבואר מדברי הדרישה הנ"ל ואדרבה משמע מדבריו דלוקח קרקע לא מהני ג"ד לה"ר יונה במכ"ש בלוקח מטלטלין ואפי' לר"ח ז"ל דס"ל בלוקח מטלטלין מהני ג"ד י"ל דלוקח קרקע ל"מ ג"ד ודו"ק. וכ"כ בהדיא בתשובת ח"ס סי' ע' הנ"ל דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא לכ"ע דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהוא ע"ש (ומ"כ שם אח"כ אלא דמצינו אומדנא אפי' בלוקח קרקע גבי אחריות ט"ס דהוא רק מאומדנא דלא שדי אינש זוזי בכדי כו' ר"ל דדוקא היכא שהקרקע ישאר בידו רק שא"י לדור ולהשתמש בהקרקע בזה לא אמרינן אומדנא בלוקח קרקע משום דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהו דשמא אחר שנה יכול לדור ולהשתמש בו הוא או בניו אבל היכא דיש חשש שיקחו הקרקע לגמרי לא שייך לומר דניחא ליה למיקני קרקע כל דהו ומש"ה לא צריך התם אפי' ג"ד משום דהוי אומדנא דמוכח טובא) . ועיין עוד בח"ס שם אודות עיר אחת שקנו איזה יחידים חזקת הקהלה מהקהל להיות כאחד מבני הקהלה ואח"כ נתהוה שבני ח"ק חדשו חק וגזרה חדשה להעריך על כל המבקש שם מקום קבר וטענו היחידים אדעת' דהכי לא קנו חזקת הקהלה וכתב דאין ממש בטענה זו מכמה טעמים חדא דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא ואין לך לוקח קרקע גדול מזה שלוקח קרקע עולם חזקת הקהלה חשובה להיות לו חלק בבה"כ הקדושה ומקוה וכל נכסי הקהל ובפרט ליחידים הללו שלא מצאו מקום חזקה במקום אחר כו' ועוד הא לא הזכירו מידי בשעת קנין שנתנו עיניהם במיתה ולא שייך לומר הכא כל הקונה חזקת הקהלה הוא ע"מ להקבר בלי שיעריכוהו ויטילו עליו כחפצם זה אינו אומדנא כלל כו' ועוד דנלע"ד ע"כ לא שייך אומדנא בחמרא דזול שפט בהוזל והוקר אלא טרם שהתחיל הלוקח לעסוק אפי' אם כמה שנים עמד כך ולא הוליכו לזול שפט ולא התחיל למכור ממנו והוזל אז ברשות המוכר הוזל וחוזר המקח כמ"ש הרשב"א בחשובה שהביא ב"י אבל אם אחר שכבר החזיק בעינו ומכר ממנו ביוקר כחפצו ושוב הוזל אין מן הסברא שיחזיר בו במקח וה"נ כיון שכבר זמן רב נתחזק זה בחזקת הקהלה כו' לא נ"ל כלל שיכול לחזור בו משום אופן ואין לו על הקהל כלום כו' ע"ש עוד: ועמ"ש לקמן סי' רצ"ב ס"ז סק"ה בענין ראובן שקנה סחורה משמעון ולא רצה לשלם כי אמר שלא היה בדעתו לקנות כלל רק שרצ' לתפוס בעד חובו ע"ש מ"ש בזה בשם תשובת אא"ז פמ"א ושבו"י ותשובת בית אפרים: ומ"ש הרמ"א עד שיתנה בדיני תנאי. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב שביאר הענין דאפילו למ"ד לא בעינן תנאי כפול (עמ"ש לעיל ס"א סק"ג) עכ"פ צ"ל בלשון "אם אם איסק לא"י יהיו החפצים או הקרקע מכורים אך הכא לא אמר לשון "אם אלא משום דבעינא למיסק לא"י מזבנינא ומשום לחו לשון תנאי הוא ולא אתינן עלה אלא מאומדנא דחז"ל דאל"ה לא היה מוכר והוי כאילו התנה ולזה סבר רש"י אין לנו אלא קרקע אבל מטלטלין כו' והחילוק בין לשון אם ללשון משום עיין בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' צ"א כו' ע"ש עוד:

ז

ודברים שבלב אינם דברים. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' יו"ד אודות ראובן שמכר ביתו לשמעון ולוי נתן בעד שמעון חילוף כתב לראובן על סך דמי מכירה והוא קבלו בפרעון חמור מעות מזומן ותנאי היה בין ראובן ושמעון שראובן המוכר מחוייב להשתדל רשיון מכירת הבית מהשררה במשך ו' שבועות ואם יאוחר יותר המכר בטל ועל תנאי זה השלישי הח"כ ביד שליש והנה ראובן המוכר השתדל והשיג הרשיון אלא שלא היה שמעון בביתו בסוף ו' שבועות הנ"ל כי הלך בדרך למרחוק ונתאחר הדבר בע"כ עד שבא שמעון לביתו ואז בא ראובן לקיים תנאו וגם שמעון נתרצה אלא שלוי אשר נתן הח"כ טוען מאחר שלא נתקיים התנאי בזמנו הרי המכר בטל ורוצה שיחזירו לו הח"כ שלו. והשיב הנה פשוט אי היה לוי מתנה עם שמעון בשעה שנתן עבורו ח"כ לראובן שאינו נותן אלא בתנאי שיוגמר הקנין בתוך ו' שבועות ועבר הזמן ולא בתקיים התנאי אפילו ע"י שום אונס בעולם הן מעכבת ראובן והן מעכבת שמעון מ"מ כיון שלא נגמר זה המקח במשך זמן הנ"ל הרי בטל חיובו של לוי לשלם עבור שמעון כי אדעתא דהכי לא נכנם בחיובו שיהיה ח"כ שלו תלויה ועומדת זמן יותר ממה שקצב ואי משום דנאנס מה לו ולאונס דידהו אונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונם רחמנא חייביה לא אמרינן כמבואר בח"מ סי' כ"א (עמ"ש לעיל ס"א סק"ב) אך הכא לא התנה לוי עם שמעון שום דבר ושמעון הוא דהתנה עם ראובן ופשוט שאם היה רוצה שמעון למחול התנאי או להרחיב זמן לראובן אין לוי יכול למחות ולו' אדעתא דהכי לא נתתי הח"כ שלי דהא לא התנה ואע"ג ששמע תנאי שהיה בין שמעון וראובן לא מצי לו' אדעתא דהכי נתתי הח"כ דה"ל דברים שבלב ואפי' אם היה התנאי בין לוי ושמעון רק שלוי לא היה מתנה לטובת עצמו ונתן ח"כ בסתם אלא שמעון אמר לטובת לוי הריני להחזירו לך אם לא יוגמר המקח במשך ו' שבועות ס"ל לרוב הפוסקים ופסקו רמ"א ר"ס ר"ז דאינו תנאי אלא פטומי מילי ומכ"ש בשלא היו הדברים בין לוי ושמעון כלל רק בין ראובן לשמעון שאפילו אם היה גם לוי נושא ונותן עמהם בזה ודיבר עם ראובן שאם לא יוגמר כענין במשך ו' שבועות יתבטל המקח מ"מ היינו הכל כעין שליח שמעון וסרסורו לגבי ראובן אבל אין זה נוגע לח"כ שנתן הוא כו' ולא עוד אלא אפילו לא מחל שמעון על התנאי והיה מערער על המקח לא היה מתבטל דבתנאי שבין ראובן לשמעון נאנס אונס רחמנא פטריה כיון שהמקח נגמר ואין שום עיכוב כלל ולא הוה אלא בקונס עצמו דזרוזי נפשיה שאם לא יגמר הדבר לזמן פלוני יתבטל המקח וענשיו נאנס דאין לך אונס גדול מזה דהא קאים והלוקח בטמן א"כ רחמנא פטריה כו' והאריך עוד בזה ומסיק תבנא לדינא דעכ"פ אין ללוי שום טענה נגד ראובן ולא בע"ד דידיה הוא ואפילו לשמעון אין לו טענה נגד ראובן דאונס היה כיון שלא בא שמעון לביתו ומה שאמרו מקצת שהיה לו להוציא הכתב מתחת ידו ליד ב"ד ליתא כמבואר מדברי רשב"א שבב"י סי' ע"ג דנתינה נב"ד הוא ולא הועיל (ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קנ"ד שרמזתי לעיל סי' ע"ג סי"ז ס"ק י' כו') והדין דין אמת בלי פקפוק עכ"ד ע"ש:

ח

המקח בזמן פלוני. עיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דאף דבכמה דוכתי בעי דוקא התראה מ"מ במחייב עצמו בדבר באוה"מ כגון שמכר לו קרקע או מטלטלין רק שיהיה לו רשות להחזיר לו ממונו תוך שנה וליקח הדבר או בסגנון אחר א"צ להזכירו כ"ש להמרות בו ואם עבר הזמן לא מצי טעין שכחתי מפני שקיבל בעצמו עליו אין השכחה אונס כו' ע"ש:

ט

מכר לו סתם כו' הרי התנאי קיים. עסמ"ע וט"ז ועיין בתשובת חו"י סי' צ"א אודות מקום בב"ה שהיה שייך ליתומה אחת ומכרוהו ב"ד לכמ"ר זלמן ונכתב השטר מכירה באוה"מ ובסוף נכתב תנאי בלשון זה אכן לאחר המכירה הנ"ל התרצה ר"ז הנ"ל באם שיבא אחד מאפוערופוסים או אחים של היתומה הנ"ל לאחר כלות ששה שנים מהיום ויתן לי ק"י ר"ט הנ"ל אזי מחוייב ר"ז הנ"ל לחזור ולמכור המקום הנ"ל להיתומה הנ"ל כו' ואח"כ מת הלוקח וגם היתומה הנ"ל והלך היורש של הלוקח ומכר לאיש אחר המקום הנ"ל ועכשיו בא היורש של היתומה והביא הסך ק"י ר"ט הנ"ל ובקש שהלוקח מן היורש הנ"ל להחזיר לו המקום מחמת תנאי הנ"ל. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דאפילו היו עדיין הלוקח ראשון והיתומה בחיים לא היה בידינו לכופו לקבל המעות ולחזור למכור המקום להיתומה הנ"ל אחר דבמעשה ב"ד לא נמצא לשון תנאי שהיה במכירה גם לא בשעת המכירה רק לאחר המכירה התרצה דרך ריצוי לא התחייבות או ק"ס ואם כן לכל פירושי הפוסקים בסוגיא דב"מ ד' ס"ה בשוטת מכר לו השדה כו' נעשה כמאן דאמר ליה מדעתיה לא הוי רק פטומי מילי כמבואר בטור וב"י סי' ר"ז ס"ט כו' ומש"ה אחר שמת ר"ז הלוקח הנ"ל דאפילו אם ימצא המתעקש מקום מצד לשון מחוייב וכח ב"ד יפה ויאמר דמסתמא היה בענין המועיל לחיוב מ"מ אחר שמת ר"ז שהתחייב עצמו התחייבות דידיה בטל ואין יורשין צריכין לקיים מפני דלא תלי כלל מכירה ראשונה בתנאי זה רק שהתחייב עצמו בכך עיין בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה וזה דמי למתחייב עצמו בקנין לחבירו שימכור לו אחר שנה קרקע פלונית בסך פ' ומת שבלי ספק לא יעלה על דעת שיוכרחו יורשיו לקיים ולמכור. וכתב עוד וכ"ש בנ"ד שנכתב בשטר הנ"ל באם שיבא אחד מאפוטרופסים או אחים כו' ויתן לו כו' ובזה פגענו בסוגיא דפ' מי שאחזו בענין לי ולא ליורשי ומה דאתמר עלה בדיני ממונות מהפוסקים ז"ל שמצאנו בזה ג' דעות בב"י סי' זה. הא' מ"ש הב"י מחודש י"ז משם הריטב"א בשם הרמ"ה שאם מת אחד מהם מוכר או לוקח שוב אינו יכול לקיים תנא' וזכה הלה בקרקעו דלי ולא ליורשו משמע ואתה ולא יורשיך ומסיים שכ"כ רי"ו בשם הרשב"א והוא מ"ש הב"י במחודש כו'. ולפני זה הביא הב"י בשם הרשב"א לחלק דודאי לי הוי קפידא אבל שתתן אינו קפידא ודעה זו מייתי הרמ"א ז"ל בסי' רמ"א ס"ז. ובבדק הבית העתיק ג"כ מ"ש הריטב"א בשם הרמ"ה הנ"ל וסיים בשם הריטב"א שהשיג על הרמ"ה ודעתו דדוקא גבי גט ומתנה הוי קפידא אבל במכר אין קפידא לא בתתן ולא בלי וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה יעי"ש. ומעתה בנ"ד אפי' אם היו דברי הלוקח ר"ז הנ"ל באופן המועיל שיחייב לקיים כגון שהיה תנאי גמור בשעת המכר או בקנין וגם היה הלוקח עדיין בחיים מ"מ אחר שמתה היתומה וזה היורש שבא ליתן המעות אינו מאחים הנזכר בשטר הנ"ל מצי הלוקח לסרב מצד דיוקא דתתן ומצי לומר קים לי כדעת הרמ"ה ורי"ו בשם הרשב"א דיש קפידא דדוקא אם א' מאפוטרופסי היתומה או אחיה באים ובעודנה חי ובפרט שנכתב במעב"ד הנ"ל כ"ז מכרנו ועשיני לטובת היתומה כו' דודאי טפי י"ל דהוי קפידא בחייה דוקא וכ"ש אחר שמת הלוקח הראשון דמצי יורשו לחבב מצד דיוקא דלי דכל אפי שווין דאמרינן לי ולא ליורשי לבד מהשגת הריטב"א על הרמ"ה שמביאו בבד"ה והוא דעת יחיד. וכ"ש בנ"ד דמת גם יורש הלוקח הראשון דנצרך לומר לי ואפי' ליורשי ואפי' ללוקחים מיורשי דאפשר גם הריטב"א לא י"ל זה ועוד י"ל דב"ד הוי כמתנה דמדעתיה יהיב כמ"ש התרצה ר"ז כו' וא"כ אפילו נימא דהיה הריצוי באופן דלא מצי למיהדר ביה מ"מ קפיד ואמר לי ולא ליורשי כמו במתנה דגם הריטב"א מודה כו' ואף שלא נזכר בשטר הנ"ל שאמר הלוקח לשון לי רק הב"ד כתבו שהתרצה באם שיבא ויתן לו כו' אין בזה כלום דודאי מריצוי דידיה שאמר כך כתבו הב"ד כך כו'. סוף דבר אין אנו צריכין בנ"ד לבא בענין דיוקא דלי ותתן רק הריצוי של לוקח ר"ז הנ"ל אחר המכר בלי קנין בטל מעיקרו ואינו רק פטומי מילי ואפי' אם ימצא החולק על האמת מקום ללון מצד לשון חיוב וכח ב"ד יפה מ"מ נא ימצא ידיו ורגליו לחייב היורש וכ"ש ללוקח מן היורש לקיים מה שהתחייב עצמו לוקח ראשון אחר המכירה וברור דזכה לוקח שני במקחו וא"א לזוז אותו ממקומו עכת"ד ע"ש. גם בשו"ת שבסוף ס' תורת השלמים סי' ז' נשאל על עובדא כזו ממש ופסק ג"כ שלא להוציא מיד הלוקח ע"ש עוד. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"ה אודות ראובן שמכר קרקע בלי ידיעת אשתו והתרצה עצמו הלוקח בשטר המכיר' שאם תערער אשת ראובן על המכירה תבטל המכיר' ומת ראובן ואח"כ אשתו ועכשיו בא בנם לערער על המכירה במקום אמו כי ירש זכותה אם טענתו טענה. והשיב לכאור' טענתו טענה מהא דאי' בכתובות צ"א בהאי גברא דזבנ' לכתובתה דאמו בטובת הנאה כו' דמבואר שם דאי לאו שהבן עצמו היה. המוכר וקיבל עליו אחריות דנפשי' הוה אמרינן דאיהו במקום אמו קאי ויכול לערער כמו אמו בחייה כו' אך באמת אין זה ראיה כלל לנ"ד דהתם לא אמרי' דאיהו במקום אמו קאי אלא היכא דיש זכות לאמו בלא התנאי כגון קרקע שמשעובד לכתובה משא"כ אם אין לאמו שום זכות על קרקע זו רק מכח התנאי שהתנה עם אביו בשעת מכירה בודאי אמרינן בכה"ג לה ולא ליורשיה קאמר וכבר הארכתי בכיוצא בזה בתשו' בספר תוה"ש שאלה ז' דאין להוציא בכה"ג מיד לוקח המוחזק וגם בתשובת חו"י סי' צ"א האריך ג"כ בשאלה זו ומסכים לדברי לדינא ומשם תלמוד ג"כ לכאן דאין להוציא הקרקע מחזקת הלוקח עכ"ד ע"ש:

י

תשו' גמורה. עבה"ט עד דאף שהחזיר לו אח"ז ה"ל לוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי כו' וע' בס' דגמ"ר שכ' דנשון הסמ"ע בזה תמוה ואפשר לפרש כוונתו לענין איסור רבית כדלעיל ס"ז אבל היותר נלע"ד שצ"ל דאף שלא תחזיר לו כו' וגם לעיל ס"ק י"ג כ' הסמ"ע בשם הב"י דבעינן שקנו מידו אבל בלא"ה אינו חייב להחזירו עכ"ל:

יא

ערבוני מחול לך. עבה"ט וע' בתשובת מים חיים חח"מ סי' ה' שנשאל באמר בלשון אשכנז (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) אם הוא כמו אמר ערבוני מחול לך והשיב דזה פשוט דהוי כמו מחול לך וגם אם הוי לשון מתנה הא גבי מעות מהני ג"כ לשון מתנה כמו מחול לך ואף דבש"ע סי' רנ"ג ס"ב איתא דאם אמר יפול לפלוני כך וכך ל' ירושה הוא ויפול בל"א הוא פאלין מ"מ יש סילוק בלשון בני אדם בין לשון יפול שהוא בל"א פאלין שהוא לשון ירושה ובין לשון פאר פאלין שהוא לשון מתנה או מחילה. וגדולה מזו נ"ל שאפילו אם לא אמר כלל (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) רק הי' נותן סתם (אדרוף) ואמר (איך גיב דיר איין אדרוף) כלשון הסוחרים הנהוג בעתים הללו יראה לפע"ד לפי הידוע שעתה נהגו כל הסוחרים ליתן אדרוף ואין כוונתן לקנות באדרוף כלל א"כ לא הוי כערבוני יקון המבואר בש"ע סי' ק"צ ס"י בהג"ה (דקנה נגד מעותיו) דאיכא אומדנא דמוכח דלא רצה כלל לקנות באדרוף רק שיהיה אדרוף מחול לו במתנה אם יחזור. וע"ש עוד אודות שנשאל אם לפסוק כדעת היש חולקים שהביא רמ"ח וכ' זה פשוט שהמוכר יכול לומר קים לי כהמחבר מאחר שהרמ"א לא סיים על היש חולקין וכן עיקר כמנהגו הטוב ע"ש וע' בס"ק שאח"ז:

יב

ויש חולקין. עי' בתשובת נו"ב סימן ל"ו שכ' על נדון דידיה וז"ל הגם שיש לנו מקום זכות לנתבע דהא בש"ע סי' ר"ז סי"א איכא ב' דעות אי מחילה קונה אפילו באסמכתא והב"י בשו"ע הכריע כרמב"ם. והרמ"א כדעת החולקים ואם כן יכול הנתבע לומר קים לי כהרמב"ם והרב"י דבמחילה לא איכפת לן באסמכת' כלל כיון שהוא כבר בידו זכה אפילו באסמכת' אך ז"א דנראה שאף הרמב"ם מודה בכאן כיון שזה תפוס שטרא לא נקרא מחילה דאפילו לדעת הי"א שהבי' הרמ"א בסימן רמ"א ס"ב דאפילו היה לו שטר כו' מ"מ ידוע שהי"א אלו הוא המרדכי ס"ק דסנהדרין ושם מבואר הטעם משום דאמרינן דק בחושבנ' ולא פש ליה גביה ולא מידי והוה כאילו הודה שאינו חייב לו כלום ואם כן בנ"ד שמבואר בפירוש שמוחל משום קנס לא שייך זה וגם המרדכי מודה. ובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להנתבע לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן גם בן מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מכל מקום אומר אני דקנין עכ"פ באי אלא דבאסמכת' איני מועיל קנין כ"א בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא וזה מבואר בסי' י"ב ס"ז ובסמ"ע שם ס"ק ט"ו כו' וסמוכות שלו מדברי הסמ"ע סי' כ"א סק"ו (עמ"ש שם סק"ג) כו' עכ"ד ע"ש:

יג

שכל האומר עבה"ט שכ' ע"א בב"ח כו' ודבריו תמוהים כו'. ובאמת מחלוקת הקדמונים היא כמבואר בד"מ סי' זה אות ז' שהביא בשם המרדכי פ' שור שנגח ד' וה' כדברי הב"ח דאסמכת' קניא מדאוריית' דהא ערב משתעבד אע"ג דהוי אסמכת' ואח"כ כתב אמנם במרדכי ס"פ הפועלים כתב דערב אין בו משום אסמכת' כו' ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה. וע' בס' ארעא דרבנן אות א' סימן ע"א כ' דכדברי הב"ח מפורש להדיא ברש"י פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ז ע"א) ד"ה משחק בקוביא ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ס"ו שכ' די"ל דבהא פליגי הרמב"ם והראב"ד בהל' חמץ ומצה שהביא המג"א סי' תמ"א סק"ב אי יש דין אסמכתא לעובד כוכבים וכ' די"ל דהרמב"ם נמי ס"ל דאסמכת' דלא תליא מדרבנן בעלמא היא ובעובד כוכבים לא תקנו. אך ס"ל דהיינו ישראל מעובד כוכבים קונה באסמכת' אבל עובד כוכבים מישראל לא קנה דהשת' מישראל הפקיעו מכ"ש מעו"כ כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב סק"ח לעשות קנין כסף כו' ומסיים שם שדעת רוב הפוסקים דיש דין אסמכת' לעו"כ כמ"ש מג"א הנ"ל ע"ש:

יד

כגון שא"ל קנה לי יין כו'. עיין בתשובת חו"י סי' קכ"ח אודות ראובן שתבע לשמעון גיסו בשטר הנעשה ביום חתונתו כשלקח את אחות שמעון והתחייב שמעון עצמו בקנין בכאה"מ להשתדל לראובן חזקת ישוב בעיר פלוני על הוצאתו ועתה טוען שמעון שהשטר בטל מעיקרו כי השעבוד הוא על דבר שאינו בידו כי אין יכולת בידו להשתדל לראובן חזקת ישוב הנ"ל הואיל שלא נכתב בשטר כמה ממון יתחייב לו אם לא ישתדל לו כו' וכתב דטענת שמעון אין בה ממש ואדרבה איפכא מסתבר' אם סברא זו דהשתדלות חזקת ישוב מקרי דבר שאינו בידו היא אמיתית אז אם היה נכתב בשטר שאם לא ישתדל יתחייב בסך כו"כ אז היה התחייבות הזה רק אסמכת' דלא קניא אלא בב"ד חשוב כו' משא"כ אם נכתב סתם שהתחייב שמעון בהשתדלות הנ"ל אף היה דבר שאינו בידו לא נפטר מהשתדלות על הוצאתו שהתחייב אף אם יהיה הוצאה מרובה כו' איברא דהשתדלות זה של חזקת ישוב וכל כה"ג מקרי שפיר דבר שבידו לטבעא דעלמא דמי שרוצה להוציא ממון הכח בידו להשתדל חזקת ישוב ולא דמי למ"ש בסי' ר"ז ס"ג בהג"ה והוא מדברי הטור דקנה לו יין ממקום פ' הוי אסמכתא ע"פ גמ' דס"פ א"נ דשמא לא ימכרוהו לו אע"ג דאמר קנה לי יין סתם כו' י"ל דהתם שאני דקאי אמי דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא במקח קצוב כשער הזול ע"כ אמר שם דהוי אסמכתא דמאן לימא לן דמשכח ליה באותו שער כי השער עשוי להשתנות וזה מלתא דמסתבר אף שלא הזכירוהו הפוסקים דאל"ה נשאר קשה למה נקרא זה דבר שאינו בידו (עסמ"ע ס"ק כ"ט וגם בלבוש) ואח"כ מצאתי כן בתוס' שם בד"ה התם בידו כו' וגם ראיה לזה מתה"ד סי' ש"כ. ומ"מ בנ"ד אם אירע שטרח שמעון בהשתדלות והשררה לא רצה רק בממון רב יותר מהראוי לרוב העולם אז פטור שמעון דמקרי אונס כמבואר בפסקי מהרא"י סי' רנ"ד כו' ע"ש עוד:

טו

אבל אם אינו בידו לגמרי. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ד ברצוי הרגיל הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת עושין מעמד עם אחד להוליך הסחורה ונותנין לו כו"כ למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה ונותן להם שט"ח ע"ס שווי הסחורה ואם מביאה בשלום מחזיר לו השט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לבעלים את הסך שבשט"ח וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל עליו אחריות רק איש אחר ונותן שט"ח ע"ש מעות שווי הסחורה להסוחר והוא נוטל עבור זה כו"כ למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק נוטל ג"כ שכר טרחתו כפי שמפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו ובאה בשלם נוטלים שכרם ומחזיר הסוחר השט"ח לזה שקיבל אחריות ואם הסחורה אבודה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם הסך שבשט"ח ויש לשאול אם הוא דינא אך מנהגא. שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא כיון שלא נעשה בקנין ובבד"ח והשיב הנה הדרך הראשון שהמוליד עצמו מקבל אחריות פשוט שהוא מחוייב מצד הדין כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ואף בלא קבלת אחריות היה מתחייב וכדאמרינן (ב"מ צ"ד ע"א) הרי שהוליכן למקום גדודי חיה ולסטים. ומכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל. אך באם המוליך עצמו אינו מקבל אחריות רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ואע"ג דכל ערבות אסמכתא הוא ואפ"ה אמרינן דמשום דהימניה גמר ומשעבד נפשיה מ"מ י"ל דכאן גרע דערב היינו טעמא כמ"ש בעה"ת (הביאו הש"ך ובה"ט ר"ס קכ"ט) דלאו אסמכתא גמורה הוא כו' אמנם נראה דכאן אדרבה עדיף טפי מערב דעלמא כו' וכיוצא בזה מבואר בריב"ש סי' ש"ח בענין אם תלך הספינה בשלום כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל ודאתאן עלה בנ"ד ודאי דמהני הערבות בשעת מתן הסחורה אף לדעת הרמב"ם שבסי' קל"א ס"ט!) כו' וגדולה מזו י"ל דנ"ל לא מיקרי ערב כ"א קבלן שזה המבטיח הוא עיקר המקבל הסחורה מהסוחר ואף שבעל החבילה הולך לקחתה מ"מ כיון שאין הסוחר נותנה לו רק ע"פ השט"ח מהמבטיח א"כ איהו אינו רק שליח של המבטיח כו' ועוד נראה דאפילו תימא שאם שולח לו בכתב שיתן לזה הסחורה והוא מחייב עצמו שמחוייב להחזירה לו בשלימות וכיוצא בזה היה תלוי במשמעות לשון הכתב אבל כפי שנוהגין שנותן שט"ח בסתם ואין מזכיר בו סחורה כלל רק ע"ס כו"כ מעות א"כ נראה שהענין נעשה ע"ד הקנאת חכמי ספרד המבואר בשי' ר"ז והיינו שהוא מקנה לו השט"ח ומתחייב לו סך כך רק שתנאי הוא באם יחזיר הסחורה השט"ח מחול וכ"ז שלא מסר הסחורה השטר חוב בתוקפו ואין כאן דין אסמכתא כלל סוף דבר שמנהג ישראל תורה ודין גמור וגם מצד מנהג הסוחרים הוא דין גמור כמבואר בפוסקים עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ל"ה בעובדא שהמבטיח אחר שנתן השט"ח להסוחר שמע שיש אחריות גדול בדרך ורצה לחזור בו מקבלת האחריות ושלח להסוחר שישתדל להוציא הסחורה מיד המוליך והסוחר שלח אחריו והשיב לו שכבר הלכה הסחורה ואין בידו להחזירה וסוף דבר שנאנס הסחורה בדרך ועתה תובע הסואר להמבטיח שישלם לו השט"ח וזה טוען הרי הזהרתיך כו' והסוחר טוען טרחה רבה כזו לא היה מוטל עלי מאחר שהשט"ח שלך היה תחת ידי ועליה דידך היה רמיא לטרוח עמו ולהוציא מידו כו' ונתעצמו בדין על זה והשיב ע"ז באריכות והעלה שהדין עם הסוחר והאריך בסוגיא דב"ק דף ק"ח ע"ב בנגנבה באונס והוכר הגנב כו' ובדברי תה"ד שהביא הרמ"א לקמן. ס"ס רצ"ד ומסיים וז"ל ובנ"ד עדיפא טובא מההיא דתה"ד ומההיא דב"ק בהוכר הגנב דכיון שזה קיבל עליו בתחלת הענין כל מיני אחריות עד שיומסר הסחורה ליד הבעלים לאו כל כמיניה למפטר נפשיה בטענה זו שהטיל הטרחה על הבעלים להוציא מיד זה המוליך ובפרט שזה טוען שטרח עמו בדברים והרצ' אותו בכל מה דאפש' ולא הועיל וללכת עמו ביד חזקה על המבטיח היה מוטל זה שעל פיו נתן לזה ונתן לו שט"ח על זה ואם הוא לא רצה איהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל ע"ש:

טז

שוחקים באמנה. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קס"ד ע"ד שתבע ראובן את שמען שהלוה לו מעות סך מה שישלם לו ושמעון השיב ששחק עם ראובן וזכה ממנו כל מעותיו וביקש אח"כ שילוה לו והלוה לו ושחק עוד עמו והרויח ראובן את הכל בשחוק ע"כ אינו רוצה לשלם ופסק דאם בשעה שהלוה לו נפל משמעון המעות בידו והגביהו או נתנו לתוך כיסו בענין שקנאו אם כן מיד נשתעבד לו וחייב לשלם אבל אם הניחו על השלחן ולא הגביהו לא קנה כלל ועדיין ברשות המלוה הוא והוי כשוחק באלמנה שאין מוציאין ממנו מה שהפסיד וכה"ג איתא בכתובות דף ל"א (ובש"ע לקמן סי' שנ"א) בהיה דגרר ויוצא ע"ש:

יז

אע"ג דלא קנו. עבה"ט בשם סמ"ע וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' ו' מ"ש בפירוש דברי סמ"ע אלו. ועיין בס' נה"מ מ"ש בזה:

יח

נדר ושבועה. עבה"ט עד והב"ח חולק עליו כו' וע' בתשובת נו"ב סי' ל"א שכ' דדין זה שכ' הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שיקנה אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע כיון שהחולקי' עליו המה רבים הב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דהרמ"א. ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו ועל דעת יחיד לא שייך לומר קים לי כמבואר בכנה"ג ע"ש. ומ"ש עוד בשם מהרי"ו ואי לא דמסתפינא כו' אלא כשנותן ת"כ לאותו אדם עצמו כו' ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קע"ג שכ' דהמעיין במהרי"ו יראה שהוא עצמו אינו מכריע כן להלכה רק לעשות סניף לשאר צדדים וגם נעלם מהש"ך שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט השיג על מהרי"ו וכ' שדעת הפוסקים אינו כן ולכן השמיטו רמ"א בש"ע דאין לסמוך ע"ז מפני חומר שבועה ע"ש:

יט

ותקיעת כף. עבה"ט ס"ק מ"ד וע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות מענין ת"כ. ומבואר שם דאין חילוק בת"כ בין אם נתן ת"כ בידו הימנית או השמאלית ע"ש. וע' ביו"ד סי' רנ' ט ס"ב:

כ

בשטר שקבל עליו. עבה"ט וע' בסמ"ע לעיל ס ' ע"ג ס"ק י"ח ומ"ש שם ס"ו ס"ק ט':

כא

אע"פ שיש מי שחולק. עיין בתשובת נו"ב סי' ל' אות יו"ד מה שכתב בזה:

כב

קונה. עבה"ט שכ' במרדכי מבואר כו' עד וה"ה לאסמכתא כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קמ"ו שתמה על המרדכי בזה ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ב:

כג

להרמב"ם. עי' בהגה מוהר"ע מה שמביא דברי הטור בשם תשובת הרא"ש ראובן היה לו פרה וירא לשוחטה כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שהקשה דברי הרא"ש אהדדי ממ"ש הרא"ש עצמו הובא לקמן סי' של"ג באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' דחייב לכרוע לאומן כל ההפסד משום דינא דגרמי ע"ש. וע' בקצה"ח לעיל סעי' י"א שהקשה ג"כ זאת וכ' ואפשר כיון דרוב בהמות כשרות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפי' במזיק ממש ואכתי צ"ע ע"ש גם בכה"מ שם כ' ליישב קושיא זאת עש"ה:

א

[הגה] וקודם שנגמר המקח. נ"ב עי' בב"י בשם תלמידי רשב"א וע' מ"ל פ"ו הט"ו מה' מכירה:

ב

[ש"ך אות ז] ע' סמ"ע. נ"ב ועי' תשו' מהר"י הלוי סי' ב':

ג

[ש"ך אות ח] ע' בד"מ. נ"ב שהביא דברי הר"ן דיש פוסקי' דסבר' במקנה לחבירו דבר ע"מ שתתן לי מנה ונתן לו ולא רצה לקבלם דקנה דנתינה ע"כ שמי' נתינה. ויש פוסקי' דס"ל דהוי ספיקא דדינא ובקרקע כה"ג לא קנה ובמטלטלי' ומסרה ליד המקבל לא מפקינ' מיני' עיי"ש ואם אמר שדי מכורה לך אם אין אני נותן לך מנה ורצה ליתן ולא רצה לקבלם לא קנה דבכה"ג כל שנותן קיים תנאו וגם הוא אנוס בתנאו עיין בהר"ן פ"ג דשבועות דף רצ"ו. ובאומר ע"מ שתתן לפלוני ולא רצה פלוני לקבל משמע מדברי הרשב"א שבב"י רסי' זה דבכה"ג ודאי נתינה בע"כ שמי' נתינה עיי"ש:

ד

[סמ"ע אות יא] ומשו"ה מותר לאכול. נ"ב עיין תשו' מהר"י הלוי סי' ב':

ה

[סמ"ע אות לב] נזקף עליו במלוה. נ"ב עיין תשו' הריב"ש סי' של"ה ובשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ק"ב:

ו

[הגה] מונחי' עליו קני לשניהם. נ"ב תמהני הא קיי"ל דחצר השותפים אין קונין זה מזה וצע"ג:

ז

[שו"ע] הקנהו מעכשיו. נ"ב יש מי שכ' אם כתב בשטר זמן הוי כמעכשיו דזמנו של שטר מוכיח עליו וע' הה"מ רפ"ח מהל' גרושין ועיין ריב"ש סי' שפ"ו ריק"ש:

ח

[הגה] או המומח' לרבים. נ"ב בפירוש ב"ד חשוב נחלקו הפוסקים י"א סמוך וי"א גדול הדור ואנן לא עבדי' בה עובדא הריק"ש:

ט

[ש"ך אות כז] הריב"ש סי' שמ"א. נ"ב עיין תשובת רשד"ם סי' כ"ח וסי' ל"ד וסי' רע"ד:

א

המקנה לחבירו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"ז ועיין מדיני אסמכתא בתשובת רשד"ם סימן נ"ח וסימן ק"ח וקכ"ח:

א

י"א דה"מ כו' עיין בסמ"ע ס"ק ו' ודבריו שם צ"ע ועיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב ס"ס קס"ג:

א

מי שמכר חצרו עיין בתשובת מהרא"ן סי' ע"ז סוף דף צ"ט וסי' ע"ח ועיין בתשובת ר"ש כהן השייכים לס"ב סי' א' ובתשוב' ר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ע"ח וע' בתשובת מהר"מ מלובלין מדינים אלו בגט דוינ"א:

א

או נמנע הדרך כו' עיין בטור מ"ש דאם התנה עמו ע"מ לדור שם ועלה שם המקח קיים וכ"כ מהרש"ל בתשו' סי' ל"ח בשמו וכתב שכן משמע בהרא"ש ולא ירדתי לס"ד ולסוף דעת הטור דלא משמע בהש"ס וברא"ש מידי דהתם מיירי אדעתא למיסק ולא אדעת לדור וצ"ע עיין בתשו' רשד"ם סי' ק"ץ ורל"ב ורמ"ז ור"ס ורפ"ט ושצ"ז:

א

ודווקא במוכר קרקעותיו כו' עיין בסמ"ע ס"ק ט' ובהג"ה בסמ"ע ס"ס קפ"ה:

א

מי שהקנה כו' עיין בתשו' מהרא"ן ששון סימן קי"ח:

א

וכן המוכר או הלוקח. עיין בסמ"ע ס"ק י"א פי' סעיף זה והב"ח מפרשו דהיה בקנין תחלה בסתם ואח"כ קנו מלוקח שיחזיר לו וכמ"ש בסעיף זה (בסי' ז') ע"ש וכ"כ הכ"מ:

א

ואי נתן לו בע"כ עיין בד"מ וצריך עיון ועיין בהרב המגיד פ"ח מגירושין:

א

מכר קרקע ע' בתשובת רשד"ם סי' רס"ב ורס"ד ע' בי"ד סי' קע"ד ס"א וג' ובתשובת מהרא"ן ששון ועיין בס' א"א דף צ"ה ע"ג סי' מ"ט:

א

מכר לו סתם כו' עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן ל"ב ובתשו' ן' ל"ב ס"ב סי' ע"ד וס"ד דף ע"ח ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ה וסי' רי"ח בסופו ובמהרי"ט סי' ק"ב:

א

ונמצא שלא גמר והקנה כו' עיין בתשו' רא"ן ששון סימן מ"ט האריך בדין זה לבאר דעת הפוסקים בזה ושטת הש"ס ודברי הרא"ש בזה:

א

הלוהו על שדה כו'. ע"ל סי' ע"ג סעי"ז ובתשו' ר"ש כהן סי' קע"ז:

א

תהא שלי מעכשיו קנה עיין בב"י סי' ע"ב מחו' ל"ט:

א

כל היכא דלא קנה כו' עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן כ"ג ובתשובת רשד"ם סי' רס"ב ובתשובת ן' ל"ב ורא"ן ששון:

א

הנותן ערבון כו'. ' בתשובת מהרשד"ם סי' ר"מ ומבי"ט ח"א סי' ס' וע' לעיל סי' כ"א:

א

שזו אסמכתא היא. משמע הא לאו הכי כגון שסילק האסמכתא יתן והיינו כשהתנה שיהיה המעות מתנה דאל"כ ה"ל שטר שנמחל שעבידו וכמש"ל ס"ס נ"ה בשם הרמב"ן והרשב"א ור"ן ושא' פוסקי' ואע"ג דהרמב"ם ס"ל לעיל סי"א דבדבר שהוא בידו לא שייך אסמכתא שאני הכא כיון שהוא ביד שליש ותלה הדבר בחזרת השט' ואה"נ אם נתן ביד השטר המלו' וא"ל כן שיהי' המעות מתנה זכה במה שבידו ואין כאן אסמכתא כ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם ומביאו ב"י דף רצ"א ריש ע"ג וכן הוא בתשוב' הרמב"ן ס' א' לדעת הרמב"ם וכן נלפע"ד עיקר בדעת הרמב"ם אבל מה שתירץ הב"י דף רצ"א ע"ב לדעת הרמב"ם דיתן היינו בעדי מסיר' ולטעמי' אזל דש"ח המוקדמים כשרים לגבות מב"ח ול"נ לפע"ד דהיאך יתן דהא אפשר שיגבה בו ממשעבדי מזמן הראשון שלא כדין ושטרי חוב המוקדמי' דגובי' מבני חרי היינו מיד אבל לא שיתן ביד המלוה וכדמוכח בפרק שנים אוחזין (בבא מציעא דף י"ז ע"א) ואפשר דה"ק יתן שילך עם המלוה לב"ד לגבות לו מיד מב"ח ודוחק וגם מ"ש הב"י דהרמב"ם ס"ל כפירושא קמא דהרא"ש לא נהירא לפע"ד דהא הרא"ש במסקנא טעמא מעליא קאמר דאותיות אין ניקנות אלא בכתיבה ומסירה (וכדלעיל סי' ס"ו) וגם לא היה צריך הב"י לזה לפי דרכו דהרא"ש לא קאמר אלא במסירה לחוד בינו לבינו לא מהני אבל בעידי מסירה לא מיירי ודוק:

א

אם התפיסו ביד שליש. לדעת ה"ה גם הרמב"ם והמחבר מודים בזה:

א

לא גמר והקנה. ועיין בב"ח מ"ש ליישב הא דמהני תנאי בני גד ובני ראובן אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ"ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההוא הנאה כו' וכמ"ש להדיא בש"ס וע' מ"ש בשם רמב"ן בזה וגם דבריו בזה הם דברי נביאות ע' בתשובות רשד"ם סימן רס"ה:

א

כל האומר קנה מעכשיו כו'. עיין בתשובת מ"ע ובתשובת ר"ש כהן ס"ג ס"ז:

א

קנה בית זה מעכשיו כו' ע"ל סי' כ"א וסי' י"ב סי"ט וע' בתשו' ר"מ מינץ סי' י"א:

א

אסמכתא שקנו עליה כו'. עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קע"ז ובתשו' ר"מ מינץ סי' י"א ובתשובת ר"א ן' חיים סי' ס"ו:

א

כשהיו חכמי ספרד כו'. עיין בתשובות מהרי"ט סי' קל"ט ור"ש כהן ס"ג סי' ז' ול"ד:

א

ויש מקומות כו' עיין בא"ע סי' נ' ס"ו בהג"ה ובתשוב' מבי"ט ח"ב סי' ע"ח ור"ש כהן ס"ב סי' ס"ג וס"ג סי' נ"ד:

א

מיהו קנין צריך כו'. היינו ע"פ מ"ש בד"מ ובב"י סכ"א אבל בפרק איזהו נשך כשכתב המרדכי דברי ר"ת כ' והה"נ בשדוכין אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפע"ד דבשדוכין כ"א מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש התוס' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר אשלם במיטב' ודוק וכן הוא להדיא בהגהות מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאף ע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפילו מאן דס"ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא וק"ל ומתשובת הרא"ש נמי אין ראיה ודו"ק:

א

ולא נמצא מלמד כו'. אחר שחזר עיין בתשובת ר"מ אלשיך ס"ס ל"ט:

א

כן נראה לדון ע"ל סי' י"ב סי"ט וסי' ס"א ס"ה:

א

נדר ושבוע' כו'. ע' בסמ"ע ס"ק נ"ג עד הרי לפנינו דמ"ש דאין עליו לקיים מכח הקנין כו' אבל לדידן דקי"ל כו' מהני נמי השבועה כו' והב"ח חולק על הסמ"ע שהריב"ש לא השיב כן אלא לדעת השואל אבל ליה לא ס"ל הכי וכן נר' עיקר וכן משמע להדיא בתשו' הריב"ש סי' שמ"א ע"ש אם נשבע לקיי' המקח ובקנס ונותן הקנס א"צ לקיים השבועה כ"כ הב"ח ובתשוב' מהר"מ מינץ סי' ט"ז ע"ש ובתשו' מהרא"ן ששון ס"ס ס"ד כ' דחייב ובתשו' ר"א ן' חיים סי' ס"ו דף ק"ס ע"ד כ' שהדבר מגומגם. כתב מהרי"ו סימן קל"ז ואי לא דמסתפינא מחבירי אמינא דלא החמירו בת"כ אלא כשנותן ת"כ לאדם לעשות לו דבר לאותו אדם עצמו כגון צדקיה לנבוכדנצר וכן ברית בין הבתרים אבל בנ"ד כיון שלא נתנה ת"כ אל המשודך בעצמו אין להחמיר כולי האי וסבר' גדול' היא כיון דטעמא שהחמירו משום דהוי כמו כריתת ברית ע"כ עיין בתשובת רמ"א סי' מ"ט וק"ח דף ר"ך ובתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן ס"ג וסי' קמ"ד בסופו וס"ג סימן ל"ד וק"ה ובתשובת ר"א ן' חיים סימן ל':

א

(סעיף א' בהג"ה וקודם שנגמר המקח לגמרי) בד"ר מבואר האי לגמרי דהיינו שכבר נתן לו המעות ולא כתבו עדיין השטר כו' משמע מזה אבל קודם נתינת המעו' מקרי תחלת המכר ומ"ש אח"כ אבל אם בתחלת המכר כו' משמע דתחלה ממש קאמר דהא סיים דודאי תחלת המקח ממש בעינן והיינו כ"ז שלא הושוו עדיין בקציצה אמר המוכר טובת הלוקח באותו פעם ודאי מצי הלוקח למימר לא הסמכתי בקציצה זו רק אחר ששמעתי שאתה מתנה לטובתי אבל אם כבר הושוו ואח"כ אמר המוכר טובת הלוקח אע"פ שלא נתן המעות עדיין מקרי קודם שנגמר המקח ולא מהני תנאי המוכר במה שהו' טובת הלוקח והא דכתב רבינו כגון שנתן המעות אלא שלא נכתב השטר להורות דלא נימא דזהו הוי כאחר גמר המקח לגמרי ואפילו אם התנה הלוקח טובת עצמו היה צריך קנין חדש קמשמע לן דעדיין מקרי תוך המקח:

ב

(סעיף ב) י"א דה"מ כשקנה בא' מן הדרכים נ"ל פי' דברי הרמב"ם כל שהקדים הקנין לעשיית התנאי דהיינו שקנ' מידו שיקנה תיכף רק שהתנה תנאי על הקנין משמע שמחזיקו מיד ע"פ הקנין רק שמבקש ממנו איזה דבר וכיון שהוא בידו אין זה אסמכתא אבל אם לא קנה מידו עתה פי' שלא חל הקנין בסתם שהוא מעתה אלא אמר התנאי תחלה דהיינו אם תעשה דבר פלוני אז תקנה דכונתו העקרית על עשיית דבר פלוני ונמצא שלא הקנה לו רק דרך אסמכתא כי התנאי עיקר ולפ"ז א"צ למ"ש הב"י (דף רנ"ד סוף ע"ב) על מ"ש הרמב"ם בד"א כשקנה כאחד מן הדרכים דר"ל אחד המיוחד דהיינו בחזקה והוכרח לזה משום דמהני אף שלא מעכשיו אבל לפי מ"ש טעמו דזה חשוב כאלו אמר מעכשיו מיירי מ"ש במה דברים אמורים כשקנה באחד מן הדרכים כפשוטו באחד מדרכי הקנאה כנ"ל:

ג

(סעיף ג') כדי לילך במקום פלו' בגמ' איתא ההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י סליק ולא אתדר ליה מחמת חסרון מזונות או דירה אמר רבא כל דסליק דאדעתא למתדר והא לא אתדר ליה פי' המקח בטל כל שאמר כן בפי' שמוכר ע"מ כן וא"ד אדעתיה למיסק והא סליק ליה ופסק הרא"ש ובד"ר כא"ד אם פי' בשעת מכר ע"מ לדור שם במקום פלוני כו' המקח קיים כיון שעלה כו' ותמוה הוא הא ע"כ א"א לפרש האי לישנא אלא באומר לשון עלייה לחוד אבל במזכיר לשון דירה ולא הליכה כל כמה דלא מתדר אפילו ללישנא בתרא המכר בטל וכן מצאתי בפסקי הרא"ש להגיה בזו ע"ש ומודה דמקח בטל ע"כ נלע"ד דיש ט"ס בד"ר ונלע"ד [צ"ל ע"ד לילך] לדור במקום פ' שכן הוא ברמזים הטעם בזה אף שהזכיר גם הדירה מ"מ ההליכה הוא עיקרית אלא דמפרש לאן ילך וגם בדברי הרמב"ם כתוב ואינו יכול לעלות משמע שפוסק כא"ד ולא הוזכר הדירה ע"כ נלע"ד מי שמוכר ביתו ואומר שרצה לעשות איזה פעולה במקום פלוני והלך ולא מצא שם לעשות כן דהמקח בטל אע"פ שהלך כיון שלא הזכיר ההליכה ועוד נראה שאם אמר לילך ולדור הוה הדירה תנאי מחדש ואז גם הדירה מעכבת המקח משא"כ באומר לילך לדור דמשמע ההליכה לצורך דירה אז הדירה אינה בתנאי ועכ"פ אע"פ שהית' כוונתו בל' ספק ג"כ עליה מ"מ הוי דברי' שבלב ואינם דברים רק גילוי מלתא בפי' בעינן:

ד

(ע"ש בהג"ה ודוקא) וכו' ולפי"ז נ"ל דמ"ש רבינו ס"ז במוכר חפץ וכו' צ"ל חפץ בקמ"ץ וסגו"ל (צ"ל ציר"י) ור"ל שהוא חפץ בזה וכ"ה לשון רש"י שמביא ב"י כאן:

ה

(סעי' ה או כשיתן המעות) בסמ"ע סקי"ד הוקשה לו זה ודחק בישובו ונלע"ד דלא מיירי כאן באכילת פירות אלא בעיקר קיום המקח דנ"מ אם המוכר אין בידו מעות מזומני' לשלם לו כאשר התנה עמו ורוצ' המוכר לבטל המכר מטעם אסמכתא והמעות רוצה להחשיב' להלואה ולשלם לו במטלטלין בשומת ב"ד קמ"ל דאם אינו מחזיר לו כפי תנאו הוי מקח גמור ואינו יכול להוציא ממנו:

ו

(סעיף ז') הלוקח מדעתו לבאר דברי הרמ"ה וליישבם מקושיית רבינו נ"ל בדרך זה איתא בפ' איזהו נשך תניא מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל כשיהיו לי מעות תחזירם לי אסור הלוקח לאכול פירות דאין כאן מכר כיון שהוא חייב להחזירם כשיהיה לך מעות אחזירם לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רבא סיפא דא"ל מדעתו האי גברא דזבין ארעא לחברי' שלא באחריות חזיי' דהוה עציב א"ל מאי עציבת אי טרפו לך מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא נינהו א"ל רב אשי טעמא מאי הוה פטומי מילי משום דהלוקח בעי לאתנוי מידי דהוה לטובתו והכא מוכר קא מתני אלא מתני' דקתני לכשיהיו לך מעות וכו' דמוכר הוא דבעי לאתנוי וכו' ואמר רבא סיפא דא"ל מדעתו הא לא א"ל מדעתיה אף שהתנה הלוקח הוי תנאי ואסור לאכול פירות אמר אמימר לא תימא דא"ל מדעתי' אלא נעשה כא"ל מדעתי' אתמר ופירש"י דעיקר ההיתר דלעיל משום דהלוקח התנה לטובת המוכר ואין זה תנאי כלל ועפ"ז הקשה רבינו על הרמב"ם והא אין זה תנאי כלל ונלע"ד דרמב"ם לא גרס בגמ' בדברי רב אשי למימר טעמא מאי וכו' אלא כמו שהוא בדברי רי"ף א"ל רב אשי לאמימר והא רבא הוא דאמר סיפא דאמר מדעתו וכו' ותו לא ויש לי הוכחה רבא לזה דמשמע מדברי הרמב"ם שהעתיק המחבר ס"א בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה ש"מ דלא איכפת לן בין מתנה הא' טובתו של השני וכ"כ המ"מ בשם הרמב"ם פ' י"א דמכירה בהדיא וא"כ ע"כ ל"ג להך טעמא מאי הוה פטומי כו' אלא הרמב"ם מפרש דהוא פטומי מילי משום שלא אמר המוכר דרך האמת וצדק אלא להשקיט עצבו כדרך פי' פטומי מילי בההוא סוגיא שם גבי אתתא דש"מ דנפ"ז אם הי' המוכר מקבל עליו באמת וצדק הוה מהניא כמ"ש רש"י שם בההיא אתתא שזכרנו מש"ה פריך רב אשי לאמימר דרבא לא אשכח לאוקמי היתרא בסיפא דבריית' אלא בא"ל מדעתי' דלא הוי התנאי קיים ומש"ה מותר הלוקח לאכול הפירות הא לא"ה הוה אסור הא פטומי מילי נינהו מה שאמר הלוקח לכשיהיו לך מעות וכו' שלא אמר בדרך קבלה אמיתית וא"כ הפירות מותרים מצד שאין כאן תנאי כלל ואנן בברייתא בסיפא לא אתינן אלא להתיר לאכול פירות ולא לקיים התנאי ולמה לו לתלות ההיתר במדעתו דוקא ע"ז משני אמימר אה"נ נעשה כאלו אמר מדעתיה ומותר מצד שאין כאן תנאי אלא הלוקח אמרו דרך פטומי מילי לחוד ומזה אנו למידין דאם הוא מתרצה ברצון טוב בקבלה אמיתית להחזיר לו כשיתן לו מעות הוה התנאי קיים ואין כאן ריבית כיון שהוא עושה כן מצד עצמו לא מצד החיוב ואיך שיהיה לא קי"ל כהך פסקא דהא קי"ל בס"א כהרא"ש דהוה פטומי מילי אם אמר הא' טובת חבירו בגמר המקח וכאן אמר הלוקח טובת המוכר אחר המכירה סתם ודעת הרמב"ם ניחא במ"ש אבל אינו להלכ':

ז

(סעיף י"א ערבוני מחול לך) וקשה הא קי"ל בסי' רמ"א מי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנות לו לא יאמר ממול לך אלא תקנה אותו וא"כ במה קונה כאן המוכר הערבון וא"ל דמיירי שנתנו בתורת פרעון ולפ"ז הי' ניחא במ"ש הב"י סט"ו בשם הר"ן והתוספת' שר"י האומר האיך יזכה הלה בדבר שאינו שלו וכו' דהתם לא מיירי בתורת פרעון אלא בתורת קנין וזה ליתא דא"כ דהכא מיירי שנתן לו בתורת פרעון אמאי לא קנה הכל הא קי"ל אם נתן לו בתורת פרעון קנה הכל ונלע"ד דכאן מיירי ערבוני הוא מעות לכך קנה במלת מחול לחוד או נ"ל דלאו דוקא קאמר מחול אלא זה לשון רבינו דאמר ערבוני מחול לך ובענין המועיל לזה:

ח

(סעי' י"ג בהג"ה לפיכך כשמוכר מקנה כו') פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע"מ שתעשה לי דבר פלוני אח"כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאלו הוא ביד אחרים כמ"ש בסמוך וצ"ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה בעד שיקיים התנאי דאל"כ לא שייך קנין כלל אפי' לא הוי אסמכתא דהדר סודרא למריה ורבינו לטעמיה דס"ל דגם מה שבידו היה אסמכתא:

ט

(סעיף י"ד בהג"ה וי"א) דמעכשיו לחוד כו' הסמ"ע בס"ק מ' אסיק בכוונת רמ"א דכ' מעכשיו לאו דוקא שכן משמע ליה מהתו' והרא"ש ותמהני על הרב שבא להוציא ממון מספק פירושו ושותא דמר לא ידענא אלא אקח מן הבא בידי הרי"ף כ' בפי' על ההיא דנדרים שמביא שם בההוא גברא דאתפיס זכוותיה אמר אי לא אתינא עד ל' יומין כו' וכתב הגאון האי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה ונראה מדברי הרא"ש שהי' לו בזה ב' פרושים דכתב בפ' ג"פ על דברי רי"ף האלו וז"ל והתוס' פסקו אפי' בלא אתפיס זכוותיה קנה והכי נהוג עלמא עכ"ל משמע שהי' מפרש דעת הרי"ף דהכי קאמר דלא מצינו כלל דתהיה אסמכתא קונה רק במתפיס זכוותיה לחוד אבל בלא"ה לא קנה כלל וכ"כ להדיא בפ"ג דנדרים בשם י"א ודחה זה שם אלא אסמכתא קונה בכ"מ ונ"ל דמעכשיו צריך לבד"ח דבהדיא כ"כ בהגהות מיימוני פי"א וז"ל אמנם רי"א פסק הא דאמרינן בגד"ח קונה היינו כשאומר מעכשיו אע"ג דלא אתפיס עכ"ל והיינו התוס' שהזכיר הרא"ש פ' ג"פ ולא הוצרך לזה שלא בא מעכשיו רק לגלות שעכ"פ איכא אסמכתא דקניא אפי' בלא אתפיס זכוותיה ולא הזכיר בד"ח אלא לפי שהוזכר בגמ' בההוא מלתא ובתשו' כ' הרא"ש כלל ע"ב סי' ז' וז"ל אסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבד"ח וכן פסק ר' חננאל בשם רב האי גאון ור"ת ורי"א אמנם הרי"ף כתב דלא בעי בד"ח ואין לו טעם וראיה דכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קנה אלא בבד"ח לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף עכ"ל ונ"ל דהי' מפרש דברי הרי"ף בשם הגאון דלעיל דדוקא במתפיס זכוותיה בעינן בו"ח עם מעכשיו אבל שאר אסמכתא סגי במעכשיו ועז"א דאין לנו טעם וראיה אלא בכ"מ בעינן בד"ח עם מעכשיו ונראה דדברי הרא"ש בסי' זה שאם קנה מיניה בבד"ח או מעכשיו צ"ל ומעכשיו דהא פשיטא דמעכשיו לחוד לא סגיא וכ"ה בספרים אחרים והיינו ע"פ דברי הרא"ש בתשו' ואח"ז נמשך רמ"א ואף שאח"ז לא הזכיר אלא בד"ח לחוד סמך רמ"א על מ"ש תחלה דצריך שניהם וכ"כ רבי' סי' קמ"ג בד"ח ומעכשיו ובהגהות מיימוני שכתבתי ג"כ מבואר בשם רי"א כן והא דכתב רמ"א בסמוך סט"ו בשם י"א דאפי' בלא התפיס מהני ר"ל לאפוקי מ"ד דבלא התפיס לא מהני לבטל אסמכתא בשום פנים והיא דעת י"א שהביא ברא"ש בנדרים שזכרתי לעיל שדוחה אותם וע"ז כתב רמ"א דנהיגו עלמא דמהני בד"ח ור"ל גם במעכשיו כנלע"ד שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו וכפשוטו דברי הרמ"א:

י

(סעיף ט"ו) לכתוב שט"ח כצ"ל וכ"ה בס"א וכ"ה בהגהות מיימון פי"א דמכירה ובסמ"ע הי' כתוב לפניו שטר טוב ודחק לפרשו בפירוש זר והוא בחנם:

יא

(סעיף ט"ז) קנין מב"ח אע"ג דמחילה א"צ קניין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהיא תלויה וזה דומה למוחל ע"י פשרנים כמ"ש בס"ב [בסי"ב] ע"ש:

יב

(ע"ש מחל לו מעכשיו) מקשה רבינו כאן כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדברי הרמב"ם ונראה לפי עניות דעתי דודאי מעכשיו לחוד סגי אלא שהיו חוששים לפעמים שאדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יעשה השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוה משעבד עצמו בדשלב"ל ואע"ג דכתב רבינו בסי' זה בשם הרא"ש דאדם יכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע"פ שאין לו מ"מ שם מוכח דהרי"ף לית ליה האי סברא ועי"ל דהכא דהוה אסמכתא כ"ע מודים שאין מתחייב במה שא"ל כיון שצריך מעכשיו ואם א"ל עכשיו נכסים אין שייך מעכשיו והיאך יחול השעבוד ע"כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול מעכשיו חוב שלו אם יעשה זה השידוך:

יג

(סעיף י"ז אם אחזור) כו' הסמ"ע סק"כ הקשה מן היש חולקים דסי"א ותי' דהתם כיון שהמוכר כו' קשה הא כתב בתשובת הרא"ש כלל ק"ח הביאו ב"י בסט"ו שכ' בשם הר"מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראיה מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוא ממש בכהאי גוונא דאומר תזכה בגוף החפץ ואפ"ה ל"ק ונלע"ד דפשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכ"ה בלשון התוספות בפ"ק דקידושין דף ח' וז"ל וכשרגילין לעשות שדוכים צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכך משמע לשון המרדכי:

יד

(סעיף י"ח אין זה מוציאו כו') נ"ל דדוקא בל' זה הוי אסמכתא דמשמע שיש כאן אסמכתא אבל אני גמרתי והקניתי שכן מורה כ"ף הדמיון דר"ל שאין קנין זה דומה לאסמכתא דבשארי מקומות אבל אם כתיב בלשון זה ושטר זה נעשה בענין שאין בי אסמכתא מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכת' כלל דהיינו שנעשה בבד"ח והודאת בע"ד כק' עדים דמי ודבר זה עדיף ממי שצוה לכתוב ש"ח דבסט"ו כנלע"ד ברור:

טו

(סעיף י"ט בהג"ה) וע"ל סי' ר"ט הסמ"ע ס"ק נ"ג פי' דברי רמ"א דכאן דוקא באין שם קנין אבל כשיש שם קנין אז השבוע' מחזקת הקנין ומחלק בזה בין הך לסי' ר"ט לדבר שלא בא לעולם ויש לו ראי' דבריב"ש סי' של"ה היתה דעת השואל כן דהשבועה מחזקת הקנין והשיב הריב"ש שזהו לר"ת דבד"ח מהני אבל להפוסקים דלא מהני אלא מעכשיו בעינן לא הוי השבועה במקום מעכשיו כו' ולדידן דקיי"ל כר"ת דסגי בבד"ח נשארה סברת השואל קיימת ותמהני על פה קדוש יאמר כן דהיאך מחלק בין הכא לריב"ש וסי' ר"ט דהא הריב"ש השיב להשואל אח"כ עוד תשובה אחרת בסי' שמ"א וז"ל ומה תאמר במה שהשיב הרא"ש במי שהקנה לחבירו מחצית מה שמרויח ונשבע לו התאמר כי השבועה מקיימת הקנין ועושה מה שלא בא לעולם כאלו בא אבל כוונת הרב שחייב להשלים מכח שבועתו עכ"ל הרי לפניך דמדמה הך דהכא דהיינו אסמכתא לההיא דדשב"ל בסי' ר"ט ובעל הסמ"ע הבדיל בענין זה מרחק רב אע"כ דעת הריב"ש דגם בזה אין השבועה מחזקת הקנין והא דכתב ריב"ש דלר"ת נוכל לומר דהשבוע' מחזקת הקנין לא החליט הדבר כן במסקנא אלא הוכיח להשואל על פניו שרצה לפסוק שם כן עז"א לפי סברתך תוכל לר"ת לומר כן אבל לא לשאר פוסקים כיון דלשאר פוסקים בד"ח אינו מעלה ומוריד אבל באמת אפי' לר"ת אין אומרים שבועה מחזקת הקנין ומ"ה לא מחלק רמ"א כלל בין הכא לסי' ר"ט ובר מכל דין דפשוטן של דברי הרמ"א מורים לעיל דבאמת לא קי"ל כר"ת ולא סגי בבד"ח אלא צריך גם מעכשיו כמ"ש בסעיף י"ז ואחר כ"ז עיינתי בד"מ שכתב כאן וז"ל ובתשו' ריב"ש סי' של"ה כתב באסמכתא אע"ג דלא קניי' מ"מ צריך לקיים שבועתו וכו' אם מת יורשים פטורים וכן אם נשאל על שבועתו פטור עכ"ל הרי בהדיא כמ"ש והר"ב בעל הסמ"ע לא עיין כל הצורך בזה:

א

הג"ה סעיף ג' ודוקא נ"ב עיין תשובתי ח"ס חו"מ סי' ע' וסי' ק"ב:

ב

שם ש"ך ס"ק ט"ז נ"ב שייך לקמן סי"ב:

ג

שם ס"ק ט"ז בכתיבה נ"ב צ"ע כיון שנכתב ע"ז המלוה לא בעי כתיבה כמ"ש תוס' ב"ב ע"ז ע"ב ד"ה נקנה וברא"ש שם:

א

סעיף ז מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו וכו'. נ"ב הנה בב"י בשם הריטב"א בסי' זה בתחלתו מבואר דבעינן שיבואו בעצמו אבל נתינת בניו לא מהני. ועיין בתשובתי שכתבתי לק' בוטשאיטש סי' ש"ל שם העלתי דהיינו דוקא אם התנה כן הלוקח מדעתו אבל אם התנה המוכר עמו כן אז מהני נתינת בניו עיי"ש מה שכתבתי ראי' לזה ודו"ק:

ב

סעיף ט"ז בהג"ה ויש מקומות שנהגו לכתוב ב' שטרות וכו' נ"ב הרמ"א קיצר כאן בזה ומקורו מבואר באהע"ז סי' נ' וכן ציין בבאר הגולה דכן כתב המחבר שם. ושם מפורש דהיינו דוקא שיתנו שאם לא יעבור מוחל לו החוב משמע דבעינן שהחיוב יחול מיד רק אם יקיים כן מוחל לו. אבל אם לא משליש שטר סתם דאז יתכן להיות דהוי כוונתו שאם לא יקיים יחול החוב והדר הו"ל אסמכתא לכך בעינן שהחוב יחול בלי תנאי רק אם יקיים מוחל לו. וגם זה נראה דאף אם כן הוא שמתנה עמו שמוחל לו מ"מ בעינן שישליש גם זה שכנגדו כן ואז תרתי טעמי יחד הוי דהרי בלא"ה יש דעה לעיל דבכה"ג לא הוי אסמכתא דאגב דבעי למקני גמר ומקנה לכך נהי דחולקי' מ"מ בהשלישו שטרות מודים דמהני. אבל אם רק אחד השליש כן נראה אף באם עשה כנ"ל הוי אסמכתא. ומכש"כ באם השני לא השליש שט"ח רק מעות או חפץ וא"כ ודאי זה לא נתחייב רק ע"ד שסבר דגם השני אם יעבור כן ישלם כי לא היה בקי בדינא אסמכתא. וא"כ כיון דבאמת השני אף אם יחזור פטור לכך גם הוא אדעתא דהכי לא נתחייב ופטור כן נלפענ"ד בזה ודו"ק:

ג

סעיף יט נדר ושבועה ות"כ מהני אפילו באסמכתא וכו'. נ"ב אף שהמחבר פוסק כן בפשיטות לדעתי אין זה מוכרח להמעיין בש"ס דסנהדרין דכ"ה ע"א במה דקאמר שם הש"ס ההוא ר' יהודא שאמר משום ר"ט הוא הוא דאמר לעולם אין אחד מהם נזיר דלא נתנה נזירות אלא להפלאה והמעיין שם בפרש"י מוכח דס"ל דאף בנזירות שייך אסמכתא ונזירות ונדרים דינם שוה. וה"ה לת"כ ושבועה. וכן לדעת הרמב"ן שהביא התוס' שם מוכח ג"כ דס"ל כפרש"י דדין נדרים וממון שוה לענין אסמכתא. אך לפירוש הר"י שם אין ראי' דבנזירות שייך אסמכתא. אך עכ"פ לפירוש רש"י והרמב"ן הוי כן וא"כ נהי דהתם קי"ל דהוי נזירות וכן במשחק בקוביא קי"ל דלא הוי משום אסמכתא היינו מטעמא דמבואר בפוסקים דל"ש במשחק בקוביא אסמכת' מה"ט נמי ל"ש בכה"ג בנזירות אסמכת' כיון דהש"ס מדמה לה להדדי לכך ק"ל דהוי נזירים. אבל עכ"פ מוכח דממון ונדרים דינם שוה. ולמאן דפוסק במשחק בקוביא הוי באמת לדידן משום אסמכתא הוא דפסק באמת גבי נזירות כר' יהודא משום ר"ט דזה תלוי בזה עכ"פ מוכח דיש פלוגתא בזה לפרש"י והרמב"ן יש בנדרי' ושבועות משום אסמכתא היכי דשייך בממון דין אסמכתא ואכ"מ להאריך. אולי יזכני ד' בזמן אחר לבאר יותר. והנה שאלנו משכיל אחד תמי' על המהרש"א בסנהדרין דכ"ד ע"ב ד"ה כל כה"ג לאו אסמכתא הוא שהקשה לפר"ת מה דמדמה לה הש"ס לנזיר עיי"ש והקשה המשכיל הנ"ל הלא הוא קושית התוס' בעצמו פ' א"נ בב"מ דע"ד עיי"ש. וכתבתי לו שיפה אמר ואין מקום לנטות. ובמכת"ה של המהרש"א הי' אז ממנו בהעלם עין דברי התוס' הנ"ל. והנה קושייתם בב"מ וקושית מהרש"א כאן יש ליישב בפשיטו' עפ"י דברי התוס' ד"ה ההוא ר"י משום ר"ט הוא דאין כוונת הש"ס בנזירות מכח אסמכתא גם יש ליישב יותר דר"י לשיטתו אזיל דס"ל טוב מזה ומזה נודר ומשלם ע' בפ"ק דנדרים ובפ"ק דחולין וא"כ לדידי' גם נזיר נקרא קדוש א"כ שפיר סובר כל אחד להרויח שיהי' נזיר ז"ז אין להעריך כי אני כותב רק דרך הער' בעלמא כי יש לי ענינים אחרים ודו"ק: