דרישה, חושן משפט ש״ז:א׳

א

ולהתחייב כו' וכ"כ רבינו לקמן בס"ס ש"ס לענין שאלה ועיקר דהא מילתא מהא דאמרינן פרק השואל אמר רב הונא [עיין לשונו בב"ח] ופי' התוס' והרא"ש דלענין חזרה לחוד קאי (ר"א ומצריך משיכה) דביה נמי איירי רב הונא וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין דלענין חזרה ברשות בעליו קיימא כל זמן שלא עשה בה השומר משיכה הקונה במקח וממכר. אבל לענין חיוב אונסין מיד כשסילק בעל הבהמה שמירתו מעליה מדעת השומר קמה ליה ברשות השומר לשומרה עכ"ל הרא"ש והוא דעת רבינו אבל דעת הרמב"ם בפ"ב דשכירות נראה חולק ע"ז שכתב מימרא דר"א סתם משמע דס"ל בין לענין חזרה בין לענין חיוב השמירה קאמר ר"א דבעינן משיכה וכן פירש המ"מ שם וכבר כ"ר לעיל סי' רצ"א וש"ג שהרמב"ם חולק ונראה דהאי חילוק שחילק הרא"ש בין חזרת הבעלים לחיוב השומר בשוכר לחוד הוא. דבש"ח פשיטא שיכולים הבעלים לחזור דמי ימחה בהן דודאי ניחא ליה להש"ת שיחזרו בהם וכן בש"ש נראה דלא שייך האי חילוק דכל זמן שהבעל יכול לחזור בו מסתבר דגם השומר אינו חייב כיון דתכלית קבלת השמירה הוא בשביל השכר נמצא כל שלא חל קציבות שכרו ושאין שכרו בטוח וברור אצל הבעלים גם השמירה לא חלה. ולפ"ז רבינו שכתב בסי' ש"ג דלדעת ר"י נתחייב בשמירה מיד כשקיבל עליו לשמור גם בע"ה [אינו] יכול לחזור בו משא"כ בשוכר שאין שמירתו תלויה בדבר אלא שחיוב השמירה לו ממילא והעיקר הוא להנאתו שהוא צריך אל הכלי מש"ה מסתבר לחלק בין חזרת בעלים לחיובא דשוכר שאעפ"י שהבעלים יכולים לחזור בו מ"מ כיון דניחא ליה שיהיה כלי זה אצלו נתחייב מיד בשמירתו וכ"ש בשואל כן היה נ"ל לומר לפי משמעות ל' רבינו שכתב כאן דברי הרא"ש סתם מה שלא עשה כן בסימנים הנ"ל אלא שמל' הרא"ש משמע דגם בש"ש הוה דינא הכי וגם נראה לומר כן דהרי ר"א הנ"ל אמר תקנו משיכה בשומרים וקאי גם אש"ש מוכח מיניה דקודם משיכה יכול לחזור בו ורבינו כתב בשם ר"י בר"ס ש"ג דש"ש נתחייב בגניבה מיד כשקיבל עליו לשמור וכו' אפי' קודם משיכה מיהו התוס' בב"ק דף ע"ט ובב"מ דף צ"ט גם הנ"י נקטו בל' שואל ושוכר בהא דר"א דאמר תקנו משיכה בשומרים ע"ש וצ"ע עוד דשם בפ' מרובה כתב הרא"ש אהא דר"א ז"ל ומשעת משיכה נתחייבו כל א' כדינו ש"ח בפשיעה וש"ש בגניבה ואבידה ושואל באונסין וכן אין המשאיל והמשכיר יכולין לחזור בהן משעת משיכה עכ"ל. וזה נראה כסותר למ"ש הרא"ש בפרק השואל הנ"ל דכתב שם דאפילו קודם משיכה נתחייבו בשמירה כל חד כדינו ומיהו על התוס' דפרק מרובה לק"מ אף שהן כתבו גם כן כעין שכתב הרא"ש שם דהם לא כתבו כ"א על האיבעיא דלשם ודל"ת דמיבעיא ליה אי אפי' במשיכה לא לחייב בשמירה ע"ש אבל הרא"ש דכתב דבריו אדברי ר"א ק'. וצ"ל דהרא"ש ג"כ לא בא שם אלא לאפוקי דל"ת דלא לחייב בשוכר ובשואל אלא משעת מלאכה קמ"ל דלא וממילא נשמע כל חד כדיניה וכמ"ש בפ' השואל וכעין זה כתב בעל ש"ג שם בפ' מרובה דף קי"ד ע"א ע"ש ודו"ק גם עיין בנ"י בפרק השואל שם: