דרישה, חושן משפט רצ״ו:ו׳

א

ומ"ש הרמב"ם טען הנפקד תנאי כו' אע"פ שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו כו' תמה עליו המ"מ וכתב הא בטענה זו נמי שטען תנאי היה בינינו יודע בו המפקיד כמו הנפקד א"כ מה צריך לישבע שם בנק"ח שהרי כתב דנאמן מתוך שהיה יכול לומר נאנסוואז היה צריך לישבע בנק"ח ואפשר שיהא הדין כאן כיון שיש עדים ואינו יכול לומר להד"ם ומ"מ הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים וכמ"ש בפ' הנ"ל ונשבע היסת ונפטר ואם מיירי כגון שלא זז יד העדים מידו הו"ל לבאר עכ"ל. (וככאן) [ונראה] פי' הכ"מ הנ"ל הוא יותר מרווח וכ"כ הוא בעצמו שם ז"ל שאף לפי טענתו שטען תנאי היה בינינו מ"מ הוה עליו קצת שומר אלא שהתנאי היה שלא יצטרך לשמרו כדרך השומרים ע"ד משל מעות שדרך שמירתן דוקא בקרקע התנה שהוא לא יצטרך בזה וכיוצא בו אבל מ"מ מודה שהיה נעשה עליו שומר לכן צריך לישבע בנק"ח: אע"פ שהפקיד אצלו בעדים כבר כתבתי ביאורו בפרישה בשם המ"מ ולאפוקי מהראב"ד שעלתה על דעתו שהרמב"ם מיירי שהעדים היו שם בכל עת שהיה המפקיד עם הנפקד ומש"ה תמה וכתב ז"ל וכי עדים לא שמעו התנאי כו' ר"ל אילו היה תנאי ביניהם ודאי העדים היו שומעים אותו ורבינו הביא להראב"ד קצת בלשון אחר אבל ג"כ מתפרש כן דמ"ש כיון שהעדים לא שמעו התנאי כו' פי' כיון דמה שהפקידו שמעו והתנאי לא שמעו והוא מודה שפשע אלא שאמר שהיה תנאי הו"ל כמגו במקום עדים והמ"מ גם כן מודה להאי סברא אלא שפי' דמיירי כשלא היו העדים שם מתחלה ועד סוף והכ"מ תמה על המ"מ וכתב ז"ל איך כתב דבזה נסתלקה השגת הראב"ד שהרי עדיין במקומה עומדת כיון שהפקיד סתם הרי נעשה שומר גמור ומה שנראה לו בתירוץ השגה זו הוא שמה שמעידים שהפקיד סתם בפניהם אינו סותר למ"ש זה דתנאי היה בינינו שהרי אפשר להיות שכך התנה ביניהם ואח"כ מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם ואילו היו מעידים שכשמסרו לו הפקדון בפנינו א"ל שישמרהו כדרך השומרים אם היה טוען זה תנאי היה בינינו הוה אמרינן מה לו לשקר במקום עדים וכדאמרן ואפשר דלזה נתכוין המ"מ אלא שקיצר עכ"ל ואני אומר שאדרבה שע"פ פירושו דהכ"מ ההשגה עומדת במקומה דכיון דהעדים מעידים שהיו בשעת פקדון מתחלה ועד סוף למה נאמר שהיה תנאי מתחלה והו"ל כמגו במקום עדים מה שאין כן לפי מ"ש לפי' המ"מ אין העדים מעידים על הפקדון גמור וק"ל: