שולחן ערוך, חושן משפט צ׳: הניזקין נשבעין ונוטלין כגון הנגזל והנחבל ודין המביא כלים מבית בעה"ב והוא אומר שאולים הם ובו טז סעיפים: – עם 18 מפרשים

הניזקין נשבעין ונוטלין כגון הנגזל והנחבל ודין המביא כלים מבית בעה"ב והוא אומר שאולים הם ובו טז סעיפים:
הנגזל כיצד ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות ולא היה (לו) כלום תחת כנפיו וכשיוצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו ואינם יודעים מה הם ובעל הבית תובע תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום בין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים אפי' העדים מכירים קצת הכלים ובעל הבית טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים בכל אלו ב"ה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כל מה שיטעון והוא שיטענו דברים שהוא אמוד בהם או שהוא אמוד שמפקידים אצלו אותן דברים שטען ויהיו אותן דברים שטען דברים שאיפשר שינטל תחת הכנפים: הגה ויש אומרים דבעינן נמי שטוען מידי דאורחיה לאנוחי במקום שנכנס לשם (טור בשם הרמ"ה) והכי מסתברא ואם טענו דברים שאינו אמוד בהם או דברים שאינם נטלים תחת הכנפים יש מי שאומר שהנתבע נשבע היסת ונפטר ויש מי שאומר שאינו נשבע אלא מחרימים על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו:

ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו ולא ראוהו בעת שיצא או שיצא ולא נראה תחת כנפיו כלום ובעל הבית טוען ואומר כך וכך אפי' אמר מעולם לא נכנסתי שהרי מכחיש את העדים הרי זה פטור שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום והולך שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל (וי"א כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן בשבועה דהוי מיגו במקום עדים שאינו נאמן אלא ב"ה נשבע ונוטל) (טור):

היה עד אחד מעידו שנכנס למשכנו ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלום או שאמר בחובי נטלתי הואיל ואין העד יודע מהו תחת כנפיו ה"ז נשבע שלא גזל (וע"ל סי' ע"ה סעיף י"ג וסי' שס"ד ס"ג):

כשם שבעל הבית נאמן לישבע וליטול כך שומר של בעל הבית אפי' אשתו של שומר נשבעת שזה נטל כך וכך ומשלם הגזלן לבעל הבית אבל שכירו ולקיטו (פירש"י ששכרו לדור אצלו או ללקוט תבואתו) של ב"ה שלא מסר להם שמירת הבית אינם בכלל זה:

כשנכנס זה למשכנו שלא ברשות וראוהו עדים יוצא בכלים תחת כנפיו אם לא היה שם בע"ה שיוכל לישבע כמה גזלו והעדים אינם יודעים כמה הוציא אין משביעין את הגזלן מפני שהוא חשוד על השבועה אלא מחרימים חרם סתם על כל מי שנטל כלים מביתו ואינו מודה בב"ד ואפי' אם הודה הגזלן שגזל מקצת מחזיר מה שהודה בלבד שהרי אין בעה"ב טוענו טענת ודאי:

העידו עדים שהיו לבעה"ב זה כך וכך כלים וראו אחד שנכנס לביתו ויצא ולא נכנס שם אדם אחר וקודם שיכנס שם אדם אחר מנו אותם כלים ונמצאו חסרים ולא היה שם מקום שיפלו בו אותם כלים יש מי שאומר שיטול בע"ה בלא שבועה אותם כלים שחסרו מאותו אדם שהעידו עליו שנכנס שם:

מדליק אש בשל חבירו האמינו לניזק לישבע וליטול כל מה שהוא אמוד שיהיה לו משלו או שיפקידו בידו על הדרך שיתבאר בסי' תי"ח:

מי שיש עליו עדים שמסר ממון ולא ידעו כמה הפסידו והנמסר אומר כך הפסידני והמוסר כופר במה שטענו יתבאר בסימן שפ"ח:

המזיק ממון חבירו ואינו יודע כמה היזק הניזק נשבע כתקנת חכמים ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהם כמו שיתבאר בסי' שפ"ח:

הפקיד אצל חבירו שק צרור ופשע בו המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו ישבע בעל הפקדון ויטול והוא שיטעון דבר שהוא אמוד או אמוד להפקידו אצלו ואם אמר השומר ברי לי שהיה מלא סיגים או חול ישבע ויפטר ואם אמר השומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה נוטל המפקיד בלא שבועה וי"א שנשבע שאינו יודע ויפטר ויתבאר עוד בסימן רצ"ח סעיף א':

מי שנכנס לביתו של בעל הבית בפני בעה"ב ויצא וכלים טמונים תחת כנפיו והעדים רואין אותו ולאחר זמן תבעו בעה"ב וא"ל תן לי כלים שהשאלתיך והרי העדים והוא אומר לקוחים הם בידי אינו נאמן ונשבע בעה"ב היסת על טענתו שלא מכרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבעל הבית בד"א בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו וזה שהוציא הכלים תחת כנפיו אין דרכו להצניע ואותן הכלים אין דרך בני אדם להצניעם לפיכך חייב להחזיר לפי שלא הצניעם אלא לכפור בהם אבל בעה"ב העשוי למכור כליו אע"פ שאין זה צנוע ואין דרך אותם הכלים להטמינם תחת הכנפים הרי זה נשבע היסת שהם לקוחים בידו וכן אם יצא בהם מגולים לפני עדים אע"פ שאין בעה"ב עשוי למכור את כליו ה"ז נאמן לומר לקוחים הם בידי שמא נצטרכו לו מעות ומכר ובלבד שלא יהיו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לעולם אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לעולם הם בחזקת בעליהם ואע"פ שהוציאם מגולים אע"פ שבע"ה עשוי למכור כליו הואיל ויש לו עדים שזה הכלי עשוי להשאיל ולהשכיר ידוע הוא לו מוציאים אותו מיד זה עכ"פ עד שיביא ראיה שמכרו לו או נתנו לו וי"א שאפי' בעה"ב טוען גנובים הם דינו כטוען שאולים הם וי"א שלא אמרו אלא בטוען שאולים הם אבל אם טוען גנובים הם אין בעל הבית נאמן וכן עיקר ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפי' בעה"ב טוען גנובים הם דינו כטוען שאולים הם:

הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בעה"ב נאמן דוקא כשיש לו עדים שהכלים הללו היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן היוצא במיגו דהחזרתים לך:

הא דאמרי' בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר שהיוצא נאמן דוקא בשלא ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אבל אם ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אינו נאמן (וע"ל סי' ע"ב ס' י"ח):

כל זה לא מיירי אלא כשהיה בעל הבית שם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים אבל אם ראו העדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו בכל גוונא אינו נאמן לומר לקוחים הם בידי לפיכך מחזיר הכלים לבעל הבית ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בע"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם:

וכן אם חטף חפץ מחבירו ואומר בחובי נטלתי אינו נאמן אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזיר ואם אין שם אלא ע"א והוא כופר ישבע להכחיש העד ואם אינו כופר אלא שאומר שמשכנו בחובו צריך להחזירו והוא הדין לע"א מעידו שנכנס לרשות חבירו ונטל חפץ שלא בפניו (וע"ל סי' ע"ה סעיף י"ג):

הנחבל כיצד ראוהו עדים שנכנס תחת ידו של חבירו שלם ויצא חבול ולא ראוהו בשעה שחבל בו וזה אומר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו ה"ז נשבע ונוטל ואם יש הוכחה שזה חבל בו כגון שהיתה החבלה במקום שאי אפשר לו לחבול בעצמו כגון שהיתה בין כתיפיו וכיוצא בזה ולא היה אחר עמהם ה"ז נוטל בלא שבועה ואפי' יש אחר עמהם אי ברור לעדים שאותו אחר לא חבל בו כאילו אין עמהם אחר דמי ונוטל בלא שבועה:

כיצד. לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם והסמ"ג ונרא' דכ"כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ"ש בסי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע"ג דגבי שכיר חייב בן בעה"ב אחריו וכמ"ש בסי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה"ב טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן סי"ו בנחבל. ש"ך:

ברשות. פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע"כ של בעה"ב כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ז סי"ד וע"ל סי' שנ"ט ס"ו. סמ"ע:

כלים. אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם:

יודעים. משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ"מ להדיא מדברי הרי"ף כו' ואע"פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש"ך:

מעולם. אע"פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה"ב זה מיהו י"ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי"א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ"כ הט"ז ע"ש):

ונוטל. ע' בטור ס"כ דכת' דדוקא כשאין בעה"ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה"ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט"ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה"ב אפי' ליכא להני צדדי עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דלא ירד לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע"ש שהאריך לחלק בענין אחר:

אצלו. כת' מהרש"ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש"ך:

מחרימים. טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא"י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע"ל ס"ה ובסי' שנ"ט ס"ו. (וכת' כנה"ג בשם תשו' הרדב"ז סי' קע"ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע"ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ"ל):

כלום. בסמ"ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע"ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד"ם חח"מ סי' ש"ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ"ה ורכ"ו. כנה"ג):

פטור. וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ"ש בסי' ע"ט סי"א וכ"כ הב"ח וע"ל סי' ל"ב וסי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' רש"ך ס"ב סי' כ"ט. ש"ך:

שנכנס. (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט"ז):

כלום. אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ"ל הסמ"ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד"ם חח"מ סי' קע"ד וע' בהרש"ך ח"ב סי' כ"ח ובהר"ש הלוי חח"מ סי' ל"ב ובפליטת ב"י סי' כ"ח. כנה"ג):

אשתו. (וה"ה לאשתו ובנו של בעה"ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע"פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב"ן ז"ל סי' פ"ט. שם):

ודאי. דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה"ב ולא מפי העדים וע"ל סי' שס"ד ס"ז. סמ"ע:

שיטול. והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כת' הרמ"א בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם:

שפ"ח. (דבס"ז שם פסק שאם המוסר א"י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא"י כמה א"כ מ"ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ"ל הט"ז וע' בש"ך סי' שפ"ח שם):

שיתבאר. וגם סי' זה כת' הטור בסט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש. סמ"ע:

ויטול. הה"מ והר"ן כתבו שהר"י ן' מגא"ש הקש' ע"ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא"י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע"כ ומ"מ קשה דבסי' פ"ח סי"ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא"י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא"כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ"ש שם ס"ק כ"ו) וצ"ל דשאני הכא דאע"ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ"ש הרא"ש בשם הגאונים כדי שיהא כ"א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ"ח גם צ"ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב"ד והרא"ש חולקין וס"ל דהוי מוד' מקצת וע"ל סי' ע"ב סי"ב. עכ"ל הש"ך:

וי"א. כת' הש"ך ע"כ האי י"א ארישא קאי וכמ"ש הסמ"ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ"ח עי"ש וכת' בעה"ת בשם הראב"ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א"י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונרא' דבזה כ"ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א"י וכמש"ל סי' ע"ב סי"ב ע"ש עכ"ל הש"ך:

רואין. פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח. ש"ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ"ל הסמ"ע:

העדים. ר"ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או לקחתי במגו דלהד"ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא"י לומר החזרתי דבעינן בזה ג"כ עדי ראיי' וכמ"ש הט"ו בסי"ב. סמ"ע (וע' בט"ז שהאריך קצת בדין זה ע"ש):

ויחזירו. כת' הש"ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן א"צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כו' ע"ש:

צנוע. דאמרינן שבעה"ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם:

דינו. דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס"ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ"ז לא מיחשב מוחזק ומ"ה לא ה"ל על בעה"ב שם מוציא. שם:

שאולים. פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה"ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט"ו בר"ס זה דבעה"ב נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו וכתבו דבעה"ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין בעה"ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש"ך חולק ע"ז כמ"ש בס"ק ו' ע"ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה"ב כת' הרמב"ם דהיינו בשבוע' בנק"ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה"ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דנ"ל דדעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש וט"ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן כו' ע"ש:

שלו. נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ"ע:

עתה. פי' קודם שבאו לדין וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם:

דהחזרתים. ז"ל הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל להט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע"כ ולע"ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה"מ פ"ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ"ט מטוען כת' שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וע"ל ס"ס שס"א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ"כ בסמ"ע סימן ק"ז ס"ה דהכי קי"ל עכ"ל הש"ך:

לקוחים. אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי"ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס"ד ע"ש. ש"ך:

ראו. כת' הסמ"ע דא"צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר"ל כיון שלא הי' בעה"ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר"מ אלשיך סימן צ"א:

להחזיר. פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי"ל ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל"כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים. סמ"ע:

ברור. הטור מסיים בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע"כ ור"ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הש"ך ודלא כהב"ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש"ך סי' י"ג:

משנה שבועות דף מ"ד ע"ב

אוקימתא דגמרא שם דף מ"ו ע"א

כאוקימתא דרבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן שם

ספ"ק שם במשנה וכל החלוקים כאלו מבוארים בהרי"ף פרק הנשבעים וברמב"ם פ"ד מהל' גזילה

טור וכן כתבו התוספת שם סוף ע"א וכן כתב הרא"ש

ל' הרמב"ם שם דין ב' וכתב הב"י ופשוט הוא שהרי שבועת המשנה היא

כדפשט רב אשי לרב יימר שם ע"ב

עניינו שהוא איש באמן שמפקידים בידו כיוצא בדברים אלו וכ' הסמ"ע ☜אם הוא טוען שהיו של עצמו ואינו אמוד בכך אינו נאמן במגו דאי בעי הוה אמר פקדון הם בידי דה"ל מגו להוציא

שם ע"א כאוקימתא דרבה ב"ב חנה

טור בשם רב האי וכתבו ההפרשים משום דבהני סהדי לא מפסיל דאפשר עפר או צרורו' היה או עשה עצמו כמוציא דבר תחת כנפיו ולא הוציא כלום

שם בשם הר' ישעיה כיון שהנתבע יש לו דין גזלן שנכנס למשכנו שלא ברשות

ל' הרמב"ם שם פ"ד מה' גזילה דין ד' וכתב ה"ה ג"ז מתבאר בסוגיא וזה וכל הנזכר מראש הפ' מפורש בג' שערים בה' הרב ז"ל

כתב הב"י שטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי.

וכתב ב"י דטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמלתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הלכך מיגו שלא במקום עדים הוא

שם בפ"ד מהלכות גזילה דין ה'

כן פי' ה"ה ושסמך רבינו על מ"ש למעל' שנכנס למשכון ובזה מתורץ מה שהשיגו הראב"ד שם משמעתיה דרב יהודה שם דף מ"ו ע"א

ל' הרמב"ם ה"ז נשבע בנק"ח וכן כתב הסמ"ג וכן פסק הב"ח ולא אמרינן כאן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כעובדא דניסכא דרבי אבא וכתבו המחבר בסימן ע"ה סי"ג דשאני התם דאם היו שם ב' עדים חייב לשלם בלי שבועת התובע משא"כ הכא דאינו חייב אלא כשישבע ב"ה וכמו שכ' הטור בסימן ע"ב סעיף י"ז בשם הרמ"ה:

מימרא דרבה שם ע"ב

בעי' דר"ט שם ועלתה בחיקו והוי חומרא לתובע וקולא לנתבע וכן כתב הרמב"ם שם דין ז' וכתב ה"ה שלא תפס ואם תפס אין מוציאין מידו לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפי' אפילו תפס מוציאין מידו

רמב"ם שם דין ז' וח' והביאו הטור וכתב ה"ה אלו דברי הר' ז"ל והחרם מתקנת הגאונים

כלומר ולא אמרינן דמודה מקצת הטענה ישבע וזה אינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא כיון שאין הבע"ה טוען ודאי אלא כך וכך חסר מביתו ומסתמא זה גזלן ואינו חייב לישבע על טענת שמא ב"י

טור סכ"ד בשם הרמ"ה

משנה ב"ק דף ס"א ומודים חכמים לר' יהודה וכו' ואמרינן בגמרא שם דלרבי יהודה עשו תקנת נגזל באשו וכתבו התוספת וה"ה לרבנן וכו' וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעים ונוטלין.

טור סי"ח בשם הירו' שהביא הרי"ף וכ"כ הרמב"ם ספ"ה מה' שאל' ופקדון

פי' ל' הפסוק משלי כ"ה ופירש"י שהן תכשיטין

שם ברמב"ם

טור שם שכ"נ מדברי הרא"ש

שם בשם הרמב"ם שם

שם בשם אביו הרא"ש וקאי אתחלת הסעיף שהשומר אומר אינו יודע שמא סיגים וכו' וכן השיג הראב"ד שם מהא דאמרינן דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן וכו' (שם דף ל"ה ע"ב) והאריך בזה שם ה"ה וכתב שעיקר הדברי' כדברי הר"א ז"ל ושכ"ב בע"ה ז"ל

לשון הרמב"ם בפ"ט מה' טוען ונטען דין ד' ממימרא דרב יהודה שבועות דף מ"ו ע"א וע"ב שגירסתו כגירסת הגאונים ועיקר וכו' וכן כתב התוס' שם ריש ע"ב שכ"נ לר"ת כגי' ר"ח ושערים דרב האי וכו' ע"ש וכן כתב הטור בסעיף כ' בשמם ושלזה הסכים הרא"ש

כ"כ התוס' שם בשם ר"ת מהא דא"ר לקיש הגודרות אין להם חזקה ב"ב דף ל"ו ע"א אפי' זה אומר גנובים וכו' וכשאומר לקוחין הן בידי לית דין ולית דיין דלא מהימן וכו' וכן דעת הראב"ד בהשגתו שם ספ"ה מה' טוען ונטען

טור וכ"כ הרא"ש שם דכיון דאמר גנובים איתרע ליה חזקתו של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מידו בתורת שאלה כ"כ הרמב"ם שם ספ"ה וכתב ה"ה אם אינו מוחזק בגניבה נאמן לומר לקוחים הם בידי דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן (שם במימרא דרב יהודה)

מדאמר בגמרא אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' וזה כבר הוחזק ועומד ופשוט הוא ה"ה שם וכ"כ הרי"ף:

טור כ"כ הרא"ש שם והכי מוכח משמעתא דאומן דף מ"ה ע"א

שם ושם וכ"כ ה' המגיד בשם הרמב"ן בפ"ט מטוען ושכ"נ דעת הרמב"ם וכ"כ בה"ת שער מ"ט בשם הרבה פוסקים:

ג"ז שם וכ"כ הרא"ש שם משמעתא דאומן הנזכרת

שם והרמב"ם בפ"א מה' גזילה וכתב ה"ה הכל מפורש ומבואר בהלכות הרב אלפסי ז"ל פרק כל הנשבעי' בארוכה

הרמב"ם שם:

שם סעיף כ"ב והרמב"ם שם דין י"ד מעובדא דנסכא דרבי אבא ב"ב סוף ל"ג ובכ"ד

מהא דאמר רבי אבהו נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי:

ממ"ש רבי אבהו נימא ליה זיל אשתבע וכו'

הוא עובדא דנסכא ממש וכתב בה"ת ודינא דנסכא ☜דוקא בדאיכא עדים שראוהו בידו שאינו יכול לטעון החזרתי אבל אם היה יכול לטעון החזרתי היה נאמן במגו ושכן השיבו הראב"ד והרמ"ה וכ"כ הריב"ש בסימן שצ"ב ושכן דעת הרמב"ן והראב"ד

וכן פי' הב"י דברי הטור ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד כדעת הרי"ף והרא"ש והר"ן והרמב"ם וכמ"ש בסימן ע"ה

טור סכ"ג ממשנה שבועות דף מ"ד ע"ב וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות חובל ומזיק דין ד'

פי' רשותו ה"ה שם.

מימרא דרב יהודה אמר שמואל ותני רבי חייא שעלתה נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו שם דף מ"ו ע"ב

שם בגמ'

טור בשם הרמ"ה וכתב הב"י דברי הרמ"ה ברורים בטעמם וכתב בפסקי מהרא"י סימן כ"ח ☜באחד שחבל בחבירו ולא היו עדים בדבר רק שהודה מעצמו ואומר שהנחבל היה המתחיל ופסק דפטור שהפה שאסר הוא הפה שהתיר סמ"ע בשם ד"מ:

ולא היה לו כו' וכשיוצא. כ"ה ל' הרי"ף ורמב"ם ולכן לא כ' ומשכנו דא"צ למסקנ' דגמ' כיון שראוהו שהיו כלים כו':

ראוהו שהיו כו' ואינם יודעים. לשון ראשון שברא"ש וכפרש"י ד"ה בטוענו:

בין כו'. ל' הרמב"ם הוא בבא מציעתא ברישא וכן הוא בקצת נוסח' בטור והבבא ראשונה שכופר העדים בלא תקנת נגזל נשבע כיון שהעדים מכחישים וכמ"ש בההוא רעיא להפוסקים שסוברים דבמ"מ כה"ג שאומר איני יודע כמה ה"ל דבר שבמדה וחייב שבועה וא"כ ה"ה בעדים כמ"ש שלא תהא הודאת פיו כו' וע' בס"י ושני הבבות ראשונות הוא מילת' דת"ק דמתני' ועמש"ל בס"ב אלא שכאן אינו חשוד כמש"ל. והבבא השנייה שאומר שלי הוא נלמד מנסכא דר' אבא דמ' שם דאלו היה שנים ה"ל כגזלן וצריך להחזיר הידוע הבבא הג' הוא מילתיה דר"י כמ"ש בשערים דרי"ף:

אפי' העדים. ל' שני שברא"ש וכפי' תוס' ד"ה בטוענו ואמר אפי' דאיכא הוכחה שראו אלו ולא ראו יותר כמ"ש בטור:

נשבע בנק"ח. ירושלמי כנ"ל בסי' פ"ט:

ויהיו. מדקאמר בטוענו וכלים כו' ול"ק בכלים כו':

וי"א דבעינן. כמ"ש בס"פ הכונס (בבא קמא ס"ב א)' שעשו תקנת נגזל שם ואיבעי' לרב אשי שם דקא טעין מרגניתא כו' וכפי' הרשב"א שם דלא כפי' תוס' שם ד"ה מי כמו שהקשה עליהם הרשב"א מדקאמר הכי והכי ה"ל בגווה מ' דאיהו קא טעין ואנן לא ידעינן ופשיט ליה ממתני' דעשו תקנת נגזל וא"ל רב אשי דהא לא מספק' ליה אלא מספק' מי מנחי כו' דכל דלא עבידי פשיטא לי דלא מהימנינן ליה אבל תוס' לא מפרש כן ועבסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דאפי' כו' שהוא כדעת תוס' אבל דברי הרמב"ם וש"ע שם כדעת הרשב"א שדוקא בלא עדים וכמ"ש הרשב"א דבעדים אפי' דבר שאין דרכו חייב דא"ל מאי אית לך גבאי דאפסדתיה כמ"ש שם בגמ' ול"ד למדליק בשל חבירו דלא אדליק גדיש בידים ועתוס' שם זו ע"ש אלא שהרמב"ם מפרש דהבעיא שם אפי' בדבר שידוע שאין דרכו ליתן שם ולא כדעת הרשב"א משום דלא מחזקינן שהיה בו מרג' אלא דלא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרך ליתן שפשע בדבר שנתן שם וז"ש שפשע כו' אינו נאמן כו' ול"ג שם מי מנחי כו' אלא הכא דקא טעין מרגנית' מאי ותו לא וידוע שמרגנית' אין דרך ליתן שם אלא דמספק' ליה אם עשו תקנת נגזל ליתן לו נאמנות או לא אבל לשלם בעדים חייב כדעת הרשב"א ודברי רמ"ה כאן הם כדעת הרשב"א אבל לדעת הרמב"ם כאן אין שייך שהוא פשע וז"ש אינו נאמן ואם תפס כו' שהוא ספיק' דדינא ואמר אינו נאמן מ' הא ידוע בעדים חייב:

יש כו' ויש מי כו'. כיון שהוא גזלן ותקנת' לתקנת' כו' כמ"ש בשבועות ובריש ב"מ וס' ראשונה ס"ל דלא הוי חשוד דלא משתמע לאינשי דהוי איסור' כמ"ש בפ"ק דב"מ ה' לא תחמוד לאינשי כו' וכן כאן כיון שמשכנו בשביל חובו ועתוס' דב"מ שם ד"ה בלא ואע"ג כו':

ראוהו עדים כו'. גמ' שם ודלמא לא משננו כו':

אפי' כו' וי"א כיון כו'. כמ"ש בפ"ג דב"ב והרמב"ם ס"ל כל מלתא כו' כמ"ש בשבועות מ"א ב' והרמב"ם אזיל לשיטתו שמפ' מילת' דת"ק דמתני' שאומר לא נכנסתי או נכנסתי ופריך בגמ' על שניהם ואימא לא משכנו אבל הי"א ס"ל כפי' הרי"ף בשעריים שם בשער הראשון שמפ' כפשט' דמתני' שאומר לא נטלתי כלום אבל הרמב"ם לא רצה לפרש כן דא"כ אמאי פליג ר"י את"ק הא ג"כ במילתיה דת"ק עדים מכחישין על מקצתו ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כו' אלא דמתני' תרתי קתני כנ"ל וא"א לומר חדא מינייהו דהל"ל במתני' לא נכנסתי או שלי נטלתי אלא שאומר לשון שכולל שניהם:

היה ע"א כו'. עסמ"ע ס"ק י"ג דל"ד האי לנסכ' דר"א כו' וכנ"ל סי' פ"ט ס"ג בהג"ה וי"א כו' וראיה ממ"ש ששכרו בעדים דוקא ב' עדים וכן כאן אמר ראוהו ומתני' איירי בב' בבות הנ"ל ומ"מ צריך שבועה דאוריית' כמ"ש שם ע"ש:

אבל שכירו כו' עבה"ג בשם מ"מ וצ"ע שהרי בפ"ז מה' חובל וש"ע בסי' שפ"ח ס"א כ' ואם תפס כו' ושם עשו תקנת נגזל:

כשנכנס כו' כן דייק ל' דמתני' הוא אומר דוקא שתובעו ודאי:

מפני שהוא חשוד כמ"ש הרי"ף בשערים ולמה אין נשבע כו':

אלא מחרימים. כתקנת' על כל טענת ספק כמ"ש הרי"ף בס"פ כל הנשבעין:

ואפי' אם הודה כו' שהרי אין בע"ה כו'. עתוס' דב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' מ"מ במציעתא ששוכר כו':

העידו כו'. כמ"ש בנחבל שם ל"ש אלא במקום כו' וכמ"ש שם ל"ג ב' ריהג"א כו' בעדות המתקיימת בידיעה כו' וע"ל סי' ל' סי"ד וע' טור כאן בסוף הסי':

מדליק כו'. עבה"ג ועתוס' שם ד"ה לר' יהודה כו':

כל מה שהוא כו'. שם א"ל רב יימר כו':

מי שיש. שם בעי אמימר כו' וכפיר"ת שם בתוס' ד"ה עשו ושם כ' רב אלפס כו' וכל תיקו כו':

המזיק. שם ההוא גברא דבטש כו':

והוא שיטעון כו'. שם וכנ"ל:

הפקיד כו'. ירושלמי שם הביאו הרי"ף שם והרא"ש והירושלמי שם על ההוא דעשו תקנת נגזל באשו כהדא חד ב"נ אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה ואהן אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קומי ר' אמי ואמר ה"ז נשבע ונוטל וכ' הר"י מיגש דא"א לומר דהנפקד טוען בריא דא"כ הל"ל דהנתבע נשבע ומפטר כדין טענו בחטים והודה לו בשעורים דנשבע היסת ונפטר אלא באומר שמא סיגין ואע"ג שאם היה אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה היה משוילו"מ כמ"ש בירושלמי ס"פ הדיינים את לית ידע אהין ידע כאן משום דטענו בחטין והודה בשעורין ואין כלל עסק שבועה ביניהם וכמ"ד בס"פ המניח אי נימא דקאמ' כו' וא"ל דלישתבע היסת דאינו יודע ה"מ במקוה דליכא דררא דממונא אבל כאן דאיכא דררא דממונא דמודה ליה דיהיב ליה מידי ומחייב לשלומי מיהו לא ידע מאי ניהו וכמו שחילקו במתני' דסוף ב"ק בין אומר א"י אם לויתי דליכא דררא דממונא ובין א"י אם פרעתיך דבכה"ג בריא ושמא בריא עדיף ואינו דומה בכולו לשם אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון וכמו במבעיר שא"י כמה הפסיד וזהו כמ"ש תוס' בשם ר"י במסור שם ד"ה עשו וערא"ש שם וסה"ת של"ט ח"ב:

והוא שיטעון. כמו בנגזל ובמדליק שבועו' שם וב"ק שם דלא כירושלמי שם שאמר שם על השק צרור ר' יוחנן בעא מהו שיטעננו דברים שאין ראוים לו נשמעיניה מן הדא דאריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד ב"נ ליטרא דדהבא כו' דאית ב"נ דלא מפרסמא נפשיה כו' והביאו הרי"ף שם לית הלכתא כירושלמי דפליג אגמ' דידן ועמ"ש הרי"ף בסוף עירובין ואע"ג שהרא"ש שם רוצה לתרץ ומחלק בין עובדא דבר זיזא ששם לאוקמי ממונא בחזקת המפקיד משא"כ בגמ' שלנו לאפוקי ממונא מן המזיק בירושלמי לא מ' כדבריו שהרי שואל שם מהו שיטעננו כו' נשמעיניה מן הדא כו' וכן בירושלמי פ' כל הנשבעין הל' ב' הנגזל כיצד כו' מהו מטעניניה מילין מפלגן ייבא כדא"ר יוחנן ב"נ עתיר גו שוקא ומסכן גו ביתא עתיר גו ביתא ומשכן גו שוקא יש מתעשר ואין כל מתרושש והון רב ר' בא משתעי עובדא הוה באריסיה דבר זיזא דאפקיד כו' כנ"ל וכן הקשה שם בהג"א ע"ש ונראה שרא"ש אומר שבעובדא דבר זיזא ל"פ הגמ' שלנו ולכן הביא הרי"ף שם עובדא דב"ז וכן משמע בפ' הכותב (כתובות פ"ה ב)' כמ"ש תוס' שם דוקא בב' טעמי משום דיהיב סימנא וכן הוכיח ברא"ש שם ע"ש:

וי"א שנשבע כו'. שהראב"ד הקשה עליו דהא תבעו בשק ומטקסין והודה לו בא' מהן חייב כמ"ש בפ' הדיינין וכמש"ל בסי' פ"ח וה"ל משוילו"מ אלא דא"א משוילו"מ אלא בדבר שה"ל לו לידע והתובע אומר בריא לי שאתה יודע ואיערומי קא מערים אבל בדבר שלא ה"ל לידע משתבע שא"י ומפטר ואפי' באומר יודע אני שהיה בו זהב וא"י כמה וקאי אכל הבבות הנ"ל לכאורה אבל ליתא דצ"ל דנשבע ונוטל וכ"פ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דנשבע כו' וכן שם ס"ז ויש מי שאומר כו' והוא דעת ר"ת בתוס' ב"ק שם ד"ה עשו ועמש"ל בסי' פ"ז ס"ו ובליקו' סי' ע"ה הי"ז דס' ראשונה בסי' שפ"ח ס"ז לא נחלק על ר"ת ואף ר"י לא נחלק על ר"ת שם אלא משום דס"ל שהבעיא שם קאי על ספק ג"כ וספיקא לקולא ור"ת ס"ל דבכה"ג ודאי עשו תקנה אלא מספק' לי' בטענת בריא אבל הרמב"ם וש"ע שם ס"א כ' ואם ידע המזיק כו' ע"ש וס"ל להראב"ד דבין הנפקד אומר שמא סיגין ובין אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה נשבע התובע כמ"ש בהשגות בפ"ה מה' שאלה ופקדון ד"ה נמצא כו' ורבותי כו' דהתם ה"ל לידע כו' וה"ט דשק צרור דאמרי' עליה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול זה בלא שבועה ואע"ג דטענתו השני' שכ' משום דלא הוי דבר שבמנין כבר דחוהו מירו' דס"פ הדיינין כנ"ל מ"מ לטענתו הראשונה משום דלא ה"ל לידע הסכימו וכ"כ בהשגות שם ס"פ מה' חובל ומזיק ד"ה ידע כו' אלא ה"ז כאותו מעשה של שק צרור שהוא מביא לשם שנשבע ונוטל וההפרש שהוא כותב שם בענין זה לענין שק צרור אינו כלום כו' ובין הכא ובין התם ישבע ויטול כמעשה דשק צרור וכ"כ הרא"ש בס"פ הכונס וכ"כ הטור כאן בשמו ובנפקד כ' רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכ' ח"א הרא"ש ז"ל כו' ואין לזוז מדבריהם ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו' והירושלמי כו' שק צרור נמי איירי בטענת שמא היה מלא סיגין וכ' הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' דלא קרינן ביה משוילו"מ שלא ה"ל לידע כו' ור"ל שישבע המפקיד שאף בטענת שמא סיגין ס"ל דישבע ויטול ודבריו כדברי הראב"ד וכ"כ הטור בסי' רצ"ח כ' הרמב"ם כו' וא"א הרא"ש כו' לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות עכ"ל ע"ש וכ"כ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה ובש"ע ס"ז והי"א ס"ל דבכל הב' בבות נשבע המפקיד ונוטל והסברא וחילוק שבין ה"ל לידע כ' הרא"ש שם ותוס' בב"ק מ"ו ממ"ש בפ' כל הנשבעין מ"ז שבועות ה' כו' ה"ד כו' וע"כ צ"ל טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעם א"כ מאי קאמר שם ה"ד כו' מה לי הוא כו' ובזה תירצו שם דניזק אומר בריא ומזיק שמא דלא ה"ל משוילו"מ. וראיית ס' ראשונה ממ"ש בב"מ קטז ב' כגון שיש עסק שבועה כו' אע"ג דלא ה"ל לידע ובב"ב קל"ד זאת אומרת מנה כו' ואם איתא מאי ראיה הא בכה"ג אף בשיש עסק שבועה דלכ"ע חייב אפ"ה פטור בכה"ג ועתוס' שם שדחו ראיות הנ"ל ול"ק על הרמב"ם מסוגיא דב"ק שם דס"ל משום דצ"ל אתה יודע כמש"ל סי' ת' ס"א וגם מההיא דפ' כל הנשבעין נראה להיפך מדאימעוט גבי יורשין מ' דבאבוה אף בכה"ג חייב ומ"ש שם מ"ל הוא כו' כ' הרי"ף דסוגיא כראב"י והרמב"ן הקשה על שמחלק לעיל כיון דהפקיד ה"ל דררא דממונא ואף במנה לי בידך והלה אומר א"י חייב והלא במתני' דשאלה ושכורה בפ' השואל ג"כ דררא דממונא בכה"ג ואפ"ה אמרי' שם ש"מ מנה לי בידך כו' וצ"ל דוקא שיש עסק שבועה כו' והרשב"א תי' בסוגיא דקטן דשם שאומר שכורה ליכא שום חיוב אבל כאן אפי' סיגין מ"מ חייב דמי הסיגין ועבר"ן פ' הדיינין:

ונשבע בע"ה היסת כו' כו' ויחזירו כו'. צ"ל בהיפך ועש"ך:

מדברים העשוים כו' לעולם. כסברתו דס"ל דתחלת עשייתם להשאיל ולהשכיר ודייק לשון עשויים ועסי' ע"ב סי"ט:

וי"א שאפי' כו'. ממ"ש ובכולה נמי לא אמרן כו' דמ' דקאי אכולהו אף אטוען גנובים דאל"כ יאמר תחלה ועבה"ג.

וי"א שלא כו'. דכיון דטוען גנובים איתרע חזקה דעשוין להשאיל ולהשכיר וא"ל דמשום מגו כמ"ש אחזוקי אינשי כו' והוי כמגו במקום עדים וכ"כ בהג"ה בסי' שנ"ז וי"א דכיון אבל דבריו תמוהים דלא אמרו אלא אם לא יצא שם גניבה וכמ"ש תוס' והרא"ש בשבועו' שם שכ' דספרים ה"ל מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והקשו ממתני' דמכיר כו' ע"ש וכ"כ טוש"ע בסי' קל"ג ס"ו בד"א כו' אא"כ כו' ולא השיג על הרמב"ם בסי' שנ"ז אלא בלא יצא כו':

ואם הוחזק. דל"ל כאן טעמא דאחזוקי כו' ונאמן במגו:

הא דבדברים כו'. דאומן בדבר שהוא אומן עליו הוי כמו דברים הלו"ל ואפ"ה בעינן עדים וראה כמ"ש בב"ב מ"ה ומ"ו וע"ש תוס' ד"ה אי דאיכא כו' ונראה כו' וגם ביש עדים מיירי כמ"ש בתוספתא ועסי' קל"ד:

הא דאמרי' כו'. כמ"ש שם אי דאיכא עדים אחר כו'. וע"ש תוס' מ"ה א' ד"ה אבל. וי"ל כגון כו':

כ"ז לא כו'. מדאמרי' שם ל"ו א' הגודרות אין להן חזקה ושם הנהי עיזי כו' והאר"ל הגודרות כו' ואם איתא שהתופס בפני עדים ואמר לקוח הוא נאמן השתא בודאי תפס נאמן כ"ש בספק ושם ל"ג ב' אם טען ואמר כו' לאו מי אר"י האי מאן כו' ומדצריך להאי טעמא כו' ועתוס' שם ד"ה ואי כו' פי' כו' וא"ת כו' ועבהג"מ פ"ט מה' טוען ונטען סי' ה' וריצב"א אמר דל"ק כלל כו' ונראה ראיה לדבריו מנסכא דר"א דאי הוי עדים שחטף כו' ע"ש וז"ש כאן:

וכן אם חטף כו' וה"ה לע"א שדינו כמו בנסכא דר"א שאם היה ב' עדים היה צריך להחזיר כנ"ל:

כגון שהיתה. דל"ד נשיכה. ועפ"ר:

ואפי' יש כו'. עפ"ב דב"מ כ"ו ב' א"ד אמר רבא כו' וכ' הרמב"ם פי"ד מה' גזילה ואבידה ואע"פ שאין בו שו"פ לכ"א כו' ומ' דאפי' אין בו שתי פרוטות וכ' מ"מ שם אפשר שרבינו ז"ל אינו סובר ההיא דר"ן וכ"כ הרי"ף שם בהדיא ורבא פליג עליה כו' ואפי' דלית ביה ש"פ לכל חד כו' ומ' דאף ב' פרוטות א"צ וכ' וחד מיניהו אחולי כו' וא"כ היה צריך ב' פרוטות וצ"ל כקושית תוס' שם ד"ה לא. וא"ת וניחוש כו' אלמא דבכה"ג חשיב טענת בריא ואף לדברי תוס' וש"ע לקמן סי' רס"ב ס"ב שחולקים על הרמב"ם הוא כמ"ש תוס' שם וי"ל דודאי כו':

(עסמ"ע סק"א) תקנת נגזל שכתב הסמ"ע ז"ל שבהקפת חנות וכוותי' שרשאי לעבוט בבית לא שייך גדר נגזל י"ל שלדקיימא לן בסי' ג' ד' שכשאינו יכול לברורי בעדים אינו רשאי לחטוף כשאין יכול לברר הו"ל מעין נגזל. ידוע שותפות ביניהם אולי יכול להכנס להסחורה שבבית שותפו ולתפסה ואינו כגזלן. תפס סחורה נחוצה למכור י"ל למכור על ידי שליח ב"ד או בטוח נאמן:

הנגזל כיצד. כת' כנה"ג וז"ל נ"ב לא הספיק הנגזל להעמיד בדין לגזלן עד שמת הנגזל ובאים יורשי הנגזל לתבוע גזילת אביהם מנה שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אע"ג דגבי שכיר שמת לא תיקנו ליורשיו כלום כדאי' בירושלמי הכא גבי נגזל נשבעין יורשיו ונוטלין ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם הרדב"ז ח"א סי' קע"ט עכ"ל ותמהני דהא אפי' אביהן חי לא הי' נוטל כי אם בשבוע' ואפי' טוען ברי אינו נאמן כי אם בשבוע' ומן הדין אין לו ליטול רק בשבוע' איך יטלו יורשין כיון שאביהן לא נשבע וכ"כ טור וש"ע להדיא בסי' ק"ח דשכיר ונגזל אין היורשין נשבעין ונוטלין ע"ש:) (אמנם נרא' דאם בן הנגזל טוען ברי שראה גזילת אביו בכמה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואע"ג דגבי שכיר אין היורש נוטל אפי' טען ברי וכמ"ש בסי' פ"ט סק"ג הכא בנגזל כיון דאפי' הי' נגזל חי אם אינו אצל הגזיל' והי' שם בן הנגזל נשבע בן הנגזל א"כ מכ"ש השתא שמת דשייך לגמרי לבן נאמן בשבוע' וכמ"ש הרמב"ן בתשו' סי' פ"ט וזוכה אביו בקבר והוא יורש כחו משא"כ בשכיר לא האמינו חכמים לבן מש"ה אין הבן נשבע ונוטל אפי' טוען ברי שלא נפרע אביו ואם לא הניח בן אלא שאר יורשין אח או אחות כיון דאלו אביהן קיים לא היו אלו נשבעין במקום הנגזל גם אחר שמת אין נשבעין:

בעה"ב נשבע בנק"ח ואיכא למידק בהא דאמרינן פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא כו' אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אם איתי' לדר"ח קמייתא משתבע אשארא כו' שכנגדו קאמינא ותיפוק ליה מתקנת נגזל דנשבע ונוטל ולא גרע ממדליק אש בשל חבירו דעשו תקנת נגזל. ולכן יראה דע"כ לא אמרינן נגזל נשבע ונוטל אלא במה שנעש' ספק לפני העדים שראו בשעת מעש' הוציא כלים ולא ידעו כמה דזה הוי ספק דררא דממונא בלא טענותיהם בזה תיקנו דנגזל נשבע ונוטל אבל אם בשעת מעשה ראו מה גזל ובעל הבית אומר שגזל עוד ממנו קודם זה או אח"כ זה לא הוי ספק דררא דממונא אל העדים אלא ספק שעל פי טענותיהם בזה לא תיקנו ומשום הכי בההיא רעיא דראו דאכל תרתי מינייהו ותו לא אלא שזה אומר דאח"כ או קודם אכל עוד בזה לא שייך תקנת נגזל והיינו שכת' בש"ע ואפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו' וה"א כיון דראו והכירו תו לא אמרי' שמא גזל עוד חוץ ממה שראו קא משמע לן דאפי' הכי ה"ל ספק לפני העדים דבשעת מעש' מה שראו ראו ואפשר הטמין יותר כיון דבשעת מעש' ספק אבל הספק שמא קודם שראו העדים או אח"כ זה לאו ספק הוא וכמו שכתבתי. וזה נרא' לי ביאור דברי התוס' בשבועות ר"י אומר כל זמן שהם חובטים זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלת וזה אומר לא חבלת ה"ה כשאר טענות ע"ש והיינו משום דר"י עד שתהי' שם מקצת הטענ' וא"כ כשאומר שחבל בו שתים בזמן שהיו חובטין זה בזה וזה אומר לא חבלתי אז אלא אחת הנחבל נשבע ונוטל אבל אם הנחבל טוען אח"כ חבלת בי עוד אחת הוי כמו שאר טענות. ולדידן דלא בעינן מוד' במקצת אלא שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל א"כ לעולם כך הדין כל זמן שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל ומש"ה לא הביאו הפוסקים לדינא האי דתוס' ודו"ק:

שהוא אמוד ע' ברא"ש פ' הכותב שהקש' מעובדא דאריסא ב"ז דמסיק ר"ח דנותנין לבניו אע"ג שלא הי' אמוד ומסלק דשאני אחזוקי ממונא ביד המפקיד מאפוקי ממונא ע"ש ובש"ך מחלק דהכא כיון דאפי' באמוד מדינא לא שקיל אלא תקנת חכמים והיכא דלא אמוד לא תיקנו דהבו דלא לוסיף ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה עכ"ל ולא נרא' כן מדברי הש"ע לעיל סי' ע"ה סעיף י"ט גבי משאיל"מ דאינו משלם אלא מה שהוא אמוד ודין מתוך הוא דין ממש ולא תקנ' וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"א אם כן צ"ל דהחילוק בין אפוקא ממונא:

ישבע בעל הפקדון. ע' בהרב המגיד פ"ה משאל' שהרי"ן מג"ש הקש' למה נשבע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור ותי' דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' בדררא דממונא אלא שאינו יודע מה הוא נשבע התובע ונוטל וע"ש שכת' שכן הוא דעת הרמב"ם והראב"ד בהשגות שם השיג מהא דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עכ"ל והכ"מ שם האריך והוד' שהוא קושיא גדול' על הרי"ן מיג"ש והרמב"ם. וביאור השג' דהתם ס"פ המניח פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן ואלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה ב"נ ואי נימא דהיכא דאיכ' דררא דממונא נשבע התובע ונוטל א"כ בלא"ה לא מצי מיירי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דא"כ ישבע הניזק ויטול ולמה תנן הממע"ה וזה פשוט אלא שראיתי בש"ך לתרץ הקושיא בשני דרכים ע"ש ונרא' מדבריו שהבין השגת הראב"ד דפטור משעורין ע"ש בש"ך דמתרץ דמצי טעין משט' ע"ש אבל אין זה השגתו דבשעורין כבר השיג הראב"ד פ"ח מטוען וכאן השיג על הדין שישבע התובע ויטול כדבריו ומס"פ המניח לא משמע הכי דא"כ מאי קאמר אכתי תיהוי תיובתא דרבה ב"נ בלא רבה ב"נ תיקשי יטול כדברי הניזק וכמ"ש אמנם העיקר כמ"ש הש"ך דלא כת' הרמב"ם דישבע המפקיד ויטול אלא משום תקנת נגזל בפקדון וכמ"ש הרא"ש פ' הכונס בשם הגאונים כדי שיהי' כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ע' שם ולא קשה משוורים ס"פ המניח דלא שייך שם תקנת נגזל:

טוען גנובין. עמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:

וראו אותם ע' סמ"ע שהוכיח דס"ל לטור דגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וה"ה דנאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי וכ"כ בש"ך ובכנה"ג כת' וז"ל וראיתי בתו' פ' הכותב גבי עובדא דבקרא דיתמי כתבו אית לך סהדי דתפסי' לא גרסינן דלאחר מית' אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסי' ובע"כ גזלן תו לא מצי טעין לקוח הוא בידי ע"כ ומדבריהם יש להוכיח דס"ל דהגוזל חבירו בעדים צ"ל בעדים דאי א"צ למה לא יהא נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי כו' אלא שאם באנו למדה הזאת צ"ל שגם הרא"ש שכ' כדברי התו' סובר דצריך להחזיר בעדים וכן ראיתי למוהרח"ש ז"ל בביאורו לח"מ הכריח מדברי הרא"ש אלו דס"ל דצריך להחזיר בעדים ולפי"ז יש לתמוה על הסמ"ע שכ' דהטור ס"ל דא"צ להחזיר בעדים וע"ש ולי הדבר פשוט דס"ל לתו' ורא"ש דגוזל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וגם הוא נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי ועובד' דבתרא ע"כ מיירי שראו אותו בידו וע"ש פ' הכותב (כתובות דף פ"ד) ההוא בקרא דיתמי דתפסו תורא מיני' בע"ח אמר מחיים תפיסנא לי' ובקרא אמר לאחר מית' תפסי' אתא לקמי' דר"נ א"ל אית לך סהדי דתפסי' א"ל לאו א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ופריך והא אמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזק' שאני תורא דמסיר' לרוע' ומדפריך מדר"ל ע"כ בראו אותו מיירי דאי לא ראו גם בגודרות נאמן במגו דהחזרתי וכיון דמיירי ע"כ בדאיכ' עדי ראי' א"כ א"ש דברי תוס' והרא"ש דלא גרסי אית לך סהדי דתפסי' לאחר מית' אלא כיון דאית לי' סהדי דתפסי' ובע"כ גזלה תו לית לי' מגו כיון דבתורת גזיל' וראו אותו עתה בידו אבל אי לאו עדים דתפסי' הי' נאמן לומר לקוח כיון דמסיר' לרועה וז"פ. עוד כ' שם כנה"ג ז"ל אך קשה לי על הרא"ש היאך כת' כיון דבע"כ גזלי' תו לא מצי למימר לקוח הוא בידו הרי כ' הרא"ש בתשוב' הביאו בס' תומת ישרים סי' קע"ז מי שחוטף חפץ חבירו בשביל שחייב לו ומעכב בידו לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי ע"כ ולפי מ"ש דמיירי בראו עתה בידו לא קשה מידי ועמ"ש בסי' ע"ט סק"ד:

ואם יש הוכחה. ע' בית שמואל באה"ע סי' מ"ב שכ' אם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינ' רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה למ"ד עידי קידושין א"צ דרישה וחקיר' דלדיני ממונות דמי א"כ כמו כאן בחבלה מוציאין ממון ה"ה שם דמתקדשת ע"ש ובתומים השיב דבדיני ממונות לא איברי סהדי אלא לשקרי א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי שהוא אמת משא"כ בקידושין גזירת המלך המקדש בלי עדים שאין קידושין חלין כלל וא"כ מה בכך דהוא ידיעה אמת דנתקדשה אבל התורה הצריכה עדים ע"ש. ואין זו תשובה דהא הר"ן בפ' המגרש כ' לשיטת הרי"ף והראב"ד דס"ל דלר"א עדי מסירה כרתי ועידי חתימה נמי כרתי וז"ל שם אבל מה שנראה לי בזה דר"א ס"ל ע"מ כרתי לחוד ולא ע"ח ומיהו מה דמוד' ר"א דע"ח מהני היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש עדים בדבר בין שהם מעידים על המסירה עצמו או על גוף הדבר ומעתה מה שמוד' ר"א דגט החתום בע"ח כורת לאו משום דס"ל ע"ח כרתי אלא שהמסירה כורתת כיון שיש עדים על עיקר הדבר דה"ל ע"ח כע"מ שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסר' לה ונמצא כאלו הן עצמן מעידין על המסירה וע"ש וא"כ ה"נ כיון שידוע לעדים הללו שבודאי מסרה לה ע"פ ידיע' ה"ל עדים ממש אמנם דברי ב"ש אינו מוכרח לענ"ד דכיון דבשעה שמסר לה את הטבעת לא ראו עדים וא"כ ה"ל דין מקדש ועדים אחורי הגדר דאפי' ראו עדים את המעשה כיון שהם לא ראו א"כ לא נתכוונו לקידושין גמורים וכמבואר בסי' מ"ב וה"נ אע"ג שראו כמעט רגע כיון שבשעת קידושין לא ידעו המקדש והמתקדשת שידעו עדים מזה ה"ל מקדש בלי עדים אבל בהך דעידי חתימה כיון שידע הבעל שיתוודע הדבר עפ"י השטר שתחת ידה א"כ ה"ל כמו נתנו בפני עדים ועמ"ש בחידושי לאה"ע סי' מ"ב:

למשכנו שלא ברשות. פי' לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכון ברשות חכמים אפי' בע"כ של בע"ה כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ז סי"ד ע"ש וע"ל בסי' שנ"ד ס"ו שכתב הטור בס"ו בשם הרמב"ם ז"ל אפי' החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו ושהראב"ד השיג עליו שאינו נקרא גזלן בכך ומשנה זו דנגזל איירי בנמצא שלא הי' ח"ל כו' ע"ש בספ"ג דהל' אבידה נמצא דלהרמב"ם דקי"ל כותי' וכמ"ש המחב' בסי' שנ"ט מיירי זה שנכנס למשכנו שלא ברשו' ב"ד דנקרא גזלן ופסול ומיירי אפי' אם ח"ל זה שנכנס למשכנו שלא ברשות ב"ד ושנגדו נשבע ונוטל באומרו שנטל מידו כך וכך:

ואינם יודעים מה הם. עפ"ר שם כתבתי ל' התוספות והרא"ש שכתבו דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא כלים אלא שאינם יודעים כמה היו או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או קטנים וכמה היו שוים והטור והמחבר ג"כ כתבו הני שני ענייני עדות בתחלה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם ואח"כ כ' ואפי' העדים מכירים קצת כו' אבל אם אין העדים יודעים שהוצי' כלים ס"ל דאין בע"ה נאמן בשבועתו להוצי' מיד הנכנס דשמא לא הוצי' תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוצי' דבר שיתבאר דינו בסמוך:

והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו' כ"כ ג"כ הטור ובפרישה ודרישה כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוצי' כלים דא"כ הבע"ה נוטלו בשבועה אפי' לא ראוהו העדים שהוצי' כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמ"ש הטור בס"ו אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד ב"ה זה ואותן נטלתי מידו או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו חזרתי בי והי' דעתי לכנוס ולא ליקח כלום וג"כ אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי שלי הם וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"מ ועמ"ש בסמוך ס"ב:

אפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו'. וה"א מדהכירו אלו אם היה מוצי' יותר הי' ג"כ יודעים שהוציא יותר טור:

בע"ה נשבע בנק"ח ונוטל כו'. עיין בטור בס"ך דכתב שם דגם בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו דבע"ה א"נ אלא דוקא כשאין הבע"ה עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוצי' הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים הא חסר אחד מכל אלו ריעות' להנכנס אין הבע"ה נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הטור והמחבר וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתיהו מידו אבל הכא דטוען שלי הם דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינוהו לבע"ה אפילו ליכא להני צדדי לריעות' להנכנס ומש"ה הטור ושאר פוסקי' והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס הי' שלי נטלתי או בחובי נטלתי ולא משתמיט שכ' אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל נשבע ונוטל ועפ"ר שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות ואף שבעה"ת הביאוה ב"י משוה טוען בחוב מסרת לי לטוען לקחתי לק"מ ועמ"ש עוד מזה בסמוך סי"א:

או שהוא אמוד כו' פי' שהוא בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו ? ונראה דבהא אם הי' טוען הבע"ה שהכלים היו של עצמו לא הי' נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי דה"ל מיגו להוציא עמ"ש בסי' פ"ב סי"ב ועפ"ר:

שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפי' וכמ"ש לא מיקרי חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענ' ברי ולא כמ"ש ? בע"ש טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא דהרי כבר כתבתי שהט"ו תפסו שיטת התו' והרא"ש דפירשו שהעדים מעידים שראו שהוציא כלים ואף שגם הב"י בשם המרשי' כ' ה"ט המרשים כ"כ לשיטת פרש"י ואנן לא קי"ל כוותי' כמ"ש בפרישה ע"ש והא דכ' המחבר בסעיף שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו כלום כו' כתבתי שם דנ"ל דצ"ל כלים ע"ש:

שאינו נשבע אלא מחרימין טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה אלא מחרימין סתם וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש:

ולא נראה תחת כנפיו כלום. כן הוא ג"כ ל' הרמב"ם בפ"ד דגזילה ובסמוך כתבתי דמזה משמע דס"ל כשיטת רש"י דאי ס"ל כשיטת ר"ת והרא"ש צריכין לו' דתיבת כלום ט"ס הוא וצ"ל "כלים וכן צריך להגיה גם באשר"י בריש שיטה זו וכמ"ש בפרישה ע"ש וגם בטור הביא לשון הרמב"ם ס"ו וכ' שלא ראו שהוציא כלים מיהו אפשר לו' דהטור שינה לשון הרמב"ם על פי מה שס"ל שהדין כר"ת וכדי ללמדינו לשיטת ר"ת והרא"ש באם לא ראו עדים שהוציא כלים והנכנס מכחיש העדים איך דינו ודו"ק:

אפי' או' מעולם לא נכנסתי כו'. אין זה מקרי הכחשת עדים במה שאומר לא נכנסתי די"ל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' וכמ"ש הטור בסי' ע"ט וסי' ל"ב ופ"א ע"ש וכיון דהוא יודע האמת שלא נטל משל בע"ה הכלים טוען ואומר לא נכנסתי ולא נטלתי כלום דלשבע היסת ונפטר:

והוא או' לא גזלתי כלום: פי' אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו וכמ"ש בסעי' א':

או שאומר בחובי נטלתי. עמ"ש בסמוך:

ה"ז נשבע שלא גזל. הטור סיים בטעמא ז"ל שאינו מוחזק גזלן ע"פ ע"א וברמב"ם ובסמ"ג כ' נשבע בנק"ח ובטור כ' נשבע היסת ונפטר וה"ט כיון שטוען את שלי נטלתי או אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי אינו בכלל נשבע ונוטל שצריך לישבע בנק"ח ודוקא הטוען על המשכון בכדי דמיו שמודה שהחפץ הוא של שכנגדו הצריכוהו לישבע בנק"ח כמ"ש בסי' ע"ב ועד"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן וגם כתבתי שם דלא דמי האי לנסכא דר"א שכתב הטור והמחבר בסי' ע"ה ס"ג וגם לקמן בסי' זה סעיף ט"ו דאמרי' ביה דה"ל מחוייב שבועה נגד העד ואינו יכול לישבע ומשלם דשאני התם אלו הי' שני עדים שראו שחטף החפץ מיד חבירו הי' צריך לשלם וקי"ל דבכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם משא"כ בנדון זה דאף אם ראו שני עדים שהוציא כלים מ"מ אין בעה"ב נאמן לומר להוציא מידו בעדותן לבד אם לא שישבע תחלה וחילוק כזה כ' הטור בהדיא בשם הרא"ש בסי' ע"ה סעיף י"ז ע"ש ועד"ר:

אבל שכירו ולקיטו כו'. ולא מהני בזה תפיסה דבע"ה כ"כ המ"מ ועד"ר:

אם לא הי' שם בע"ה כו'. פי' אף שהבע"ה טוען עליו ואומר נגנבו מביתי כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פלוני ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בע"ה ולא מפי עדים ומסיק דאפילו הודה הגזלן במקצת לא הוי ליה מחויב שבועה במודה מקצת ואינו יכול לישבע כיון שהוא חשוד על פי העדים שראוהו שהוציא כלים דמחויב לשלם וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ב דלא אמרי' כן אלא כשטוען עליו בע"ה טענת ודאי וכ"כ המחבר לקמן סי' שס"ד סעיף ז':

מנו אותם כלים פי' אחר כניסתו ויציאתו של זה קודם שנכנס אחריו אדם אחר לתוך הבית מנו העדים אותן כלים וראו שנחסרו וכן צריך לפרש לשון הטור שכתב דין זה בשם הרמ"ה בסי' זה בסכ"ד וכמ"ש בפרישה ע"ש:

שיטול בעה"ב בלא שבועה הטור בשם הרמ"ה סיים בזה וכ' ז"ל וזו היא עדות המתקיימת בידיע' בלא ראיה עכ"ל ור"ל כך כוונת הפסוק שאמר או ראה או ידע וכמ"ש בפרישה ע"ש והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כתב מור"ם בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצה דנשבע ונפטר שאני התם דלא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה ע"ש ועפ"ר:

עה"ד שיתבאר בסי' תי"ח. כצ"ל כי שם נתבאר דיני מדליק באש וגם בסי' זה כ' הטור חילוק בין מדליק ביתו של חבירו ובין אם מדליק גדיש של חבירו ובין אם מדליק האש בשל חבירו ובין אם מדליק בשלו והלכה משם ודלקה בשל חבירו שאז פטור בטמון ע"ש ובי"ס כ' ת"ח וכ"כ בע"ש וטעות סופר הוא:

יתבאר בסי' שפ"ח ע"ש בטור ובדברי המחבר מסעיף ב' והלאה גם בסי' זה כתב הטור בסי"ד וט"ו קצת פרטי דינים מזה ע"ש:

כמו שיתבאר בסימן שפ"ח. ע"ש סעיף א' וגם בסי' זה כתב הטור בסעיף ט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש:

ופשע בו המפקיד. עיין בטור שהביא ל' הירושלמי שכתוב בו ז"ל חד בר נש איפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס הדין אמר סיגין כו' וכתבתי בפרישה "דאונס דקאמר אינו ר"ל שהי' אנוס מתחלה ועד סוף דהא נפקד פטור באונסין אלא מתחל' פשע בו וע"י כך איתניס לבסוף דתחלתו בפשיע' וסופו באונס הבא ע"י פשיע' חייב וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"א ומה שכ' המחבר כאן ופשע בו כוונתו נמי דמתחל' פשע בו וק"ל:

חלי זהב. ל' דקרא הוא (במשלי כ״ה:י״ב) נזם זהב וחלי כתם מוכיח חכם על אוזן שומעת ופרש"י שהן תכשיטין:

נוטל המפקיד בלא שבועה דה"ל מחוייב לישבע כדין מודה מקצת ואינו יכול לישבע דדינו שישלם:

וי"א שנשבע שאינו יודע ויפטר. כן נראה דעת הראב"ד הביאו המ"מ פ"ה מה' שאלה ע"ש בדין ז' ומבואר שם טעם דעה זו משום דה"ל כטוענו בחטים והנתבע או' איני יודע אם חטין היו אם שעורין דפסק בעה"ט ומביאו הטור בסי' פ"ח סי"ט דפטור אף משעורין אם לא בבא לצאת י"ש והביאו גם כן המ"מ אדין זה וכתב שדבריו הן עיקר וממ"ש נתבאר לך דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף דהשומר משיב איני יודע שמא סיגים או חול היה והטור לא הביא דיעה זו לא בסי' זה ולא בסי' רצ"ח רק הביא על דעת הרמב"ם דעת הרא"ש שחולק עליו וכתב דאין זה בכלל אמרם דה"ל מחוייב שבועה כו' דלא ה"ל למידע ודינו דהמפקיד צריך לישבע ונוטל ועמ"ש עוד מזה בסימן רצ"ח ולפמ"ש המחבר ל' סימן פ"ח סי"ז דחייב לשלם השעורים נ"ל דכאן לא בא המחבר רק לאשמועי' דפטור מתביעתו אבל ממה שהודה שמא סיגים הי' אם צריך לשלם סיגים מזה לא קמיירי וגם הוא דבר מועט:

ויתבאר עוד בסי' רצ"ח גם בעיר שושן כ' כהאי לישנ' ושניהם לא כתבו בסימן רצ"ח דבר מזה ולא הביאו שם אלא דעת הרמב"ם לחוד אלא שבטור ובב"י נתבאר שם דעת החולקים על הרמב"ם ועמ"ש עוד שם מזה בדרישה ובסמ"ע בס"ד:

מי שנכנס לביתו של ב"ה כו'. עד"ר ופרישה שם כתבתי שיטות השמעתתא וחלופי הגירסאות והמחבר ס"ל כגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ע"ש מ"ש מבואר היטב:

ומ"ש והעדים רואין אותו פי' שראוהו העדים שנכנס ריקם וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו ובכניסה זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות וק"ל:

ולאחר זמן תבעו כו'. דקדק וכתב לאחר זמן כי לטענה זו שטוען תן לי כלים שהשאלתיך לא שייך לומר שתבעו מיד אחר שיצא דא"כ למה השאילם לו וק"ל:

והרי העדים קאמר "העדים בה"א הידוע ור"ל העדים הנ"ל שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או טענת לקוח במגו דלהד"מ גם יש בכלל והרי עדים שיש לי עדים שראו הכלים עתה בידך קודם תביעה שאינך יכול לומר החזרתי לך דבעינן בזה ג"כ עידי ראייה וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה בסי"ב:

אבל בע"ה העשוי למכור כליו כו' דאז אמרי' שהבע"ה מכרם לו וביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו:

וכן אם יצא בהם מגולים. וה"ה באינך צדדי דאם הם כלים שרגיל להוציאם טמונים או שהוא אדם צנוע שדרכו להוציא כל דבר בטמון אף ע"פ שהבעה"ב אינו עשוי למכור כליו והוציאם טמונים נשבע היוצא ונפטר וכ"כ בטור:

אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר לעיל בסי' ע"ב נתבאר בטור ובדברי המחבר סי"ט איזה הם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:

הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי כו'. כצ"ל העשוי בה"א ר"ל דאלמטה קאי שזה הכלי העשוי לשאול הנ"ל ידוע לו והאי "ידוע "הוא לו נראה דאינו ר"ל ידוע בעדים שהיה שלו וזה לא נזכר לפני זה שיש לו עדים על זה ולא הל"ל לשון "הואיל ויש לו עדים אלא במה שיש לו עדים שנכנס ריקם והוצי' כלים הללו שהם עשויים להשאיל הוי לי' כאילו יודעים שהם שלו:

טוען גנובים הם דנאמן במיגו דאי בעי אמר השאלתי' לו ואפשר דס"ל דלא מחשב מיגו להוצי' דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים ע"פ זה לא מחשב מוחזק ומש"ה לא ה"ל על הבע"ה שם מוציא ועד"ר:

וי"א כו' אין בע"ה נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מיגו גם אפשר דהוא מטעם דה"ל מגו להוצי':

ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפי' הב"ה טוען גנובים דינו כטוען שאולים הם פי' כטוען שאולים הם בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכבר נתבאר דהבע"ה נאמן ודוק' בדאיכ' כל הני ריעות' הנ"ל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה נאמן הבע"ה בדאיכ' כל הני צדדי לריעות' דהיוצ' וכנ"ל וכך כתב הרי"ף בהדי' שם בשער השמיני והביאו ג"כ הב"י גם הרמב"ם ספ"ה דגניבה וגם באשר"י בפסקיו בשמעתין פרק כל הנשבעין ע"ש ועפ"ר שם כתבתי דאף דלא הזכיר הרא"ש כל הריעותות מ"מ מוכרח מדבריו דס"ל כן וכן מצאתי בהג"א של קלף וכן מוכח ג"כ בטור סעיף כ' דמשוה נגזל להוחזק בגנב וכ' עליה ז"ל ולפיכך כל אלו החילוקים שייכים גם כן בנגזל ור"ל כל הני ריעות' הנ"ל והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה וכ' דהבע"ה נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו שם וכתבו דהבע"ה נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין הבע"ה נאמן לטעון גנובין הן אפי' בדברים העשויים להשאיל כ"א בדאיכ' כל הני צדדי הנ"ל לרעות' דהנכנס וכמ"ש לעיל בס"א מילת' בטעמ'. ועוד יש בינייהו דבר"ס זה הן מחולקין בכמה שווין של כלים או כמה היו וכמ"ש שם נמצא דהנגזל בא ליטול מהנכנס דבר שאינו ידוע להעדים שלקחו וגם הנכנס אינו מודה לו ולכן לכ"ע הנגזל אינו נאמן כ"א בשבועה חמירה בנק"ח. משא"כ בזה אף דהכלים היו טמונים תחת כנף היוצא ולא ראוהו העדים מ"מ המה אינן מחולקים בכמות הכלים שהוצי' ולא בשווין ודע דבהא דבהוחזק גנב וטוען גנובים הם דהבע"ה נאמן כ' הרמב"ם שם בספ"ה דגניבה דאינו נאמן כ"ח בשבועה בנק"ח אף דאיכ' כל הני צדדי לריעות' וכמ"ש בהדיא בפ"ט מטוען והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דפ"ט מטוען וכתב דבטוען שאולים הם נאמן בהיסת וסיים דבהוחזק בגנב וטוען גנובים המה דינו כטוען שאולים המה והיינו דלא כהרמב"ם דלהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולין נאמן בהיסת ובטענת גנובים בעי בנק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן בסוף הסעיף ללמדינו דשוין הם בשבועה אלא ללמדינו דהב"ה נאמן כמו בטוען שאולים המה:

הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן כו'. וה"ה בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר ואיכ' הני צדדי הנ"ל לריעות' דהנכנס וק"ל:

שהכלים הללו היו שלו. גם כאן נ' דכשהעידו שהוצי' הכלים ואיכ' הני ריעות' הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו וכנ"ל:

וראו אותם עתה בידו. פי' קודם שבאו לדין ראוהו עדים בידו וע"ל סי' ע"ב ולקמן סי' קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה:

במיגו דהחזרתים. בדריש' הוכחתי דס"ל להטור כמ"ד דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הם בידי במיגו דהחזרתים לך עיין שם:

כשהי' בע"ה שם דאז אפשר לומר שהאמת אתם שלקחן ממנו משא"כ כשאינו בביתו:

שהרי העדים ראו מה גזל. נראה דגם כאן אינו ר"ל דמיירי דוקא שעדים ראו הכלים בשעה שהוציאן מהבית דא"כ מאי פסקא לכתוב שהרי העדים ראו כו' כיון שלא נזכר זה אלא ר"ל כיון שלא היה הבע"ה בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מודה שהוצי' אלו כלים אנן סהדי שגזלן ומוציאים מידו בלא שבועה:

וכן אם חטף כו' עד צריך להחזיר פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל הנ"ל ששם אינן מעידים העדים שמשכנו בודאי ויכול להיות ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו וזהו בחזקת גזילה ומיירי נמי כשיש עדים שראוהו עתה בידו דאל"כ הי' נאמן במיגו דהחזרתי לך למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכנ"ל:

ואם אינו כופר כו' צריך להחזירו דבזה אמרי' דכל היכא ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבוע' שישבע שלא חטפו להכחיש העד שמעיד עליו שחטפו והוא אינו יכול לישבע שהרי מוד' שחטפו אלא שאומר שמשכנו בחובו וה"ל מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע ומשלם והיינו נסכא דר' אבא ונתבאר לעיל סי' ע"ה ע"ש:

ונטל חפץ שלא בפניו דבכה"ג נמי אם היו ב' עדים שראו שנטלו שלא בפניו הי' צריך להחזירו עכ"פ וכמ"ש בסעיף שלפני זה בעד א' מחייבו שבוע' ואינו יכול כו' כיון שמוד' לדברי העד שנכנס להוצי' כו' ואף על פי שאין הבע"ה טוענו ודאי כ"א ע"פ העד וע"ל ס"ס ע"ה:

וזה אומר לא חבלתי בו כו'. וכתב בפסקי מהרא"י סי' כ"ח בא' שחבל בחבירו ולא היו לו עדים בדבר רק שהוד' מעצמו ואומר שהתחיל עמו הנחבל ופסק דפטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן ע"ש בד"מ בס"ס:

כגון שהית' בין כתפיו כן הוא ג"כ ל' הטור בשינוי ל' קצת ובגמ' מוקי לה בחבל' דנשיכת השיניים דכשהי' בין כתפיו ודאי מאחר בא לו וליכא שם אחר זולת זה הנטען דנימא דילמא אותו אחר נשכו או הוא בעצמו נתחכך בכותל ועשה החבלה מעצמו כדי להתרעם ע"ז ע"ש ועפ"ר:

אי ברור לעדים כו'. הטור מסיים וכ' בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנטלו בשבועה בתרי דאנצו אהדדי כו' אבל אי לא מנצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מלתא עכ"ל ורצה לומר ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור:

הנגזל כיצד. עש"ך ס"ק א' עד ובספר לה"מ הקשה וכו'. ולכאור' היא קושיות התוס' בשבועות מ"ו בד"ח בטוענו כלי שהקשו דהיינו ר"י ותירצו דמיירי דכבר החזיר אחת, ונרא' דהש"ך לא הי' יכול לתרץ כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו דאם כן הי' קשה לר"י דס"ל דבעינן הודא' במקצת אם כן ל"ל תקנת נגזל הא בלא"ה ה"ל חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל וע"כ צ"ל דמיירי דאמר ליה הילך דאפילו ר"י מחייב בהילך אף דס"ל דבעינן הודא' במקצת כמ"ש הדין בסוגיא דשכיר ולרבנן עכצ"ל כתי' התוס' דאי בהילך קשה היינו ר"י ולפ"ז לרבנן צ"ל כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו ולר"י צ"ל כת' הש"ך דמיירי בהילך:

וא"י מה הם. עש"ך ס"ק נ' עד מחויב להחזיר בלא שבוע' וכו'. לא כתב זה רק לדעת הרי"ף והמחבר אבל הטור ס"ל דצריך שבועה וטוען בעה"ב גזולים כמ"ש הש"ך ס"ק ז'. ועמ"ש בס"ק שאח"ז עוד כתב הש"ך דאי לא ראה וכו' עד נאמן במגו. ובתומים תמה ע"ז דמה מגו הוא דהא אפי' טוען החזרתי אותן הכלים שראו העדים שנטל והי' נאמן מ"מ הי' הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שאומר שלא נטלתי דהא אפי' החזיר לו כבר הנגזל נשבע ונוטל כמ"ש התוס' כנ"ל ס"ק א'. ולק"מ דמ"מ יש לו מגו דאי בעי הי' מוד' לדברי התובע שנטל כל הכלים והי' טוען שהחזיר הכל דבזה ודאי דפטור דהא אפי' ראו העדים שנטל כל הכלים כמו שטוען התובע והי' טען שהחזיר נאמן דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ומש"ה נאמן כשטוען שלי נטלתי אותן מקצת הכלים שראו העדים שנטל וכיון שנאמן לפני ב"ד במה שטען ששלו נטל במגו דהחזרתי לאו גזלן הוא כלל דנאמן במגו וחכמים לא קנסו רק לגזלן דהיינו שמוחזק בעיני הב"ד לגזלן משא"כ הכא דכיון שנאמן במגו דשלו נטל ולא נעשה גזלן כלל אין הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלו נטל משא"כ בראה דאין לו מגו והוחזק לגזלן כאותן הכלים שנטל דהא מוציאין אותו מידו מש"ה הנגזל נשבע ונוטל גם על אותן הכלים שלא נטל ועיין בקצה"ח דלא שייך תקנת נגזל רק במה שטוען שלא נטל יותר דהוי דררא דממונא שנעש' ספק לב"ד בלא טענותיהם רק ע"פ עדים שראו שגזלו וא"י כמה ולא בשאר טענות והנכון אתו בזה:

בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק ז' עד דלמ"ש הטור אלא שזה ביניהם וכו'. פי' לדבריו דהי' קשה להש"ך בדברי הטור דכיון דאם לא נכנס למשכון ויש בו כל צדדי ריעותא הבעה"ב נשבע רק היסת מכ"ש כשנכנס למשכן כשיש עוד ריעותא דלא ישבע הבעה"ב רק היסת ואמאי כ' הטור דבנכנס למשכן נשבע בנק"ח. וע"ז תי' הב"ח הא דכתב הטור דנשבע בנק"ח היינו בטוען שלי נטלתי. והש"ך תי' דבנכנס למשכן מיירי דהבעל הבית טוען גנובים דבלא נכנס למשכן וטוען גנובים אינו נאמן רק בהוחזק לגנב כבר משא"כ הכא דמיירי בלא הוחזק לגנב כבר רק בכניס' זו ומ"ש הש"ך ועוד דדוקא בנגזל תיקנו שבוע' על מה שלא ראו העדים משא"כ כאן בידוע דגזל הוא פי' אחר לדברי הטור דמ"ש הטור אלא שזה ביניהם דהנגזל צריך לישבע בנק"ח היינו על אותן הכלים שלא ראו העדים אבל אותן הכלים שראו העדים א"צ לישבע כנ"ל לפרש דברי הש"ך. אמנם נלפע"ד ליישב כל קושיותיו של הש"ך על הסמ"ע דמה שהקש' הש"ך דלמה לא יהי' נאמן כשטוען בחובי נטלתי הא אינו נגד החזק' והוא תמוה באמת דממ"נ אם הוא חזק' שאינו חייב לו א"כ אפי' טוען בחובי מסרת ג"כ הוי נגד החזק' לכן נראה לתרץ דודאי נגד אותן הכלים שראו העדים נאמן לו' בחובי נטלתי במגו דלקוח כיון דטענת בחובי נטלתי אינו נגד חזק' וכמ"ש בעה"ת ושאר פוסקים שהביא הש"ך אבל לענין שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שאמר הגזלן שלא נטל ודאי דלא מהני מה שאומר בחובי נטלתי אותן כלים שראו העדים דמה בכך שנאמן במגו דבחובו נטל מ"מ כיון שמשכן שלא ברשות גזלן הוא וקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל דבשלמא כשטוען שלי נטלתי והי' נאמן במגו דשלו נטל דאז לא הוי גזלן כלל מה"ת יהי' הנגזל נשבע ונוטל משא"כ כשמוד' לדברי העדים שבחובו נטל נהי שנאמן במגו שבחובו נטל מ"מ גזלן הוא מחמת שנטל בחובו שלא ברשות ולא יהא אלא אפי' מודה התובע שבחובו נטל שהחוב אמת ואפי' יש לו שטר שהחוב ברור מ"מ הנגזל נשבע ונוטל הכלים שטוען הגזלן שלא נטל יותר כיון שהוא דררא דממונא כמ"ש בסמוך ודאי דנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שכופר ואומר לא נטלתי דהא אפי' בטוען שלי נטלתי ואין לו מגו הנגזל נשבע ונוטל כיון דהוא גזלן ע"פ דברי העדים מכ"ש שהוא ג"כ מודה לדברי העדים שהוא גזלן דהנגזל נשבע ונוטל, ונרא' דאף הש"ך לא פליג אלא לפי מה שסובר דדעת הסמ"ע דאפי' אותן הכלים שראו העדים שנטל אינו נאמן במגו דלקוח וע"ז שפיר הקש' דמה"ת לא יהיה נאמן אבל לענין שאר הכלים שטוען שלא נטל גם הש"ך מודה שהנגזל נשבע ונוטל כשטוען בחובי נטלתי אף כשיש לו מגו דלקוח כיון שגם לפי דבריו גזלן הוא שנטל בחובו שלא ברשות אבל כשהחוב הוא מחמת שכירות וכיוצא שיש לו רשות למשכנו דלא הוי גזלן לפי דבריו ויש לו מגו על זה אין הנגזל נשבע ונוטל ומ"ש הש"ך על הסמ"ע שכתב דלא מהני מגו דלקוח כשאומר שלי נטלתי משום דהוי מגו במקום חזקה דמ"ש מלא ראה דמהימן באומר שלי נטלתי במגו דהחזרתי אף דהוא נגד החזק' (ויש ט"ס שם בס"ק זה במ"ש וגם בטוען שלי נטלתי נרא' דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע אפי' היכא דהוי מגו נגד חזקה ודלא כמ"ש הסמ"ע וכו' כצ"ל) נרא' דהש"ך לשיטתו דמשמע מדבריו דכשלא ראה הכלים שהוציא לפני העדים אף באותן הכלים שלא נטל אין הנגזל נשבע ונוטל וכן מורין דבריו בכל הסי' אמנם הסמ"ע נרא' דלא ס"ל כן דלא כתבו הפוסקים דבעינן ראה רק לאותן הכלים שראו העדים שלא להוציאן מידו משום שיש לו מגו ואף דהוא נגד החזק' דקיי"ל לקמן סי' צ"ט דמלו' שאומר על זה שת"י שהוא של אחרים דא"נ כמגו משום דהוא נגד חזק' דחזק' כל מה שתח"י אדם הוא שלו ועכצ"ל דש"ה משום דאיכא חזקת ממון בהדי מגו משא"כ התם דליכא חזקת ממון אמנם נרא' דבחוטף מחבירו לפני עדים ותבעו לאחר זמן ולא ראו ואומר שלי לקחתי אף דמהני מגו שלא להוציא מידו מ"מ לא מהני מגו להוציאו מתורת חשוד על השבוע' דכיון שבשע' שחטף לפני העדים לא הי' לו מגו ונעש' חשוד כשאומר שלי נטלתי כמבואר בסי' זה דאם לא אמוד דמחרימין כ' ודאי דלא מהני המגו שיש לו אח"כ להכשירו דאלת"ה אף בראה והב"ד מוציאין מידו הכלי ואח"כ יתפוס שלא בעדים ויהי' לו מגו ג"כ יכשר למפרע והא ודאי ליתא ועוד דלית ליה מגו כלל להכשירו מתורת חשוד דהא המגו הוא שיכול לטעון החזרתי ואף אם יטעון החזרתי מ"מ חשוד הוא הגזלן אף שהשיב את הגזיל' חשוד הוא דחבל ישיב רשע גזיל' ישלם ולפ"ז נרא' דכיון דלא מהני מגו להוציאו מתורת גזלן וחשוד ודאי דבאותן הכלים שטוען שלא נטל הנגזל נשבע ונוטל דקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון דאיכא דררא דממונא במש"ל בס"ק ב' ע"ש אף שיש להגזלן מגו דאלת"ה א"כ אף בראה מ"מ הא אותן הכלים שטוען הנזלן שלא נטל ודאי דלא ראה ויש לו מגו דהי' מודה לדברי התובע והי' טוען החזרתי אלא ודאי דקנסו לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל בשלמא בשהיה לו מגו בשעת חטיפ' לפני העדים כגון שנכנס ריקן ויצא טעון כלים וטוען לקוח או שטוען שלי הם ויש לו מגו דלקוח דלא נעשה גזלן לפני העדים כלל אין הנגזל נשבע ונוטל כיון דאין לו דין גזלן כלל לקנסו אבל כשהוא בודאי גזלן קנסוהו שיהי' הנגזל נשבע ונוטל ולא יועיל שום מיגו שיהי' לו אח"כ ומש"ה סתמו הפוסקים וכן המחבר ולא כתבו דבעינן ראה רק בסעיף י"א לענין להוציא מידו הכלים שראו העדים שיש לו חזקת ממון עם המגו ולא כתבו לעיל גבי נגזל נשבע ונוטל דבעינן ראה אלא ודאי דלענין נגזל נשבע ונוטל לא בעינן ראה כנ"ל ברור. ולפ"ז א"ש דברי הסמ"ע דודאי נגד גוף הכלים שלא להוציא מידו מהימן בטענת שלי נטלתי אף שהוא מגו נגד חזקה מ"מ כיון דאיכא חזקת ממון המסייע אמרינן מגו אבל מ"מ לא מהני מגו כזו במקום חזקה שלא יהי' לו דין חשוד וגזלן וכיון שיש לו דין גזלן ממילא הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל אמנם בהא ודאי עיקר כהש"ך דמהני מגו דלקוח כשטוען שלי נטלתי אף שלא יהי' לו דין חשוד כיון דהי' לו מגו זו אף לפני העדים אבל אם אין לו רק מגו דהחזרתי נראה דלא מהני והנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלא נטל וכמש"ל וכן מסיק התומים וכן עיקר ומה שהוכיח הש"ך מהך דבקרא הוא תמוה מאד דשאני התם גבי בקרא שהעדים ראו שתפס בע"כ ונראה כגזלן משא"כ הכא דהעדים לא ראו החטיפ' נאמן לומר לקוח:

שהנתבע נשבע היסת. עש"ך ס"ק י' דס"ל דלא מיקרי חשוד בהכי דאומר שלו נטל או בחובו נטל וכו' ואף דבחוטף לפני עדים ואומר דידי חטף ודאי דנעש' חשוד כיון דלא מהימן לומר דידי חטפתי. מ"מ הכא דמיירי בנכנס למשכן ומיירי בחוב ידוע א"כ אף דלא מהימן לו' חזרתי ממחשבתי ושלי נטלתי מ"מ לא נחזיק אותו יותר ממשכנו שלא ברשות דלא נעשה חשוד דלא משמע לאינשי איסורא בהכי. וכן מוכח מהש"ך ס"ק א' דעיקר הטעם דלא נעשה חשוד משום דלא משמע איסורא בהכי אבל בחוב שאינו ידוע לכ"ע נעשה חשוד באומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי כיון דלא מהימן בטענותיו:

הרי זה נשבע שלא גזל. עסמ"ע ס"ק י"ג עד אם לא שישבע תחלה כו'. פי' אף דאם לא היה טוען לא נטלתי ודאי דהי' צריך לישבע שבועה דאורייתא דהא ודאי לא מיירי לענין שאר הכלים שטוען לא נטלתי דבזה כ"ע מודים דאינו נשבע שבועה דאורייתא דהא אינו מעיד עליהם ולא הוחזק גזלן בעדים ועיקר מחלקותן הוא על אותן חפיצים שמעיד העד שלקח רק שטוען בחובי נטלתי וגם א"ל דמיירי שאין העד יודע איזה כלים נטל רק שמעיד סתם שנטל כלים דז"א דהא אפי' בשני עדים בעינן ראה כמ"ש הש"ך ס"ק ג' ועכצ"ל דהעדים ראו אותן חפצים שמעיד העד שלקח דאל"כ לא משכחת ראה לפ"ז אם הי' טוען לא נטלתי הי' צריך לישבע ש"ד מ"מ כיון דאם הי' שני עדים על החטיפה והוא היה טוען טענה שטוען עכשיו היה צריך שבועה לדעת הטור שהביא הש"ך בס"ק ז' ולא דמי לנסכא דר"א ולא הוי משואיל"מ כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ס מ"ז כיון שהכא מיירי שבעה"ב טוען גנובים ומבואר בסעיף י"א דאם הבעה"ב טוען גנובים אפי' איכא כל הני צררי ריעותא לא מהימן הבעל הבית רק הכא משום שנכנס למשכון הוי כמו הוחזק לגנב ומהימן בטוען גנובים וצריך שבועה כמ"ש הש"ך והסמ"ע ובע"א אפי' אם מודה שגזל לא מיקרי הוחזק לגנב ולא מהימן הבעל הבית בטוען גנובים משום הכי א"צ רק היסת כנ"ל מטעם מחלוקתן. אמנם הש"ך שכתב על הסמ"ע בס"ק י"ג דדבריו נכונים קשה לי הא הש"ך כתב לעיל בס"ק ג' דהמחבר ס"ל דהבעל הבית א"צ שבועה אם כן לא שייך הטעם שכתב הסמ"ע.

מפני שהוא חשוד קשה לי דלעיל בסעיף א' כתב שני דיעות אי הוי חשוד דכאן סתם דהוי חשוד ואפשר דכאן מיירי במודה שגזל:

ישבע בעל הפקדון. עש"ך ס"ק ט"ו עד פריך שפיר לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכו' בקצה"ח תמה דעיקר הקושיא של הראב"ד מסוגי' דהמניח היא דלהרמב"ם דס"ל בטוען א"י אם חטין אם שעורים נשבע התובע ונוטל הטים כיון שיש דרר' דממונא א"כ בסוגיא דהמניח כשטוען המזיק שמא דהוי כטוען א"י אם חטים אם שעורים היה לו להיות שיהיה הניזק נשבע ונוטל כפי טענתו ובזה לא שייך תי' הש"ך ע"ש ולק"מ דכוונת הש"ך הוא כך כיון דהקושיא מגוף מתניתין דתם ומועד כבר תי' המגיד דניזק שאני ע"ש ברמב"ם רק שהיה קשה ליה דהא הש"ס מדמה לחטין ושעורין משמע דגם בחטין ושעורין הדין כך ע"ש וע"ז מתרץ הש"ך דכיון דטוען משט' על השעורין לא הוי כאומר א"י אם חטים אם שעורים ולא הוי רק כשאר א"י אם נתחייבתי לך וליכא דררא דממונא מש"ה אין התובע נשבע ונוטל החטים אבל כשעומד בהודאתו ואומר א"י אם חטים אם שעורים דמודה לו ודאי באחד מהם ואיכא דררא דממונא ודאי התובע נשבע ונוטל החטים:

טוען גנובים. עסמ"ע ס"ק ל"ד עד כיון דראה נכנס ריקן וכלים וכו' נראה דלא כתב זה רק לפמ"ש התוס' בשבועות מ"ו בד"ה ובספרא דאגדתא גבי מכיר כליו דלא מהימן בדברים העשויים להשאיל במגו דשאולים משום דהוי מגו להוציא וע"ז כתב הסמ"ע דמ"מ הכא לא הוי מגו להוצי' כיון דראוהו נכנס ריקן וכ"כ הש"ך בסי' כ"ב אבל לפי מ"ש התוס' שם בד"ה בקונט' גרסינן דאפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שנמצאים בבית אחר לא מהימן לו' גנובים במגו דשאולים משום דלא הוי מגו להוציא ונפקא להו מגודרות וכ"כ הסמ"ע עצמו בסי' שנ"ז ס"ק ג' מוכח דאפי' במקום דלא ראוהו נכנס ריקן לא הוי מגו להוציא והטעם דדוקא בדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר דבחזקת המוחזק קיימי מיקרי מגו להוציא ומה"ט בדאיכא צדדי ריעותא מהימן לו' שאולים מ"מ לא מהימן לומר גנובים במגו דשאולים והוא מה"ט דהוי מגו להוציא דדברים שאינם עשויין להשאיל בחזקת המוחזק קיימי אבל דברים העשויין להשאיל דאפי' הן ברשות אחר בחזקת מרא קמא קיימי לא הוי מגו להוציא. והנה לפי תי' התוס' דס"ל דבדברים העשוים להשאיל ג"כ הוי מגו להוציא נראה לתרץ דלא תקשה להו מהך דגודרו' דס"ל דהא דצריך לטענת גנובים מגו דוקא כשטוען אתה גנבתם מביתי דכאיסור אתיא לידו מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי מש"ה צריך לטענה זו מגו אבל גודרות דבהיתרא אתיא לידו והוא מוחזק בהם וכופר בהם וטוען לקוחי' לא מיקרי אחזוקי אינשי בנגבי ולא צריך מגו כמו בטוען שאולי' והוא אומר לקוחין דג"כ הוי גנב כשאומר לקוחין אפ"ה לא מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי כיון דבהיתרא אתיא לידיה ולא צריך מגו (ועש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וכצ"ל ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל ותיבת מש"ה הוא ט"ס וצ"ל ומ"מ):

וי"א. עש"ך ס"ק כ"ב עד ויש חילוק בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגניבה וכו' פי' ויש חילוק בדברים שאינן עשויים להשאיל בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא דבדאיכא צדדי ריעותא בדברים שאינן עשוין להשאיל יכול לטעון גנובים באדם שהוחזק אגניבה דגנובי' בעצמו טענה הוא באדם המוחזק בגנבה ואיכא צדדי ריעותא אבל בליכא צדדי ריעותא לא מהימן לו' גנובים כמו שאינו נאמן לאמר שאולי' אבל בדברים העשוים להשאיל דמהימן לומר שאולי' מהימן לומר ג"כ גנובים באדם שהוחזק לגנב במגו דשאולים ואפילו בליכא צדדי ריעותא דלא הוי מגו להוציא וזה הוא שכתב דבדברים העשויים להשאיל דאין חילוק פי' בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא אבל באדם שלא הוחזק לגנב אינו נאמן לו' גנובים במגו דשאולין משום דהוי מגו במקום חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן:

למשכנו שלא כו'. קנס הוא לגזלן ומיירי שכבר החזיר מה שראו העדים או שאמר הילך דבלא"ה מדינא הנגזל נשבע ונוטל דחייב מטעם העדאת עדים והוא חשוד וכשנגדו נשבע ונוטל רק דמיירי שכבר החזיר דאז הוא רק מטעם קנס ואם מת לא קנסו בנו אחריו:

וא"י מה הם. אבל יודעים שנטל כלי אבל אם א"י אם נטל כלי כלל אין לו דין נגזל דשמא עפר או צרורות נטל סמ"ע וש"ך:

בכל אלו. מיהו הכלים שראו העדים ויש ג"כ עידי ראה שאין לו מיגו דהחזרתי נוטל בלא שבועה להרי"ף והרמב"ם אבל להטור צריך שבועה כשטוען גנובים) (ואם יש לו מגו דהחזרתי כגון דליכא עידי ראה על אותן מקצת הכלים נאמן היוצא במגו שהיה מודה לבעה"ב שנטל כלים לפי מה שטוען בעה"ב והחזיר הכ דאז היה נאמן דהא אפי' גזל הכל בעדים נאמן לטעון החזרתי ונאמן במגו זו לטעון ששלו נטל ואינו מוחזק בגזלן כלל ואין לו דין נגזל נשבע ונוטל) (אבל כשיש עדים שראו בידו דל"ל מגו על אותן כלים שראו העדים שנטל וא"נ ששלו נטל והוחזק בגזלן שוב יש לו דין נגזל נשבע ונוטל על אותן כלים שמכחיש ואומר שלא נטל אף שיש לו מגו דהחזרתי אותן כלים שלא ראו העדים דכך היה הקנס החכמים שיהי' הנגזל נשבע ונוטל בדבר שהוא דררא דממונא דהיינו שנעשה ספק לב"ד בלא טענותיהם רק ע"פ העדים דהיינו שהעדים ראו שגזל וא"י כמה והתובע אומר יותר והגזלן אומר פחות שהנגזל נשבע ונוטל אבל אם מודה לבעה"ב שנטל יותר וטוען שהחזיר נאמן דזה לא הוי דרד"מ) (ואם טוען שבחובו נטל הן שהחוב ידוע הן שאין החוב ידוע ויש לו מגו דהחזרתי אף שנאמן על אותן כלים שמודה שלקח שהבעה"ב חייב לו מ"מ על אותן הכלים שכופר ואומר לא נטלתי הנגזל נשבע ונוטל דמה בכך שנאמן במגו מ"מ הלא אף לפי דבריו גזלן הוא שמשכנו שלא ברשות ויש לו תקנת נגזל נשבע ונוטל ודוקא כשטוען ששלו נטל ויש לו מגו דלפי דבריו לא הוי גזלן ונאמן במגו שוב לית ביה תק"כ וע' כ"ג בביאורים זהו לפי העולה מדברי הש"ך והעיקר לדינא עס"ק שאח"ז:

כל מה שיטעון. היינו אפי' ליכא צדדי ריעותא כמבואר בסי"א דשם טוען לקוח בעינן צדדי ריעותא אבל הכא מיירי שטוען שלי נטלתי או בחובי תפסתי א"נ והש"ך חולק דאפי' בטענות אלו בעינן צדדי ריעותא ובאם לאו נאמן במגו דלקוח) (וע"ב דהעיקר לדינא דבטוען שלי לקחתי או בחובי מסרת לי בעינן צדדי ריעותא אבל כשטוען בחובי תפסתי אפי' יש לו מגו דהחזרתי הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון שהוא גזלן אף לפי דבריו אבל אותן הכלים שמודה שנטל ויש לו מגו נאמן לומר שחייב לו עליהם כך וכך ובחובו תפסם במגו דהחזרתי או במגו דלקוח היכא דליכא צדדי ריעותא ואם ראו עדים החטיפה א"נ לומר כלל לקוח כשאין לו מגו דהחזרתי דהוי גזלן גמור וע"ב:

אמוד שמפקידין. וצריך לברר מי ומי המפקידים ושואלין אותם ואם טוען הנגזל שלי הן א"נ במגו דפקדון:

נשבע היסת. דל"ה חשוד דלא משמע לאינשי איסורא בהכי

מחרימין. דס"ל דהוי חשוד:

כנפיו כלום. הסמ"ע (הקשה) [הגיה] כלים (וא"ל דר"ל) דאף שראו שנושא דבר י"ל צרורות או אבנים:

הרי זה פטור. דמלתא דל"ר עליה דאינש לאו אדעתיה:

לא גזלתי. פי' ששלי הן דאם אומר שלא נטל כלל הרי הוא מכחיש להעד ונשבע להכחיש העד:

ה"ז נשבע. על אותן כלים הנשארים שאין העד יודע אבל אותן כליה שהעד יודע והוא אומר שלי הם צריך להחזיר דהוי משואיל"מ כיון דא"נ לומר שלי רק במגו דלא נטלתי) (וע"ב דכשטוען בעה"ב גנובים כיון דאפי' היו שני עדים היה הנגזל צריך שבועה לדעת הטור ל"ה משואיל"מ אפי' על אותן הכלים שהעד מעיד עליהם ומש"ה אינו נשבע רק היסת:

אין משביעין את הגזלן. אפי' טוען ברי ע"פ שכיר ולקיטו) (וע"ב דמיירי שמודה שגזל אבל טוען בחובי נטלתי תליא במחלוקת דסעיף א' אם הוי חשוד בכך:

ישבע בעל הפקדון דעשו תקנת נגזל בפקדון:

נוטל המפקיד. מחלוקתן תליא אי הוי משואיל"מ בדבר דלא ה"ל למידע:

והעדים רואין. פי' שנכנס ריקן ויצא עם כלים דבלא"ה נאמן במגו ששלי הכנסתי והוצאתי וה"ה אם לא ראו עדים שנכנס ריקן רק שיש עדים שהכלים הללו שהוציא היו שלו והן דברים העשויים להשאיל דאל"ה נאמן במגו שכלים אלו לקוחין הם בידו מכבר:

ונשבע בעל הבית היסת. הלשון מהופך וכצ"ל נשבע היסת אחר שמחזיר לו:

טוען גנובים.) ( וע"ב דאפי' בלא ראו שנכנס ריקן בדברים העשויים להשאיל נאמן בגנובים במגו דשאולין דל"ה מגו להוציא דדברים העשויים להשאיל בחזקת בעלים קיימי מה שא"כ בדברים שא"ע להשאיל ואיכא צדדי ריעותא א"נ בגנובין במגו דשאולין דהוי מגו להוציא ועיקר דין זה יתבאר בסי' שנ"ז:

ואם הוחזק כו' לגנב. דעת הסמ"ע דבעינן כל צדדי ריעותא אפי' בדברי' העשויין להשאיל בטוען גנובים ומוחזק בגנב. ודעת הש"ך דבראו נכנס ריקן ויצא מלא סגי לבטל דלא יהיה נקרא מגו להוציא ולא בעינן צדדי ריעותא:

כטוען שאולין. הסמ"ע כתב דנשבע בנק"ח והש"ך כתב דנשבע רק היסת:

במגו דהחזרתים וה"ה באיכא הנך צדדי ריעותא:

א"נ. כשיש עידי ראה דבלא"ה נאמן לומר שלקחום אח"כ במגו דהחזרתי:

בכל גוונא א"נ. אפי' יאמר מתחלה לקחתי ממנו ואח"כ נכנסתי ליקח מה שלקחתי ממנו כבר:

אם חטף. כיון דא"נ לומר בחובי נטלתי רק במגו דלא נטלתי והיה מחוייב ש"ד ה"ל משואיל"מ ולפ"ז בחוטף שטר דלית ביה ש"ד ל"ה משואיל"מ נאמן וסעיף זה מיירי שיש עידי ראה דאל"ה נאמן במגו דהחזרתי:

ונוטל ואם אין עדים שחבל (וטוען) [ומודה] שהוא התחיל בו נאמן במגו:

ואם יש. בטור מבואר דדוקא שהיה קטטה ביניהם:

יש הוכחה. ואם מת הנחבל אין היורשים גובים בשבועה אפי' היו במעמד החבלה אבל בנגזל כשהיה הבן במעמד נשבע הבן דלא גרע משכירו ולקיטו:

כך שומר של בעה"ב. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואף אם הוא בענין דאין השומר חייב בתשלומי הכלים ולא הוי נוגע מכל מקו' צריך לישבע וע' בת' חוט השני סימן ז' עכ"ל ומשמע מדבריו דמועיל שבועת השומר אף אם הוא נוגע אולם בספר שער משפט לא משמע כן שכתב בשם ת' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סימן כ"ג שכתב בפשיטות דהא דמועיל שבועת השומר היינו דוקא כשאין הבע"ה חושד להשומר שהוא גנבם אבל כשחושד לשומר אינו נ"ו כיון שהוא נוגע וכתב עליו וז"ל ולא ידעתי מאי שנא מבע"ה גופיה שהוא נ"ו אף שאין לך נוגע יותר ממנו ואפילו הכי מהימן ואפשר כיון שבעה"ב חושד להשומר ואינו מאמינו אסור ליטול ממון מהגזלן בספק לסמוך על שבועתו של שומר והכי מסתברא עכ"ל ולפי זה ה"ה אפי' כשאינו חושדו רק שצריך השומר לשלם דהוי נוגע א"י לסמוך על שבועתו וצ"ע.

אי ברור לעדים כו'. ע' בת' שבו"י ח"א סי' קי"ג שהביא דבס' דברי נבא פי' דברי הרמ"ה והש"ע כאן דמיירי כגון שזה האחר הוא אדם כשר וירא שמים הלכך נוטל בלא שבועה ומתמיה שם על הרמ"ה והש"ע דהוא נגד סוגיות הש"ס סנהדרין דף ל"ו ע"ב ודף פ' ע"א והפוסקים בסימן ת"ח דלא אזלינן בתר אומדנא כי האי והניח בתימה והוא ז"ל כתב דלק"מ דאפשר דהרמ"ה סובר כהרמב"ם פ"ה מהלכות חובל ומזיק שכתב הטעם דנחבל נשבע ונוטל לפי שקנס קנסו חכמים כו' וא"כ י"ל גם בזה חידוש הוא שחידשו חכמי' בקנס ואף אי נימא דס"ל כהראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם דלא מטעם קנס הוא אלא לפי שאין דרך ב"א לחבול בעצמן גם כן לק"מ די"ל דכוונתו בהא דבריר לסהדי היינו שזה האחר תש כחו שאין לו כח לחבול כל כך או שהיו ידיו כפותים וכהאי גוונא וכיון דאיכ' אומדנא דמוכח כולי האי ודאי מהני כו' ע"ש:

[ש"ך אות א] דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד. נ"ב לפענ"ד א"א לומר כן דלטענת הנגזל הוא דעשאוהו לחשוד הא לקמן בטוענו בדבר שאין אמוד דפטור מהיסת לדעת רבינו ישעי' הא זה אינו לטובת הנגזל הרי משמע דמדינא הוי חשוד:

[שו"ע] שהרי מכחיש את העדים ה"ז פטור. נ"ב בב"י כ' ע"ז וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי. ודעת הטור דהוי כמגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה דמלת' דלא רמי' עלי' דאינש הלכך הוי כמגו שלא במקום עדים עכ"ל. ותמהני דאמאי צריכים למגו כיון דאמרי' דאינו הוחזק כפרן דמלת' דלא רמי' ממילא כיון דבכלל לא נכנסתי ג"כ דלא נטלתי ממילא על לא נטלתי בעצמותי נאמן כמו במודה דנכנס ולא גרע במאי דשיקר שלא נכנס דמה בכך שזה שקר ואנו דנין אותו לנכנס מ"מ בזה נאמן דלא נטל ומזה גם מ"ש להטור הוי מגו במקום עדים וכ"כ בהגה הוא תמוה דפשיטא דלכ"ע אינו נאמן לומר לא נכנס אלא דפליגא אם נאמן דלא נטל וצע"ג:

[שו"ע] כך שומר של בעה"ב. נ"ב ואף אם הוא בענין דאין השומר חייב בתשלומין הכלים ולא הוי נוגע מ"מ צריך לשבע וע' שו"ת חוט השני סי' ז' ואם השכירו ולקיטו אינו קרובו נראה כיון דמכח העדים דידעו דנטל מקצת כלים והוי חשוד לדעת רבינו ישעי' ממילא במה שתובע הבע"ה ע"פ שכירו ולקיטו בנטל יותר הוו תובעו ע"פ ע"א דצריך זה לשבע להכחיש העד דלא נטל יותר וכיון דהוא חשוד משואי"ל ומשלם וא"כ לדעת הרמב"ם וש"ע סי' ל"ב ס"ח בחשוד שומר כיון דאין שכנגדו יכול לשבע דאינו טוען ודאי פטור ה"נ בטענו ע"פ עד:

[סמ"ע אות יד] ולא מהני בזה תפיסה דבעה"ב. נ"ב בספק תקנה לא מהני תפיסה ונלע"ד דהיינו כיון דכל עיקר תפיסתו בשמא של תקנה דהא הבעה"ב א"י וטוען שמא התקנה דשכירו נאמן. אבל היכי דתופס בברי אלא דהוי ספק אם מכח התקנה נאמן בזה מהני תפיסתו מש"ה ניחא ההיא בסי' שפ"ח ס"ו דהתם תפיסתו לא מכח תקנה אלא דתופס בברי שמסרו לו כך וכך אלא דהספק אם עשאו תקנת נגזל במסור להאמינו. וכן בדינא דסי' שפ"ח ס"א. ומיושב קו' הדריש' והמ"ל שהקשו מההיא דסי' שפ"ח הנ"ל אח"כ מצאתי שכ"כ בס' בית מאיר סי' קי"ב ס"ה:

[שו"ע] אין משביעין את הגזלן מפני. נ"ב ברמב"ם איתא כן אהא דשכרו ולקיטו ובזה ניחא דצריך לטעמא דחשוד דכיון דטוען ברי ע"פ אחר. הוי ברי לחייב היסת ע"ל סס"י ע"ה והא דלא משואי"ל י"ל דמיירי דשכירו הוא קרובו או כיון דאין שכנגדו יכול לשבע ל"א איל"מ כמו בשומר חשוד כדלקמן סי' צ"ב ס"ח אבל מ"מ איכא היסת מכח ברי ע"פ אחר ואפי' מפי קרוב מש"ה צריך לטעם חשוד. נראה אף בטען על אחרים בחובי נטלתי לא אמרי' בי' מחשואי"ל כיון דאלו אמר לא נטלתי לא הי' חייב שבועה דהא הוא חשוד וכיון דשכנגדו אינו יכול לשבע הי' פטור נאמן לומר בחובי נטלתי במגו דלא נטלתי ודו"ק:

[שו"ע] או שיפקידו בידו. נ"ב לא טען הניזק שהכלים הי' של עצמו. להסמ"ע ס"ק ו' הכא נאמן במגו דיאמר בפקדון הי' בידי דכיון דהמזיק טוען שמא וברי ושמא אמרי' מגו להוציא:

[שו"ע] ואם יש הוכחה שזה חבל. נ"ב ע"ל סס"י ל':

הנגזל כיצד כו'. ל' הטור נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' גזיל' וכ"כ הסמ"ג דף ק"ן ע"ג ונרא' דכתבו כן לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכדאמרינן לקמן סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דלא קנסו בנו אחריו ואע"ג דגבי שכיר חייב בנו דבע"ה אחריו וכדלעיל סי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענת השכיר טובה יותר משום דבע"ה טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן גבי נחבל בסעיף ט"ז ס"ק כ"ח: וכ' בספר לח"מ וז"ל וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבוע' התור' שכנגדו נשבע ונוטל וזה ג"כ חייב ש"ד שהרי העדים מעידי' במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים (כלומר דהא עכ"פ מחויב להחזיר קצת כלים ע"פ עדים בלא שבועת הבע"ה כלל וכמ"ש לקמן ס"ק ג' ועמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ה' ודוק) שישבע שבועת התור' ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שהוא חייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו א"כ מאי שנא שכ' גבי גזלנין קנסו מבעלמא וי"ל דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה ובעה"ב טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך ואע"פ שאומר ששלו נטל מ"מ טענתו אינו כלום ומה שחייב ע"פ עדים או ע"פ הודאתו הוי בעין והילך הוא ואינו חייב ש"ד ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו עכ"ל ועוד י"ל דל"ד לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור אבל הכא ה"א דאין לזה דין חשוד שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל ונהי דמחויב להחזיר מ"מ לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן קמ"ל דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד וזה ברור:

שהיו כלים כו'. משמע דבעינן דוקא שידעו שראו שהוציא עכ"פ מקצת כלים אלא שאין יודעים מה הן וכן נרא' מדברי התוס' והרא"ש אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא חשוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וכ"כ בסמ"ע ס"ק ב' וס"ק ז' וכ"כ הב"ח והשיג על המרשים שהביא הב"ח וכן הסמ"ע השיג על הע"ש וכ' שהמרשים כ"כ לשטת רש"י ולי קשה גם על המרשים דמשמע דקאי על הטור ועוד שנרא' לפע"ד גם כוונת רש"י כהתוס' והרא"ש וכן משמע במרדכי ע"ש ודוק:

ואינם יודעים מה הם. אבל יודעים שהוציא כלים וכמ"ש לעיל ס"ק ב' ומשמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבועה וכן מוכח להדיא ממ"ש הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון וז"ל ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים שהרי עדים מעידין עליו שנטל ואלו היו העדים יודעים מה שהוא נטל הי' מחויב להחזיר לבע"ה בלא שבועה אלא כיון שמעידים שנטל ואין יודעים מה הוא והוא אומר לא נטלתי כלום הרי זה נשבע ונוטל עכ"ל ונרא' דאף שטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ כיון דהעדים מעידים שנטל מביתו וא"כ לא מהני לי' טענתו אלא במיגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל א"כ חייב להחזיר בלא שבוע' וע"ז לא תקנו חכמים כלל רק דתקנתא דנגזל נשבע ונוטל היה על מה שלא ראו העדים דמדינא הי' נאמן לומר לא נטלתי יותר או שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלא נטלתי ואע"ג דלקמן ס"ק ז' כתבתי דכל זה מיירי בראה היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל וא"כ אפי' טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במגו אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דאית ליה על השאר מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל ודוק:

בין אם יאמר כו'. נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי וכמ"ש ל' סק"ז וכן נאמן לומר בחובי או שלי נטלתי במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן לקמן סי"א אפי' איכא עדי ראה בהנך גוונא דנאמן לקמן סי"א (וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין וז"ל וכל דברי שמועתינו דוקא בדאיכא עד ראה הא ליכא ראה מגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן ע"כ) רק דהכא לא שייך לטעון לקוח לדעת הראב"ד וה"ה ושאר פוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפי' גזלן וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן במגו דהחזרתי וכתב שכל דיני שבועות הללו מיירי בראה ע"ש:

מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. כלו' אע"פ שאמרתי שאכנס למשכנך חזרתי אח"כ ממחשבתי אבל אם אומר לא נכנסתי כלל חולק הטור מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דמיירי אפי' בהכחיש העדים כ"כ הסמ"ע ס"ק ג' ולפע"ד אין כאן ספק דודאי המחבר נמשך אחר דעת הרמב"ם שהרי בהדיא כתב המחבר אח"כ בסעיף ב' כדברי הרמב"ם ולא כהטור גם מ"ש הסמ"ע והרי"ף כו' לא ידענא דעת הרי"ף בזה הכא:

אפי' העדים מכירים קצת הכלים כו'. וה"א מדהכירו אלו ולא יותר מסתמא לא נטל יותר קמ"ל:

בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל כו'. כתב הסמ"ע וז"ל עיין בטור סעיף כ' כו' עד דהוא נגד חזקה כו' לא ירדתי לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד חזקה וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט חלק ט' וי' דבדברים שאינם עשרים להשאיל ולהשכיר פעמים היוצא נאמן והיינו היכא דהבע"ה עשוי למכור כליו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי תפסתי וכן אם הוציא מגולים או שהוא אינש דצנוע או שדרך להוציא טמונים כלים כאלו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי נטלתים וכן אם טוען גנובים ואינו מוחזק בגנב נאמן לומר לקוחים או בחובי תפסתים. הרי שמשוה להדיא כמה פעמים טוען בחובי תפסתים לטוען לקוחים. ומ"ש הב"י לקמן בשם בעה"ת שטוען בחובי מסרתם לי דינו כטוען לקחתי לא בא להוציא בחובי תפסתי אלא הבעה"ת קאי שם להדיא היכא דאין היוצא נאמן וקמ"ל רבותא דאפי' טוען בחובי מסרתם לי אתה בעצמך אינו נאמן ע"ש בבעה"ת גופי' תרא' להדיא שכן הוא ומדברי הסמ"ע נראה שבעה"ת מחלק בין טוען בחובי נטלתי לטוען בחובי מסרתם לי וזה אינו כמבואר בבעה"ת שם ע"ש ואפשר דעת הסמ"ע דבעה"ת חולק על הטור אבל אין זה נראה דודאי לכ"ע כל היכא דיכול לטעון לקוח יכול ג"כ לטעון בחובי תפסתי וכדמוכח בכמה דוכתי וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי ההוא בקרא דיתמי וגבי ההוא מלוגא דשטרא דכל היכא דנאמן לומר לקוח נאמן לומר בחובי תפסתי: וגם בטוען שלי נטלתי נראה דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע ול"ל דהוי מגו במקום חזקה וכמ"ש הסמ"ע דא"כ בליכא עדי ראה שכתבו הפוסקי' ובעה"ת שער מ"ט חלק י"ב ומביאו ב"י מחודש ד' דאפי' גזלן גמור נאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי או בחובי תפסתי במגו דהחזרתי נימא דהוי כמגו במקום חזקה א"ו לא שייך כאן לומר כן וכן מוכח מדברי הראב"ד והרב ה' שהבאתי לקמן סעיף ג' דהיכא דיכול לטעון לקוח נאמן ג"כ לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח: אבל כשתדקדק בטור תבין דכאן לא מיירי מטענת לקוח או החזרתי אלא מיירי בענין דלית לי' מגו לגזלן ולקמן ס"כ הוא דפי' הטור דבריו באיזה ענין יכול הגזלן לטעון לקוח ואז יכול לטעון ג"כ שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח וכן משמע בהדיא בב"ח לקמן ס"כ בטור דמ"ש הטור שם דלפעמים היוצא נאמן היינו אפי' בטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי אלא שכתב דדעת הטור דבשלי נטלתי או בחובי נטלתי כל היכא דבעה"ב נאמן צריך לישבע בנק"ח ונוטל ובלקחתי ישבע רק היסת ולפעד"נ דאין הטור מחלק כלל בין שלי נטלתי או בחובי נטלתי ובין לקחתי ומ"ש לפיכך כל אלו החלוקים שייכי ג"כ כשנכנס א' למשכנו כו' אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כו' ר"ל כיון דבמוחזק בגנב אם טוען גנובים דינו כטוען שאולים לפיכך כל דינים אלו שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו והוא טוען גזולים דינו כטוען שאולים אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כיון שלא הוחזק גזלן כבר רק עכשיו בכניסה זו שתקנו חכמים שיהא לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות וכך תקנו שהבעה"ב ישבע דאורייתא (ועוד דדוקא בנגזל תקנו שביעה על מה שלא ראו העדים וכמ"ש לעיל משא"כ כאן בידוע שנטל ודוק) משא"כ בהוחזק גנב כבר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת זהו כוונת הטור ע"ש דוק ותשכח א"כ הטור לא סתם דבריו רק פירש עצמו לקמן דבריו. והמחבר ושאר פוסקים שסתמו כאן ולא כתבו דלפעמים היוצא נאמן נרא' משום דס"ל כדעת הרמב"ם והראב"ד וה' המגיד פ"ד מהל' גזילה דדוקא בנכנס סתם יכול לטעון לקוח אבל בנכנס ומגלה דעתו שנכנס למשכנו א"י לטעון לקוח וכתב ה' המגיד שזה מוסכם ומביאו ב"י סעיף ה' ור"ל דאם אומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי דכ' הרמב"ם שם דאינו נאמן היינו משום דאפי' טוען להדיא לקחתי אינו נאמן כיון שגילה דעתו שנכנס למשכנו כ"ש שאינו נאמן במיגו דלקחתי וכן דעת המחבר דיש חילוק בין נכנס למשכנו לנכנס סתם וכמ"ש לקמן סעיף ג'. והעיקר כהמחבר ושאר פוסקים וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפרק הכותב (כתובות דף פ"ד ע"ב) גבי ההוא בקרא דכיון דאית ליה סהדי דתפסי מיניה בעל כרחו לא מצי למטען לקוח הוא בידי או בחובי תפסתי ע"ש:

שהוא אמוד בהם כו'. עיין מ"ש בזה לקמן סעיף ז' ס"ק י"ב:

או שהוא אמוד שמפקידין כו'. כתב הסמ"ע דנראה דבההיא אם הי' טוען הבעה"ב שכלים הם של עצמו אינו נאמן אע"פ שיש לו מיגו דיאמר בפקדון הן בידי דה"ל מגו להוציא עכ"ל ול"נ דהוי כמגו במקום עדים וכתב מהרש"ל בפ' הכונס סי' ל"ב דהיכא דלא אמוד רק שאינש מהימן הוא שמפקידים גביה כו' צריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו אם הוא של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה אי לא ואי אמר לא פשיטא דפטור המזיק ע"כ:

שהנתבע נשבע היסת דס"ל דלא מיקרי חשיד בהכי דאימר שלו נטל או בחובו נטל והי"א ס"ל דהוי חשיד ודעת הרמב"ם נרא' כסברא אחרונ' וכ"כ הב"ח סעיף ה' וכן משמע דעת הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון ולקמן סעיף ה' סתמו הטור והמחבר כדבריהם ע"ש וע"ל סי' שצ"ט סעיף ו' ומ"ש שם:

הרי זה פטור כו'. וכ"פ ר"י נל"א ח"ד והסמ"ג עשין ע"ג דף ק"ן ע"ג וכן נרא' עיקר דמלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחשה הוא כיון שלא הוכחש שחייב ממון דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פלוני והשיבו לא עברתי בצד עמוד פלוני לעולם לעיל סי' ע"ט סעיף י"א וכ"כ הב"ח. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ט:

הי' עד א' כו' שנכנס למשכנו כו'. זה הסעיף הוא לשון הרמב"ם פ"ד מה' גזילה דין ד' רק ברמב"ם איתא הי' עד א' מעידו שנכנס ונטל כלים כו' ולא כתב למשכנו והשיגו הראב"ד שם דאפי' הי' שני עדים כאן יש דרכים שהי' נאמן לו' לקחתי כדלקמן סעיף י"א ור"ל א"כ פשיטא נמי דנאמן לומר לא גזלתי אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח אבל לעיל לא השיג הראב"ד דכיון שהרמב"ם כתב שנכנס למשכון וכן כתב ה' המ' שהשיגו הראב"ד כאן מפני שלא כתב כאן למשכנו דבמגלה דעתו שנכנס למשכון שוב אינו יכול לטעון לקוח ותירץ ה' המ' דגם כאן כוונת הרמב"ם לומר שנכנס למשכנו ולא הוצרך לבאר לפי שסמך אמ"ש למעל' ומביאו בית יוסף על כן כתב כאן המחבר היה ע"א מעידו שנכנס למשכנו כו':

ה"ז נשבע שלא גזל. עיין סמ"ע ס"ק י"ג עד וגם כתבתי שם דל"ד האי לנסכא דר' אבא שכתב הט"ו וכו' דבריו נכונים ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ב מ"ש בזה ובמ"ש בסמ"ע ס"ק ז' נדחו דבריו וק"ל:

כל מה שהוא אמוד כו'. וכתב הרא"ש פ' הכותב וז"ל ולא תיקשי לך מעובדא דאריסא דבר זיזא שהביא רב אלפס ז"ל דמסיק ר' חייא שיחזירו הפקדון לבני דאריסא דבר זיזא אע"ג דלא הוי אמוד דשאני התם דאריס' דבר זיזא הפקיד הפקדון כדי לאחזוקי ממונא בחזקת המפקיד אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל לענין אפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא עכ"ל וכ"פ מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב ובהגהת אשר"י כתב שם וז"ל ותימא דהתם אסיק אע"ג דלא אמוד דבעי ר' יוחנן מהו שיטעון דברים שאין ראוים לו ונשמעניה מן הדא אריסי' דבר זיזא כו' ומשמע דמסיק שפיר דנאמן דאית גברא דלא בעי פרסומי נפשיה מהרי"ח עכ"ל כלו' דבירושלמי מוכח דאף לאפוקי ממונא לא אזלי' בתר אומדנא דהא בעי ר' יוחנן אהך דמדליק גדיש מהו שיטעון דברי' שאינם ראוים לו כו' וקאמר נשמעניה מן הדא כו' ומשמע דפשיט' מאריסא דבר זיזא לגדיש דנשבע ונוטל אף בדברים שאינו אמוד משום דאית גברא דלא בעי פרסומא נפשיה אבל נרא' דלק"מ דנהי דהירושלמי אינו מחלק בהכי מ"מ בע"כ ש"ס דילן פליג אירושלמי בהא דהא בש"ס דילן ס"פ הכונס אמרי' אמר ליה רב יימר לרב אשי טען כסא דכספא בבירה מאי א"ל חזינן אי אינש דאמיד הוא דאית ליה כסא דכספא אי נמי אינש מהימנ' הוא דמפקד' אינש גביה משתבע ושקל ואי לא לאו כל כמיניה ע"כ וכן בפ' כל הנשבעין איתא האי ירושלמי גבי נגזל נשבע ונוטל והתם נמי אמרי' בש"ס דילן הכי א"ל רב יימר לרב אשי כו' אי אינש אמיד הוא כו' משתבע ושקיל ואי לא לא הרי להדי' שש"ס דילן חולק על הירושלמי בהא שוב ראיתי בה' המ' ספ"ה מהלכות שאלה שכתב כדברי דאע"פ שבהירושלמי נרא' דלא אמיד גמרתינו עיקר ומביאו הבית יוסף לקמן ר"ס רצ"ח נראה שכוון להירושלמי הנ"ל וא"כ כדי שלא תיקשי אש"ס דילן מעובד' דבר זיזא דמסיק ר' חייא אע"ג דלא אמיד ובפרט שהרי"ף הביא האי עובדא בע"כ צריך לחלק כמ"ש הרא"ש ועי"ל דלענין נגזל וטמון באש דמדינ' לא שקיל בשבוע' אלא דתקנת חכמים הוא הבו דלא לוסיף עליה והיכא דלא אמיד לא תקנו וכן כתב הב"ח לקמן ר"ס רצ"ח ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה ודו"ק:

על הדרך שיתבאר בסי' תי"ח. ודוק' שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בביתו אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגין וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן עכ"ל הטור ומשמע הא אם יש לו עדים חייב לשלם אפי' בדבר שאין דרכו להניחו שם והיינו כהירו' שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים מודים רבנן לר' יודא ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' שפ"ח ס"א:

ישבע בעל הפקדון ויטול. הר' המגיד סוף פ' ה' מה' שאלה והר"ן פרק שבועת הדיינים הביאו שהרי"ן מגא"ש הקשה על זה למה נשבע תובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם דליכא דררא דממונ' אבל הכא דמודה ליה בממונ' אלא שאינו יודע מההוא נשבע התובע ונוטל ע"כ והרב המגיד שם כתב שגם דעת הרמב"ם כן ותמה עליו הב"י סי' פ"ח וכן בכ"מ פ"ה מה' שאלה שהרי הרמב"ם פסק בפ"א מה' טוען בטוענו בחטים והלה משיב לו איני יודע אם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים. ויפה תמה עליו בזה (ודלא כס' גי"ת שער ז' ח"ב דף כ"ט סוף ע"ג שכ' וז"ל ואיני יודע מה לו ז"ל עם הרב המגיד כי אם על הרמב"ם גופיה היה לו להקשות כו' ולא דק כי על הרמב"ם גופי' לק"מ די"ל כמ"ש שם דשאני הכא שפשע או כמ"ש לקמן ודו"ק) ולענין מה שהקש' הראב"ד בהשגות על הרמב"ם מהא דאמרי' בש"ס סוף פ' המניח אי דטען ניזק ברי ומזיק שמא אכתי הוי תיובת' דרבה בר נתן והאריך הר' המגיד בביאור השגה זו והודה להראב"ד שהיא קושי' גדולה על הרי"ן מג"ש והרמב"ם. נלפענ"ד לתרץ בשני דרכים נכונים א' לדעת הר"ן מג"ש וא' לדעת הרמב"ם והוא דס"ל להרי"ן מג"ש דבאינו יודע אם חטים או שעורים נשבע התובע ונוטל והיינו כשעומד בטענתו אלא דיוכל לטעון משטה הייתי בך כמו בטענו חטים והודה לו בשעורין וא"כ פריך שפיר לימא תהוי תיובת' דרבה בר נתן דאמאי שקל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכה"ג כתב הראב"ד גופיה בהשגות פרק ח' מהלכות טוען והבאתי לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דהך סוגיא דס"פ המניח היינו מקמי דתיקן רב נחמן היסת אבל האידנא כיון דאיכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידע אי חיטים או שעורים הא הוי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולא דחייה הוא עכ"ל ועוד דהתם בשני שוורים לא ה"ל לניזק לידע שהרי לא הי' שם פשיט' דמאי דמודה ליה לאו הודא' ודחויי קמדחי ליה וא"כ אם איתא דרבה בר נתן דאמרי' דחויי קמדחיי ליה נהי דבחטין אם משיב לו איני יודע אם חטין או שעורים לא מצי למימר משטה הייתי בך מ"מ בשני שוורים כיון דלא ה"ל לידע ודאי מצי למימר הכי וכמ"ש לעיל סי' פ"ח סעיף י"ב וסעיף י"ז ולקמן סי' ת' ס"ג לדעת הרמב"ם והטור והמחבר שמוכרח לפרש כן קושית הש"ס דעיקר הקושיא הוא כיון דלא ה"ל לידע נימא דמשטה הי' בו והוא נכון ע"ש וגם לדעת הרמב"ם הייתי יכול לתרץ כן דל"ק מהך דס"פ המניח אך מ"מ תיקשי ממ"ש הרמב"ם פ"א מה' טוען דבמשיב לו איני יודע אם חטין או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ופטור מחטין וכן הוא דעת כל הפוסקים בזה דלא כהרי"ן מג"ש שהתובע נשבע ונוטל חטים וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז ואדרבה הרב' פוסקים פסקו שהנתבע פטור לגמרי כמו בטוענו חטים והודה לו בשעורים וכמו שנתבאר שם וכן קשה על המחבר שהרי הוא פסק שם ג"כ לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דנשבע שאינו יודע אם חטין או שעורים ופטור מחטים וא"כ למה כתב כאן ישבע בעל הפקדון ויטול אלא נרא' לתרץ לדעת הרמב"ם והמחבר דשאני הכא דעשו תקנת נגזל בפקדון דאע"ג דמדינ' נשבע ונפטר כמ"ש הרא"ש ס"פ הכונס בשם הגאונים שעשאו תקנת נגזל בפקדון כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכתב שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ולקמן סי' רצ"ח ובזה נסתלק' השגות הראב"ד וקושית ה' המגיד כן נ"ל:

שוב מצאתי בשלטי גבורים ס"פ הכונס ופרק חזקת הבתים דף קע"ז תירץ מה שהקש' הראב"ד על הרמב"ם משור שהזיק ממש כמ"ש ושוב מצאתי בב"ח סי' פ"ח ס"ט כתב ג"כ בדעת הרמב"ם כן אלא שכתב שגם דעת הרב המגיד כן ותמה על הבית יוסף שתמה על הרב המגיד וכתב על הב"י ושארי ליה מאריה ולפי עניות דעתי התפלל על אחרים והוא צריך לאותו דבר שהרי בהדי' כתב ה' המגיד שם בתחלת דבריו שדעת הרמב"ם כדעת רבו הרי"ן מג"ש דבדאיכא דררא דממונא נשבע התובע ונוטל. ועוד שהרי הרב המגיד שם הקש' על הרמב"ם דפקדון משור שהזיק ומחטים ושעורים ואם כדבריו לק"מ ועוד שסיים הרב המגיד וז"ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד ז"ל ולפי דבריו ז"ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר עכ"ל משמע דלהרמב"ם אין הדין כן במשיב לו או שעורים א"ו יפה כוון הבית יוסף בדעת הרב המגיד ומ"מ לענין דינא לא ירדתי לסוף דעת ב"י בזה שכתב שם וז"ל ולענין דין הירושלמי שכתב הרמב"ם ורבו ר"י הלוי מאחר שהסכמת המפרשים היא דלענין טמון באש מיירי ופשט דברי הרי"ף מוכיחים כן נרא' דהכי נקטינן ולא כדברי הרמב"ם עכ"ל שהרי הרא"ש מסיק שהגאוני' פירשוהו בפקדון וכתבו דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריה' עכ"ל וכ"כ הטור שם גם לא מוכח מהרי"ף מידי כיון דמיירי שם מתקנת נגזל בניזק הביא הירושלמי דהיא הדין דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואדרבה מצאתי בהרי"ף ס"פ המפקיד שחזר והביא שם הירושלמי הזה והא כבר הביאו בס"פ הכונס אלא ודאי אתא לאשמועינן כי היכא דעשאו תקנת נגזל בניזק בסוף פרק הכונס היא הדין בפקדון בסוף פרק המפקיד ודו"ק וכ"כ הטור להדי' בסי' זה בשם הרי"ף דעשאו תקנת נגזל בפקדון וכך כתב מהרש"ל סוף פרק הכונס סי' ל"ג דעשאו תקנת נגזל בפקדון ומזיק וע"ש:

ויטול כו'. לפ"ז צ"ל דהשק לא חשיב מ"מ והראב"ד והרא"ש חולקין וסביר' ליה דהוי מודה מקצת ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק כ"א:

נוטל המפקיד בלא שבוע'. ולהראב"ד והרא"ש ורשב"א נשבע ונוטל וכך כתב הטור סי' ל"ב וסימן ל"ג וכך כתב בהגהת סימן שפ"ח סס"א ותימא למה סתם כאן ובסי' רצ"ח כהמחבר. ולענין הלכה העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"ד כהרמב"ם והמחבר ע"ש. וכתוב בבעה"ת בשער ל"ח ח"ג בשם הראב"ד דכן נמי מאן דאפקיד גבי חברי' טבעת של זהב וכד אפקדיה לא שקל במשקל ונפקד לא היה יודע משקלו ופשע בשמירה המפקיד אומר משקלו שני דינרין של זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם איני יודע אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיעה ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונראה דבזה כ"ע מודו שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א ודוק:

וי"א שנשבע שאינו יודע וכו'. וכתב הסמ"ע דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף וכו' וע"כ ארישא קחי ולא כפי' השני שכ' בסמ"ע לקמן סי' רצ"ח ור"ל דלא עשאו תקנת נגזל בפקדון וס"ל עיקר כי"א אלו שהרי כן פסק בב"י ס"ס רצ"ח ע"ש ודוק עיין בא"ע דף ק"ד ע"ב:

והעדים רואין אותו. כ' הסמ"ע פי' שראוהו העדים שנכנס ריקן וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו עכ"ל פי' דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח וה"ה בלא ראו שנכנס ריקם ויש עדים שהכלים הללו היו שלו וכדלקמן סי"ב:

ונשבע בעה"ב היסת כו' ויחזירו כו'. הלשון מהופך הדין הוא שיחזיר לו הכלים שלו ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן אין צריך לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כמ"ש הרמב"ם בפ"א מטוען וכ"כ הרי"ף פרק כל הנשבעין בשער ד' וז"ל חייב הוא להחזיר הכלים לבעה"ב וישבע בעה"ב שבוע' שלא מכר לו כלום וכן מ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף י"ד ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה אבל אח"כ צריך לישבע היסת שהרי כתבו ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו'. וברמב"ם א"ש טפי שלא כתב ב' דינים אלו סמוכים זה לזה רק הך דינא דהכא כתב פ"ט מטוען והך דינא דלקמן סעיף י"ד כתב בפ"ד מה' גזילה תדע שהרי הרמב"ם כתב שם בפ"ד מהל' גזילה שאפי' אומר בחובי נטלתי צריך להחזיר ואין כאן שבועה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד סעיף ב' ואמאי לא ישבע בעה"ב שאינו חייב לו אלא ודאי מ"ש ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה ומ"ש שהרי עדים ראו מה גזל לא בא אלא לתרץ במ"ש שם מקודם בסמוך בדין נגזל שנשבע ונוטל קודם החזרה אפי' בנק"ח וכאן נוטל בלא שבועה לכך קאמר דהתם בנגזל לא ראו העדים מה גזל אבל הכא ראו מה גזל אבל מדין היסת לא מיירי שם. וזה שכתב ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו' וסמך עצמו אמ"ש בפ"ט מטוען דהבעה"ב צריך לישבע היסת וכן משמע בטור דאפי' נוטל שלא בפניו צריך הבעה"ב לישבע היסת אח"כ וזה ברור:

וי"א שלא אמרו אלא בטוען שאולים הם. כתב הסמ"ע וז"ל אין הבעה"ב נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מגו ואפשר דהוא מטעם דהוי ליה מגו להוציא עכ"ל. לשון הרא"ש ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי משמע היכא דמוחזק כבר בגנב נחמן לומר גנובים במיגו דשאלה ושכירות וכן משמע בר"ן פרק כל הנשבעין. וא"כ צ"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שראו העדים שהוציא הכלים מביתו (ואפי' למ"ש לקמן ס"ס קל"ג לחד תירוצא דהתו' דהוי מגו להוציא הכא שאני כיון שראו עדים שהוציא כלים מביתו ודו"ק) . ולפ"ז בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומוחזק בגנב נאמן במגו אפילו ליכא צדדי לריעותא דהיוצא כמו שאלו טען שאולים או שכורים היה נאמן אפי' ליכא צדדי לריעותא דיוצא השתא נמי בטוען גנובים ומוחזק בגנב נאמן במגו וכן מוכח בטור שכ' ואם הוחזק היוצא בגנב אז אין חילוק אם טוען גנובים או שאולים כו' אלמא דבטוען גנובים במוחזק בגנב נאמן בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' ליכא צדדי לריעותא דאל"כ יש חילוק במוחזק בגנב בין טוען גנובים לטוען שאולים. וכן משמע ברבינו ירוחם נל"א ח"ד שכ' דוקא כשאומר שאולים אבל אם אומר גנובים נאמן אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כי אתרע חזקת הכלים השאולים מאחר שאומר גנובים ויש חילוק בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגנבה עכ"ל ר"ל דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כ' שם דאין חילוק ולעולם הבעה"ב נאמן וה"נ בטוען גנובי' ומוחזק בגנב לעול' הבעה"ב נאמן במגו דשאלה ושכירות ודלא כנרא' מהסמ"ע בס"ק ל"ה ובס"ק שאח"ז. מיהו הרי"ף בפ' כל הנשבעין שער ח' והרמב"ן בפ"ה מה' גזלה ובעה"ת שער מ"ט ריש חלק א' לא חילקו וכתבו סתם דבדאיכא הני צדדים לריעותא דיוצא והוא טוען גנובים במוחזק בגנב נאמן. מ"מ לא שבקינן דבריה' הסתומים מקמי דברי הרא"ש והר"ן והטור ור' ירוחם המפורשים וכמ"ש למעל' ע"ש:

ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב כו'. עיין בסמ"ע עד והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה כו' וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחים כו' כבר הקשיתי עליו על זה בס"ק ז' עמ"ש ע"ש. ואפשר דהמחבר לא נחית כאן כו' ונלפע"ד דעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש והט"ו ושאר פוסקים בסתמ' דמוחזק בגנב דינו כטוען שאולי' משמע דדינו שוה בכל ואינו נשבע אלא היסת. וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן. דמה לי שאינו נאמן בטוען לקוחים כשהן בחזקת שאולים ומה לי בטוען לקוחים כשהן בחזקת גנובים והוא מוחזק בגנב סוף סוף איתרע ריעות' דמכורי' ומ"ש שם הרמב"ם נשבע בנק"ח נראה דט"ס הוא או י"ל דמיירי שם בראו עדים שהוצי' כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הוציא ובא לומר כיון שדינו כגזלן כיון שמפורסם בגנב א"כ הבע"ה נשבע בנק"ח ליטול בכל מה שיטעון אפי' אין הגנב מודה לו שהוציא כ"כ ודוק:

דינו כטוען שאולים הם. ואי ליכא הני רעית' דלעיל נאמן היוצ' ונ"ל דנאמן בלא שבועה דאין להשביעו כיון דאיתחזק רשע דחמס ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל כיון דאין שום הודא' במקצת עכ"ל המרדכי פ' הנשבעין:

במגו דהחזרתים. כתב הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל לט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשו' וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפ"ה כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הן בידי במגו דהחזרתי' לך ע"ש עכ"ל ולע"ד משום הא לא אריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאלה בא לידו לא הוי כגזלן והא ראי' שה' המ' פ"ד מה' גזלה כ' דדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפרק ט' מטוען כתב שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאם לא כן נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וכמש"ל ס"ס שס"א ע"ש וכן גזלן נאמן במגו דהחזרתי וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפילו גזלן גמור וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן בכל מה שיטעון במגו דהחזרתי אי ליכא עדי ראה וע"ש וכן הסכמות רוב הפוסקים וכן כתב בסמ"ע סי' ק"ו [ק"ז] ס"ק ט"ז דהכי ק"ל:

אינו נאמן לומר לקוחים הם בידי כו' אפי' אומר לקחתי' ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותם אינו נאמן בכל ענין בנכנס שלא בפניו וכן מוכח בהרי"ף פרק כל הנשבעין מהראי' שהביא מההוא דאמר איגזר' לדיקל' דפלני' כו' ע"ש ודוק וכן משמע ברמב"ם פ"ד מה' גזלה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד ע"ש:

ואין כאן שבוע' כו'. עמ"ש לעיל סעיף י"א עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"א:

אי ברור לעדים ע' בסמ"ע הטור מסיים כו' עד אי ברירא מלתא כו' והב"ח גריס אפי' אי ברירא מלתא כו' ולפע"ד אין לשבש הספרים ישנים ועיקר כמ"ש הסמ"ע גם בש"ג העתיק כגי' ספרים דידן וק"ל ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' י"ג:

(בש"ע סעיף א) בין אם יאמר נכנסתי. הסמ"ע הקשה בסק"ג כיון שהוא מכחיש את העדים אפילו לא ראוהו עדים שהוציא כמ"ש רמ"א בסמוך ס"ג [ס"ב] וי"א והוא דעת רבינו ומתוך כך פי' מה שפרשו לענ"ד דודאי הכא מיירי בהכחיש את העדים ובהך מילתא דראוהו העדים נעשה עיקר ההכחשה דאי לאו הכי יכול לו' נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום משלך אלא הכלים היו מתחלה תחת ידי והם שלי או שיאמר באמת לא נטלתי כלום אף שמתחילה אמרתי שאמשכננו לא היה רק גוזמא בעלמא ויצאתי ריקן לכך צריך שראו עדים שנכנס ריקן ויצא טעון בזה תיקנו חכמים שישבע הנגזל כמה נטל ממנו וישלם לו ושאינו חייב לו שום חוב אבל אם טוען טענה שאינו מכחיש את העדים כגון שאומר פקדון היה לו שם או לקוח היה בידי ממנו או שתפסתי בחובי שחייב לי וזה אומר איני חייב לו מעולם זה יתבאר בסעיף י"א שיש מחלוקת:

(ע"ש נשבע היסת) נראה סברתו דלא הוי חשוד כמו גזלן בשביל שמשכנו שלא ברשות דלא משמע לאינשי איסורא בהכי כדאמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמים משמע:

(סעיף ב) ולא נראה כלום. בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד כתבו תוספת בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך:

(סעיף ג') היה עד אחד מעידו. לפמש"כ הסמ"ע ס"ק י"א [י"ג] דכיון דהיה חייב שבועה בב' צ"ל דיש חילוק ביניהם כמה נטל והעד א"י דאז היה הבע"ה צריך שבועה אם הוי ב' עדים כו' אבל אם אינם מחולקים בכך אין שום שבועה בב"ע אלא היה צריך לשלם ובזה מיירי בס' שס"ד ס"ג מש"ה הוי שם בעד אחד שמחוייב שבועה כו':

(סעיף ח') בסי' שפ"ד דשם פסק בס"ז שאם המוסר א"י כמה נפסדו ע"י ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמודה שנפסד הלה רק אינו יודע כמה וכמו שמשמע מל' דהכא שכת' דלא ידע כמה הפסידו וא"כ הו"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא ולשקול הנמסר בלא שבועה כמ"ש גבי שומר:

(סי"א והוא אומר לקוחים) בב"י בשם סה"ת שאם טוען אתה מסרת לי בחובי דרך משכון הוי כטוען לקוחים הם בידי ותמהני שגדולה מזאת ה"ל להביא מ"ש סה"ת שם שמ"ט ס"ט דאפי' טענת תפסתי למשכון הוי כן דהיינו שמעצמי תפסתי ואפ"ה נאמן היכא שנאמן בטענת לקחתי וכ"ה דעת הרמב"ם בפ"ז דגזילה שאע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות כל שאין שם עדים ה"ז נשבע בנק"ח ונוטל המשכון ונ"ל פשוט דה"ה אם טוען בפקדון היה לי בידך דנאמן כי היכא דנאמן כאן בלקוחים בידי דהא יש לו מגו דלקוחים אע"ג דאנן סהדי שכל מה שתחת יד האדם הוא שלו מ"מ כיון שיש לו מיגו נאמן ודבר זה מלא בתלמוד ובפוסקים דהתופס בל"ע נאמן במגו דלהד"ם וה"נ כאן בעדות כיון שיש לו מיגו דלקוח ורבינו כתב כאן וז"ל לפיכך כל אלו החלוקים שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו וכל היכא דהכא אינו נאמן וכו' והק' הסמ"ע סק"ד וכ"ז [סק"ה ונ"ז] דהכא משמע שאם אין שום ריעותא להיוצא דהיוצא נאמן בנכנס למשכנו וזה טוען לקחתי ובריש הסימן דאם אמר הכלים שהוצאת הם שלי אינו נאמן הגזלן בכל גווני והוא אזיל לשטתו שפי' שהם שלי דרך פקדון בביתך מש"ה מקשה מכאן ותירץ לחלק בין טענת לקחתי לטענת שלי הם ודבר תימא הוא דא"כ גם בטענת שלי הם יהא נאמן במגו דלקוח ותו דהכא בלא נכנס למשכן פשיטא שנאמן באומר שלי הם דלא גרע מטענת בחובי תפסתי' ובהדיא כתב רבינו כל היכא שנאמן היוצא כאן נאמן ג"כ הנכנס למשכנו ונ"ל פשוט ד"ר דכל טענה שמכחיש את העדים וכעין שפירשתי בס"א ממילא נעשה גזלן ע"י העדים אז נשבע הנגזל ונוטל מה שאין כן בכל טענה שאינו מכחיש את העדים כגון לקוח הוא בידי ואין שום ריעות' דהיוצא נאמן וממילא ה"ה אומר שלי הם בפקדון בידך במגו דלקוח ואפי' טענת בחובי תפסתי מעצמי לא נעשה גזלן אם אין שם עדים שנכנס למשכנו ואין חילוק אלא היכא דנאמן הנגזל צריך שבועה בנק"ח לדעת הר"י הלוה דהיינו הגזלן טוען לקחתי בפרעון או בפקדון בידך דאינו נאמן אם ריעותא להיוצא אז צריך הנגזל שבועה כיון שבא עליו בטענה שגזלה ממנו ותו דהא טוען עליו הרבה כלים עוד משא"כ כאן בטוען עליו שאולים הם ויש ריעותא להיוצא אין לבע"ה שבועה אלא היסת ויטול כלי זה כנ"ל לדעת רבינו וראיתי פרושים שונים בזה ואינם נכונים לע"ד. אבל נראה דהמ"מ חולק על רבינו בזה שהרי כתב בפ"ד דגזילה וז"ל באמת יש חילוק בין נכנס למשכון ומגלה דעתו ובין נכנס סתם שזה גילה דעתו שלמשכן בא אינו יכול לטעון טענת לקוח וזה מוסכם עכ"ל משמע אפילו במקום שאינו ריעותא דהיוצא דאז נאמן בנכנס סתם אפ"ה אינו נאמן בנכנס למשכנו וכ"נ דעת המחבר שלא הביא דעת רבינו בזה נכנס למשכנו שייכים חלוקים אלו גם הרמ"א לא הביאו כנלע"ד:

(שם) הואיל ויש לו עדים. הסמ"ע סקל"ג פי' דאין כאן עדים שהיא שלו אלא מסתמא הוא כו' תמוה הוא דהא בסעיף שאח"ז כתב שם שיש עדים שהוא שלו וגם שם תיקן הסמ"ע דאין עדים רק העידו שהוציא כלים כו' וא"א לומר מצד הל' וברמזים כתב בהדיא ואפי' הוציאם בהדיא בגלוי וכגון שיש עדים שהוא שלו וראו אותן עתה וכו' אבל אם אין עדי' שהיו שלו אין לו וכו' משמע דב' מילי נינהו ותו דבפרק ח"ה דף מ"ו ריש ע"ב מוכח מפי' רשב"ם דכל ראה היינו שהכירוהו תחלה ומה שהביא סמ"ע בזה. מכח שלא נזכר תחלה שום דבר מעדים לק"מ דהמעיין ברמב"ם פ"ט דטוען יראה דכתב שם לפני האי הואיל ויש לו וכו' וז"ל אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ה"ה בחזקת בעליהם כמ"ש וכו' עכ"ל מבואר שרמז עמ"ש בפרק הקודם לזה בחזקת מטלטלין בדברים העשוים להשאיל וכו' דבעינן שיש עדים שידוע לו ונמצא בהך כמ"ש מרמז על הך מילתא ושפיר קאמר הואיל ויש לו עדים שהדברים כו' הם ידועים לו והיינו ממש הך לישנא שזכר בפרק הקודם שם מכ"ז ש"מ דבעינן שיעידו העדים שהי' תחלה כלים אלו שלו ואף ע"פ שבסימן שס"ד כ"כ שכל שבבית אדם בחזקת שהוא שלו היינו דווקא כשנוטלו שלא בפניו כמבואר שם מה שאין כן בפניו ליתא להך חזקה כשזה טוען לקחתי כנלע"ד ברור:

(סעיף י"ב) הא דבדברים העשוים לפי מ"ש דהנך עדים שזכר כאן הם כמשמעות שמכירים שהם שלו שפיר נקט בלישנא דדוקא דברים העשוים כו' דאלו אין עשויים כו' ויש הריעותא דלעיל א"צ לעדים שיכירו בזה שהיתה שלו דא"ה [דשא"ה] שלא לקחם מכח הריעותא ובסמ"ע סקכה"ג [סקל"ז] דכתב וה"ה באינם עשוים וכו' ואין זה סותר מ"ש דאיהו אזל לטעמיה שמפר' הנך עדים לא ראו ממש וכמ"ש בסי' ק' סק"ה [בס"ק ל"ג] על כרחך דימה אותם להדדי לפי פירושו. אבל אם לא ראו ולא הוצרך לומר אם לא העידו שהי' שלו דזה בכלל ראה דכל שלא הכירוה תחלה לא הוי עתה ראו בידו דהא אין מכירין אותם:

(סעיף טו) והוא הדין לע"א ל"ד למ"ש בס"ב בע"א כו' דהכא אלו היה ב"ע לא היה צריך שבועה כיון שראו הגזילה ממש:

הנגזל כיצד הרמב"ם וכן הטור כתבו דזה קנס חכמים לגזלן וכו' והקשו הש"ך ולח"מ כיון דה"ל חשוד והוא כופר בכל ועדים מעידים שנטל קצת א"כ ה"ל ר"ח קמייתא ומחויב לישבע ש"ד וא"י דה"ל חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל וא"כ אין צריך לתקנת נגזל רק הוא בכלל התקנה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ותי' הלח"מ והש"ך דעל הכלים שמעידים עדים והם בעין אע"פ דהיא אומר שלי הם מ"מ הואיל ולא מהימן ה"ל הילך והש"ך תי' דזהו דיהיה נעשה חשוד זהו מהקנס. ותי' השני דחוק מהך דלקמן סעיף ה' דמה קנס יש שם שעי"כ נפטר בלי כלו' ויאמר הנגזל א"א בקנס הזה ותי' הראשון אין מספיק ברמב"ם דס"ל דפקדון לא הוי הילך ואינו נקרא הילך עד שיתננו לו בב"ד ויאמר טול ולך וזהו פה כופר ובאמת כבר קדמם התוס' להקשות מה איכא בין רבנן לר' יהודה דאמר עד שיהיה שם הודאה מקצת הא אף לרבנן הוי הודאה מדר"ח קמייתא ותירץ התוספות דאיכא למימר שהחזיר כבר אותן כלים שראהו עדים. ויפה תי' ולא תי' כמ"ש המחברים הנ"ל דה"ל הילך דא"כ יקשה לר"ח דס"ל דעדים הוה כמ"מ וס"ל הילך חייב הך משנה איך מתוקמא. איברא דעדיין הקושיא לר' יהודה דס"ל דבעינן הודאה במקצת ולא תקנו כשהחזיר א"כ מה צורך לתקנת נגזל כלל היינו חשוד ודוחק לומר למאן דס"ל הילך חייב ס"ל דאם טענו מנורה גדולה של זהב וכוס של כסף ועדים ראהו כוס של כסף או שהודה בכוס של כסף ה"ל הודאה שלא ממין טענה די"ל דס"ל טענו בחיטין ושעורים והודה לו באחד מהן פטור ולדידן הא הילך פטור וי"ל דר"י מיירי בהילך כמ"ש הר"ן וכתבתי בסי' הקדו' דר"י מחייב בהילך ולק"מ לשום מ"ד מיהו באמת אין כאן קו' כלל דהא אפילו אשתו של שומר נשבעת ונוטל אם כן אין שבועה דאורייתא כלל דהא לא טענו ברי ובהוגד לי ע"פ פסול לעדות לכ"ע ליכא ש"ד. וגם אפילו הוי ש"ד שכנגדו נשבע ונוטל והיינו התובע אבל אם אין התובע יכול לישבע וכי יכול העד לישבע עבורו או אשתו ובני ביתו נשתקע הדבר ולא נאמר וכאן ע"פ אמירת אשתו של שומר קנסו והיא אשתו של שומר נשבעת וקנס גדול הוא זה. וקושית התוס' אינו רק בלשון דקתני עד שיהיה הודאה במקצת משמע דלת"ק לא הוי הודאה במקצת ולכך הקשו מדר"ח קמייתא אלא דבאמת לא הבנתי תי' התו' דתי' דכבר החזיר מה שהעידו עדים וכ"כ במרדכי דעדיין קשה ר"י דאמר עד שיהיה מ"מ כיצד הוא אומר נטלת שנים והוא אומר לא נטלתי אלא אחד היכי מיירי אי דכבר החזיר לו מה מ"מ יש כאן ובשכיר אם מודה בא' שקצץ וכבר פרעו היש כאן מ"מ לר' יהודה ואי דלא החזיר א"כ מה איריא דמודה בא' אפילו כופר הכל הא עדים מעידים שנטל וה"ל דר"ח קמייתא. ולא ה"ל לר"י לומר רק עד שיהיה בלתי מוחזר שום דבר ולאפוקי מת"ק דס"ל דאפילו החזיר כבר אבל הודאתו אין נ"מ ואין מעלה ומוריד. ואם אמרינן דר"י פליג אר"ח קמייתא דס"ל כר"ג בטוענו בחיטין והודה בשעורים דחייב וליתא לדר"ח כמבואר שם בב"מ א"כ אין כאן התחלת קושיא ודוחק לומר דודאי מדר"י לא קשה די"ל דפליג אדר"ח רק אי רבנן ס"ל כר"ח א"כ אף הם לא ס"ל תקנת נגזל רק במ"מ רק ר"י ס"ל דהך העדאת עדים לא הוי מ"מ א"כ מה זה דקאמר עד שיהיה שם מקצת הודאה הא ת"ק נמי ס"ל כן והל"ל עד שיהיה הודאה מפי עצמו ולכך סבירא ליה לתו' דלרבנן לא בעינן הודאה כלל דכבר החזיר ואם כן מתוקם לישנא דר"י שפיר ומ"מ ר"י גופיה לא סבירא ליה כר"ח רק כר"ג ס"ל וזה דוחק:
ובאמת לולי לישנא דתו' כגון דהחזיר לו ה"א דלא מיירי התוס' שהחזיר לו דחזרה זו מה טיבו הא נאמר במשנה לא נטלתי ודוחק לומר דפי' לא נטלתי יותר אבל תוס' ס"ל כדעת הסמ"ע לעיל סימן ע"ה דר"ח קמייתא מיירי דוקא בעדים מעידים לא זז ידינו מידו ודאי לא פרע אבל אם מעידים שהלוהו וא"י דפרע רק אנן אמרי' הואיל וכופר ואומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי בזו ליתא לדינא דר"ח וע"ש שכתבתי די"ל תו' והרא"ש ס"ל כן ואם כן אמת מעידים שנטלו רק הוא יכול לומר החזיר דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכמש"ל באריכות רק כיון דהוא אומר לא נטלתי ה"ל כאומר לא החזרתי הא תו ליכא ר"ח קמייתא דמפי עדים לחוד אין כאן חיוב וזהו כוונת התוס' כאן דאיכא לאוקמי כגון שכבר החזיר לו פי' ע"פ העדאת עדים הא מצי לטעון כן רק פיו הכחישו ואין זה ר"ח קמייתא וא"ש ולכך בעי ר' יהודה דוקא שיודה נטלתי אחת וכיון דלא טען החזרתי הרי מודה דיש לו והרי זה מ"מ גמור וזה נכון אלא דמילת כגון דחוק בתוס' דהא באמת לא החזיר אבל באמת לשיטת הסמ"ע זה תי' נכון וצ"ע ואין לומר כיון דעדים ראהו שנטל ולא ידעו כמה אם קטן או גדול איך ה"ל כהודאה הא בהודאה בעינן שיודה בדבר שבמדה ומנין די"ל כיון דאמרו א"י ה"ל המעידים להדיא דאינו חייב לו רק פרוטה וזהו כתי' הרמב"ן ולא כתי' הרא"ש אשר כתבתי לעיל סימן ע"ב ע"ש בתומים ס"ק כ"ה ע"ש ודוק. וגם צריך לומר דהקו' של הש"ך והלח"מ היא הכל לשיטת רבותיו של רמב"ם דס"ל דאף בכל הני הנשבעים ונוטלים בעינן כפירת ב' כסף משא"כ לרמב"ם דס"ל דסגי בפרוטה בלא"ה לק"מ דאי משום חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אתינן עליה מכח ש"ד א"כ בעינן ב' כסף מלבד מה שעדים מעידים ופשו':

נשבע בנק"ח וכ' הש"ך דמה שהעידו עדים צריך להחזיר בלי שבועה וזה פשוט ונכון וגם כתב בשם בעה"ת והר"ן בכל אלו דנשבעים ונוטלים היינו דאיכא עדי ראה אבל בדליכא עדי ראה דנאמן החזרתי דקי"ל הגוזל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים יש לו מגו דהחזרתי ויכול לומר שלי נטלתי והם דברים נכונים אלא שהרב הש"ך בס"ק ג' פירש אי איכא עדי רא' על אותן כלים שהעידו עדים ר"ל על מקצת כלים א"צ ראה לכל הכלים דלא מהני תו מגו דכבר הוחזק גזלן וחייב לישבע על השאר עכ"ל ואני תמה הא זה ברור דאף דהוא מחזיר מה שראו עדים ד"מ שהעידו בבירור שנטל שנים והשאר א"י והחזיר השנים דמ"מ צריך לישבע על השאר. כמ"ש התוס' להדיא הבאתי בס"ק שלפני זה דרבנן מיירי שהחזיר מה שראו עדים וכ"כ המרדכי וכן הדעת מסכים דאל"כ בטלת לתקנת נגזל כיון דמה שראו עדים מחויב להחזיר להנגזל וא"צ נגזל שבועה כלל א"כ למה יהיה הגזלן שוטה ולא יחזירן תיכף כדי שתו לא יהיה הנגזל נשבע ונוטל ביתר כלים שטוען עליו דהא לא סגי בלא"ה שצריך להחזירן וצ"ל דאע"פ דמחזירן מה בכך מ"מ גזלן הוא דחבל יחבל רשע וכו' ועיין לעיל סימן מ"ו דאפי' עשה גזלן תשובה מעליא לא מכשר עד שיעידו עליו בב"ד ועיין לעיל ס"ס ל"ד וא"כ אם מחזירן מ"מ ה"ל גזלן ועל הנשאר נשבע הנגזל ונוטל ואלו לא החזירו רק טוען שלי הם ונאמן במגו דהחזירן לא יהיה יכול הנגזל לישבע וליטול א"כ בטלת למגו ומה מגו דחזרה יש הא בחזרה נגזל נוטל בשבועה ובטענה כזו לא יטול ועכצ"ל דגם בזה נשבע ונוטל א"כ הא דהצריכו הפוסקים ראה נפל בבירא לשיטת הש"ך. ואין לומר דאם יש עדי ראה על הך דמעידים א"צ עדי ראה על הנשאר דטען עליו דכבר הוחזק גזלן אבל אם אין עדי ראה או דבאמת כבר החזיר לו בעינן עדי רא' על הנשאר שטען עליו. דבממ"נ אם יש לו תואר גזלן אף דהחזיר א"כ למה צריך עדי ראה בשארי כלי' ואם אין לו תואר גזלן אף דראה בשאר כלים מה מהני הא אין כאן גזלן דנשבע ונוטל הנגזל ולכן נראה ברור כי לענין מה שעדים מעידים שנטל בעינן ראה דליקח הנגזל בלי שבועה וכן אף דיש עדי ראה למה שהעידו העדים דראהו כלים מיוחדים ועל הנשאר מה דטענו ליכא עדי ראה לא נשבע הנגזל דלא תקנו במקום דיש מגו דהא אין בגזל נשבע ונוטל רק שגזלן אבל אם מודה לנגזל שגזלן רק החזירם לו ע"ז לא תקנו שבועה וא"כ ה"ה ביש לו מגו דהחזרה לא תקנו שבועה. משא"כ אם יש עדי ראה על הנשארים שאין עליו עדים אף דעל אותן כלים שראהו עדים ליכא ראה מ"מ נגזל נשבע ונוטל דמה בכך דהחזירן כמש"ל מ"מ גזלן הוא וא"כ ה"ה למגו דהחזירן. ואפשר דמ"מ על אותן כלים אין הנגזל נאמן בשבועה דלא תקנו שבועה אלא בדבר דלית ביה מגו רק מחולקים אי גזלן או לא עכ"פ זה ברור דעל הנשאר אי ליכא עדי ראה אין הנגזל נוטל ודלא כש"ך. וכן משמע להדיא בדברי בעה"ת שער מ"ט ח"ז דכתב דכיון דעדים מעידים שנטל ה"ל גזלן וכיון שאין לו טענת מגו לא מהימני' ליה ותקנו שישבע ויטול הרי מורה פשטן של דברים להדיא דעל מה שנשבע הנגזל ליכא טענת מגו וכן מורים ג"כ דבריו בשער הנ"ל חי"ב שכתב שכל מה שכתבנו שנאמן הנגזל על הגזלן ואין יכול לומר בחובי תפסתי וכו' מסתברא שכל דיני שמועות הללו מיירי בשראה והדברים מורים באצבע שבכולם בעינן ראה ולאו דוקא ראה דקשה לצייר בכלים שיש בהם הכחשה אי נטלם או לא ראה רק דהתרה בו בשעה שנכנס אל תחזירי לי רק בעדים או שלא היה הנגזל במעמד וכדומה שלא יצייר בו החזרה וכהנה רבות אופנים מיהו כל זה בשאין כאן שבועה דאורייתא הן במ"מ או מכח ר"ח קמייתא כמש"ל בס"ק א' אבל ביש כאן חיוב שבועה תורה של מ"מ לגזלן א"כ מה בכך דאית ליה על הכלים הנשארים מגו מ"מ מחויב שבועה במ"מ דסוף כל סוף מודה במקצת כלים ומה לי אם אומר על הנשאר להד"ם או שלי או החזרתי מידי ש"ד לא נפטר וכיון דהוא חשוד שכנגדו נוטל בשבועה וכמ"ש בס"ק הקדום ודוק:

ונוטל דע כי הטור בסימן זה אות כ' כתב הך מימרא דראו נכנס לבית חבירו וכו' והתנה שלשה תנאים כמבואר בגמרא וכמבואר לקמן סעיף י"א וכתב וכל הני תנאים וחלוקים שייכים אף בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכו' אלא דזה איכא בינייהו דהנגזל צריך לישבע בנק"ח ליטול כעין של תורה והכא כל היכי דבעה"ב נאמן נוטל בלי שבועה מיהו היסת צריך וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה אבל ר"ה גאון כתב שאין חילוק ביניהם כלל ואף אלו אינן נוטלים אלא בשבועה כעין של תורה עכ"ל והרב הש"ך השיג על הטור במה דס"ל דאפילו גילה דעתו דנכנס למשכנו מ"מ אין בעה"ב נאמן רק באופנים הללו שאין עשוי למכור כליו ואין דרך להטמין והכלים אין עשויום להטמין דהא בהאי בקרא דאמרינן אית ליה סהדי דתפסינהו כתבו התוס' והרא"ש דאי תפס בעדים תו לא מהימן לומר לקוח או בחובי תפסתן ואיך יחלוק הטור אתו' והרא"ש ולדידי עדיפי ה"ל להקשות מנסכא דר"א דאמר אין חטפתי ודידי חטפתי דאינו נאמן והטור בעצמו הביאו ודוחק לומר דמיירי דאמר דחטפו דחייב לו דלשון דידי חטפתי לא משמע כן ובפרט להר' הש"ך דסבירא ליה דאין חילוק כלל בין שלי הוא או אומר בחובי לקחתי'. ולכן צריכים אנו להבין דברי הטור דיש להבין במה מיירי הטור דנתן זה החילוק בין נגזל ובין הך דראהו שיצא וכלים תחת כנפיו אי על אותן כלים שהוציא וראו עדים הא כתב הרי"ף להדיא דבזה אין צריך שבועה כלל כיון דאיכא עדים ואיך יחמיר הטור להצריך עוד שבועה בנק"ח ואי על אותן כלים שאין מתברר בעדים קשה לומר בראהו טוען כלים מתחת כנפיו שיוכל לטעון על כלים שלא ראהו עדים דבר זה לא מצינו בשום פוסק רק בשערי שבועות דר"ה גאון ושם נזכר דבעי עכ"פ נק"ח. דבממ"נ אי אתה מחייבו בכלים שלא ראהו עדים ע"כ מכח דינו דמשנה אתינן עליו הנגזל נשבע ונוטל ואף אתה תצריכו שבועת המשנה ומהכ"ת יעלה על לב שום פוסק להאמינו ליטול מה שאין עדים מעידים בבירור בשבועת היסת. ומ"ש הב"ח לחלק בין בחובי נטלתם ללקחתם כבר השיגו הש"ך דמ"ש ובפרט כמ"ש דאם באים אנו להוציא מה שאין עדים ע"כ מתוך תקנת המשנה אתינן עליו ואיך ס"ד לומר דאין כאן שבועת המשנה. ועוד העיקר למה יהיה יפה כח מי שאמר שנכנס למשכן שהוא גזלן גמור שאין הנגזל נוטל רק בנק"ח ואלו בסתם שראהו יוצא יטול הנגזל בהיסת: ולכן ברור או דכך הפי' בטור ולצדדין קתני בודאי נגזל דקתני במשנה דנשבע ונוטל היינו בכלים שאין העדים יודעים דבאלו שהעדים יודעים אין צריך שבועה כמ"ש הרי"ף וכ"כ הש"ך ובראהו טען כלים טמון תחת כנפיו אין כל נאמנות של בעל הכלים רק על מה שראהו טען ובהו צריך תנאים הנ"ל שאין עשוי למכור כליו וכו' וכתב הטור ע"כ הדמיון דכל הנהו חלוקים דאמרו כאן בראהו טעון וכו' על כלים הללו שראהו עדים נאמרו ושייכא ג"כ בנגזל שנכנס וכו' רצה לומר על אינך כלים שאין עין העדים שוזפתן וראהו דמה ששייך כאן בכלים שראו עדים שייך שם בנגזל בכלי שלא ראהו עדים. ובזה כ' שזה איכא חילוק ששם דמיירי כלי שלא ראהו עדים צריך נק"ח אבל כאן דמיירי בכלים שראהו עדים וזהו שדייק כל היכי דנאמן הבעה"ב והיינו בכלים שראו עדים בזו אין צריך נק"ח רק היס' וזהו ברור דכאן אין מציאות לנק"ח דהא אין נוטל רק מה שראהו עדים ולכך מסיים דר"ה גאון סבירא ליה שאין חילוק ביניהם כלל אלא הכא נמי יטול בעה"ב בנק"ח היינו דר"ה גאון סבירא ליה דבכל גוונא במה שראהו עדים הן בנכנס למשכנו והן בראהו עדים סתם כל מה שראהו אין צריך שבועה רק לטעון יותר ממה שראהו בכל גווני ג"כ הן בנכנס למשכנו והן ראהו עדים נשבע בעה"ב בנק"ח ונוטל. וזהו מאמרו של הטור דלר"ה אין חילוק ביניהם דבממ"נ במה שראהו עדים נוטל בלי שבועה ואפילו היס' לא מצריך ויותר ממה שראהו בכל ענין צריך נק"ח ואין כאן היס' כלל ועיין בשערי שבועות לר"ה גאון ותראה להדיא דס"ל כך והדבר כמ"ש:
ומעתה לפי פירוש הזה אין קושית הש"ך מהך בקרא חלה כלל דמודה הטור בכלים שראהו עדים אין צריך חילוקים הללו ולעולם אין נאמן לומר דשלו הן והן של נגזל בלי פקפוק רק כל דברי הטור בשארי כלים דיטול הנגזל בשבועה מה דלא ראהו עדים בזה מצריך הטור דקדוקים ותנאים הללו ואין כאן קושיא מהך דבקרא כלל. ואמת כי בלא"ה קושית הש"ך מהך דבקרא לק"מ בשנבין דברי הרמב"ם דפסק בהל' גזילה ואבידה פ"ד בהך דינא דראהו עדים שנכנס למשכנו ויצא וטעון כלים והגזלן אומר לא נטלתי ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי דצריך הנגזל לישבע אף דהיו עדים רואים דלא היה מתחילה תחת כנפיו כלום ובהכרח דמתוך ביתו של נגזל לקחו מ"מ אין הנגזל נוטל אלא בשבועה ואלו בפרק ההוא הלכה ט"ו כ' דאם ע"א ומכ"ש שני עדים ראהו חוטף זהובים ואינם יודעים מנינם והלה החוטף אומר עשרים היה רק הם שלי חייב לשלם כל עשרים ונוטל הנחטף בלי שבועה כלל וקשה למה לעיל דגם העדים אין יודעים כמה כלים והוא אומר כך וכך נטלתי רק הם שלי למה יצטרך הנגזל שבועה וכ"כ הסמ"ע בס"ק ג' דשלי נטלתי היינו מתוך ביתו של נגזל שהיה בפקדון אצלו ואפילו נימא דמכחיש לעדים מ"מ בראהו עדים מוציא כלים מה נ"מ בדבריו הא עדים רואים יוצא מלא ונכנס ריקם וע"כ מתוך בית נגזל נטלם וא"כ בהך בבא דאין הכחשה ביניהם בסך הכלים רק אם הם של גזלן או של נגזל יטלם בלי שבועה אף דעדים לא ראו כמה כלים נטל כמו בהך זהובים וגם הש"ע פסק הך דינא לקמן בסימן שס"ד ס"ה וקשיא לכאורה. וצריך לומר דאם עדים היו במעמד החטיפה ולא אמר קודם החטיפה ראו ששלי אני נוטל בזו הכל בחזקת הנחטף ואפילו שבועה א"צ אבל כאן לא היו העדים בבית רק שמעו קודם הכנסו בבית שגזי' למשכן של חבירו ואח"כ ראהו יוצא טוען כלים אבל לא היו במעמד נטילה א"כ י"ל דכל אמירה היה גוזמא והיה לו פקדון מיוחד בבית ההוא ומעולם לא בא לידו בתורת חטיפה וגזל בזרוע ויד רמה ולכך אין גובה רק בשבועה ולא דמיין זה לזה כלל. ולפ"ז גם מההיא דבקרא ומנסכא דר"א לא קשה על הטור כלל דהא אין כאן במעמד החטיפה ולק"מ ואפשר דס"ל לטור דבעינן כל הנך שלשה תנאים כיון דלא היה חטיפה בעדים וגם אפילו מה דמכירים העדים ג"כ אין מחזיר אלא בשבועה ואין סתירה מדברי הרי"ף שכתב דבמה שראו עדים נוטל בלי שבועה דהיינו באומר לא נטלתי וכל האומר לא נטלתי מודה דאין שלו והרי מכחיש עדים דראהו נוטל ובזה מחזיר בלי שבועה וכן דעת התוס' דהקשו דמקצת כלים ה"ל ר"ח קמייתא ש"מ דמחזירן בלי שבועה דאל"כ דצריך נגזל שבועה לא דמי לדר"ח קמייתא וזהו הכל במשנה דקתני לא נטלתי אבל במודה דנטל רק שלו הם שהיו בפקדון ועדים אין מכחישים א"כ אפשר דצריך נגזל שבועה לכל הכלים אפילו על מה שוודאי נטל כגון כלי אחת. אף דאין לו מגו דמה בכך מ"מ כיון דלא בריר לן זו ואחזיקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ובזו שאמר שנכנס למשכן לא אתחזק כ"כ בגנב כמ"ש הש"ך ג"כ ולכך בעי שבועה. וא"כ י"ל דברי הטור לקמן בפשוט ואין צריך לומר ע"צ הדמיון רק פשוט דמיירי הכל מכלים שראהו עדים ומ"מ בעי הנך תנאים ושבועה כמ"ש אלא אדרבא שם חמור דכאן הואיל ולא אתחזק כ"כ בגנב רק הואיל וגזים צריך שבועה בנק"ח אבל שם בסתם נכנס והוציא דטוענים עליו שאולים או גנובים ואתחזק לגנב אין צריך נק"ח רק היסת: וזה הפי' מרווח ביותר בטור בפשוט אלא דדחיקה לי מ"ש הטור אבל ר"ה גאון ס"ל שאין חילוק ביניהם כלל דהכא נמי לא יטול בעה"ב אלא בשבועה בנק"ח ואי איירי הכל בכלים שראהו עדים נהפך הוא דר"ה ס"ל במה שראו עדים מחזיר בלי כלום והל"ל הכי אבל ר"ה סבירא ליה דבזה אין צריך שבועה כלל. ולכן יותר נראה כפי' הראשון ומודה הטור דכלים שראו עדים נוטל בלי שבועה כמ"ש ר"ה גאון וכן משמע מדברי הרי"ף ותוס'. ועכ"פ אין כאן שום קושיא והשגה על הטור כלל כמ"ש הש"ך. ועתה נשוב לדברי הסמ"ע כי קשה ליה לסמ"ע לומר דהטור דהתחיל בריש הסימן וסתם כמ"ש הש"ע דנגזל נשבע ונוטל בין יאמר כך ובין יאמר כך ואלו לבסוף באות כ' כתב דכל הני דקדוקים שיהיה אין דרכו להטמין וכו' שייכים בנגזל דלעיל ולמה לא כתבי תיכף בריש הסימן ולכך ס"ל לסמ"ע לחלק בין האומר אמת נטלתי ושלך היה רק לקחתי אותם שם בביתך הוא דצריך תנאים הללו דאין זה נגד עדים ונגד החזקה כל מה שהוא בבית אדם הוא שלו דהא באמת היה שלו ולקחו אבל בטוען לא נטלתי או שלי נטלתי והיה פקדון שם וזהו נגד החזקה בזו אין נאמן ואין צריך לתנאים הללו והוסיף הסמ"ע לומר דאפי' באומר בחובי נטלתי ג"כ אין צריך לתנאים הללו ואינו נאמן ונגזל נשבע ונוטל. והרב הש"ך השיג דגבי חוב מה נגד חזקה יש מ"ש בחוב ומ"ש לקוח. וגם טען האומר שלי הם למה לא יהיה לו מגו דלקוח ואי דהוה נגד חזקה דכל מה שהוא בחזקת אדם וכו' א"כ אף עדי ראה לא יהיה צריכים דלית כאן מגו דהחזרה דהוי נגד חזקה. וגם הבעה"ת כתב להדיא בשער מ"ט ח"ט דבמקום דלא שייך הנך תנאים אפילו בחובי תפסתי נאמן. ובאמת לפי הטעם שנתן הסמ"ע משום דה"ל מגו במקום חזקה יפה הקשה הש"ך. אבל נראה כדבריו ולא מטעמיה דודאי האומר שנכנס לבית חבירו למשכנו בעדים ושהיה אח"כ בבואו לביתו לוקח ממנו כלים לא שכיח כלל עד שמפני זה הלא סתימת דברי פוסקים דלא כטור דכאן אין נאמן אפילו ליכא תנאים הללו הנאמרים בסי"א. רק ס"ל לטור מה בכך דלא שכיח אם הוא טוען עכ"פ לקחתי ממנו אין לגרוע הימנותא דיליה ומי יוציאו ממנו אלא בשיש תנאים הנ"ל אבל בטוען שלי הם דיהיה לו מגו דלקוח והך גופיה לא שכיח כלל ומגו דל"ש כלל לכ"ע לא אמרינן כמבואר בכללי מגו ולכך לא אמרינן ואין כאן ראיה ממ"ש מגו דהחזרה דהחזרה שכיח וה"ל מגו אבל כאן ה"ל מגו דל"ש ודבר זה מבואר לר"ה גאון שכתב תחילה שער ראשון הנכנס לתוך ביתו למשכנו וכו' ושער שני ראוהו שהטמין כלים וכו' וכתב הדקדוקים והתנאים שצריכים בכך ולבסוף כתב ויש הפרש בין השער השני לראשון כי הראשון בדרך משכון נטל וא"י מה נטל והוא כופר ואמר לא נטלתי והשני טוען שלי הוא וראוי לדקדק זה הדקדוק ואח"כ ישבע ויטול עכ"ל הרי דמחלק להדיא דלכך בנכנס למשכנו א"צ לתנאים ודקדוקים כאלה היותו כופר ואמר לא נטלתי אבל בראהו יוצא דצריך לתנאים משום דאמר שלי הם וברצון לקחתי כמ"ש מקדם זה אומר שאולים וזה אומר לקוחים. הא אלו בשער ראשון היה או' לקוחים הם היה ג"כ צריך לתנאים ודקדוקים דכל החילוק הוא בין כופר למודה ע"ש. וצ"ל בקושית הש"ך דלמה לא יהיה לו מגו בכופר וא' לא נטלתי יותר מאלו טען אמת נטלתי ולקחתי ועכצ"ל כמ"ש דהוא מגו דל"ש לא אמרי' ודינו של הסמ"ע מבואר בר"ה גאון וזהו ברור דהטור לא עינה מלבו לומר דגם בהך דנכנס למשכנו בעינן תנאים הללו מה דלא מצינו לשום מחבר ואין זה דרך הטור אבל ברש"י מבואר ההיפך דרש"י דשם בשבועות דמשני ר"י על המשנה דמיירי בראהו נוטל כלים תחת כנפיו והיה גירסא ישינה דאמר ר"י ראהו שהטמין כלים וכו' ומחק רש"י דאמר ר"י וגרס אמר ר"י ואלו כפי' הטור בסתמא כמ"ש הש"ך הא גיר' דאמר צריך להיות דמוסב על מילתא דר"י והמשנה דצריך להיות כל התנאים ג"כ במשנה והכל חד דינא אית ליה וגם הרי"ף כ' שם בשער ד' דהך מימרא דרב יהודה ראהו וכו' אין ענין כלל להך דנגזל נשבע ונוטל ע"ש. ואם כן איך יסתום הטור נגד דבריהם מאין עמוד גדול להשען עליו. אבל ברור שנשען על רבינו האי גאון דסבירא ליה להדיא לחלק כמ"ש בין כופר לאומר לקחתי כמ"ש ועל זה סמך יסודתו בהררי קודש ואם כי זה נכון מ"מ באומר בחובי נטלתי דדעת הסמ"ע גם כן דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל בזה אני מסופק דודאי אי הדין דהאו' על חפץ אחד והוא בידו משכון הוא. נאמנתו משום מגו דלקוח דבלי מגו הואיל ומודה דחפץ אינו שלו לא היה נאמן א"כ הנכון עם הסמ"ע כמ"ש דכאן ליכא מגו דהוי מגו דל"ש וא"כ אין טענת הש"ך מבעה"ת הנ"ל כלום דבעה"ת מיירי בלי נכנס למשכן רק סתם ראהו יוצא וכו' וזה שכיח לקנות דהא ליתנהו לכל התנאים הנ"ל ושכיח לקנות וא"כ אף בחוב תפסתי' נאמן במגו דלקוח משא"כ בזה דלא הוי מגו אבל אני מסופק דלמה צריך מגו כיון דחפץ בידו כמו די"ל לקוח ואין צריך למגו כן י"ל משכון או תופס אני לחובי בלי מגו וא"כ ליתא לדינו של סמ"ע. ובאמת אין לסמ"ע ראיה והכרח דאף באו' בחובי תפסתי דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל דהא בריש סימן לא הזכיר הטור כלל דטוען בחובי נטלתי רק כל הכרח הסמ"ע מהך דכתב הטור בסעיף ה' בע"א או שאומר בחובי נטלתי דאין נעשה גזלן ע"פ עד ומזה דייק הא בשני עדים נוטל וש"מ דאף בחוב הדין כמו שנזכר בריש סימן ואין זה דיוק דהטור מילתא דפסיקא נקט דבשנים היה הדבר תלוי אם יש בו כל התנאים הנזכרים או לא אבל בע"א פסק ואומר בכל גווני אין נגזל נוטל ולכן הדבר ספק אבל במש"ל ברור ודברי הגאון שכל דבריהם קבלה מסייע. ובפרט שהוא רק תקנת חכמים ולא דינא ובכל ספק יש להקל על הנתבע:

ה"ז נשבע וכו' ז"ל הרמב"ם בהל' גזלה היה ע"א מעיד שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלים או שאומר בחובי נטלתים הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל וכו' עכ"ל ודאי בבא ראשונה דאמר לא גזל ומכחיש לעד פשיטא דנשבע להכחיש העד אבל באומר בחובי לקחתי מדברי הב"ח משמע דדייק דישבע דלא גזל אבל בבא שניה דלקחם בחובו סבירא ליה באמת דאינו נשבע ולדידי הדבר קשה דיהיה הרמב"ם מתחילה נקט בלשונו תרי בבי ובסופו יסיים בחד בבא ובאידך בבא יניח כסתום ולא יפרש כלל מה טיבו ומה דינו ואם כן לא ה"ל להזכירו מתחלה כיון דלא חרץ משפטו לבסוף. ולכן יותר נראה דהך לא גזלתי גם כן אין פירושו שלא נטל דא"כ הל"ל לא לקחתי רק פירושו לא גזלתי כי שלי היה וזהו הכוונה לא גזלתי כי שלי נטלתי וא"כ שוה הדין להך דאמר בחובי נטלתי וכ"כ הסמ"ע ונראה דסבירא ליה דהני כלים שלא סגי דלא נטל דעכ"פ אחת נטל דהא העד מעיד שלקח ולא ימלט דלקח אחד חייב להחזיר בלי טענה כלל כמ"ש המ"מ דלכך נקט הרמב"ם דהעד א"י דאלו ידע והוא מודה שנטל אף דאומר שלי הוא חייב להחזירן דכל שאינו מכחישו דינו כשנים ובשנים בכה"ג חייב להחזיר ואם כן על הפחות שבכלים ה"ל כע"א יודע וחייב להחזיר בלי פקפוק רק כל הסכסוך על הכלים הנשארים דלי' בהו העדאת עד רק מתקנת חכמים בעדים נשבע נגזל וזהו לא אמרו בע"א כלל ובהכי ניחא דכ' דעד לא ידע דקשה אפילו ידע נמי מ"מ יכול להכחישו כמ"ש המ"מ ולמה העמידו הרמב"ם על הך בבא דטוען גזלתי אבל לפמ"ש ניחא דלא גזלתי אין פירושו להכחיש העד רק שלי נטלתי ואין כאן גזלה. וא"כ צריך לומר הא דפסק הרמב"ם ישבע בנק"ח משום דסבירא ליה דהמתחייב מתוך טענתו אע"פ שהוא כופר בכל מ"מ מיקרי וא"כ זהו שמתחייב מתוך טענתו בכלי קטן אף שהוא כופר בכל הכלים. מ"מ מתוך טענתו עכ"פ מתחייב בקטן וה"ל מודה מקצת וא"כ ה"ל שבועה של תורה. ולכך פסק ישבע בנק"ח והילך ליכא דאף למ"ד דבפקדון קרוי הילך מ"מ ה"מ בשמודה בו אבל בכופר ליכא הילך וכמש"ל בסי' ע"ה באריכות בכל אופן ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה דפקדון לא קרוי כלל הילך בשום אופן וא"כ יפה פסק הרמב"ם דישבע בנק"ח. ובאמת מתחלה חשבתי דהפי' לא גזלתי פי' לא לקחתי ובאמת השבועה משום להכחיש העד ובחובי לקחתי השבועה כתקנת הגאונים אלא דחזרתי בו משום דא"כ לא דמיין הדינים להדדי דבהך נשבע ואינו משלם כלום ואלו בהך צריך לישבע אבל עכ"פ כלי קטן שבקטנים צריך להחזיר כמ"ש לעיל וכמו שנראה מתוך המ"מ ולכן חוזרני לפי' הראשון. והנה הטור כתב דנשבע היסת וצריך לומר ג"כ כמ"ש הסמ"ע דלא גזלתי היינו שלי נטלתי אלא דקשה מ"ש הא מתוך הודאתו מתחייב וה"ל מ"מ. ואמת הפרישה כתב דדעת הטור דאף הקטן שבקטנים אין צריך להחזיר דאף גבי עדים צריך להחזיר מ"מ זהו תקנתא דרבנן אך זהו א"א לומר דהא כ' בלישנא דרמב"ם דאין העד יודע מה הם ואלו סבירא ליה דאין צריך להחזיר כלל ע"פ העד מה איריא דלא ידע אפילו ידע נמי אלא ודאי כמ"ש המ"מ דמה שידע צריך להחזיר. וא"כ הקושיא במקומו למה אין כאן מ"מ וצריך לומר או דס"ל לטור המתחייב מתוך הודאתו אין קרוי מ"מ ועיין מש"ל בסימן ע"ה או דסבירא ליה אף דכופר מ"מ הואיל ופקדון ה"ל הילך הרי זה הילך ואין כאן שבועה כלל בשום אופן. והא דלא חייב לישבע בנק"ח במה שאומר בחובי נטלתי תי' סמ"ע דטוען דבעה"ב מסרו לו לחלוטין וזה אינו דא"כ ה"ל לקוח לגמרי והסמ"ע גופי' בס"ק ה' מחלק בין חוב ללוקח ולפ"ד היינו לוקח לגמרי בלי הבדל כלל ולכן צ"ל כמ"ש הר"ן דיש הבדל אם האומן תובע לבעה"ב אז צריך לישבע וליטול אבל אם הבעה"ב תובע לאומן אין שבועת הגאונים כלל וכאן הא שותק והנגזל תובע אותו ופשוט ולדינא נרא' שבועה בנק"ח כמ"ש הרמב"ם להדיא והתי' בטור הם דחוקים:

מפני שהוא חשוד וכו' והא דלא נתן טעם משום דהוי ליה טענת שמא ואין משביעים בשמא ול"ל דהוי כמו תיבה פרוצה דהיה טוען ברי כך וכך נחסרו בבית וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ט"ו דהא מחבר לא ס"ל הך לעיל ס"ס ע"ה ורמ"א הוא דהביא דעת האומרי' כן ובאמת ברמב"ם ששם מקורו מבואר דמוסב בהא דלעיל דהיה שם בבית שכירו ולקיטו וא"כ טוענו ברי ע"פ העד ולכך לולי דהיה חשוד היה חייב לישבע ע"פ דברי שכירו ולקיטו אבל עכשיו דהוא חשוד א"י לישבע והנגזל ג"כ א"י לישבע דהא לא טענו ברי והעד א"י לישבע שיטול בעה"ב אבל המחבר שקבע הדין בפ"ע משמע דאין מוסב על הך דלמעלה ואפשר דס"ל הואיל והמ"מ שם הלכה י"ב מסתפק בדברי הרמב"ם אי סבירא ליה דיכול להשביע ע"פ העד אי הוה טענת ברי ומה קמספקא ליה לפשוט מהך ולכך ס"ל דבלא"ה יכול להשביעו דאיירי דזה אומר אמת נטלתי כ' כלים רק הם שלי בפקדון או בחובי וא"כ הרי תובעו עכשיו בברי כי נודע לו שלא היה אצלו פקדון ולא היה חייב לו וא"כ ע"פ דבריו הרי כאן טענת ברי ואם דאין כאן ש"ד דהא לא טענו מתחלה טענת ודאי ואם דטענו אח"כ הרי קדמה הודאה לתביעה אבל מ"מ היסת חייב דה"ל ברי והרמב"ם ביקש לומר בשום אופן א"י לתובעו ולכך קאמר דהוי ליה גזלן אך באמת זה דוחק ויותר נראה כמ"ש דה"ל תביעה ע"י עד ואי דהמ"מ מסתפק היינו לחייב ש"ד אבל היסת מודה הרמב"ם דיוכל להשביע וזה פשוט אמנם גם דין זה אמת והנה אם היה שכירו ולקיטו דפסק הרמב"ם דאין נשבע היינו בטוען לא לקחתי יותר אבל בטוען לקחתי רק בחובי חייב להחזיר בלי שבועה לפי דקי"ל דיכול לתבעו ע"פ עד דהא ה"ל עד אחד וכבר מבואר בע"א מעיד שלקח והוא אומר בחוב לקח חייב להחזיר דכיון דאין מכחיש לע"א ה"ל כשנים ופשוט:

ישבע בעל הפקדון וכו' כל האחרונים העלו הטעם משום דעשו תקנת נגזל בפקדון ואולם הרב ב"י הכריע דלא כוותיה והרב הש"ך חשבו לספיקא דדינא ולי נראה כי אמרו דעשו תקנת נגזל בפקדון היינו במ"מ רק דלא ה"ל למידע או דאינו ממין הטענה ואין כאן חיוב שבועה מ"מ מכח תקנת נגזל עשו תקנה אבל במקום דכופר בכל שטוען שמא לא היה שוה פרוטה כלל אין כאן תקנת נגזל דהא בנגזל גופיה יש עכ"פ קצת הודאה דאם לא ראו עדים כלל שנטל הא לא תקנו רק היכי דראו דנטל דיש בו קצת דררא דממון בזו תקנו שנגזל ישבע ויטול וא"כ אף בפקדון דוקא דיש קצת דררא דממון דמהכ"ת לומר בפקדון דלאו דומיא דנגזל תקנו דהא כל עיקר תקנה נשנית בנגזל. וראיה לזה מדברי הראב"ד בהל' שאלה ופקדון פ"ה הלכה וי"ו דהשיג על הרמב"ם דל"א מתוך שאיל"מ בדבר דלא ה"ל למידע והביא ראיה מהך דירושלמי דאפקיד גביה שק צרור והלה אומר א"י מה היה בו והלה אומר חלי זהב וחייבו שבועה ליטול ולא אמרינן משאיל"מ ש"מ דסברא ליה הך דשק לענין פקדון אתמר וכ"כ הבעה"ת בשער ל"ה ח"ג בשם הראב"ד בפושע בפקדון והנפקד אומר א"י כמה היה שוה דישבע המפקיד ויטול וש"מ דס"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון וא"כ לכאורה ק' מה השיג על הרמב"ם דהביא בהלכה ז' בהפקיד שק צבור דישבע בעל הפקדון וכתב הראב"ד הטעם דה"ל מודה במקצת דשק ג"כ תבע והודה בשק אבל לדברי הרמב"ם ק' דהא ה"ל מזיק אומר שמא וניזק אומר ברי עכ"ל וק' מה קושיא הא עשו תקנת נגזל בפקדון והראב"ד גופיה מודה בזה ולכאורה צל"ע אבל לפמ"ש ניחא דבשלמא דיש כאן הודאה במקצת ושורת הדין משאיל"מ רק דלא ה"ל למידע בזו עשו חכמים תקנה גבי פקדון משא"כ כאן דהסיגים אין כאן הודאה כלל דס"ל דהוי דומיא דטענו בחיטין והודה בשעורים דפטור לגמרי אם כן ה"ל כופר בכל ובזה לא עשו תקנה כלל. וכן הדבר מוכח בחדושי רשב"א לב"ק סוף פרק הכונס דהקשה אהך עובדא דירושלמי איך איירי אי דתבעו שק ומה שהיה בו א"כ הוא דהודה בשק ובשאר טען א"י ה"ל מתוך שאיל"מ ואי דלא תבע רק מה שבתוכו א"כ ה"ל טענו בחיטין והודה בשעורים ותי' דלעולם נאמר דתבעו שק נמי ומ"מ לא הוי משאיל"מ משום דלא ה"ל למידע והא דמפקיד נשבע משום דעשו תקנת נגזל בפקדון ולכאורה הדבר תמוה א"כ מה צורך תו לומר דגם שק תבע אפילו בלי שק נמי ת"ל דעשו תקנת נגזל ביה אלא ש"מ דוקא דתבע שק דהוי הודאה רק דלא ה"ל למידע בזו עשו תקנה אבל במקום דליכא הודאה כהך דהוי כמו טענו חיטים והודה בשעורים לא עשו תקנת נגזל וכמ"ש דלא דמי לנגזל וזה ברור. ולזה נתכוון הר"י הלוי דכתב דפירוש דלכך ישבע הואיל וברי ושמא ברי עדיף ואע"ג דלא קי"ל כרב יהודה כאן דאיכא דררא דממונא ברי עדיף לכ"ע וטענו עליו דהא הרמב"ם גופיה פסק טענו בחיטין והוא משיב א"י אם חיטין או שעורים אין לו אלא שעורים ואיך כתב המ"מ דדעת הרמב"ם כדעת הר"י הלוי רבו. ובקיצור ה"ל להקשות א"כ ברי עדיף שבועה מה עבידתה והא בכל מקום דאמרינן ברי עדיף אין כאן שבועה אלא ברור דמכח תקנה אתי עליו כיון דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע רק ס"ל דסוגית הגמ' בכל דוכתי ברי ושמא הממע"ה אפי' דמסופק אם פשע בפקדון דהא בשאלה ושכורה דא"י אם שאולה או שכורה היש לך פשיעה גדולה מזו דלא הבחין אם שאולה מתה או שכורה וא"כ איך החליט הגמ' שם בב"מ דפטור וכמ"ש הרמב"ן באמת קושיא עליו ולכך תי' כי תקנו דיהיה ברי ושמא ברי עדיף בדאיכא דררא דממון אבל בדליכא לא תקנו ושם בשאלה ושכורה לא הוי דררא דממון כמ"ש הרשב"א וכמ"ש הר"ן בשבועות בשמו אבל באמת הכל מכח תקנה ולכך לא קשיא מטענו בחיטין וכו' דשם ליכא תקנה כלל ולדין פשיטא דאפילו בדררא דממון לא אמרינן ברי עדיף ולק"מ וכן נראה ברור:

ואם הוחזק וכו' לגנב וכו' דעת הסמ"ע דמה בכך דהוחזק בגנב מ"מ איך יהיה נאמן בדברים העשויום להשאיל במגו דשאול הא ה"ל מגו להוציא ולכך ס"ל דאפילו בדברים העשויום להשאיל אין נאמן גנובים רק בדאיכא כל הנך ריעותא והש"ך השיג דהטור כ' דינו כמו בטוען שאולים ולדברי הסמ"ע הא יש הבדל גדול דבעשויום להשאיל וטען שאולים לא צריך להני ריעותא כלל ואלו בטען גנובים צריך מ"מ הנך ריעותא ולכן פי' הוא הש"ך דלכך לא הוי מגו להוציא הואיל וראהו נכנס ריקם ויצא מלא ע"ש שהאריך ועם כל זה קושיא שלו אין מיושב דאיך מדמה גניבה לשאלה הא אם מכיר חפצו בי"א ואמר שאולים נאמן וגנובים אינו נאמן אפילו הוחזק לגנב דה"ל מגו להוציא ולכן יותר ברור כמש"ל בס"ק ז' דהואיל ועשוי להשאיל ברשות בעלים עומד ולא קרוי מגו להוציא כלל ואפילו התוס' מודים בו רק באומר שאחרים גנבו דה"ל תקנת שוק וכ"כ דלא נתן דמי אין לו זכיה בו זהו ה"ל מגו להוציא וגם בזה לא שוה להם דעת הרא"ש דהשמיט הך תי' וכמש"ל וא"כ לא הוי מגו להוציא כלל ושוה בכל אופן לדין אומר שאולים ואם כי ברי"ף לא נזכר רק בכל הני ריעותא הרי"ף לא מיירי שם אלא בדברים שאין עשויום להשאיל דכללא הוא בדברים העשויום אין צריך ריעותא ופשוט:

אפילו בע"ה טוען גנובים כתב הסמ"ע בס"ק ל"ד דנאמן במגו דהיה אומר שאולים והא דלא הוי מגו להוציא משום דראהו נכנס ריקם וטעון כלים ביציאתו לית ליה חזקה ע"כ ומדבריו למדנו דס"ל דאף התוס' לא אמרו דבגנובים נאמן היינו דאיכא הני ריעותא בצירוף אבל בסתם ביש כלים בביתו והוא מדברים העשוים להשאיל אף דבעל הכלי נאמן לטעון השאלתיו כמ"ש לעיל סימן ע"ב ולקמן בסימן קל"ג מ"מ גנובים אפילו לדעת התוס' אינו נאמן דהוי מגו להוציא ולא משמע כן בתוס' דהביאו ראיה לדבריהם דנאמן גנובים במגו דשאלה מהא דגודרת אין להם חזקה דנאמן לומר אתה חטפת אף דהוי אחזוקי אינש בגנבי משום דהוי כדברים שעשוים להשאיל והא התם לא הוי הנך ריעותא כלל. וכן משמע מלישנא דתוס' בלא"ה לפי גירסא שלהם דבדברים העשוים להשאיל אין צריך כלל להיות רואה נכנס ויוצא ובכ"מ. בדבר העשוי להשאיל נאמן ומה דקשיא הא ה"ל מגו להוציא בלא"ה יש להבין בתוס' דהא באיכא כל הנך ריעותא הא נאמן לומר שאולים הם ומ"מ אין נאמן לומר גנובים הם במגו ואלו בדברים העשוים להשאיל נאמן במגו מ"ש הא בהך ג"כ נאמן שאולים ולסברת הסמ"ע אדרבא שם ראינו נכנס ריקם ויצא מלא והטמין וכו' ועכצ"ל דכלים שאין עשוים להשאיל ברשות המוחזק בהם עומדים ולכך לא מהני מגו דהוי מגו להוציא אבל בדברים העשוים להשאיל הם תמיד ברשות בעליהן הראשון דהא לית ביה חזקה ומה שהם ביד המוחזק אינו כלום ודעת הרי"ף דאפילו ראה לא צריך בדברים העשוים להשאיל ומה"ט דהם בחזקת בעליהן וה"ל איפכא מגו להוציא אך אף דלא קי"ל כוותיה מכל מקום זהו ודאי דגבי בעה"ב לא הוי מגו להוציא לשיטת התוס' ולכך דימו דברים הללו לגודרת דשם אין להם חזקה והם בחזקת בעליהן הראשונים ואף דברים העשוים להשאיל כן דהם בחזקת בעליהן הראשונים ולית בהו מגו להוציא. ואם כי זה ברור בכוונת התוס' עדיין יש לדקדק א"כ איך תי' על קושיא דהמכיר ספרים ביד אחר דל"ל יצא שם גניבה יהיה נאמן במגו דהשאלתיך לך ותי' דהוי מגו להוציא כמ"ש שם בד"ה וספרא וכו' בשם מורי הר"ר דוד ע"ש והא בדברים העשוים להשאיל ל"א זה כמ"ש אך י"ל ה"מ כשאומר לך השאלתיו או אתה גנבת א"כ לפי טענתו מחויב להחזירו לו בחנם ולא בא ליד המוחזק מעולם בתורת מכירה א"כ ברשות בעלים עומדת ולית ביה מגו להוציא אבל שם במשנה מודה זה שלא השאיל לזה וזה לא גנבן רק אמר שאחרים גנבם ומכרן לו א"כ מודה שבדין בתורת מכירה בא לידו ואף הוא אף שכל טענתו אמת א"י לזכות בחפץ ההוא עד שיתן דמיו וכ"כ דלא יהיב דמים לאו שלו הוא א"כ פשיטא דהוי הלוקח מוחזק וקרינן ביה מגו להוציא דהא בתורת מקח בא לידו וצריך להחזיר לו דמים ולק"מ:
ובזה ניחא דברי הרא"ש כמ"ש דלכך סבירא ליה לתוס' הך דינא בדברים העשוים דנאמן גנובים במגו הואיל ולא אתמר הך ולא אמרן אלא שאולים אבל גנובים וכו' בתר דקתני דבדברים העשוים להשאיל בכל גווני אינו נאמן ש"מ דבהך אפילו גנובים נאמן והרא"ש דחה זה הדיוק דלא מסתבר שיחזיק אינש בגנבי אפילו בדברים העשוים להשאיל אבל מ"מ לא תי' למה לא אתמר בסוף כמ"ש אבל נר' דודאי הגמרא סתמא קתני באומר גנובים ולא באומר אתה גנבתם וקמ"ל אפילו סתם גנובים א"נ רק ק' באמת למה הא מצי למימר לא אתה גנבת רק נגנבו ממני ע"י אחרים והגיעו לידך ובזה ל"ש אחזוקי בגנבי כמ"ש התוס' בד"ה וספרא דהרבה גנבים מצוים רק ז"א דמהכ"ת יש לנו לומר אפילו בשאולים דנאמן רק משום דאיכא הנך ריעותא דאין עשוי למכור ויצא מלא ונכנס ריקם והטמין וכו' וזהו אם הטענה עליו אבל אם אמרינן שאחר גנבו א"כ ל"נ דבר בכניסה ויציאה זו ותו ליכא הך ריעותא ומהכ"ת לומר גנובים אפילו שאולים א"נ וע"כ דיאמר הוא גנבם ואחזוקי אינש וכו' וזהו בדברים שאין עשוים וכו' דבעינן כל הנך ריעותא אבל בדברים העשוים להשאיל אפילו ליכא שום ריעותא לא כניסה ולא יציאה רק ראינו אצלו כלים העשוים להשאיל חייב להחזירן לבעליו א"כ אם אומר גנובים הם נאמן לומר לא אתה רק אחר ומה בכך דליכא שום ריעותא באחר הא שאולים נאמן בהך אפילו בלי ריעותא ולכך לא קאמר הגמרא דגנובים א"כ לבסוף דיהיה מוסב גם על דברים העשוים להשאיל דשם באמת בהך לישנא נאמן חוץ אם אומר להדיא אתה גנבתן ובהוא לא איירי הש"ס ואין כאן דקדוק כלל אמנם לפמש"ל דאם אמר אחר גנבם ומכרן לך ודאי א"נ דכיון דצריך לשלם דמים ה"ל לוקח מוחזק וה"ל מגו להוציא וא"כ אי ס"ד בדברים העשוים א"נ אתה גנבתים במגו דשאלה מכ"ש דא"נ אחרים גנבו ומכרן דה"ל מגו להוציא ולכך הרא"ש דלא הזכיר בשום דוכת' תי' התוס' הנ"ל על המכיר כלים וכו' דה"ל מגו להוציא וס"ל אף בכה"ג לא הוי מגו להוציא דסוף כל סוף גוף החפץ ברשותו של בעל הראשון א"כ בדין לא חשיב להך דיוקא דלא נאמר לבסוף וכמ"ש אבל התוס' דחשבהו לסברא שפיר דייקו ולכך ס"ל דבאמת נאמן וארווח לן בהא מה שעמדו בו מהרש"א ומהריב"ל ועיין תשובת דרכי נועם חח"מ סימן ל"א במה שהק' תוס' מהמכיר ספרים ביד אחר למה לן שם גניבה ואי דא"נ לומר גנובים דאחזוקי אינש בגנבי וכו' ה"מ כשאומר הוא גנבו אבל הא אומר אחרים גנבו וכו' והק' ז"ל הא התוס' ס"ל דאפילו גנובים נאמן בדברים העשוים להשאיל וכו' וע"ש שתי' בדוחק ולפמ"ש ניחא דהתוס' כתבו לעיל לפי מסקנת תי' דהוי מגו להוציא וא"כ הדקדוק הנ"ל דקדוק טוב כמ"ש הרא"ש דה"ל למתני בסוף אלא ש"מ דבהך בכל גווני נאמן מה שאין כן בס"ד בקו' דל"א דהוי מגו להוציא אין כאן דקדוק די"ל כמש"ל ברא"ש ושפיר י"ל בכל גווני אין נאמן ולכך הקשו א"כ גם התם י"ל דאחרים גנבן ובהכי ניחא די"ל מנלן לתוס' לומר סברא לחלק בין לאומר אתה גנבתם או לאומר סתם גנובים ולהקשות ממנו קו' דלמא סתמא אמרינן דלא חיישינן לגניבה דהוא דבר בלתי מצוי עד שיהיה שם גניבה בעיר וכמ"ש הרמב"ם באמת בפ"ה מהל' טוען ובהל' גניבה ע"ש ולקמן סימן קל"ג ס"ו ע"ש ואחזוקי בגנבי פי' דלא חיישינן לגניבה דל"ש שיהיה נגנב ולא יהיה קול אבל לפמ"ש ניחא דהתוס' בא בקו' שלהם מכח ממ"נ אי איתא לסברת הרמב"ם א"כ למה נאמר הך ולא אמרן וכו' דגנובים א"נ מקודם דאמר בדברים העשוים דאינו נאמן ול"ל כמ"ש דשם י"ל אחרים גנבם דהא לדעת הרמב"ם אין הבדל ועכצ"ל בדברים העשוים בכל גווני נאמן במגו וקו' שלהם יותר חזק ואי מחלקינן בין אתה גנבתם לאחר גנבו א"כ ג"כ קשה מהך דמכיר ספריו וכו' דהא הוא טוען אחרים גנבו וא"ש ודוק. ובזה י"ל ג"כ פי' רש"י דמפ' וגריס דצריך הני ריעותא וגם דברים עשוים להשאיל וכו' אבל דברים העשוים להשאיל לחוד נאמן א"כ איך מייתי ראיה דאפיק מיתמי בדברים עשוים להשאיל וכי היה שם הנך ריעותא כמ"ש תוס' והרא"ש ורש"י גופיה כ"כ בס"פ המקבל וגם אמרי' שם בדברים העשוים להשאיל ל"ל מגו דלקוח ע"ש ולפי הנ"ל י"ל דס"ל לרש"י ודאי דעשוים להשאיל ל"ש דימכרן וגם הם בחזקת הבעל הראשון אך אם הוא חי וצווח ככרוכיא מ"מ לקחתיו אין להוציא מידו אם לא דאיכא כל הני ריעותא ג"כ אשר בצירופן אזלו כל טענתו ומוציאין מידו משא"כ בדברים שאינם עשוים להשאיל דשכיח למוכרן דאל"כ בידו מה בעי והוא בהם מוחזק גמור אלף ריעותא אין מספיקים להוציא מיד מוחזק בלי ראיה ברורה וע"פ שני עדים יקום דבר כתיב וה"מ בחיים דטען ברי אבל במת ויתומים אינם יודעים איך ומה ולא טענין ברי כיון דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי וגם אין יתומים מוחזקים בהם לא טענינן ליתמי לקוח אפילו ליכא ריעותא דלא טענינן ליתמי רק להחזיק ומילתא דשכיח וזהו שלא להחזיק ול"ש וא"ש דמביא הגמרא ראיה מיתמי דלא טענין ש"מ דל"ש ואין היתומים מוחזקים וא"כ שפיר יש לנו לסמוך אהני ריעותא להוציא מידו אפי' חי וצווח ככרוכיא וא"ש וגם שם בפ' המקבל שפיר ילפינן מהך דיתמי דלא טעניק ליה ש"מ דהוי מילתא דל"ש ולא הוי מוחזק ביה א"כ גם מגו ליכא גביה דמגו דל"ש ובפרט שאין מוחזק והוי קצת מגו להוציא לא אמרי' ודברי רש"י נכונים ובסברא זו ישבתי מה שהק' לרבא דס"ל ב"ב דף מ"ה דהא דתנן אומן אין לו חזקה היינו במסרו לו בעדים ואיכא עדי ראה ונתקשו בו מחברים איך ס"ד לרבה לומר כן דא"כ מ"ש אומן אחר נמי ומה הבדל יש ולפמש"ל ס"ל לרבה דבאמת ל"ש דאומן קנה ותלינן יותר דנמסר לו לתקן רק אם הוא חי וצווח מ"מ הדבר כן א"א להוציא מידו ולכן בעי ע"מ וראה אבל במת אומן מיורשיו מוציאין אף לרבה בעדי ראה לחוד דלא תלינן בדבר שאינו מצוי וכמש"ל ואביי דהק' ליה ס"ל לדוחק דכל מה ששנינו אומן אין לו חזקה יהיה הכל נ"מ ליתומים ולא לגבי אומן ודוק כי זו סברא נכונה וישרה ברש"י אבל בס"ק שלאחריו אכתוב ישוב אחר יותר מרווח:

כטוען שאולים אבל בדברים שאין עשויום להשאיל לא מצי לומר גנובים אף שיש לו מגו דשאולים דנאמן דאיכא כל הני ריעותא והנה ר"ת ס"ל דאין תלוי בעצם החפצים לבד אם הם עשויום להשאיל רק תלוי ג"כ אם הוא רגיל להשאיל וכ"פ המחבר לעיל סימן ע"ב והיה נראה דאם החפיצים עשוים להשאיל אף דאין רגיל להשאיל מ"מ בדאיכא הני תלת ריעותא הוי כרגיל וא"כ נאמן לומר גנובים במגו דשאולים ומה שמכריח אותי לכך דקשיא לי באמת מנ"ל לתוס' לומר דבדברים עשויום להשאיל אף בגנובים נאמן דמנ"ל הא הוי מגו במקום חזקה ואפשר דהוי חזקה אלימתא והדיוק דהואיל דלא נאמר הך ולא אמרן לבסוף הוא דקדוק קלוש ואין זה כדאי לבנות עליו דין חדש וכמ"ש הרא"ש דאין לסמוך ע"ז וכמ"ש בס"ק הקודם וגם כמש"ל דזהו מילתא דר"י וזה מילתא דסתם גמ':
ולכן נראה דבלא"ה חובה עלינו לישב דברי רש"י דמצרכי דוקא לכל הני ריעותא דברים העשויום וכו' איך מייתי ראיה דאפיק מיתומים הא שם לא היה שום ריעותא כמ"ש התוס' וכמ"ש בס"ק הקודם ולכן נראה דודאי מ"ש ר"ת דתרתי בעינן שיהיה החפץ עומד להשאיל ולא יתקלקל בהשאלה וגם יהיה רגיל להשאיל לו והנה בהך דרגיל י"ל הא א"א להיות רגיל עד שיתחיל להשאיל לו ואי אתה מוצא רגיל להשאיל אם לא דמתחיל תחילה להשאיל פ"א וא"כ הרי יכול התובע לטעון זה ראשון שהתחלתי להשאילך ותחילת הרגילות היה בזה וצ"ל דלא מהימן כ"כ דלא אתברר לנו דרגיל לא אמרינן דשאל וא"כ י"ל ה"מ בדליכא הנך ריעותא אבל בדחזינן הנך ריעותא דנכנס ריקם ויצא מלא ואין דרכו למכור ולהטמין א"כ הני ריעותא משויה לו דאמרינן דזה התחילו להשאיל דרגלים לדבר מהנך ריעותא דהשאילן ואי דאין רגיל עד עתה זהו תחילת הרגילות אך זהו אם איכות החפץ להשאיל אבל איכות החפץ לחשש שיתקלקל אין עשוי להשאיל ואין מועיל כל הנך ריעותא דאיך נימא שאולין נגד החזקה דאין הכלי עשוי להשאיל וברור דלא ישאיל לו וא"כ א"ש דברי רש"י דודאי סבירא ליה באיכא הנך תרתי הכלי עשוי להשאיל וגברא רגיל להשאיל לכ"ע נאמן דשאולים ואין צריך לשום ריעותא רק הא דבעינן הכא כל הני ריעותא באין רגיל להשאיל ובעינן כל הני ריעותא לברר דהתחיל להשאילו וזהו תחילת שאלתו וע"ז מהני כל הנך ריעותא אבל באם הכלי אין עומד להשאיל לא מהני כל הריעותא דאנן סהדי דלא השאילו וכך הם דברי הגמרא לגי' רש"י ולא אמרו דאין המוחזק נאמן בהנך ריעותא בדברים העשויום פי' כי החפיצים בעצמם מצד איכותם עומדים להשאיל וכמ"ש רש"י להדיא דאין לחוש שיתקלקלו ולכך מהני ריעותא דמיקרי כמו רגיל אבל בדברים שאין עשויום מצד עצמן שמתקלקלים לא מהני ריעותא ולעולם המוחזק נאמן ומביא הגמרא ראיה בעשויום להשאיל דבעה"ב נאמן דרבא אפיק מיתמי וכו' ושם היה רגיל להשאיל וגם כלי עומד להשאיל כמ"ש תוס' להדיא ד"ה וספרא וכו' וא"כ ה"ה הכא דכלי עשוי להשאיל ואי דאין רגיל הנך ריעותא משוי ליה לרגיל וכמ"ש ודברי רש"י ברורים ולק"מ וארווח לן בהא מ"ש הרא"ש דרש"י הוקשה לו קו' תוספות מהך דמכיר כלים בי"א דספרים מה צריך ליצא שם גניבה הא ה"ל מגו דשאולים ע"ש ותמה המע"מ וכן בתשובת דרכי נועם הביא בשם הרב מהר"ם חביב ז"ל דהא רש"י סבירא ליה דהעשויום להשאיל לא מהני עד דאיכא כל הנך ריעותא וצריך עיון לכאורה אבל לפמ"ש ניחא דתי' ר"ת דשם מיירי באינו רגיל להשאיל לא מסתבר לרש"י דסתם קתני במשנה המכיר ספריו בי"א אם לא יצא שם גניבה לאו כל כמיניה ולא מפליג בין רגיל לאינו רגיל דברגיל הא אין צריך ליצא קול גניבה ולפיכך נתקשה בו רש"י דמודה רש"י בספרים העשויום להשאיל ורגיל להשאיל דאין צריך לשום ריעותא ולכן צריך רש"י לחלק בספרים דספרי' במשנה אין עשוי' וכו' וא"ש. ובזה יש ליישב דברי ר"ח דסבירא ליה לדינא כפירש"י וגריס ובכולהו לא אמרן אלא שאין עשוי' להשאיל אבל דברים העשוי' להשאיל א"נ והק' תוס' דדין שלו סותר הגי' ולפמש"ל י"ל דהוא מפרש דברים העשוי' לא על איכות החפץ דמזה לא מיירי רק מאיכות בעל החפץ אם עשוי להשאיל ורגיל אצלו או לא וא"כ כך המשך הגמרא כמ"ש התוס' ובכולהו לא אמרן דבדליכא כל הנך ריעותא דמוחזק נאמן היינו באינו רגיל להשאיל אף דכלי עשוי להשאיל וכיון דליכא ריעותא הרי הוא בחזקת אינו רגיל אבל בדברים העשויום להשאיל היינו שרגיל להשאיל ג"כ א"כ בדאיכא תרתי אפי' בדליכא ריעותא אין המוחזק נאמן וא"ש ומסכים לדינו של רש"י רק מחולקים בפי' הלשון אי קאי על בעל החפץ או על החפץ ודוק. אמנם ר"ת לא סבירא ליה בפי' הגמ' כפירושם דקאמר סתם בדברים שאין עשוים משמע ליה סתם אפילו אין שום צד להשאיל הן מפא' האיש או מפא' החפץ מ"מ בדאיכא הני ריעותא מוציאין אך הא גופיה קשיא מה דמשמע לר"ת הך מילתא בעשוי' להשאיל נאמן לומר גנובים הואיל ולא אמר הך מילתא דגנובים לבסוף כמ"ש הרא"ש וכמש"ל דהא י"ל דכל מה שנאמר בגמרא מקדם הוא מילתא דרב יהודה בעצמו אבל זה ובכולהו הוא לישנא דסתם גמרא דמפרש כך למילתא דרב יהודה אבל הך מילתא דגנובים הוא מילתא דר"י וסיומא דדברי ר"י הן וכן משמע מדמייתי ראיה מהא דשלח וכו' ואי ר"י בעצמו אמרו ומה ראיה צריך אלא סתם גמרא מוקי ליה מילתא דר"י בכך מכח הך ראיה דשלח אלא דא"כ קשיא ליה עדיין מנ"ל לגמ' דאמרו סתם אפילו אין איכות הכלים להשאיל דילמא לא אמרו רב יהודה רק באיכות הכלי להשאיל ובעינן כל הנך ריעותא לשוי' רגיל אבל באין הכלי עומד להשאיל לא כמ"ש לרש"י ועכצ"ל בעשוי להשאיל אפילו גנובים נאמן כמש"ל וא"כ הוכיח הגמ' אי איירי ר"י בעשוי להשאיל רק אינו רגיל והנך ריעותא משוי ליה רגיל א"כ למה לא יהיה נאמן לומר גנובים וע"כ דאיירי באין עשוי' להשאיל כלל ודינו של תוס' מוכח ממ"נ אי הך כולהו מימרא דר"י או מילתא דסתמא דתלמודא ובזה יובן המשך התוס' בד"ה בקונ' גרסינן דלאחר שפי' הגי' של ר"ה גאון כתבו ובדברים העשוי' אפילו גנובים נאמן ולכאורה אין לו שייכות עם מה שלפניו והוא ענין נפרד ולפמ"ש ניחא דחדא בחברתא מישך שייך וכמ"ש ובזה קו' מהרש"א הנ"ל בס"ק הקודם מיושב דהקשו התו' בד"ה ספרא מהמכיר כליו וכו' וכתבו אע"ג דאחזוקי בגנבי וכו' והקשה מהרש"א הא תוס' לא ס"ל ולפמ"ש ניחא דכל הוכחה הוא לבתר דמסי' ר"ת לחלק בין רגיל ולאין רגיל וא"כ ק' דילמא ר"י אומר למילתא באין רגיל אבל בס"ד לית חלוק זה לק"מ וא"כ י"ל הך ובכולהו סתמא דתלמודא אמרו ולא רבי יהודה בעצמו וא"כ אין כאן ראיה ובכל אנפא אפילו בכלים העשויום אמרינן בגנבים א"נ וא"ש ודוק כי שניהם טובים לפרש מילתא דרש"י ותוס':

במגו דהחזרתי לך וכ' הסמ"ע דמזה מוכח דס"ל הגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים דאל"כ מה מגו יש בהחזרה הא צריך להחזיר בעדים והש"ך כ' א"כ גם מדברי רמב"ם מוכח מכאן דס"ל דא"צ להחזיר בעדים ומ"מ כתבו המפורשים בדעת רמב"ם דסבירא ליה צריך להחזיר בעדים אלא ודאי דמכאן אין ראיה דהא הוא בעה"ב טוען השאלתים לו ובזו ודאי נאמן לומר החזרתים דהמשאיל בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואי משום זה כבר נזהר בדרישה מזה רק כתבו הואיל והשוו טוען גנובים לטוען שאולים ש"מ דחד דינא אית ליה וכמו דבשאלה בעינן עדי ראה כמו כן בטוען גנובים בעינן עדי ראה וש"מ דאין צריך להחזיר בעדים אף בגניבה ואם כן לכאורה דברי הש"ך נדחי':
אבל מ"מ אין מכאן ראיה דהא באין עשוי להשאיל וטוען גנובים אף דהוחזק לגנב מ"מ בעינן הנך ריעותא דאין עשוי למכור כליו וכלים טמונים ואין דרכו להטמין וכו' ולפ"ז ברור אם הוא בעה"ב טוען גנובים והמוציא שאולים דנאמן המוציא דהא ע"ז ליכא ריעותא דאין דרכו למכור וגם מה שהטמין דהא באמת לא קנה רק שאל וזהו דרך העולם להטמין כמו שכתב רש"י דבוש להוציא דבר שאול ואם כן הרי יש לו מגו דיאמר לא גנבתים כי אם השאלתים והחזרתים דבזה נאמן ולכך בעינן עדי ראה ואין כאן ראיה כלל והנה הרב הכה"ג חשב להביא ראיה מההיא בקרא דתפוס מניה תורא דיתמי דגרסא ישינה אית לך סהדי דתפסינהו לאחר מיתה וכתב הר"ן דצריך עדים על תפיסה דלאחר מיתה ולא עדים סתם דשוב גם כן לית ליה מגו דלקוח דמ"מ יש לו מגו דהחזיר דלא היה עדי ראה ולכך צריך עדים בבירור דיהיה מגו שלו נפסד ואולם התוס' והרא"ש לא גרסו לאחר מיתה ש"מ דלא חשו לסברת הר"ן והיינו משום דס"ל צריך להחזיר בעדים ול"צ עדי ראה ואין זה ראיה דא"כ כל מה דהצריך תפיסה דלאחר מיתה כדי שלא יהיה לו מגו דחזרה א"כ איך הניח הגמ' העיקר ותפס הטפל דקאמר מגו דיכול לומר לקוח יכול לומר תפסתי מחיים דהא מגו זו אינו רק הל"ל מגו דיכול לומר החזרתי וכו' אלא ש"מ דהי' שם עדי ראה ולכך לא נקט זה המגו רק מגו דלקוח וא"כ יפה מחקו הגי' דלאחר מיתה וא"ש. ואולם מדברי הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא בהגוזל והניח לבניו חייבים לשלם ואם אמרו הגדולים ידענו דחשב אבינו ולא פש גביה מידי פטורים וכתב הרא"ש ומיירי בדלא ידעינן שבא הגזילה ליד אביהן אלא על פיהם דאלו ידעינן בעדים שבא הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר אביהם שילם כיון שידוע שבתורת גזילה באו לידו ועודו בידו דאב גופיה לא הוי מהימן החזרתי לך ולקחתי ממך וכן בפקדון אם יש עדים שראו בידו והופקד ועודו בידו תו לא מהימן לומר חזרתי ולקחתי ממך וכו' עכ"ל הרי מבואר דחד דין לגזלן ולפקדון כמו דשם בעינן עדי ראה כן בגזל ודייק דוקא דעודנו בידו הגזלה אבל בלא"ה אף דעדים על הגזל מ"מ פטור ונאמן החזרתי וכ"כ הש"ך לקמן בסי' שס"א ובתוס' שם שני תי' אבל גם הרשב"א בחדושיו מבואר דבעינן עדי ראה ג"כ דאל"כ נאמן החזרתי. וא"ל מהא דפסק הטור ומחבר לעיל סי' ל"ז בראובן שגזל טלית משמעון ומכרה ללוי דאם מת ראובן יוכל שמעון להעיד ללוי דאף דיהיה ביד לוי א"י להוציא הטלית וגם הדמים דכבר מת ראובן הא אם הניח נכסי' דיוכל לגבות מיורשי ראובן לא יעיד וקשה למה הא מכל מקום א"י להוציא מיד יורשי ראובן דיטענו אולי פרע אבינו די"ל דשם בעדות חיישינן לנגיעה אפילו בדרך רחוקה וא"כ י"ל אולי התרה בראובן אל תפרעני אלא בעדים וא"כ תו לא יטענו יורשים פרעתי וה"ל נוגע. והנה רמ"ה הביא ראיה דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים מהא דפרכינן בכתובות ולתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה הלוויתני ופרעתיך דנאמן וכו' ומשני משום דבעי לאוקמי סיפא אם יש עדים וכו' וקיי"ל המלוה חבירו בעדים וכו' ודייק הרמ"ה דעדיין קשה ולתני האומר לחבירו גזלתיך והחזרתי דנאמן במגו ואם יש עדים תו א"נ אלא ש"מ דא"צ להחזיר בעדים והרמב"ן קלסהו והקשה הגי"ת בשער מ"ט דא"כ למ"ד בפ' חזקת כרבה קודם חזרה דמפקיד חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים עדיין קושית הרמ"ה במ"ע ואיך יתרץ הוא המשנה ומבין ריסי דבריו ניכר דס"ל אף דרבה ס"ל במפקיד צריך להחזיר בעדים מ"מ בהלואה א"צ לשלם בעדים וע"ז תמך קושיא שלו אבל באמת לא עיין שם בתוס' בפ' ח"ה דודאי למ"ד בהלואה א"צ לפורעו בעדים פשיטא דבפקדון א"צ להחזיר בעדים רק בזו נסתפקו תוס' אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים בהלואה אם גם בפקדון הדין כן או בפקדון דיש לו מגו דנאנסו לכ"ע א"צ להחזיר בעדים וא"כ הא כבר הרגיש התוס' בכתוב' דף חי' והקשה למ"ד צריך לפורעו בעדים מה איכא למימר ותירץ שם שני תרוצים וא"כ אף זה מיושב דלא עדיף פקדון מהלואה ולק"מ אך הגי"ת והלח"מ תמהו דלפי מה שכתבו התוספות בתירוץ דניחא ליה לתנא דמשנה לומר מילתא בהך שדה זו של אביך משום לאשמעינן מילתא דר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן וכו' וא"כ אף על קושית הרמ"ה י"ל כן ואזלא בזה כל הוכחתו ואין כאן קושיא דהא יש להבין בתוס' דתירץ דלכך קתני שדה משום דר"ה וכו' א"כ למה לא משני הגמ' כך ותירץ דלא מתוקמא סיפא אם יש עדים וכו' וצ"ל דודאי הגמ' ס"ל אליבא דהלכתא דא"צ לפרוע בעדים ואיך ישני מילתא שקרא לומר דניחא ליה משום דר"ה משמע לולי כן היה אומר מודה ר"י במנה לך בידי וזה אינו דהא באמת אין צריך לפורעו בעדים ולא מתוקמא אם יש עדים ולכך משני הגמ' עדיפי מה דאיתא בקושטא רק למ"ד צריך לפורעו בעדים אמרינן תי' התוס' אבל סתמא דגמ' משני בקושטא אליבא דהלכתא וזהו אי באמת ליכא קושיא וא"צ לתירוץ התוס' משום דר"ה אבל אי הגוזל צריך להחזיר בעדים וא"כ עדיין קשה קושית הרמ"ה ולתני באומר גזלתיך וא"כ צריכין לתי' משום דר"ה וכו' וא"כ ה"ל לגמרא לשנויא כן דהא תירוץ זה אין מספיק משום סיפא דעדיין קשה בגזילה מא"ל וה"ל לשנויא מילתא דעולה לכל הקושיא כיון דע"כ צריכין אנו לתי' זה ועכצ"ל דגם בנגזל א"צ להחזיר בעדים ואין צורך באמת לתי' משום דר"ה ודוק. וכן משמע בתוס' דבתר דשניה הך תירוץ דניחא ליה לאשמעינן מילתא דר"ה הקשו דהל"ל מודה ר"י באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני וכו' ודוחק לומר דקושיתם הוא לתי' הראשון דמשמעות התוס' דקושיא הוא לכל התירוצים כנראה בתוס' שם ולפמ"ש ניחא דכיון דהך מילתא דאל תפרעני אלא בפני פלוני הלכתא הוא באמת לדינא וא"כ הקושי' הוא על הגמרא דאיך משני תירוץ דקי"ל המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים מה דלא מהני דהא עדיין ק' דהל"ל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דזה ברור ופשוט. והנה לפי מ"ש הכה"ג בשם המבי"ט ובנו מהרי"ט דס"ל אף האומר דצריך לפורעו בעדים היינו בגוזל בעדים הואיל ועשה דבר רע בפומבי אף כשמחזירו משיבו בעדים לפרסמו ענין כשרתו אבל לא בגוזל בלי עדים ולכאורה לפ"ז אין כאן ראיה כלל דאיך לתני ומודה ר"י באומר גזלתיך בלי עדים ופרעתיך דנאמן משום מגו דפה שאסר פה שהתיר דמשמע משום מגו ולולי מגו לא היה נאמן וא"כ באומר לאחר כ"ד החזרתי ופרעתיך אינו נאמן וזה אינו דהא בלא"ה נאמן לומר החזרתיו ואי מיירי באומר גזלתיך בעדים ע"כ מגו ליכא דאנן סהדי דאין פורעו בלי עדים כמו שכתב' דכל מגמתו להשיבו בעדים לפרסם תשובתו כאשר נתפרסם רשעו אשר גזל בעדים:
אבל באמת זה אינו דכבר עמד מהרש"א בגמ' בהא דמשני משום דבעי למתני סיפא ואם יש עדים והא קי"ל המלוה בעדי' א"צ לפורעו בעדים והקשה מהרש"א בקצרה הוה ליה לשנויא דלא שייך ביה לומר מגו הפה שאסר וכו' דאף בלא זה הא נאמן לומר פרעתי וע"ש דדחק דעיקר מילתא דר"י משום ואם יש עדים נשנה דזה דוחק דאף דהאמת כדבריו דעיקר מילתא משום סיפא ואם יש עדים נשנית מ"מ גם רישא משום מגו נשנית כדאמרינן אע"ג בהך דלעיל איכא מגו ופליג ר"י בהאי מגו מודה ר"י ואם אין צריך למגו מה פליג ומה מודה ר"י הא אין כאן צורך למגו כלל. ולכן נראה דאף דאמרינן המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים ומכ"ש המודה בעדים א"צ לכ"ע לפורעו בעדים היינו באומר לעדים מנה הלוה לי פלוני יכול לומר אחר הודאה פרעתיו אבל בהודה בהודאה גמורה לפני עדים או לפני ב"ד פלוני הלוה לי מנה ודאי דאין יכול לומר מקד' פרעתיו קודם הודאה א"כ למה הודה וסתם הודאתו משמע דחייב לו בבירור ולכך אם תיכף תוך כדי דיבור אמר פרעתיו נאמן דה"ל פה שאסר פה שהתיר וממש דומה להא דילפינן מקרא את בתי נתתי לאיש אסרו וכשאמר הזה התירו ומזה ילפינן פה שאסר פה שהתיר ואף זה בכיוצא כשאמר מנה הלוה לי פלוני התחייב עצמו וכשאמר תוך כדי דיבור פרעתיו פטר עצמו ולכך איצטרך פה שאסר וכו' דאם לאחר כ"ד שאמר פלוני הלוה לי בדרך הודאה אמר כבר פרעתיו קודם הודאה אינו נאמן ואפילו מגו לא מהני דה"ל במקום עדים וא"ש ולכך הוצרך הגמ' לשנויא דסיפא דאם יש עדים דלא מהני מגו ולמה הא נאמן לומר פרעתי וא"ש. ואם כן אף בזה עדיין קשה במודה מעצמו דגזלו ואמר תוך כדי דיבור דמקדם כבר החזיר לו נאמן מהפה שאסר וכו' אבל אם לאחר כ"ד אמר שמקדם קודם הודאה החזיר לו אין נאמן וא"ש ואם יש עדים שגזלתו אין נאמן למ"ד בגוזל דצריך להחזיר בעדים וראיית רמ"ה נכון. אמנם לפמש"ל בכללי מגו ס"ק פ"ב פ"ג בכוונת דברי התוס' שם יש לדחות ראית רמ"ה דהא כל מגמתו למתני ואם יש עדים דומיא דעדי הינומא כמ"ש מהרש"א וכאן בגזלתיך אפילו ע"א חייב לשלם דהוי ממש נסכא דר"א דכל דאין מכחיש לעד חייב לשלם ובזה מיושב נמי דלמה לא קתני באומר לחבירו מנה הלויתני והוא בתוך זמנו ופרעתיך דנאמן במגו ואם יש עדים אין נאמן דאין אדם פורע ת"ז והכל מיושב בזה דהוה ליה למתני ואם יש ע"א דג"כ אינו נאמן והמשנה ביקש למתני דומיא דרישא עדים דוקא ומש"ל דיקשה לרב ושמואל דס"ל דליתא לדינא דנסכא אין זה קושיא לשיטת הרמב"ם דיש לדחות דמודה רב ושמואל דפליגי בהו תנאי כמ"ש התוס' להדיא על משנה דשאלה ושכורה דמוקי ליה כהך תנא דס"ל מתוך שאיל"מ וכן י"ל במשנה דהכא וא"ש ולק"מ. אך מכל מקום כל אחרונים הסכימו להלכה כרמב"ן ורמ"ה דא"צ להחזיר בעדים ובאמת רוב מחברי' ס"ל כן אבל מ"מ לא הבנתי על בוריו טעמו של דבר לפי דאמרינן בגמרא ופסקינן לעיל סי' ע"ט באומר לב"ד שפרעו מנה ובאו עדים שלא פרעו אז דהוחזק כפרן לאותו מנה ואינו נאמן לעולם לומר דפרעו ואם בשביל זה שרצה לעכב הפרעון הוחזק כפרן מכל שכן זה שהוחזק על אותו מנה וחפץ לגזלן גמור ועדים מעידים אותו איך יהיה נאמן לאותו מנה וחפץ שהחזיר ואי דשם בעינן דוקא בבית דין הטעם דזולת ב"ד אמרינן רק מדחה ליה ולא מגלי אינשי דבריו רק בב"ד אבל במעידים בבירור דגזלו למה לא יהיה הוחזק כפרן ואי דשם נתפס לשקרן אבל כאן אף דנתפס לגזלן מכל מקום לשקרן לא הוחזק דזה אינו דהא הוחזק לשקרן דהוא פסול לעדות ושבועה ש"מ דהוחזק לשקרן ואיך נאמין לו על אותו מנה ולא ידעתי להסביר טעמו ולחלק אם לא דנימא דהך דלעיל ג"כ אין מהדין רק קנס שקנסו חכמים הואיל והחציף לכפור בב"ד ולומר דבר שקר קנסהו חכמים בכח ב"ד יפה שלא יהיה לו נאמנות תו לומר ולא מדינא ובגזלן הואיל ולא החציף פי ב"ד לא קנסהו וצ"ע כי זה דחוק:

אם חטף וכו' כ' הסמ"ע דמיירי בעדי ראה דאל"כ נאמן שלי חטפתי במגו דהחזרתי לך ואמת כ"כ הרמב"ן להדיא בפ' חזקת וכ"כ הר"ן אלא שיש להבין לפי מ"ש המחבר לקמן סימן שס"ד בחטף בפני עד זהובים והעד א"י כמה והחוטף אומר עשרים היו ושלו הן מחויב להחזיר כל העשרים ולא אמרינן מגו דהיה אומר שהיה רק שנים ויהיה נאמן במגו על י"ח הנשארים וכ' הסמ"ע שם בס"ק ז' הטעם דהוי מגו במקום חזקה דכל מה שהוא בבית אדם בחזקת שלו ואיך יהיה מהני בזו מגו דה"ל מגו במקום חזקה ובאמת מרא דהך דינא בעשרים זהובים הוא הרמב"ם ואפשר באמת לא ס"ל כרמב"ן בזה ולכן לדינא צ"ע. ואפשר לומר דשם דעל אחד או שני' ודאי צריך להחזיר עפ"י עד א"כ הוחזק לגזלן א"כ תו לא מהני מגו שלו על הנשאר דהוי במקום חזקה כמ"ש הסמ"ע ואי דלא אלים כ"כ הך חזקה להוצא מיד המוחזק מ"מ הא איתרע טענתו ג"כ שהוחזק כבר לחוטף מה שאינו שלו בהנך שנים משא"כ ביש לו מגו על כל זהובים דהחזירן דא"כ אמרינן בקושט' קאמר שלא חטף של חבירו כלל מהימן דלא אלים חזקה זו כל מה שהוא בבית אדם וכו' להוציא מיד המוחזק ולפ"ז בחוטף שני חפצים ואיכא עדי ראה על חפץ אחד אף דלא הוה על חפץ שני ויכול לומר דהחזיר לשני תו לא מהני מגו דכיון דכבר הוחזק לחוטף שאינו שלו בחפץ האחד. וזהו מסתבר בלא"ה כי מה מגו יש לו שיאמר שהחזיר הלא נח לו לטעון ששלו חטף שלפי טענתו יחזיק גם החפץ הנראה משיודה שחטף של חבירו רק שהחזיר דא"כ מפסיד בחפץ הנראה ומורה ביה להחזירו ועיין בכללי מגו אות ל"ח אי הוה בגדר מגו לחצי טענה ע"ש:

הנחבל וכו' יש לי מקום ספק אם גם בזה נאמן לומר פרעתי החבלה או לא דאמת משמעות המחברים שסתמו ולא כתבו שצריך להיות שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים דאל"כ נאמן במגו דפרעתיך כמו בנגזל לעיל וביחוד הרב מהרא"י בכתבו שהשיב לשואלים דבר במודה שחבלו רק הוא התחיל ביה והשיב לו מהרא"י דנאמן במגו דלא חבלו ולא הזכיר כלל ממגו דהיה פרעו וא"כ אפילו היה עדי' בחבלה היה נאמן ואין שם בכל התשובה מזה דבר וא"כ משמע דאין נאמן לומר פרעתי דהוי כמו ת"ז דכל זמן שאין הב"ד שמין לו כמה ישלם איך ומה אינו פורע רק קשה לפ"ז קושיא הרמ"ה דלתני האומר לחבירו חבלתי בך ופרעתיך דנאמן ואם יש עדים דאינו נאמן ואפשר דס"ל לרמ"ה חבלות לא שכיחי כהנ"ל בסי' א' וגזלות שכיחי רק גזלות ע"י חבלות ל"ש כדעת התוס' וא"כ הא כתב הרא"ה שם דעל מילתא דל"ש ל"ק דלתני דתנא מילתא דשכיח נקט ולכך קשיא ליה לרמ"ה מגזילות ולא מחבלות ובאמת בחבלות אין נאמן פרעתי ול"ל דלא שכיח דיפרע חבלתו ומ"מ אם טען נאמן ולק"מ מהך דכתובות רק מגו לית ליה דמגו דלא שכיח ל"א דא"כ מנליה לרמב"ן להוכיח מהך דינו של רמ"ה דהוכיח מהך דכתובות דנאמן בגזילה החזרתי דהך מילתא דנסכא דר"א איירי בראה מנלן דלמא לא שכיח שיחזיר והוי מגו דל"ש. שוב ראיתי בתוספתא דשבועות וכן הוא בירושלמי ר' יהודא אומר כל זמן שהם חובטי' זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלתי וזה אומר לא חבלתי הרי הם כשאר טענות ואולי כך הפי' כל זמן שהם בתוך הקטט הרי הם בחזקת שלא פרעו ולית ליה מגו משא"כ לאח"כ הרי יכול לומר פרעתיך וא"כ יש לו מגו ולכך הם כשאר טענות והדברים נוטים כמ"ש דנאמן לומר פרעתי ויש לו מגו ולכך לא הביאו המחברים הך ירושלמי דסתמו בזה כמו נגזל דמיירי דלית ליה מגו דפרעון וצ"ע:

נשבע ונוטל ואם ירצה הנחבל להפכו משמע מדברי התוס' ריש פרק כל נשבעין דכל הני דמנה בשבועות הוא שאין שכנגדו ראוי לישבע והיינו משום דהואיל דניכר דחבלו ורגלי' לדבר כמ"ש התוס' ב"מ דף ל"ד ע"ב ד"ה שמא וכו' הרי דהוא בגדר החשוד אך אפשר לומר דזהו מכלל התקנה אבל אם יאמר הנתבע א"א בתקנה אפשר דיכול להפך וצ"ע:
אך קשיא לי לפי מה שכתוב לעיל בסימן ל"ד המגביה ידו להכות פסול לעדות ושבועה ומכ"ש בחובל באמת א"כ ר"י דאמר עד שיהיה הודאה במקצת א"כ למה לי הך תקנה הא ה"ל בכלל תקנה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דשילם דהיינו כופר הכל כמ"ש התוס' גבי נגזל והילך ל"ל ועי' מש"ל בריש סימן דר"י מחייב בהילך דיקשה למ"ד דהילך חייב ולהאומרים דא"צ בנחבל כפירה ב' כסף לק"מ כמש"ל בריש סימן אבל לרבותי' של רמב"ם קשה ולפי מה שכתוב בסי' פ"ז בחשוד ביש לו ע"א המסייע אין שכנגדו נוטל בשבועה. א"כ י"ל בע"א מסייע שלא חבל אלא אחת מכל מקום מתקנה נחבל נשבע להכחיש העד ונוטל וזהו לא היה מכח חשוד וזהו דוחק וצריך לומר דלא היו עדים ואין נעשה חשוד עפ"י עצמו ומזה מוכח דלא כמ"ש בסי' צ"ב דאף על פי עצמו יכול התובע לומר פיך ענה בך דאתה חשוד ואטול דא"כ א"צ לתקנה לנחבל דתמיד יכול ליטול בשבועה בלי תקנה זו ודוק ועוד אפשר לומר דחבל בשוגג ולענין פרעון אדם מועד לעולם וכו' ואינו נעשה חשוד בשוגג וא"ש.

ואם יש הוכחה וכו' זהו מה שאמרו עדות בידיעה שלא בראיה והנה הרב בעל בית שמואל חשב שאם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינה רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה ודעתו למאן דס"ל עדי קדושין א"צ דו"ח דלדיני ממון מדמינן א"כ כמו כאן בחבלות מוציאין ממון בזה ה"ה שם דמתקדשת ע"ש בא"ע סי' מ"ב ס"ק י"ב ובאמת אי מהא יליף יש עליו תשובה דבשלמא כאן דלא איברי סהדי אלא לשקרא ואם יודה דחבל א"צ לעדים כלל א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת ומה צורך לראיה עוד משא"כ בקדושין המקדש בלי עדים גזרת מלך שאין קדושין חלים כלל כי הצריכה תורה ב' עדים וא"כ מה בכך דהי' ידיעה מ"מ ליכא כאן עדים והתורה הצריכה עדים ואמת דנתקדשה אבל מ"מ כל שלא ראהו עדים גזרת המלך דלא יועיל ואי קשה א"כ בדו"ח נמי איך לדיני ממון מדמינן דלמא מה נ"מ אם יודעים באיזה יום או לא הא אמרו אמת וזה לא שייך בקדושין הא לא קשיא דמה בכך אם אין יודעים עכשיו דו"ח בשעת ראיה היה יודעים וקדושי אשה הכל תלוי בשעת ראיה דאז עדות בעינן. ובזה הסברא מובנים דברי התו' מכות דף ו' ד"ה אר"י וכו' דהקשו התוס' על רש"י דפי' דלכך ד"מ חלוק מד"נ משום דכתיב ושפטו עדה וכו' דהא כתב משפט א' והשיו ד"מ לד"נ ותירץ התוס' דאף דכתיב עפ"י שנים מקיש שלשה לשנים בד"מ בשנים גופיה הא ע"א זוקק לשבועה משא"כ בד"נ ועדיין הקושיא במקומו מ"מ הא השוו התורה במשפט אחד ד"מ לד"נ ודל הך דכתיב גבי ד"מ נמי עפ"י שנים מ"מ הא הוקש לד"נ וגם עדיין חסר הטעם למה באמת בד"נ אם היו שלשה ואחד קרוב דהיה נשארים שנים מכל מקום פסולין ולמה בד"מ כשר מה טעם לחלק וגם קשה דלמא רש"י ס"ל ממש כמ"ש התוס' בתי' שלהם רק דעדיין קשה באמת מהו הטעם למה פסלם התורה בד"נ ולא בד"מ וע"ז כתב רש"י הטעם דבד"נ בעינן הצלה יתירה דכתיב ושפטו וכו' ולכך ביותר פסל הקרא לעדי ד"נ משא"כ בד"מ ואין היכר והוכחה מדברי רש"י דלא ס"ל בכל התי' כמ"ש התוס'. ולכן נראה דס"ל לתו' מה צורך לדחוק בטעם ההבדל בין ד"מ לד"נ הלא הטעם פשוט בד"מ דלא איברי סהדי רק לשקרא ואם הוא מודה מתחייב עצמו וא"כ אם כאן שלשה עדים ושנים כשרים ונאמנים מה בכך דבצירוף שלהם עם הג' הקרוב בטלה העדות מכל מקום אנן ידעינן דקושטא קאמרי ואם נתברר לב"ד דהוא אמת אפילו מעוף הפורח מוציאין ממון ודורות ראשונים היו מוציאין ממון ע"פ אומדנא מכ"ש בשנים הללו שהם כשרים משא"כ בד"נ דבעינן עדות גמורה ואפילו מודה זה שהרגו אין נהרג עד שיעידו עדים ואפילו ברירי לב"ד כעובדא דשמעון ב"ש מי הרגו אני או אתה מ"מ אין דמו ביד ב"ד מסור להורגו ובעינן עדים וכשנצטרף עמם הפסול בטלו עדותן ואין כאן עדות ואי דמ"מ ברור להב"ד דהאמת אתם מה בכך והבדל גדול יש ביניהם ומעתה גם היקשא דמשפט אחד לא קשה כלל דהגע עצמך נימא דהמודה בב"ד או בעדים דחייב לא יתחייב מהיקשה דד"נ דשם אין הודאתו מחייבו אלא דזה אינו דבד"מ הכל תלוי בבירור הדבר אם אמת ושקר וא"כ אף זהו כמוהו וה"ל כאלו הודה הבע"ד וא"כ רש"י דנכנס בדוחק ליתן טעם והבדל אחר ש"מ דס"ל לרש"י הא דס"ל לר"י בד"מ אפילו בד"מ דלא מהני הודאות בע"ד כמו בגט וקדושין דלד"מ דמיא ומ"מ לא מועיל הודאות בע"ד ואין דבר שבערוה פחות משנים ועיין שם תוס' ד"ה שמואל דפלפלו אי גט וקדושין הוי כמו ד"נ או ד"מ בנדון הזה וס"ל לרש"י דודאי הוה כד"מ לתרוצי קושית התוס' בדבור הנ"ל דאיך מצאנו ידינו ורגלנו וכו' ועיין מש"ל סימן ל"ו וא"כ בזה לא שייך לא איברי סהדי דבעינן עדים והודאתם לא מהני והוצרך רש"י לומר טעם אחר משום ושפטו עדה וכו' וע"ז יפה הקשו התוס' דהא כתיב משפט אחד דאין טעם לחלק וגם הא אף בד"מ כתב ע"פ שנים וכו' ול"ל כתי' התוס' דבד"מ ע"א זוקק לשבועה דהא בהנך דבעינן עדים דוקא ולא מהני הודאת פיו של הנתבע לא זוקק ע"א לשבועה דשבועה זו מה טיבו ולכך יפה הקשו ותי' התוס' דבאמת ליתא לרש"י וגיטין וקדושין באמת אף לר"י לד"נ דמיין כמ"ש התוס' להדיא בד"ה שמואל וא"כ שפיר י"ל דלכך לא דרשינן בד"מ מקיש שלשה לשנים דבד"מ אחד זוקק לשבועה ומעתה לא קשיא מה טעם יש לחלק דטעם גדול יש כמ"ש דבד"מ אין צורך לעדים אלא לברר האמת וג"כ לא קשה מהך משפט א' כמ"ש דה"ל כהודאת בע"ד ודוק כי זה ברור בתוס' מיהו יש מקום לדינו של הבית שמואל כמ"ש המרדכי ולא מטעמיה דב"ש דלד"מ מדמינן ליה אלא אפילו לד"נ מדימינן נמי דהא כתבו התוס' שבועות דף ל"ד ע"א ד"ה דאי אית וכו' דמוכח מגמ' דכל אומדנא דאמרינן בד"מ אפילו בד"נ אמרינן ולכך בעלתה נשיכה בגביה דמחייבין בחבלות לשלם ה"ה בד"נ אי בכך נעשה טריפה שניקב קרו' של מוח וכדומה נהרג. וצ"ל דע"ז יש דו"ח באיזה יום ושעה היה כך והיינו כאלו ראו הריגה וא"כ אף בקדושין כך ויפה פסק המרדכי דהוי קדושין לכ"ע כמו בדיני נפשות והרשב"א דחולק לא ס"ל תי' התוס' ועיין בי"ש בא"ע בזה בארוכה. כ' הרדב"ז בח"א סימן קע"ט נגזל שמת ויורשיו טוענים כך פקדנו אבינו ושלא פרעו ופסק דתקנת נגזל לא עשו ביורשים ומ"מ אם יורש טוען ודאי גזלת את אבי מנה נשבע ונוטל לא מכח תקנת המשנה אלא מפני שכנגדו חשוד על השבועה ואם אין טוען ודאי יחרימו עכ"ל ודבריו צ"ע דמשמע מדבריו מדאמרו שפקד אביהם שלא פרע ש"מ דליכא עדי ראה ובדליכא עדי ראה הא אין כאן שבועות המשנה נגזל ונוטל כלל המבואר לעיל בזה הסימן בכמה דוכתי וגם מה שכתב שאם טוענים ודאי ברור דכוונתו שהם יודעים שנטל כ"כ דאל"כ איך ישבע בחשוד כנגדו וכי שבועה שלא פקדנו מועיל ליטול מהחשוד נשתקע הדבר ולא נאמר ואם דמיירי שהם טוענים ברי שראהו שנטל כך צ"ע דאטו גרועים משומר ואשתו של שומר דנשבעים ונוטלים ובניו ויורשיו לא יהיו נוטלים היינו שומר וצ"ע:

ראוהו עדים וכו' היינו דלא הורשהו בעה"ב לילך למשכן וגם אינו מורשה ע"פ הדין לילך למשכן שלא ברשות כדלקמן סימן צ"ז אז נקרא גזלן ואפילו חייב לו ונטלו בחובו ס"ל לרמב"ם וכ"פ המחבר לקמן בסימן שנ"ד דהוי גזלן. ועיין תומים ס"ק א' מ"ש א"כ היינו חשוד ועדים מעידים במקצת דה"ל חייב שבועה מדר"ח קמייתא וכתבתי תי' רבי' ע"ש:

למשכנו שלא ברשות וכת' הרמב"ם והטור קנס חכמים הוא זה לגזלן ולכך כתב הש"ך אם מת הגזלן לא קנסו לבנו של גזלן שישלם מה שהוא הנגזל ישבע ויטול דבכל קנס לא קנסו בנו אחריו ולא דמי לשכיר דחייב בנו של המשכיר דשם לאו מתורת קנס:

ואינם יודעים מה הם אבל עכ"פ יודעים דנטל כלי אבל אם אין יודעים אם נטל כלי או צרורות ועפר אין לו דין נגזל כלל כ"כ סמ"ע וש"ך:

בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי וכו' ולשון זה גם כן בטור והקשה הסמ"ע הא הטור ס"ל במכחיש לעדים שלא נכנס כלל ועדים מעידים שנכנס אפילו לא ראו עדים נוטל כלים כלל מ"מ ה"ל גזלן ונגזל נשבע ונוטל ותי' הסמ"ע מעולם לא נכנסתי למשכן רק לדברים אחרים ודחוק והפשוט איפכא קאמר הטור דה"א במכחיש לעדים והרי הוחזק כפרן בעדים וגם ראהו נוטל יהיה הנגזל נאמן בלי שבועה קמ"ל דמ"מ אין נוטל אלא בשבועה:

בכל אלו וכו' מיהו על כלים שראו עדים א"צ הנגזל כלל לישבע והוא דאין לו מגו דהחזרית אבל ביש לו אינו נוטל בלי שבועה ואפילו בשבועה צ"ע אי נוטל כיון דיש לו מגו דהחזרית אך זהו בטוען בב"ד ששלו נטל אבל בטוען שלא נטל כלום מה מגו יש דלא נטל אין כאן מגו דה"ל מגו להכחיש עדים והחזיר א"י לטעון דכל האומר לא נטלתי כאומר לא החזרתי או לקחתי ועיין תומים:

נשבע עיין תומים ס"ק ב' דאפילו החזיר מה שעדים מעידים שנטל מ"מ על הנשאר נשבע נגזל ונוטל:

בנק"ח דעת הש"ך דאם ישנו עדי ראה על מקצת כלים אין צריך עדי ראה לכל הכלים דכיון דהוחזק במקצת לגזלן בעדים אין צריך עדי ראה על הנשאר ונשבע ונוטל ועיין תומים ס"ק ב' כתבתי דלא נראה כן אלא בכל הכלים שטוען עליו הנגזל ונשבע ונוטל בעינן עדי ראה אבל במה שאין עדי ראה הואיל ויכול לומר החזרתי לא תקנו חז"ל שבועה ולאו דוקא עדי ראה אלא באופן שאין יכול לומר החזרתי כגון התרה בו אל תחזיר לי אלא בעדים וכדומה אבל במה שהיה יכול לטעון החזרתי לנגזל אין הנגזל נוטל בשבועה וה"מ דאין על הגזלן ש"ד דלא הוה מ"מ בהודאת פיו ובהעדאת עדים כגון דה"ל הילך וכדומה אבל אם יש עליו ש"ד כיון דה"ל חשוד כמ"ש בס"ה הנגזל נשבע ונוטל אפילו כלי' שיש לו לגזלן מגו וע"ש:

כל מה שיטעון דעת הסמ"ע דוקא בטוען לא נטלתי או נטלתי ושלי היה דבפקדון היה אצלך או בחובי למשכון נטלתי בזו בכל גווני נשבע הנגזל ונוטל אבל בטוען לקחתי ממך בביתך כשהייתי נכנס ואמרתי למשכנך בזו דעת הטור דצריך כל התנאים הנזכרים בסעיף י"א דאין עשוי למכור כליו ואין דרכו של אדם וכלים להטמין כו' אבל אם חסר מאלו תנאים אין נגזל נשבע ונוטל וא"כ אין מסתימת המחבר בסעיף זה סתירה לדברי הטור ונראה דדעתו קם לדינא ואולם הש"ך השיג דהטור ס"ל בכל גווני יטעון מה שיטעון צריך תנאים הנזכרים בסעיף י"א אבל זולתם סבירא ליה לטור דאין נשבע ונוטל כלל ואם כן מדסתם המחבר ש"מ דלית הלכתא כוותיה דטור וכמ"ש הש"ך בעצמו להקשות אטור. ועיין תומים ס"ק ג' דהעליתי דנראים דברי הסמ"ע בהך גווני דאמר לא נטלתי או שלי בפקדון היה אצלך דאין צריך לתנאים דלקמן ובאמר בחוב נטלתי הדבר ספק אם כנים דברי הסמ"ע דגם בזה מודה הטור וצ"ע גם יש לספק בטור גופיה דמצריך דוקא תנאים דלקמן אם אפילו על כלים שראו עדים בעינן תנאי' דלקמן או על כלים הללו ודאי מחזירן לנגזל רק שישבע ויטול בטענתו מה דלא ראו העדים בזה מצריך לתנאים הללו וע"ש דהסכמתי לזה הואיל דכ"כ ר"ה גאון ע"ש:

מה שיטעון עיין תומים ס"ק ג' דהוכחתי מדברי רמב"ם דוקא בלא ראו עדים החטיפה בבית אבל אם נטלו בפני עדים ואמר עשרים כלים היה אלא שהן שלי אפילו לא ראו עדים כמה מ"מ הנגזל נוטל הכל ואין צריך שבועה כלל רק כאן דמצריך שבועה אף על האי בבא דשלי נטלתי משום דלא ראו עדים הלקיחה ע"ש ודוק:

שמפקידים ואם הנגזל מודה שאינו פקדון רק שלו אף שיש לו מגו דהוא פקדון לא מהימן דהוי מגו להוציא וגם נגד חזקה וכת' מהרש"ל דאם אומר שהוא פקדון צריך לברר דבריו ממי קיבלו כדי לבוא אל החקירה ולשאול לנפקד אם האמת כן:

נשבע היסת דסבירא ליה לר"ה דלא הוי חשוד במה דנכנס למשכנו אף דעשה איסור מ"מ לא משמע לאינשי בכך:

אלא מחרימין דסבירא ליה דה"ל חשוד וכן הסכמת רוב מחברים וכן נראה מדברי המחבר לקמן סימן שנ"ה:

תחת כנפיו כלום רצה לומר מהכלים דאף דראהו נושא איזה דבר אולי הוא עפר או צרורות והסמ"ע הגיה כלום ואין צריך דפי' כך:

ה"ז פטור משום דמילתא דלא רמיה אנפשיה ל"א וכיון דלא נטל אף מהביאה והכנסה אינו זוכר כלל:

לא גזלתי פי' אמת לקחתי אבל שלי הוא דאם יאמר לא נכנסתי הרי זה מכחיש לעד ופשיטא דנשבע להכחישו:

הואיל ואין העד יודע וכו' אבל אם יודע מהו צריך להחזיר הכל דכל כמה דאין מכחיש לעד דינו כשנים ואלו שנים ראו שנטל כלים חייב להחזירן אף בע"א נמי חייב להחזיר בלי שבועה:

הרי זה נשבע פי' על כלים הנשארים אבל כלי אחד הקטן ודאי חייב בהחזיר בכל אופן כמ"ש בתומים אף כי לא נראה כן מפרישה ע"ש:

נשבע דעת הטור דנשבע היסת אבל דעת הרמב"ם בנק"ח ועיין תומים מ"ש בישוב דברי הטור והעליתי כי שנויי דחיקי נינהו והנכון כרמב"ם:

אבל שכירו ולקיטו וכו' הוא איבעיא דלא איפשטא בגמרא והרמב"ם כתבו כאילו ודאי דא"י לישבע ללמד דאפילו תפיסה לא מהני אע"ג דבעלמא בתיקו ס"ל לרמב"ם דמהני אם תפס מ"מ בזה הואיל וכל הדין הוא רק תקנה בעלמא לא מהני דכל ספק בתקנה דנין בו ד"ת המ"מ:

אינם בכלל זה ע"ת דאם שכירו הוא כשר לעדות והוא טוען לקוחים הם ה"ז חייב להחזיר דלא יהיה אלא ע"א כל שמכיר בכלים שנטל והוא מודה רק או' שלי הם אינו נאמן כמו נסכא דר"א ופשוט:

אין משביעים הגזלן וכו' וע"ת דנראה דמוסב אלעיל דהיה שם שכירו ולקיטו וא"כ ה"ל טענת ברי דאל"כ בלא"ה אין משביעים על טענת שמא ובפרט לדעת המחבר דלא מהני תיבה פרוצה להשביע וע"ת דכתבתי עוד פי' אחר אבל זה יותר נכון:

שהרי אין בע"ה טוענו ודאי ואפילו יש לו עד כגון שכירו מ"מ אין עד מסייע יכול לגרום שיטול ממון מהחשוד ועיין לקמן סימן צ"ב ומש"ל סימן פ"ז:

שיטול בע"ה בלא שבועה וזהו עדות בידיעה בלי ראיה דכתיב או ראה או ידע והא דנמצא תיבה פרוצה לעיל סימן ע"ה דמשביעים היס' דשם לא היה עדים אבל בעדים מוציאין ממון סמ"ע ופשוט:

שמא סיגים או חול ע"ת דהעליתי דוקא דסיגים וחול ש"פ וא"כ ה"ל קצת דררא דממון לכך סבירא ליה ישבע ויטול דעשו תקנת נגזל בפקדון אבל אם אינו ש"פ א"כ אין כאן דררא דממון כלל לא עשו בו תקנת נגזל ול"ק א"כ ה"ל מ"מ ומשאיל"מ דהא אין הודאה ממין הטענה דטענו זהב והודה בסיגים וצ"ל דלא תבע שק אבל תבע שק ה"ל מ"מ ומשאיל"מ ולא ישבע הלה כלל:

והוא שיטעון דבר שהוא אמוד עמש"ל ס"ס ס"ב בתומים:

נוטל המפקיד וכו' דה"ל מ"מ ומשאיל"מ ואף דלא ה"ל למידע מ"מ סבירא לי' לרמב"ם דאמרי' משאיל"מ:

וי"א שנשבע שא"י יש בזה ב' פי' או דהם הסוברים דל"א משאיל"מ הואיל ולא ה"ל למידע וגם סוברים דלא עשו תקנת נגזל בפקדון או י"ל הם הסוברים דלא עשו תקנת נגזל בפקדון ולכך חולקים ארישא דהא אין כאן ש"ד כלל דשק לא תבעו וסיגים אין הודאה ממין הטענה אבל מודים במ"מ דאמרינן משאיל"מ והש"ך כתב דנראה כפי' זה דכן פסק המחבר לקמן סי' רצ"ח דלא עשו תקנת נגזל בפקדון אבל הך דיעה דבעינן ה"ל למידע לא הזכירו כלל בסימן רצ"ח ואולם הרמ"א אף דסתם כאן ושם מ"מ בסימן שפ"ח ס"א הכריע כאומרי' דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משאיל"מ:

והעדים רואים וכו' פי' שראהו נכנס ריקם ויצא מלא דאל"כ נאמן במגו דיכול לומר אלו כלים היו תחת כנפים כשנכנסתי וה"ה אם ידעו עדים שנטל כלים מהבית רק לא ידעו באיזה אופן וכל סעיף זה מיירי שלא אמר שנכנס למשכנו ובעה"ב בתוך ביתו:

ונשבע בעה"ב היסת הלשון מהופך דיחזיר לו ואח"כ ישבע היסת דלעולם היסת לפטור ולא ליטול ש"ך:

אבל דברים העשוים כו' ע"ל סימן ע"ב סעיף י"ט מזה באריכות:

ידוע לו פי' שהיה מקדם שלו ולכך צ"ל העשוי בה"א:

בע"ה טוען גנובים וכו' דה"ל מגו דשאולים ודעת סמ"ע דוקא בהנך גוונא דראהו נכנס ריקם וכו' אבל בעלמא בדברים עשוים להשאיל לא מהני מגו דה"ל מגו להוציא ואני כתבתי בתומים דאין לחלק רק הא דלא ה"ל מגו להוציא משום דעשוי להשאיל ברשותו עומד ולא קרוי להוציא ולכך באין עשוי להשאיל ואיכא כל הנך ריעותא דנאמן לומר שאולים ומ"מ אין נאמן לומר גנובים אף דהוי מגו והטעם דה"ל מגו להוציא דשם החפץ ברשות המוחזק בו משא"כ בעשוים להשאיל לכ"ע בחזקת הבעה"ב ודוק:

דינו כטוען שאולים ע"ת ס"ק ח' דנראה אם כלי עשוי להשאיל רק גברא אינו רגיל להשאיל לזה דה"ל כאין עשוי להשאיל עיין לעיל סימן ע"ב סעיף י"ט מכל מקום אם איכא כל הנך ריעותא הוי ליה כרגיל להשאיל ונאמן גנובים במגו דשאולים ע"ש דכתבתי בזה ישוב התוס':

ואם הוחזק וכו' דעת הסמ"ע דבעינן כל הנך ריעותא אפילו בדברים העשוים להשאיל בטוען גנובים ומוחזק בגניבה ודעת הש"ך בראהו נכנס ריקם ויוצא מלא סגי לבטל דלא יהיה מיקרי מגו להוציא ולדברי שניהם אין הדמיון שוה כמו בטוען שאולים ולכן כתבתי בתומים דהדמיון שוה ממש כמו שאולים ובדברים העשויום להשאיל לא אמרינן מגו להוציא ע"ש:

דינו וכו' ואי ליכא הנך ריעותא בדברים שאין עשויום להשאיל דהיוצא נאמן אין משביעים אותו היסת באשר שמוחזק בגניבה וה"ל חשוד ותקנתא לתקנתא לא עבדינן מרדכי:

כטוען שאולים הסמ"ע כ' דאין הדמיון שוה לגמרי דבטוען גנובים נשבע בנק"ח כמ"ש הרמב"ם בהל' גניבה ואם טוען שאולים נשבע היסת כמ"ש הרמב"ם בהל' טוען והש"ך כ' דט"ס הוא בנק"ח וצ"ע דלישנא נשבע ונוטל משמע דנק"ח היא דהיסת הל"ל ברישא דנוטל ואח"כ נשבע:

הא דבדברים העשויום וכו' והוא הדין בדברים שאינם עשויום רק דאיכא בהוא הנך ריעותא:

במגו דהחזרתי ואפילו טען עליו גנובים הם בהוחזק בגנב מ"מ נאמן לומר החזרתי וע"ת דאין מכאן ראיה לומר דפסק הגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים דדין זה לכ"ע אתא מיהו לדינא הכריעו האחרונים דהלכה כרמב"ן ורמ"ה דגוזל אין צריך להחזיר בעדים וע"ת מה שכתבתי בו:

אינו נאמן בשישנו שם ג"כ עדי ראה לומר מתחלה השאלתים לי ואח"כ מכרתם לי וע"ל סימן ע"ב:

בכל גוונא אפילו יאמר מתחלה לקחתי ממנו ואח"כ נכנסתי לבית ליקח ממנו מה שלקחתי כבר מ"מ לא היה לו לכנס שלא בפני בעה"ב והרי זה גזלן:

שהרי עדים ראו אפילו לא ראו רק הוא אומר כך נטלתי רק שלי הם חייב להחזיר דאנן סהדי שהם של בעה"ב דנכנס שלא בפניו ונטלו סמ"ע:

וכן אם חטף וכו' לעיל בר"ס לא ראו עידי נטילה איך ומה אבל כאן שראהו חוטף לכ"ע חייב להחזיר והוא דאיכא עדי ראה דאל"כ אפילו בשנים שראהו חוטף נאמן שלי חטפתי במגו דהחזרתי וע"ת דאם חטף ב' חפצים ואין כאן עידי רא' רק על חפץ א' מ"מ תו ל"ל מגו אפילו על חפץ השני דליכא עדי רא' וע"ש מה שדקדקתי בזה:

צריך להחזירו וזהו נסכא דר"א המוזכר בש"ס דכל דאין מכחיש לעד הרי הוא כשנים וחייב להחזיר ודווקא בחוטף דבר שחייב עליו שבועה מהתורה אם היה מכחיש לעד ולכך כשמודה לו ה"ל משאיל"מ אבל בחוטף שטר שאין נשבע עליו ד"ת נאמן שלי חטפתי כיון דאין כאן חיוב שבועה ד"ת ועיין בכללי מגו:

ונטל חפץ שלא בפניו דג"כ אם היה מכחיש לעד היה צריך שבועה אע"ג דאין הבעה"ב טוען ברי רק ע"פ העד מ"מ יוכל להזקיקו לש"ד ע"פ העד וכיון דאי"ל דמודה להעד הוי כשנים ובשנים צריך להחזיר וה"ה בע"א:

הנחבל וכו' ע"ל ס"א מה דיני חבלות דדנין בזה"ז ע"ש הכל באריכות:

נשבע ונוטל עיין תומים שהנחתי בספק אי נאמן לומר פרעתי על החבלות ואם כן נאמן במגו דלא חבל וצ"ל דהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים ע"ש וגם הנחתי בספק אי יוכל הנחבל לומר א"א בתחנת חכמים השבע את' היסת או ש"ד במודה שחבל בו א' והוא שתים ע"ש וגם העליתי דנראה דאף דיש לחובל עד שאומר כדבריו שלא חבל רק א' מ"מ הנחבל נשבע ונוטל:

ונוטל ואם אין עדים שחבל רק הוא מודה ואמר שהוא התחיל בו נאמן במגו מהרא"י בכתבים:

ואם יש וכו' בטור מבואר דהא דנשבע ונוטל היינו דעדים מעידים דהיה קטטה ביניהם אבל אם לא היה קטטה מהכ"ת נימא דהוא חבלו ואינו נשבע ונוטל אם לא שיש הוכחה כמ"ש דלעולם נוטל בלי שבועה והב"י כ' וכן משמע ברמב"ם דרמב"ם כ' שהיה ביניהם מריבה ותמהני שלא הביאו בש"ע והסמ"ע הביאו:

יש וכו' ואם מת הנחבל אין יורשים גובים בשבועה אפילו היו במעמד החבלה ויכולים לישבע שכך חבל מ"מ לא תקנו חכז"ל בבנו כן משמע מתשובת הרדב"ז אבל בנגזל אם בנו היה במעמד אי לא הוי כמו שומר של בעה"ב צ"ע ועיין בתומים: