דרישה, חושן משפט ער״ב:ט״ו

א

כתב הרמב"ם ז"ל בהמת כותי כי"ג מהלכות רוצח כ"כ וסיים שם הרמב"ם וכתב ז"ל אבל בהמת הכותי ומשאו אינו מחוייב להטפל בו אלא משום איבה עכ"ל והרבה דקדוקים יש לדקדק בדבריו גם בדברי רבינו וקודם שנבוא אל הביאור נעתיק לשון הגמרא שם פא"מ (דף ל"ב) דאהא דאמר רבא צער ב"ח דאורייתא קאמרינן עלה ת"ש בהמת כותי ומשאוי ישראל וחדלת וא"א צער ב"ח דאורייתא אמאי וחדלת עזוב תעזוב מיבעיא ליה לעולם צב"ח דאורייתא התם בטעינה א"ה אימא סיפא בהמת ישראל ומשאוי כותי עזוב תעזוב ואי בטעינה אמאי עזוב תעזוב משום צערא דישראל א"ה רישא נמי רישא בחמור כותי סיפא בחמור ישראל מאי פסקא [סתמא] דמילתא אינשי בתר חמרא אזיל והא וחדלת ועזוב תעזוב בפריקה היא דכתיב אלא הא מני ר"י הגלילי היא דאמר צב"ח לאו דאורייתא עכל"ה ואע"ג דמסיק הגמרא הא מני ר"י הגלילי היא וחזר משינויא הנ"ל מ"מ שמעינן מהאי שקלא וטריא לפי מאי דקיי"ל דצב"ח דאורייתא היא דהני שינויי אליבא דהלכתא נינהו וכ"כ ב"י ופרש"י משום צערא דישראל דצריך להשהות שם ובחמור כותי ואין בעל המשא שם על הכותי לטעון ושם לפני זה (בע"א) ת"ר פריקה בחנם טעינה בשכר מ"ט כו' (כמ"ש לעיל בפרישה סעיף ב' לשון הגמרא עם פרש"י ע"ש) ש"מ ממ"ש דהגמרא נתן טעם למצות פריקה שהיא בחנם כיון דאית בה צב"ח וח"כ ולא חשבה נמי צערא דישראל משום דהוה נמי בטעינה ובטעינה אע"ג דאית בה צערא דישראל כיון דלית ביה אינך תרתי צב"ח וח"כ מותר להתנות עמו שלא יטעון אא"כ יתן לו שכר ואפילו בשכר אינו חייב מדאורייתא אלא כשהטעינה היא על הישראל ולא כשהיא על הכותי והיכא דאיכא תרתי צער ב"ח וצערא דישראל ולית ביה ח"כ כגון בהמת כותי והמשא שעליו של ישראל והישראל מחמר עליו מותר לקבל עליו שכר אם ירצה ליתן לו ישראל בעל המשא אבל אסור לעכב ולתלות הפריקה בזה שאם לא ירצה ליתן לו לא יפרוק (וכמש"ר בסמוך בססי"א) וה"ה היכא דליכא אלא צב"ח וליכא צערא דישראל ולא חסרון כיס כגון שהבהמה של כותי והמשא של ישראל או של כותי ואין הישראל מחמר אחריו דאע"ג דמותר לקבל עליה שכר מ"מ אסור לתלות הפריקה ולומר אם לא תתן לי אזי לא אפרוק והנה ע"פ הצעת דברים הללו יתבארו דברי הרמב"ם ודברי רבינו פ"א לפי דרכו שמ"ש הרמב"ם ברישא בהמת כותי כו' אם כותי מחמר כו' אין זקוק לו היינו רישא דברייתא וכתב אין זקוק לו במקום וחדלת שאמרו בברייתא ומיירי בטעינה ולא בפריקה וכדאוקמה הגמרא להברייתא ומשום דוחדלת בפריקה הוא דכתיב ולא בטעינה כנ"ל מש"ה לא נקט לשון הברייתא ור"ל אפילו בשכר אינו מחוייב לסייעו ולהטעינו ומפריקה לא איירי כידוע דהרמב"ם מדרכו למשוך אחר לשון הגמרא והא דכתב בסיפא שחייב לפרוק ולטעון משום דברייתא סתמא קתני וגם בגמרא לא קאמר דמיירי הסיפא מטעינה לבד אלא חייב אפילו בטעינה קאמר ובזה מיושב מה שהקשה ב"י ז"ל ועל רבינו יש לתמוה למה לא הקשה על הרישא דליחייב לפרוק משום צב"ח ע"כ דהא ברישא מיירי בטעינה לבד שוב מצאתי שכתב מהרי"ק ז"ל עצמו כן בכ"מ וע"ש שכתב בסוף דבריו ז"ל אבל ברישא אינו חייב אלא בחדא דהיינו לטעון כו' וט"ס הוא וצ"ל לפרוק אלא שצ"ע דשם בסוף הענין כתב הכ"מ הקושיא על רבינו למה לא הקשה על הרמב"ם דליחייב ברישא משום פריקה כו' שדבריו נראין כסותרין זא"ז ונראה שהעתיקו אותו שם ממ"ש כאן בב"י בלא דקדוק. ומה שהקשה רבינו על הרמב"ם למה אין חייב לסייעו כו' נראה דס"ל להרמב"ם דודאי גרע דבשניהם של כותי איכא למיחש לאיבה אבל כשהמשא או הבהמה של ישראל לא שייך למימר שיהיה להכותי איבה עם הישראל דמימר אמר הכותי השתא בשביל משא ישראל שעליו אינו מטריח עצמו כ"ש בשבילי והוא דומה לפקח וחרש שהגביהו מציאה יחד דלא קני שום אחד כמשר"ל (סימן רס"ט ס"ג) מה"ט דמימר אמר השתא פקח ל"ק כו' ובשניהן חרשים קונין וכמ"ש שם כן הוא דעת הרמב"ם (וכ"כ בעל המרשים (הביאו הב"י: הדברים והראיתי פנים לדברי הרמב"ם ולדברי רבינו: