שולחן ערוך, חושן משפט צ״ט: כיצד משביעין ללוה אם יש לו ומחרימים מי שיודע לו נכסים ואם הוא כשר או רמאי ואם נתן שלו במתנה ובו ח סעיפים: – עם 18 מפרשים

כיצד משביעין ללוה אם יש לו ומחרימים מי שיודע לו נכסים ואם הוא כשר או רמאי ואם נתן שלו במתנה ובו ח סעיפים:
לא היה לו שום טענה כנגד השטר אלא שאמר שאין לו במה לפרוע אם לא נמצא ללוה כלום יתר על מה שמסדרין לו התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו ושלא החביא ביד אחרים ושלא נתן מתנה ע"מ להחזיר וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם ולא יתן מתנה לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים ולא מלבושי הפחות והסגנים אלא כדרכו וכל היתר על צרכו יתן לבע"ח ראשון ראשון עד שיגבנו כל חובו: הגה לא נשבע להבא ליתן לו כל מה שתשיג ידו יוכל להשביעו כל ל' יום שאין לו (טור ס"ב) ומחרימין תחלה על מי שיודע לפלו' נכסים גלויים או טמונים ולא יודיע לב"ד ואם יש לו בעלי חובות הרבה א"צ לישבע שבועה זו לכל א' וא' אלא שבועה אחת לכולם ואם נראה לו ממון (קודם שנשבע או) (טור ס"ט) אחר שנשבע שבועה זו (או שהיו שטרי חובות כתובים על שמו בידו) (תשו' הרשב"א בב"י ריש סי' צ"ח) ואמר של אחרים הוא (או שאמר יחדתי לאחרים שאני חייב להם) (תשו' הרא"ש כ' ע"ט סי' י"א) או עסק הוא בידי אין שומעין לו עד שיביא ראיה: הגה ואע"פ שיש לו מיגו שהיה יכול להחזירם או לומר להד"ם אינו נאמן דהוי מיגו במקום חזקה דכל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שהוא שלו (המגיד פרק א' דמלוה דין ד') ויש חולקין בזה (תשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א וכן משמע מתשובת הרשב"א שכתב ב"י ס"ס מ"ז ועיין ס"ק ו') מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן לומר על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם במיגו שהיה נותנן לו:

ראובן השביע לשמעון שבועה זו כתקנת הגאונים ולא השביעו להבא ואחר כך תבעו לוי ששטרו מאוחר והשביעו להבא מה שירויח יותר על הוצאתו שיתן לו אם לא שנשבע היו חולקים וכיון שנשבע לתתו ללוי צריך לקיים שבועתו כך כתב (הטור) בשם הרא"ש ולי נראה שבית דין יכופו ללוי ליתן החצי לראובן (וע"ל סי' ק"ד סעיף א' כתבתי כסברת הרא"ש):

ראובן נתן חפץ לשמעון למכור ובא לוי בעל חוב של שמעון ולקחו בחובו אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן צריך להחזיר לו אבל אם אינו ידוע בעדים אע"פ ששמעון מודה שהוא של ראובן אין מוציאין מלוי ואם יטעון ראובן ללוי אתה יודע שזה החפץ שלי צריך לישבע היסת (תשו' הרא"ש מצאתיה בכלל ק"ה ס"ס ב') ואם שמעון הוא סרסור החפצים הנמצאים בביתו שהוא רגיל למכרם אינם בחזקת שלו שימשכנם בעל חובו (והסרסור או בעל החפץ נאמנים בשבועה) (טור והוא בתשובת הרא"ש שם) וכן אם מצא בבית בעל חובו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ובא אחד ואמר שהשאילם או השכירם לו ויש לו שני עדים שהיו שלו נאמן ולא יוכל בעל חובו למשכנם בחובו:

מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זו אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להנקם ממנו או כדי שילך וילוה מהעכו"ם או שיקח נכסי אשתו ויתן לו עד שינצל משבועה זו אסור לדיין להשביעו שבועה זו ואם השביעו ביטל לא תעשה של תורה לא תהיה לו כנושה ולא עוד אלא ראוי לדיין לגעור בתובע ולטורדו: הגה וע' בי"ד ס"ס רנ"ג עני שקבץ ממון בשטר קבוץ אם צריך לשלם לבעל חוב:

מי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלים במשאו ומתנו והרי הוא אמוד שיש לו ממון וטוען שאין לו כלום והרי הוא רץ להשבע אין להשביעו: הגה ויש לדיין לנדותו או לכופו עד שיפרע (טור סי"ג ורמב"ם פ"ה דמלוה) וע' סי' צ"ז סעיף ט"ו:

החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו אפי' הוא מלוה על פה ממקבל המתנה וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן ויגבה ב"ד לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן אבל אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה אין ב"ד מגבין לו מהריוח דאפי' מקרקעי המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה הפירות כמה שנים בא בעל חוב וגובה הקרקע כמו שהוא ואינו מוציא מידם הפירות שאכלו: הגה מיהו אם נראה לב"ד שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיתה כוונתו להבריח (ב"י בשם רשב"א ותוס' ואשר"י ומרדכי פרק האשה שנפלו):

הכותב כל נכסיו לאחר ואח"כ לוה מאחרים ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא שטר מתנה שקדם לשטר החוב והכל רואים שאע"פ שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו ולא נתכוין אלא להבריח מבעלי חוב שלא ימצאו ממה לגבות ויאכל ממון אחרים המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה אע"פ שקדמה להלואה:

מי שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא יהא לאשתו שיעבוד כתובתה עליו או שקנה קרקע וצוה לכתוב השטר בשם אחיו כדי להפקיע ממנו שיעבוד כתובתה לא הועיל כלום ואשתו גובה כתובתה מאותם קרקעות: הגה דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ובתחבולה וכ"ש לגזול של חבירו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אע"פ שאין כאן ראייה רק אומדנות המוכיחות היטב (טור בשם תשובת הרא"ש):

שמסדרין. דין הסידור כת' הט"ו בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ"ש ס"ז. סמ"ע:

להחזיר. מבואר מדברי בעה"ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע"ח מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב"ח. שם:

כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ"ש שם ס"ק כ"ז:

ממון. כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש"ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע"ל ס"ס מ"ז וסימן ע"ה ס"ד. ש"ך:

אחרים. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ"ש בסי' מ"ז וכתב הרמב"ם וכן כל מי שיש עליו שט"ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש"ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע"כ וכתב הה"מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ"ל דלא דק אלא ה"ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי"ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג ודלא ככ"מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד ומ"ש עוד הה"מ שנרא' דעת הרמב"ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנים למלו' ע"פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ"ד לא נראה מדבריו כלום די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש"ט לבד עכ"ל הש"ך וע"ש:

עסק. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה"ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד סי' קע"ז. סמ"ע:

ראיה. אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב"ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לענ"ד דהא מדכ' הרמב"ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט"ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה"ת שער ה' סוף ח"א וז"ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי"ף ז"ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו כו' ע"ש. ש"ך:

חזקה. נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש"ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ"כ הרמב"ם גם הטור בסי' צ"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ"ל הש"ך. וע"ש באורך (וז"ל הט"ז אע"ג דבסי' ע"ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ"מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב"ש סימן תפ"א אם כתוב בשטר שיפרענו כ"ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ו ס"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ד ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ע"ז:

חולקין. עיין בש"ך שהאריך להשיג על הרמ"א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע"ש:

מעסק. כתב הש"ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח. כ"מ מסימן ק"ח ס"ד וע"ש:

יכופו. ולזה הסכים הש"ך דאין אנו חוששין לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין כו' ודלא כהסמ"ע. ע"ש ובתשובת מהרי"ט סימן קכ"ח (וז"ל הט"ז א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע דאין השבוע' חלה די"ל כיון שאין דין קדימ' במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסיק אח"כ בהרוחה כלום ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר עכ"ל):

בעדים. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי גם כן דאיכא עדי ראה דאל"כ י"ל לקוח במגו דהחזרתי וע"ל סי' ע"ב סי"ח בהג"ה ולקמן סי' רצ"ז. ש"ך:

סרסור. (ודוקא בסרסור שאינו קונה ומוכר לעצמו או בחפצים שהוא רגיל למכור של אחרים אבל הסרסורים שקונים ומוכרים לעצמם נתבטלה חזקתם וממשכנים אותם עד שיביא ראיה שאותו חפץ נתן לו פלוני למכור ולא חיישינן לקנוניא. רדב"ז ח"א סי' רצ"ב. כנה"ג):

נאמנים. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הבע"ח ברי וכ"כ הב"ח ולעד"נ אפי' טוען שמא דבע"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהג"ה) וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמא כמ"ש בסי' קל"ג ס"ה בהג"ה גבי יורש ועמ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבד"ה לטעמיה אזיל דפסק גם שם דא"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועמ"ש בסי' ע"ב סל"ד עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז דעתו נוטה כן ע"ש):

שני. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרינן בזה דהו"ל משואיל"מ דאין אומרים כן אלא כשבאו היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ לעיל סי' ע"ה וצ' עכ"ל וכל דבריו תמוהין לענ"ד דהא גם בנסכא דר"א ודאי אפי' היו ב' עדים שחטפו והוא טוען דידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך האחר לישבע אח"כ היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ובסי' ע"ה לא קאמרי' אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ ב' עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דסי' צ'. א"כ ע"י עדים וע"י השבוע' הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלא"ה והשבוע' הוא מחמת שתובעו אח"כ בע"פ ואולי הסמ"ע הבין דשבוע' דהכא היינו קודם לכן בנק"ח אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כתב שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהוא יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו לדברי העד דכל מה שביד אדם בחזקת שלו הוא וזה ברור עכ"ל הש"ך:

והוחזק. (נ"ל דאו הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד לחוד. ט"ז):

זו. (אבל להבא שכל מה שירויח יתן לבע"ח כמ"ש בס"א היה נראה שיכול להשביעו רק שבס' גד"ת כתב דאף שבוע' זו אסור להשביעו. כנה"ג):

רץ. הטור מסיים בשם הרמב"ם וז"ל כללו של דבר כל מה שיעש' הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ה"ז מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על זה דמשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחר פורץ לעשות לו דרך לרצונו עד כאן וכבר כתבו הט"ו בסי' ט"ו ס"ה עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' קס"ד:

ונתן. עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצת' ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך למוד. ש"ך:

וישבע. מן הדין אין מקבל המתנ' מחויב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן כן נ"ל. שם:

מקרקעי. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין משא"כ הכא שלא הית' מתנה מעיקרא כלל ובטל' למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית היה שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו לבע"ח ומוציאין ממנו מדר"נ וצ"ע. שם:

חכמי. עיין בתשו' מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' ב' וסימן ע"ה:

לשון הטור

הרמב"ם בפ"ג מה' מלוה דין ב' והביאו הטור וכ' ה"ה זאת התקנה כתובה בספריהם ז"ל וכ"ה בעטור והכ"מ כתב בשם סה"ת שער ב' ששבועה זו דומה לשבועת מודה מקצת שאנו אומרי' שהיא נשמט משום דדחיקא ליה שעתא וסבר עד דהוו לי זוזא ופרענא ליה ורמי רבנן שבועה עליו כי היכי דלודי וכ' עוד אפי' טוען שמא יש לו משביעים אותו והראשונים קראו אותו שבועת החשד

עוד כתב הכ"מ בשם בה"ת שנתכוין רבינו למ"ש הרמב"ן במאי דאתמר במתנת בית חורין וכו' (בנדרי' דף מ"ח ע"א) וכו' שישבע שלא נתן עכשיו ע"מ להחזיר כדי להבריח מב"ח דלא הויא מתנה דהא חובו יוכיח שלא נתכוין אלא להבריח מב"ח בלבד עכ"ל וביאר שם בה"ת בחלק ב' כל שקדם הלואתו למתנתו ע"מ להחזיר לא יועיל כלום שהרי זכה בהן המלוה תחלה וע"ל סי' ז'

כתב בה"ת בשער ב' ח"א שכן תיקנו אחרונים וכו' ויפה תקנו כדי שלא להוציא שם שמים תדיר וכזה ראוי לעשות

לשון הטור ס"ג וכן כתב הרמב"ם שם וכ"ב בה"ת בשער הנזכר וכתב דנפקא לן מדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ד ע"א) שבועה לא' שבועה למאה

וכ"כ הרמב"ם פ"ד ד"ד וכתב ה"ה דין זה אינו מבואר בגמ' בפשיטות והא דלא נאמן במגו שהיה יכול ליתנם במתנה י"א דמגו גרוע הוא שאם היה נותנן המקבל מתנה לא היה מחויב להחזירן וכו' והרמב"ן כתב הטעם דחזקה דכל מה שביד האדם שלו ומגו במקום חזקה לא אמרי' לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא וכמ"ש הרמ"א והכ"מ כ' שיש להביא ראיה מהא דמסיק בפ"ב דכתובות (דף י"ט ע"א) כדקאמר מלוה וכשחב לאחרים

בסעיף ז'

שם סי"א בשם ת' אביו הרא"ש

פי' שהמה מעידים בפניהם מסרו ראובן לשמעון שימכרנו לו דהרי הוא בחזקת ראובן דאל"כ אמרינן שמא מכרו לשמעון ובמה יוציאו מיד לוי המוחזק בו דדוקא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין צריך להביא ראיה שהשאילו או השכירו לו כמבואר בסוף הסעיף סמ"ע

ל' הרמב"ם פרק ב' ד"ד וכ"כ הטור בשמו בסי' ב'

שם ושם

טור סט"ו בשם שאלה לאביו הרא"ש כלל ט"ט סימן א'

☜ואף אם נתן המתנה לקטן כשהיה חייב לזה גובין ממנה רשב"א מס"ה והביאו הסמ"ע

שם סט"ו ושם בתשו' אחרת

ואין משביעין למקבל מתנה אלא הי' הברח' בדבר אלא מחרימין סתם ב"י בסי' קי"א בשם הרשב"א סמ"ע

שם בשם תשובת אביו הרא"ש כלל ע"ט סימן ה' והאריך הרבה להביא כל אומדנות שבתלמוד וקצתם הביא הטור

שם בתשובת הרא"ש בשם מרנא ורבנא ה"ר מאיר והביאו הטור סכ"ב

התקינו הגאונים. והוציאו ממשביעין שבועה שאינה ברשותו וע' במרדכי ר"פ המפקיד וז"ש כעין של תורה:

לא יאכיל כו'. כנ"ל צ"ז סכ"ג:

ואם נראה כו'. כתובות י"ט א' ב"ב קע"ד ב' ש"מ שהקדיש הא אחר חיישינן ועברמב"ם פ"ב דה' מלוה במ"מ:

או שהיו. עבתוס' דב"ב נ"ב א' ד"ה ומודה. אלא נראה דהכא כו':

או שאמר יחדתי. זה בלא"ה לאו כלום דמלוה להוצאה ניתנה וברשות בעלים קאי כמ"ש בקדושין מ"ז א' ב':

ואע"פ. כתובות שם ואף שיש מגו כקו' תוס' ד"ה וכגון:

ויש חולקין. כתי' תוס' שם וע"ל סי' מ"ז ס"א:

מיהו. דכאן אזדא החזקה:

ראובן כו' היו חולקים. כמ"ש בסי' ק"ד ס"א י"א דבדבר שאינו כו' וכמ"ש בב"ב קנ"ז ב'.

וכיון שנשבע. ולוי זכה כיון שתפס כמ"ש שם ס"ו:

ול"נ שב"ד. כיון דלא זכה מן הדין והלך בשיטת הרמב"ם שכ' בפ"ב דה' מלוה הל' ה' מי שנתחייב כו':

אם ידוע. אבל אם. כנ"ל בס"א ב"ב קע"ד ב':

ואם שמעון. כמו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר וכאן אפי' עדים א"צ שהיה שלו:

מי שהוחזק. שזה בכלל מ"ש בתורה לא תהיה כו' כמש"ו:

עני שקבץ. דא"צ. בפ"ב דתוספתא דפאה וכבהג"מ שם:

מי שהוחזק. כמ"ש בפ' אלו מציאות דרשהו אם הוא רמאי ואין מחזירין לו אפי' בסימנים:

וה"ה רץ. מדרש אגדה וכמש"ל סי' פ"ז סל"ז:

ויש לדיין. כמש"ל סי' ט"ו ס"ג וכמ"ש בגמ' בכמה מקומות כפתיה ואודי ועמ"מ שם:

החייב לחבירו. כתובות ע"ט א' ולת"ק דר"ש קנה בעל ובבע"ח אפי' ר"ש מודה וע"ש ברא"ש ס"ג

אפי' היא. דאין גובה ממשועבדים כמ"ש בב"ב קע"ה קע"ו:

אם אכל. ב"מ י"ד ט"ו:

מיהו אם. כ"כ בתוס' דכתובות שם ואף הרא"ש לא נחלק אלא משום דכוון להבריח וכ"ה בגמ' דלא שביק אינש כו' וב"ב קנ"א א':

הכותב כו' מי שקנה. הוא מעשה דר"ת הנ"ל וכמ"ש ברא"ש:

דכל מי. ב"ב קע"ג ב' וכן היה רשבג"א כו' גטין מ' הוא עשה כו' כתובות פ"ח א' ב"מ ק"ח א' זבין גריוא כו' הרא"ש בכלל ע"ח סי' ג':

(ש"ך ו) דהשטר הוא תחת ידו כו'. נ"ב יעוין יבמות דף קס"ז ע"א תוס' ד"ה אותיות נקנות כו' ומ"ש לעיל בסי' מ"ז סק"ו:

(ש"ך ז) אבל לענין פלגא מלוה כו'. נ"ב יעוין ביו"ד סי' קע"ז וכבר העיר ע"ז בס' בית מאיר סי' צ':

סעיף א' (ליתן לבעל חובו) תנאי שישלם הבעל חוב להמלוה ולא יניח לעצמו רק סך פלוני ואחר כך אומר שחייב גם לאחרים. אם אינו מברר מסתמא מכוון התנאי שלא יניח על כך וגם אם מברר אולי כוונת התנאי אינו רק על כלל מה שלא יטול המלוה שהתנה צריך להבחין על לשון התנאי היטב:

שם בהגה (בחזקת שהוא שלו) כמו שחזקה שמה שביד אדם הוא שלו כן הוא במה שמוחזק שהוא של שותפות שמסתמא הקרן של שניהם בשוה. ואולי בסחורות דקיימא לן בהם שהריוח לפי נפשות ולא כפי ממון כל שידוע שרגלים שלא להניח ממון כאו"א בשוה. ומצד ההלכה שהריוח לפי נפשות מוכרע שאין דרך להקפיד על שקצתם אין להם כ"כ בהמו"מ. ועל ידי זה לא שייך לומר שעל ידי שהוחזקו לשותפים חזקה שמעות שניהם שוה וא' שאומר שהניח הרבה ממון ומידו קיבל הסחורה. שייך ע"י חזקה שמה שביד אדם הוא שלו להכריע שעל כל פנים טענתו אינה נגד חזקה. ואם יש עד א' שמיד פ' קיבל הסחורה והתופס טוען שיודע שהם שותפים ולבע"ח שלו שייך חצי הקרן ונותן הסחורה: מודה שחברו הוא שותף לו רק שהקרן כולו שלו ולא של הבע"ח. לפום רהיטא הי' שייך בזה מיגו שהי' יכול לומר שאין לחברו שום שייכות בכל חבילה שביניהם. ועל ידי העד הי' יכול להוציא כיון שהתופס אינו יודע ודאי שהבע"ח שלו שותף רק על ידי ששמע או אומדנא ומחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כי בזה שייך הו"ל למידע לפעמים באולי. ולפעמים מהני מיגו להוציא אך מכל מקום הרי שכנגדו התופס יש לו גם כן מיגו שהי' יכול לומר פרעתי והחזרתי. ולפעמים נאנסו שייך גם כן כשלא קנה עדיין ונאמן במה שאומר שנותן הסחורה אמר שהבע"ח שותף ותו לא מהני העד כלל גם נראה שכל שחברו מודה שהוא אינו יודע הו"ל בכלל לא הו"ל למידע ולגבי להטיל עליו שבועה דחשיד לי' בכך שמשקר בזה תו לא שייך משואיל"מ כי הרי יודע בודאי אם חושד. ואם מסר חצי ממון שעבור הסחורה שקיבל ליד בעה"ח שלו. וחצי השני תופס אין הכרע לומר שחלק בעה"ת שלו פרע תחילה שהרי שותפים הם שלוחים זה לזה. וגם שלא הודיע להשני אולי אין הכרע על ידי זה לגבי דיעבד וע' בש"כ ז"ל ע"ז אודות שותף שפרע שמסתמא עבור עצמו:

סעיף ו' (ונתן כל אשר לו) גם שאין טריפת מטלטלין גם שכתב מטלטלין אגב קרקע והופקע על ידי תיקון עולם. מכל מקום בעשה להבריח גם שעל ידי זה גמר ונתן י"ל דלא תיקנו גם אם תיקנו גה במתנה משום אם לא דהי' לו הנאה כו' מכל מקום בהנ"ל במתנה ולהבריח יש לומר דלא תיקנו:

ואם נראה לו ממון. כתב הש"ך כגון חפצים ומטלטלים דאלו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהא של אותו פ' לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון אבל ראי' שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' ע"כ ע"ש והנה מה דמשמע מדברי הש"ך דבעיסקא אפי' ידוע אינו נוטל אלא הפלגא פקדון לבד הנה בש"ס פ' המקבל מבואר דלהכי קרי לי' עיסקא כו' ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפי' אפלגא מלוה וע"ש בסי' ע' שכתב דאי איכא עלי' בע"ח וכתובת אשה הוא קודם אם העיסקא בעין דלא נתן רק על העיסקא וכ"כ כל הפוסקים בלי שום חולק וכן הוא בש"ע י"ד סי' קצ"ז דהוא קודם לעיסק' שלו מכל הבע"ח אפי' לפלגא מלוה ומ"ש הש"ך בענין מעות שהפקידו דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' כבר השיג עליו הגאון ח"צ בזה בסי' ע"ג והוכיח דפקדון כל זמן שלא הוציאו והוא בעין ה"ל דין פקדון ואינו אלא ש"ח עלי' וע"ש וא"כ ממיל' הוא קודם ליטול פקדונו ואין לבע"ח רשות בו ובפרט לפי מה שנהגו עכשיו עפ"י תקנת המדינ' דאפי' לקח סחור' בהקפ' אם הסחור' שלו בעין הוא קודם מכ"ש במעות שלו שהוא בעין ואפי' הלוא' בעינא נמי קודם לכל הבע"ח ועמ"ש בסי' ק"ך סק"י:

של אחרים הוא. עיין ש"ך שכ' דאפי' בדברים שאין בהם דין קדימ' אינו נאמן בהודאתו שחב לאחרים כדי שיטול חלק במטלטלין משום דחב למלו' ע"ש ובתומים כתב בדברים שאין בהם דין קדימ' כגון מטלטלין כיון דאלו נתן עכשיו שט"ח בעדים הוה נוטל חלק בשוה א"כ מכ"ש המוד' בפני ב"ד דמשעת הודא' הוי חיוב גמור ויחלוקו ע"ש. וליתי' דודאי הודא' הוי קנין ויכול לחייב עצמו בהודא' אעפ"י שאינו חייב וכמ"ש בסי' מ' ע"ש מיהו כל זמן שאינו חב לאחרים בהודאתו הוי הודא' ואודיתא הוי קנין אבל אם חב לאחרים הוי לי' כמו אחר ואינו נאמן ותו לא הוי הודא' שלו הודא' וכל שאינו נאמן בהודאתו לא הוי אודיתא שלו קנין כלל וכמ"ש בסי' קצ"ד עוד כתב בש"ך דאפי' אם אמר שחייב לאחרים בשעה שהיינו מוחזקין בו שאין לו ודלא כב"ח דס"ל דאם אמר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים ליכא חשש קנוני' ע"ש ובתומים דחה דברי הש"ך וכתב דודאי אם אין לו נכסים מה קנוניא שייכ' בי' ע"ש ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן וכדמוכח פ' האומר דף ס"ח בקידושין אעפ"י ששניהם מודים אין חוששין לקידושין ואמרו שם משום דחב לאחרים ע"ש והתם ליכא חשש קנוני' א"ו אדם אינו נאמן בהודאתו אלא היכא דליכא חוב לאחריני אבל היכא דאיכא חוב לאחריני אינו נאמן אלא ע"פ שנים עדים יקום דבר וע"א אינו נאמן אפי' הוא כמשה ואהרן וז"פ:

ואעפ"י שיש לו מגו. טעמא דלא אמרי' מגו שהי' יכול להחזירם או לומר להד"מ משום דחזק' כל מה שיש תחת יד אדם הרי הוא שלו והוי מגו במקום חזקה ואע"ג דאיבעי' לן בפ"ק דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה דתוך זמנו הך חזקה אלימ' טפי ועיין ש"ך וקשה לפמ"ש הר"ן בקדושין פרק האומר גבי זה בני נאמן אפי' היכא דמוחזק לן באחיו וז"ל ולענין הלכ' כרבי דאינו נאמן לאיסור אם כבר אמר יש לי בנים דמה לי לשקר כעדים דמי דהלכ' כרבי מחבירו ואע"ג דבפ"ק דבתר' וביבמות פרק האשה שלום איבעי' לן אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא התם הוא מגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למית' ע"ש והרי מבואר דמגו דהי' יכול לעשות מעש' מהני אפי' במקום חזק' וה"נ הא יכול ליתנו. ונרא' דזה ודאי אינו רוצה ליתן מתנת חנם דאז לא יוחזר לו ולכן אומר שהוא של חבירו וכיון שכנגדו יודע האמת שאינו שלו לא יתבענו אלא דהמגו הוא דאי בעי הוי נתן לחבירו בתורת פקדון קודם שהראהו לב"ד או שהי' אומר להד"מ וכמ"ש הש"ך בשם התוס' והרא"ש ע"ש סק"ח וא"כ אינו אלא מגו דערמומית ושקר מגו כהאי לא מהני במקום חזקה אלא דוקא כהאי דר"ן דיכול ליתן גט והוא מעשה המתיר באמת ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ה ובתוס' פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה אינו נאמן בשחב לאחרים הקשו תו' דליהוי נאמן במגו דאי בעי מחיל ותירצו שאינו רוצה למחול ע"ש ומזה הוכיח מוהראנ"ח בתשו' סי' קנ"ב דהתוס' ס"ל דמהני מגו במקום חזקה דכל מה שיש ת"י אדם הוא שלו. ולפי מ"ש לאו ראי' הוא דתוס' בקושיית' שהקשו דאי בעי מחיל באמת אם כן ודאי מהני אפי' במקום חזק' כיון דיכול לעשות מעש' אבל לפי תירוצם שאינו רוצ' למחול שלא יפסיד בחנם וא"כ באומר סחור' אלו של פ' נמי לא הוי מגו דבידו ליתנ' במתנ' גמור' דאינו רוצה ליתן מתנת חנם ואין לו מגו אלא לעשות ערמה וליתן לו בתורת פקדון או לומר להד"מ ובזה לא מהני מגו במקום חזק':

ידוע שיש לו עיסק' נרא' דאם הנותן עצמו אינו מכיר שזה ודאי מעיסק' שלו אינו נאמן אפי' אית ליה מגו השתא דתקינו תקנת בורח כל שקיבל תוך רבע שנה דצריך להחזיר ואם כן לא הוי מגו וכמ"ש תו' פ' האומנין דף ס"ד ד"ה שליש דלא חשיב מגו שמא לא תרצה האשה לקבל וא"כ ה"נ כיון דתקנת בורח עפ"י חרם לא ירצה לקבל גם אם היה נתנם לו:) (

שני עדים וע"א לא מהני ועיין סמ"ע מ"ש בטעמא דלא ה"ל משאיל"מ ועיין ש"ך שהשיג עליו מיהו נראה דכאן לא שייך משאיל"מ דכי היכא דמימעט יורשין מדין מתוך מדכתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ה"נ ממעט שאר באי כחו דבין שניהן דוקא כתיב ועמ"ש בסי' קנ"ג:

ונתן כל אשר לו כ' הש"ך עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצתה ושייר שום דבר וצריך לימוד ואחר העיון למדנו דבר זה מדברי הרא"ש בתשו' כלל ע"ח סי' ג' וז"ל ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבין נכסיהם ואח"כ לוין מעות וכו' כמו דין זה שבא לפני ראובן נתחייב בשטר באלף זהו' לשמעון ותבעו לדין וכשרצה הדיין להוריד שמעון בנכסי ראובן בא לוי להוציא שטר שלפני כמה שנים נכתוב ששמעון זה נתן לאחד מבניו כל נכסיו ושייר לעצמו זהב אחד שירשנו מי שראוי ליורשו והאמין ע"ע את בנו כו' שטר מוחזק אחר ע"ע שנתחייב לו באלף כפולו' וכו' ובאתי לשבור מתלעות עול וכו' ולהודיע ולברר שאין במתנה זו ממש לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות אלא להבריח נכסיו מבע"ח כו' דאנן סהדי שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים כו' דכוותה אמרי' פ' האשה שנפלו ההוא אתתא דבעי דתברחינהי לנכסי ובכל דוכתי אזלינן בתר אומדנא כההוא דתנן שכ"מ שנתן כל נכסיו שייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ומפרש טעמא משום דאזלינן בחר אומדנא דאנן סהדי אם הוא סבור שיעמוד מחליו לא הי' נותן כל נכסיו לאחר וכו' ואע"פ שבנדון זה לא נתן כל נכסיו שהרי שייר לו זהב א' בפ' האשה שנפלו (כתובות דף ע"ט) על ההוא עובד' דמברחת שקרע ר"נ השטר מיתבי הרוצ' שתבריח נכסים מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחר דברי רשב"ג וחכ"א רצה משחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה טעמא דכתב' ליה הא לא"ה קנינהו לוקח אמר ר"ז לא קשיא הא בכולהו הא במקצתה אלמא במקצת קנה מקבל מתנה אומר אני דמה ששייר לעצמו זהב אחד לא הוי שיור דבעינן כדי פרנסתו דהא דמפלגינן בין בכולה בין במקצתה היינו משום דאמרינן דשטר מברחת לא קנה משום דלא שביק אינש ויהיב נכסיו לאחרינא וכששייר נכסיו לעצמו בטלה האומדנא הילכך הויא המתנה מתנה ואם לא שייר בכדי פרנסתו לא בטלה האומדנא ודמיא להא דאמרינן פרק מי שמת על מתני' דשכ"מ שנתן כל נכסיו לאחר ושייר קרקע כ"ש מתנתו קיימת וכמה כ"ש רב יהודא אמר קרקע כדי פרנסתו רב ירמיה בר רבה אמר מטלטלי כדי פרנסתו וכו' ואומד דמברחת כמו אומד דשכ"מ דלא שביק איניש נפשי' ויהיב נכסיו לאחרינא הילכך לא חשיב שיור אלא בכדי פרנסתו וע"פ שכתב רי"ף דליתא לרב יהודא מדרבא אמר ר"נ חמשה עד שיכתבו כו' נכסיהן ואלו הן כו' שכ"מ עבדו ואשתו ומברחת דשמעת מיניה דשיור מידי בכולהן הוי שיור אין נראין דבריו בזה דלא אשכחן מאן דפליג אדרב יהודה ורב ירמי' וכו' וכיון כאומד דשכ"מ הוי משום דלא יהיב אינש כל מה דאית ליה וימות ברעב האי האומדנ' לא בטל אלא א"כ שייר כדי פרנסתו וכו' ובנידון זה אפי' שייר כולהו לא הוי שהרי יתר על המתנה נתחייב לו באלף כפולות וזכה לטרוף זהב של השיור מיד בחובו עכ"ל ונמצינו למדין גם מברחת קנה בשיור וכההיא דש"מ חד אומדנא ובכמה דהוי שיעור בשכ"מ ה"נ דמברחת ולרי"ף ולרמב"ם בכל שהוא סגי ולרא"ש כדי פרנסתו בעינן אלא דהכא גבי מבריח לא שייך שיור כלל דהא הבע"ח יטלם בחובו והוא ימות ברעב. ולפ"ז נראה דאם שטר המתנה נכתב קודם שלוה מאחרי' ושייר כדי פרנסתו אז מתנתו קיימת דהא הרא"ש לא ביטל המתנ' הנ"ל שיעש' קודם שלו' מאחרים ושייר מידי אלא דכיון דכבר נתחייב באלף כפולות וזכה לטרוף את השיור אבל אם נותן שטר מתנ' קודם שלוה ונתחייב לאחרים בזה שפיר מהני ליה השיור ששייר אבל אם נכתב שטר מתנ' אחר שלו' מאחרים בזה לא מהני השיור דהא יצטרך השיור ליתן לבעל חוב ולדידיה לא שביק מידי ואם שייר בכדי החוב וגם לדידיה שביק מידי אז ודאי תבוא עליו ברכ'. ואין כאן הברח' כלל. מיהו לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דסגי בשיור כל שהוא א"כ מהני השיור אפי' אחר שנתחייב לאחרים ואי משום דיצטרך ליתן כל אשר לו לבע"ח ולא שביק לדידיה מידי דהא יצטרך ב"ד להניח לו את השיור ועוד כדי סידור מזונו ל' יום כסות י"ב חודש אמנם אנן דגרירן אחר פסק הרמ"א בסי' ר"ן דבעינן שיור כדי פרנס' וא"כ אם נתן המתנ' אחר שנתחייב לאחרים לא שביק כדי פרנסתו דהא הב"ד יתנו לבע"ח ולא שבקו ליה אלא סידור מזונו וכסות יב"ח והרי לא שייר לנפשו כדי פרנסתו כל זה מבואר מתוך דברי הרא"ש בתשו' ודו"ק ובב"ח ראיתי שכת' דאף לדעת האלפסי כיון שנתחייב לו באלף כפולות נמצא שזוכ' אף בזהב של שיור לטורפו מיד בחובו וא"כ לא הוי כאן שיור כלל ע"ש ולפי מ"ש אדרבא לדעת הרי"ף הוי שיור כיון דקי"ל מסדרין לבע"ח והרא"ש בתשו' לא כתבו אלא לשיטתו דבעינן כדי פרנסתו לא הוי שיור אפי' שייר כולהו וכמ"ש עוד ראיתי בב"ח שם שכת' דאפי' לדעת ר"ת דשטר מברחת קנה לוקח היינו דוקא בהחזי' מקבל בנכסיו אבל בכותב נכסיו לאחר בסתם ואין הנכסים זזין מתחת ידו כנדון שנשאל עליו הרא"ש אף לר"ת גוב' ממנו בע"ח ע"ש עוד שכת' דאפי' שיור גמור אם אין הנכסים זזין מתחת יד הנותן לא הוי מתנ' דתלמוד' לא איירי אלא בהחזי' המקבל בנכסים ע"ש ולא מצינו חילוק בין החזיק בנכסים אלא היכא דלא כת' בתוך השטר כתבו בשוק ומשום מתנתא טמירתא ועכשיו אפי' לא כתוב כתבו בשוק נמי כשר וכמבואר בסי' רמ"ב וגם מדברי הרא"ש לא משמע כן דא"כ למה נחית הרא"ש למחלוקת האלפסי בענין שיור כיון דבנדונו לא החזיק המקבל בנכסים לכן אין לחלק בזה:

דאפי' מקרקע ז"ל הש"ך ולא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנ' הוא כדין משא"כ הכא שלא הית' המתנ' מתנ' מעיקרא כלל ובטיל' היא למפרע הלכך אם הוא בענין אם הפירות הי' שייך להנותן צריך המקבל מתנ' ליתנו לבעל חוב ומוציאין ממנו מדר"נ וע"ש שהניח בצ"ע: ולענ"ד נרא' כיון דידוע כוונת הנותן עכ"פ הי' להבריח מבע"ח ולזה נתן הכל לקרובו כי הוא נאמן אצלו והלו' לא הי' מתעסק בהם אלא קרובו והוא נותן לו הכל מה שצריך הן מריוח הן מקרן כדמפורש ברא"ש כלל ע"ח סי' ב' וכיון דכוונת המתעסק נמי שלא יטול בע"ח כלום אין לבע"ח כלום דהוי כמו מגביה מציאה לחבירו ע"מ שלא יהי' רשות לבע"ח בו וה"ה בזה העסק שעוסק הקרוב אדעתא דנותן ושלא יהא לבע"ח בו וכיון דהנותן גופי' אין לו חלק בריוח שעוסק בהם הקרוב דהא כל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' אלא שהוא מתעסק בהם אדעתא דנותן שייך לנותן אבל לבע"ח אין לו כיון דמתעסק אדעתא דהכי שלא יהי' לבע"ח רשות בו:

רק למתנ' גמור' ונרא' ביאור הדבר דהיכא דיותן כל אשר לו לאחר אין המתנ' רק להערמ' והברח' ושישאר ביד הנותן בזה לא יצאה מרשותו כלל ואפי' מלו' ע"פ גוב' ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא אבל היכא דנותן לקרובו מתנ' גמור' ולא משום דארצי קמי' המקבל אלא נותן לו מתנ' זו כדי שלא יקח בע"ח מש"ה נתנו לקרובו או לבנו אבל מתנ' גמור' היא לבנו או לקרובו ובזה אין הב"ח גוב' כיון דהוא מתכוין למתנ' גמור' אע"ג שכוונתו להבריח ולא משום דארצי קמי' המקבל אפ"ה מתנ' הוא למקבל ויצאה מרשות נותן ואין הבע"ח גוב' אלא היכא דהוא שעבד מטלטלי אג"ק אע"ג דבתר תקנת השוק אינו גוב' מן מטלטלין שנתן היינו משום דמתנ' כמכר ואי לאו דארצי קמי' לא הוי יהיב ליה וזה אינו אלא בכדי להבריח מבע"ח אע"ג דלמתנ' גמור' נתכוין כיון דאינו אלא להברח' אוקמה אדינ' ולא שייך ביה תקנת השוק והיינו דכת' בש"ע בסי' ס' ע"ש תקנת השוק ואפי' למנהג היכא דנתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום אומדנ' דמוכח שלהבריח עשה ולא שייך ביה תקנת השוק והוא מתשובת הרא"ש וע"ש ולכאור' כיון דלהבריח עשה א"כ אפי' לא כת' אג"ק נמי גובה כיון דאין מתנתו מתנ' אלא משום דלפעמים מתנתו מתנ' ממש אלא שאינו עושה המתנ' רק כדי שלא יטול הבע"ח וכמ"ש הרמ"א כאן בזה היכא דליכא שעבוד אג"ק אינו גוב' כיון דהוי מתנ' וכמ"ש הרמ"א אבל אם כתוב אג"ק ה"ז גובה וז"ב ועסמ"ע סי' ס' סק"ו ובתומים לא ירד לזה ע"ש:

אם לא נמצא ללוה כלום יתר כו'. הא דכתב לא נמצא ללוה כלום ל"ד הוא דאף אם נמצא שיש לו מקצת ולא כדי כל חובו משביעין ליה אלא סירכא לישנא דהרמב"ם נקט שהוא כתב ברפ"ב דמלוה ז"ל דין תורה אם לא נמצא ללוה כלום ילך הלוה לדרכו כו' "עד כשראו הגאונים שרבו הרמאים שהתקינו שמשביעין כו' ע"ש. הרי לפנינו דכת' הרמב"ם בריש דבריו לא נמצא ללוה כלום לרבותא דאפי' לדין תורה ילך הלוה כו' והמחבר קיצר לשונו וכתבו לפי הנהוג שמשביעין והתחיל בריש לשונו דלא נמצא לו כלום וסיים עליו בסוף לשונו דמשביעין אותו גם י"ל דלא כ' כלום לאפוקי מקצת אלא כ' כלום אשלשה מינים שמשתלמין מהן והן מעות מזומנים ומטלטלין ומקרקעות ועיקר הפרעון הוא במעות כשיש לו מעות וכשאין לו במטלטלין ואם אין לו בקרקע ואם אומר שאין לו מעות או מטלטלין ורוצה לפרוע בקרקע מחרימין אמי שיש לו מעות או מטלטלין ואינו רוצה לפרוע מהן כ"א בקרקע אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע ולא תקנו השבוע' אלא כשאומר הלוה שאין לו אפי' קרקע וכמ"ש כל זה הטור והמחבר בסי' ק"א ע"ש ומש"ה כתב המחבר כאן אם לא נמצא ללוה כלום ר"ל אפי' קרקע אזי תקנו שמשביעין וק"ל:

על מה שמסדרין לו. דין הסידור כתב הטור והמחבר בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש:

התקינו הגאוני' כו'. בטו' מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונועל דלת בפני הלוין ועמ"ש בסמוך בס"ז ;

כעין של תורה בנק"ח. דלא סגי בהיסת אלא בכופר עיקר החוב ומשום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח משא"כ זה שמודה בחוב ויש לחוש שמשמט נפשו לומר שאין לו עתה עד שירויח לו השעה ויפרע לו:

ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר. בטור כתב ע"מ להחזיר כדי להבריח מבע"ח וכ"כ בעל התרומ' ובדריש' כתבתי דמבואר מב"ת דמש"ה הזקיקוהו לשבוע' זו דאם נתן מתנה ע"מ להחזיר אחר חצי שנה ועשה כן משום הברח' אזי לא הוה מתנתו מתנה כלל ויקחו הבע"ח מיד המקבל מתנה מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' אז מתנתו מתנה עד סוף זמן שנתן לו וכבר נשבע שכל מה שתשיג ידו יפרע ממנו לב"ח וכ"ש מזה שיוחזר לידו לאחר כלות זמן המתנ' וק"ל:

אלא כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר דנותנין לו כבינוני אף על פי שאכל תחלה כעני וכדרכו דנקט ר"ל במה שהי' ראוי להיות דרכן של כל אדם ירגיל עצמו בדרך המיצוע והיינו כבינוני ועמ"ש שם בפרישה ובסמ"ע:

או עסק הוא בידי. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחר בו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה אלא למחצית שכר ה"ל כאלו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד ס"ס קע"ז:

ואח"כ תבעו לוי כו'. "עד אם לא שנשבע ז"ל הטור ואחר שהשביעו לוי להבא בא ראובן המוקדם להשביעו גם כן להבא ואומר ששטרו מוקדם והוא יקח תחלה והשיב הרא"ש לא שייך דין קדימה בדבר שאינו בעולם ועתיד לבא לאחר זמן ואם לא שנשבע כו' ועפ"ר שם כתבתי למה לא כ' הטעם משום דאין קדימה במטלטלין ושלא תקשה מכאן ממ"ש בא"ע סי' קי"ח למ"ש בסי' קנ"ד ע"ש:

ומ"ש ול"נ שב"ד יכופו. עיין בתשובתי שהוכחתי שהדין עם הרא"ש והטור:

אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. עפ"ר דשם כתבתי דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו דהרי הוא בחזקת ראובן עדיין אבל לא סגי במה שיעידו שמכירין ויודעין שהיה של ראובן כי שמא מכרו לשמעון ובמה יוציאו מיד לוי המוחזק בו ודוקא בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר וטוען ראובן שהשאילו לשמעון בזה סגי בעדים שמעידי' שהיה של ראובן ואז אמרינן עדיין הוא שלו ובא ליד שמעון בשאלה עיין שם שהוכחתי כן מלשון הטור:

ויש לו שני עדים כו. בטור מסיק וכת' ע"ז ז"ל ואם אין לו אלא עד א' שהוא שלו אינו מועיל לו להוציאו מחזקת ב"ח שמשכנו עכ"ל וקאי גם ארישא ועד"ר שם כתבתי דלא אמרינן בזה כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם דאין אומרי' כן אלא כששני' היו מחייבין אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסימן ע"ה וצ' ע"ש:

והוחזק התובע שאינו מסתפק כו'. י"מ שאינו מסופק בזה אלא גם הוא יודע שעני הוא ול' הוחזק התובע לא א"ש להאי פירושא דהל"ל וגם לזה התובע הוא ידוע לכן נראה דה"ק שזה התובע הוחזק שהוא איש שאינו מסתייע בעניותו דאף שידוע לו שאין לו רוצה לצערו ובטור בדפוס ב"י נדפס בענינו של זה ועפ"ר:

לא תהיה לו כנושה. אע"פ שכת' הטור והמחבר בסי' צ"ז סט"ו דכשבא להפרע ממנו ואינו רוצה מותר ליכנס לביתו ולהכותו עד שיפרע הא כתב שם דהיינו דוקא במי שהוא בחזקת שיש לו ועפ"ר:

והרי הוא רץ להשבע כו' והטור בשם הרמב"ם מסיים בזה וכת' ז"ל כללו של דבר כל מה שיעשה הדיין מדברי' האלו וכונתו לרדוף אחר הצדק הרי זה מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על דברי הרמב"ם הללו ?דמשר בו הדייני' שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל וכבר כתבו הטור והמחבר בסי' ט"ו ס"ה מ"ה קיצר המחבר כאן:

ויגבה ב"ח כו'. ואף אם נתן המתנה לקטן גובין ממנו ב"י בשם רשב"א ד"מ י"ד:

וישבע מקבל המתנה כמה כו'. אבל הנותן אינו נאמן בשבועתו להוציא מיד המקבל מה שאינו מודה בו:

דאפילו מקרקעי המשועבדים דעיקר הסמיכה הוא אמקרקעי ולא אמטלטלי שיכול להבריחן או למכרן:

מיהו אם נראה כו'. אבל אין משביעין למקבל המתנה שלא היה הברחה בדבר אלא מחרימין סתם ב"י בסימן קי"א בשם הרשב"א ד"מ שם ועיין בי"ד סי' רצ"ב סי"ד דיכול לישבע מחמת אונס שהוא שלו והוא מתשובת רשב"א ב"י סי' זה סכ"ו ד"מ שם:

ואם נראה לו עש"ך ס"ק א' עד אבל קודם שהשינה עד דמ"מ יש חשש קנוניא עיין תומים שתמה ע"ז דהא הש"ך גופיה כתב בס"ק ו' באומר שחייב לאחר ויש לו מגו דיהיב לו נאמן במגו. וכאן כיון דאין אנו יודעים אם יש לו נכסים הרי יכול ליתן נכסיו שיש לו בהחבא ויש לו מגו ברורה עכ"ל. ולפעד"נ דלק"מ דבשלמא בענין שכתב הש"ך בס"ק ו' שהמטלטלין בידו לפני ב"ד והיה לו מגו ליתנו לאותו פלוני אין כאן שום חשש קנוניא דמה הי' לו לעשות קנוניא הא הי' בידו ליתנו לאותו פלוני משא"כ הכא דיש לחוש שיגיע מעות לידו בפני עדים כגון שהוא מצפה שיפול לו ירושה אח"כ א"נ שיש לו מעות תח"י איזה איש שאינו בכאן וירא שמא יביא לו המעות בפני עדים ולא יהיה המגו אז מש"ה מערים הוא לומר שחייב לפלוני כדי שיהיה נאמן אח"כ כשיגיע המעות לידו ולא יהי' מגו אז וגם עכשיו אין בידו ליתנו לאותו פלוני דהא אין המעות בידו עדיין מש"ה אומר עכשיו שהוא של אותו פלוני ועושה קנוניא וא"ש ועש"ך ס"ק ג' ויש שם ט"ס וכצ"ל בכל ענין אינו נאמן:

ויש חולקין. עש"ך ס"ק ו' וע"ב וסי' ס"ב ס"ק ט' מ"ש בזה ומ"ש הש"ך וז"ל אבל אם אמר מטלטלין אלו מעסק פלוני הוא וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות עכ"ל תמוה לי הא לא מהני נאמנות נגד בע"ח מאוחר כמבואר לעיל בסי' ע"א ואפשר כיון שיש לו נאמנות ובודאי יש עליו חיוב איתרע נגד חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו ונאמן הלוה במגו דהי' נותנו לאותו פלוני ושוב לא הוי מגו נגד חזקה ודוחק ובעיקר הדין אי בעינן עידי ראה כשהוא מודה שאינו לקוח יתבאר לקמן בס"ק ד'. ונידון מ"ש הש"ך בעיסקא דבפלגא מלוה כל הבע"ח שוין ליתא כמבואר בי"ד סי' קע"ו דכיון דאסור להוציא הפלגא מלוה בחזקת הנותן קאי וכ"כ בתומים ובקצה"ח ופשוט:

מיהו אם ידוע. עש"ך ס"ק ז' עד או שהוא תוך זמנו וכו' ונראה דמיירי דוקא באינו רגיל שיהי' לו עיסקא מאחרים רק שידוע שהי' לו עיסקא פעם אחת בידו מאחרים מש"ה צריכין שלא יהי' יכול לטעון החזרתי אבל במי שהוא רגיל לסחור עם מעות אחרים אף שיכול לטעון החזרתי מ"מ נאמן הלוה במגו שהי' יכול ליתנם לאותו פ' כיון דלא הוי מגו במקום חזקה כמו בסירסור בסעיף ג' ועמש"ל בס"ק ד' דאף הש"ך מודה בכה"ג דלא בעינן עידי ראה ע"ש ועש"ך בס"ק י' ויש שם ט"ס וכצ"ל וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ודוקא כשלוה ולוה בסתם דאז כשלוה משני לא חזר בו בפי':

אם ידוע בעדים. עש"ך ס"ק י"ג עד ונ"ל דגם איכא עידי ראה וכו' דאל"כ הי' יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי וכו' נראה דדוקא כשהחוב של לוי בע"פ אז צריכין לעידי ראה כמ"ש הש"ך אבל אם החוב של לוי הוא בשטר לא צריכין לעידי ראה דהא מה שנאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתי ואין הלוקח עומד במקום עידי ראה כ' הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"ז דהיינו שאלו רצה הי' טוען החזרתי לתובע ומכרו לך וכו' ע"ש וכאן אין לו מגו זו דהא אם הי' טוען החזרתי לראובן ומכרו ללוי נהי שהי' פוטר עצמו מראובן בטענת החזרתי מ"מ הי' נשאר חייב ללוי את חובו משא"כ כשטוען שקנאו מראובן ומידו בא ללוי על חובו פוטר עצמו משניהם ואין כאן מגו משא"כ כשהחוב של לוי הוא בע"פ שפיר אית לי' מגו דיכול לפטור עצמו מראובן בטענת החזרתי ונגד לוי בטענת פרעתי. עוד נראה בכה"ג שכבר תפסו לוי בחובו בעינן עידי ראה אבל כשהחפץ עדיין ביד שמעון ויש לשמעון מגו שהי' בידו ליתנו לראובן נאמן כיון דליכא חזקה לשמעון על החפץ לא הוי מגו במקום חזקה ובעיקר הדין של הש"ך קשה דבשלמא במקום דאיכא לשמעון חזקה שפיר מועיל חזקה זו לבע"ח שלו וללוקח שלו וטענינן להבע"ח וללוקח דהא יש לנו הוכח' מכח החזקה שהאמת שהוא לקוח אבל במקום שאין לשמעון חזקה רק שאם הי' טוען לקוח הי' נאמן במגו ומגו היינו הוכח' שאומר אמת דאילו הי' רוצ' לשקר הי' טוען טענ' אחרת ואיכ' הוכחה שטענת לקוח הוא אמת משא"כ בשמעון מודה לראובן שאינו לקוח וליכא הוכח' לטענת לקוח מה"ת ניטעון אנן לקוח כיון שהוא נגד חזקה דהא איכא לראובן חזקה דמעיקרא ולא דמי להא דטענינן ללקוחות נגד שט"ח פרוע במגו דמזויף אף שהלו' מודה שאינו פרוע דשם כיון שהי' יכול לטעון פרעתי לא חש מלהניח השטר ביד הלוה כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' ואיתרע חזקת שטר (כיון דליכא חזקת שטר) וליכא הוכח' שאינו פרוע ממילא א"י לגבות מלקוחות וגם לא דמי להא דאין מוציאין הקרקע מיד הלוקח כשהי' המוכר נאמן לטעון לקוח במגו דלא הי' שלך מעולם כמבואר בסי' קמ"ו שם טעמא אחרינא איכא במלתא דכשמוציאין מיד הלוקח הוי כמוציאין מיד המוכר לו דהא המוכר יתחייב לשלם להלוקח וכיון דהוי כמוציאין מן המוכר א"א להוציאו רק בשני עדים שהיה שלו והלוקח אף דידע שהוא שלו לא הוי רק כחד סהדא ואינו נאמן וגם כשמכר לו אמר שהוא לקוח והוא שלו והוי כאילו טוען לקוח ועיין בתשו' מהרי"ח ח"א סי' ט' דאפילו ליתומים לא טענינן לקוח כשלא היה אביהן נאמן לטעון לקוח רק במגו דהחזרתי ומכ"ש כאן כשהוא מודה בעצמו שאינו לקוח ואף דמשמע מדברי האחרונים דאף בכה"ג טענינן ליתומים לקוח אף דאביהן לא הי' נאמן לטעון לקוח רק במגו דהחזרתי נרא' דהטעם כמ"ש הרא"ש בתשו' דכיון דאם הי' אביהן טוען כן לא היו יכולין להוציא ממנו כגון זו פתח פיך לאלם הוא ואמרינן דאבוהון ודאי הי' טוען כן והי' נאמן במגו משא"כ כאן שהוא מודה שאינו שלו וכ"כ התומים דלדינ' נראה דא"צ עידי ראה וכן מוכח מהמחבר והפוסקים שלא הזכירו בכאן עידי ראה:

דאפי' בקרקע עש"ך ס"ק י"ח עד וצ"ע. ולפעד"נ דלק"מ דהא עיקר דינא דשטר מברחת הוא קנין גמור להמקבל רק שהרשות ביד הנותן לחזור בכל עת שירצ' כמ"ש הרא"ש בכתובות דף ע"ט והא דקנה הבע"ח הוא מטעם כיון שבידו לחזור לא יצאה מרשותו כמ"ש הרא"ש וז"ל ואי לא קנינהו לוקח קנינהו בעל דכיון שהם ברשות האש' לחזור בכל עת שתרצ' א"כ לא יצאה מרשותו וכו' וע"ש ברא"ש שכתב עוד שנקרא שטר מבריח כיון דכוונתו הי' להבריח אלא שטעה בזה כסבור הי' שתועיל ההברח' וכו' עד כשיודע לו שא"א להיות זה וכו' אנן סהדי דניחא לי' שלא יזכה בהו המקבל ויאכל פירות נכסיו וכו' עכ"ל הרא"ש וכונת הרא"ש במ"ש ויאכל פירות נכסיו היינו אחר שיתוודע לו ויחזור בו כמבואר למעיין בדבריו וא"כ לפ"ז הפירות שכבר אכל והניח לו לאכול ודאי דאינו חייב להחזיר ולא גרע ממחיל' בטעות דהוי מחילה כמ"ש הרא"ש בב"מ דף ס"ו דדוקא במקום דלא ידע דמחיל ליה מחיל' אבל במקום דידע דמחיל רק שמוחל מפני שטוע' בדין כמו בפירות דקל הוי מחיל' וכ"כ הר"ן בהדיא גבי שטר מברחת דהפירות שאכל כבר פטור מלהחזיר דדמי לפירות דקל וא"כ לפ"ז בין הפירות שאכל קודם שנודע לו בין אחר שנודע לו פטור מלהחזיר דדמי לפירות דקל ועדיף מיני' דהא שטר מברחת קנין גמור רק שהרשות בידו לחזור בו וכ"ז שלא חזר וביטל המתנ' היא שלו לגמרי:

אם נראה לב"ד. ולכאור' הלשון תמוה דאם לא כוון לערמה האיך היתה כוונתו להבריח. ונרא' פי' דכל שטר מבריח הוא שיהי' רשות בידו לחזור וזה המתנה נראה שהוא רק להערמ' בעלמא. אבל אם הית' כוונתו למתנ' גמורה שלא יהיה יכול לחזור בו כגון שכתוב בו מתנה חלוט' מתנה עולמית דאז הוי מתנה גמור' כמ"ש הר"ן בכתובות שם אע"ג דנתן מתנה לו רק כדי שלא יגבה ממנו הבע"ה שידוע שאם לא הי' חייב לאחרים לא הי' נותן מתנה זו מ"מ כיון שאין רשות לחזור ממתנ' זו יצא' מרשות הנותן וקונ' המקבל ולא הבע"ח ודוקא במקום שרשות ביד הנותן לחזור קנה הבע"ח מטעם שכ' הרא"ש בכתובות דכיון שיכול לחזור לא יצא מרשות הנותן משא"כ הכא.

כלום. ה"ה אפי' לא נמצא בידו רק מקצת פרעון נשבע:

נראה לו ממון. דעת הש"ך דבמעות פקדון כשהן מותרין הוי כשאר חובות וכולן שוין וכבר השיג עליו הח"צ בהגהת הט"ז סי' ע"ג וכן עיקר ובפרט האידנא שאפילו ניכר שהסחורה הוא שלו נוטל הוא קודם לבע"ח מכ"ש בזה.

ויש חולקין. הש"ך העלה דהעיקר כדעה זו ודוקא כשאומר המטלטלין אלו של פלוני אינו נאמן דהוי מגו במקום חזקה כל מה שתחת ידי האדם הוא שלו אבל כשאומר אני חייב לפלוני נאמן כיון שיכול לומר מגו דאי בעי היה נותנם לו דהיינו שלא הוחזק בב"ד אבל כשהוחזק בב"ד אף שי"ל מגו דאי בעי הקנהו לו עתה באופן שלא יהיו יכולין להוציא ממנו ע"פ דין א"נ דאין זה מגו טוב וכן כשאומר על מטלטלין של פ' ויש לו מגו והמטלטלין הן ביד פ' ומוחזק בהם אף שידועים שהן של הבע"ח ויש עדים וראה מ"מ מהימן וכן כשנתן כת"י אף שיש לו חשש שהקדימו בכוונה נאמן במגו שלא הקדימו ש"ך:

אם ידוע. דעת הש"ך דוקא שהוא תו"ז אז מהני אמירה דיליה שלא נאמר מעות העיסקא הוציא ואלו אחרים הם) (וע"ב דהעיקר דבידוע נאמן אפילו אינו תו"ז גם מ"ש הש"ך דבהפלגא מלוה שוה בעל העיסקא לשאר בע"ח ליתא אלא דבעל העיסקא יטול מעות שלו תחלה לשאר בע"ח גם מ"ש הש"ך דמעות פקדון והן מותרין שמותר להשתמש בהן שוה לשאר בע"ח גם כן ליתא רק דהמפקיד המעות נוטל מעות שלו ואין לשאר בע"ח רשות במעות אלו:

שהב"ד יכופו. אפילו לכתחל' נותנין הב"ד החצי לראובן. ש"ך:

אם ידוע בעדים. היינו שהעדים ראו שמסרו לשמעון למכור דהוי כעידי פקדון ולא סגי במה שהעדים ידעו שהיה שלו ודעת הש"ך דבעינן ג"כ עידי ראה דבלא"ה כיון ששמעון היה נאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתי טענינן גם כן להבע"ח) (וע"ב דהעיקר דאפילו ליכא עידי ראה דכל שלא היה שמעון נאמן לטעון לקוח מכח חזקה רק מכח מגו לא טענינן לבע"ח ואפילו לדעת הש"ך אם הוא מלוה בשטר לא טענינן ליה לקוח ודוקא בע"פ טענינן להש"ך וכן אם היא ביד שמעון ויש לו מגו אפי' ליכא עידי ראה מהימן שמעון לומר שלא לקחו:

שני עדים. אבל בעד אחד טענינן להלוקח להכחיש העד ש"ך:

וישבע המקבל מתנה. חומרא בעלמא הוא ש"ך:

אם אכל הלוקח. הש"ך תמה כיון דלאו מתנה הוא וחייב לשלם הפירות להנותן גובה הבע"ח ממנו משיעבודא דר' נתן וע"ב דהעיקר דפטור מהפירות דמברחת מתנה גמורה הוא כל זמן שאינו חוזר בו ואפילו אכל אחר שנודע לו דלא מהני הברחה א"צ להחזיר הפירות דמחילה בטעות כי האי הוי מחילה:

אם נראה לב"ד. כגון שכתוב בשטר מתנה חלוטה אע"ג שידוע שאם לא הוה בעל חוב לא היה נותן מתנה זו מ"מ הוי מתנה:

אם לא נמצא ללוה כלום. עסמ"ע סק"א עד אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע כו' וע' בש"ך לעיל סימן ס"א סק"ד הובא בבה"ט שם סק"ו ועמ"ש לקמן סי' ק"א ס"י סק"ו:

אין צריך לישבע שבועה זו לכאו"א בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב כיון דשבועה זו תקנת הגאונים היא אין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל. רמב"ם וטור. וע' בתשובת ושב הכהן סי' נ"ח עכ"ל ועמ"ש בשמו לקמן סי' קע"ו סכ"ד סקכ"ה:

ואם נראה לו ממון. עש"ך סק"א עד וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא כו' וע' בתומים שהשיג עליו וכתב דל"ש בזה חשש קנוניא דמאחר דאין ידוע לו נכסים אי ס"ד דיש לו בהחבא היה יכול ליתן אותם לשמעון בהחבא והיכא דיש לו מגו דהיה יכול ליתנם לו נאמן ואין לומר דירא ליתנם לשמעון בהחבא שלא יוודע הדבר אם נרצה לחשוש כך קשה בפ' חזקת הבתים כו' עד ודברי הב"ח ברורים ע"ש ובקצה"ח השיג עלהתומים וכתב ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן כו' ע"ש וע' בת' פרי תבוא' סי' נ"ט שכתב דדברי הקצה"ח בזה אין להם שאר כו' אלא דמצד אחר נלע"ד דהעיקר כש"ך ולא כאו"ת דודאי יש כאן חשש קנונינא כו' עש"ה:

עד שיביא ראיה. עבה"ט ובש"ך מסיים ונרא' דאשתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל כ"ב ע' בת' ב"ח סי' ל"ח שהביא דברי בעה"ת אלו ואעפ"כ הסכים כדעתיה דנאמן האחר בשבועה עכ"ל:

ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בת' פרי תבוא' סי' ס' מענין זה עש"ה:

מעסק פ' הם. עבה"ט בשם ש"ך דהיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח וכ"מ בסי' ק"ח ס"ד ע"ש. וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא מצאתי שם שום הוכחה רק שעיסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ולזה א"צ ראיה והוא מימרא מפירשת בפ' המקבל (בבא מציעא דף ק"ד ע"ב) אבל עכ"ז אין דינו של הש"ך כאן נכון דהרי מפורש שם בגמ' שאפי' האי פלגא מלוה להכי קרי לה עיסקא שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומפורש שם ברי"ף וברא"ש וברמב"ם פ"ז מה' שלוחין שגם בע"ח אינו גובה ממנו וכן מפורש בטיו"ד סי' קע"ז וא"כ דברי הש"ך הם נגד הש"ס ונגד כל הפוסקים ואין להם על מה שיסמכו עכ"ל וכן בתומים ובשער משפט השיגו על הש"ך בזה ע"ש (וגם בס' בית מאיר לא"ה סי' ק"ב דף ע"ח) וכתב עוד בדגמ"ר דבב"ח ס"ס צ"ו כתב שגם בנתן סחורה בהקפה אם הסחורה הוא בעין או מה דאתי מחמתייהו אין לשאר בע"ח חלק בו ובב"ש סי' צ' סקל"ח כ' שאם ידוע שלקח סחורה כזו כי' (הובא לעיל סימן צ"ו שם סק"ב ועמ"ש שם) ע"ש:

רק למתנה גמורה. עיין בת' חות יאיר סימן ד' אודות אלמן אחד שנשא אלמנה וטרם שנשאה עשה שטר חוב לבתו שחייב לה ת"ק ר"ט וזמן פרעון שעה אחת קודם מותו ואחר מותו שבאה האלמנה לגבות כתובתה הוציאה הבת שטר חוב שלה המוקדם ליקח הבית שהניח באופן שלא יהיה להאלמנה החצי מכתובתה וסבר המופלג שבדיינים לומר שאין לשט"ח זה דין שטר מברחת כי גדר שטר מברחת הוא כשאין דעת זה שמקבל קנין וכותב השטר שנתקיימו דברי השטר כהווייתו ולא נעשה אלא לפנים כמו שהוא נדון דתשובת הרא"ש. משא"כ אם מכוון שיתקיימו דברי השטר לא נקרא הברחה ודבריו שרירים וקיימים וכ"מ בהגהת ש"ע סימן צ"ט ס"ו. והוא ז"ל חלק עליו וכתב דבגדר שטר מברחת הוא דחזינן מעניינו שכוון לערמה ולהזיק שכנגדו (בין אם היה מתנה לפנים או מתנה גמורה) וגם הרמ"א ז"ל פתח דבריו שלא כיוונו לערמה ומה דסיים רק למתנה גמורה הוא מפני דנידון הש"ע הוא שניכר שאינו מתנה גמורה רק שהערים בזה נמצא זה שאינו מתנה גמורה הוא הערמה לכן נקט בהגה שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה דמאחר שנתן את שלו מתנה גמורה מה זו ערמה והרי גם נפשיה שבק ערטילאי ממתנה זו ומה שכוונתו להבריח הוי דברים שבלב ולא עשה מעשה שמיניה מוכח זה ולכן קנה וה"ה בנ"ד אילו עשה שטר חוב לבת על זמן פרעון י' שנים וכה"ג דאפשר שיגיע זמ"פ בחייו ותפרע הבת מאביה אע"פ שמאמין לה שלא תתבע מאביה כל ימי חייו רק באם ימות תתבע מנכסיו אין דבריו שבלב ערמה שתתבטל המעשה כו' (מ"ש שם דגם בזה אם יעברו עשר שנים ולא תתבע הרי ניכרת הערמה נראה דמדמה לה לדלקמן ס"ז ולע"ד נ"ע) משא"כ בנ"ד שניכר הערמה שנתן שט"ח זמ"פ שעה אחת לפני מותו אע"פ שדעתו שתתקיי' בשלימות ככתוב בשטר מ"מ בהא גופיה ניכרת הערמה ברור כשמש שע"כ קבע זמן פרעון שעה קודם מותו שיהיה זמ"פ השטר וכתובת אשתו בזמן אחד ושתהיה בתו קודמת לשטר חוב מוקדם ולא יגיע נזק לעצמו בשום אופן כי כל ימי חייו א"א לתבוע השט"ח לכן ודאי הוי שטר מב"ח ולא יחרך רמיה ידו וכן יצא הפסק דין ע"פ הרוב וכתבתיו הלכה למעשה עכ"ד ע"ש ועיין בתומים סקי"א שהביא דברי החו"י הנזכר בקצרה וכ' שאין דבריו נראין ומסיים והנכון כדעת השואל ומהיכי תיתי לפסול שטר בלי טעם ובפרט לדעת ר"ת וסייעתו אפילו במבריח זוכה המקבל ומכל שכן בזה עיין שם ועיין בתשובת פרי תבואה סימן נ"ו שאלה כזו ובעובדא דידיה היתה הבת מוחזקת בבית אביה והאריך שם בדברי החו"י ובדברי התומים הנ"ל ומסיק וכתב אך עם כל זה בנ"ד דהבת מוחזקת בבית נ"ל ברור דהדין עם הבת להחזיק בבית על שטר חוב שלה דעכ"פ יכולה היא שתאמר קים לי כר"ת וסייעתו דקנה המקבל ע"ש ועיין בקצות הקשן ובנתיבות המשפט מדין זה:

[שו"ע] אם לא נמצא ללוה כלום. נ"ב וכן למזיק משביעים כן. כן מוכח מהש"ך סי' פ"ו ס"ק י"ט:

[שו"ע] א"צ לשבע שבועה זו לכל או"א. נ"ב כיון דשבועה זו רק תקנת חכמים היא לא מדקדקים בה להחמיר אלא להקל רמב"ם וטור ועי' שו"ת ושב הכהן סי' נ"ח:

[סמ"ע אות א] ואינו רוצה לפרוע מהן כ"א בקרקע. נ"ב ובש"ך לעיל סי' ס"א סק"ד חולק בזה:

[סמ"ע אות ז] ואין בע"ח יכול לגבות ממנו. נ"ב ואם השותפים לוו ג"כ מאחרים לצורך השותפות וחייבים ג"כ חובות אחרים שאינו בא לכלל שותפות ובאו כולם לגבות ממה שנמצא בענין השותפות ההוא עיין שו"ת מבי"ט ח"א סי' קמ"ט:

[הגה] מיהו אם ידוע שיש לו עסקא. נ"ב עי' ב"ה סי' צ"ו דכתב דלוה שחייב לאחרים ולו סחורה שקנה בהקפה אם הסחורה בעין או דאתי מחמתי' קיים אין לאחרים חלק בזה וע' בתשו' צ"צ ס"י ובס' גט פשוט להל' גיטין סי' ק"כ ס"ק ח':

[הגה] במגו שהי' נותנים לו. נ"ב עיין שו"ת מהריב"ל ח"א כלל י"א סי' נ"ז:

[הגה] מיהו אם נראה לבית דין. נ"ב עיין בתשו' ר' ברוך אנגיל סי' ג':

ואם נראה לו כו'. ל' הטור סעיף ט' ואם נשבע והשיג ידו יותר על הצריך להוצאתו ואמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים כו'. וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא דלמא יש לו גם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה דין ה' שהבאתי לקמן ס"ק ד' שכתב והודה לאחרים בחובת אחרים והשיג ידו כו' לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות כו' וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג דף קע"ה ע"ג והמרדכי פ' המקבל והבאתי דבריהם לקמן סק"ו משמע דלא כהב"ח:

ממון כו' כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם פ"א מה' מלוה דין ד' להדיא דאלו מעות אפי' ראיה לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו דלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראיה שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון וכמ"ש לקמן ס"ק ז' ע"ש אבל ראיה שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו וכמ"ש לעיל ס"ס ע"ז ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק ט"ו וע"ש:

ואמר של אחרים הוא כו'. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כדלעיל סי' מ"ז וכ' הרמב"ם ס"פ ג' [ב'] מה' מלוה דין ו' וכן כל מי שיש עליו שטר חוב והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר בלבד שלא יעשו קנוניא על זה עכ"ל וכתב ה' המגיד שם מתוך ל' זה נראה שאין הכוונה אלא בשאין שם עידי הלואה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנין למלוה ע"פ שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן איזו חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה אלא ודאי דעת הרב כמ"ש ופ' ך' יתבאר עכ"ל ומ"ש שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה נראה דל"ד אלא ה"ה ביש שם עדי הלואה והלוהו בסתם בענין שיכול לטעון פרעתי לאפוקי כשיש שם עדי הלואה בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג כן נ"ל ודלא ככסף משנה שכתב שם בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד וכ' דבתבעוהו אותם אחרים תחלה נאמן ע"ש והעיקר נ"ל דאם היה יכול לטעון פרעתי ואינו חייב להם כי אם על פי הודאתו בכל ענין אינו נאמן ומה שדחקו להם כפל דברי הרמב"ם בדין ה' ובדין ו' נראה לומר דמתחלה דעסיק הרמב"ם בדין תקנת הגאונים כתב כן לפי תקנת הגאונים ואח"כ כתב כן לעיקר הדין ועוד נ"ל דמתחלה כתב הרמב"ם בדין ה' דמי שנתחייב בשבועה זו מפני חוב שעליו והודה לאחרים בחובות אחרים והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות בלבד שמא קנוניא עשה בהודאתו על נכסיו של זה ע"כ דסד"א כיון שנתחייב בשבועה זו יהא נאמן דלא ישבע לשקר וגם כיון דהודה קודם שהשיג ידו לא ניחוש לקנוניא א"כ בדין הראשון יש שני רבותות יותר מן הדין שכתב אח"כ ואח"כ כתב ראובן שהיה חייב לשמעון כו' ואמר שטר אמנה כו' וכן כל מי שיש עליו שט"ח והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר כו' וסד"א דוקא לעיל חיישינן לקנוניא כיון שרואה שנוטלין ממנו כל אשר לו ומשביעין אותו אם אין לו יותר ע"כ מודה לאחרים בחובות אבל כשהודה לאחר מעצמו קודם שנוטלין ממנו כל אשר לו סד"א דלא ניחוש לקנוניא קמ"ל דרואין אם אין לו נכסים חיישינן לקנוניא כן נ"ל:

ומ"ש ה' המ' שדעת הרב שמלוה ע"פ קודמת לפע"ד לא נראה כלום מהרמב"ם די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן [כשאין לו מגו דהי' יכול ליתנם לו וכמ"ש לקמן ס"ק ו' או י"ל דמיירי כשקנ' הנכסי' אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני בשטר דלענין דאקני אין דין קדימה וכדלקמן סי' ק"ד ס"ו] אינו גובה אלא בעל השטר בלבד. כן נ"ל ברור (וגם מ"ש ופרק ך' יתבאר כתבתי לקמן סי' ק"ד סי"ג בזה ע"ש):

אין שומעים לו עד שיביא ראיה אבל רב אלפס כתב בתשובה זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו כן כתוב בפסקי מהר"מ מרקנטי ואפשר דהרמב"ם מודה לרב אלפס דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לפע"ד דהא מדכ' הרמב"ם אין שומעין לו עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן וגם עיינתי בפסקי מהר"מ מרקנטי (סימן ש"ו) ולא כתב שם שהרי"ף חולק על הרמב"ם רק אחר שכתב דברי הרמב"ם כתב ולשון תשובת רב אלפס כך הוא בשאלה זאת כו' ונרא' שיש שם איזה טעות סופר בתשובת רב אלפס ולא הביא' מהר"מ רקנטי רק מפני שאר חידושי דינים שבתשובת רב אלפס שם ע"ש וכן מצאתי להדיא בבעה"ת שער ה' סוף חלק א' וז"ל ואם לא יביא ראיה אחר שחזקה היא שכל הנמצא תחת יד אדם עומד בחזקתו עד שיברר שאינו שלו יש לנו לדון שיגבה המלוה ממה שמוצא תחת ידו של לוה ואין אנו מאמינים אותו אפי' בשבועתו כשתולה ממונו בשל אחרים דחיישינן לקנוניא וכ"פ הרמב"ם ז"ל שאין שומעין לו אלא או יביא ראיה או יגבה מהם בע"ח ומצאתי לרי"ו ז"ל בתשובה שכ' שאם טען הלוה והודה שנכסים בידו מופקדים אתו מראובן שישבע ראובן שהן שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו דחיישי' לקנוניא ושאין אדם נאמן בהודאתו אם היא חובה לאחרים ושבועה זו שדן שישבע ויטול מנין לו והיכן היא נשנית בכלל כל הנשבעין ונוטלין הרי לא מצינו אותה לא במשנה ולא בש"ס עכ"ל ומפני כך לא הובאה תשובת רב אלפס זו בשום פוסק מהפוסקים וכן עיקר (ונרא' דאישתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו):

ואע"פ שיש לו מגו שהיה יכול להחזירם כו'. משמע דזהו דוקא הוי מגו משום דהמגו הוא שהיה יכול ליתנם לו קודם הודאתו בב"ד לבד (אלא דאפ"ה לא מהני כאן משום חזקה) והיה אומר לו אני נותן לך מטלטלים שלך ולא היו יודעים אז מזה אבל כשבא לב"ד והוחזקו המטלטלים בב"ד או שראו אותם בידו קודם לכן וכה"ג לא הוי מיגו כלל מה שהיה יכול להקנותם לו עכשיו במתנה בפני ב"ד בחליפין דאין זה מיגו טוב דידעו שעושה כן כדי להבריח וגם הוא יעשה מעשה רע נגד המלוה שלו שיתן לזה מתנה ויהיה לוה רשע ולא ישלם במזיד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' בשם הר"ן ועוד שכבר כתב ה' המגיד פ"א מהלכות מלוה דין ד' שיש מי שתירץ שאין זה מיגו שאם היה נותנם לו לא היה המקבל מתנה מחויב להחזירן לו ואם הוא טוען שהפקידן בידו אם אינו אמת מחויב הוא בבא לצאת ידי שמים להניחם בב"ד או להחזירם לו עכ"ל וכה"ג כתבו התוספות והרא"ש ושאר פוסקים פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה ידוע הוא שהלוה אינו גזלן כו' ע"ש אבל קודם ביאתו לב"ד לא שייך כל זה דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלו כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינם בידי כן נ"ל:

ויש חולקין כו' הר"ב כ"כ ע"פ דבריו בד"מ שיש מחלוקת בין הפוסקים בזה ולפע"ד אין כאן מחלוקת וכמו שאבאר ולפי שיצא מכלל דברינו כמה דינים לכן מוכרח אני להאריך קצת. וזה לשונו בדרכי משה שכל מה שנמצא בידי האדם כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה וכ"כ הרב המגיד (שם דין ד') בשם הרמב"ן אבל המרדכי פ' המקבל כ' דזו דברי הסמ"ג אבל בתשובת רבי אביגדור כ' דלוה נאמן שהממון שבידו משל אחרים אע"פ שמלביש עצמו ובני ביתו מאותו ממון שמא אחרים נתנו לו ע"מ שלא יפרע לב"ח ע"כ ובהג"מ סוף שבועות פסק כדברי הרמב"ם ונראה דהכי נקטינן דהא רוב הפוסקים הסכימו לזו ודלא כב"ז סי' ר"ס דפסק כר' אביגדור וכן כ' הרשב"א בתשו' וכ' ה"ה פ' א' מהלכות מלוה דאינו נאמן לומר של אחרים אפי' במקום שיש לו מיגו להחזיר לאחרים דמאחר דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו הוי מגו במקום חזקה אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א משמע דהיכא דאית ליה מגו נאמן וע"ש וכן הוא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן מ"ז בראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא משותף ביניהם ואח"כ נשא אשה ושעבד להכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי שאם לא שעבד לה מטלטלי אגב קרקע נאמן הוא על המטלטלין דמה לו לשקר בהודאתו הרי יכול ליתנם לו עכשיו או למכרם לו עכ"ל ד"מ והנה כל דברי הרב אינם נראין לפע"ד לפי שמצאתי בתשו' הרשב"א סי' אלף מ"ז שכתב להדיא להפך וז"ל אם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלי פלוני הוא של פלוני אינו נאמן אם אין שאר נכסים מספיקים לפרוע אותם ואפי' בשלא כתב מטלטלי אג"ק ואי יהיב ליה מטלטלי לא גבי מיניה והלכך ה"ל להימניה משום מגו אפ"ה לא מהימן דכל מאי דאיכא ברשותא דאינש חזקה דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן דאמרי' עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולכן נ"ל דבהך תשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס מ"ז היו המטלטלים ביד נמואל רק שהיו ידועים לראובן והיה עדי ראה דלא היה נמואל נאמן בלא הודאת ראובן ועכשיו הוא נאמן וכן משמע בב"י שם בתשובת רשב"א אחרת שהביא שם בס"ס מ"ז מיד אח"כ בבנה ראובן חורבה ונמואל טוען שבנאה מממון השותפות כו' ע"ש משמע שם שנמואל הי' מוחזק בכל מה שטען ע"ש [וגם בס' גד"ת ראיתי בסוף שער ה' שהניח בקושיא הך דתשו' רשב"א שבב"י ס"ס מ"ז וכי לית ליה חזקה כל מה שהוא תחת יד האדם בחזקת שלו דהא מתשו" רשב"א שהביא ב"י ר"ס צ"ח משמע דאית ליה האי חזקה וע"ש ולפמ"ש לק"מ וק"ל]:

וגם מ"ש הרב שהרא"ש בתשו' חולק על ה' המ' אינו מוכרח לפע"ד דז"ל הרא"ש שם והיחוד שייחד לו אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אפי' יש לו מעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם כל זמן שלא בא לידו ודאי אם היה לו עיסקא בידו נאמן לומר אלו מעסק של פלוני הם במגו שנותנם לו בפרעון חובו עכ"ל ונראה דהתם מיירי בידוע שהיה לו עיסקא ממנו וכמ"ש בס"ק ז' וכמ"ש הרב גופיה מיד אחר כך בהג"ה מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן כו' ומשמע שהר"ב הוציא כן מתשוב' הרא"ש שם וכן נרשם להדיא בסמ"ע וכ"כ בסמ"ע לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' וז"ל כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים כן הוא בתשובת הרא"ש שם וכ"כ מור"ם לקמן סי' צ"ט סס"א ע"ש עכ"ל וכ"כ מהרשד"מ סימן ק"מ דהרא"ש בתשו' שם מיירי דוקא כשידוע שהי' לו ממנו עיסקא ע"ש (אך מ"ש מהרשד"ם שם דאל"כ קשה מ"ש דבמעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם ובעיסקא אחר דנאמן כו' אינו הוכח' לפע"ד דבמעות אף דיש לו מגו ואומר אמת מ"מ מהיחוד אינו כלום דהמעות הוא שלו משא"כ בעיסקא דכל היכא דאיתא ברשיתא דמרא קמא איתא וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ד') וא"כ לא ירדתי לסוף דעת הרב בדרכי משה כאן בזה במ"ש דתשו' הרא"ש חולק על ה' המ' דהא איהו גופיה ס"ל כאן בהג"ה דבהך דהרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ונרא' שהרב בהג"ה כאן חזר מדבריו שבד"מ וס"ל דבהך דתשובת הרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ומ"ש הר"ב ויש חולקין ר"ל תשובת רשב"א הנ"ל שבב"י ס"ס מ"ז ודלא כמו שנרשם בש"ע ובסמ"ע תשובת הרא"ש וא"כ לפי מ"ש דאררבה הרשב"א בתשוב' ס"ל כהרב המגיד אין כאן מי שחולק ודלא כהרב:

ונראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהיה יכול ליקח מעות שבידו ולשלם לו כגון שלא ראו המעות בידו אלא על פיו שהוא אומר ישלי מעות ואני חייב לאחרים נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעל השטר דהא אינו אומר נגד החזקה דאמת הוא דמעות זה שלו אלא שמ"מ הוא נאמן שחייב ג"כ לאחרים במגו שהיה נותן לו מעות זה והיה טוען אין לי וכה"ג כ' הרמב"ם סוף ה' שלוחין והטור לעיל סי' צ"ג סי"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו מזה השותפות מנה אם הי' בידו כדי החוב והי' יכול ליתנו ללוי נאמן וא"כ מ"ש הטור בסי' זה סעיף ט' והרמב"ם פ"ב מהלכות מלוה דין ה' והסמ"ג סוף עשין צ"ג דאם אמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים אלא בעל השטר לבד שאינו נאמן בהודאתו להפסיד לבעל השטר עכ"ל מיירי שאין לו מגו כגון שנכסיו הם קרקע או מעות וראוהו בידו קודם לכן או שהוא ביד שליש או הוחזק בב"ד וכה"ג שלא הי' יכול ליתנו לאותן האחרים ולפי זה נראה דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים לרבי אביגדור ולבנימין זאב ודלא כמ"ש הרב בדרכי משה שהמרדכי פרק המקבל כ' דר' אביגדור חולק ואדרבא במרדכי שם משמע איפכא דז"ל המרדכי שם מי שנתחייב שבועה מפני שט"ח שעליו והודה לאחרים בחובות והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות שמא קנוניא עשו בהודאתו של זה עכ"ל סמ"ג ומצאתי שהשיב ה"ר אביגדור וז"ל הלוה נאמן שהממון בידו משל אחרים הוא אע"פ שמלביש את עצמו כו' עכ"ל מרדכי שם. הרי אדרבא דכתב דברי הסמ"ג ודברי ה"ר אביגדור סמוכים זה לזה בלי מחלוקת אלא נראה דה"ר אביגדור מיירי שאין ידוע שיש לו ממון אלא על פיו לכך נאמן שנותנין לו ע"מ שלא יפרע לב"ח במגו שהיה מחזירם לאחרים והיה טוען אין לי וא"כ השתא המעות שלו הוא ואינו נגד החזקה אבל אם הי' טוען מטלטלין אלו של פלוני הם אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש כל זה נ"ל ברור:

שוב מצאתי בתשובת מה"ר אליה ן' חיים סי' קכ"ב שפסק ג"כ דנאמן בכל ענין לומר סחורות אלו של פלוני הם היכא דהיה לו מיגו שהי' יכול ליתנם לו והביא ראיה מתשו' רשב"א הנ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד וכמ"ש ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן וה' המגיד פ"ב מה' מלוה דין ד' הנ"ל שכתבו להדיא דאינו נאמן אפי' אית ליה מגו מטעם חזקה כל מה שהוא ביד האדם הוא שלו ומבואר בה' המגיד פ"ב מהלכות מלוה דין ז' שגם דעת הר"מ בן מיימון כן כל זה היה נעלם מן מהר"א ן' חיים שהרי לא הביא שם דבריהם כלל עוד הביא מהר"א ן' חיים שם ראיה מן התוספות פ"ב דכתובות דכתבו דהך דהאומר שטר אמנה הוא מיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש כו' וע"ש באריכות. ולפע"ד לאו ראיה היא דדוק' התם כיון דשטר אין גופו ממון נהי דהשטר הוא תחת ידומ"מ המעות אינו תחת ידו לענין שנא' בו כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו משא"כ במטלטלים שהוא תחת ידו דהם עצמם בחזקה שהוא שלו (וכן מוכרח לומר לדעת המחבר והר"ב דלא תיקשי דבריהם דלעיל סימן מ"ז לכאן אהדדי ודו"ק) גם מ"ש בתשובת מהר"א ן' חיים וז"ל הנה בח"מ סימן צ"ח בב"י מתשו' רשב"א כתוב ואע"פ שאלו היה עכשיו בידו אינו נאמן דכל הנמצא בידו חזקה אינו של אחרים וכדמוכח בהאומר שטר אמנה הוא הכא שאני שבאותו שעה עדיין לא היה חב לזה כו' ע"ש עכ"ל לא ידענא מאי קאמר דאדרב' בתשובת רשב"א שבב"י ריש סי' צ"ח משמע כמו בתשובת רשב"א דפוס סי' אלף מ"ז דלעיל ומ"ש הרשב"א הכא שאני שבאותו שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר"ל באותו שעה שעשה שם השטרות ללוי לא היה חייב כלל לשמעון אבל אם היה חייב אז לשמעון אפי' לא נודע אז ונודע שבשעת הודאתו היה חייב לו אינו נאמן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור לעיל סי' מ"ז וא"כ אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר מכח חזקה דכל מה שהוא תחת יד אדם הוא שלו:

וראיתי בספר גי"ת סוף שער ה' שהאריך להקשות על חזקה זו מהא דאמרי' בש"ס פ' הכותב ונתבאר לקמן סי' ק"א סעיף ח' במי שתולין מעותיו בעכו"ם דכופין אותו למכור קרקע ואם איתא נכפייה מיד לפרוע מאותם מעות דמסתמא חזקה שהם שלו כו' ע"ש ונ"ל דלא דק דהתם מיראת העכו"ם שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות:

העולה מזה מי שחייב לא' בשטר ואין לו לשלם ונמצא מטלטלים תחת ידו וטוען שמטלטלים אלו שבידו אינ' שלו אלא פקדון הם בידו מאיש אחר או שכורין או שאולים אין שומעין לו אפי' ישבע אותו אחר אפי' יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו ולא היו יודעים מזה דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה וודאי משקר אבל אם אמר מטלטלים אילו מעיסקא של פלוני הם וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות או שהוא תוך זמנו אע"פ שאין ידוע שזה הוא מן העיסקא ואפשר שהוציא העיסקא וזה ממון אחר הוא נאמן אם יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו לידו ונוטל אותו פלוני כפי סך העיסקא החצי מהעיסקא שלו בראש אבל אם ראו אותם בידו קודם לכן או אם הוחזקו בב"ד או שהם ביד שליש וכיוצא בזה א"נ אף שיכול להקנותן לו עכשיו בחליפין וכן אם יש בידו מעות ואומר מעיסקא פלוני הם נאמן אם היה יכול ליתנם לו לידו אפי' יש עליו כמה שטרות נוטל אותו פ' החצי בראש ושאר השטרות חולקין במותר וכן נאמן לומר אני חייב לאותו פ' לענין שיטול אותו פ' חלק במעות כמו בעלי השטרות אבל יותר מחלקו אינו נוטל אפי' ייחד לו המעות או מביא ראיה שמעות אלו הלוה לו או הפקיד אצלו דכיון דיכול להוציא המעות לצרכו הרי הוא נעשה לוה עליהם והם שלו. ואם ראו המעות בידו קודם לכן או הוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש וכיוצא בזה א"נ לומר אני חייב לאחרים ולא יטלו ממנורק בעלי השטרות לבר. ובכ"מ שאינו נאמן כשחב לאחרים אפי' לא נודע בשעת הודאתו שחייב בשטר ונודע אח"כ שהיה חייב לזה בשטר א"נ:

וכן אם אומר מעות אלו שבידי ניתן לי ע"מ שלא יהא לב"ח רשות בו רק אוציאו לצרכי ולצורך פרנסת בני ביתי נאמן אם לא הוחזק המעות בב"ר כי אם על פיו ולא יגבו ממנו בעלי השטרות כלום. ואין מועיל ראיה שהלוו לו אחרים אם הוא בענין שהי' יכול לטעון פרעתי דחיישי' שמא פרע ועשה קנוניא ואומר שלא פרע אף שתבעו אותו אותם האחרים תחלה אלא א"כ מביאים ראיה שהוא תוך הזמן או שעשו עמו שאל יפרעם אלא בעדים וכה"ג אז נוטלים חלק כשאר בעל חוב במטלטלים שלו ובמעות וכיוצא בזה שאין בהם דין קדימה:

מיהו אם ידוע כו'. נראה דהיינו שידוע בעדים או בשטר שיש בידו סך העיסקא כפי מה שאומר והוא בענין שלא היה יכול לטעון החזרתי כגון בנאמנות או שהוא תוך זמנו ולכך הוא נאמן לו' מעות אלו מעסק של פלוני הם דאינו נגד החזקה דכל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו דהא נתברר שיש בידו כך וכך משל פלוני בעיסקא אלא שאם לא היה אומר אלו מעסק פלוני הם לא היה אותו פ' רק כשאר ב"ח והיה נוטל חלק כחלק דדילמא מעות העיסק' הוציא ואינו בעין והשתא דנאמן שאלו מעסק פלוני הם דעיסקא כל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו נוטלם אותו פ' בראש כיון שהם עצמם הם שלו והיינו פלגא פקדון שלו אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר ב"ח. כל זה מוכח מלקמן סי' ק"ח סעיף ד' וע"ש ודו"ק:

על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם כו'. כלומר שנתנם לי בתורת עיסקא וכמ"ש בסמוך ס"ק ז' אבל אם אמר שפלוני הפקיד בידי מעות אלו אינו כלום אפי' אית ליה מגו לכ"ע וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ז ס"ק ט' וסי' זה ס"ק ב' וע"ש:

מעסק פלוני הם במגו שהי' נותנן לו. ובע"ש מסיים ונשבע היסת ולא נהירא וע"ל סי' רמ"ה סעיף ט' ומ"ש שם:

ולי נראה שב"ד כו'. נראה שסברת המחבר שהרי אין שבועה קונה כדלקמן סי' קכ"ט סעיף ה' וסי' ר"ט ס"ד בהג"ה אלא שכופין אותו לקיים שבועתו והיינו לגבי עצמו אבל לגבי ב"ח יוכל לו' מה לי לשבועתך ובמה יקנה לוי ולכך כדי שיצא זה ידי שבועתו נותנים אותו ללוי ואומרים לו שנותנים אותו לו בשביל שבועת שמעון ואחר כך כופין ללוי שיתן החצי לראובן זה נרא' לי בדעת המחבר. ואין להקשות ממ"ש הב"י לקמן ריש סי' ק"ד תשובת הרשב"א ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם ראובן בבית דין והשביעוהו בית דין שכל מה שירויח יתר על מזונותיו שיפרע ללוי כיון שנשבע כן גלי בדעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותדע דהא לוה ולוה כשלוה משני לא חזר בו בפירוש מראשון אלא מן הסתם משתעבד בין לראשון בין לשני ע"כ דהתם. מיירי לענין שעבוד דאקנה והרשב"א לטעמיה אזיל דס"ל דלענין שעבוד דאקנה יכול לחזור בו וכמ"ש לקמן סי' קי"ב ס"א והיינו לענין שאם מכר אח"כ שאינו טורף מהנכסים שהרויח אח"כ אבל כל שהנכסי' אצלו אפי' הם מטלטלים ואפי' לא כתב לו דאקני שניהם חולקין כשבאין לגבות ממנו וכמו שכתבתי לקמן סימן ק"ד סעיף ז' ע"ש והיינו דנקט הרשב"א ללוי משתעבד ולא נקט לוי גובה ולא שמעון אלא ר"ל דאם מכר ראובן אח"כ מה שהרויח ללוי משתעבד שיכול לטרוף מהלקוחות לשמעון לא משתעבד וא"י לטרוף לקוחות וא"כ בכאן צריך ליתן החצי לראובן ודלא כהרא"ש וטור. ונרא' דאף לכתחלה נותנין הב"ד החצי לראובן ואין נותנים ללוי רק החצי ומה שנשבע שמעון לתת ללוי אין אנו חוששים לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין לראובן ועוד דלא נשבע אלא כשיהיה בידו ליתן והיינו אלו לא היה באין לבית דין אבל עתה אין בידו ליתן והרי הוא עדיין עומד ואומר ליתן רק שהבית דין אין מניחין לו ליתן וכן נרא' לי עיקר (ודלא כסמ"ע סעיף קטן ט') עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח דף קס"ט ע"א ואיננה בידי לע"ע:

וע' לקמן סי' ק"ד כו' הוא מתשובת חזה התנופה שמביא ב"י לעיל ריש סי' ס' וידוע שהם מתשובת הרא"ש ולא עדיפי מתשובת הרא"ש בטור כאן:

אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. כתב הסמ"ע דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו כו' ואעפ"י ששמעון מודה אינו כלום כשאין העדים מעידים שמסרו בידו למכור וכן עיקר ודלא כמו שכתב הבדק הבית והב"ח בשם מהרש"ל ע"ש וע"ש בתשו' הרא"ש עצמו ריש כלל ק"ז שם יותר טוב לפרש כמו שכתבתי. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר מיירי ג"כ דאיכא עדי ראה דאל"כ היה יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ועיין בתשו' הרא"ש עצמו כלל ק"ה סוף סי' ב' משמע שם יותר כן דלומד שם בפשיטות סרסור מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ע"ש ודוק ומה שכתב בתשובת ן' ל"ב ספר א' כלל י"ז סי' צ"ח לא נהירא לי ע"ש ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז ולקמן סי' רצ"ז:

והסרסור או בעל החפץ נאמנים בשבועה. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הב"ח ברי וכ"כ הבית חדש ולפעד"נ אפי' טוען שמא דב"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהגה') וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמח כמ"ש לקמן סי' קל"ג סעיף ה' בהג"ה גבי יורש ועיין מ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבדק הבית לטעמיה אזיל דפסק גם לקמן סי' קל"ג דאי"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ע"ב סעיף ל"ד ס"ק קמ"ב ודו"ק:

ויש לו שני עדים כו'. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרי' בזה דהוי משואיל"מ דאין אומרי' כן אלא כששנים היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסי' ע"ה וצ' ע"ש עכ"ל וכל דבריו תמוהין לפע"ד דהא גם בנסכא דרבי אבא ודאי אפי' היו כאן שני עדים שחטפו והוא טוען אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך אח"כ לישבע היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ולא קאמרינן בסי' ע"ה ס"ק מ"ז אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ שני עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דבסי' צ' (סעיף קטן י"ג בסמ"ע) א"כ ע"י עדים וע"י השבועה הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלאו הכי והשבוע' היא מחמת תביעה ע"פ שתובעו אח"כ ואולי הסמ"ע הבין דשבועה דהכא היינו קודם נכן בנקיטת חפץ אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כ' שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהב"ח יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד והיה אומר שלא היה שלו נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו להודות לדברי העד דכל מה שיש ביד האדם בחזקת שהוא שלו וזה ברור:

אין להשביעו כו'. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קס"ד:

ונתן כל אשר לו כו'. עיין בבית חדש ממתנה בכולה או מקצתה ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך לימוד:

וישבע מקבל מתנה. מן הדין אין המקבל מתנה מחיוב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן. כן נ"ל:

דאפילו מקרקעי כו'. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין מה שאין כן הכא שלא הית' המתנה מתנה מעיקרא כלל ובטל' היא למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית הוא שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו להבעל חוב ומוציאין ממנו מדרבי נתן וצריך עיון:

דכל מי כו'. עיין בתשובת מבי"ט חלק שני סי' ב':

(בהגה סעיף א) במקום חזקה אע"ג דבסי' ע"ח אמרי' מגו במקום חזקה תי' המ"מ במקום חזקה אלימתא כנזכר לא אמרי' מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו עמ"ש בסמ"ע סי' (מ"ד) [מ"ז] סק"ד בפקדון שבידו כ' ריב"ש סי' תפ"א אם כתב בשטר שיפרע כל זמן שיתבענו פלוני המלוה וחייב המלוה לאחרים יכולים האחרים להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלוה אינו רוצה לתובעו:

ע"ש עד שיביא ראיה משמע דשבועה לא מהני לא שבועת הלוה ולא של אותו פלוני שאומר עליו שהוא שלו:

(סעיף ב) צריך לקיים שבועתו א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע ואין השבועה חלה די"ל שכיון שאין דין קדימה במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסק אח"כ בהרוח' כלל ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לב"ח המאוחר ובזה השבועה חלה ובזה מתורץ מה שהקש' הסמ"ע סק"ח למה לא נתן טעם משום קדימת מטלטלין:

(סעיף ג) אם ידוע בעדים וכו' בטור כתב בחפץ ידוע שהוא של ראובן ובסמוך גבי עשוי להשאיל כתב ויש לו עדים שהי' שלו היינו מעיקרא היה שלו והיינו כדברי הסמ"ע ולא כדברי בדק הבית שכתב עמ"ש ברישא צריך להחזיר לו ואמאי דלמא מכרו לו לשמעון וי"ל כיון ששמעון אינו טוען כן אנן לא טענינן עכ"ל וזה אינו כיון שחזקה שמה שתחת יד אדם הוא שלו ודאי אמרינן שמכרו לו על ידי כתב: בסב"ה במ"ש הסרסור צריך שבועה איני יודע שבוע' זו למה כיון שאין הבע"ה טוען ברי וי"ל דה"ק אם טען ברי חייב שבועה ואי לא חייב חרם סתם וקיצר במובן עכ"ל (הובא בב"ח) זה אינו שהחזקה שזכרנו הוי כטוען ברי ממש וכן משמע דעת רמ"א שפסק סתם צריך שבועה:

(ע"ש ויש לו עדים) כ' רש"ל בזה א"צ שהלוה יהא מודה דאי מודה אפי' באין עשויין להשאיל ולהשכיר הוי של ראובן שיש עדים שהיו שלו וכתב הטור דדוקא ב' עדים בעינן אבל עד אחד לא מהני והקש' הסמ"ע הא כל היכא שמהני ב' עדים מהני נמי ע"א כל שאינו מכחישו פי' כשב"ח טוען אמת שהיה שלך אלא שידוע שאתה מכרתו לזה הסרסור בזה נימא דגם כשיש ע"א שהיה שלו הדין עם שמעון כמו אם הי' לו ב' עדים שאינו מכחיש העד ותירץ דגם אם היה לו ב' עדים היה הסרסור חייב לישבע שלא קנאו משמעון ע"כ לא מהני ע"א כך היא כוונת הסמ"ע:

(סעיף ד) והוחזק התובע נ"ל דאי הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד יחוד:

מתנה ע"מ להחזיר וכו' עיין אורים מ"ש בשם בעה"ת אך נראה כל זה הוא למ"ד דאין הבדל בין שבועה דלהבא ושבועה דלעבר אבל לפי דפסק הש"ע לעיל סי' פ"ז דיש הבדל א"כ בלא"ה לק"מ דאם יש מתנה ע"מ להחזיר והוא נשבע שאין לו אם כן בשעת שבועה מוציא שקר מפיו וחמירא ליה משא"כ אם לא ישבע רק כשירוויח שיתן לו ואח"כ ירויח הרי לא יצאה שבועה לשקר מפיו קילא ליה. ואין להקשות א"כ כשנשבע להבא למה לא יוכל להשביעו כל שלשים יום הרי כשנשבע כל ל' יום הרי חמירא ליה דהוי שבועה לעבר ויוצא שקר מפיו דהך שבועה בלא"ה חומרת הגאונים ולא החמירו בו אף דקילא ליה וזהו להטיל עליו שבועה בכוון מחדש בזו אמרינן בתקנתא דגאונים אין להחמיר כ"כ אבל מתחילת שבועה דבלא"ה נשבע כל שאנו יכולים לכלול בתוך שבועה דחמירא ליה ולא יקל ראשו בשבועה עבדינן ולכך כללינן בשבועה דלא החביא ולא נתן מתנה ע"מ להחזיר וזה פשוט ונכון:

נראה וכו' עיין אורים מ"ש בשם המ"מ דא"נ לומר דחייב לאחרים וכתב המ"מ דמזה מוכח דסבירא ליה לרמב"ם מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה על פה קודם דאם לא כן מה קנוניא יש דנהי דהאמת אתו מ"מ הא מלוה בשטר קוד' וכ' הש"ך דאין כאן הוכחה דמיירי במטלטלין או נכסים שקנה אחר הלואת שניהם ובשטר לא נכתב דאקני ואם כן אלו האמת שחייב בעל פה גם כן היה הדין יחלוקו ולכך כתב הרמב"ם דא"נ מפני קנוני'. ואין דבריו ברורים כי בדבר שאין בו דין קדימה אם חייב לאחד מימים ימימה ובא היום לפני עדים ועושה לאחר שטר אחר שחייב לו טרם שגבה הראשון בב"ד הרי כל דברים הנ"ל שאין בהם דין קדימה יחלוקו בין שני חובות הללו וזה פשוט ואם כן המודה בב"ד שחייב לאחר בעל פה לא זו דיש לו מגו דאם רצונו לקנוני' הקצרה ידו לכתוב שט"ח בעדים שבעצם היום הזה נתחייב מנה לפלוני והרי כאן שני חובות שוי' ליטול בנכסי' ההם אף גם דמה שהודה בב"ד שחייב לפלוני מעת הודאה משוי' ליה חוב דלו יהיה דאינו חייב לו כלל מ"מ מתחייב בהודאתו בפני עדים כמש"ל בסי' מ' ומכ"ש המודה בפני ב"ד דמשעת הודאה הוי ליה לחוב גמור ואם כן עדיין מטלטלין ודכוותי' יחלוקו דהא יש כאן ב' חובות ואין נ"מ בקדימה ואיחור ועכצ"ל דמיירי הרמב"ם מנכסים שיש בהן קדימה ולכך לולי דאינו נאמן היה מלוה ע"פ קודם לגבות וזה פשוט וברור:

קודם שנשבע דעת הב"ח דאם אמר אז שמוחזקין בו דלית לי' נכסים דחייב לאחר נאמן כי מה קנוני' יש לו הא לית ליה והש"ך השיגו דלמא יש לו ואומר לקנוני' ואני לא הבנתי דבריו דהא אין מוחזקים בו דאית לי' רק דחושש הש"ך אולי יש לו בהסתר אם כן הא יש לו מגו דיהיב לאותו פלוני נכסים אלו דיש לו בהחבא ונחנו לא נדע והש"ך גופי' כתב ס"ק ו' באומר שחייב לאחר ויש לו מגו דיהיב לי' נאמן במגו וכאן כיון דאנו אין יודעים אם יש לו נכסי' הרי יכול ליתן נכסיו דיש לו בהחבא לאותו גבר ויש לו מגו ברורה ואין לומר דאולי אין רצונו להטמין מטמוניות או לתת לאחר פן יודע סודו ולכך מתחבל לומר דחייב לאחר דאם כן הא דפריך בגמ' פ' חזקת בראובן שמכר שדה שלא באחריות דא"י להעיד דמעמיד' בפני ב"ח ופריך הגמרא בממ"נ אי דאית ליה עליה דידי' הדר ואי דל"ל מה נ"מ וקשה מה קושי' דלמא יש לו מטמונים וחושש פן בין היום ומחר לאחר זמן יתגלה סודו ויטרוף הימנו ב"ח ולכך מתחבל שיהיה שדה זו קיים לגבות ב"ח ואם אח"כ יתגלה סודו מה שעבר עבר כי הלוקח היה שלא באחריות. אלא ודאי כיון דהוא בחזקת דלית ליה לא חיישינן דאית לי' במטמונים ומכ"ש בנדון הנ"ל דנשבע דלית ליה תו לא חיישינן למידי ודברי הב"ח ברורים:

וי"ח בזה דעת הד"מ דהרשב"א בתשובה דכתב דאם נתן לאחיו בכת"י דחצי נכסיו הוא שלו ואח"כ יצא עליו כתוב' אשה וכתב הרשב"א דל"ל לקנוני' דהא אם ירצה יכול לתת לאחיו נכסיו במתנה עכ"ל ומזה הוכיח הד"מ דסבירא ליה דאף במקום חזקה כל מה שהוא ברשות אדם הוא שלו מ"מ אמרינן מגו וכן הוכיח מתשובת הרא"ש דפסק ביש לו עסקא בידו דנאמן לומר של פלוני הם במגו דיהיב ליה וע"כ כתב כאן דיש חולקים והרב הש"ך האריך לומר דל"ל בדעת רשב"א בזה דרשב"א גופי' כתב בתשובה דה"ל מגו במקו' חזקה וכדי שלא יהיה סתירה בדבריו צ"ל דשם היה נכסי' בחזקת וברשות אחיו ואם כן ליכא מגו במקום חזקה כלל וכן הרא"ש מיירי בידוע דיש לו עסקא מאחרים בידו ואם כן תו לא שייך חזקה כל מה שהוא ביד אדם הוא שלו ולכך ס"ל להרא"ש דמהימן במגו אבל זולת זה לא ודעת הש"ך דליכא כאן מחלוקת כלל וכולי עלמא ס"ל דלא אמרינן מגו במקום חזקה כזו ע"ש:
ולא נראים דבריו כי אמת דברי רשב"א סותרים ויש לישבם ודלא כמ"ש הש"ך כי זהו דוחק לומר דמיירי דנכסים ברשות אחיו כי לא נזכר זה בתשובה הנ"ל רק הואיל ויש ביד אחיו כת"י מוקדם בזמן כי חצי הנכסים שייכים לו רק כל החשש אולי עשה קנוניא וכתב עכשיו הכת"י והקדים הזמן זהו בלא"ה חששא רחוקה לחוש לכה"ג במקום דלא נפל ולא איתרע וכמ"ש מהר"ם מלובלין עיין לעיל ס"ס מ"ג מ"ש שם. וא"כ בצירוף מגו דאי בעי יהיב לו אמרינן ולא שייך במקום חזקה כי כת"י שבידו מגרע חזקה שלו דכתבו בידו מקדם ומכח מגו אמרינן דאין כאן קנוניא. ולק"מ וכן בדברי הרא"ש יפה כתב הש"ך אבל מ"מ יפה כתב הרמ"א דיש חולקים כי רבים ס"ל דאמרינן מגו במקום חזקה. דהא כתבו התוס' ב"ב דף נ"א ע"ב ד"ה קבל כו' דביש בידו פקדון מאשה והוא מעות טמונים דלכ"ע זכה בהן הבעל כדין נכסי מלוג לאכול פירות ולירושה אם אמרה האשה של פלוני הם נאמנת במגו דאי בעי שקליה ויהיב ליה זולת אם אמרה בשעת מיתה דא"א למשקל כו' אז אינה נאמנת ולכך תניא יעשה פי' לפירושה וכ"כ הרא"ש וכ"פ בש"ע א"ע סימן פ"ו ע"ש וקשה הא נכסים בחזקתה של אשה שהן שלה בתורת נ"מ ואיך תהיה נאמנת במגו נגד חזקה להפקיע זכות בעל וביותר לפמ"ש הרמ"א בא"ע שם וכן דעת הסמ"ע לעי' סי' ס"ב ועיי' מ"ש שם דאפילו אשה הנו"נ בתוך הבית נאמנת במגו אף דהוא בחזקת שלה ושל בעלה ואין לדחות הואיל הוא מופקד ביד אחר דמ"ש הואיל והופקד מן האשה הרי זה כאלו הן בידה וכמ"ש הבית שמואל להדיא סי' פ"ו ע"ש ופשוט הוא. אלא שאני תמה המ"מ הביא הך סברא בשם הרמב"ן כי הוא היה כמסתפק אם לא נימא דהוי מגו במקום חזקה וכו' ואולם הרמב"ן גופיה כתב בחדושיו למס' ב"ב בפרק חזקת בשמעתא הנ"ל דאין האשה נאמנת לומר על נכסים שבידה שניתן לה במתנה מאחר ע"מ שאין לבעלה רשות בו כלל. דאי ס"ד דנאמנת א"כ למה קתני באומרת של אחרים היא אינה נאמנת למה הא יש לה מגו דאמרה שלי הוא וניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בו. וכ"כ המ"מ בשמו פ' כ"ב מהל' אישות ע"ש וקשה הא הוי מגו במקום חזקה דכל מה שיש ביד האשה שלה הם יהיה באיזה אופן שיהיה עכ"פ שלה הם ומה מגו איכא דיהבי לאחר הא הוי מגו במקום חזקה. ומה ראיה יש מזה דלא מהימנת דשל אחר הוא ועכצ"ל דהמ"מ גופיה כתבו כמסתפק בשם הרמב"ן אי נימא דהוי מגו במקום חזקה ואין ספק זה מוציא מידי ודאי כמ"ש בחדושיו להדיא דאמרינן מגו כזו וצ"ע. וכן יש ראיה מהא דאמרינן בגמרא פ' זה בורר והביאו הרי"ף והרמב"ם בפ"י מהל' זכיה באומר ראיתי אביכם שהיה מטמין מעות ואמר של פלוני הם אינו נאמן ואם הם במקום שהמגיד היה יכול ליטלם נאמן במגו דהיה רוצה נוטלם ונותנם לפלוני ועיין לקמן סימן רנ"ה ס"ח ע"ש וקשה הא הוי במקום חזקה דחזקה מה שהיה ברשות אדם הוא שלו וסתמא איירי אפילו הטמנה הוא ברשות המצווה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דין ב' ע"ש להדיא. ודוחק לומר דהואיל דהך דראה שהטמין היה יכול ללקחו מתחילה א"כ הרי המטמין הימנהו תחילה ודינו כשליש ונאמן בכל דבר דמ"ש דהא אף בנדון הש"ע הא המלוה האמין ללוה מתחילה ועד סוף דהרי היה יכול להבריח נכסיו כרצונו ומ"מ לא מהני מגו להפקיע חזקה הנ"ל ואיך יהיה הרואה יותר נאמן והגע עצמך המטמין גופיה אלו אמר של אחר אינו נאמן והרואה שהטמין ושמעו מפיו יהיה נאמן ודוחק לחלק דבאחר לא חיישינן לקנוניא כולי האי כמ"ש הרמב"ן כפי מ"ש בשמו המ"מ דשכיח בלוה קנוני' משא"כ באדם אחר וכל זה דוחק. וא"כ במקום שיש חשש דאותו אחר יש לו צד נגיעה והנאה וקנוניא בו לא יהיה נאמן וסתמא נאמר בש"ס וכל הפוסקים. ולכן יותר מסתברא לדינא אמרינן מגו אף במקום חזקה כזו. וכ"כ הש"ך בשם הרב הגדול ר"א בן חיים ז"ל וכן דעת הרי"ף בתשובה הביאו הבעה"ת שער ב' ח"א דנאמן לומר של אחר הוא רק אותו אחר יטול בשבועה אלא שבעה"ת תמה וכתב דהוא ט"ס דלמה נאמן ושבועה זו מה טיבו ולק"מ דאיירי דיש ללוה מגו ולכך נאמן רק מ"מ הנכסים בחזקתו ואותו אחר נוטל נכסים מה שהם משועבדים לב"ח והוי ליה כנכסים משועבדים דמה לי משועבדים ללוקח או לב"ח מאוחר והוא טוען שהם שלו לא יטול אלא אחר שבועה ואע"ג דאית ליה ללוה מגו הא ס"ל מגו לפטור משבועה לא אמרינן והרי זה דומה למלוה על משכון דג"כ נאמן במגו דלקוח ומ"מ חייב שבועה דה"ל נוטל ולא אמרינן מגו לפטור משבועה ואף זה הרי זה ניטל מן ב"ח שקדמו ולא יטול אלא בשבועה ולא מהני מגו וכן נראה לדינא.

אם ידוע שיש לו עסקא מאחרים כו' דעת הש"ך דידוע בעדים ושהוא תוך זמנו שודאי שלא פרעו כלל דאל"כ הא נוכל לטעון דהחזיר לו העסקא והא דבעי נאמנות דידיה דאל"כ אמרינן דהך עסקא הוציא ואינו בעין ודבריו דחוקים ולא ידעתי מה צווך לזה הא יש לו מנו דיהיב לו וא"כ אף באומר שלא היה מחזיר העסקא היה נאמן במגו רק כל ריעותא דמגו דה"ל במקום חזקה דחזקה כל מה שהוא ברשות אדם הוא שלו וזהו באין ידוע דיש בידו משל אחרים אבל בידוע הא אזלא חזקה די דהא רגיל להיות בידו משל החרים וה"ל כמו סרסור דלא אמרינן ביה חזקה זו ויש לו מגו מעליא ונאמן שהוא של עסקא ולא היה מחזיר לו כלל וכלל וזה פשוט ובריר:

מעסק פלוני הם וכתב הש"ך היינו להך פלגא דהוא פקדון אבל הנך פלגא דהיא מלוה יחלוקו עם ב"ח דמלוה להיצאה ניתנה כדקי"ל בסימן ק"ח דעסקא פלגא מלוה ודבריו תמוהים דהא מבואר בפ' המקבל דהך עסקא אינו נעשה מטלטלין אצל יתומים ופירש"י אפילו פלגא מלוה אין ליתומים בו ומכח זה הוציאו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הדין שם דאם יש עסקא ויש עליו בע"ח וכתובת אשה אין להם כלים בהך עסקא והיינו אפילו בפלגא מלוה כבואר שם בכל הפוסקים דהא השוו הך דינא דב"ח וכתובת אשה ליתומים וביתומים אמרו בכל עסקא וה"ה לגבי ב"ח וכן מבואר בי"ד סימן קע"ו ע"ש וזה פשוט דאין לב"ח כלים אפי' בהך פלגא מלוה. ואמת כי שם נזכר דאיכא עדים או שטר וברור דהך עסקא הוא של פלוני אבל מ"מ נלמוד דאין לב"ח זכות רפילו בהך פלגא מליה וא"כ כאן דיש לו מגו ונאמן היינו כמו עדים דמ"ש עדים ומ"ש מגו סוף כל סוף אתברר לגבי ב"ד דהך עסקא דיליה הוא ולית ליה ללוה חלק בו ואם כן פשיטא דאין לב"ח של לוה זכות בכל עסקא. ולא דמי כלל להך דסימן ק"ח דשם לא נודע אם החזיר או לא ולכן דברי הש"ך תמוהים עד למאוד:

ולי נראה שב"ד וכו' הרב הש"ך נסתפק למי כופין אם נלוה ליתן החצי למלוה השני שלא נשבע לו או דהלוה נותן הכל למלוה שנשבע לו וב"ד כופין ומוציאין פלגא מיד המלוה ונותנים למלוה השני ובאמת לענ"ד אין כאן מקום ספק דאיך אפשר להוציא מיד המלוה שגבה הא איירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה וא"כ קי"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ואין ב"ד מוציאין מידו ואיך אפשר להוציא מידו מה שכבר גבה ובפרט דנשבע לו הליה לשלם לו והשבועה מסייע לו ואיך אפשר להוציא מידו מה שכבר גבה ולכן בדור דהפי' דכופין ללוה לפרוע החצי למלוה השני כפי הדין יחלוקו אלא שאני תמה כיון דמיירי במטלטלין שאין בהם שעבוד כלל דהא לא כתב ליה דאקני כמ"ש הטור והרא"ש דאין השעבוד חל על דבר שלא בא לעולם וש"מ דלא כתב ליה דאקני וכ"כ הפרישה וא"כ אף אם נאמר כדעת האומרים לקמן בסימן ק"ד כמש"ל באריכות דאף דאקני לא משתעבד מ"מ ברגע זו שבא לרשותו תיכף חל עליו שעבודא המלוה שלי מתורת שעבוד דאורייתא מ"מ במטלטלין ודאי לא שייך כן ואין כאן שעבוד מוחלט רק על קרקפתא דגברא מוטל מכח פריעת ב"ח מצוה. וא"כ הא נשבע שנא לפרוע כל מה שירויח רק לב"ח אחד ועל החצי שפיר נשבע דמגי' לו כדין רק על החצי שני שלא כדין ולעבור על מצות פריעת ב"ח נשבע וא"כ הל"ל שבועה בכולל כמו בנשבע שלא לאכול מצה דמגו דחל על אכילת מצה כל השנה כן חל על אכילה בליל פסח ואף כאן מגו דחל על החצי המגי' לו כן חל על חצי המגי' לב"ח השני והיה נראה לכאורה לומר דאין כאן מחלוקת בין מחבר להרא"ש והטור דמודה המחבר דכל זמן דלא נתחרט והתירו לו שבועה דאין לו ליתן שום דבר לב"ח השני דאיך יעבור השבועה רק כוונת המחבר דעל כל פנים נשבע לבטל פריעת בע"ח שהוא מצוה א"כ כופין אותו בשוטים דעבר על מצוה ואם מתוך הכפייה יתחרט על שבועתו וימצא פתח התרה מתירין לו כי לדבר מצוה מתירין אפילו שלא בפני הנשבע מכ"ש בזה כי לא נשבע לו מחמת טובה שקיבל כי כבר עבר וחלף רק נשבע מכח תקנת הגאונים. ועי' י"ד סי' רל"ט בש"ך ס"ק כ' דהביא בשם מהרש"ל בנשבע לבטל מצוה דכופין אותו להישאל על שבועתו ולא יעבור וא"כ י"ל אף כוונת המחבר כן ואין כאן מחלוקת. אך אין זה מספיק דמלבד דדוחק בלישנא דמחבר אף גם דקשה דמחבר פסק בא"ע סימן קי"ח סט"ז בא' שנשבע לתת לחבירו חצי רווח מכל שירוויח והאשה תובעת למזונות דאין לאשה כלום בו אף דכבר חייב לה מזונות שעברו ומה שנתחייב כבר הוא חוב גמור ומבואר לעיל סי' צ"ז סכ"ד דחולקין עם מלוה בע"פ ע"ש וכמו כן פסק בסי' זה ס"א דישבע שכל מה שיבא להבא לידו ברווח וכדומה שיפרע לב"ח ולא יתן לאשתו כלל במזונו' אפילו במזונות שעברו בין זמן השבועה לזמן הרווח וקשה נמה הא הוי מלוה כמו הוא ופריעת ב"ח מצוה עלה דשניהם רמיא. ומכ"ש דכלל סתם בס"א דישבע אפילו המלוה הוא בע"פ בעדים בלי שטר כלל ומבואר לעיל סי' צ"ז דמזונות שווים עם מליה ע"פ. ואמת כי בבית שמואל סי' הנ"ל נתן טעם דה"ל לגבי אשה כנכסים משועבדים ואין מוציאין למזון אשה והם דברי הרא"ש בתשובה כלל ח' בסופו ע"ש: אך זהו להרא"ש דס"ל מלוה בשטר הוי כמו משועבדים למלוה ע"פ וכמש"ל סי' צ"ז ולקמן סי' ק"ד ע"ש אבל להמחבר דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבות ב"ח ש"מ דלא חשיב ליה למשעבדי ומכ"ש דלא חשיב משעבדי מה שנשבע לשלם דאפילו לפמש"ל סי' צ"ז דס"ל למחבר דמזונות גרע שעבודו ומודה דגרע נגד מלוה בשטר מ"מ ה"מ בשטר דשעבד נכסים להדיא אבל בנשבע מה שירוויח מה שעבוד נכסים יש כאן הא לא שעבד כלל רק שבועה חל אקרקפתא דגברא אבל שעבוד נכסים ליכא כאן דמה מועיל שבועתו לשעבד נכסים אך מועיל לשעבר גופיה ואם ס"ל דע"י שבועה הוי ליה כמו נכסים משועבדים א"כ איך סתם פה דכופין לחלוק ולא חילק דאם המלוה השני שלא נשבע לו הוא מלוה ע"פ בעדים דאין לו כלום דאין לו בנכסים משועבדים כלל אלא ודאי דליתא והדבר צ"ע ולכן היה נראה דס"ל למחבר הואיל והרא"ש נתן טעם כמ"ש הטור דא"י לשעבד דבר שלא בא לעולם ולא חילק בין כתב ליה מא"ק ודאקני או לא כתב ליה וגם למה לא כתב דמטלטלין לא משתעבדי כקוגי' הפרישה ולכן ס"ל ודאי בדלא כתב ליה כנ"ל פשיטא דחל שבועתו דהא אין למלוה השני שום שעבוד וחל השבועה בכולל כמ"ש רק מיירי בדכתב ליה מא"ק ודאקני וא"כ הרי יש כאן לומר דנשתעבדו לו וא"כ איך יכול להפקיע בכל שבועתו שעבודו וא"כ במקרקעי נמי אם ישבע הלוה לשלם לב"ח מאוחר וכי משגיחין בשבועתו ולכך נתן הרא"ש הטעם דמ"מ לא חל שעבוד על דבר שלא בא לעולם רק חל שעבודו בבא לעולם וא"כ ס"ל כרשב"א דיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ועיין לקמן סי' קט"ו דהוכחתי דהרא"ש ס"ל כרשב"א ע"ש וא"כ זה שנשבע לתת הרווח לשני הרי חזרה גמורה ואין לך חזרה יותר משבועה וא"כ בטלה לשעבודא דקמא וחל שבועת השני. והמחבר לא ס"ל כרשב"א רק כהחולקין דא"י לחזור וכנראה דלא העתיק דעת הרשב"א כלל לקמן סי' קי"ב וא"כ חל שעבודו של הראשון בהחלט וא"כ פשיטא דאין כח ב ד השני להפקיע שעבודו כלל דהא משועבד לו ואפילו גבה כולו בשבועתו כופין להשני ליתן החצי לראשון בשעבד ליה מא"ק ודאקני ואין כאן שבועה כלל להפקיע שעבודו בשום אופן. ולכך במזונות אשתו דליכא כאן שעבוד מא"ק ודאקני מודה המחבר דחל השבועה ואין לאשה בו כלום וינתן למי שנשבע לו וא"ש ודברי מחבר והרא"ש תליא במחלוקת דלקמן וכך יפה לנו למעט במחלוקת ולומר דלא אמרו המחבר רק בדכתב מא"ק ודאקני. אמנם נראה דגם הרא"ש לא אמרו רק בדלא כתב ליה דאקני אבל בדכתב הרא"ש מודה לדינו של מחבר ולא ס"ל כרשב"א דיכול לחזור בו משום דקשיא מ"ש הרא"ש סוף כלל ח' בנשבע ליתן לאחד חצי ריווח דאין לאשה חלק בו מחמת מזונות דאין מוציאין למזון אשה מנכסים משועבדים וקשה מה איריא הך טעמא הא בנדין בתשובה זו בסעיף זה ה"ל ג"כ להרא"ש דצריך לקיים שבועתו אף דהוא ב"ח מוקדם השני ומלוה בשטר. אלא צריך לומר דבמקום הרא"ש היה משעבדים למזימת מא"ק ידאקני והיה שורת הדין כב"ח דעלמא דיחלוקו ולכך נתן הרא"ש טעם דמזונות גריעי דמשום תיקון עולם נגע בו. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו הפרישה וכה"ג דבכלל ח' ד ן ז' פסק ביש לו נשים ונשבע ליתן לשניה למזונות כל מה שירוויח ופסק הרא"ש דלא מהני וחייב ליתן לכל אשה החצי ממה שירוויח למזונות והרי זה סותר לדין דהכא ומ"ש בסוף הכלל כנ"ל ונכנסו בדחוקים אשר נראה לכל מעיין וא"צ להשיג עליהם ולפמ"ש ניחא דהא לשניהם נכתב דאקני ותיקון עולם לא שייך כאן דהא שניהם תובעים מזונות וא"ש. וא"כ אף הרא"ש נראה דס"ל לדינא כהרב המחבר ודוק.

אם ידוע בעדים וכו' עיין אורים והנה הרב הש"ך דעתו דבעינן ג"כ עדי ראה דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי ולדידי צ"ע כי הא החפץ ביד לוי ולוי אינו יודע אם אמת שהוא של ראובן או נא וא"כ ה"ל לוי במקום עדי ראה דהא חפץ בידו ואיך יטעון החזרתי ואפילו לדעת הסוברים כמש"ל סימן ע"ב בתומים ולקמן סימן רצ"ז באריכות דטענין ללוקח כל מה שהיה יכול המוכר לטעון אף הוא עכשיו ביד הלוקח ועיין לקמן סי' קט"ו מ"מ שם מיירי דאין שמעון לפנינו ואמרינן אלו היה שמעון טוען כך והיה נאמן במגו אף עכשיו לוי הבא מכחו יש לו זכות אבל עכשיו דשמעון בעצמו טוען של ראובן הוא ומגו ליכא דהא ביד לוי ה"ל ראה א"כ צ"ע אם בעינן עדי ראה ועכ"פ פלוגתא דרבוותא הוא ולא ה"ל להרב הש"ך להחליט דין.

דאפילו מקרקעי וכו' הש"ך תמה דבשלמא במכר ומתנה הם שלו של המקבל אבל בזה דלא היה רק להברחה אם כן חייב לשלם להנותן וב"ח שלו גובה מדר"נ ולא על תשובת הרא"ש שממנו מקור הדין תלונת הש"ך כי בלאו הכי יש לדייק בדברי הרא"ש בתשובה דנתן טעם דיש לב"ח שעבוד מא"ק וא"כ שורת הדין גובה ממקבל מתנה רק מכח תקנת השוק ובמקום הברחה לא תקנו. ויש להבין למה ליה כ"ז הלא הברחה אינו מועיל ואפילו בלי שעבוד מא"ק גובה וצריך לומר או דכתב כן אפילו לדעת ר"ת וסייעתו דסבירא ליה בכתובות פ' האשה שנפלו דגבי ב"ח מברחת קנה וכמש"ל וכתב הרא"ש בנדון זה הר"ת גופיה מודה דהא עכ"פ לא שייך ביה תקנת שוק ויותר נראה דבעובדא דרא"ש היה הדבר ספק אי היה באמ' מברחת או באמת מתנה גמורה ולכך מספק אין להוציא מידי מקבל מתנה והוא מוחזק ולכך טען הרא"ש דשורת הדין להוציא מידו ואזלי חזקתו רק המקבל בא מכח ת"ש וכל ספק בתקנה דיינין כדין תורה. ובהכי ניחא הא דדייק הפרישה על הטור שהעתיק שני תשובות הרא"ש תכיפות זה לזה בענין הברחה דגובה הימנו ב"ח ותמה הפרישה תרתי ל"ל ולפי מה שכתב' ניחא דבתשובה א' הי' בירור ואומדנא גמור' להברחה ופסק הרא"ש דאפילו מלוה ע"פ מוציא מיד מקבל מתנה אבל בתשובה שני' דלא היה בירור ואם כן אין להוציא מספק ולכך בעינן דב"ח יש לו מא"ק וגובה מדין תורה ולא חשו לתקנת שוק וא"ש כי דינו של זה לא כשל זה ולפי זה קושית הש"ך מיושב דאיך אפשר להוציא הפירות מספק כיון דבדין תורה אין להוציא מטעם מא"ק דאפילו מקרקעי כמ"ש הרא"ש ומטעם הברחה א"א להוציא דהא הוא בספק והממע"ה וא"ש. אך על המחבר דכתב סתם דאפילו מלוה ע"פ גובה ממקבל ש"מ דמיירי באופן דברירא לן דהוא הברחה ואם כן קושי' במקומו אך באמת הך דינא גופי' אי מצי המבריח להוציא הפירות מיד מקבל עד שנדון ביה דינא דר"נ צריך חקירה כי הרא"ש בפ' האשה שנפלו באשה שעשת' שטר מברח' כתב דמקבל אוכל פירו' וכ"נ מדברי מחבר א"ע סי' צ' ס"ז ובב"ש ס"ק ל' ע"ש אלא דהרא"ש שם נתן שני טעמים א' דהא כוונתה שלא תהנה בעלה ממנה ואי לא יהיה הפירו' למקבל רק לה אף הם שייכים לבעלה וטעם שני דאומדנא דמוכח דכוונתה שיאכל המקבל הפירו' בהחלט דאם לא כן מי הוא שיטריח בנכסים לעבדם ולשמרם על מגן ע"ש והנה נ"מ בין שני טעמי ב"ח דעלמא ולא אשה לגבי בעל דהא יש להבין במ"ש הרא"ש דאם לא יהי' למקבל יהיו לבעל והיא אינה רוצה שיהיה לבעל דזהו פי' ר"ת ורבינו שמשון דפי' בגמרא אי לא קנהו לוקח יקנה בעל וכיון שאין רצונה שיקנה בעל בע"כ מקבל קונה אבל הרא"ש הא חולק ופי' דקושי' הגמרא דלא לקני מקבל רק בעל דלא אמרינן הך סברא כלל רק סבירא ליה דמטעי טעי וסבירא ניה דלא יקנה המקבל ולא הבעל ולכך הבריח אבל בנודע לה שאין מועיל ניחא לה ביותר שיקנה הבעל ממקבל ואם כן אף בפירות נימא כן דאף דלא קנהו מקבל מ"מ אין הכרח שיקנה בעל רק מטעי טעי וס"ל דלא יקנה לא זה ולא זה ובהתוודע שאין מועיל דעתה נח יותר בבעל מן המקבל דהא בלא"ה צ"ל דטעה בגוף נכסי' ואין לומר דלא אמרו הרא"ש רק בס"ד דהוא הכל כשיטת ר"ת ור"ש אבל לדינא סבירא ליה באמת לא דאם כן האיך העתיקו הטור ברמזים ובא"ע סי' צ' דיש למקבל הפירות וצריך לומר דבלא"ה צ"ל איך כתב הרא"ש דאם לא קנהו הלוקח קנהו הבעל הא ה"ל כנכסי' שאינו ידועין דלא קנאם לא מקבל ולא הבעל כדאמרינן שם בגמרא וצ"ל דסבירא ליה להרא"ש דפירות אינן בגדר נכסי' שאינן ידועין דאינם ידועים פירושו מה שהיה לה קודם נשואין אבל הפירות חדשים לבקרים מתחדשים אינם בכלל נכסי' שאינן ידועים ולכך אם אין הלוקח אוכלן לכ"ע שייכ' לבעל ולפי זה יש לומר דסבירא ליה להרא"ש ודאי דוחק לומר דטעי דמהכ"ת לטעות ולחשוב דלא קנה הלוקח ולא הבעל וגם ס"ל סברת ר"ת ודאי כל כוונתה להבריח שלא יהיה הבעל זוכה בהם רק דנימא דכוונה ליתן מתנה גמורה למקבל זהו לא סבירא ליה להרא"ש דהא יש כאן גילוי דעת כמ"ש הרא"ש דלא נתכוון להיות מתנה גמורה וכמ"ש הרא"ש גם כן דיש אומדנא דמוכח ולכך ע"כ צריכין לומר דבאמת הא מטעי קטעי וסבירא ליה דאינו שייך למקבל ולא לבעל ואף דדוחק לומר דטעה מ"מ איהו דחיק ומוקי אנפשיה ולפ"ז באשה המברחת דקיימא לן כר"ש דה"ל נכסי' שאינן ידועים אם כן תו א"צ לומר דטעה רק ידעה הדין על בורי' ומ"מ בחכמה עשתה שנתנה שטר הברח' דיהיה כנכסי' שאינן ידועין ולא יזכה בהן לא בעל ולא מקבל ולפ"ז דלא אמרינן דטעה אם כן גבי פירות דאינו בגדר נכסי' שא"י כמש"ל סברת ר"ת במקומו דאם המקבל לא יזכה בהם ע"כ יזכה בהן הבעל וזהו לא ניחא לה אבל להיפך אין כאן ראיה דלא ניחא לה במקבל מתנה שיזכה בפירות דמה גילוי דעת יש כאן דמה שהוא בתורת הברחה הוא בשביל גוף הנכסי' אבל לא בשביל הפירות ואדרב' בפירות יש אומדנא דדעתו ליתן לו חלף טרחתו כמ"ש הרא"ש ואם כן מהכ"ת לומר דטעה כיון שאין כאן הכרח' וראיה כלל ולכך מודה בזה הרא"ש לר"ת ויש למקבל פירות זהו מה שנ"ל ברור בפי' הרא"ש אשר צ"ע לכאורה:
אך לפ"ז ה"מ באשה דשייך בה נכסי' שאין ידועין אבל בב"ח דעלמא הא עכצ"ל דמטעי קטעי בגוף נכסים כמ"ש הרא"ש ולכך אין למקבל בהם רק הב"ח יטרפם ואם כן אף בפירות יקחם הב"ח דכמו דטעה בגוף נכסי' כן טעה בפירות וכמש"ל ולא שייך כלל מ"ש הרא"ש ואם כן אין כאן פירות למקבל אמנם לפי טעם השני דניחא ליה שיאכל הפירות תלף שכר עבודה וטרחה אם כן אף בב"ח הדין כן דאם מבריח נכסי' מהכ"ת יתעסק בהם המקבל בחנם ומה לו יגיעה זו בחנם ולכאורה משמע דטעה השני הלזה הוא סניף בעלמא ועיקר כטעם הראשון דהא לבסוף כתב הרא"ש לגבי ב"ח דמטעי קטעי דאין ללוקח ולא לב"ח אבל עכשיו דנתוודע לו דא"א להיות זה אלא או יקנה המקבל או יזכה בו הב"ח ניחא ליה שלא יזכה בהן המקבל וישארו בחזקתו ויאכל פירות נכסי' עד שיטרוף אותם הב"ח ולא יהיה לוה רשע כו' עכ"ל הרי דפסק להדיא דמבריח אוכל פירות ולא המקבל אמנם קשה לומר דהרא"ש יאמר מתחילה שני טעמים ולבסוף יחזור מן טעם אחד אם כן למה נאמר מתחילה מה דלא סבירא ליה ולכן נראה דודאי קודם שנודע לו שטעה וסובר במחשבתו דיועיל הברחה נגד הב"ח דמ"מ לא יזכה בו המקבל דעתו שיאכל המקבל הפירות כי לולי זאת לא יטריח בנכסי' כמ"ש הרא"ש רק לאחר שנודע לו שטעה וכי כל שעה מוכנים הנכסי' שיבא ב"ח ויטרפם אם כן אין דעתו לזכות הפירות למקבל כי זהו חלקו מכל עמלו שיאכל הוא הפירות עד שעת טרפא דאל"כ מה לו בזה ואף אם לא ירצה המקבל לטרוח בהן מ"מ מה נ"מ ביה יטרח הוא בהן דהא בלא"ה אין כאן הברחה נגד ב"ח ואם כן הא דכתב הרא"ש דאוכל הפירות היינו בתר שנתגלה הברחתו ונודע לו שהם משועבדים לב"ח. אבל קודם לכן לא ואין כאן סתירה בדברי הרא"ש ואם כן לפי זה כאן בש"ע דמיירי מהפירות שאכל המקבל טרם שנודע מהברחה א"כ הוי למקבל בהחלט והרא"ש דנתן טעם בתשובה כמ"ש בש"ע הוא כמש"ל דהיה לב"ח מא"ק ולא היה הברחה. מבוררת וכמש"ל. וכן כתב הר"ן דמקבל אוכל פירות דהוה ליה מחילה וצ"ל דס"ל דגם פירות דנין בו כנכסי' שאינן ידועים דאל"כ למה ליה טעם דמחילה הא ס"ל כר"ת ואי לא יקנהו מקבל יקנהו בעל והא לא ניחא ליה ומ"מ ס"ל דהוי מחילה ואם כן ה"ה בב"ח ולכן דינו של מחבר אמת ולא מטעמיה:

למתנה גמורה וכו' אף על פי שהיה כוונתו להבריח לכאורה יש כאן סתירה מיניה וביה דאם כוונתו למתנה גמורה אין כוונתו להברחה ואם כוונתו להברחה אין כוונתו למתנה גמורה ובתשובת רשב"א ורמב"ן שממט מקורו לא נזכר זה הלשון וגם פשיטא רם נתכוון למתנה דמועיל ומה קמשמע לן. ולכן נראה דסבירא ליה להרמ"א להלכה כדעת ר"ת דשטר הברחה קונה מקבל וכמש"ל דהואיל דלא קנהו הב"ח קנהו המקבל ואף כי הר"ם והרא"ש נחלקו עליו והעיד הרא"ש שגדולי ארץ הסכימו למהר"ם וכן דעת מהרי"ק מ"מ הא דעת רבינו תם ותוספ' ורבינו שמשון וכן הרשב"א כפי מה שכתב הב"י בתשובה הסכים עמו וכתב שיש לו על מה שיסמוך וכן דעת הרא"ה בחדושיו לכתוב' וכן כתב הריטב"א והר"ן להדיא וכן דעת הריב"ש סימן קמ"ב ע"ש ואם כן מי יוציא מיד המקבל שהוא מוחזק וכן נראה דעת הרמ"א בד"מ שהוא הביא שרבים מסכימים לדעת ר"ת שמי שנתן מתנה ע"מ להבריח מב"ח דקנה המקבל ולא זכר כלל שום דעת החולק הרי דנתכוון לדברי ר"ת בהג"ה ואם כי בד"מ העתיק ג"כ האשר"י אף כי הרא"ש מהחולקים על ר"ת נראה כי טעות המדפיס שהיה כתוב הר"ש וכוונתו רבינו שמשון דעשה כדברי ר"ת כמ"ש הרא"ש וטעה בין ר"ש לרא"ש והדפיס האשר"י ואף ר"ת לא אמרו אלא שאין אומדנא מבוררת דלא נתכווין ליתנם למקבל אבל כשיש לפנינו אומדנא מבוררת דלא עלה בלבו ליתן מתנה. למקבל לכ"ע לא קנה מקב' וכי בשביל הוכחה דאי לא קנהו הוא יקנה הב"ח נחזיקהו במתנה מה דלא עלה על לבו של נותן ואומדנא מבורר' מכחישו וכ"נ מתשובת הרא"ש ועיי' מהרי"ק שרש הנ"ל. וכן מוכח מתוס' פ' האשה דהקשו לפירש"י גבי הך הברחה דאמרה לעדים שכוונתה להבריח א"כ מ"ט דר' ענן ורבא דפליגי אר' נחמן וסבירא להו דקנה וקשה מה קשה הא התוס' ס"ל כר"ת ואם כן י"ל רבא ור"ע סבירא להו דלכך קנ' המקבל מכח קושי' הגמרא ואי לא קנהו הלוקח לקנהו הבעל ותי' הגמ' עשהו כנכסים שאין ידועים לר"ש לא סבירא ליה דס"ל דאין הלכה כר"ש רק כחכמים ועי' במחברי' דדייקו מהך דס"ל לר' נחמן הלכה כר"ש ועכצ"ל אם הדברים כפירוש רש"י דברור לן דכוונה להבריח לכולא עלמא אף דלא קנהו לוקח יקנהו הבעל מ"מ אין כאן מתנה ושפי' הקשו התוס' מ"ט דרבא ור"ע ובהכי ארווח לן כוונת החוס' ב"ב דף ק"נ ע"ב ד"ה ואלו הן דהקשו איך חשיב בכלל הנך חמשה מברח' הא בפלוגתא לא מיירי וכו' ונתחבטו מהרש"ל ומהרש"א בכוונתם אי' איפוא המחלוקת ומהרש"א השיג על מהרש"ל ע"ש אלא שגם הוא לא פירש לן יפה דפי' פלוגתא ר' ענן ורבא דפליגי אר"נ ואין זה מובן כלל דדרך אמוראי' מבלי להכניס עצמם במה דפליגי תנאי אבל וכי ימנע הוא לומר מימרא דילי' להלכה מה דס"ל בשביל שאמוראי חביריו חולקים עליו דבר זה מהנמנע ואם כן מעולם לא נאמר הלכה בבה"מ וזה פשוט ואם כן רבי נחמן דאמר חמשה שכתבו כל נכסיהם. והוא בשמעתי דסבירא להו בכתוב' דהברח' לא קני' וכי ימנע הוא לאמרה בשביל שר"ע ורבא חולקים גברא אגבר' קרמית אבל כוונת התוס' פשוט דס"ל כפי' ר"ת דהקשי' אם לא כו' דיזכה בהן המקבל כהנ"ל ומשני עשהו כנכסי' שאינו ידועים לר"ש ולפי זה לחכמים דפליגי אר"ש וס"ל אפי' בנכסים שאיק ידועים מ"מ זוכה הבעל קושי' הגמרא במקומו ואם כן הך דינא דר"נ דמברחת לא קנה מקבל במחלוקת תנאים שנוי' דלר"ש לא קנה אבל לחכמים קושי' הגמרא במקומו וקנהו מקבל וקושי' תוס' שפיר איך קרשיב ר"נ מברחת בכלל חמשה דלא קנה דהא פלוגתא דתנאי היא וא"ש וע"ז תי' התוס' דהיכי דאיכא גילוי דעת משום אנסובי לכולא עלמא לא קנה המקב' והיינו כמ"ש דאף ר"ת מודה בזה דלא שייך הואיל ולא קנהו בעל יקנה לוקח דהא אין רצונם כלל. והדברים ברורים ומוכרחים. ולפ"ז יפה כתב הרמ"א אם נראה לב"ד שלא כיון לערמה רק למתנה אין הפיר' בפי' למתנה דזהו פשיטא רק שלא גילה דעתו להדיא דהוא רק לערמ' אם כן היינו דנתכוון למתנה גמורה דאנן סהדי דיותר ניחא ליה במקבל מן ב"ח ואי לא יקנה הוא יקנה ב"ח ואם כן אנן סהדי דלמתנה נתכוון וזהו אמרו של רמ"א אע"ג דנתכוון להברחה רק מה בכך מ"מ קנה המקבל מתנה כדינו של ר"ת וזהו ברור. אך מזה נראה דכל טיב דינו של הברחה הוא ביש נכסים ברשות מקבל אבל אם לא יצאו מרשות הנותן לכולא עלמא אין בו ממש והוא ערמה והברחה גמורה בכל אופן דאם לא כן הוה ליה לרמ"א להזכיר דעת הרא"ש ומהר"ם החולקים ומצי הנותן המוחזק לומר קים ליה כוותיה אלא דלא יתכן רק בישנו ביד המקבל ואם כן מי יוציא מידו נגד ר"ת והנך רבוותא דלעיל והנה הרב הב"ח דעתו גם כן דבישנו הנכסים ביד הנותן אפילו בנותן מקצת מ"מ הוי הברחה דחזינן הערמה דהא נכסים ברשותו והש"ך כתב דדינו צ"ע. ובאמת יש לפקפק דהא הרא"ש מדמה הך אומדנא לאומדנא דמתנת ש"מ דקיימא לן חוזר ובמקצת הא קיימא לן דאינו חוזר אף דנכסים ברשות הש"מ ולא נימא אלו רצונו ליתנם למקבל בהחלט הוה ליה ליתנו לרשותו. ולא להחזיקו תחת ידו ודוחק לחלק. וגם מדברי תשובת הר"ם מרדכי פ' גט פשוט בא' שקנה קרקעות והעלה שטר מכירה בשם קרובים להפקיע כתובת אשה ופסק הר"ם דהוי רק הברחה ואשה גובה כתובה אף כפי הנראה בתשובה שייר לעצמו ואם כן למה דן בי' הר"ם דין מברח' ש"מ לכאורה כהב"ח דהואיל נכסים בחזקת הבעל בכ"מ הוי הברחה אך אם כן הא דנתן הר"ם הטעם דאל"כ לא הנחת לאשה שתגבה כתובה כי תמיד ימצא גואלים שיקנה מטלטלין ויתן להם כי מובטח להם שלא יעכבם לעצמו הא כשהם ביד קרובים עדיין לא הוי הברחה דהא הוא רק במקצת ועדיין לא מצא מהר"ם תרופה לחשש הלזה ועכצ"ל דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח וידי' מוכיחות אפילו במקצת ואפילו הם בבית קרובים מ"מ דנין ביה דין הברחה. וכדאמרינן בגמרא היכי דגלי' דעתיה גשום אנסובי לכ"ע הוי הברחה וע"ש בתוס' ד"ה אפילו וכו' דבכהאי גונא אפילו במקצת דנין ביה דין הברחה ע"ש ובאופן זה היה נדון של מהר"ם ולכך לא נחית לחלק בין מתנה במקצת לכולו ולכן אין כאן ראיה ברורה לדברי הב"ח גם מה שכתב דאף ר"ת מודה היכי דישט ביד הנותן כו' לכולא עלמא לא קנהו המקבל וטורפן אף דמתשובת הרא"ש כלל ע"ח משמע כן לכאורה מכל מקום אין ראיה דעובדא דרא"ש היה הברחה ניכרת כמו שהאריך בתשובה:
ואין לנו לחדש סברות בלי ראי' מוכרחת ועי' תשוב' רמ"א סי' ס"ז דעמד מהרש"ל במ"ש מרדכי דגובה הוא ממקבל מתנה דהא לדעת ר"ת זוכה מקבל מתנה והגיה מהרש"ל דיש למחוק מילת הוא רק גובה מקבל מתנה והרמ"א כתב כי אינו מבין הגהתו מה גבי' שייך במקבל מתנה הלא כבר היא תחת ידו ולכך חשב להגיה באופן אחר ובמרדכי שלפנינו מוגה כהגהת מהרש"ל וצ"ל דס"ל למהרש"ל דעובדא שם לא היה מקבל מתנה מוחזק בנכסים כלל רק בא לגבות בשטרו לכך אמר דגובה בשטרו ואתי שפיר לישנא דגובה וזה מבואר דלא כב"ח דאף בכהאי גונא אמרה ר"ת ולכן דינו צריך לעיון:

בערמה ותחבולה וכו' אין לתמוה למה לי כל הטעם זה הא באם רוצה הבעל חוב לגבות בטלה הקנין דהיה על תנאי ואם כן זוזי בהלואה לגבי מוכר ובא הבעל חוב או האשה וגובה הימנו מדר"ן וכ"כ הר"י בן הרא"ש בתשובה הטעם להדיא וכ"כ לקמן סימן קי"א ע"ש ומה צורך לזה דהואיל דהוא ערמה הפקיעו תז"ל תחבולותיו. ודוחק לומר דבין כך נתיקרה הקרקע ואם כן אם יועיל התנאי אין לבעל חוב רק דמי זבינא והשדה שוה ביותר דמה תחבולת רשע בזה עד שחייבים חכמי הדור לבטל ערמתו כיון דהדמים שנתן גובה הבעל חוב ואלו לא קנה כלל ג"כ היה לבעל חוב רק דמים כפי דמי זבינא ואין כאן תו תחבולות רשע ולכן נראה או דכך היה תנאי אם תרצה האשה או ב"ח לגבות שיהיה המכר בטל ודמי זבינא מתנה למוכר ואם כן אין כאן מקום לגבות. או שאחר כתובת אשה נתן כתב חוב לבניו אם כן אם הקנין קרקע בטל רק באנו לדון על המעות שביד המוכר הרי הוא מטלטלין ואין לאשה תביעה וקדימה כי יתומים מוחזקים ומה שגבה גבה ולכך צריך הטעם דחובה על ב"ד להפר עצת ערומים. נשאל הרב בעל תשובת חות יאיר בסי' ד' באחד שנתן שט"ח לבתו בסך מסוי' לגבותו מהיום ושעה אחת קודם מותו ואחר כך נשא אשה וכתב לה כתובה וכאשר מת ובאה האשה לגבות כתובה הוציאה הבת שט"ח שלה מוקדם ועלה בדעת השוא' הואיל ולא כוון להברחה רק באמת שתגבה בתו השטר קודם לאלמנתו שט"ח כשר והבת קודם בגבי'. והשיב הרב הנ"ל דמ"מ היה כוונתו להפקיע כתובתה ולכך פסק דאלמנה גובה כתובה וכתב דזהו ערמה דהא אין לו נזק בזה אפילו פ"א ולכך לא תועיל ערמתו ודבריו הם בלתי ראיה ואני חפשתי למצוא ראיה וחבר לדבריו ולא מצאתי כי אמת שמהר"ם בתשוב' כמ"ש המרדכי פ' ג"פ כתב דהיינו טעמא דאשה גובה כתובתה ממתנת ש"מ כדי שלא יבא כל אחד להפקיע כתובת אשתו ויתן במתנת ש"מ נכסיו לבנו ולקרוביו כו' וסיים כל היכי דאיכא לומר מאומד הדעת דאערומי קמערים להפקיע תקנת חכמים לאו כל כמיניה כמו שאמרו גבי קונמות דאלמהו רבנן לשעבודא כו' אף בזו דאם יהיה כל אדם יוכל לבטל תקנתא דרבנן אם כן שוי' מילתא דרבנן כחוכא ואטלולא עכ"ל ומזה נוטי' הדברים קצת כמ"ש הרב בעל ח"י. אך באמת התם לית לי' פסידא כלל דנותן מתנת ש"מ דבחיים משתמש בהו כרצונו ובמותו בלא"ה תגבה אשה כתובה ואם כן יתחכם להערים לתת לבנו וקרוביו שדעתו נוחה מהם אבל זה שנתן שעבוד וחוב מוחלט ואם כן הרי חין שליט בנכסיו נמכור ולתתן לאח' דיבא ב"ח ויגבם וחם כן מהכ"ת יעשה זאת הלא זהו לא שכיח כלל ואיך יערים לבטל תקנתא דרבנן במה שנוגע לעצמו דהא בעובדא הנ"ל היה חיוב גמור ולא הברח' בעלמא כמבואר בשאלה ואם כן מי פתי יחייב עצמו ולמחר יתרושש וירצה למכיר נכסיו והלה מעכב ועזב חילו לאחרים ולא ידעתי מה שכתב דאין לו היזק פ"א היזקו מרובה למאוד שכל נכסיו משעובדים ואם היה אז תנאי שיכול למוכרן ולהלו' עליהן אם כן פשיטא דהיא בכתובת אשה קודמת ולכן דינו של הח"י צ"ע והנכון כדעת השואל ומהכ"ת לפסול שטר בלי טעם ובפרט לדעת ר"ת וסייעתו אפילו במבריח זוכה המקבל ומכ"ש בזה ואין לדברים אלו ממש:

כלום יותר לאו דוקא דכל שאין בידו לשלם כל חוב אע"פ שיש מקצת פרעון בידו מ"מ משביעין אותו אלא הרצון שאין בידו לתשלום החוב לא מעות ולא מטלטלין ולא קרקע הא נמצא אחד מסוגים הללו בידו אף שאין מזומנים אין משביעין אותו סמ"ע:

התקינו הגאונים כו' כי ראו דהתחילו הרמאים אשר הון ועושר בביתם ואומרים שאין להם להפקיע פרעון מלוה שלהם:

כעין של תורה דדמי למודה מקצת דשמוטי קמשמט ואף זה דס"ל הלא איני כופר לו רק מבקש הרחבת זמן וגם דמי לשומר דצריך לישבע שבועה שאינו ברשותו ונראה דהחשד צריך להיות עכ"פ שני כסף דהא תקנוהו כעין שבועת המשנה וכמו דבשבועת המשנה צריך להיות ב' כסף אף בזו דבעינן הכל דומה לשל תורה:

מתנה ע"מ להחזיר בבעה"ת הקשה למה צורך שבועה זו אם מקבל מתנה יחזירו לו הרי הוא בכלל שבועה שאם ירוויח שישלם למלוה שלו ותי' דחוששין אולי נתן מתנה ע"מ להחזיר לא במתנה גמורה רק כדי להבריח וא"כ אין מתנתו כלום עכ"ל ופי' לדבריו דלכאורה מ"מ הקושיא במקומו דסוף כל סוף כשיגבה המתנה ממקבל יהיה מחויב מכח השבועה שאם ירוויח וכו' לשלם אותו למלוה שלו אבל הענין דאם המתנה בטלה א"כ היא עכשיו ברשותו ועכשיו דמוציאין מזון ל' יום ונותנים ללוה זה המתנה בכלל ואף שיחזירו לו המקבלים אין ללוה בו מזונות משא"כ כשלא יודע זה ואחר כך יחזירו לו ויהיה בכלל שהרוויח אם כן יצטרכו ליתן מחדש מזונות שלשים יום ללוה ויקרה הפסד למלוה ומזה הטעם צריך ג"כ לישבע שלא החביא ביד אחרים אף דהוא בכלל שאם ירוויח משום דהוא הפסד מזונת למלוה עיין ג"ת מ"ש בזה ועיין תומים מ"ש בזה:

כדרכו רצה לומר כדרך אדם בינוני ולא משגיחין בדרכו אם התנהג כאחד משפלים או כאחד מנכבדים כי אם הכל כדרך בינוני וכמש"ל בסימן צ"ז סמ"ג:

ואם נראה לו ממון ואם היה לו מעות בפקדון אפילו הביא ראיה שהיא של המפקיד מ"מ כיון שיש לנפקד רשות בו לשמש ה"ל ברשות הנפקד וכל הב"ח זכין בו כ"כ הש"ך וכבר בררתי לעיל ס"ס ע"ג דליתא לדינו בזה והרי הוא ברשות המפקיד ואין לשום ב"ח זכות בו כלל:

נראה וכו' וכן אינו נאמן לומר אף לאחרים אני חייב כדי לגרוע כח מלוה זו אם לא שיש עדים שחייב לאחר ושלא פרע כגון דהוא ת"ז וכדומה ש"ך בשם המ"מ. וה"ה קודם שנראה לו ממון אינו נאמן לומר שחייב לאחרים אף שלפי שעה אין נ"מ בו דהא אין לו מעות ש"ך ודלא כב"ח ועיין תומים מ"ש בזה כי נראים דברי הב"ח להלכה דאם אינו מוחזק במעות נאמן. וגם העליתי בתומים דאם אין לו רק מטלטלין או קרקעות שקנו אחר כך ולית בשטר דאקני באופן דלית ביה דין קדימה רק יחלוקו אז נאמן לומר בשעת שבועה אפילו אית ליה נכסי דחייב לאחרים וע"ש שהארכתי:

ויש חולקים והרב הש"ך האריך כי ליכא למ"ד דס"ל כן ולכך לכ"ע אינו נאמן דה"ל מגו במקום חזקה אלימתא ואני בררתי בתומים כי הרי"ף ותוס' והרא"ש וכן הש"ע בא"ע וכן הרמב"ן גופיה בחדושיו ס"ל כן דאמרינן מגו וכן יש להורות. מיהו ה"מ דיש לו מגו דיהיב ליה קודם שראהו עדים והוחזק בב"ד אבל אם כבר ראהו רק יש לו מגו דיהיב עכשיו בזו שפיר יש לפקפק כמ"ש הש"ך וכמ"ש המ"מ וכ"כ הרא"ש בפ"ב דכתובות גבי שטר אמנה דנח לו לומר שהוא של אחר דא"כ מובטח באחר שלא יכזב בו ולא יעקל שלו אבל אם יתן לו מתנה יעכבו חבירו ויפשוט לו הרגל ועיין לעיל סימן מ"ז מ"ש הסמ"ע:

אם ידוע וכו' דעת הש"ך דהוא תוך זמנו שא"א לומר החזרתי רק מהני אמירה דיליה דלא נימא מעות עסקא הוציאו ואין זה מעסקא ולכך מהני אמירה דיליה ועיין תומים דכתבתי דא"צ כיון דיש לו מגו ואינו נגד חזקה דהוא ידוע דמקבל מאחרים עסקא נאמן:

נאמן לומר דעת הש"ך דפלגא נטיל בעל עסקא לחודא ובאידך פלגא יחלוקו הוא עם שאר ב"ח בשוה ועיין תומים דכתבתי דלא נראה כן רק הכל לבעל עסקא ואין לב"ח בהם כלום עיין שם:

צריך לקיים שבועתו היכי דלא כתב לראשון מטלטלין אגב קרקע ודאקני כ"ע מודים דצריך לקיים השבועה אבל בכתב כן א"כ הרי נכסיו משועבדים ואין כח בידו להפקיע בשבועתו שעבודו תליא אי דאקני יכול לחזור בו או לא דאי אמרינן דיכול לחזור א"כ אין לך יותר חזרה מהא דנשבע ליתן לשני ואי לא מצי לחזור בו א"כ הרי חלה שעבודו ולא מהני שבועתו וזהו שנראה שנחלקו הרא"ש והמחבר ועיין תומים דהעליתי דאף דדין זה נכון מ"מ מדברי הרא"ש מוכח דס"ל ג"כ בדכתב דאקני דלא חל שבועתו ויחלוקו ע"ש עוד כתבתי דנראה דאם חלה שבועתו מ"מ כופין אותו בשוטי' דעבר על פריעת בעל חוב מצוה ואם מתוך כך יתחרט על שבועתו יכולי' להתיר לו ואין צריך לדעת המלוה הראשון. ואם כבר גבה אותו ב"ח שנשבע לו לכ"ע מה שגבה גבה. ואין מוציאין מידו כלל וכלל:

אם ידוע בעדים וכו' פירוש לא סגי במה שעדים מעידים שמכירים שהיה של ראובן כי מה בכך כיון שאינו מדברים העשוים להשאיל אולי אח"כ מכרן ראובן לשמעון רק מיירי שיש עדים שמסרו לו למכור א"כ הרי הוא בחזקת ראובן סמ"ע והש"ך הוסיף לומר דאיכא עדי ראה דאל"כ עדיין יטעון לקוח במגו דהחזרתי ועיין תומים כי צ"ע דלא נראה כן לדינא:

נאמנים בשבועה דעת הבדק הבית והב"ח דוקא שטוען לוי ברי שהוא של שמעון דאל"כ אין נשבעין בטענת שמא והרב הש"ך כתב דאפילו בשמא דהואיל דהוא ב"ח טוענין לו כמו דטוענין ללוקח ויורש ועיין לקמן סימן קל"ג ועיין מ"ש בתומים סימן זה ס"ק ד' בשם הרי"ף דדעתו ג"כ נוטה לישבע אפילו מספק וכן הנכון:

ויש לו שני עדים וכו' ה"ה בסרסור בעי ג"כ ב' עדים שהיה של ראובן דאל"כ מי יימר שממני לקחו דלמא מאחר ולא בע"ד דידיה והא דבעי ב' עדים ולא סגי בע"א משום דאם היה שמעון מכחיש לעד היה נאמן בשבועה אף ללוי טענינן כן להכחיש העד אף ששמעון מודה להעד ש"ך ונכון וא"צ לדחוק כסמ"ע ועיין בתוס' ב"ב דף ל' ד"ה לאו כו' ודוק:

אם צריך לשלם שם מבואר דאין צריך לשלם רק אם נזכר בשטר קיבוץ שלו שמקבץ לפרוע מה שחייב א"כ אדעתא דהכי נתנו לו לפרוע חובו וצריך לשלם ע"ש:

ויגבה ב"ח כו' אפילו נתן מתנה לקטן גובים ממנו הואיל והוא הברחה בעלמא רשב"א וסמ"ע:

וישבע מקבל מתנה אבל הנותן אינו נאמן לומר כמה מסר לו אפילו דישבע דלאו כל כמיניה להוציא בשבועה סמ"ע ופשוט. והא דישבע המקבל אף דהוא על טענת ספק כתב הש"ך חומרא בעלמא שהחמיר הרא"ש עליו ואולי הוא בכלל שותפים וכן הנו"נ בתוך הבית דרמיה רחמנא שבועה מספק דמורה היתרא הואיל וטרח ואף זה המקבל טרח בנכסים א"כ מורה היתרא ולכך יש עליו שבועה אפילו מספק:

דאפילו מקרקעי וכו' עיין תומים דהש"ך תמה בזה הא חייב פירות לנותן ואם כן הב"ח גובה מדר"נ ועיין תומים דהבאתי ראיה מן הר"ן והרא"ש דפירות מנכסים הן של מקבל וה"מ קודם שנתוודע הברחתו בב"ד אבל משנודע הפירות שעלו עד שלמו ימי אכרזתה י"ל דהם של נותן עיין שם ודוק:

מיהו אם נראה וכו' עיין תומים דהעליתי היכי דנודע ודאי דאיכא הברחה אפילו מלוה ע"פ טורף ממקבל אבל אם מסופקים הב"ד אם הוא בתורת הברחה או במתנה גמורה אין מלוה ע"פ יכול לטרוף מספק אבל אם הוא מלוה בשטר וכתב ביה מא"ק רק מכח תקנות השוק לעיל סימן ס' א"י לגבות בנדון כזה דיש לספק בהברחה לכ"ע גובה מן מקבל:

אע"ג שהיתה כוונתו להבריח עיין תומים דפי' מ"ש הרמ"א רק למתנה גמורה לא דידעינן דנתכוון למתנה דא"כ איך יתכן להברחה רק אם לא כיון בפי' לערמה שלא יהיה לא לזה ולא לזה אמרינן הואיל ונתכוון להבריח זוכה מקבל מתנה הא ידיענן ורגלים לדבר דנתכוון לערמה אין למקבל כלום ע"ש ואם הנכסים עדיין בחזקת הנותן דעת הב"ח דהוי אומדנא דמוכח דכיון לערמה והש"ך נסתפק ועיין בתומים דגם לדידי מספקא טובי אבל מ"מ אם נתכוון להברחה אין למקבל כלום כיון דהנותן הוא מוחזק יכול לומר קים ליה כהר"ם והרא"ש דס"ל דלעולם לא זכה מקבל:

דכל מי שבא וכו' עיין תומים דודאי כפי הנזכר בפנים בבא ראשונה א"צ לטעם הלזה דבלא"ה אם ירצה לגבות יבטל הקנין א"כ יתבע להמוכר שישלם לו דמי זבינה וכן הוא לקמן בסי' קי"א ע"ש אלא דנ"מ היכי דהתנה להדיא שאם יבא ב"ח וכתובה לגבות שיהיה המכר בטל והמעות מתנה ביד המוכר או שאח"כ נתן שטרות לבניו וא"כ על המעות אין לאשה קדימה ולכך נתן טעם להפקיע ערמה. ע"ש מ"ש בשם תשובת ח"י באחד שנתן שט"ח גמור לקרובו ואחר כך נשא אשה ובשעת גביה הוציא קרוב השט"ח קודם לכתובה ופסק הח"י דמ"מ אשה גובה כתובתה ואני כתבתי בתומים דלא נראים דבריו ע"ש באורך:

סעי' א' הג"ה שכתב ב"י ססי' ט"ז צ"ל מ"ז:

שם ש"ך ס"ק ו' בד"ה העולה וכו' החצי מעסקא נ"ב וקצות החושן העלה דכל העסקא נוטל בראש שהרי אינו נעשה מטלטלין אצל בניו כמבואר ב"מ ק"ד ע"ב ומכ"ש לפי תקנות המדינה שאם לקח סחורה בהקפה והיא בעין שהחנוני המקבל לוקח את שלו וכן מעות פקדון אפי' הי' לו רשות להשתמש בהם כיון שעדיין לא נשתמש בהם אז המפקיד קודם ליטול את שלו וכ"כ ח"צ בהג"ה סי' ע"ג עיי"ש סעי' י"ט בהגהותיו לטו"ז וק"ל ועיין צמח צדיק סי' קי"ז ובי"ש סי' צ' ס"ק ל"ח במי שלקח סחורה בהקפה ונמצא עדיין בעין עיי"ש היטב או מה דאתא מחמת אותה הסחורה אמנם בש"ך ס"ק ז' ח' משמע דווקא בעסקא וכהוכחת צ"צ וכן הוכחתי בתשובתי ח"ס חו"מ סי' נ"ה לא מדינא ולא מתקנה ע"ש:

שם ש"ך ס"ק ט"ז עיי' בבית חדש נ"ב ועיין בתשובת הרא"ש שכ' הטורסי' זה. שם סעי' ו' הג"ה ותוס' ע"ט ע"א והרא"ש כצ"ל:

שם שנפלו נ"ב ועיין לקמן ססי' ק"צ:

סעיף א'. אלא שאומר שאין לו במה לפרוע. נ"ב נשאלתי מק' סקאלי באיש אחד שהי' לו חוב באחד ולא רצה לשלם לו והלך המלוה ותפס ממנו מטלטלין בעד חובו. ובא אחר ואמר שהמטלטלין הם שלו שלקח ממנו בהקפה ולא נתן מעות עדיין והשבתי כי לא אאמין שיעלה על דעת שום בן תורה לומר שיהיה הבע"ח נאמן לומר שלא פרע לו שיגבה כל המטלטלין לעצמו ואף אם הלוה מודה לו שלא פרעו לו עדיין מטלטלין אלו אינו נאמן לחוב לאחרים. ודאי אם היה אומר כן קודם שתפס הבע"ח אז הי' לו מגו הי' נאמן דכאן אינו נגד החזקה כיון דאף לפי דבריו המה כבר שלו רק שמוד' שהוא חייב ובזה מהני מגו כמ"ש הש"ך כאן בסי' צ"ט והי' נוטל זה לבדו אך באין לו מגו אינו נאמן. ואף דיש למלוה שט"ח עליו אינו נאמן לומר שמטלטלין אלו שלו ויקח הכל כפי התקנ' רק יש לו חלק כפי שאר בע"ח (היינו אם לא תפס או אף אם תפס לפי התקנ' המבואר בכה"ג ובב"ש באהע"ז סי' נג) ומה שהביא השואל ראיה משו"ת צ"צ שכתב בסי' קי"ז כיון דהוי רק תקנה לכך הוי רק איהי גופי' ולא דאתי מחמתי' וא"כ ה"ה לענין זה דהיינו דוקא אם לא תפס ולא כשתפס הנה מן הצ"צ נפלנו במחלוקת באשלי רברבי דהרי הב"ח והב"ש באהע"ז מביאו ס"ל להיפוך דגם בזה הוי דאתי מחמתו כמוהו. והצ"צ יחיד הוא בדבר דא"י לומר קים לי'. מ"מ יותר הו"ל להביא ראיה ממ"ש הש"ך סי' שנ"ג בשם מוהר"ם אלשיך והסכים עמו בזה לענין תקנת השוק דאם בא ליד בעלים הראשונים א"צ לשלם לו. א"כ מוכח דהיכי דהוי תקנה אפי' בימי הש"ס אם תפס א"צ לקיים התקנה מכ"ש לענין תקנות ארצות וכן לענין מחויב שבועה ואיל"מ כיון דאמרי' הבו דלא לוסיף עלה לכך כשתפס אף מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין מוציאין מידו כמ"ש בש"ס וחו"מ סי' ק"ח. ולכך ה"נ בתקנה ולו יהא דהוי ספק בתקנה אוקמיהו אדינא ויפה דן ויפה הורה בזה ע"כ השבתי ודוק היטב: