שולחן ערוך, חושן משפט פ״ט: שהשכיר נשבע ונוטל ובו ו סעיפים: – עם 18 מפרשים

שהשכיר נשבע ונוטל ובו ו סעיפים:
כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלים השכיר והנגזל והנחבל והחנוני על פנקסו ושכנגדו חשוד על השבועה:

השכיר כיצד השכיר שעושה מלאכה אצל בע"ה ותבע שכרו ואמר ליה בעה"ב פרעתיך כל שכרך או קצתו אפי' היה שכרו פרוטה ובעל הבית אומר נתתיה נשבע השכיר בנק"ח כעין של תורה ונוטל אפי' היה השכיר תובע את הקטן הרי זה נשבע ונוטל: הגה היה השכיר קטן או עבד או חשוד נשבע בעל הבית ונפטר (טור בשם הראב"ד ור"ן פרק הנשבעים) השכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב אם תבעו בזמנו אבל אין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין (ב"י בשם הרשב"א):

בד"א כשיש עדים ששכרו ושעשה עמו מלאכה אבל אם לא היו שם שני עדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וישבע בעל הבית היסת (רמב"ם מביאו הטור) ואם הודה מקצת ישבע שבועת התורה: הגה וי"א דאפי' כופר כולו ושכרו בעד אחד בעל הבית ישבע שבועה דאורייתא (טור והרמ"ה) וכן אם תבעו אחר זמנו אע"פ ששכרו בעדים המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הבית היסת וכמה הוא זמנו שכיר יום כל הלילה שלאחריו ושכיר לילה כל היום שלאחריו הביא ראיה שתבעו כל זמנו ה"ז נשבע ונוטל כל אותו יום של תביעה כיצד היה עושה עמו ביום שני עד הערב זמנו כל ליל שלישי וביום שלישי אינו נשבע ונוטל ואם הביא עדים שהיה תובע כל ליל שלישי הרי זה נשבע ונוטל כל יום שלישי אבל מליל רביעי ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה (שם ברמב"ם ומביאו הטור) וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד יום חמישי ה"ז נשבע ונוטל כל יום חמישי:

בעל הבית אומר שתים קצצתי לך והשכיר אומר שלשה קצצת לי המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה אע"פ שכבר נתן לו שתים או שא"ל הילך הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ בד"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בעה"ב היסת:

הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד אם הטלית ביד האומן והוא בענין שיכול לטעון לקוחה היא בידי הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ויכול לטעון שקצץ בשכרו עד כדי דמיה ואם אין הטלית בידו או שאינו יכול לטעון לקוחה היא בידי המוצי' מחבירו עליו הראי ואם לא הביא ראי' נשבע בעל הבית בנק"ח:

שכיר הבא להשבע אין מחמירין עליו ואין מגלגלים עליו כלל ולכל הנשבעים אין מקילין עליהם חוץ מהשכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחלה ואומרים אל תצער עצמך השבע וטול:

השכיר. ואם יכול להפך השבוע' על בעה"ב עי' בש"ך שמסיק דא"י להפך שבועת נקיטת חפץ כי אם היסת ע"ש שכ' עוד וז"ל מיהו כל זה מיירי כשבעה"ב טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר והשכיר א"צ שבוע' כלל דלא גרע משאר תובע וכמ"ש סי' ע"ה ס"ט עכ"ל:

ונוטל. ז"ל הסמ"ע הטעם מבואר בש"ס דעל הרוב הבעה"ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ"ל והש"ך השיג על המחבר במ"ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם שס"ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ"ל (ועיין בט"ז מה שיישב בזה דברי הטור ע"ש) ועיין בשו"ת הגאון חכם צבי סי' קכ"ה:

הקטן. אע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הט"ו בס"ס צ"א ור"ס צ"ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ"ע:

נשבע. כ' הש"ך משמע דבעה"ב נשבע היסת אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה"ב ר"ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק"ח כו' מיהו דעת הרמב"ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה"מ להדיא כו' ע"ש שהאריך בזה:

יורשי. עיין בסמ"ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה"ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הט"ו בסי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש עכ"ל הש"ך:

עדים. משמע אבל עד א' אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וא"ל הא בסי' רצ"ד ס"ב אמרי' דהיכ' דאינו נאמן לומ' החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו וא"כ ה"נ דאינו נאמן לומר פרעתיך אלא במגו דלא שכרתיך ישבע כמו אם היה טוען לא שכרתיך שהי' צריך לישבע ש"ד להכחיש העד שאני הכא כיון דאפי' היו ב' עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה רק מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא תקנו עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הרשד"ם חח"מ סי' קצ"ד:

נאמן. ואע"ג דמטעם שטרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבור שפרעו וא"כ אטו משום מגו יזכור טפי מכל מקום כיון שטוען ברי שלא שכח אין להחזיקו במשקר דכיון דיש לו מגו אמרי' אי בעי לשקר היה אומר לא שכרתיך כלל משא"כ כשאין לו מגו אמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך אע"ג דהוי מגו דהעזה דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמיה אדינא כ"כ הרא"ש וכ"כ הר"ן בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין פטור ממון דשם מהני אף מגו דהעז' כמו שהוכחתי בס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' אלא משום דבגמרא משמע דבהאי מגו פטור בעה"ב לגמרי אפי' משבועת נק"ח לכך הוצרכו לזה שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא כו' ע"ש:

דאורייתא. דכיון שהטעם הוא מדין מגו דלא שכרתיך כשיש עד א' הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע כעין של תור' כ"כ הה"מ וע"ל סי' קכ"א ס"ה ובתשו' מהר"ש כהן ס"ג סי' ס"ט. ש"ך:

זמנו. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכרו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתן לו ולא כע"ש שכ' שבתוך זמנו הבעה"ב טרוד לקיים ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד ולפ"ז אם הבעה"ב אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן כיון שאז הי' טרוד וזה אינו כדאיתא בגמרא. סמ"ע:

חמישי. כת' הסמ"ע דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול כזמן התביע' ומ"ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן תביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' ואפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותבעו בליל ד' ויומו יש לו נגדו כל יום ה' ליל' ויום ואע"ג דעבר בעה"ב זמן הפרעון גם כל יום ג' וה"ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות י"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכל' יום ג' הי' בחזקת פרוע ואע"פ דכשחזר ותבעו בתחלת ליל ד' איגלאי מילתא דעדיין לא פרעו מ"מ מחשב מאז התחלת תביע' ואין נותנין זמן אלא נגדו עכ"ל (והט"ז השיג עליו וכת' שדבריו תמוהין ודעתו להגיה שצ"ל כל ליל ה' ע"ש) וע"ל סי' של"ט מקור דינים אלו:

הראי'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצב לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול. סמ"ע:

נתן. והש"ך כת' דנ"ל עיקר כמ"ש בעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מוד' מקצת כו' ע"ש:

היסת. בסמ"ע כ' הטעם דבהני שיש לו מגו או חזק' לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל אבל ק"ק הא פסק לעיל סי' ע"ב סי"ז דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' מנק"ח לשבועת היסת ויש לישב בדוחק ע"ש (א"ה בפריש' סי' צ"ג ס"ה יישב קושיא זו ע"ש וע"ל בסי' רצ"ו בסמ"ע ס"ק ב' וק"ל):

אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך. סמ"ע:

בנק"ח. כת' הסמ"ע דאלו טען לקוח הוא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ"מ כיון שמוד' שהוא של בעה"ב אלא שרוצ' לתפסו עד שיתן לו כל תביעתו דינו כשאר נשבעין ונוטלין דנשבעין בנק"ח וכמ"ש בסי' ס"ב ע"כ והש"ך השיג על דין זה ע"ש שהאריך ומסיק וכת' ז"ל נ"ל דכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מבעה"ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועת נק"ח ואין נשבעים רק היסת עכ"ל:

נשבע. ז"ל הש"ך מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינא נ"ל עיקר דנשבע כאן הבעה"ב רק היסת כשאינו מוד' מקצת וכמש"ל סעיף כ' ע"ש עכ"ל (וע' בט"ז ובס' תמים דעים סי' קצ"ה):

מגלגלין. הסמ"ע כת' דאפי' אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ"ה מקילין בשכיר ופותחין לו הב"ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול כו' ע"ש:

משנה שבועות דף מ"ד ע"ב

מבואר בסי' צ'

בסי' צ"א

בסי' צ"ב

שם במשנה

כת"ק דרבי יהודה שם

הרמב"ם בפ"ג מה' טוען ונטען דין ז' בשם רבותיו וכן כתב הרמב"ן והראב"ד שה בהשגותיו וכ' ה"ה מחלוקת רבינו עם רבותיו אין לאחד מהם ראי' ברורה ובסוף פי"א מה' שכיר כתב אפילו היה שכרו פרוט' וכו' ע' במ"ש ה"ה שם והב"י בסי' זה

רמב"ם שם דין ו' וכנוסחאות שהביא הטור וכ"כ בכ"מ שם שהוא עיקר

מימרא דרב נחמן אמר שמואל שם דף מ"ה ע"ב

כפרש"י שם וכמ"ש ה"ה שאם אין לו עדים על המלאכ' אין עידי השכירות כלום כי שמא אף ע"פ ששכרו לא עשה עמו מלאכה

וכ"כ ה"ה שם בשמו וביאר שם הטעם שהוא נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה והביאו הב"י

משנה ב"מ דף קי"א ע"א

משנה שם דף ק"י ע"ב

ל' הרמב"ם ממשנה שם ד' קי"א ע"א וגמרא שם דף קי"ג ע"א

ויום ה' לאו דוקא וה"ה לעולם אם מתמיד בתביעתו וקוצר במובן כ"מ שם

ג"ז שם דין ז' וכ"כ הטור מברייתא שם דף מ"ה ע"ב ומימרא דאמוראי שם דף מ"ו ע"א

וכ' ה"ה ל' הגמרא בזה ישבע בה"ב ופרש"י ז"ל שבוע' כעין של תורה דאי היסת עדיין לא נתקנה ואם היה מתוקנת לא היו צריכין לומר שישבע וכ"כ הב"י בשם הר"ן בשם הר"י הלוי:

שם וכתב ה"ה כ"כ הרב אבן מג"ש ומטעם דלא יהא דין קציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי דבהני גוונא נשבע ב"ה היסת ונפטר

שם ושם מברייתא שם

מבואר בסימן קל"ד

כ' ה"ה כך הוא דעת הגאונים שכל שאינו טוען שגוף החפץ שלו הוא נשבע כעין של תורה:

כשתבעו בזמנו ומ"ש הרמב"ם דנשבע היסת בתבעו שלא בזמנו ה"ה שם והב"ח כתב לחלק דהכא איירי באומן שעושה מלאכה אצל ב"ה שלא ילך העני מביתו בפחי נפש

שם ושם ממימרא דרב הונא ריש דף מ"ט

מימרא דרב חסדא שם וס"ל דרב הונא לא איירי בהכי ואפשר דהכי ס"ל ומר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי וכו' ועיין בב"י דין אם מת השכיר אם היורש נשבע בסימן ק"ח.

או קצתי. דת"ק ל"פ עליה דר"י:

בנק"ח כעין כו'. ירושלמי שם הל' ו' אר"ז כולהון כעין שבועת של תורה ירדו להן:

אפי' היה כו'. גמ' שם מ"ב ב' שמואל אמר מאי לקטן כו':

היה השכיר כו'. ירו' שם הל' א' היה עבד ר"ל מהו ופשיט וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרין שבועה לחשוד ומ' דבע"ה נשבע ממ"ש שם היו שניהם חשודין פלוגתא דר"מ ור' יוסי היו שניהם חשודין חזרה שבועה למקומה דר"י רמ"א יחלוקו וה"ה לקטן דאין מוסרין שבועה לקטן:

השכיר כו' אבל כו'. ר"ל מבע"ה והוא ירושלמי שם פשיטא מת בע"ה השכיר נשבע ליורשיו. ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין לבע"ה. ר"ל מהו ופשיט כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו וע"ל סי' ק"ח:

וי"א דאפי'. כיון דאין נאמן אלא מחמת מיגו שי"ל לא שכרתי ואם אמר לא שכרתי היה צריך לישבע ש"ד כן עתה ישבע ש"ד כמ"ש בב"ב ע':

וכמה הוא זמנו כו'. כרב שם דקי"ל הל' כרב באיסורי ואף לי"א אף דפליגי באיסורי בממונא ה' כשמואל מ"מ כאן הטעם דחזקה בע"ה אינו עובר משום בל תלין ואע"ג שאמרו עוד טעם שאין שכיר משהה שכרו זה אינו תלוי בזמן רק דבזמנו אינו אלא חזקה זו לבד:
(ליקוט) שכיר לילה כו'. כרב דה' כוותיה באיסור' ואע"ג דפלוגתייהו נ"מ גם לדינא מ"מ עיקר פלוגתייהו באיסור' דהטעם דבזמנו נשבע ונוטל משום חזקה דלא עבר על בל תלין כמש"ש (ע"כ):

כל אותו יום כו'. גמ' שם קי"ג א':

כיצד כו' וכן כו' עד יום חמשי. ר"ל עד בקר של חמשי וס"ל דלעולם אין לו אלא עונה לבד כתחלתו וכמ"ש בירו' שם תני ר"ח אם יש עדים שתבעו בזמנו אפי' לאחר שנה נשבע ונוטל א"ר יוסי אין לו אלא אותו יום בלבד כו':

בע"ה כו'. שם אלמא תניא אומן כו' ושם תנינא שכיר כו' כיצד כו':

ואם לא כו'. שם שלחו ליה מבי רב כו' א"ל בזו ישבע כו' ור"ל בנק"ח דהיסת עדיין לא נתקנה כמ"ש תוס' שם ד"ה בדרבנן וכמש"ל סי' פ"ז ואמר שם לצדדין קתני כו':

אע"פ שכבר כו'. כ"כ הר"י מיגש וכ' דאל"כ מאי פריך איני והא תניא כו' ואי לא מייתי ראיה פקע מאי ס"ד דבמודה מקצת לא ישבע אלא בכה"ג ואיבעיא להו דשבועה ודאי יש כאן משום כדי חייו דשכיר ומיבעיא להו על מי שדיוה רבנן:

בד"א כו'. עבה"ג:

הרי כו' בנק"ח. כיון שאין טוען על הגוף של החפץ ממתני' דמכיר כליו וספריו כו' ואע"ג שאמרו בשבועות שם כ"ז שהטלית כו' נתנה לו בזמנו כו' מ' דכ"ז שהטלית בידו א"צ שבועה אלא משום חילוק בין בזמנו ושלא בזמנו ול"ק דנשבע ונוטל משום דאין שייך לשון נוטל כ"ז שהוא בידו אבל בירושלמי שם היה המשכון בידו נוטל בלא שבועה וע"כ ל"פ הירושלמי על מתני' דמכיר כליו וכן פשטא דלישנא דגמ' הנ"ל מ' בלא שבועה וע' במלחמות שחילק בין הך למשכין אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ כשלו הוא לענין שבועה כיון דתפיס ליה אאגריה ועבר"ן:

ויכול. כו' עד כו'. כמ"ש בסוף המקבל:

או שאין. שם דל"פ אביי ורבא אלא אי עשוי להשאיל ולהשכיר:

נשבע בע"ה בנק"ח. כנ"ל ובזמנו:

שכיר כו' ופותחין לו כו'. מפרש מ"ש א"ב לפתוח לו קאי אשכיר ור"ה אמר שאין מחמירין עליו ור"ח אמר שמקילין עליו ופריך מ"ב וע"ז משני א"ב דלר"ה אין פותחין לו רק שאין מגלגלין ולר"ח פותחין דס"ד דמקשה דר"ח נמי ל"ק רק לענין גלגול ולכן פריך מ"ב ומשני דר"ח קאמר נמי לפתוח ולהקל לו ולומר כו' ופ' כר"ח משום דלמסקנ' דקאמר לפתוח ר"ח ל"פ עליה דר"ה אלא דס"ד דמקשה דפליגי:

ואלו נשבעין ונוטלין. כתב הש"ך בספרו תקפו כהן דכל הנשבעין ונוטלין כגון השכיר והנגזל והנחבל אם הנתבע אינו רוצה לשלם אין יורדין לנכסיו משום דה"ל כמו גזל דדבריהם וגזל מציאת חש"ו ואין מנדין אותו אלא מותר לקרותו עבריין ע"ש ולא נהירא דהא גבי מציאת חש"ו גוף הגזיל' אינו אלא מדרבנן אבל הכא גוף הגזיל' מדאורייתא אלו הוי יודע שנחבל וכיון דחז"ל ראו להאמין הנוטל בשבוע' כעין דאורייתא תיקון ויורדין לנכסיו וכמה תקנות מדבריהם ויורדין לנכסיו וכגון משיכה והגבהה ואם קנה בא' מרדכי הקנין שהוא מדבריהם יורדין לנכסיו וה"ה הכא דהפקר ב"ד הפקר ודוקא שבוע' שתיקנו חז"ל בזה אין יורדין לנכסיו וכגון שבועת היסת אבל בתקנת ממון הפקר ב"ד הפקר וכן משמע מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינין בתובע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' וכבר נשבע על חבלתו דהוי כמו העדאת עדים ונשבע על השאר כדין מודה במקצת ע"ש ואי נימא דאין יורדין לנכסיו אם הנחבל נשבע לא הוי ראוי לחייב שבוע' על השאר כיון דאינו כמו הודאת עדים דיורדין לנכסיו ובזה אין יורדין לנכסיו ועוד דכיון דכתב הר"ן דנשבע שבוע' דאורייתא ע"כ מיחת לנכסיו וכדין שבועת התורה וכיון דנחבל גופיה אינו יורד לנכסיו איך יתכן לירד לנכסיו על החמשין דהלוא' לכן נראה דודאי יורדין בכל הני נשבעין ונוטלין לנכסיו וזה פשוט:

אין יורשי השכיר. בירושלמי פ' כל הנשבעין פשיטא מת בע"הב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תיקנו אלא לשכיר שמא ליורשיו ופי' הרשב"א פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ונוטל מיורשיו פי' נשבע ונוטל מיורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב שזה קא מבעיא ליה אם יורשי השכיר נשבעין שלא פקדנו אבא ונוטלין מיורשי בעה"ב ופשוט כלום תיקנו אלא להשכיר והיינו משום כדי חייו אבל ליורשיו לא תיקנו תקנה זו. וקשה דהא בפרק השואל דף ק"ב גבי איבעי' דיומא דמשלם זימני' מהו ופשיט לי' ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו טעמו משום דטריד בפועליו אבל בעלמא לא ע"ש וא"כ כיון דהוי יומא דמשלם זימני' אמאי אינם נוטלין מיורשי בעה"ב נהי דתקנת שכיר ליכא תיפוק ליה דיומא דמשלם זימני' לא טענינן פרעתי ליורשים וכמבואר ברמ"א סימן ע"ח והוא מדברי הראב"ד משום דהוי מילתא דלא שכיחא ואין לומר כיון דגם יורשי השכיר טוענין שמא דמ"ש כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ולא טענינן בעד היתומים א"כ מסתמא לא פרע בזמנו ועוד דקאמר פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו למה ישבע כיון דהשכיר חי וטוען ברי ואנן לא טענינן בעד היורשין מלתא דלא שכיחא א"כ כיון דזמנו הוי יומא דמשלם זימני' מסתמא לא פרע ויגבה בלא שבוע' והרמ"א פסק כדברי הירושלמי וקשה בתרתי מת בעה"ב יטול השכיר בלא שבוע' והיכא דמת השכיר יטלו היורשים מיורשי בעה"ב כיון דהוי מלתא דלא שכיחא ואפשר דהירושלמי מיירי שטוענין היורשי בעה"ב ברי שפרע אביהן ואי משום תקנה דשכיר דנשבע ונוטל היה נשבע אפי' יורשי בעה"ב טוענין ברי אלא משום דלא תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו. אך הרמ"א דסתם משמע אפי' יורשי בעה"ב טוענין שמא וקשה הא הוי מלתא דלא שכיחא ויותר נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בפ' השואל שם בהא דפשיט ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו אלמא עביד אינש דפרע ביומא דמישלם זימני' וכי ס"ד שלא לפרוע בזמנו א"כ יעבור בבל תלין והיכא מוכח משם בשאר חוב דל"ש בל תלין וע"ש שכתב שהראו לו משמים דסתמא תני בזמנו נשבע ונוטל משמע כל זמנו אפי' תובעו סמוך לשקיעת החמה שאין שהות לפרוע אא"כ פרעו מבעוד יום ומ"מ כי טען כן צריך השכיר לישבע ש"מ דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש וא"כ אפשר דהירושלמי מיירי בזמנו סוף הזמן דבזה שכיח דפרע במישלם זימני' כי היכא דלא לעבור על בל תלין) (וא"כ לפ"ז אם מת בעה"ב באמצע היום דהוי משלם זימני' ובל תלין עדיין לא יעבור א"כ יורשי השכיר גובין מיורשי בעה"ב דהוי מילתא דלא שכיחא וכמו שכתב הרמ"א בסי' ע"א ואפי' השכיר חי או מת אין בו שבוע' ליטול כיון דהוי יומא דמשלם זימני' ול"ח לפרעון אלא כי טעין פרעתי ודו"ק:

נשבעין ונוטלין. ונרא' דאפי' יורשי שכיר טוענין ברי שלא נפרע אביהן אין נשבעין ונוטלין דכלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו כדאיתא בירושלמי וכיון דלא תיקנו ליורשיו אם כן אפי' טוענין ברי וב"ש באה"ע סי' פ"ט כתב דאם יורשי השכיר טוענין ברי נשבעין ונוטלין ודוקא בשמא אין נשבעין משום דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ע"ש אמנם בשמא לא היה צריך הירושלמי לומר כלום תיקנו אלא לשכיר דודאי אין אדם מוריש שבוע' בדבר שהוא עצמו לא היה לו ליטול מדינא כי אם בשבוע' א"ו אפילו טוענין ברי וזה פשוט:

ושעש' עמו מלאכ'. בס' פ"י תמה ע"ז דלמה צריך עדים ששכרו דהא כיון שעש' עמו מלאכ' צריך לשלם כדין היורד לתוך שדה חבירו העשוי ליטע ע"ש ונרא' דנהי דצריך לשלם אע"פ שלא שכרו אבל תקנת שכיר ליתא גבי' כיון דלא שכרו וא"כ נאמן לומר פרעתיך במגו דלא שכרתיך ופרעתיך דבזה כ"ש תקנת שכיר ליתא גבי' כיון ירד ל"ש כדי חייו אלא דקשיא דאם יאמר לא שכרתיך שוב לא יהיה נאמן לומר פרעתיך כמבואר בטור וש"ע סי' שע"ה דמי יימר דמחייבי ליה רבנן כיון דלא שכרו וצ"ע שוב ראיתי בתומים וכתב ג"כ דיהי נאמן לומר פרעתיך כיון דליתי' גבי' תקנת שכיר ע"ש אבל ק' מסי' שע"ה וכמ"ש:

ישבע ש"ד עמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"ג):

נשבע בנקיטת חפץ. בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת הבתים תניא הנותן טליתו לאומן כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה ומזה הקשו בעה"מ והרמב"ן על דברי הגאונים דס"ל בטוען על החפץ צריך לישבע בנק"ח כיון שאינו תובע גוף החפץ אלא טענת דמים והכא בברייתא כ"ז שהטלית ביד האומן לא הצריך בברייתא שבוע'. והר"ן כת' בשם הרמב"ן ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מיבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגריה תפיס לית כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה כו' וכת' עליו הר"ן דלא נתבררו דבריו דאפי' למ"ד אומן קונ' בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלו' על המשכון דאיהו נמי קני לי' מדר"י ואפי' במשכנו בשעת הלוואתו ואדרב' מלו' על המשכון קני ליה טפי וכו' ובש"ך כת' דלק"מ דודאי למ"ד אומן קונ' בשבח כלי היינו דקני לי' קנין גמור ויכול לקדש בו את האשה ולקנות בו מה שירצ' ואית לי' בגופ' של כלי ולא נוטל הוא ותמיה לי על הר"ן בזה וא"כ לפ"ז שפיר נתיישבו דברי הגאונים ע"ש: אמנם בסי' ש"ו יתבאר דקנין דאומן בשבח כלי לאו קנין גמור הוא ואינו אלא כמו קנין דמלו' במשכון ומש"ה יכול לקדש בו האשה משום דגם מלו' במשכון יכול לקדש האשה ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ג. אמנם בלא זה קשה לפמ"ש הרמב"ן דברייתא אומן קונה בשבח כלי א"כ אינו עובר בבל תלין דהכי אמרי' פרק המקבל דאי נימא אומן קונ' אינו עובר בבל תלין והא דתנן הנותן טליתו לאומן עובר בבל תלין מוקי לה בשכרו לביטשא ביטשא (במעה) דליכא שבחא ע"ש דף קי"ג והכא דתני עבר זמנו הממע"ה מוכח דאיכא איסור בל תלין דהא טעמא דעבר זמנו אינו אלא משום דרמי אנפשי' וכיון דהרמב"ן מוקי לה כמ"ד אומן קונ' וע"כ מיירי בדאיכא שבחא דאי ליכא שבחא אינו קונ' וכיון דקונ' ליכא בל תלין וא"כ עבר זמנו נמי ועמ"ש ישוב לקושיא זו בסי' ש"ו. ובש"ך העלה דכל היכי דבלא המגו ג"כ הי' נשבע ונוטל אז מהני המגו שיטול בלא שבוע' ולהכי גבי אומן דאתא כר"י וא"כ בלא המגו נמי הוא נשבע ונוטל מהני מגו לאפטורי משבוע' אבל בשאר משכון דאי לאו מגו לא הי' נוטל ל"מ מגו לאפטורי משבוע' וע"ש שהעלה דה"ה בכל הנשבעין ונוטלין דאית לי' משכון נוטלין בלא שבוע'. והנה ראיתי בחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין כת' ממש כדברי הש"ך ע"ש. אמנם מ"ש הש"ך ליישב בזה קושיות הראב"ד מרבה בר שרשם וכת' לפי דמיירי שם שהי' לו שטר וא"כ בלא"ה הי' נשבע ונוטל ומהני המגו שיטול בלא שבוע' ע"ש לא נהירא דהתם השטר לא מהני ליה ליטול כיון דקטנים היו ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דאימור צררי אתפסי' ולא בא ליטול אלא בכח מגו וכעין זה כת' הש"ך גופי' סי' ק"ן ע"ש במה שהקשו על רבינו יונה ס"ל דלא אמרינן מגו בטוען דמים על הקרקע. והר"ן תירץ וז"ל שאפי' בא אומן לגבות א"צ שבוע' דהא אמרי' וליתיב בלא שבוע' ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעה"ב אלמא אי לאו משום פיוס הי' נוטל בלא שבוע' ואם כן כשתפס משכון א"צ פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצ' כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שלא יאמר החזרתי ולפיכך איני רוא' קושיא מזו לדעת הגאונים ע"כ. ובש"ך כת' על דברי הר"ן שהוא תמוה בעיניו דע"כ לא אמרינן גבי פועל וליתיב ליה בלא שבוע' אלא גבי פרעתיך ומטעמא דבעה"ב טרוד בפועליו הא אמרי' התם להדיא דקציצ' מדכר דכיר ואף בשבוע' לא שקיל ע"ש ושותא דמרן לא ידענא דהא ברייתא אתיא כר' יהוד' דאית ליה קציצ' נמי לא דכיר. עוד שם בש"ך וז"ל ובין לפי מה שתי' הרמב"ן דשאני אומן דאומן קונ' ובין לפי מה שתירץ הר"ן דשאני אומן מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנק"ח ותימ' שלא התעוררו הר"ן או הה"מ על הרמב"ם והוא תימה ע"ש וא"כ תימה דהא לדברי הרמב"ן מוקי הברייתא כמ"ד אומן קונ' בשבח כלי והרמב"ם פוסק כמ"ד אין אומן קונ' ויתבאר בסי' ש"ו ולהר"ן טעמא משום דמדינא שקיל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס ועומד אין זה אלא לר' יהודה דהברייתא כוותי' דקציצ' נמי לא דכיר אבל לדידן הוי ליה כשאר טוען על המשכון דצריך שבוע' בנק"ח:) (אמנם נרא' דאם האומן מחולק עם בעה"ב בפרעון וטליתו בידו נוטל בלא שבוע' כיון דבפרעון לא דכיר ונוטל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס וכמ"ש הר"ן וכן לפמ"ש הש"ך והוא שיטת הרשב"א בחידושיו דהיכא דהי' נוטל בשבוע' מהני לי' מגו לאפטורי משבוע' ואכתי איכ' למידק לפי' הרשב"א בחידושיו והמה דברי הש"ך וכן לפי תי' הר"ן דבלא"ה מפויס תינח בזמנו אבל עבר זמנו דאז אין האומן נאמן אפי' לר"י א"כ ישבע האומן וברישא תני כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' ומשמע אפי' עבר זמנו ואפשר דכ"ז שהטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא דהא טעמא דעבר זמנו היינו משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכ"ז שהטלית ביד האומן אינו עובר כדאי' פרק המקבל ובטור וש"ע סי' שנ"ט ע"ש ויש ליישב קושית תוס' בזה מה שהקש' בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) ד"ה אי דאיכא עדים לפי שנוייא דאביי דלא ראוהו אמאי נקט בסיפא נתנ' לו ה"ל למיתני ראוהו בידו אע"פ שהטלית ביד האומן ע"ש ולפמ"ש ניחא דרוצ' להשמיענו החילוק בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה וכר"י דבקציצ' נמי לא דכיר ואם הטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא ולפמ"ש הר"ן נרא' ליישב דברי הרי"ף דס"ל בפ' חז"ה דאומן לא מהימן אפי' אית ליה מגו ואפי' לא ראוהו בידו אינו נאמן בשום מגו וכת' הרמב"ן בחידושיו וז"ל ורב יוסף הלוי תלמידו השיב עליו ואמר דכד מעיינת בהא מילתא קא חזית דאיכא למירמא עלי' קושיא דלית נגר ובר נגר דמפרקני' דכיון דקאמר דאי דחי לי' מגו דרבה וכו' א"כ הא דתניא כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' דשמעת מיני' דאומן מהימן במגו וכו'. ולפמ"ש הר"ן דבלא ראה דנאמן לאו משום מגו אתינן עלה אלא דכי לא ראה הרי הוא מפוייס במה דלא טעון החזרתיו וא"כ הרי הוא נוטל מדינא כיון דאתי' כר"י דקציצ' נמי לא דכיר ואפי' שבוע' נמי לא צריך כיון דהוא מפוייס וכמ"ש הר"ן והא דהוצרך אביי לומר דמיירי בלא ראה דאי בראה א"כ פיוס לבעה"ב כיון דל"ה מצי לאכחושי גוף הטלית כיון דלאביי אין האומן נאמן לומר לקוח ובע"כ מפיק מיני' ולהכי מוקי ליה בלא ראה והרי הוא מפויס ואינו מטעם מגו כלל ודו"ק:

כל הנשבעין שבתור' כו'. ג' שבועות מצינו שחייב' התור' לג' עניינים. הא' למוד' מקצת. הב' כנגד ע"א שמעיד נגדו. הג' שבועת שומרין ובשלשתן הנתבע נשבע להתובע ונפטר כדכתיב בפרש' שומרין ולקח בעליו ולא ישלם ופרשינן לי' דהתובע יקח ויקבל השבוע' מהנתבע ותו לא יצטרך הנתבע לשלם כיון שנשבע וזהו שאמר נשבעים ולא משלמין וזולת ג' מיני שבועות הנ"ל לא מצינו שבוע' שחייב התור' אלא שחכמי המשנ' תקנו בקצת ענייני שבוע' ותקנתן הית' שישבע התובע ויטול והן השכיר והנגזל כו' ומטעם שיתבאר בכל א' מהן בסי' זה ובסימני' שאחריו כל אחד במקומו:

אפי' הי' שכרו פרוט'. דע שהרמב"ם כ' והטור הסכים עמו דגם בשכיר אינו נשבע ונוטל כ"א כשהכפיר' היא ב' מעין כסף וכדין שאר שבועות שכ' הטור והמחבר בר"ס פ"ח והמחבר פסק כהראב"ד וכרבותיו של הרמב"ם דס"ל דשכיר נשבע אפי' על כפירת פרוט' ונוטל מטעם שהשכיר אליו הוא נושא את נפשו א"כ מה יעש' השכיר שהשכיר עצמו בפרוט' וכי ילך לו בפחי נפש:

נשבע השכיר בנק"ח כו'. הטעם מבואר בגמ' משום דעל הרוב הבע"ה טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו ומ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אין טרוד בפועליו נמי האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ועמ"ש בדריש' עוד מזה:

תובע את הקטן. דאע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס צ"א ובר"ס צ"ו שאני הכא דלטוב' הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלי' שיעשו מלאכתו:

הי' השכיר קטן כו'. דקטן אינו בר עונשין לכך לא האמינו וע' בטור ובפריש' מ"ש מזה:

השכיר נשבע ונוטל כו'. "עד אבל אין יורשי השכיר ל' זה דמור"ם מוכח דיורשי השכיר אפי' מב"ה גופיה אין נשבעין ונוטלין חדא מדסתם וכ' דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין ועוד דא"כ הל"ל ברישא ג"כ דיורשי השכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב וכן מוכח מרברי הד"מ שהביא תשוב' רשב"א מקור דין זה (אכתוב לשונו בסמוך) ואע"ג דהב"י בסי' זה מחס"ד הביא ל' הרשב"א קצת בל' אחר ז"ל שם שאלת ראובן הרשה את שמעון בשטר כו' עד בירושלמי אמרו פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבע"ה פי' הא פשיטא לי שנשבע ונוטל מהיורשים אבל יורשיו מיורשי בע"ה מבעיא והשיבו כלום תקנו אלא בשביל שכיר שמא בשביל יורשיו כו' ע"ש פי' לפירושו דמ"ש בירושלמי ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבעה"ב לאו אפשיטות' דלפניו קאי אלא ל' איבעיא הוא וה"ק במת הבע"ה פשיטא לי דהשכיר גובה מיורשיו בשבוע' אבל זהו קמבעיא לי אם אפי' מת שכיר אם יורשיו נשבעין וגובין מבע"ה והנ' אל תטעה לומר מדמסיים הרשב"א בפירושו וכ' האיבעיא אם יורשי השכיר נשבעין ונוטלין מיורשי בעה"ב דפשיטא ליה דיורשי שכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב עצמו דז"א חדא דזיל בתר טעמא דסיים בירושלמי וכ' דלא תקנו שישבע ויטול אלא לשכיר ולא ליורשיו ועוד דהא בירושלמי שמביא שכ' עלה פירושו נקט ל' איבעיותו אם יורשי השכיר נוטלי' מהבעה"ב אלא ע"כ צ"ל דכוונת הרשב"א בפירושו להאיבעיא ביורשיו מיורשים הוא דגם זה איבעיא לי' וה"ק זהו פשיטא לי שהשכיר גובה מיורשי בעה"ב ותו הכל איבעיא לי הן אם יורשי השכיר גובין מבעה"ב עצמו אע"ג דסברא הוא דיגבה הואיל דבעה"ב עצמו קיים אפ"ה מבעיא לי כיון דהשכיר מת וכן מבעיא לי' ג"כ (דאת"ל יורשי השכיר גובין מהבע"ה עצמו) אם גובין יורשיו מיורשין והשיבו דלא תקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו ר"ל דאינן גובין אפי' מבעה"ב עצמו גם י"ל מ"ש בפי' הרשב"א הנ"ל אבל יורשיו מיורשי בעה"ב מבעיא ובלשון הירושלמי שהביא לא נזכר יורשיו מיורשים דתרתי קא' הרשב"א מ"ש אבל יורשיו ר"ל אם יורשיו גובין מבעה"ב עצמו ועוד מבעיא ביורשי ב"ה ר"ל את"ל יורשין גובין מהבעה"ב אכתי איבעיא אי גובין יורשיו מיורשי ב"ה וכמ"ש. וראיי' למ"ש שבד"מ הביא ל' הרשב"א כן בקיצור ז"ל כ' הרשב"א שאלת ראובן כו' "עד איתא בירושלמי דאם מת הבע"ה השכיר נשבע ונוטל מיורשיו אבל יורשי השכיר אין נשבעין ונוטלין כו' ע"ש שוב ראיתי בירושלמי עצמו בר"פ כל הנשבעים דכ' בהאיבעי' ז"ל ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין ליורשי ב"ה כלום תקנו כו' וזה הל' הכריח להרשב"א דכתב בפירושו הנ"ל דאיבעי' לי' ביורשים מהיורשין וס"ל מדלא כ' הירושלמי בפשיטותו תחל' אלא דהשכיר גובה מיורשי ב"ה מוכח דאיפכא אם יורשי השכיר נוטלין מבעה"ב גופו ג"כ מבעי' לי' וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור בעיני:

ושעש' עמו מלאכ' דאם לא יעידו עדים גם ע"ז לא מהני עדותן על ששכרו דהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא בא לעשות מלאכתו:

מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. ואף על גב דמטעם שמתוך שהוא טרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבר שפרעו ומ"ה אמרו דישבע השכיר ולא משום דחשדינן לי' במשקר במזיד וא"כ לא שייך מגו בכה"ג דאטו משום מיגו יזכור טפי מ"מ כיון שהב"ה טוען ברי לי שלא שכחתי ויודע אני שפרעתיו אין לנו להחזיקו במשקר לומר שאינו ברי לו והוא משום כיון דיש לו מגו דאי בעי לשקר בהאי. דאמר ברי לי הי' משקר לו' לא שכרתיהו כלל משא"כ כשאין לו מיגו דאמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי כ"כ התו' ועפ"ר:

ואם מוד' מקצת ישבע שבועת התור'. כ"כ הרמב"ם והטור הסכים עמו ולא כר"י והטור הביאו דכתב דבמוד' הב"ה במקצתו אינו נאמן במיגו דלא שכרתיך דה"ל מיגו דהעזה ועפ"ר:

וכן אם תבעו אחר זמנו כו'. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכירתו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתנו לו וכמ"ש ואזיל ולא כע"ש שכ' ז"ל שבתוך זמנו הב"ה טרוד בתשלומי פועליו ולקיים מצות ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד בפועליו ולפי דבריו אם הבע"ה אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן הבע"ה כיון שאז הי' טרוד וז"א כדאי' בגמ' ועד"ר:

שכיר יום כל הליל' זה יתבאר לקמן בטור ובדברי המחבר סי' של"ט בס"ד:

שתבעו כל זמנו. כן הוא לשון הגמ' והרמב"ם ול"ד קאמר שתבעו הרב' פעמים אלא כוונתו שכל זמנו הי' בתביע' ובחזק' שלא פרע והיינו שתבעו בעדים בסוף זמנו והשיב לו שיבא אח"כ והרי שמעו שלא פרע לו תוך זמנו בזה השכיר נאמן לישבע וליטול עונה אחת אחר סוף זמנו כן מוכח פירושו מדברי הרא"ש והטור שהם כתבו על מ"ש בגמ' שתובעו כל זמנו שתובעו בסוף זמנו ולא כמ"ש בע"ש שכ' ז"ל ואם יש לו עדים שהי' תובעו כל ליל שלישי כלומר שהי' יוצא ונכנס לתובעו תמיד כל הליל' של יום שלישי כו' וכן כפל ושלש ל' זה וז"א אלא כמ"ש:

הרי זה נשבע ונוטל כל אותו יום כו'. עד הרי זה נשבע ונוטל כל יום חמישי עפ"ר ודריש' שם כתבתי והוכחתי מל' הרמב"ם והטור דכוונת הרמב"ם הוא דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול בזמן התביע' ומ"ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן התביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' ולא פרעו אזי נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' והרמב"ם כ' תחל' דאף אחר התביע' הראשונ' אם לא הית' אלא ליל א' אין נותנין לו יותר מזמן ליל' ואח"כ אשמועינן רבותא דאפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותובעו בליל ד' ויומו דנותנין לו כנגדו כל יום ה' ליל' ויומו להיות נאמן לישבע וליטול ואע"ג דעבר הבע"ה זמן פרעון גם כל יום ג' וה"ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות די"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכלה היום ג' הי' בחזקת פרוע ואע"ג דכשחזר בתחלת ליל ד' נותנין זמן אלא נגדו עמ"ש בפריש' עוד מילתא בטעמא ואיך הוכחתי זה ודו"ק:

שתים קצצתי לך כו'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצץ לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול:

אע"פ שכבר נתן לו השתים. פי' והשכיר הודה לו אלא שאמר שקצץ עמו בג' והג' עדיין ח"ל אבל אם לא היה שכיר מודה לו שנתן לו הב' כבר נתבאר דכשהן מחולקין בפרעון שהשכיר נאמן לישבע וליטול:

או שא"ל הילך. ר"ל דגם זה ה"ל ככופר הכל וכמ"ש בר"ס פ"ז:

נשבע בנק"ח. ואע"ג דהוא כופר הכל לא האמינוהו בשבועת היסת כיון דהשכיר נושא נפשו על שכירותו החמירו על בע"ה והצריכו לישבע ש"ח ואם בע"ה מודה לו במקצת צריך לישבע לו ש"ד כשאר נתבע ולא כתבו המחבר מפני שהוא פשוט ולא כ' אלא החדוש שגם בכופר הכל צריך לישבע ש"ח וק"ל:

אבל אם שכרו שלא בעדים כו'. דמהני שיש לו מגו או חזק' וכנ"ל לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל:

והלה אומר לא קצצתי אלא אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך דאל"כ הל"ל דאף דאין הטלית ביד האומן חייב ש"ד דמוד' מקצת הוא ועפ"ר:

שיוכל לטעון לקוח הוא לקמן בסי' קל"ד יתבאר זה בדברי הטור ובדברי המחבר והיינו שבשעת תביע' לא ראו עדים טלית זה בידו דיש לו מגו דהחזרתי לך אבל אם ראו אותו בידו אע"פ שלא מסרוהו לידו בעדים אין האומן נאמן לו' בתורת לקיח' מסרוהו לידו דסתם אומן לתקנו לבע"ה מקבל:

נשבע בנק"ח. ואע"ג דאלו טען לקוח היא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ"מ כיון שמוד' שהוא של בע"ה אלא שרוצה לתופסו עד שיתן לו כל טענתו דינו כשאר נשבעים ונוטלין דנשבעין בנק"ח וכמ"ש בסי' ע"ב:

עד כדי דמיה. במגו דאי בעי טעין לקוח הוא בידי דהי' גם כן מחזיק בכולו:

נשבע בעה"ב בנק"ח טעמו כמ"ש לעיל בשכיר כיון דאליו הוא נושא נפשו דדין אומן ושכיר שווין הן בזה לדעת קצת גאונים והמחבר אלא שבסתם שכיר אין בידו מה ממלאכתו שיתפוס להיות נאמן במיגו דלקוח לכך כתב דין זה שחילק בו בין יש לו בידו או לא באומן אבל הטור והרמב"ם פי"א משכירות כתבו דאם לא הביא אומן ראיי' והב"ה כופר הכל נשבע בע"ה היסת ונפטר ומשמע לכאורה דחלקו בין שכיר לאומן דשכיר הוא שכיר יום ואין לו אלא שכירות יומו ויותר עני מאומן ועד"ר שם הוכחתי לשון המ"מ דמוקי להרמב"ם דמיירי דוקא בתבעו לאחר זמנו דאז גם בשכיר אינו נשבע אלא היסת:

אין מגלגלין עליו כו'. עד"ר:

חוץ מהשכיר שמקילין עליו ופותחין לו כו'. עפ"ר שם הוכחתי דהרמב"ם והמחבר למדונו בזה ג' ענינים חדא דאף דבעלמא הב"ד מגלגלין מעצמן אף בלי תביעת התובע בשכיר אין מגלגלין הב"ד מעצמן עליו ואח"כ למדונו דאף אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ"ה בשכיר מקילין ופותחים לו הב"ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול דאין מגלגלין על השכיר ואח"כ למדונו כמו שמקילין ופותחים לו בזה לאמר עבורו דאין מגלגלין כן נמי מקילין וא"ל אל תצער עצמך השבע וטול אף שאסורי' לעשות כן לב"ח אחר ועד"ר שכתבתי מילתא בטעמא ודלא

אפי' הי' שכרו פרוט'. עש"ך ס"ק ב' עד אלא שצריך שיכפור בשני מעין ואז פוסקין לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע בתקנות חכמים ונוטל אף מפרוט' ומעל' וכו' פי' כגון שכפר בקציצ' בשתי מעין וגם בפירעון בפרוט' דאז אע"פ שאינו נאמן על הכפיר' של הקציצ' מ"מ נאמן לישבע על הכפיר' של הפירעון אף שאינו עול' אלא פרוט' כיון שכל הכפיר' ביחד היה שתי מעין ועיין תומים והעיקר כתירוץ התומים דאם היו כל שכרו רק פרוט' נשבע השכיר ונוטל כדי שלא ילך בפחי נפש אבל אם היה שכר הרבה והכפיר' אינו אלא פרוט' אינו נשבע ונוטל עד שיהי' הכפיר' שני מעין:

נשבע בעה"ב היסת עש"ך ס"ק ג' דמסיק דנשבע רק היסת דמעיקרא לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ע"ש ואף דבקציצת תיקנו השבוע' על הבעה"ב מ"מ בפירעון משום דבעה"ב טרוד בפועליו לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ודמי לשאר נשבעין ונוטלין דכשהוא חשוד נשבע בעה"ב רק היסת:

מיורש"י בעה"ב והיינו דוקא כשהיורשים טוענין ברי או אפי' טענו שמא והשכיר מת בסוף היום אבל אם מת באמצע היום נוטל בלא שבוע' כיון דהוי ביומא דמישלם זמני' כמבואר בב"מ כ"ב ולא טענינן ליתמי פרוע כמבואר לעיל בסי' ע"ח וכ"כ בספר קצה"ח:

יורשי שכיר. עש"ך ס"ק ד' עד ולחנם האריך וכו' ותמוהין דבריו דהסמ"ע הוצרך להאריך היכא דהיורשים טוענין ברי וכן תמה בתומים ונרא' דלהבעה"ת אינו נשבע רק היסת כדין חשוד:

שיש עדים ששכרו. בתומים נסתפק אם העדים הלכו למדה"י אם מהני מגו כיון שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו. ולענ"ד אין כאן ספק דהא מצינו מגו בכה"ג גבי פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למדה"י וכן בשטר שאינו מקויים דנאמן במגו דמזויף אף שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו:

אם לא הי' שם שני עדים. עש"ך ס"ק ה' אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע היסת וע"ש מה שתמה על זה. ולפעד"נ לתרץ דהא כתב התומים דאם עשה אומן מלאכ' ולא שכרו וטוען פרעתי דאין לו דין שכיר להיות נאמן בשבועתו ונשבע ונוטל רק דבעה"ב נשבע ונפטר וא"כ אפילו יש ע"א ששכרו נאמן לטעון פרעתיך במיגו דאי בעי הי' טוען לא שכרתיך רק עשית מלאכ' בלא שכירות ופרעתיך ואין לך דין תקנת שכיר להיות נשבע ונוטל ובזה אין עליו דין שבוע' להכחיש את העד כיון שאפילו יודה לדברי העד צריך השכיר לישבע כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ז דהיכא שאין השנים מחייבין ממון אלא ע"י שבועת התובע היכא דאיכא חד סהדא לאו מחויב שבוע' הוא מש"ה כי טוען שכרתיך ופרעתיך ג"כ לאו מחויב שבועה הוא, ומה שהקש' בקצה"ח על התומים מסי' שע"ה סעיף ח' גבי יורד שלא ברשות דאינו נאמן לו' פרעתי. ולפעד"נ דזה דוקא בשדה שאין עשוי ליטע דצריך שומא הוצא' והשב' וגם מחויב לישבע כמבואר שם סעיף ח' אפי' במקום שידו על העליונ' כמו בסעיף ג' שם שעשה גילוי דעת ע"ש א"נ אבל בשדה העשוי ליטע דנותן לו כשאר שתלי העיר שנאמן דשכיר פועלים ידוע וכן הדין דסעיף ח' שם לא מיירי מזה ע"ש דאלת"ה כל שכיר בלא קציצה לא יהיה נאמן לו' פרעתי וישתקע הדבר וראי' לזה דהא דין זה נלמד מהא דלמעל' מד' אמות בב"ב ומבואר שם דעד ד' אמות בחזקת שנתן אף שהי' הוא עצמו הבונה וצריך שומא והטעם כיון שהוא דין ידוע לכל והשומא הוא כשאר שתלי העיר וה"נ דכוותי'. ועוד נראה דדוקא בדין שאין גלוי לכל כגון בשדה שאין עשוי ליטע או בגילוי דעתא דניחא ליה דצריך העמד' בדין דמי יימר דמחייבי ליה רבנן דאינו נאמן ואפי' אומר כבר העמדתיך בדין אינו נאמן דעמד בדין קלא אית ליה אבל בדבר שהדין ידוע לכל כגון בשכיר בלא קציצה או בשדה העשוי ליטע שצריך הוא למלאכ' מה"ת לא ישלם לו וא"צ רק שומא בג' הדיוטות נאמן לומר כבר שמאוהו ופרעתיך ואף שמהר"א ששון בתשו' סי' רל"ה דנסתפק בין העמדה בדין בין בהשומא נראה כמ"ש:

ואם הודה במקצת ישבע שבועה עסמ"ע ס"ק ט' שהביא דעת הר"י דבמוד' בעה"ב במקצת דהשכיר נשבע ונוטל דהוי מגו דהעזה. והאחרונים הקשו דהא מגו דהעזה לפטור מממון אמרינן ועוד קשה להו לדעת המחבר דס"ל דאפילו במ"מ אמרינן מגו מהא דבב"ב דף מ"ח מוקי לה להך ברייתא באומן אומר שתים קצצת לי בליכא עדים והקשו התוס' א"כ בזמנו אמאי נשבע ונוטל ותירצו דמ"מ לא אמרי' מגו. ונראה לפענ"ד לפרש טעמא דמחלוקתן דהטור בשם ר"י ס"ל דהא דאמר שמואל לא שנא אלא שכרו בעדים וכו' והקשו התוס' הא באומר בדדמי לא אמרינן מגו וליישב קושית התוס' נראה דהא אמרי' בש"ס דר"י ס"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן ופי' הר"ן דמעיקרא תיקנו השבוע' על הבעה"ב משום כדי חייו ואח"כ עקרו השבוע' מהבעה"ב משום שהוא טרוד בפועליו ושדיוהו אשכיר כו' וע"כ הא דפוטר ר"י משבועת התקנ' הוא משום דטריד בפועליו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וממילא פטור הבעה"ב בשא"י לישבע שבועת התקנ' ורבנן ס"ל דתקנתא לתקנתא עבדינן והיינו שמעיקרא תקנו שבועה על הבעה"ב כמ"ש הר"ן ומשום שבעה"ב טרוד בפועליו עשו תקנתא לתקנתא והפכו שבועה על השכיר ומש"ה אי אית ליה לבעה"ב מגו דאז אם בעה"ב לא היה טרוד והי' טוען ברי הי' פטור משבועת התקנ' וממילא לא הי' התקנ' ראשונ' שתיקנו שבוע' על הבע"ה רק בדאיכא עדים אבל בליכא עדים דיש לבעה"ב מגו לא הי' תקנת' כלל להטיל שבוע' על בעה"ב ושוב א"א למיעבד תקנתא לתקנתא להפוך השבוע' על השכיר כיון דליכא שבועה גבי בעה"ב כלל אי טוען ברי ולפ"ז פסק ר"י שפיר גבי מ"מ דאיכא בלא"ה שבועה על בעה"ב מש"ה כשהוא טרוד וא"י לישבע השכיר נשבע ונוטל ומגו ליכא כאן כיון שהוא אומר בדדמי וא"י וא"ש דעת ר"י והמחבר ס"ל כדעת התוס' דעיקר תקנ' הי' על השביר לישבע וליטול והא דאמרינן מגו גבי בעה"ב אף שהוא טרוד בפועליו ואומר בדדמי מ"מ אמרינן מגו כיון דמשקר לטענת ברי ע"ש בתוס' ואפי' במ"מ אמרינן מגו כמ"ש הפוסקים הטעם דאף בשאר מ"מ לא אמרי' מגו דאי כפר הכל היינו משום דהוי מגו דהעז' לפטור משבוע' מ"מ בשכיר דהוא מגו לפטור מממון אמרינן ולבאור' קשה הא במ"מ והוא חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל ולא מהימן במגו דאי בעי כפר הכל אף דהוא ג"כ לפטור מממון ועכצ"ל דשאני בחשוד בש"ד כיון דהממון מכח שבוע' קאתי ולא אמרי' מגו לפטרו מממון שבא מכח השבוע' משא"כ בשכיר דהממון לאו מכח שבוע' קא אתי דהא אפי' כפר הכל חייב ממון לרבנן מש"ה אמרי' מגו והשתא א"ש הך ברייתא דאומן דאתיא כר"י כמבואר בשבועות ולר"י כופר הכל פטור רק במ"מ נשבע ונוטל מחמת שיש על בעה"ב ש"ד וא"י לישבע שהוא טרוד בפועליו וכיון דהחיוב ממון מכח שבוע' קאתי לא אמרינן מיגו דדמי ממש לחשוד:

אחר זמנו עסמ"ע ס"ק ו' עד דאין שכיר משהה שכרו. והנ' בש"ס אמרו דאיכא תרתי חזקות דאין בעה"ב עובר בבל תלין ואין שכיר משהה שכרו. ובתומים הקש' להרמב"ן דמוקי ברייתא דאומן אומר שתים קצצת כמ"ד דאומן קונ' בשבח כלי וא"כ אינו עובר בבל תלין ומבואר בש"ס וא"כ אמאי קתני עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראי' הא ליכא גביה חזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דלמאן דאמר אומן קונ' בשבח כלי אינו עובר בבל תלין ונרא' לפענ"ד ליישב קושיית התוס' בב"ב מ"מ בד"ה עבר זמנו שהקש' דהא ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר ואפי' את"ל דמיירי שהרשהו השכיר להשהות שכרו מ"מ הא ליכא חזק' דאין שכיר משהה דהרי שהה ע"ש ולפענ"ד נרא' ליישב דהנ' בב"מ דף קי"ב גבי ואם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל ומקש' הש"ס ולעולם ופי' רש"י וכי השכיר משהה שכרו כל כך והקשו התוס' הא מ"מ ליכא חזק' דאינו עובר בבל תלין וליישב קושית התוס' נרא' דרש"י ס"ל דהא דאמרי' חזקה דאין שכיר משהה שכרו אין הטעם דמהחזק' זו יש ראי' שכבר פרע בזמנו דאם כן אי טוען אחר זמנו פרעתיך עכשיו לא יהי' נאמן דהא ליכא חזק' דאין שכיר משהה שכרו דהרי שהה וא"ל דנאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמנו דא"כ תיקשי להר"י הלוי הביאו הרא"ש בשבועות גבי מגו דלא שכרתיך דלא נפטר משבועת התקנ' דמיגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן לכן ס"ל לרש"י דהפי' בהא דאמרו חזקה דאין שכיר משהה שכרו כמו שפי' התוס' בב"מ דף ק"ג ד"ה ולעולם וז"ל דאין זו תקנה טובה וע"ז משני הש"ס התם דאינו נאמן רק על יום אחד וה"נ הפי' כן הוא חזק' דאין שכיר משהה שכרו יותר משיעור זמנו דהיינו שכיר יום כל הליל' ולא עשו תקנ' רק בזמן שדרך השכיר להשהות שכרו דהיינו כל זמנו אבל אחר זמן דחזקה דאין משהה שכרו כל כך ולא שכיח שישהה לא עשו חכמים תקנ' במידי דלא שכיח וזהו ג"כ כוונת רש"י בב"מ דף קי"ג בד"ה ולעולם שפירש וכי שכיר משהה שכרו כ"כ כוונת דבריו דכיון דלא שכיח שישהה שכרו כל כך ודאי לא עשו חכמים תקנה וכעין מה שפירשו התו' והא דאמרי' בשבועות שם דבעי' תרתי חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזק' דאין שכיר משהה שכרו דהיינו דלא עשו חכמי' תקנ' יותר כמש"ל ולפענ"ד דחזק' דאין שכיר משהה לא שייך אלא בכופר הכל דאינו חייב רק משום שבועת התקנ' ומשום תקנתא לתקנתא הפכוהו על השכיר כמבואר בש"ס שם ואחר זמנו כיון דליכא שבועת התקנ' לא שייך תקנתא לתקנתא משא"כ במ"מ דחייב ש"ד חייב אפי' בשהה דאפי' אם הפי' הוא בהא דאמרינן דחזק' אין אדם משהה שכרו דהיינו שמזה יש הוכח' שפרע מ"מ אין חזקה זו מוציאו מידי שבוע' דאורייתא מדסתמו הפוסקי' ולא כתבו דבעבר זמן אפי' מודה במקצת פטור מש"ד אלא ודאי דחייב שבוע' דאורייתא אפי' עבר זמנו וכיון שהבעה"ב הוא טרור בפועליו ורבנן חשבוהו לוודאי שוכח כמ"ש התוס' ומדינא השכיר נשבע ונוטל כיון דאין בעה"ב יכול לישבע ש"ד ודאי מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם וא"כ מה בכך דלא עשו חכמים תקנה אחר זמן משום חזק' דאין שכיר משהה הא במ"מ מדינא הוא לאו משום תקנתא מש"ה הוצרך לחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהיינו מכי מטי זמן חיובא רמי אנפשי' ומדכר כדאמר בש"ס התם והוי ברי וברי ונפטר בעה"ב בשבוע' שלו כיון שטוען ברי ויכול הוא לישבע ובחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין לחוד לא סגי דאם כן הי' לו לחייבו עכ"פ בשבועת התקנ' כמ"ש הגמ"י דהא אפי' בקציצ' דאיכא ברי וברי חייב בשבועת התקנ' מש"ה הוצרך ג"כ לחזקה דאין שכיר משהה דמשום חזקה זו לא עשו חכמים תקנ' לאחר זמנו כמש"ל ושפיר הוצרך לתרתי ובזה מיושב קושית התומים הנ"ל שהקש' מהא דאומן בעבר זמנו אף דלא שייך גביה בבל תלין ולפמ"ש לק"מ דהא הך ברייתא ר' יהוד' היא כמבואר שם ור"י ס"ל דלא הוי רק ספק שוכח ולולי התקנ' הי' בעה"ב נשבע ולא הי' השכיר נוטל מחמת הספק רק שחז"ל עשו תקנה שישבע השכיר ויטול כשהבע"ב מוד' במקצת וכיון דעבר זמנו לא עשו חכמים תקנה כמש"ל דלא עשו חז"ל תקנה רק בזמן שדרך השכיר להמתין ולהשהות שכרו דהיינו בזמנו אבל אחר זמנו אף ששהה שכרו במזיד לא עשו תקנ'. ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' בב"ב מ"ה שהקשו דהרי שהה וכו'. ולפענ"ד לא קשה דמ"מ לא עשו חכמים תקנה כששהה דאין זה תקנ' טוב' כמ"ש התוס' בב"מ קי"ג בד"ה ולעולם ולפמ"ש הי' מקום לומר דבמוד' במקצת ומוד' בעצמו שעבר על בל תלין על המקצת שהוד' דהשכיר נשבע ונוטל אפי' אחר זמנו אך נרא' דמהימן במגו דאי בעי הי' אמר שלא עבר אבל תלין והשכיר הרשיהו להשהות שכרו על המקצת שהוד' אבל אם יש עדים שעבר אבל תלין בהמקצת שהוד' נראה לפמ"ש דבאמת השכיר נשבע ונוטל כיון דליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר כמ"ש התו' וממילא ליכא חזקה דרמי אנפשי' ומידכר וכיון דהוא טרוד בפועליו וא"י לישבע שבוע' דאורייתא דמודה במקצת השכיר ישבע ויטול כנ"ל ברור:

כל אותו יום. עסמ"ע ס"ק מ"ג עד אם תבעו בליל התחלת יום הג' וכו' פי' בסוף הלילה בתחלת יום הג' ופשוט:

נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק מ' עד ומשני קציצה מידכר דכיר ואף דמתני' דקציצה ר' יהודה היא ור"י ס"ל דקציצ' ג"כ לא דכירי מ"מ הא ר"י ס"ל דלא הוי אלא ספק שוכח ולא שייך אליבי' הקושיא דליתנם בלא שבועה כמ"ש התוס' בד"ה וניתיב ליה בלא שבועה מהא שהקשה בקצה"ח להרמב"ן דמוקי להך ברייתא כמ"ד אומן קונה בשבח כלי הא אינו עובר בבל תלין וא"כ אפי' עבר זמנו נמי הוא קושית התומים בס"ג ועיין ביאורים שם:

שא"י לטעון לקוח הוא בידי. ונרא' דזה דוקא להך דיעה דס"ל לעיל בסי' ע"ח סעיף י"ג בהג"ה דכשיש עדים שהוא ממושכן בידו ואינו יודע כמה הלוה עליו דאינו נאמן כשאין לו מגו אבל להדיע' השנייה דלשם דנאמן בכה"ג אפי' בלא מגו והש"ך בס"ק מ"ד כ' שכן עיקר א"כ ה"נ כיון דידוע שבתורת אומנות בא לידו ונתחייב לו וא"י כמה נשבע ונוטל אפי' בלא מגו דלא גרע ממשכון כמ"ש הש"ך בס"ק זה ואדרבה הרמב"ן כתב שהוא עדיף ממשכון רק הרשב"א הביא הב"י סי' ע"ה ס"א דאומן גרע כיון שלא בא לידו בתורת משכון ובזה נרא' ליישב הסוגיא דבב"ב מ"ה דפליגי שם רבה ואביי דרבה ס"ל דאומן לא הוי כדברי' העשויין להשאיל ובעינן עדים ואביי ס"ל דהוי כדברים העשויים להשאיל ובראה לחוד סגי ומקש' הש"ס מהך ברייתא דאומן אומר שתים קצצת לי דכל זמן שהטלי' ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל אי בדאיכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן וקשיא לאביי ומשני בדליכא עדים ולא ראה והסוגיא זו הוא תמוה מאוד. חדא מה שהקשו התוס' בב"ב מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים דעדיפ' מיניה ה"ל למיפרך אי דאיכא עדים וראה אמאי מהימן אומן בשהטלית בידו. ב' קושית התוס' לאביי דמשני דמיירי בלא ראה אמאי קתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ליתני ראה בידו. ג' מה שהקשה הש"ס וליחזי עדים מאי קאמרי דלמ' מיירי ששכחו הקציצה. ד' תמוה דברי הרי"ף שפסק דלא מהני שום מגו באומן ואפילו בלא עדים וראה ג"כ אומן לא מהימן וקשה מהך ברייתא דמיירי בלא ראה וקתני אומן מהימן במגו. ולפמ"ש הכל ניחא דהנ' לכאורה קשה דמאי מקשה הש"ס מהך בריית' לאביי דלמא דהא דאומן מהימן לאו משום מגו הוא רק משום שידוע שבא לידו במשכון על השכירות ואינן יודעין כמה דמהימן בלא מגו וכמו במשכון בעדים סי' ע"ה סי"ג דמהימן בלא מגו כנ"ל ואומן עדיף ממשכון כמ"ש הרמב"ן ועכצ"ל קושיית הש"ס הוא מדקתני על בעה"ב להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה פקע ואי דאינו נאמן רק מטעם משכון היה לו להיות נשבע ונוטל כמו במשכון וא"ל כמו דמשני הש"ס בשבועות מ"ה גבי קצץ הממע"ה דלצדדין קתני או יביא ראיה או ישבע ויטול דהא קתני סיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל וא"כ ליערבינהו וליתנינהו והשתא א"ש הכל דהנה התו' בד"ה אלא לאו דליכא עדים הקשו אמאי קתני בזמנו נשבע ונוטל הא בעה"ב נאמן במגו דלא שכרתיך ותירצו דפלוגתא הוא בשבועות ועוד דממודה מקצת לכופר הכל לא אמרינן מגו ולדעת המחבר דלעיל ס"ג דס"ל דאמרינן בשכיר מגו במ"מ שלא יהיה השכיר נשבע ונוטל ע"כ ס"ל כתי' א' של התוס', ולפ"ז אם נאמר דתקנת שכיר בקציצה להיות נשבע ונוטל לא שייך אלא באיכא עדים א"כ י"ל דהא דבעה"ב נאמן בשטלית בידו הוא מטעם שהוא מוחזק כמו במשכון ולצדדין קתני או בעה"ב מביא ראיה או האומן נשבע ונוטל, ולק"מ דליערבינהו וליתנינהו עם הסיפא דנתנו לו דז"א דבסיפ' כשנתנו לו דבעה"ב מוחזק ואין האומן נאמן אלא מטעם תקנת שכיר ואינו נאמן אלא באיב' ערים משא"כ ברישא שהאומן מוחזק במשכון ועל בעה"ב להביא ראיה דהוא המוצי' נאמן אפילו בליכא עדים דהא באומן אף דליכ' עדים הוי כיש עדים שבמשכון בא לידו דהא ליכ' למיתלי כדבר אחר רק שבא לידו בתורת אומנות וממילא חייב לו שכרו והחפץ כמשכון בידו ושפיר פלגינהו לתרי בבי. וזה הוא כוונת הש"ס אי דאיכא עדים פי' אם נאמר דהך בריית' אף בדאיכא עדים ובנתנו לו אינו נשבע ונוטל כי אם בדאיכא עדים וברישא כשהטלית בידו נשבע ונוטל אפי' לית ליה מגו מטעם שהוא מוחזק במו במשכון ול"ק לאביי וע"ז מקשה הש"ס ליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהנה בשבועות מ"ח מקשה אהא דתקנת שכיר להיות נשבע ונוטל כשמכחישו בפירעון וליתנו ליה בעדים ומשני טריחא ליה מילתא וא"כ אם נאמר כשמחולקין בקציצה ג"כ לא שייך תקנות שכיר ב"א בדאיכא עדים בשעת שכירות א"כ לא שייך תקנות שכיר כלל דליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהרי העדים יכולין לראות כמה קצץ לו ולא טריחא מילתא ולא שייך תקנת שכיר כדמוכח במאי דמקש' הש"ס בשבועות גבי וניתב ליה בעדים דבשלמא בפירעון שייך תירוצא דהש"ס טריחא ליה מילתא כמו שפירש"י לחזור אחר עדים כשעת פירעון משא"כ בקציצה כיון דלא משכחת תקנת שכיר רק בשיש עדים בשעה ששכרו א"כ ליחזי עדים ולא טריחא מילתא כלל ולא שייך תקנת שכיר וא"כ קשה בסיפא אמאי בזמנו נשבע ונוטל השתא קאמר הש"ס שפיר אלא לאו בדליכ' עדים פי' דתקנת שכיר הוא אפי' בדליכא עדים וא"כ בסיפא כשנתנו לו נשבע ונוטל אפי' בדליכא עדים. ולפ"ז שוב א"א לו' דברישא כשהטלית בידו ג"כ נשבע ונוטל דא"כ ליערבינהו וליתנינהו כיון דליכא שום חילוק דין בינייהו דהא בין כשנתנו לו ובין כשהטלית בידו נשבע ונוטל בין איכא עדים וליכ' עדים אלא ע"כ דברישא כשהטלית בידו נאמן אפילו בלא שבועה ומטעם שכ' הש"ך כיון דבלא"ה השכיר נשבע ונוטל ויש לו מגו דלקוח נאמן אפי' בלא שבועה והרי מוכח דבליכא עדים אע"ג דראה נאמן לטעון לקוח וקשה לאביי ול"ק ג"כ קושית התוס' שהקשו לאביי דמשני בלא ראה א"כ אמאי קתני נתנו לו ליתני ראה בידו די"ל דאיצטריך לאשמועינן רבותא דלא מיבעיא כשהטלית בידו ודאי נשבע ונוטל אפי' בלא מגו ולאו משום תקנת שכיר אלא משום שהוא מוחזק כמו במשכון כמש"ל אלא אפי' נתנו לו ג"כ נשבע ונוטל ומטעם תקנת שכיר ואשמועי' דאפי' בליכא עדים ויש לו לבעה"ב מגו דלא שכרתיך אפ"ה השכיר נאמן מטעם תקנת שכיר ומטעם שכתבו התוס' בד"ה אלא לאו והשתא א"ש ג"כ דברי הרי"ף שפסק דאומן אפי' בליכא עדים אינו נאמן לטעון לקוח והכא קתני דאומן מהימן הכא שאני כיון שמחולקין בקציצה והשכיר נשבע ונוטל מטעם תקנת שכיר ויש לו מגו דהחזרתי נאמן בלא שבועה מטעם שכתב הש"ך דכל נשבע ונוטל ויש לו מגו דנאמן בלא שבועה וא"ש הכל, ולענין עיקר הקושי' שהקשה הש"ך אהא דפסק המחבר כשהטלית בידו נשבע בנק"ח וכן הא דהקשו הפוסקים מהא דאומן על הך דגאונים נראה דל"ק רק לשיטת הש"ך דס"ל דבמשכון צריך המלוה לישבע אף דהלוה טוען שמא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ז אבל לפי מה שמסיק התומים דבטוען שמא אין המלוה צריך לישבע וכן מסתבר כדבריו דהא עיקר טעמא דהגאונים דצריך לישבע דהוי כאלו בא להוצי' ומבואר בכל הפוסקים דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא וא"כ ודאי דא"צ המלוה לישבע מק"ו ומה במקום שהלוה נאמן לגמרי מ"מ כשיש להמלוה מגו נאמן להוציא בלא שבועה מכ"ש במקום דאף בלא מגו היה המלוה נאמן בשבועה מכ"ש דאם יש לו מגו להוציא דנאמן בלא שבועה א"כ ל"ק מהך דאומן דהך דאומן ר"י הוא דס"ל דאף בקציצה ג"כ טרוד בפועלים הוא והוי כברי ושמא דמהני מגו ואף שכתבו התוס' דר"י ס"ל דלא מחשבו רק לספק שוכח מ"מ אין לחייבו שבועה מספק משא"כ לדידן דקי"ל דלא כר"י דס"ל דבקציצה מידכר דכיר והוי ברי וברי וחייב לישבע כמו בשאר משכון:

שכרו פרוטה. ) (ע"ב דהש"ך מסיק דדוקא כשיש כפירה שתי מעין רק דלא בעינן שיהי' כל הכפירה שתי מעין בפרעון רק אפי' כופר בקציצה ובפרעון סך הכל שתי מעין אף דעל כפירת הקציצה לא מהימן רק על כפירת הפרעון וכפירת הפרעון אינו אלא פרוטה מ"מ נשבע. אבל כשאינו עולה כל הכפירה רק פרוטה אינו נשבע. והעיקר דלא כהש"ך רק אם כל שכרו הוא רק פרוטה נשבע שלא ילך השכיר בפחי נפש אבל אם שכרו הוא יותר והכפיר' היא פרוטה אינו נשבע:

בנק"ח. חז"ל תקנוהו משום כדי חייו דשכיר והבה"ב טרוד בפועליו תיקנו שישבע השכיר ויטול ואם יש לבה"ב עד א' מסייע צ"ע אי השכיר נשבע ונוטל או"ת:

חשוד נשבע. היינו היסת:

יורשי השכיר. אפי' טוענין ברי בה"ב נשבע היסת ודוקא שמת בסוף היום אבל באמצע היום הוי תו"ז ש"ך:

עדים ששכרו ושעשה. בעידי שכירות לחוד לא סגי דשמא לא עשה מלאכה ועידי שעשה מלאכה לחוד לא סגי דבעושה מלאכה בלא שכירות לא עשו תקנת שכיר שיהיה נשבע ונוטל רק הבה"ב נשבע ויש לו מגו שלא שכרו וע"ב דאפי' בעדים רק שהלכו למדה"י יש לו מגו:

מתוך שי"ל. ואף שהוא טרוד בפועליו ומסופק ול"ש מגו מ"מ עיקר הטעם שטרוד בפועליו הוא דאמרינן שיודע בעצמו שהוא מסופק רק שמשקר לטעון ברי וכשיש לו מגו אמרינן כשטוען ברי הוא ודאי אמת:

אחר זמנו. דחזקה דאין בה"ב עובר בבל תלין ורמי אנפשי' ומידכר וגם חזקה שאין שכיר משהה שכרו גמרא) (וע"ב דאפי' אומן דאינו עובר בב"ת למאן דס"ל דאומן קונה בשבח כלי מ"מ אינו נשבע הבה"ב כשאין הטלית ביד האומן) (וע"ב דכשיש עדים על המקצת שעבר על ב"ת והשהה שכרו שוב השכיר נאמן גם על המקצת השני לישבע וליטול ואם תבעו בזמנו לפני עדים ואמר פרעתיך ואח"כ תבעו בב"ד אחר זמנו א"י לומר פרעתיך לא קודם ולא לומר שפרעו אחר שהכחיש לפני העדים אבל תבעו בב"ד בזמנו ופסקו שהשכיר ישבע ויטול ונשבע נאמן לומר שפרעו אח"כ אבל כשלא נשבע א"י לומר שכבר נשבע ופרעו עכשיו שנשבעין לפני שמש כמבואר סימן פ"ז ועמש"ל סימן ע"ח ואם מחולקין שהב"ה אומר שכבר עבר זמנו והשכיר אומר שהוא תו"ז הבה"ב נאמן אבל אי ליכא עדים שהוא תו"ז רק שהבה"ב מודה שהיא תי"ז חי נאמן בה"ב לומר פרעתיך בזמנו במגו שהיה אומר שהיא לאח"ז צ"ע:

שכיר יום. ושכיר שעות דיום כל היום ושכיר שעות דלילה כל הלילה ושכיר שבת וחודש יצא ביום גובה כל היום יצא בלילה גובה כל הלילה וע"ל סימן של"ט ומה שנאמר שם לענין העובר בב"ת הוי כאן לאח"ז:

שתבעו כל זמנו. ר"ל סוף זמנו וא"ל לפרוע א"כ הרי לא פרע לו קודם סמ"ע:

יום ה'. הנכון כמו שהביא הט"ז ליל ה' דלא כסמ"ע או"ת:

הרי בה"ב נשבע. והש"ך פסק דא"צ רק היסת:

נשבע בנק"ח. ואם מחולקין בפרעון או באומן כיון שהטלית בידו הוי תו"ז ושכיר בזמנו שתפס וי"ל מגו דלדעת הש"ך פטור בלא שבועה כשי"ל מגו דלקוח וכן בכל הנשבעין ונוטלין שתפסו וי"ל מגו נאמן בלא שבועה) (וע"ב (סקי"ד) דאם יש עדים שמסר לידו בתורת אומנות דנאמן האומן כשהטלית בידו אפי' ל"ל מגו ואם הבה"ב טוען שמא ג"כ נאמן האומן אפילו ל"ל מגו:

היסת. ובמ"מ חייב ש"ד:

הי' השכיר קטן או עבד כו' בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל ב"ב עיין תשובת הגאונים שער ד' מחלק ה' סימן יו"ד:

ששכרו ושעשה עמו עיין באר הגולה אות י' ועיין באו"ת שכתב דאם יש עידי מלאכה ולא עדי שכירה אז אם הכחש' בדבר מועט ל"ש המגו דלא שכרו דהא מ"מ חייב ליתן לו שכרו כדלקמן סימן רס"ד ס"ד בהגה אבל אם הכחש' ביותר מכפי הפחות שבשכירות שנהגו בעיר יש לו מגו דלא שכרו ואף דעשה מלאכ' מ"מ אין לו רק הפחות שבשכירות ולכך תרתי בעינן ושוב כתב דנראה דבכה"ג דירד שלא ברשות אף דיש לו שכרו מ"מ אם טען בה"ב פרעתי אפשר דלא תקנו חז"ל נשבע ונוטל דשכיר תנן ולא בא מעצמו ע"ש ועיין בנה"מ כתב כן בפשיטות דבעושה מלאכה בלא שכירות לא עשו תקנת שכיר שיהיה נשבע ונוטל ע"ש. גם בת' חמדת שלמה סי' ז' דעתו כן והוסיף טעם לשבח דבשלמא בשכיר דתקנו חז"ל שיהא נשבע ונוטל יוכל בה"ב ליזהר ולשכור פועלים כשרים שלא יתבעו אותו עוד אבל אם יהיה הדין אף ביורד שלא ברשות יוכל הבה"ב לבא לידי הפסד ע"י אנשים שאינם מהוגנים שירדו שלא ברשות וכיון דלא הוי רק תקנתא הבו דלא לוסיף עלה ותו דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין ואם כן בע"כ יהיה הדין בזה דאפילו עבר זמנו נמי דל"ש רמי אנפשי' וזה לא מצינו כלל אלא ודאי דלא תקנו רק בשכיר אבל לא בירד שלא ברשות ע"ש. והנה מ"ש דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין משמע שמסתפק קצת בזה לע"ד הוא מלתא דפשיטא דלא גרע משכרו ע"י שליח שמבואר בסימן של"ט ס"ז דאינו עובר וצ"ע:

נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך סק"י בד"ה ואין דבריו נראין לי כו' שכתב ומ"ש דפועל שאני כו' הוא תמוה בעיני כו' ע"ש ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במחכ"ת הא הך ברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה אמרינן דלא דכיר עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ט וגם בנה"מ מ"ש בזה:

[הגה] או עבד או חשוד. נ"ב ע' שו"ת הגאונים שער ד' מחלק ה' סי' י':

[סמ"ע אות ד] וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס צ"א. נ"ב אדרב' שם ס"ח מבואר נשבעין ונוטלים מקטן וצ"ע:

[ש"ך אות ד] מטעם דאין מוריש שבועה לבניו. נ"ב משמע דאם הם טוענים ברי ויכולים לשבע נאמנים וכ"כ הב"ש אה"ע סי' פ"ח ס"ק כ"א:

[ש"ך אות י בד"ה ואין דבריו נראין לי] הוא תמוה בעיני. נ"ב במחכ"ת הא הך בריי' אתי' כר"י דגם בקציצה אמרי' דלא דכיר:

השכיר כו'. כתב המרדכי ריש פ' כל הנשבעין וז"ל על אודות השכיר שנשבע ונוטל אם יכול להפך השבוע' על בעל הבית לו' לו השבע והפטר פלוגתא דרבוותא הוא רבינו יוסף מגא"ש ז"ל כתב שיכול להפכ' ולכאורה נרא' טעמו דכל האומר אי איפשי בתקנת חכמים שומעין לו כגון זה דלטובתו נתקנה ורבינו אלפסי והמיימון כתבו דלא מהפכי' ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובת בע"ה נתקנה דטריד בפועליו ואינו זכור אמנם אם השכיר אומר לבע"ה השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני והפטר אז צריך בע"ה לישבע דלא גרע מהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וצריך לישבע שאינו יודע וכדברי רבינו יוסף אבן מג"ש כן כתב בשער י"ו דאלפס עכ"ל בנוסחא ראשונ' וכן בנוסחא אחרת מפ' כל הנשבעין ומביאו ב"י בקצרה בס"ס ג' ולא ידעתי אנה מצא שכתב ר"י מג"ש שיכול להפכ' ונרא' שהוציא כן ממ"ש הסמ"ג בה' תובע ונתבע עשין צ"ה דף ק"פ ע"ג (ועיין במרדכי שם שמביא עוד דברי הסמ"ג בשאר ענינים בפ' כל הנשבעין ע"ש) וז"ל הורה הרב ר"י אבן מג"ש הלוי ורבותיו שאם אמר התובע א"א בתקנת חכמים כגון זאת שתקנו חכמים לישבע וליטול אלא הריני כשאר כל התובעים הרי זה משביע את הנתבע שבועת היסת כו' עכ"ל אבל לפענד"נ דלא פליגי רב אלפס והמיימון על הר"י מגש בזה דהא דברי הר"י מג"ש אלו מביא הרמב"ם גופי' פ"א מה' טוען שכ' והורו רבותי שאם אמר התובע אי אפשי כו' וכ' בהגהת מיי' שם וז"ל וכן ס"ה משמם והם ר' יוסף ן' מגש ורבותיו עכ"ל אלא ודאי נהי דס"ל להרי"ף פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד כו' והבאתיו לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק ל"א ולהרמב"ם שם דאינו יכול להפך שום שבועת המשנ' היינו להפך בכיוצא בה אבל משבועת המשנה להיסת יכול להפך דפשיט' דיכול לומר הריני כשאר התובעים וגם קשה לי מ"ש ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו כו' דהא הרי"ף והרמב"ם שם לא מחלקין בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלים אלא ס"ל בכל נשבעין ונוטלין אינו יכול להפך משום דיכול הנתבע לומר את לית לך גבאי מידי אי ניחא לך לשקול אישתבע ושקול אנא לא בעינא אשתבועי וכמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ק ל"א בשמם (וגם מ"ש וכדברי ר"י מג"ש כ"כ בשער י"ו דאלפס הוא מגומגם דבשער י"ו דאלפס כ' בכל הנשבעין ונוטלין דמפכי' ועי"ש ובע"כ שאלפס בעל השערים הוא חולק על הרי"פ פ' הכותב וגם על הר"י מג"ש ודוק) ונרא' דמהר"ם ס"ל כהרי"ף והרמב"ם ולא מטעמייהו אלא בעלמא ס"ל דגם הנשבעין ונוטלין יכולין להפך וכדעת ר"י והתוס' שהבאתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ט והכא ס"ל כותייהו מטעמא דלאו לטובתו של שכיר נתקנה וגם נרא' דמהר"מ לטעמיה אזיל דס"ל דגם בשבועת היסת בעי נקיטת חפץ וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג ס"ק ל"ח בשמו ולכך כתב כאן אמנם אם השכיר אומר לבעה"ב כו' דלא גרע כו' וצריך לישבע כו' אבל לפי דעת הרמב"ם והט"ו וסייעתם וקי"ל כוותייהו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג דבהיסת א"צ נקיטת חפץ א"כ לא דמי לאומר איני יודע דצריך לישבע דהיינו היסת בלא נקיטת חפץ אבל מ"מ אינו יכול להפך עליו נק"ח והכי משמע מטעמא שכתבו הרי"ף והרמב"ם דנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך משום דא"ל הנתבע את לית לך גבאי ולא מידי את אי ניחא לך למשקול אשתבע ושקול כו' דלפ"ז אפי' אומר לו התובע השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני אי"צ לישבע בנקיטת חפץ. כן נ"ל ברור. מיהו כל זה מיירי כשהבע"ה טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע שפרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר ואין להשכיר צריך שבוע' כלל דלא גרע שכיר משאר תובע וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ט' ודוק:

אפי' הי' שכרו פרוטה כו'. לפי שהמחבר ושאר אחרונים לא כיוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. ז"ל הטור ואלו נשבעין ונוטלין כו' ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכ"כ הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וכתב מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש ומסתברא כדברי הרמב"ם עכ"ל והנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין ז' הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכים טענה שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניה' כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו עכ"ל ומביאו ב"י ובספי"א מה' שכירות כ' וז"ל שכיר כו' אפי' הי' שכרו פרוטה א' ובע"ה אומר נתתי' לא יטול אלא בשבוע' וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה א' לא יטול אלא בשבוע' כעין של תורה עכ"ל וכ' הרב המגיד שם וז"ל מ"ש כאן הוא או כדעת רבותיו ז"ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין מפני שהשכיר אל שכרו הוא נושא נפשו ומ"מ ה"ל לבאר כן בפ"ג מה' טוען ואולי סמך לו אמ"ש כאן וצ"ע עכ"ל ומ"ש שהוא מחלק בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ודאי לא נהירא מכמ' טעמים ועוד דהא כ' וכן כל הנשבע ונוטל כו' וא"כ מ"מ תיקשי כל הנשבע ונוטל אהדדי. גם הב"י הקש' על ה"ה בזה. אך מה שתירץ הבית יוסף דהרמב"ם פי"א מהלכות שכירות מיירי לענין גלגול כו' לא נהירא וכבר השיג עליו הב"ח בזה. אך בכסף משנ' פי"א מה"ש שם כתב שאפשר לומר כתירוץ הראשון של ה"ה שאע"פ שלא נרא' להרמב"ם הוראת רבותיו מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעש' ולפיכך סתם פה הדברים כהוראת רבותיו עכ"ל וכ"כ בספרו ב"ה וכתב עוד שם ולענין הלכ' כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד והר"ן ולא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם נקטינן כותייהו עכ"ל ועל פי זה פסק כן כאן בש"ע אבל גם זה לא נהירא ועוד דא"כ מה יעש' בדברי הטור שכאן כתב הטור ומסתברא כדברי הרמב"ם ומיד לקמן בס"ס זה כתב הטור אפי' היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה. והב"ח תירץ דהרמב"ם פי"א מה"ש והטור ס"ס זה מיירי דהבע"ה יוכל להכריח את השכיר שישבע בנק"ח ע"י הפוך ולא סגי בהיסת ואם לא ישבע בנק"ח פטור הבע"ה אפי' מהיסת דיוכל הבע"ה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא יהא כב' מעין כו' וע"ש שהאריך ומלבד מה שפרושו אינו מתקבל על לשון הרמב"ם והטור דבריו תמוהין מאד לדינא דהאיך יאמר הבע"ה אי אפשי כו' דאפי' היה ב' מעין היה השכיר יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא אהיה אני כשאר התובעים בע"פ והשבע אתה היסת וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג והוא פשוט וכמ"ש שם והלכך ודאי דהבע"ה לא יוכל להפוך על השכיר רק היסת: אמנם לפעד"נ ליישב דברי הרמב"ם ע"ד האמת והוא למי שמעיין ברמב"ם עצמו פ"ג מה' טוען כ' מתחלה הדינים שנתבארו לעיל ריש סי' פ"ח בין שבועה דאורייתא דמוד' מקצת לשבועה דעד אחד דבשבוע' מ"מ בעינן כפירת שתי כסף ובשבוע' דעד אחד אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב וכתב אח"כ וז"ל וכן בשבועת השומרים אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוט' וטוען שאבדה נשבע וכל פחות מפרוט' אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין כו' עכ"ל והנ' לפי כל התירוצים דלעיל הן לתירוץ ה"ה או להב"י והב"ח תיקשי דהאיך יסתרו דברי הרמב"ם זא"ז תוך כדי דבור דמתחל' כתב וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה ואח"כ מיד חלק על רבותיו ובאמת הב"י לא העתיק לשון הרמב"ם רק מן הורו רבותי ואילך אבל תימה איך לא הרגיש במ"ש הרמב"ם לפני זה ועוד קשה למה האריך הרמב"ם וכתב ואני אומר שצריך הנתבע כו' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול הל"ל בקיצור ואני אומר שצריך טענת שתי כסף או ולא ירא' לי כן אלא נרא' דמתחל' קאמר הרמב"ם וכן בשבועת השומרים כו' פרוטה או שוה פרוט' נשבע כו' וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעל' לפי שתקנת חז"ל דאף בפרוט' ומעלה ישבעו ויטלו הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך מ"מ הנתבע שיכפור בשתי מעין ואם לא כפר מתחל' שתי מעין אין הב"ד פוסקי' לו שבוע' אלא צריך שיכפור בשתי מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ונוטל אף מפרוטה ומעל' כן נ"ל ברור כוונת הרמב"ם. וזהו כוונת הטור מ"ש כאן ובס"ס זה. וכן ראיתי בר' ירוחם נכ"ט סוף ח"א שכתב וז"ל וכ' הרמב"ם כו' ע"כ בשכירות פי"א ועוד כ' בטוען ונטען פ"ג הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניהם ספק כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו והוא כתב כי הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוט' ולמעלה אבל בכפיר' לפי דבריו צריך שני מעין וכן נרא' עיקר עכ"ל (וגם הב"ח פסק כהרמב"ם והטור) וגם הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"א ע"ב כתב הורה רבינו משה שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין ע"כ וכ"כ בהגהת מיי' פ"ג מה' טוען והלכך כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע:

נשבע הב"ה ונפטר משמע היסת וכ"מ בע"ש שכ' לא עשו לו תקנ' ובה"ב נשבע ונפטר כדין שאר הנתבעין ע"כ אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י וד"מ שכ' שאם הי' השכיר חשוד או עבד חזרה שבוע' לבה"ב משמע שהבה"ב נשבע כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנקיטת חפץ וכן מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכ' שם בפרק כל הנשבעין וז"ל ירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד (בתמי') הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד ע"כ ונרא' שחזר' שבועה על בה"ב דתחלת תקנת שבוע' זו על בה"ב הוטלה כמו שכתבנו למעל' אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך כשאין שכיר יכול לישבע נשבע בה"ב והכי מוכח ממה שאמרו שם בירוש' בסמוך היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור"י היו שניה' חשודין חזר' שבועה למקומ' וכו' ונראין הדברי' שכך הדין אם הי השכיר קטן שאין ב"ד מוסרים לו שבוע' אלא ישבע בה"ב עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בס' המלחמות סוף שבועות וז"ל ומ"ש בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום איני מוד' לו לפי שמצאתי בירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד פי' בתמיה הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד היו שניה' חשודים פלוגתא דר"י ור"מ דתנינן הי' שניהם חשודים חזר' שבועה למקומה דברי ר' יוסי ור"מ: אומר יחלוקו פי' גבי שכיר נמי לר"מ חולקים לר' יוסי חזרה שבועה למקומ' ופטור בע"ה מכל מקום למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד אלא ב"ה נשבע ולא משלם והטעם מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו על הב"ה היתה מפני שהוא כעין של תורה אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר ממנו והיינו דאמרינן בריש פירקין עקרוה רבנן לשבוע' מב"ה אלמא דין הוא דלשתבע ב"ה ואע"ג דלא איתקנ' שבועת היסת עדיין שבימי רב נחמן תקנוהו כדאמרי' בקדושין והאידנא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' והיינו דאקשינן ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבע"ה פי' לשלם דיו שתחמיר עליו שבועה ומפרקינן ב"ה ניחא לי' כו' ואקשינן אדרבה שכיר ניחא לי' דלשתבע ב"ה כו' וש"מ דמ"ה ב"ה חייב לישבע לכשתמצא לומר כולה סוגיא אהכי ריהטא ואסיקנא ב"ה טרוד בפועליו הוא משום כדי חייו דשכיר ראוי שישבע ב"ה וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי עדיף טפי וזהו שכ' רבינו הגדול ז"ל עקרוה רבנן לשבוע' מבע"ה משום דטרוד בפועליו הוא ושדיוה אשכיר משום כדי חייו עכ"ל וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ב סי"ג בשם הרמ"ה דנשבעין ונוטלין בשטר אם הוא חשוד נוטל בלא שבוע' ובשאר הנשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ב"ה כעין של תורה עכ"ל וכ"כ הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה ע"ש דף ס"ה ע"ד וז"ל ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור כדגרסי' בש"ס דבני מערבא גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבועה היה עבד וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרים שבועה לחשוד היו שניהם חשודים פלוגתא דר"מ ור' יוסי ש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים מפכינן אשכנגדו ולא תקנתא לתקנתא היא דהא שבועה עלי' דב"ה רמיא ועקרוה אשכיר אבל שבוע' דרב נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן ויש מחכמי דורינו שאומרים הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד שקול בלא שבועה כיון דלא מוסיפין אדרב ושמואל אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד אין נשבעין ונוטלין ולא דייק לן עכ"ל (רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן וכמ"ש לקמן): מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מה' טוען דין ח' נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נראה מדברי ה"ה שם להדיא ומביאו ב"י לקמן סי' צ"ב סי"ג והיינו כדעת בעל המאור וכן נראה מדברי הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונרא' שם שגם דעתו כן וכ"מ מדברי הראב"ד בהשגות פ"ב מה' טוען ובעה"ת שער כ"א סוף ח"א דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע דמודי לי' וע"ש וכן נראה מדברי המחבר לקמן סי' צ"ב ס"ט: ונ"ל לדעתם דאין ראי' מהירושלמי די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא השתא נמי דליתא לדר' חייא נחייביה מדרב נחמן כו' א"כ ס"ד דבר"נ חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא עבדינן וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ליתא להירושלמי ותדע דהא הרמב"ן גופי' מוד' בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל ונגזל וכה"ג חוץ משכיר וא"כ הי' לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא הכי ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מב"ה כו' ע"ש ואף שהירוש' קאי התם אשכיר היינו משום דנקט במתני' מעיקרא שכיר אבל משמע דקאי ארישא דמתני' דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין וכן נרא' להדיא מדברי בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין וכ"כ עוד בעל העיטור שם לעיל מיני' בעמוד ג' אבל גבי שניהם חשודים כו' ה"נ א"י לישבע שבוע' דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים הילכך יחלוקו וכן דעת רבינו יעקב עכ"ל ותדע דהא קאמר מעיקרא הי' המשכון כו' הי' עבד כו' הי' חשוד כו' וכל זה שייך בכל הנשבעין ונוטלין אם כן גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים אכולהו קאי וא"כ אי נפסוק כהירושלמי נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתני' אם הם חשודים שכנגדו נשבעין שבועת המשנ' דוקא (ואם שניהם חשודים יחלוקו למאי דפסק בשניהם חשודים יחלוקו) וכן נרא' באמת דעת בעל העיטור שהבאתי אבל אין נרא' כן דעת כל הפוסקים בכמה דוכתי וע"ל סי' צ"ב: וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מב"ה אין ראי' די"ל דאה"נ מתחיל' רצו לתקנ' ולהטיל' על הב"ה ועקרוה ממנו ותקנוה על השכיר משום כדי חייו וכיון שתקנוה על השכיר תקנוה דוקא עליו ואם הוא חשוד לא תקנו כלל וכ"כ התוס' פ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א) וז"ל ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לא דמי להא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים גבי שכנגדו חשוד על השבוע' דמדרבנן לא מפכינן שבוע' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם בתחל' נתקנ' על החשוד ולא רצו לעקר' אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר עכ"ל וכ"כ המרדכי שם. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן דאדרב' איפכא מסתבר' דהא בשכיר דהי' ראוי לתקן מתחלה השבוע' לב"ה וא"כ עשו לו מתחל' תרתי לגריעותא שמדין תורה הב"ה פטור לגמרי וא"כ אם היו מתקנין שבוע' לב"ה היו מתקנין חדא לגריעותא לב"ה ועשו עוד אחרת ותקנוהו לשכיר ליטול ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דב"ה שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו ק"ו בשאר נשבעין ונוטלין דמתחל' לא הי' ראוי לתקן השבוע' כלל על הנתבע א"כ לא עשו לו לנתבע תרתי לגריעות' לפי דעת הרמב"ן והרי אין ראוי ליתן לו השבוע' כלל מכ"ש דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי ודו"ק כי זה ברור. ועוד דטעמא דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא אלא כי היכא דאמרינן בש"ס גבי שכיר עקרוה מב"ה ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן דמן התור' פטור לגמרי והי' ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול וכן משמע להדיא מדברי התוס' פ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ב ע"ב) וז"ל תקנות קבועות הא דנקט ל' רבים משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפ' כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבוע' וחנוני על פנקסו וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבוע' ממקומ' וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל והש"ס לא הוצרך לפרש טעה כולם אלא טעמא דשכיר עכ"ל והרי להדיא כמ"ש וכ"מ מפרש"י שם בפ' המקבל ע"ש והכי מוכח לפע"ד בש"ס בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א) דקאמר דטעמא דר' יודא ורבנן דפליגי במתוי' דרב יודא סבר דבעינן מקצת הודא' דבאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא ותקנת' לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנת' לשכיר ע"כ והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר"י ורבנן במתני' דר"י סבר בעינן מקצת הודא' ורבנן סברי דאפי' בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין אלמא דהתם נמי טעמא דר' יודא דתקנת' לתקנת' לא עבדינן ורבנן סברי דאע"פ שהי' ראוי לתקנם על הנתבעים עקרוה מהן ותקנו' על התובעים לישבע וליטול אלא דכיון שכבר נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות והמרדכי והירושלמי ס"ל דתקנת' לתקנתא עבדינן אף בחשוד וש"ס דילן חולק על הירושלמי וכמ"ש כן נראה לי ברור לדעת בעל המאור וסייעתו וכן נרא' עיקר (ועמ"ש לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד שהב"ח השיג על מהרש"ל מדברי הרמ"ה והר"ן שצריך נקיטת חפץ ולפמ"ש העיקר כדברי מהרש"ל ע"ש):

אבל אין יורשי השכיר כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבע"ה גופי' אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש:

אבל אם לא היו שם שני עדים כו'. משמע אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור ואין להקשות דהא לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' אמרינן דהיכא דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם הי' טוען נאנסו וא"כ הכא שאינו נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך ישבע כעין דאורייתא כשטוען פרעתיך כמו אם הי' טוען לא שכרתיך שהי' מכחיש העד והי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא דשאני הכא כיון דאפי' היו לו שני עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה אלא מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא התקינו וזה בכלל מ"ש ה' המגיד וז"ל ולדברי רבינו שכתב שאין עד אחד כלום י"ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר מבשאר תובעים עכ"ל כנ"ל:

מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. ואע"ג דקי"ל לקמן ריש סימן רצ"ו דבמפקיד אצל חברו שלא בעדים צריך ג"כ לישבע שבועת השומרים ואינו נאמן במגו דלהד"ם משום דהוי מגו דהעז' והכא נמי הוי מגו דהעז' דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמה אדינא כ"כ הרא"ש ר"פ כל הנשבעין וכ"כ הר"ן שם בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין לפטרו מממון וכמו שהוכחתי לעיל סוף סי' פ"ב בדיני מגו אות ו' דלענין פטור ממון מהני אף מגו דהעזה אלא משום דבש"ס משמע דבהאי מגו פטור הבע"ה לגמרי אפי' משבועת המשנה בנקיטת חפץ לכך הוצרכו לזה ודוק:

שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא בסוף דבריו וז"ל ועדיין קשה לי רבא מאי פריך לרמי בר חמא אפי' ס"ל דרמי בר חמא מדינא קאמר הכי דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי' ממונא ולא מהני לי' לאפטורי משבוע' דהא בפרק חזק' הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדע' דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלא דידי' אפי' לא אכלי מידי לא מעיז כלל דמאריה לא ידע ואי אמר לקוחין הן בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי' ממונא ואלו לאפטורי משבוע' ל"מ כדרב' דאמר דמשום הכי אמר' תורה מודה מקצת הטענ' ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולו משום דאין אדם מעיז פניו אלמא מגו גרוע מהני לאוקמי ממונא ומשום הכי דין הוא דליהני לי' לבע"ה שלא ישבע שכיר ויטול ובשבועת השומרים דין הוא דלא ליהני דמגו גרוע לאפטורי משבוע' לא אמרי' ונראה לי דהכי פריך היכי אמרי רב ושמואל דמתוך שיוכל לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ופרעתיך דמשמע דמהני האי מגו לפטור בע"ה אפילו משבועת התקנה שהיתה מוטלת עלי' כמו שכתבתי בתחלת השמועה ומקילוסי' דרמי בר חמא משמע דמדינא קאמר הכי כמ"ש בשם רבינו שרירא גאון ז"ל כו' אבל רבא סבר דמגו גרוע ל"מ לאפטורי משבועה והאי דמהני הכא אפילו לפטור בע"ה משבוע' התקנה היינו משום דכיון דמדרבנן בעלמא היא כיון שרוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום עכ"ל ודבריו נכונים הם:

וי"א כו'. ישבע שבועה דאורייתא היינו מתקנת חכמים כעין דאוריית' דכיון שהטעם הוא מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה וכ"כ ה"ה ומביאו ב"י ועמ"ש לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ס"ק ל"ד (עיין בתשו' מהר"ש כהן ס' ג' סי' ס"ט):

שכיר יום כל הלילה כו'. ושכיר שעות דיום גובה כל היום ודלילה כל הלילה וכן שכיר שבת שכיר חודש שכיר שנה יצא ביום גובה כל אותו היום יצא בלילה גובה כל אותו הלילה וכדלקמן סי' של"ט סעיף ד' וה' ואע"ג דהפוסקים לא פסקו שם הכי אלא משום דקי"ל כרב באיסורי והכא ממונא הוא וי"ל דקי"ל כשמואל בדיני מ"מ נרא' כיון דבעיקר דינא דפליגי רב ושמואל קי"ל כרב א"כ הכא וכה"ג כתב הרא"ש פ' שור שנגח ד' וה' גבי שור המועד ווסתות והסכים עמו בזה מהרש"ל שם סי' ו' ע"ש:

אע"פ שכבר כו'. או שא"ל הילך כו' כן דעת הרמב"ם והרא"ש ובאמת כן ג"כ דעת הר"י הלוי והר"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם הרשב"א והר"ן שכן עיקר אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כמ"ש הבעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מודה מקצת וכ' הר"ן שם שכן פירשו קצת מפרשים וכן הסכים הבעל המאור פ' כל הנשבעין וכתב שאין דברי הר"י הלוי נכונים. ולענין מה שדחקו להר"י הלוי וסייעתו לזה הא דפרכינן התם (בש"ס דף מ"ו ע"א) איני והא תני רבה בר שמואל כו' והיכא ס"ד מעיקרא למימר דבמוד' מקצת יפטר משבועה כבר האריכו הרמב"ן בס' המלחמות פ' כל הנשבעין והר"ן שם לישב את זה אך מ"ש הרמב"ן שם מתחל' דמעיקרא קס"ד דכשם שתקנו לשכיר לישבע וליטול כך תקנו לבע"ה להיות נאמן בקציצ' דכיון דמדכר דכיר חזקה אינו עובר משום בל תלין ובל תגזול וכל השמות הללו עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בזמנו עסקינן הכא דליכא משום בל תלין וגם אי משום בל תגזול בכל מודה מקצת כי האי גונא לא ליחייב שבועה משום דחזק' אינו עובר בל תגזול אלא נ"ל עיקר כמ"ש הרמב"ן שם אח"כ וז"ל א"נ אקציצ' מדכר דכירי לה אינשי פרכי' קס"ד דמודה מקצת בקציצ' פוטר רבה בר שמואל שאין מוסרים לבע"ה שבועה משום דטריד הוא ולא דכיר אפי' בקציצ' ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו דהא שקיל כדי חייו דשכר אומנות מידע ידיע ולא שכיח דכפר בע"ה בפחות מכדי חייו דשכיר עכ"ל ועוד כ' הר"ן שם ליישב דברי בעל המאור במאי דקס"ד הש"ס מעיקרא אבל טעם זה נלפע"ד עיקר וא"צ לדברי בעל המאור בזה וע"ש ודוק:

נשבע בנקיטת חפץ ונוטל. וכ"כ הטור וכ"כ הרמב"ם ס"פ י"א מה' שכירות והסמ"ג ד' קע"ד ע"ב. והנה לכאורה תימה גדולה דהא בש"ס פרק כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א ופ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ה ע"ב)) מייתי להדיא ברייתא הנותן טליתו לאומן אומן אומר קצצת לי שתים והלה אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שטלית ביד אומן על בע"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע"ה אלמא דברישא נוטל בלא שבועה וכן הבעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק כל הנשבעין האריכו להקשות מש"ס זו אהך דפסקו הגאונים במשכון לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז דנשבע בנקיטת חפץ וכן האריך הר"ן שם בזה והקשה עוד מן הירושל' דקאמר הי' לו משכון נוטל בלא שבועה ובין לפי מה שתירץ הרמב"ן שם דשאני אומן דאומן קונה בשבח כלי ובין לפי מה שתירץ הר"ן שם דשאני אומן וכמו שיתבאר מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנקיטת חפץ (רק היסת) ותימ' שלא התעוררו הר"ן או ה"ה על הרמב"ם בזה וכן שום א' ממפרשי הט"ו לא התעוררו בזה כלום והוא תימה:

אכן אחרי העיון היטב קשה לי טובא על דברי הרמב"ן והר"ן ונ"ל דרך אחרת ליישב דברי הגאונים ועל פי אותו הדרך יתיישבו ג"כ דברי הרמב"ם וסייעתו. והנה הרמב"ן שם תירץ וז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגר' תפיס ליה כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוני' הימני' לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי ואם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין עכ"ל והר"ן כתב עליו וז"ל ולא נתבררו דבריו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה כדרב יצחק ואפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים ואדרב' מלוה על המשכון קני ליה טפי דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד כדתנן בפרק האומנין ואלו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל עכ"ל:

ואני אומר אי משום הא לא אריא ולק"מ על הרמב"ן דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי היינו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו מה שירצה וכדמוכח בש"ס בכמה דוכתי וא"כ אית ליה בגופו של כלי ולאו נוטל הוא אלא מחזיק בגוף הדבר שהוא תחת ידו והלכך א"צ לישבע בנקיטת חפץ והא דתנן כל האומנין שומרי שכר הן מיירי בדליכא שבחא כגון בדאגריה לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרת' כדמוקי בכה"ג בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט ע"א) ובפ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) והך דמלוה על המשכון שפסקו הגאונים דצריך לישבע בנק"ח היינו משום דלא קני ליה כלל דאינו עליו אלא שומר שכר ולא קני ליה ואינו חייב עליו באונסים לכ"ע דאף לרש"י אינו חייב באונסים אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל לא במלוה על המשכון וכדמוכח ברש"י להדיא בכמה מקומות והוא פשוט וכמ"ש לעיל סימן ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' באריכות ותמיה לי על הר"ן בזה. וא"כ לפי זה שפיר יתיישבו דברי הגאונים:

אך קשה לי על הרמב"ן דהא אנן קי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וכן תיקשי לפי דברי הרמב"ן על הרי"ף והרמב"ם ושאר הרבה פוסקים שפסקו בכמה מקומות דאין אומן קונה בשבת כלי וא"כ קשה על מה שפסקו בכמה מקומות דמלוה על המשכון צריך לישבע בנק"ח דהא מוכח בהך ברייתא דלעיל כל זמן שהטלית ביד אומן א"צ לישבע. ובשלמא אי הוי שום תנא דס"ל אומן קונה בשבח כלי הוה מצינן למימר דהך ברייתא דלעיל אתי כהאי תנא דאמר אומן קונה בשבת כלי ואנן לא קי"ל הכי אבל מאחר דבפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט) בעי לאוקמי כתנאי ומסיק רבא דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי אם כן אנן קי"ל אין אומן קונה בשבח כלי וליכ' שום תנא דסבר קונה אם כן קשיא הך ברייתא דלעיל. ומ"ש הרמב"ן דאפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דאית ליה עליה אגרא כו' לא נהירא לי דהא כולהו מילי דאיתנהו התם איתנהו הכא כי היכא דהתם ודאי אית ליה אגרא ה"נ במלוה על המשכון ודאי אית ליה עליה הלואה וכי היכא דהתם אאגר' תפיס ליה ה"נ אהלוואתו תפיס ליה וכי היכא דהתם איהו גופיה הימנויה הימניה לאומן אאגרא כי מסר ליה כלי הכא נמי איהו גופיה הימוניה הימניה למלוה על הלואתו כי מסר ליה כלי ולא ידעתי שום הפרש לחלק ביניהם. ומה שכתב שאם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין ג"כ אינו הוכחה וכי בשביל שישבע לא יחיה אם יודע הוא שהאמת אתו ישבע כשאר התובעים:

והר"ן תירץ וז"ל ולענין הקושיא שהקשה על דברי הגאונים אני סובר שאפי' הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעים ונוטלים הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובעו משכונו אינו נשבע אלא היסת ובהכי מיירי הברייתא דקתני המע"ה ולא הוצרך התנא לפרש דמסתמ' בע"ה ירצה טליתו ויפרענו ואפשר עוד שאפי' בא אומן לגבות א"צ לישבע דהא לעיל בסמוך אמרי' וליתיב ליה בלא שבועה ופרקינן כדי להפיס דעתו של בע"ה כו' ולא עוד אלא אפי' תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים ז"ל אעפ"כ פועל שאני דכיון דחזינן בש"ס דיהבה ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיר' שמא יאמר החזרתי ולפיכך איני רואה קושי' מזו לדעת הגאונים ז"ל אבל ה"ר אפרים כ' דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם עכ"ל הר"ן:

ואין דבריו נראין לי דמ"ש דהבריית' מיירי שהאומן שותק הוא דוחק דמסתמא מיירי אף שבא לגבות חובו: ומ"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבוע' אלא משום פיוס בעל הבית תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע"כ לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבוע' אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמא דבעל הבית טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב בלא שבוע' בו' אבל בקציצה הא אמרינן התם להדי' דמדכר דכירי לה ואף בשבוע' לא שקיל (דפריך התם אי הכי אפי' קצץ נמי אלמה תניא כו' ומשני קציצה ודאי מדכר דכירי לה) וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן לי' כו' שמתיר' שמא יאמר החזרתי אינם מובנים לי:

אלא נראה לפע"ד לתרץ לדעת הגאונים דהא בהך בריית' קתני במציעת' נתנה לו בזמן נשבע ונוטל ובין למאי דמסיק הש"ס דהא דקתני בבריית' נשבע ונוטל אתי' כר' יודא ובין למאי דסליק אדעתין מעיקר' למימר דאתי' כרבנן סוף סוף הא קתני נשבע ונוטל ואם כן על כרחך דשאני התם דהא חזינן דהבע"ה הוא מוחזק ותקנו חכמים שהאומן נשבע ונוטל ומוצי' מן הבעה"ב אלמ' דהי' נראה לחכמים שטענת האומן עדיפ' מטענת הבע"ה דאל"כ לא הי' להם לומר שישבע ויטול אלא הי' להם לומר אוקמיה ממונא בחזקתו והמע"ה והלכך כיון דהתם דטענתי' דאומן עדיפ' טפי הלכך היכא שהאומן מוחזק בטלית ואית לי' מגו נוטל בלא שבוע' אבל למאי דמסקינן דבריית' דקתני נשבע ונוטל אתי' כר' יודא אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל אלמ' דטענתי' דאומן לא עדיפ' מטענתי' דבע"ה והלכך מוקמינן ממונ' בחזקתי' והבע"ה פטור אה"נ דאם הי' הטלית ביד האומן צריך האומן לישבע בנקיטת חפץ דלא עדיף אומן משאר בני אדם המלוה על המשכון וכהאי גוונא דצריך לישבע בנקיטת חפץ (ולכך פסקו הרמב"ם והסמ"ג והטור דצריך האומן לישבע בנק"ח) והיינו נמי דקאמר בירושלמי גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבוע' משום דהתם נמי טענתו דשכיר עדיפ' מטענתי' דבע"ה לכ"ע דהתם אפי' לרבנן השכיר נשבע ונוטל ואדרבה מהירושלמי הזה יש ראי' לדברי הגאונים דאם אית' דבעלמ' מי שיש משכון בידו נוטל בלא שבועה מאי אצטריך הירושלמי למימר הכי בשכיר טפי מבעלמ' אלא ודאי דוק' גבי שכיר קאמר הכי ומטעמ' דפרישית כן נ"ל ברור לישב דברי הגאונים ומקום הניחו לי הגדולים להתגדר בו:

וע"פ זה נ"ל דה"ה בכל הנשבעים ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מן הבע"ה אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלין בלא שבועה בנקיטת חפץ ואין נשבעין רק היסת ודוק:

ושוב מצאתי בר' ירוחם נתיב ג' חלק ג' שכתב וז"ל כל הנשבעים ונוטלים משביעין אותם כעין של תורה בנקיטת חפץ שבועות. הר"י כ' דאם תפסו נוטלים בלא שבועה אבל הגאונים כתבו דכל תופס משכון צריך שבועה וכתבתיו במשכון עכ"ל ונתתי שמחה בלבי שמצאתי שהר"י סובר בהדי' כך דכל הנשבעים ונוטלים אם תפסו נוטלים בלא שבועה אך מ"ש ר' ירוחם אבל הגאונים כתבו כו' ליתא דלפמ"ש הגאונים לא פליגי על הר"י אלא אדרב' הגאונים סוברים כהר"י כן נ"ל:

ובמה שכתבתי ניח' נמי לפע"ד לישב מה שהקשה הראב"ד על דברי הגאונים כמו שהבי' הבעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב בשמו וז"ל אמר אברהם יש לי קושי' אחת עליהם מרבה בר שרשום דקאמר דאי בעי לאפרועי מינייהו הא בעי לאשתבועי וכולה מלתא כדאית' התם והשת' קשיא דהא רבה בר שרשום כעין טוען על המשכון הוי ולדבריהם איך ניצול משבוע' חמורה ויש לתרץ דבתר דקאכל קאמר כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל איני יודע על מה סמכו עכ"ל ולפמ"ש אין צריך לדחוק דבתר דקאכל קאמר אלא כפשט' דמלת' דקאמר אוכלה שיעור זוזאי דמשמע דהויכוח הי' לאכלה להבא וכן הוכחתי עוד לקמן סי' קמ"ט סעיף כ"ב וסי' ק"ן ס"ד דמיירי בפירות דלהב' ומ"מ לא קשי' קושית הראב"ד דהתם משמע שהי' לו לרבה בר שרשום שטר וכמו שפירשב"ם והרא"ש שם ובעה"ת גופיה שער י"ד ח"א להדי' וא"כ אפי' הי' הקרקע ביד היתומים לא הי' יכול להוצי' הפירות מידם ולגבות בשבוע' הלכך השתא שהוא מוחזק בה ויש לו מגו דלקוח אף שבועה א"צ ושבועה דהיסת לא שייכ' דאין נשבעין היסת בשמא או אולי לא נתקנה עדיין היסת וכמ"ש בבעה"ת שער י"ד ח"א כן נ"ל:

נשבע בע"ה בנק"ח. מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינ' נראה לפענ"ד עיקר דנשבע כאן הבע"ה רק היסת כשאינו מ"מ וכמ"ש לעיל סעיף ד' ס"ק ט' ע"ש:

(בש"ע סעיף ב') אפילו היה שכרו פרוטה פי' רבינו כאן ומסתברא כדברי הרמב"ם קשה הא הרמב"ם גופי' הדר בי' כמ"ש בסעי"א משכירות אם היה שכרו פרוטה אח' ובע"ה אמר נתתי' לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבעין ונוטלין כו' משמע דבשבועה מיהא נוטל ופי' שם הכ"מ שלענין הלכה תי' הרמב"ן לדברי רבותיו שהם כדעת הראב"ד והוא תמוה מאד ותו דרבינו עצמו כתב כן בס"ס זה וא"ל דגם רצון רבינו להחמיר א"כ ה"ל לכתוב תיכף אבל מ"מ יש להחמיר אבל בהרמב"ם עצמו לק"מ כי תחלה כ' דעתו בכל הנשבעים ונוטלים דרך כלל צריך ב' כסף ואח"כ כ' בשכיר דאפילו בפרוטה סגי לענין הל' אבל לדברי רבינו קשה ולענ"ד דהרמב"ם כ' על פי רבותיו שנוטל בשבוע' אפי' בפרוטה כמ"ש המ"מ אבל רבינו מפרש מה שהק' הראב"ד מה יעשה העני כו' הק' ע"כ בכופר הכל והכל הוא פרוטה ודאי תקנו בזה שישבע ויטול דאל"כ הרי ילך בפחי נפש א"כ ה"ה נמי במוד' מקצת א"צ ב' כסף דהא ע"כ אנו רואין שאין אומרים כאן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תיקן וע"כ כ' רבינו דאינו מסכים להוכחת הראב"ד דאע"פ שלענין אם כל השכירות הוא פרוט' ודאי לא איכפת לן בב' כסף מ"מ במוד' במקצת שאין שם פחי נפש צריך ב"כ ומש"ה בסוף סי' זה דאיירי בכופר הכל וכו' אינו אלא פרוט' חייב שבוע' אפי' בפרוטה מטעם שלא ילך בפחי נפש כמ"ש כנ"ל ליישב דברי רבינו על נכון:

(סעיף ג') וי"א אע"פ הטעם כיון שהוא שכרו שלא בעדים היה נאמן משום מגו דלא שכרתיך מעולם מש"ה כשיש ע"א שאם היה טוען לא שכרתיך מעולם היה נשבע נגד העד עכשיו שאומר נתתי לך שכרך נשבע מתקנת חז"ל כעין של תור' כאלו היה נשבע להכחיש העד ב"י בשם המ"מ:

(ע"ש ביום ב' עד הערב) לדברי הסמ"ע סקי"ג משמע דאי תבעו גם ביום ג' לעת ערב נותנים לו זמן ב' ימים וב' לילות והוא תמוה דאמאי אמרו נותנין לו כנגד יום התביעה היה להם לומר כפי משך התביע' דהיינו אפי' נמשכ' התביע' ח' ימים יהי' גם זמנה ח' ימים להיות נשבע ונוטל וזה לא נשמע ולא נראה גם מ"ש שלא תבעו ביום הג' וכשחזר ותבעו אחר כך בליל ד' איגלאי מילתא וכו' הוא תמוה מאד דודאי אם הפסיק עונ' א' מלתובע אזל לה המעלה דתוך זמנו לגמרי ובע"ה נשבע ונפטר וכמדומה שיש הוכח' לסמ"ע מל' רבינו שכתב כל' הרמב"ם עד סוף יום ד' משמע שא"צ תביע' בתחלת ליל ה' רק אנו מצרפים ליל ה' ליום ה' והנרא' לענ"ד לדקדק בלשון רבינו שכתב דין דתבעו עד סוף יום ד בשם הרמב"ם כאלו הוא דין מחודש ואין לזה טעם לכאור' וי"ל דקמ"ל דהא דאמרינן בגמ' שנותנין לו נגד התביע' פי' שנותנין זמן י"ב שעות של זמן שאחר זמן שהי' יכול לתבוע דהיינו שיכול לתבוע בליל ב' נותנין זמן אח"כ עוד י"ב שעות דהיינו יום הג' כיון שתבעו בסוף ליל ב' וה"א כיון דהזכיר התלמוד יום התביע' ה"א דיום א' נותנין דהיינו עד יום ג' ותו לא ע"כ כתב רבינו בשם הרמב"ם דגם אחר כך הוי כך דאם תבעו אפי' בסוף יום ד' דהיינו שלא פסק מלתבוע נותנין לו גם אח"כ כל יום ה' אם תבעו בסוף ליל ה' ונ"ל להגיה כל ליל ה' וזה נכון יותר וכן ראיתי מוגה בשם גדול אחד ועיקר כוונת הרמב"ם דלעולם נותנין זמן י"ב שעות אחר התביעה וכן אם התביעה ביום ה' יש לו כח בליל ו' וכן לעולם כל שלא הפסיק מלתבוע עונה א' נותנין לו זמן עונה א' וכן מבואר בר"ן פרק כל הנשבעים אלא דהוא כתב שתמיד נותנים לו יום א' שלם דהיינו אם תבעו ביום ב' על הפעולה של ליל ג' נותנין לו יום שלם וליטול ואין צריך תביעה בליל ג' וכן לעולם דוק בדבריו ותמצא כן:

(סעיף ד' ה') נשבע בע"ה בנק"ח נראה דכלל בזה ב' דברי' דעל החלוקה הא' שאין הטלית בידו נמצא שהשבועה על הבע"ה ש"ד כדין מ"מ דהא מודה בא' ועל החלוקה שאין יכול לטעון לקוח והוא ביד האומן נשבע בעה"ב בנק"ח ונוטל כדין הנשבע ונוטל ודברי הסמ"ע סקכ"ג בזה נעלמים ממני ודברי הרמב"ם בזה צ"ע דבפ"ב מטוען מדמה אותן לשכירות ובפי"א דשכירות כ' שאין צריך נק"ח ועיין בסימן פ"ז סי"א כתבתי דיכול בע"ה להפך שבועה זו על השכיר אף שהוא בנק"ח כעין דאורייתא:

אפי' היה שכרו פרוטה הש"ך סק"ב האריך בסתירת הרמב"ם דבפי"א מהלכות שכירות פ' דאפי' היה שכרו בפרוטה כמ"ש בש"ע כאן ואולם בפ"ג מטוען ונטען הביא דעה זו בשם רבותיו והוא פ' דצ"ל כפירה ב' כסף והדברים סותרים זא"ז ואף אם נדחוק ברמב"ם דלמעשה לא ביקש להורות נגד רבותיו ופ' אפי' בפרוטה ישבע או כמ"ש הגאון ח"צ בתשובה דרמב"ם מודה בשכיר דיטול פרוטה בשבועה רק נחלק עם רבותיו באינך נשבעים ונוטלים דמד"ת היו נוטלים בלי שבועה ובזו ס"ל לרמב"ם דלא החמירו כ"א בכפירה שתי כסף מה נאמר ונדבר בטור דמכריע בריש ס"ז כרמב"ם דבעי כפירה שני כסף בשכיר ודלא כהגאון מר"ץ ובסוף ס"ז כתב כלשון המוזכר בש"ע דאפי' היה שכרו פרוטה והש"ך כתב ליישב ותמצית לשונו שצריך כל מקום הנתבע שיכפור בב' מעין ואם לא כפר תחילה ב' מעין אין הב"ד פוסקים לו שבועה אלא צריך שיכפור ב' מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבועה ואח"כ ישבע התובע כתקנת חז"ל ונוטל אף מפרוטה ומעלה עכ"ל והיא ז"ל לרוחב בינתו קיצר במובן וסמך עצמו אמבין כמותו ואולם אנחנו לא נדע כוונתו דאם כופר בשני מעין איך ישבע אח"כ אפי' מפרוטה ומעלה הא הכפירה היה שני כסף ואם מודה אח"כ דמתחילה שקר טען לתבוע שני מעין עד שפסקו עליו הב"ד שבועה כדינו ובאמת אין לו תביעה רק בפ"א ובזו נימא דהואיל דכבר פסקו הב"ד שבועה אף דעכשיו נתגלה דאין לו רק פ"א מ"מ הפסק שבועה עומד במקומו מלבד דזה דוחק לכוון בלשון הרמב"ם כנראה מדברי הרמב"ם וטור אף גם דברים אלו רחוקים מסברא דכיון דשורש הדין אם אינו תובע רק פרוטה ולא שתי כסף דאין לו דין נשבע ונוטל ולא תקנו חכז"ל בו התקנה א"כ וכי בשביל זה שכיחש בב"ד ותבע יותר מכפי הראוי כאשר פיו ענה בו יועיל ערמתו לישבע אפי' בפ"א אשר לא כדת ותקנות חז"ל ונמצא חוטא טוען שקר בב"ד נשכר ונקי אשר לא נשא לשוא נפשו לטעון שקר בב"ד אבד והפסיד דא"נ ואולי כוונת הש"ך דוודאי כפירה והכחשה ביניהם צריך להיות שתי כסף דומיא דש"ד במ"מ רק על דרך זה כגון השכיר תובע ב' כסף קצצת לי ותן לי אותם והלה מכחישו לא קצצתי לך אלא פ"א ונתתיו וא"כ ע"ז בכפירת הקציצה הבעה"ב נשבע ונפטר וא"כ אין השכיר נשבע ונוטל רק פ"א ובזה אמרי' דמ"מ ישבע כיון דעכ"פ הכפירה והכחשה יש כאן בשני כסף דאף דהוא אינו נוטל רק פ"א בשבועה מ"מ יש כאן כפירה כשיעור הנ"ל משא"כ אם מתחילה ועד סוף אין כאן כפירה והכחשה רק בפ"א ולא בב' כסף בזו ל"ת חז"ל לישבע כי לא תקנו רק דומיא דמ"מ וכעין נדון זו יש למצוא בכל נשבעין ונוטלים כגון נחבל עדים שמעידים על חבורה א' שראוהו שלם קודם הקטטה כדלקמן דבהא הנחבל נשבע ונוטל וחבלה זו אינו עולה יותר רק פ"א אמנם נחבל טוען עוד חבורה א' עשית בי וע"ז אין עדים שנכנס ת"י שלם ואין הנחבל נאמן וא"כ באמת יש כאן כפירה והכחשה ב' כסף כשנצרף שני החבורות אבל לענין נשבע ונוטל אין כאן רק פ"א דעל החבלה שניה א"נ ומ"מ נשבע הואיל ועכ"פ יש כאן כפירת שתי כסף אבל אם מעולם לא נתווכחו רק בחבלה א' שהוא רק שוה פרוטה בזו לא תקנו וכן י"ל בנגזל שראו עדים נכנס ולא היה התביעה רק בפרוטה רק הנגזל טוען עוד נכנס בלי ראית עדים ובצירוף שניהם יש כאן כפירות שתי כסף אבל מ"מ אין הנגזל נשבע ונוטל רק במה שראו עדים נכנס והוא רק שוה פ"א ובאמת יש מקום לסברא זו אבל ק' לכוונו בלשון טהור של הש"ך ואולי כוונתו דמתחילה כפר הבע"ב לשכיר בשני מעין ולבסוף הודה לו הבעל הבית שחייב לו ואינו מכחישו רק בפרוטה ואמרי' הואיל וכפר מתחילה והזקיקו השכיר לידי שבועה יהיה עונשו דאף עכשיו יהיה השכיר נוטל בשבועה אפי' פ"א דאלו מתחילה הודה לו היה נשכר שלא הי' מגיע לשכיר שבועה אבל הוא הואיל וכיחש והב"ד פסקו שבועה לא זזה ממקומה אך זה דוחק גדול כמש"ל ואין לשון הרמב"ם וטור מורי' כן כלל ומה שנ"ל בישוב דברי הרמב"ם הוא כך דודאי טענת הראב"ד חזקה מה יעשה העני זה שהשכיר עצמו בפרוטה וכי לא חשו חכמים לכדי חייו אלא ס"ל ודאי אם לא היה שכרו רק פ"א ויש כאן הכחשה בפרעון ודאי דנוטל בשבועה כקו' הראב"ד אבל אם שכרו הי' ביותר בשני מעין רק שאינם מחולקים בפחות משני מעין דעל הנשאר מודים זל"ז הבעה"ב ושכיר בזו כיון דשכירות היה ביותר רק המחלוקה הוא רק בפרוטה אזדא קושית הראב"ד דהרי זה כשארי תובעים ונתבעין דאם אין הכחשה ביניהם בסך שני כסף לא אחשביהו חז"ל לתקן שבועה ואף באלו נשבעים ונוטלים כך כיון דהעסק שביניהם היה ביותר ודבר זה ברור ונכון בסברא והכי דייק למאוד לשון הטור דמתחילה הסכים לרמב"ם ובס"ס זה כ' אפי' היה שכרו פרוטה ישבע ויטול שכרו פרוט' דייק ולא קאמר אפי' תביעתו פרוטה אלא ודאי דלא לפי תביעתו דנין דאם היה שכרו שני כסף ותביעתו רק פ"א אין כאן שבועה כהכרעת הרמב"ם ז"ל אבל בשכרו פרוטה תקנו חז"ל שבועה וכן המחבר בלשונו לשון זהב בש"ע שמר דברי הטור וכ' אפי' היה שכרו פרוטה ובזו י"ל שבועה אבל אם תביעתו רק פ"א ושכרו היה יותר מודה לדברי הרמב"ם וכן יש להור' כמ"ש הב"ח והש"ך כי יש לפסוק כרמב"ם היותו מקיל ובפרט כי הוא רק שבועת התקנה ואין לנו אלא מה שכל המחברים הקדמונים שווי' בו והבו דלא נוסיף עלה לבטל ד"ת ולקח בעליו ולא ישלם:
שוב ראיתי כי ישוב הזה ממש בט"ז בקצת לשון מגומגם.
(סק"ב חסר)

אפי' היה שכיר תובע את הקטן כן היא הגי' הנכונה ברמב"ם דאפי' היה השוכר קטן ותמה המ"ל מה אפי' אם בגדול דטוען ברי הפקיעו ממון שלו לגבי שכיר שישבע ויטול אין לא נפקיע בקטן ואין זה תימא כ"כ דלפמ"ש עקרוהו רבנן שבועה מבעה"ב ושדי' אשכי' ופירשו דמתחילה היה התקנה על הבעה"ב לישבע ואח"כ שדיה אשכיר אבל אם מתחילה לא היה שבועה על הבעה"ב כלל לא הטילו אותו על השכיר כלל א"כ בקטן מעול' לא חלה שבועה עליו א"כ י"ל דאף על שכיר לא שדי' ולכך קמ"ל דמ"מ עכשיו דתקנו שבועה על השכיר אין הבדל בין השוכר גדול או קטן: ויותר נראה די"ל בשוכר קטן אפילו לאח"ז יהיה השכיר נשבע ונוטל דבגמרא קאמרי כל הטעם דאין נוטל בשבועה לאח"ז משום חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין והך חזקה ל"ש בקטן וא"כ חזר הדין לאח"ז כמו בתוך זמנו ולכך קאמר רמב"ם אפי' דמוסב על למעלה דקאמר דוקא תוך זמנו נוטל בשבועה ועז"ק אפי' בשוכר קטן שוה דינו לגדול וטעמו של דבר באמת עמש"ל בישוב דברי רש"י.

או עבד עיין אורים שנמשך אחרי הגה' ח"ץ בסי' פ"ז דכ' הא דאמרי' בירושלמי דאין ב"ד מוסרים שבועה לעבד משום דעבד חשוד וא"כ בעבד כשר בר שבועה הוא אלא דלא הבנתי דברי ירושלמי פ' שבועת הדיינים דקאמר יש בשבועת עדות מה שאין בשבוע' פקדון ששבועת עדות נוהג בעבדי' ובשטרות וקרקעות משא"כ בשבועת פקדון וכו' ושבועת עדות לאו בב"ד וב"ד מוסרי' שבועה לחשוד אלא דעבר ונשבע וק' מה קו' הא במציאות יש בעבד כשר מיהו בלא"ה דברי ירושלמי הלזו תמוה דהא עבד לאו ב"ע הוא ואין כאן שבועת עדות כלל ואם הכוונה שיאמרו עדות על עבדי' למי הם שייכי' מה קו' בית דין מוסרים שבועה לחשוד הא עדים אינם עבדי' וצ"ע:

נשבע הבע"ב וכו' עיין ש"ך שכ' מדברי הרמב"ם משמע דנשבע היסת וכן דעת הרז"ה וטענו עליהם דהא בירושלמי אמרו דאם שניהם השכיר והשוכר חשודים תליא בפלוגתא דלקמן אם חזרה שבועה למחויב לה או לא ומזה מוכח דאם השכיר לבד חשוד דיש על הבעל הבית שבועה דאם לא כן מה ענין לפלוגתא ששניהם חשודים הא אין על הבעל הבית שבועה כלל ותי' הש"ך דירושלמי סבירא ליה אפי' בשבועה דרבנן אם הוא חשוד שכנגדו נשבע דתקנתא לתקנתא עבדינן מה שאין כן תלמוד שלנו חול' וסבירא ליה תקנתא לתקנתא ל"ע ואין כאן שבועה על בעל הבית ואם כי זה דוחק לעשות מחלוקת בין תלמודים מה דלא מצינו להדי' מ"מ יתכן זה לדעת הרז"ה דס"ל בקציצה דמדכ' דכיר ובעה"ב כופר בכל אין חייב שבועת משנה כלל רק היסת וס"ל דל"ת שבועה כלל על בעה"ב רק על שכיר במקום דטרוד בפועלים משא"כ הקציצה דדכיר וא"כ אף בזו שבועה לבע"ב מהכ"ת ותקנתא לתקנתא ל"ע אבל הרמב"ם דפסק בקציצה שבועת המשנה לבעה"ב משום כדי חייו א"כ הרי דשבועה הי' על הבעה"ב רק הואיל וטרוד שדיוהו אשכיר אבל במקום דדכיר שבועת בעה"ב לא זזה ממקומו א"כ אף בחשוד נימא כן דלא יהיה גרע זה מקציצ' ואצ"ל דירושלמי מחולק עם גמ' שלנו מה דלא מוכרחים לומר. ויותר היה נראה לומר דס"ל לרמב"ם דגבי חשיד ל"ש כדי חייו ואין אנו אחראין לחוש ולעשות לו תקנה ביותר משום שלא ילך בפח נפש ילך בפח הנפש כך ראוי לב"א הרשעים החשודים לעדות ולשבועה בב"ד רק תינח אם הטעם משום כדי חייו אבל אם הטעם משום דטרוד וא"כ ע"י שבועה אפשר דרמי' אנפשיה ומדכר כמו דמדכר לענין בל תלין וע"ש בב"מ ושבועות בתו' ד"ה כי מטא וכו' א"כ אף בחשו' הל"ל דבעה"ב ישבע רק כתבנו לעיל דזהו דאמרי' טרו' בפועלי' הוא רק עליל' בעלמא לחוש למיעוטי והטעם משום כדי חייו אבל בירושלמי לא נזכר כלל טעמ' משום כדי חייו רק הטעם בעה"ב עסקיו מרובי' וא"כ א"ש דלטעם הזה בלבד אף בחשוד עכ"פ ישבע בעה"ב ורמי' אנפשיה לדכור משא"כ לגמרא דידן דכל הטעם משום כדי חייו וכמש"ל א"כ בחשוד לא שייך זה וא"ש ובקטן בלא"ה לא שייך שבועת המשנה דכיון דאין נשבעים על טענתו ולא מחשב כטענת ברי לא תקנו תכמים שבועת המשנה כלל ודי דישבע היסת כן י"ל בישוב דברי הרמב"ם ועם כ"ז דוחק וצ"ע לדינא כי מסתבר להפוסקים בקציצה ישבע בעה"ב שבועת המשנה אף בזה הדין כן ועוד נראה דס"ל לרמב"ם כמ"ש התו' בד"ה כי מטא כו' בתר תי' דהקשה א"כ דאין בעה"ב עובר בב"ת ורמי' אנפשיה ומדכר א"כ ימתינו לעונם עד מחר ורמי' אנפשיה ותי' דחזקה זו לא סגי עד דאיכא בהדיה חזקה אין שכיר משהא שכרו ובתבעו בזמנו תו ליכא הך חזקה והא דבעינן הנך תרי חזקות משום דבגמ' פריך וכי שכיר עובר משום בל תגזול והוצרך הגמ' לומר הכא תרתי והכא חדא ולפ"ז בחשוד אמרי' מה לנו לשבועה אם היום כופר כשיפנה היום אם באמת חייב רמי' אנפשי' וידכר מבלי לעבור ב"ת וישלם לו ואם הוא פטור יפטר ואי דלא שייך חזקה אין שכיר משהה וכו' היכי בעינן זה היכי דאיכא חזקה אין שכיר עובר בבל תגזל ואצטרוכי תרתי חזקה במקום חדא אבל בחשוד ל"ש הך חזקה דהא חשוד לגזול ולישבע לשקר א"כ די בהך חזקה לחוד דאין בעה"ב עובר בב"ת ובבל תגזל כמ"ש התו' שם וא"צ שבועה וא"כ דייק ליה הרמב"ם דינו מדברי הגמ' כקו' התו' וא"ש ובאמת אני תמה מה שפסקו שעל טענת החשוד הנתבע נשבע היסת הא בגמ' אמרי' דלכך תיקן ר"נ היסת חזקה אין אדם תובע לשקר ואי דאיכא חזקה אין אדם מעיז וכו' אשמוטי קמשמט וזהו אצל אדם שהוא בחזקת כשרות איכא חזקה אין אדם תובע וכו' אבל בחשוד והוא גזלן מפורסם ונשבע לשקר איך נימא ביה הך חזקה וא"כ אזלא טעמו דר"ן והדרן לד"ת וי"ל בדוחק ואולי משום לא פלוג והיה חז"ל משוי' גזרתם. אך היוצא מדברינו הנ"ל הן מטעם ראשון שכתבתי ברמב"ם והן מטעם שני במת שכיר דאין מוריש שבועה לבניו נראה אם יורשים טוענים טענת ברי דלא פרע אפשר הבעה"ב נשבע בנק"ח כמ"ש הב"ח ואף דהש"ך לקמן סי' ק"ח הסכים דאינו רק היסת מדברי הרז"ה הא כתבתי דממנו אין ראיה דהוא ס"ל אף בקצץ אין שבועה בנק"ח אבל לפי הרמב"ם צ"ע.

אבל אין יורשי השכיר הסמ"ע האריך מדברי הרשב"א וירושלמי דאפי' בעה"ב חי ומת שכיר אין יורשיו נוטלים והש"ך כתב דא"צ לאריכות דמבואר הוא לקמן סי' ק"ח בש"ע דאין יורשים נוטלים בשבועה יפה כתב אלא דשם מיירי הכל מאין מוריש שבועה לבניו והיינו דבעה"ב טען שפר' לשכיר ומת שכיר א"כ אין היורשים יכולים לישבע שלא פרע רק שלא פקדנו וזהו אינו בהך דמדינא אפי' בשבועה אין לו ליטול אבל אם מת שכיר ולא פרע רק אח"כ אמר הבעה"ב דפרע ליורשים ויורשים מכחישו ורוצים לישבע אי נימא דמ"ש אביהם ומ"ש הם הא שבועה של אביהם הם יכולים לעשות ג"כ וזהו יש קצת ספק ואולם מדברי הירושלמי דקאמר שתקנו בשכיר ולא ביורשים מורה דלא היה תקנה כלל על יורשיה א"כ אף בזו לא תקנו רק לשכיר שטרח ועמל חשו שיראה שכר בעמלו ולא על יורשיו ולכך קאמר הירושלמי דלא תקנו הך תקנה כלל בבנו ואולי לזה נתכוון הסמ"ע והאריך בשביל שנתחדש בו מה שלא נזכר לקמן ודוק.

ביש עדים ששכרו וכו' ואם היו עדים ששכרו והלכו למד"ה והשוכר מודה שהיה הכל בעדים נראה פשוט וכן משמע בכללי מגו דזה לא הוי מגו כלל דירא לומר דלא שכרו דלמחר יבאו עדים ויכחישו ולכן נח לו לומר דפרע ואין איש שיענה בפניו כחשו וזה פשוט וכן מורה הלשון שכרו בעדים ול"ק דעדי' מעידים כן אך יש להבין בתו' בב"מ דף קי"ב הנ"ל ד"ה קציצה דהקשו מה פריך הגמ' דלמא גם קציצה לא דכיר רק מיירי ששכרו שלא בעדים דאי בעדים נחזי מה קאמרי ותי' חדא ודאי דומיא דרישא דקתני דעל פרעון שכיר נשבע דע"כ איירי בשכרו בעדים דאל"כ יש לו מגו וגם הך קציצה גופיה אי נימא דיהיה מיירי בשכרו שלא בעדים מה איריא דנקט דמחולקים בקציצה לתני דמחולקים בפרעון וק' דילמא איירי בשכרו בעדים ומסתמא עדים ידעו הקציצה כקושי' התו' וכדאמרינן בגמ' דב"ב רק העדים אינם כאן והלכו למד"ה ולכך במחולקי' בפרעון אין לבעה"ב מגו דהיה אומר דלא שכרו דירא דהעדים יבאו ויכחישוהו כמ"ש משא"כ בקציצה באומר שקצץ רק אחת נאמן במגו דהיה מכחישו ואמר דלא שכרו ואי דירא דיבאו העדים ויכחישו בממ"נ הא עדים יודעים מקציצה וא"כ בממ"נ אם אומר אמת תבא עליו ברכה ומה לו לשכיר ואי אומר שקר עדיין יבאו העדים ויכחישו ולכך נאמן במגו וקושית התוספת במקומו וצ"ע לכאורה:
ומה שנראה בישובו הוא דבלא"ה יש להבין במ"ש הרמב"ם והש"ע בשכרו שלא בעדים דנאמן במגו תינח בכופר הכל אבל במ"מ הא הרי מגו דמודה מקצת לכופר הכל כמ"ש הטור ואף דנדחה זה מכמה טעמים כמש"ל מ"מ בשכרו בע"א ג"כ נאמן אפי' בני שבועה וזה רחוק להבין מה מגו יש אלו טען שלא שכרו היה צריך להכחיש העד בשבועה ועכשיו נפטור אותו בלי שבועה ואדרבא אפי' בשבועה לא היה ראוי להיות נאמן דנח לו לישבע במה שאין העד יודע בשקרו משיטעון טענה מס שהעד יודע דנשבע לשקר ולמחר יצטרפו השכיר והעד ויפסלו אותו לעדות ולשבועה כמ"ש התו' גבי נסכא דר"א בב"ב ולכן צ"ל דס"ל לרמב"ם ג"כ מה דהקשו לפי הך דינא משמע דאי אתה מוצא שבועת שומרים רק במפקיד בשטר וזה לא קים לדינא ועיין ברא"ש ור"ן מה שטרחו בישובו לחלק בין מגו לגרע כח תקנה או לגרע ש"ד ע"ש. וס"ל לרמב"ם כוונה אחרת והוא דקשיא ליה קושית התו' אם בעה"ב טרוד בפועליו וטועה עצמו מה מגו דלא שכרתיו יש הא אינו רוצה לשקר ובאמנה דיבר האיש ההוא. ותי' תו' דחוק למאוד כנודע כי רחוק להבין ממש אמנם כבר כתבנו דעת הר"י מגא"ש דזה דבעה"ב טרוד בפועלים הוא רק עילה מצאו לחוש למיעוטא כי רוב בעה"ב יודעים וזוכרים הדבר על בוריה רק משום חיי שכיר שלא ילך בפח נפש עילה מצאו לחוש למיעוטא ולפ"ז דכל התקנה היה משום כדי חייו ה"מ בשכרו בעדים השכיר לא האמין לבעה"ב וא"כ חסו חכמים עליו. אבל בשכרו שלא בעדים א"כ השכיר האמין לבעה"ב דאם ירצה יכפור בו הכל ומה יהנהו ומה יועילו חז"ל בתקנתן אם יכחישו מכל וכל הרי לא חס על חייו והאמין לבעה"ב ואליו נשא לנפשו אם יכפור בו או לא וא"כ דהוא לא חס על עצמו והאמין לבעה"ב אנן איך נחוס וחזר הדבר לשורת הדין דרוב בעה"ב יודעים והאמת אתו כשאר טוען ונטען וא"כ לא קשה מגו מה יש הא אין רוצה לשקר דאנן לאו מתורת מגו אתינן עלי' רק דבזה בטלה התקנה הואיל והוא על עצמו לא חס וגם מע"א לק"מ דמה בכך דלית ליה מגו מ"מ מתחילה האמין לבעה"ב דאם ירצה להכחיש העד הלא רשות בידו ואיך האמין לבעה"ב על שבועת ואולי ימות לא יגבה כלום מיורשים משא"כ אלו שכרו בעדים אף מיורשים גובה כמבואר בש"ע. ולכך ליכא תקנה כי אם בעדים דוקא. ומעתה לא ק' מש"ש כלל דאין הטעם משום מגו דהוי מגו לפטור משבועה רק כאן הטעם כמ"ש דלא תקנו באופן הזה רק רמב"ח אמר כמה מעלי' הא שמעת' ואלו טעמו כמו שכתבתי הוא דבר דתליא בסברא וכגון דא צריך רב גוברי' דרב ושמואל דהא יש מקום לבע"ד לחלוק מה יעשה פועל העני הלזה אולי לא היה בנמצא עדים בעת השכירה ואין לו פנאי להדר בתר עדים. וע"כ דס"ל מתור' מגו נאמן דזהו הדין ידוע לכל אדם דמגו דאורייתא ושפיר קאמר ש"ש איך משכחת ליה וכמ"ש הרא"ש והר"ן אבל באמת אנן לא מתורת מגו אמרינן למילתא דרב ושמואל רק מטעם הנ"ל ולא קשה מש"ש כלל דהוי מגו לפטור משבועה או מגו דהעזה וא"צ לשטר ונראה דגם התוס' בב"מ ס"ל כן כמש"ל דס"ל כסברת הר"י מיגאש (ואפשר גם תו' בשבועות והא דהקשו מה מגו יש הא אין רוצה לשקר היינו לרמב"ח דס"ל משום מגו ולכך אמר כמה מעלי' כמש"ל אליביה הקשו הא לא שייך מגו דאין רוצה לשקר) וא"כ שפיר תי' דל"ל דגם בקציצה תקנו חז"ל רק דמיירי דשכרו שלא בעדים דא"כ בפרעון נמי ול"ל דאיירי דבאמת שכרו ועדים אינם כאן א"כ לס"ד דקציצה ג"כ תקנת חכמים עדיין ישבע שכיר דהא מגו ליכא כמ"ש דאין רוצה לשקר רק הואיל ושכיר לא חס והאמין לבעה"ב וזהו בשכרו שלא בעדים כלל אבל אם באמת היו עדים במעמד השכירה והלכו להם מה יעשה העני הלזה וכי יאסרם בזיקים מבלי צאת ועדיין הל"ל דנשבע ונוטל וא"ש. ובהך מיושב קו' שניה ג"כ מה שיש בתוס' דתי' דע"כ צ"ל קציצה מדכר דכיר דע"כ איירי דאיכא עדים ושכחו קציצה דאל"כ אדמחלק בקציצה לימא ג"כ בפרעון דבעה"ב נאמן וקשה השתא נמי נימא אדתני והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת בעה"ב נאמן נימא בפרעון במודה דקצץ לו שתי' רק טוען דפרע אחת והשכיר תובע שניהם בעה"ב נאמן במגו דלא קצץ לו אלא אחת כמ"ש מהרש"א. וזהו רבותא טפי. ולפמ"ש ניחא דהשתא דאיירי בעדים ושכחו הקציצה אם הבעה"ב מחולק בפרעון אף דאית ליה מגו דלא קצץ אינו נאמן דאנן אמרינן טרוד בפועלים ואין רצונו לשקר והשכיר הא עשה כשורה דהיה משכיר עצמו בעדים ומה יעשה דעדים שכחו הקציצה וא"כ כיון דלא שייך על עצמו חס חזר הדבר לכמש"ל דתקנת חז"ל במקומו ולא מהני מגו וא"ש ודוק. ובזה יובנו דברי התו' ב"ב דף מ"ו ד"ה אלא וכו' דהקשו בהך ברייתא דקתני אליבא דר' יהודא אומן אומר שתים קצצת והלה אומר אחד כל זמן שהטלית ביד אומן על הבעה"ב להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה ומוקמי שם רבא דמיירי דליכא עדים דאי איכא עדים לחזי מה קאמרי ולכך נאמן בטליתו בידו במגו דלקוח והקשו התו' אי ליכא עדים איך קתני בזמנו נשבע ונוטל הא אמרינן בריש כל הנשבעין בשכרו שלא בעדים נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך וכתבו ואולי דלק"מ חדא דפלוגתא היא התם וכו' עכ"ל. ואשתומם על המראה דנראה מדברי ר"י דרבא אמר מה מעליא ש"ש דכתב רחמנא וכו' יהיה חולק אמילתא דרב ושמואל וסבירא ליה אפילו שכרו שלא בעדים נשבע ונוטל ודבר זה לא נמצא בשום מחבר מפורש ופוסק דרבא יחלוק ארב ושמואל וא"כ הלכה כרבא וזה אינו דכולם הסכימו להך דרב ושמואל מבלי חולק וכבר פירשו פי' רבי' במילתא מה מעלי' הא שמעת' וכו' אבל אין פותר דרבא יחלוק ארב ושמואל והדבר צ"ע אמנם לפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה לר"י כמ"ש דבהא נחלקו רמב"ח ורבא בטעם של רב ושמואל דאמר ל"ש אלא דשכרו בעדים אי הטעם משום מגו ולכך אמר רמב"ח כמה מעלי' וכו' או הטעם כמש"ל דהואיל דהאמין לבהע"ב ולא דמי כלל לש"ש. והנה לכאורה אין מקום לקו' התו' שם די"ל באמת היו עדים במעמד השכירה רק הלכו להם כדאמרינן אי דאיכא עדים או דליכא דהיינו הלכו להם ולכך נאמן כך וכך קצץ לי במגו דלקוח דל"ל דחושש דיבאו עדים ויכחישו דאף בקציצה יכחישו דהא אמרינן ונחזי מה קאמרי. ולכך נאמן לכן בזמנו נשבע ונוטל ולא ק' הא יש לו מגו דלא שכר ואי דחושש מעדים הא אף בקציצה יכחישהו דהא אנן לאו מתורת מגו אתינן עליו דאמרינן דאין רוצה לשקר. רק הואיל והאמין לבעה"ב ובזה בהיו עדים בתחילתו עשה את שלו ולק"מ אך אם אמרינן מטעם מגו שפיר ק' דהא יש לו מגו כמ"ש וזה קושי' התו' לרמב"ח הטעם משום מגו כמבואר דדימו אותו לש"ש א"כ הך ברייתא איך יתוקמ' וע"ז תי' התו' שפיר דפלוגתא איכא שם והיינו כמ"ש לרבא אין טעם רב ושמואל כלל משום מגו ולא ק' הנ"ל ורבא דאמר למילתא שם בב"ב ורבא לשיטתו ולק"מ ודברי התו' ברורים וח"ו לומר דיש במלתא דרב ושמואל מחלוקת וא"ש ובזה דס"ל לתו' דפליגי רמב"ח ורבא מיושבי' דברי התו' בכתובות דף פ"ז ד"ה אמר רבא דהקשה הרשב"א הא דקאמר רבא על רמב"ח דחשב דשבועת פוגמת הוה ליה שבועה של תורה שתי תשובות בדבר למה לא אמר עוד תשובה שלישית דהא יש לה מגו דכופר בכל ואשמוטי קמשמט לא שייך הכא והקשה המהרש"ל הא תו' העלה בדיבור שאח"ז דכאן לא שייך מגו דאין רצונה לטעון שקר רק דלא דייקה כלל. והיא טועה במחשבתה ולפי הנ"ל א"ש דהתו' שם הקשו איך אמרינן במקום דלא דייקי לא שייך מגו אם כן בשכיר איך אמרינן מגו הא בעה"ב טרוד ולפמ"ש לרבא לק"מ דאיהו פליג ארמב"ח כמ"ש התו' בב"ב וסבירא ליה באמת שם אין הטעם משום מגו. ואם כן רבא דמשני דפרע דייק א"ש. ולק"מ מהך דשכיר אבל רמי בר חמא דס"ל טעמא דרב ושמואל משום מגו ש"מ דסבירא ליה אפילו בכה"ג אמרינן מגו א"כ קו' רשב"א שפיר דלשיטתו הרי כאן עוד תשובה דהא יש לה מגו דכופר הכל ואשמוטי לא שייך ומגו אמרינן ודוק היטב. כי בזה מיושבי' תמיהות הרבה:

ושעשה עמו מלאכה ודאי עדי שכירה לבד אין מספיקין דאולי לא עשה מלאכה ועדיין יש לו מגו וכן כתב הסמ"ע אבל ביש לו עדי מלאכה הא חייב בעה"ב לשלם לו שכרו כמבואר לקמן סי' רס"ד סעי' ד' בשם הר"ן והוא דברי רשב"א דהעושה מלאכה בשל חבירו אינו יכול לומר בחנם עשית ע"ש וא"כ למה לו עדי שכירה וצ"ל דודאי לתת לו בפחות שבשכירות הנהוג באותו מקום פשיטא דא"צ לעדי שכירות רק בכל גווני מיירי דרוצה ליתן לו הפחות שבשכירות או דזה מודה דכבר נתן לו ואינם מחולקים רק ביותר שקצץ לו דינר יותר וא"כ לולי עדי השכירות היה לו מגו דלא שכרו ואין לו רק הפחות שבשכירות וזה אינם מחולקים ולכך בעי עדי שכירה מעידים כמה קצץ ותו לית ליה מגו כלל. ולכך הטור דס"ל במ"מ בלא"ה ליכא מגו לא הזכיר הך דבעינן תרתי:
איברא צ"ע בתו' ב"מ ד"ה קציצה דתי' על קו' דלמא איירי דשכרו שלא בעדים דאי בעדים לחזי מה קאמרי וה"ל מגו ותי' דדומיא דרישא באמר שכרתיך ונתתי לך שכרך דנשבע ונוטל דע"כ איירי בשכרו בעדים ועוד תי' דמה איריא קציצה אפי' פרעון נמי וק' דודאי ליכא עדי שכירה כמ"ש דלחזי מה קאמרי אבל עדי מלאכה יש ולכך באומר פרעתי כל שכרך לית לית מגו דהא ישנו עדי מלאכה ועכ"פ חייב לפרוע הפחות שבשוכרים. אבל באומר אחת קצצתי לך דע"כ כך הוא הפחות שבשוכרים דבפחות מזה לאו כל כמיני' כמ"ש הר"נ להדיא. וא"כ יש לו מגו דלא שכרתיך ומעצמך עשית מלאכה ואין לך אלא הפחות שבשוכרים מיהו קו' זו יש לדחות די"ל אדרבא מזה סיוע קצת דקשה דמה חידש תו' בתי' השני דה"ל לומר בפרעון דהא הוא התי' ראשון דרישא מיירי בפרעון וקאמר בפירוש דאינו נאמן ואיך שייך דהל"ל בפרעון הא אמר להדיא בפרעון וקאמר הפוכו דאין נאמן ותי' ראשון מדויק יותר משני. ולכך י"ל דודאי לכאורה אין מקום לתי' ראשון כמ"ש דיש כאן עדי מלאכה רק תו' ס"ל הואיל וסתם נאמר שכרתיך ונתתי לך שכרך משמע אפילו אינם מחולקים בכל השכירות שמודה שכיר דקיבל החצי רק מחולקים בחצי השני מ"מ נשבע ונוטל הא ע"ז יש לו מגו דלא שכרתיך ובמלאכה שעשית די במה שאתה מודה שכבר פרעתיך וע"כ צ"ל דישנו עדי שכירות ואי דהוה ליה מגו דקציצה דלא קצץ יותר זה אינו דאין זה מגו טוב דכי ידע הוא דשכחו עדים הקציצה ומירתת וא"כ אף במחולקים בקציצה לית לי' מגו כמ"ש דמירתת ובתי' השני לא נח לי' לתו' לומר זה דאולי באמת הא דקתני רישא נתתי לך כל שכרך והלה אומר לא קבלתי פי' כלום אפילו פ"א לא ואין לו מגו כמ"ש ולכך תי' דבהא דאמר אבל אמר א' קצצתי לך והלה אמר שתי' ה"ל לפלוג בדידה דבאומר פרעתיך כולו והלה מודה בחצי דנאמן במגו דאמר לא שכרתיך רק מעצמך עשית מלאכה ואין לך רק הפחות וזהו כבר קבלת כפי הודאתך ולמה קתני בקציצה וא"ש תי' השני ואין זה כפי מ"ש בראשון ואולי סבירא ליה לתו' כי תקנו חכמים שישבע שכיר ויטול אם שכרו אבל אם מעצמו עשה מלאכה אף דחייב בעה"ב לפרוע כדלקמן סי' רס"ד מ"מ תקנת חכמים ליכא גבי' והממע"ה וא"כ עדיין יש לו מגו דהיה אומר לא שכרתיך ומה שעשית מלאכה פרעתיך והיה הממע"ה אך זהו דוחק דהא נתנו הר"נ הטעם דלכך אי' ליה מגו דל"ש דנח ליה לטעון טענה דאין חושדין אותו לשקרן משטוען פרעון דידעו דטרוד בפועלי' ולפי הנ"ל עדיין יטעון פרעתי והיינו הך ואולי בזה הסברא מחולקים שני תי' התו' דבתי' הראשון סבירא ליה מה שכתבתי ולכך הביאו ראיה מרישא ובתי' השני לא סבירא ליה הך מגו כמו שכתבתי ואם כן אין מרישא ראיה לכך הביאו מסיפא דלפלוג בדיד' על כל פנים נראה זה נכון דבלי שכרו כלל רק מעצמו עשה מלאכה אף דיש לו שכרו מ"מ בזה אפשר לא תקנו חכמים דישבע ויטול כיון דירד שלא ברשות וצ"ע. אך עם כל זה התי' השלישי של תו' דהוה מגו דמ"מ לכופר הכל ל"א זהו צ"ע דנימא כמ"ש דישנו עדי מלאכה וא"כ יש לו מגו דלא שכרתיך ואין לך אלא הפחות שהוא הדינר שאמר שקצץ אבל לא יותר ומ"מ לא הוה כופר הכל דמכל מקום בדינר זה שמודה לו בו היה מודה אז נמי ותי' זה צ"ע. ומה שנראה בישובו הוא דאפשר דס"ל לתו' כדעת המפורשים ופוסקים דתובעו בשטר שא"י לכפור אפילו אין בו שעבוד נכסים מ"מ ה"ל הילך וצ"ל דאפילו אם יכפור הא מחויב לישבע אם יטעון השב' לי מ"מ הואיל בלי הודאתו עכ"פ גובה בשבועה תו ה"ל הילך וא"כ אף בזו ביש עדי מלאכה מה שצריך לשלם כפי הפחות ודאי צריך לשלם ואם יטעון פרעתי הרי נאמן בשבועה וה"ל א"י לכפור כמו בשטר וה"ל הילך ולפ"ז בהא דקתני אומן אומר וכו' אחת קצצתי לך לא ימלט דאמר פרוטה אחת יותר מכפי מנהג הפחות שבעיר וכן מורה הלשון אחת קצצתי לך ואם הוא תכלית הפחות לא הל"ל אחת וכו' רק סתם לא קצצתי לך ואין לך אלא הפחות. אלא דמוסיף כל שהוא פ"א וא"כ אין כאן מגו דהיה אומר לא שכרתיך ואין לך רק כפי הפחות שבעיר זה א"י לכפור דה"ל הילך ודינו ככופר בכל ומגו ממ"מ לכ"ה ל"א דמה שהוא הילך ה"ל ככופר בכל כמ"ש התו' בכמה דוכתי ב"מ דף ד' וב"ק דף ק"ו ע"ש וא"כ יש ראיה מתו' לדברי האומרים דכה"ג ה"ל הילך ועוד אכתוב מזה וצ"ע:

ואם הודה מקצת וכו' הא דיש לו במ"מ מגו דלא שכרתיך דהוה מגו ממ"מ לכופר הכל ומ"ש מהרש"א וכנה"ג דיכול לומר כך קצצתי עמך ולסברתם ה"ה בדלית ליה עדי מלאכה די"ל בסך כזה שהודה בו עשית אתי מלאכה אך ניחא אם הדבר כך אבל הפוסקים סתמו ואם ישנו עדי מלאכה והוא אומר רק פ"א אני חייב לך ומה מגו דקציצה יש כאן הא אין נאמן לומר על מלאכה מרובה וכבידה ששכרו בפרוטה כמ"ש הר"נ שאין נאמן אלא בדרך שבני עיר נוהגים לכל הפחות לקצוץ. ולומר לא עשית עמי מלאכה רק ש"פ א"א דישנו עדים. וצ"ל או כפי מש"ל באריכות דאין הטעם משום מגו רק בכה"ג לא תקנו חז"ל הואיל ושכיר בעצמו מאמין וכפי מש"ל בזה או דזה דל"א מגו ממ"מ לכ"ה הטעם או דה"ל מגו לפטור משבועה או דה"ל מגו דהעזה וזהו ל"א בשבועה אבל בממון אמרינן מגו דהעזה וכאן ה"ל לגבי בעה"ב ממון דהוא צריך לשלם לשכיר ומה נ"מ לבעה"ב בשבועה של שכיר ואמרי' גבי' מגו דהעזה ומכ"ש דלא שייך מגו לפטור משבועה דשם הטעם דאמרינן מה נ"מ לך אם הנכון אתך צא והשבע אבל כאן הבעה"ב צווח ככרוכיא לא אפסיד מעותי ופשוט. אלא דיש לדקדק לשיטה זו הא דתניא בשבועות דף מ"ו בברייתא דר' יהודא אימתי בזמן שאמר תן לי שכרי חמשים דינרים והוא אומר התקבלת דינר זהב או שאמר שתים קצצת לי והוא אומר אחת אבל אם אמר לא שכרתיך או נתתי לך כל שכרך הממע"ה וק' בממ"נ אי איכא עדי שכירה היאך יכול לומר לא שכרתיך ואי ליכא עדים אף בהא נאמן הבעה"ב בשטוען פרעתיך או לא קצצתי לך רק א' במגו. וראמת היה עולה ברוחי דאף האומרים כן לא אמרו אלא לפי דקי"ל כת"ק אבל לא לר' יהודה ואין זה פלוגתא חדשה דהא ר"י ס"ל באומר פרעתי הכל אין שבועה רק במ"מ ואם נאמר דיש לו מגו ממ"מ לכ"ה אם כן בטלה תקנת חז"ל ולשוא עמלו בונים בתקנתם וע"כ כך נכרת ברית התקנה דלא יועיל לו מגו ותמיד במ"מ ישבע השכיר ויטול וא"כ אף בלא שכרו בעדי' מגו לומר ל"ש הוי ממ"מ לכ"ה וזהו ל"א לר"י כלל וא"ש דהך ברייתא ר"י הוא. ובזה היה ניחא לן דברי התו' שם ד"ה לא קצצת וכו' דדייקי דע"כ איירי דלא פרע אחת שאומר שקצץ דהא מוקמינן ליה כר"י והקשו התו' בעבר זמנו אמאי הממע"ה הא ליכא חזקה דבל תלין ושכיר אין משהה שכרו דהרי עבר ושהה עכ"ל ויש להבין למה לא הקשו כן אמשנה דקתני עבר זמנו הממע"ה וסתמא קתני דאפי' במודה מקצת ועוד אלו מ"מ אף לאחר זמן נשבע שכיר ה"ל לפלוג בדידי' באחר זמנו בין כופר הכל למ"מ ופשוט דסתמא דמשנה וכן הברייתא בכל גווני איירי ובפרט המשנה דקתני עדים שתבעו אם יש וכו' ה"ל להודיע יותר רבותא דאפי' במ"מ אמרינן דנשבע ונוטל מכ"ש בתבעו דאין כאן חזקה דמשהה ומה להם להתו' טורח זה תחילה לומר דאיירי במ"מ לר"י אבל לפי הנ"ל ניחא דאם אמרינן מגו ממ"מ לכ"ה כמ"ש התוס' להדיא שם בחד תי' ובמקום דאית ליה לבעה"ב מגו נאמן ואין שכיר נשבע ונוטל א"כ אין מקום לקושית התו' לאחר זמנו במ"מ מ"ט פטור וכו' דהא אלו כופר הכל היה פטור מדין דאיכא כאן תרי חזקות רק הוא הודה מקצת א"כ ה"ל מגו דהיה כופר הכל ופטור משבועה כמו מגו דלא שכרתיך ואין מקום לקו' התו' ולכך טרחו התו' להעמיד ברייתא תחלה כר' יהודה ולשיטתו יפה הקשו דהא ר"י לא ס"ל הך מגו ממ"מ לכ"ה ואפי' מגו דלא שכרתיך ל"ל ושפיר ק' הרי שהה ועבר וא"ש ודו"ק. וגם ארווח לן דברי התו' ב"מ דף הנ"ל ד"ה השתא וכו' דהקשו במ"מ אמאי שכיר נשבע ישבע בעה"ב דרמיה נפשו לדכור לבל ישבע לשקר כמו דלא יעבור בב"ת ונתקשה המהרש"א דלמה נקטו בלשונם מודה מקצת ולא כופר בכל דג"כ ישבע ויפטור וע"ש שתי' בלתי מובן כלל שתי' דחמירא לי' שבועת התורה מדרבנן והוא טעות כי כיון דמיירי כאן משבועת המשנה דהוא בנק"ח לדעת תו' א"כ מ"ש דנשבע בנק"ח בשביל דחייבתו התורה או דנשבע בנק"ח בשביל דחייבו רבנן חומר שבועת שקר בשניהם שוה בלי הבדל כלל. ולפי הנ"ל נר' נכון די"ל נכאורה אין מקום לקו' התו' דהא התו' כתבו דלכך חייבהו רבנן ליתן לפועל משום דחשבהו בודאי שוכח הא אי היה ספק שוכח לא היו מוציאין ממון ור' יהודה ס"ל ספק שוכח ולכך ס"ל לר"י דוקא במ"מ ע"ש ד"ה וניתב וכו'. ולפ"ז י"ל בודאי אין השכל גוזר שהיום ודאי שוכח ולמחר יהיה ודאי זוכר כולי האי ל"א דרמי' נפשי' ומדכר רק נחית חד דרגא שע"י דרמי' נפשי' מלאו דל"ת הרי הוא בכלל ספק שוכח וא"כ אין לו לשלם בכופר הכל כמ"ש ר' יהודה וכיון דבכופר הכל לאחר זמן פטור אף במ"מ פטור אף דשורת הדין דשם אפילו בספק שוכח ה"ל להתחייב כמו לר"י משום דיש לו מגו דכופר בכל כמו מגו דלא שכרתיך וא"כ לא ק' דיפטיר בו ביום בשבועה הא אנן אמרינן דע"י דרמי' נפשיה ה"ל ספק שוכח ואיך נמסור לו שבועה מה דאנן מסופקינן ואולי שוכח וח"ו ישבע לשוא נפשו ואין כאן קושיא אך לר' יהודה אלו ס"ל דהוי ספק שוכח א"כ ק' במ"מ לאחר זמנו למה הממע"ה ול"ל מגו דכ"ה הא ר"י לית ליה מגו וע"כ צ"ל דגם לר' יהודה נחתינן חד דרגא דר"י ס"ל תמיד לא הוי רק ספק שוכח וא"כ כד רמיה עליו לאו ב"ת מדכר והוי ודאי זוכר. ולפ"ז לר"י שפיר ק' ה"ל לישבע דרמי' אנפשיה עונש שבועה כמו לאו ב"ת וא"ש דכל הקו' לר"י ור"י ס"ל דוקא מ"מ ובכופר הכל אין כאן תקנה כלל ודברי התו' מדוקדקים. אך אף דכל זה ניחא אבל קשה דברי התו' בב"ב דף מ"ו ד"ה אלא וכו' דהקשו בברייתא דאומן אומר שתי' קצצת וכו' דמוקי שם הגמ' דליכא עדים והקשה התו' איך קתני נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל הא יש מגו דל"ש ומה קושי' הא לר' יהודה ל"א מגו והך ברייתא ר"י הוא ודוחק לומר דהתו' בתי' האחד דל"א מגו דמ"מ לכופר הכל כוונו לזה ולא אמרו רק לר"י דאין לשונם שם מורה על כך. רק תי' כן לד"ה דס"ל בחד תי' כדעת הטור בשם ר"י וכמ"ש בב"מ ושבועות. וצ"ל דס"ל לתו' דהך מילתא דרב ושמואל לכ"ע נאמר ואי ק' מש"ל א"כ תמיד יש לו מגו לר"י לומר הכל פרעתי הא לא קשי' דהר"ן מפרש כמש"ל דלכך אמרינן מגו אף דאין כוונתו לשקר במזיד רק שוכח דמ"מ ה"ל לומר טענה שלא יספקו בו ב"ד וכמש"ל וזהו באמרו ל"ש אבל אם יאמר הכל פרעתיד קו' התו' והר"ן במקומו דאין רוצה לשקר ואף דטען פרע כולו ג"כ נראה לב"ד למשקר כי טרוד וא"כ לא ה"ל מגו אבל ל"ש אף לר' יהודה ה"ל מגו. אך א"כ הקושי' הנ"ל במקומו דקארי ליה מה קארי ליה הא בברייתא מפורש לר"י אפי' דה"ל מגו לא שכרתיך מ"מ ס"ל לר"י במחולק בקציצה ובפרעון ומ"מ ישבע שכיר ויטול. וצ"ל דהתו' בב"ב ס"ל לדעת האומר דאם יש ע"א ששכרו ג"כ לית ליה מגו דל"ש דה"ל מגו להכחיש עד וא"כ הברייתא דר' יהודה בשבועות י"ל דאיירי ביש ע"א דשכרו ולכך במחולקים בקציצה מגו ליכא דאין רוצה להכחיש העד והעד שוכח הקציצה כמ"ש התו' שם בשבועות אבל באומר ל"ש הרי נאמן להכחיש העד והממע"ה ובאמת בדיש ע"א ישבע ולצדדין קתני כדמשני שם וכמו שאכתוב לקמן. אבל בב"ב דלא ס"ל לגמ' דיש עדים ושכחו הקציצה שפיר הקשו דה"ל מגו דל"ש ואי דיש ע"א נחזי מה קאמר בקציצה ואי דמכחישו א"כ אף גוף שכירות יכול להכחישו וה"ל מגו. ואי דמסייעו ה"ל עד המסייע אמאי ישבע עיין מש"ל בזה באריכות ודוק:

ישבע שבועת התורה והטור כ' בשם ר"י דבמ"מ אפילו ליכא עדי שכירה מ"מ נשבע שכיר ונוטל דלית ליה מגו דל"ש דהוי מגו ממ"מ לכופר בכל ותמהו על הטור דאיך סתם באומר דינר אחד פרעתי והוא אומר לא פרעתני דהא יש לו מגו דלא קצצתי לך אלא דינר אם הכחשה הוא כפי ערך שיכול לומר שבכך שכרו שהוא הפחו' הנהוג בעיר וכמש"ל ואיך סתמו דלעולם ישבע ויטול ועיין מהרש"א וכ"כ כנה"ג וגם יש לפקפק עליו הא אין זה מגו דהעזה לגבי שבועה כי אם לגבי ממון דזה מפסיד מעותיו וכמש"ל וכ"כ הש"ך ולגבי ממון אמרינן בכמה דוכתי מגו דהעזה ועיין מש"ל ומ"ש בכללי מגו:
ובאמת לכאורה חשבתי דלק"מ והוא דס"ל לר"י בעל התו' כמ"ש התו' שם שבועות ד"ה וניתב וכו' דנרבנן הוי ודאי שוכח ולכך אפי' כופר הכל נשבע ונוטל ולר' יהודה ספק שוכח ולכך אין נשבע ונוטל רק מ"מ ויש לתמוה הא בסוף הסוגיא קאמר רבא דר"י וחכמים פליגי אי עבדי בדרבנן תקנתא לתקנתא או לא ואם כן ק' בממ"נ אם אמרי' דאף דהוא ודאי שוכח מ"מ אי לא עבדי בדרבנן תקנתא לתקנתא אין מהדין לישבע וליטול בכ"ה אם כן מנלן דר"י ס"ל ספק שוכח דהא ס"ל תקנתא לתקנת ל"ע ואי אמרי' דאי ודאי שוכח אף דלא עבדינן תקנתא לתקנתא מ"מ ישבע ויטול א"כ מנלן דרבנן ס"ל דעבדינן תקנתא לתקנתא הא רבנן ס"ל ודאי שוכח לכן היה נראה דס"ל לתו' דמה קו' לקמן השתא היכי דמחמירו רבנן מיקל ר"י היכי דמקילו רבנן בקציצה האיך יחמיר ר"י מה ענין זה לזה ר"י ס"ל דלא תקנו חכמים רק במקום ש"ד וכי בשביל כך לא יסבור דגם קציצה שוכח הבעה"ב וכן בתי' רבא דתי' דרבנן ס"ל עבדינן תקנתא לתקנתא ור"י לא ס"ל כך עדיין ק' השתא היכי דמחמירו רבנן וס"ל דעבדינן תקנתא וכו' ועכצ"ל דבשביל כך לא יחויב דלא יסבור ר"י קציצה שוכח כמו בפרעון וא"כ עדיין כל תי' של רבא מיותר רק ה"ל לשנות דנחלקו אי מדכר דכיר או לא ולכן נר' לתו' דבס"ד ס"ל דבהא פליגי ר"י ורבנן אי ודאי שוכח או ספק כמ"ש התו' דבהך פליגי ואם כן קו' הגמרא השתא רבנן משויה לי' לטרדות של בעה"ב כ"כ עצום עד שלרב טרדותיו שוכח ודאי ומ"מ סבירא להו עם כל זה אין הטרדות כדאי שישכח הקציצה ולר' יהודה דאין כ"כ גדול כח של הטרדה ואין ודאי שוכח ולרב פעמים זוכר יסבור שכ"כ גבר כחו של הטרדה דאפילו קציצה ישכח והוא מהיפוך להיפוך ולזה בא רבא ואמר אלא וכו' והיינו דחזר מהנ"ל דמשני לעיל דלכך יהבין ליה בשבועה להפיס דעתו של בעה"ב ולולי כך היה נוטל בלי שבועה דהוא לרבנן ודאי שוכח דזה אינו דאף לרבנן ספק שוכח ואדרבא לרבנן אין כ"כ טרדותיו גדולים כמו לר"י ולכך לרבנן קציצה מידכר דכיר ולא לר' יהודה ופליגי רק אי עבדינן בדרבנן תקנתא לתקנתא הואיל והוא ספק שוכח ואי אפשר לו לישבע או לא דרבנן ס"ל עבדינן ור"י ס"ל ל"ע וא"ש וזה ברור ונכון. ומעתה י"ל לרבנן בשלמא במודה מקצת כיון דהוא ספק שוכח שורת הדין דיש לשכיר לישבע וליטול דאיך נמסור לו שבועה אבל בכופר בכל מה בכך דאין ראוי לשבועה מ"מ תקנתא לתקנתא ל"ע וצ"ל דרבנן ס"ל כאן משום כדי חייו דשכיר עבדו רבנן תקנתא לתקנתא. ולפ"ז י"ל דגם לר"י ק' כמ"ש תו' באמת בפ' הכותב מה מגו יש הא אין דעתו לשקר רק אומר בדדמי רק ס"ל כמש"ל דכל התקנה משום כדי חייו ואם הוא לא חס אכדי חייו והאמין לבעה"ב אנן איך נחוס וכמש"ל ס"ק ז' דבזה נחלקו רמב"ח ורבא ורמב"ח דקאמר כמה מעליא וכו' ס"ל משום מגו אבל רבא לא ס"ל כן ולכך פטור אך הני מילי בכופר בכל דהוי תקנתא לתקנתא ותקנו משום כדי חייו אבל במ"מ אין צורך לכדי חייו כלל רק הטעם דהוי ספק שוכח כמו דאמרי' לר"י א"כ מה בכך דשכרו שלא בעדים הא לא שייך כאן מגו דאין רוצה לשקר ולא צריכין לכדי חייו ובזה היה מקום לישב קו' מהרש"א הנ"ל בס"ק שלפני זה במה שהקשו התו' בב"מ דמ"מ ישבע דרמי' אנפשיה כמו ב"ת ולא הקשו כופר בכל ישבע דבלא"ה שורת הדין דפטור רק משום כדי חייו תקנו חכמים וא"כ מה בכך דע"י שבועה יפרוש חכמים מצאו עילה כדי להחיות נפש השכיר ואיך נימא דנעבוד תחבולה שישבע ויפסיד השכיר ולא דמי לעבר זמנו דממילא רמיה אנפשיה ועוד בעבר זמנו לא שייך כדי חייו כמ"ש הר"ן ואיך נדמה דבר דשייך בו כדי חייו לדבר דלא שייך ביה ולכך הקשו מן מ"מ לר"י דלא ס"ל כדי חייו רק מטעם דה"ל ספק שוכח דהא תקנתא לתקנתא ל"ע ובזו שפיר ק' מ"ש מבל תלין דהא ליכא כאן כדי חייו כלל וא"ש אלא דקשה לי לומר כן בטור במ"ש בשם ר"י דא"כ דכל הטעם דכדי חייו אזלא בשכרו שלא בעדים אבל מ"מ ספק שוכח הוה א"כ איך פסק דישבע היסת הל"ל דפטור דהא הוא בספק שוכח ובכה"ג תקנתא לתקנתא ל"ע ובאמת במהר"ם שהובא במרדכי כמש"ל בס"ק א' משמע דאין עליו היסת כלל רק דישבע שאינו יודע והיינו מטעם שכתבתי אף דמהר"ם לא אמר במקום שיש לו מגו מ"מ נוטים הדברים דס"ל דהוי שוכח ולכן הדרך היותר נכון ואמת הוא כך דהא אנן אמרי' בעה"ב טרוד בפועלים וטועה וחושב דודאי פרע וצ"ל כ"כ הטעות אצלו עד דחוששין דישבע על כך נמי דאל"כ ניתב ליה שבועה ויפרוש דפרשי אינשי מספק שבועה והר"ן הק' וכן התו' א"כ מה מגו יש דיאמר לא שכרתיך הא אינו רוצה לשקר ותי' הר"ן דמ"מ ניחא ליה לטעון דבר דאין נחשד בב"ד לשקרן וכו' וזהו בטענתו דיטעון כך או כך אמרינן ניחא ליה שיטעון כך אבל ח"ו דישבע במזיד שקר וא"כ בשלמא בכופר הכל שפיר אית ליה מגו דלא שכרתיך ואין כאן שבועה בזמן המשנה ושייך שפיר תי' הר"ן אבל במ"מ בממ"נ יכפור הכל הא כ' הטור דמגו מן מ"מ לכ"ה ל"א ואי דיודה ג"כ במקצת ויאמר לא קצצתי אלא אחת כקו' מהרש"א וכנה"ג א"כ יצטרך לישבע וזה ברור לו ששקר וא"כ איך ישבע במזיד שקר וכי בשביל שב"ד יאמינו ביותר טענתו ישבע לשקר במזיד דבר זה אינו עולה בדעת ולכך ל"ל מגו כלל וא"ש ואין לפקפק תינח בזמן המשנה דליכא היסת אבל עכשיו דאיכא היסת עדיין הקו' היכי יטעון לא שכרתיך א"כ ישבע היסת לשקר בשאט נפש משא"כ באומר פרע הא טועה הוא וחושב דנשבע באמת זהו אינו דכיון דבזמן המשנה דלא היה היסת לא תקנו חז"ל התקנה בשכרו שלא בעדים דה"ל מגו א"כ אף דעכשיו דתיקן ר"נ היסת מ"מ אין לנו לחדש תקנה מה דלא תקנו חכמי משנה והם לא תקנו במקום שיש מגו והעמידו על דינו דיפטור בעה"ב דבר זה לא זז ממקומו ואין לנו לחדש תקנה אחרת ודוק ובאמת לפי סברא זו אף ביש ע"א ששכרו ג"כ ליכא מגו והיא סברת רבינו ישעיה בטור רק הטור הכריע בזה דלא כר"י ואף בהך דע"א הכריע דלא כר' ישעיה וא"ש ומה שהקשיתי הא בממון אמרי' מגו דהעזה י"ל דר"י לא ס"ל כך רק יש לו על הנך קו' מעיזי דאכלו חושלא וכדומה תי' אחרים כמש"ל בכללי מגו:

ושכרו בע"א וכו' ובטור הביא בשם ר' ישעיה דשכיר לשבע ונוטל ועמש"ל בס"ק ט' דכתבתי דכן נראה דעת התו' בב"ב וכן לפי מ"ש בס"ק י' בדעת ר"י דלא שייך מגו דאין רוצה לישבע בשקר אף בע"א סברא זו אלא דלכאורה ק' לשיטה זו מה פריך בגמרא בשבועות קצץ הממע"ה מדסיפא בראיה רישא בלי ראיה מה קו' דילמא סיפא צריך ראיה בשני עדים דע"א המסייע לאומן דקצץ שתים אינו מועיל דיכול הבעה"ב לישבע להכחיש לעד ולכך לא פסיק ליה שיטול כי אם בשני עדים משא"כ רישא בראיה דע"א סגי דליכא מגו להכחיש העד דכיון דע"א מעיד ששכרו כדעת רבינו ישעיה וצריך לומר דס"ל לרבינו ישעיה דכך באמת הפי' בגמ' ראיה לישבע לא קתני ראיה ליטול קתני דלכאורה ק' מ"ש אלא דכך פירושו ראיה ליטול דהוא בשני עדים קתני אבל ראיה לישבע דסגי בע"א דתו לית ליה מגו לא קתני ועוד י"ל דס"ל לרבינו ישעיה דה"ל כמו נסכא דר"א דכיון דאין מכחיש לעד ה"ל כשנים ומ"ש לחלק דכאן אף בשנים אין חייב רק מכח תקנה לא ס"ל לר"י וא"כ ה"מ למאן דס"ל משאיל"מ גבי נסכא דר"א אבל למאן דלא ס"ל אף בזה בע"א יש לו מגו וא"כ קו' הגמ' לרב ושמואל דלא ס"ל משאיל"מ דהם אמרו ל"ש אלא ששכרו בעדים וכו' ואליביהו ליכא למימר בע"א דאף בע"א יש לו מגו כיון דלא קי"ל נסכא דר"א ודוק. ועיין מש"ל בישוב דברי גאונים בזה ע"ש:

אחר זמנו וכו' הטעם מבואר דאיכא תרתי חזקות חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת ואין שכיר משהה שכרו ויש לי ספק באומן המתקן כלי למ"ד אומן קונה בשבח כלי אם גם זה לאחר זמנו הממע"ה או לא כיון דמבואר בגמ' דב"ק דף צ"ט דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי אינו עובר בב"ת וא"כ כל הטעם דלאחר זמנו הממע"ה חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת וזהו לא שייך בזה וחזר הדבר לקמייתא דיהיה תמיד השכיר נאמן ואמת כן היה נראה לכאורה אלא שראיתי בר"ן שכתב בשם רבינו הגדול הרמב"ן תי' על הקושי' לשיטת הגאונים דקתני כל זמן שהטלית ביד אומן על הבעה"ב להבי' ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל דמשמע כשהטלית בידו דיש לו מגו דלקוח נאמן בלי שבועה וקשיא לגאונים דס"ל הואיל ולאו בגופי' דחפץ קטען ה"ל נוטל ותי' הרמב"ן דאומן קונה בשבח כלי וא"כ לא ה"ל נוטל ומודים הגאונים דיש לו נאמנות בלי שבועה וק' א"כ איך קתני עבר ומנו הממע"ה הא ליתא חזקה דאין בעה"ב עובר בב"ת והוא קו' גדולה לרבינו הגדול ז"ל. ומה שנ"ל במה שאמרינן שם בב"מ ואם יש עדים שתבעו בזמנו נוטל אפילו לאחר זמנו ופריך הגמ' לעולם ופי' רש"י וכי השכיר משהה כל כך שכרו והקשה תו' הא אמרינן בגמ' בעינן תרתי חזקה אין שכיר משהה שכרו ואין בעה"ב עובר ב"ת וזהו לא שייך כאן דתו אין בעה"ב עובר ב"ת וליישב פי' רש"י צ"ל דדייקי לרש"י הא דאמרי' חזקה אין בעה"ב עובר בל תלין ופריך הגמ' וכי שכיר עובר בל תגזול ומשני הגמרא דאיכא תרתי אין בעה"ב עובר בב"ת וחזקה אין שכיר משהה שכירתו וסבירא ליה לרש"י אלו הפי' דלשכיר יש חד חזקה ולבעה"ב תרי ה"ל לגמרא לומר כן הכא תרתי והכא חדא כדרך הגמרא בכל ש"ס ועוד מה דוחקיה דגמרא לימא בקיצור דהך חזקה דאין שכיר וכו' אלים כ"כ עד דלא תקנו חז"ל כלל לשכיר שישבע ויטול מה צורך לכל הני חזקות כלל:
ולכן ס"ל לרש"י דהתו' הקשו מה פריך בגמ' וכי שכיר עובר בבל תגזול מה בכך הא אף לבעה"ב יש חזקה דאין עובר בבל תלין וה"ל ברי וברי ותי' הנ"י דא"כ עכ"פ ה"ל לתקן שבועה על בעל הבית ולא לפוטרו בלי שבועה ותי' זו ס"ל לרש"י וגם קשי' לי' לרש"י קו' התו' דלקמן בבעה"ב אומר אחת קצצתי ושכיר אומר שתים דקתני לאחר זמנו הממע"ה וכתבו התו' בב"ב אף דאין בעה"ב עובר ב"ת די"ל דהרשהו מ"מ הא שכיר שהה שכרו ולכך ס"ל לרש"י דזהו המשך בגמרא דודאי לא היה צורך לגמרא לשנוי' חזקה אין בעה"ב עובר ב"ת רק ה"ל לשנוי' תיכף חזקה אין שכיר משהה שכרו והוא כ"כ אלים עד שלא תקנו חז"ל שבועה לשכיר וליטול. רק דא"כ הוה ק' במ"מ לאחר זמנו דחזינן דשהה מאי א"ל ולכך משני הגמרא חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת וגם במ"מ אין עובר בב"ת כמ"ש התו' דאיכא למימר הרשהו. וסבר הגמ' דזהו התי' לכל מילי דלכך לאחר זמנו הממע"ה משום דאין עובר בב"ת ופריך הגמ' וכי שכי' עובר בבל תגזול ואי דאיכא ברי וברי עכ"פ ה"ל לתקן שבועה כפי' הנ"י ומשני הגמ' וכי חדא חזקה יש כאן הלא תרתי חזקות יש חזקה דאין עובר בב"ת וחזקה אין שכיר כו' וא"כ בממ"נ בעלמא א"צ שבועה דאיכא אין שכיר וכו' וזה אלים דא"צ שבועה כלל ואי במ"מ דלא שייך אין שכיר לעומת זה יש חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת דהא הרשהו ואי דלעומת זה חזקה אין שכיר עובר בבל תגזל הא הוי ברי וברי ואי דיחייב שבועה כפי' הנ"י הא במ"מ בלא"ה חייב שבועה ואם כן בהנך תרתי חזקות הכל מיושב ולא דבעינן דווקא תרי חזקות ולכך ל"ק הכא תרתי והכא חדא כמו בעלמא בש"ס דאין הפי' כך ואם כן יפה פירש"י לקמן וכי לעולם והא אין שכיר משהה שכרו דבהך חזקה לחוד אזלא נאמנתו של השכיר וא"צ תו הך דאין בעה"ב עובר ב"ת וא"ש. ומה שהביאני לכך הוא דברי תו' ב"מ ד"ה השתא דהק' ימתינו עד למחרת או ישבע דרמי' אנפשי' ומדכר ותי' התו' דהך חזקה לחוד לא מהני אלא עד דאיכא בהדי' חזקה דאין שכיר משהה וכו' כמו שאפרש וכו' ויש להבין דקארי ליה מ"ק ליה בקו' הלא גמ' ערוכה היא דצריכי תרת וגם מ"ש כמו שאפרש מה צריך לפי' הלא במקומו נאמר בגמרא הכא תרתי וכו' אלא דהתו' בס"ד ס"ל כפי' הנ"י וא"כ הא דצריכין ב' חזקות דזולת זה הוי ברי וברי וא"כ עכ"פ ישבע בעה"ב כמ"ש הנ"י וא"כ יפה הק' דנמתין עד למחר וישבע או הא חמור לי' איסור שבועה כמו איסור לאו ב"ת וא"כ היום ישבע ואי דהוי חד לגבי חד מה בכך הממע"ה ואי דישבע הא זה המבוקש שישבע ותי' התו' דלא כפי' הנ"י רק מהך חזקה לחודא השכיר נוטל כמ"ש בדיבור שאח"ז דחזקת שכיר אלי' וצריך דוקא ב' חזקות וכאן ליכא רק חזקה אחד וא"ש במ"ש וכמו שאפרש דבדיבור הסמוך תי' כן דלא כנ"י רק תרתי בעינן וא"כ לא מהני דיהיה נשבע דבעינן תרתי וא"ש ובאמת הא דפי' בדיבור הסמוך דלא כנ"י הוא מכח קו' בדיבור שלפניו דישבע וחדא דיבור בחברתא מישך שייכי וזה ברור ומדויק בתו' ונמשכו אחר פירושם ובזה מיושב דברי המהרש"א דדייק במ"ש התו' דמ"מ ישבע ולא נקט בכופר הכל נמי דלכאורה אין מובן לדבריו דהתו' הק' נמתין עד למחר ויהיה פטור בלי כלום כמו שארי כופר הכל וא"כ איך יחזרו להק' דישבע שבועה זו מה טיבו הלא ראש דבריהם דנמתין עד למחר ולא יצטרך לישבע כלל ולכך הק' מ"מ דלא סגי לי' בלי שבועה והק' דישבע לאלתר לק"מ אך לפמ"ש דכל טענת התו' דנמתין עד למחר ויהיה ברי וברי ויצטרך לישבע א"כ לא פלטו ליה משביעה שפיר הק' ודוק. ומעתה גם הרמב"ן פי' כך בנ"י וא"ש לאח"ז אף דאין עובר בב"ת מ"מ איכא חזקה אין אומן משהה שכרו דס"ל כתוס' ב"ב למה דשהה שהה ולמאי דלא שהה לא שהה וא"כ הרי כאן ברי וברי וישבע באמת דהא מיירי בלא"ה במ"מ דהא ר' יהודה היא ולפ"ז בכופר בכל לדידן אפשר עכ"פ בעה"ב חייב לישבע שבועת המשנה וצ"ע:

שכיר יום וכו' ושכיר שעות דיום כל היום ודלילה כל הלילה וכן ס"ל לרב שם ב"מ דף קי"א ושמואל פליג וס"ל שכיר שעות דלילה גובה כל הלילה ויום דיום הולך אחר הלילה ופסקו הפוסקים לקמן בסימן של"ט לענין איסור ב"ת כרב דהלכה כרב באיסורי וכ' הש"ך אבל כאן דממון הוא וקי"ל הלכה כשמואל בדיני מ"מ כיון דעיקר מילתא אתמר לגבי איסורי הלכה כרב כמ"ש הפוסקים לענין וסת ובשור שנגח וכו' עכ"ל וא"צ לזה כי כאן כל הטעם דאין בעה"ב עובר בב"ת וא"כ כיון דקי"ל כרב דאם עבר הלילה עובר בב"ת הרי יש לבעה"ב חזקה דלא עובר בב"ת וכאן הך עיקר תלוי באיסורא אם עובר או אין עובר ופשיטא דהלכה כרב וק"ל:

הרי בעה"ב נשבע בנק"ח זהו גמ' שלחו ליה לשמואל אומן אומר שתי' קצצת והלה אומר א' מי נשבע שלח להו בזה בעה"ב נשבע קציצה מדכר דכיר ופי' הר"י הלוי והרמב"ם והרשב"א והרמב"ן והרא"ש והר"ן והטור דהכוונה על כופר הכל אמנם הרי"ף והרז"ה פי' דקאי על מ"מ וכ' הש"ך דהעיקר כהרי"ף והרז"ה דאין נשבע רק היסת ככופר הכל ולדידי נר' דאפילו קי' ליה לא מצי לטעון דרבו המחברים רוב בנין ומנין החולקים ובפרט שצורה הקרובה בשמועה זו הוא כדעתם כי אמת במה שטענו על הרי"ף בהא דפריך הגמרא ואי לא אייתי ראיה פקע וה ק' איך ס"ד דמ"מ יפטור בלי שבועה י"ל ולא כמ"ש הש"ך כי עיקר התי' כרמב"ן דס"ד דבעה"ב א"א לישבע דהוא טרוד וא"י וגם שכיר אין לישבע דל"ש ביה כדי חייו דזה דוחק דלא יהיה בקציצה כדי חייו דכבר כתבנו כי עיקר תקנה היה משום כדי חייו וגם מ"ש דס"ל דבשכירות ל"ש משאיל"מ דחוק ביותר ויותר היה מקום לומר כיון דבעה"ב טרוד וה"ל כאומר א"י אם אני חייב לך למה ישבע השכיר ויטול ואי דה"ל מחויב שבועה ומשאיל"מ הא כל הפלפול והקו' לשמואל ושמואל לשיטתו ולא ס"ל משאיל"מ אך זהו דוחק דאם כן כל הפלפול בגמרא וכן ר"נ דטרח ליישב הכל שלא אליבא דהלכתא דלפי דקיי"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם תו אין צריך לכל הפלפול אך מ"מ זהו יותר מרווח ממה שנימא דוחק שלהם שלא יהיה שייך בשכירות משאיל"מ. והנה י"ל בישוב דברי הרי"ף דרך מרווח וכמש"ל דהא לפי דעת הפוסקים במודה בחמשים בשטר אף על פי שאין בו שעבוד נכסים מ"מ ה"ל הילך דא"י לכפור ואף דאלו היה כופר ואמר פרעתי היה המלוה צריך שבועה מ"מ הואיל ונוטל בשבועה בלתי הודאתו א"י לכפור קרינן ביה א"כ ביש עדים דראהו המלאכה א"כ א"י לכפור בפחות שבקציצה ואי דיטעון פרעתי הא השכיר נשבע ונוטל וא"כ הא דשלחו לשמואל בעה"ב אומר אחת קצצתי לך היינו דטוען בפחות שבקציצה וע"כ דאיכא עדי מלאכה כמ"ש התו' דאל"כ מה איריא קציצה אפילו בפרעון אית ליה מגו ואם כן אותו אחד דמודה הא ה"ל הילך כמו נו"ן בשטר הנ"ל ואין כאן מודה במקצת ואין כאן ש"ד כלל ויפה נסתפקו אי יש כאן ש"ד ואולם שמואל פסק דיש כאן ש"ד או דלא סבירא ליה דה"ל הילך בשטר שאין בו שעבוד קרקעות כמש"ל בסי' פ"ח שכן דעת רוב מחברים. או דסבירא ליה בשלמא בשטר ששורת הדין ליטול בלי שבועה רק לחומרא בעלמא הצריכו שבועה מקרי א"י לכפור אף דלא היה נוטל רק בשבועה אבל כאן דהא דשכיר נוטל בשבועה הוא מכח תקנה ושורת הדין אין נוטל כלום אם כן מקרי יכול לכפור דאי היה טוען פרעתיו היה מחוסר גוביינא עד שישבע ולכך לא ה"ל הילך וחייב ש"ד וא"ש והוא פי' מרווח:
אך אי קשיא הא קשי' דמה פריך הגמרא מברייתא דרבה ב"ש דתנן קצץ הממע"ה דלמא הברייתא איירי בכופר הכל שאותו סלע שקצץ נתן לו או א"ל הילך ולא נחית הברייתא כלל בדין המ"מ רק להודיע דבקציצה לא תקנו חכמים שישבע שכיר דדכיר ואיירי בכופר הכל ושמואל איירי במ"מ ולומר דמסתמא לא פרע אחת דהוי דומיא דר' יהודא כמו שכתבו התוס' בב"מ ד"ה אי הכי דחוק למאוד דמה ענין הך ברייתא לר' יהודא הא בהך ברייתא לא נזכר ר' יהודא ועוד בקו' הגמרא עדיין לא אסיק הך ברייתא דר"י הוא דסבירא ליה בקציצה דהא פריך מברי תא אחר כך ומשני ר' יהודה הוא ע"ש וא"כ בס"ד פשיטא די"ל דפרע וצ"ל כמ"ש הרמב"ן דס"ל לרי"ף דגבי קציצה לא תקנו חז"ל שום תקנה לשכיר והרי הוא כשאר תביעות וא"כ קשה אי הברייתא איירי בכופר הכל אדקתני אומן אומר שתים ובעה"ב אומר אחת הממע"ה לאשמעינן טפי רבותא אומן או שתי' ובעה"ב אומר איני יודע אם אחת או שתים מ"מ פטור דה"ל איני יודע אם אני חייב לך וקמ"ל דלא תקנו בשכיר שמחולק בקציצה שום תקנה כדי חייו ואם יאמר א"י יפטור ועכצ"ל דמיירי הברייתא במ"מ ואם אומר א"י ה"ל משאיל"מ ואפילו לשמואל דלא ס"ל משאיל"מ מכל מקום הברייתא כהך תנא דס"ל משאיל"מ דהא פליגי תנאי בהך כמ"ש בגמרא שם ועיין שם בתו' או דס"ל מגו ממ"מ לכ"ה ל"א וא"כ ע"כ מיירי במ"מ דאי כ"ה אי דאיכא עדים לחזי מהו קאמרי ואי ליכא מה איריא קציצה אפילו פרעון נמי הא יש לו מגו דל"ש עכצ"ל במ"מ ולא שייך מגו דל"ש וזהו דלא כרמב"ם ומחברים: אמנם לפי' הר"י הלוי והרמב"ם והרא"ש א"ש דכל הסוגיא' הכל בכופר בכל ומה שהקשה מהרש"א עדיין מנ"ל להקשות על שמואל מבכייתא דלמא שמואל איירי במ"מ ולכך פסק ישבע בעה"ב אם נחליט כמ"ש הש"ך סי' פ"ח בשיטת הרא"ש דס"ל א"י לכפור לחוד ה"ל הילך כהנ"ל בלא"ה לק"מ דליכא כאן ש"ד דא"י לכפור דע"כ היה עדי מלאכה אלא אף דלא נימא כן בדברי הרא"ש כמש"ל בסי' פ"ח מ"מ אין כאן קושיא דאם שמואל השיב במ"מ ע"כ היה שאלתם במ"מ ולמה לא שאלו בכופר בכל אי קציצה מדכר דכיר ול"ל דסבירא ליה בכופר בכל אף דלא דכיר ה"ל א"י אם חייב לך משא"כ במ"מ דה"ל בא"י מתוך שאיל"מ דהא שמואל לא ס"ל הך וא"כ תו חד דינא אית למ"מ כמו כופר הכל ולמה שאלו במ"מ ולא שאלו בכופר הכל וגם שמואל מה צורך להשיב ישבע בעה"ב הל"ל בקצרה קציצה מדכר דכיר וממילא לא יפטור בעה"ב משביעת מ"מ כיון דדכיר אלא ברור דחדית לן דין דצריך לישבע אפילו בכופר הכל. ועוד ראיה לר"י הלוי דפריך אי הכי קצץ נמי וקשה מה קו' הא בקציצה אם יש עדים נחזי מה קאמרי ואי ליכא עדים כל התקנה לא יועיל ואי אתה מוצא התקנה רק בישנו עדים ושכחו ומנ"ל דלמילתא דלא שכיח כזה יתקנו ולעיל פריך וניתב ליה בעדים ולא אמרי' דלא יועיל דאולי ישכחו עדים הפרעון אלא דלא חיישינן לכך ואם פריך על בעה"ב ניתב ליה בעדים מכ"ש דקשה בפועל מה צורך לתקנה יקצוץ בפני עדים וטריח' ליה מילתא ל"ל דהא צריך לעדים דאל"כ יש לו מגו ועכצ"ל דהגמרא ידע דינו דשמואל דפסק קצץ בעה"ב ישבע משום כדי חיו הרי דחשו לכדי חייו אף שאינו מצוי ותקנו שישבע בעה"ב וא"כ השתא דאתא להכי דתקנו ה"ל להטיל שבועה על אומן דבעה"ב טרוד וא"ש ודעת של הר"י הלוי מוכרח ועמ"ש בסוף סי'.

או שתבעו אח"ז אין לדקדק באומר לו הילך א"כ חזינן דעבר ושהה ולא שייך מש"ל סק' י"ב דהך חזקה דב"ת לבד סגי דשם ניחא דבאמת הבעה"ב נשבע משא"כ כאן דאין הבעה"ב נשבע קו' הנ"י באמת דה"ל ברי וברי ועכ"פ הל"ל דיהיה הבעה"ב נשבע דמלבד די"ל דהוא דבר לא שכיח ולא תקנו ביה רבנן אף גם בזה כיון דבלא"ה קצץ מידכר דכיר רק משום כדי חייו אמרו רבנן דישבע ולאחר זמן דלדעת הר"ן לא שייך כדי חייו לאח"ז וגם איכא חזקה דאין בעה"ב עובר בב"ת מסייע לדכור לא תקנו כלל שביעה וא"ש:

הרי האומן נשבע בנק"ח עיין ש"ך שהביא קו' קדמונים על הגאונים דפסקו על הטוען על משכון כ"כ אתה חייב לי דנאמן עד כדי דמיו דחייב לישבע שבועת המשנה כמו דתנן גבי המכיר כלים וכו' דהואיל דלאו אגופי' דמשכון קטען א"כ הא דתניא בברייתא אומן אומר שתים קצצת לי ובעה"ב אומר אחת כל זמן שהטלית ביד אומן על בעה"ב להביא ראיה נתנו לו בזמנו אומן נשבע ונוטל משמע דבטלית בידו נוטל בלי שבועה. ותי' הר"ן דהא שורת הדין היה באומן ליטול בלי שבועה כדפריך וניתב ליה בלי שבועה רק משני להפסת דעת של בעה"ב ואם הוא תפוס אין כאן הפסת דעת צורך כיון שהוא מוחזק בו ולכך נוטל האומן בלי שבועה והקשה הש"ך הא קציצה מדכר דכיר ולא שייך הפסת דעת ועיד הקשה דהא הרמב"ם פסק להדיא כמ"ש בסעיף זה דאף אומן צריך נק"ח ותמה שלא התעורר הר"ן בדברי הרמב"ם ואמת שגם הר"מ כתב בלשון הזה דר"ן ס"ל דאומן א"צ לישבע בנק"ח רק היסת והרמב"ם והרא"ש פסקו דנשבעים בנק"ח ואני תמה שלא דקו היטב דהא הר"ן כתב לתרוצי ברייתא דקתני אומן כ"ז שהטלית בידו אומן נאמן נתנו לי בזמנו נשבע ונוטל והך ברייתא הא מוקי ליה בגמרא כר' יהודא ולר"י קציצה לא דכיר כמו בפרעון וא"כ אף בקציצה ק' וניתב ליה בלי שבועה וצריך לומר כתי' הגמרא להפיס דעת של בעל הבית ושפיר כתב הר"ן דכיון הוא להפסת דעת בטליתו בידו אין צריך ול"ק לגאונים מהך ברייתא וזהו לשיטת ר"י אבל לדידן דקי"ל כרבנן דקציצה מדכר דכיר אם כן לא קשה וניתב בלי שבועה כלל כמ"ש הש"ך והדרן לדינא דגאונים דאף באומן צריך נק"ח כיון דמדכר דכיר ויפה פסק הרמב"ם דאומן צריך שביעה בנק"ח ולא חולק הר"ן עליו בשום אופן ולא היה צריך להתעורר עליו כלל ובמחילה מכבוד הש"ך דהשיג אר"ן והוא ממש גופיה כ' זה התירוץ אלא שכסות ולשון שינה. איברא בתו' אי אפשר לומר תי' הר"ן דהא התו' כתבו בד"ה וניתב וכו' וא"ת אכתי אמאי ניתב ליה בלי שבועה וכי אי אפשר להיות בשום פעם שיהיה ברי שלו טוב דפעמים יהיה כדבריו דהא רבי יהודא לא מחייב שבועה אלא במ"מ ויש לומר דנהי דרבי יהודא לא חשוב לגמרי בודאי שוכח רבנן חושבין ליה כודאי שוכח עכ"ל הרי דלר"י דסבירא ליה לספק שוכח לא קשה וניתב ליה בלי שבועה ואם כן אין צריך לתי' הפסת דעת והר"ן מפרש למילתא אליבא דר"י ועיין מש"ל בס"ק י' דלמסקנא אף רבנן סבירא לו דלא הוי ודאי שוכח רק ספק שוכח. מיהו כל מה שטרח הר"ן הוא אליבא דמ"ד מגו לפטור משבועה ל"א אבל לפי מ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לפטור משבועה רק סבירא ליה דהוי נוטל הואיל ולאו אגופיה דחפץ קטען רק אדמיו ה"ל נוטל וצריך שבועה אם כן י"ל לכאורה בשלמא דלולי מגו דלקוח לא היה נוטל כלל ואהני ליה מגו דליטול בזה הוה נוטל וצריך שבועה ולא אהני ליה מגו דלקוח כלל דמ"מ נוטל הוא כמ"ש הרא"ש אבל כאן לגופו של ממון אין צריך מגו כלל דבלא"ה בזמנו שכיר נוטל בשבועה וא"כ המעות שנוטל אין צריך למגו כלל וכל המגו הוא דהיה צריך לעשות שבועה ובאה המגו דלקוח לפוטרו משבועה ובזו ודאי דמגו מועיל דהוי מגו רק לפטור משבועה דממון נוטל בלי מגו כלל וכל המגו רק לפטור משבועה ואין זה מנשבעין ונוטלין ולק"מ (אך אין זה תי' מספיק בטור דס"ל מגו לפטור משבועה אמרינן ומ"מ פסק דנשבע האומן בטליתו בידו בנק"ח וקו' הנ"ל במקומו ולכן בטור י"ל כהר"ן רק בתו' דא"א לומר כהר"ן כמש"ל י"ל תירוץ הזה והוא הנכון) ובזה בתי' הר"ן או התי' שכתבתי י"ל דברי התו' ב"ב דף מ"ו דהק' בהך ברייתא דאומן דקתני שם דלא איירי בעדי מסירה דאי איכא עדים נחזי מה דקאמרי א"כ איך נשבע ונוטל הא יש לבעה"ב מגו דלא שכרתיך וק' מה קו' ודאי על המסירה ליכא עדים אבל על החזרה מאומן לבעה"ב איכא עדים דאמר לו הא לך הכלי שנתת לי לתקנו דאל"כ הא יוכל הבעה"ב לטעון כבר עבר יום יומים שנתתי לך השכירות כי מסרת לי אז הכלי וזהו ודאי דבעה"ב נאמן אי מחולקי' דבעה"ב אמר לאח"ז ופועל אומר בזמן דהממע"ה והא בזה לא טרוד הבעה"ב וא"כ אף באומר בזמנו נאמן במגו דהיה אומר שהוא כבר עבר זמנו דמהני מגו בזה כמו לא שכרתיך ועכצ"ל דיש עדים דנתנו לו בזה הזמן וא"כ מה קו' היאך יוכל לומר לא שכרתיך הא יש עדים שהחזיר לו הכלי ואמר טול הכלי נגמר שנתת לי ואפילו נימא כמש"ל דלכך מהני מגו דלא שכרתיך דהואיל דהפועל האמין ולא חס על חיי עצמו א"כ אפשר דאין מגו לומר בזמנו פרעתי במגו דהיה טוען לאח"ז דאין רוצה לשקר וא"כ אין הדבר מוכרח דיש עדים על החזרה מ"מ מנ"ל לתו' להקשות דלמא איירי בכה"ג ומנ"ל להכניס בקו' וצ"ע לכאורה. ולכן נראה דתו' סבירא ליה גם כן דינו של הגאונים וכתי' הנ"ל או כמ"ש הר"ן או כמ"ש וא"כ קו' התוס' קאי על הא דאמרי' כ"ז שהטלית ביד אומן על בעה"ב להביא ראיה דקשה קו' הר"ן ישבע בנק"ח וצ"ל כנ"ל הואיל בלא"ה היה נוטל בשבועה והקשו התו' שפיר הא לולי דהיה לו מגו דלקוח לא היה נוטל בשבועה כלל דהא אין כאן עדי שכירה וא"כ יש לבעה"ב מגו ולא היה אומן נוטל כלל רק הא דנוטל הוא מכח מגו דלקוח א"כ ה"ל לישבע בנק"ח ומכ"ש לפי' הר"ן דהא לא שייך כאן וניתב ליה בלא שבועה דהא יש לו מגו דלא שכרתיך וקו' התוס' שפיר ומדוקדק ואין להקשות למ"ד דמשכון הוי הילך א"כ ביש טליתו בידו הא ה"ל משכון על שכרו שמודה וא"כ לא הוי מודה במקצת דה"ל הילך וא"כ לא שייך דמהראוי ליתן לו בלי שבועה דהא ר"י ס"ל בכופר בכל אין נשבע ונוטל דהא כתב הר"ן דלר"י אפילו בהילך חייב הואיל דהוי כמו מ"מ ודוק. וכן צ"ל במה שהקשו התוס' שם בב"ב לאביי דמוקי ליה בלי עדי ראה א"כ אדמחלק בין נתנה לו ללא נתנה לפלוג בדידיה אם יש עדי ראה או ליכא וע"ש וק' הא בעי לומר דאומן נשבע ונוטל וביש עדי ראה והטלית בידו אין נשבע ונוטל דמה שהבעה"ב מודה בו הא יש לו הטלית למשכון דתפיס ליה אאגריה ומשכון כזה דמתחילה תפסו לכ"ע ה"ל הילך ואין כאן מ"מ כלל ובשאין מ"מ לא ס"ל לר"י דישבע האומן דתקנה לתקנה לא עבדינן ועכצ"ל כנ"ל דאף בהילך מודה ר"י ומ"מ שם ק' על התוס' מנלן להקשות דלמא ס"ל לאביי דלא אמר ר"י רק במ"מ גמור וצ"ע לכאורה ואולי כך קושית התוס' ליתני בזמן שהטלית ביד אומן רק באופן שמסר לו בע"א והוא יודע הקציצה ומעיד כאומן וצריך בעה"ב לישבע להכחיש העד ולכך אומן נשבע ונוטל אך זה דוחק וצ"ע: ומ"מ נ"מ לפ"ז אם טען פרעתי השכירות ומשכון בידו דבגוף החפץ לא שייך פרעתי כל זמן שהחפץ בידו דה"ל ת"ז אבל ביש לו משכון נאמן בהיס' ולא שייך תקנת הגאונים דהא בפרעון שורת הדין דה"ל למיתב בלי שבועה או כמש"ל דלא הוה נשבע ונוטל וכן הוא בירושלמי היה בידו משכון נוטל בלי שבועה וכן הדין ברור והנה בחדושי ובלימוד הלכות תוספת עם תלמידי אמרתי דבר הגון ומתקבל לישב דברי הגאונים והוא דודאי ס"ל לגאונים כדעת האומרי' דביש לו מגו דלא שכרתי' אפילו מן מ"מ לכופר בכל אמרינן והטעם הואיל והוא ממון ל"א לגבי' מגו דהעזה או מגו לפטור משבועה כמש"ל באריכות ולעומת זה ס"ל כרבינו ישעיה דבע"א המעיד על השכירה תו ל"ל מגו והטעם כמש"ל דהא יצטרך לישבע להכחיש העד ואין רוצה לישבע לשקר משא"כ מה שטוען עכשיו חושב בדדמי שהאמת כדבריו ואף שבועה יעשה כהנ"ל ולגאונים קשי' לרבא דס"ל בב"ב דף מ"ו לדוחק לומר דאיכא עדים ושכחו הקציצה א"כ הך ברייתא לר"י דקתני אומן אומר שתי' קצצת והל' אומר א' דאומן בזמנו נשבע ונוטל איך מתוקמ' אם יש לו עדים לחזי מה קאמרי ואי ל"ל איך ישבע ויטול הא יש לו מגו דל"ש והוי מגו ממ"מ לכופר בכל דאמרי' ויפטר בשבועה ועידי מלאכה ג"כ ליכא כדמסקינן שם בב"ב דלא הוי עדי מלאכה ע"ש דא"כ הואיל דאמר לעדי ראות המלאכה זהו חפץ של פלוני ומה קו' לחזי מה קאמרי הא לא היו בעת קציצה אלא זהו ס"ל לרבא לדוחק וא"כ הקו' במקומו כמ"ש תו' בב"מ וב"ב ולכן ס"ל לגאונים דבאמת ליכא עדים רק ע"א המעיד על השכירה וקציצה וא"כ תו לית ליה לבעה"ב מגו דאמר לא שכרתיך ויכחיש העד דא"כ יצטרך לישבע להכחיש העד ואין רוצה לישבע בשקר משא"כ כאן אומר בדדמי ורב ושמואל דאמרי שכרו בעדים ה"ה ע"א כמ"ש הרא"ש בריש ב"מ בשם ר"י על הך שמעתא דעדים דקתני ל"ד וה"ה ע"א וצריך לדעת למאן מסייע העד בקציצה אי לבעה"ב דאמר א' א"כ איך נשבע ונוטל הא כל הטעם דבעה"ב טרוד ושוכח הא כאן עד המעיד ואין לך טענת ודאי כזה ובפרט לר' יהודה דס"ל לספק שוכח א"כ בע"א מעיד כדבריו הרי האמת אתו ומכ"ש לפמש"ל סי' פ"ז בדעת הב"י בחשוד דה"ל ע"א מסייע פטור הואיל וצועק האמת אתי ואני יודע בברור רק אנן לא מהימנינן ליה וה"ה זה דהא הוא צועק ברי דהאמת אתו רק הואיל דחשדינן ליה דטועה ה"ל במ"מ בקציצה משאיל"מ כמ"ש התוס' בד"ה א"ה קצץ וכו' וכאן הא יש לו עד מסייע דפוטרו משבועה ועכצ"ל דעד מסייע לשכיר וא"ק א"כ למה ישבע שכיר ויטול הא יש לו ע"א המסייע הא ל"ק דכבר בררתי לעיל סימן פ"ז דהיכי דמדינא אין נוטל בשבועה ג"כ רק חכמים תקנו שיטול בשבועה אין עד מסייע פוטרו דכי נוציא ממון ע"פ אחד ולכך צריך שבועה ולפ"ז בזמן שטלית ביד אומן נאמן בלי שבועה ולא ק' קו' הר"ן הא ה"ל נוטל וצריך שבועה דשבועה זו ודאי חומרא דרבנן דשורת הדין כיון דיש לו מגו דלקוח נאמן וא"כ יש לו עד מסייע הפוטר משבועה ולכך נאמן בלי שבועה ולק"מ (מזה ראיה למש"ל בסימן פ"ז כהרא"ש דאם יש לו עד מסייע אף דנאמן במגו ואלו היה טוען כך לא היה לו עד מכל מקום ה"ל מגו דהא כאן דנאמן במגו דלקוח ואלו היה טוען כך היה מכחיש לע"א דראה שנמסר לו לדעת רבא דסבירא ליה דישנו עדי ראה ולאביי דל"ל עדי ראה מ"מ על אותו טענה שהחזירו אין כאן עד המסייע ומוכח כדברי הרא"ש דאף בכה"ג ע"א מסייע ופוטר וכמש"ל באריכות ע"ש) וזה ברור ונכון. ובהכי ניחא מה דקשיא לרבינו ישעיה דסבירא ליה שכרו בעדים ל"ד רק בע"א א"כ מה פריך הגמרא קצץ הממע"ה וא"ל מייתי ראיה פקע ישבע מבעיא הא הברייתא ע"כ בשכרו בעדים ויש לומר בע"א והעד זוכר הקציצה דדוחק לומר דשכח כמ"ש בגמרא ומסייע לבעה"ב ולכך בפרעון שכירות כיון דאין כאן עד ישבע האומן ויטול אבל בקציצה דשבועה על הבעה"ב מוטל והרי עד מסייעו ולכך הממע"ה ופטור משבועה ולק"מ דלפמ"ש ניחא מה אירי' קציצה כשעד מסייע לבעה"ב לפלוג בדידיה אם עד מסייע לבעה"ב בפרעון ג"כ אין שכיר נשבע דבזה לא תקנו כמ"ש ובפרט לפמש"ל דלמסקנא אף לחכמים לא הוי רק ספק שוכח רק תקנתא לתקנתא עבדינן ומהכ"ת יעשו תקנה כשהעד מסייעו ומעיד כדבריו (ועיין ברמב"ן ריש ב"מ דס"ל אם עד מסייע פוטר אפי' במקום הטוען א"י דהוי ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם עד פוטרו ודלא כרא"ש דסבירא ליה דתו ה"ל ממון ע"ש ומכ"ש בזה הדין):
ובהכי אמרתי דמדוקדקים דברי התוספות בשבועות הנ"ל ד"ה קציצה דכתבו לא קאמר הממע"ה דאי לא מייתי ראיה מפסי' אלא ישבע בעה"ב כדאמרי' לקמן וא"ת ולוקמי בשכרו שלא בעדים ונאמן במגו דל"ש כדאמרי' בסמוך וי"ל וכו' אי נמי דלקמן מוקי ליה בשכרו בעדים דומיא דרישא עכ"ל ודבריו אלו תמוהים מה שייכא זה דאמרי' הממע"ה דישבע בעה"ב מה שהוא גמר' ערוכה להך קו' דלוקמי בשכרו שלא בעדים ויותר תמוה מה חידש התו' בתי' דלקמן מוקי ליה בשכרו בעדים דומיא דרישא דמה חידש התוס' הא זה קוטב הקושיא ועל זה סובב והולך כמ"ש דאמרי' בסמוך ומה חידשו בזה דכתבו לקמן דמוקי ליה בשכרו בעדים הלא זהו הקו' ומתחילה מה קסבר ולבסוף מה קסברי וכמו כן הם דברי תוס' ב"מ ד"ה קציצה וכו' דכתבו לא בעי לשנויא הכא דאיירי דשכרו שלא בעדים דהא ע"כ איירי ביש עדים דומיא דרישא דקתני שכיר בזמנו נשבע ונוטל דמוקי ליה רב ושמואל בשכרו בעדים כדאמרינן התם בשבועות בהדיא וכו' ודבר תמוה דהתוס' כתבו בתי' כאלו הוא דבר חדש לומר דבעינן דוקא עדי שכירה ומביאין דברי רב ושמואל בשבועות והלא על זה בנוי כל הקושיא דלולי זה אין מקום לקושי' תו' דמה בכך דליכא עדי שכירה מכל מקום תקנו חכמים לשכיר שישבע ויטול וכל הקושיא בנוי על מילתא דרב ושמואל דמצרכי עדי שכירה וא"כ מה זה דהתוס' בתי' האריכו למעניתם דכך ס"ל לרב ושמואל בשבועות כאלו ראה זה דבר חדש הוא ועוד דנראה מתוך תוס' כמ"ש מהרש"א דס"ל ליתד מוחלט מגו מן מ"מ לכופר הכל ל"א רק בקושי' ס"ל דמיירי בכופר הכל וזה דוחק דכבר כתבו שם דמסתמא איירי בהך אופן דפליג ר' יהודה ע"ש. ולפי הנ"ל א"ש דודאי בלי עדים כלל אין ס"ד כלל לתוס' להקשות דאיך יובן המשך ברייתא דקתני כיצד בזמן שאמר נתתי לך שכרך אבל אם אמר שתים קצצת וכו' הממע"ה מה אבל שייך אם ישנו עדים בכולם נוטל ואם אין עדים בכולם הממע"ה. רק קו' התוס' דלוקמי בע"א על השכירה וא"כ בפרעון לית ליה מגו דל"ש דאין רוצה להכחיש העד ומגו להכחיש העד ל"א אבל בקציצה בממ"נ הממע"ה דלחזי מה קאמר העד בקציצה אי כדברי בעה"ב פשיטא דלא תקנו חכמים כמש"ל ובפרט בקציצה דכל הטעם משום דמחויב שבועה והא ע"א פוטרו ואי יאמר כדברי אומן ובעה"ב מכחישו א"כ י"ל מגו דל"ש ואי דמכחיש לעד הא השתא נמי מכחיש לעד וסברא הנ"ל שכתבתי בר"י דאין רוצה לישבע לשקר לא ס"ל לתו' בקו' וזהו כוונתם בב"מ ולכך ל"ק הא הוי דומיא דר"י דבכה"ג דבעה"ב מכחיש לעד המסייע לשכיר אף בכופר הכל ס"ל לר"י דנשבע שכיר ונוטל דהא יש כאן ש"ד ולא שייך תקנתא לתקנתא ל"ע דמ"ש מ"מ או להכחיש העד וכן כוונת התוס' בשבועות רק דק' א"כ דמיירי דמסייע לאומן ובעה"ב מכחישו ונאמן במגו כהנ"ל הא מ"מ שבועה בעי להכחיש העד ואיך קתני הממע"ה ולכך א"א לאוקמי בכה"ג ולכך הקדימו התוס' דהך הממע"ה באמת הפי' דאי לא מייתי ראיה משתבע הבעה"ב ושפיר יתכן בע"א וע"ז הקשו קו' שלהם רק המ"מ דייק מלישנא דרב ושמואל דאמרו ששכרו בעדים משמע דוקא ב' עדים וזהו דלא כר"י שהביא הרא"ש בריש ב"מ דעדים ל"ד וה"ה לע"א וע"ז י"ל בכוונת התוס' בתי' בב' אופנים או דס"ל לתו' ודאי אם אין נ"מ בישוב הברייתא ומשנה אורחא דלישנא לומר עדים ול"ד דה"ה ע"א אבל במקום דכל עיקר פי' הברייתא היה סובב ע"כ דאיכא ע"א והוא דיש לחלק בין פרעון לקציצה משא"כ בב' עדים אין הבדל לא ה"ל לרב ושמואל לנקוט בלשונו עדים דמשמע רבים רק בפי' הל"ל ע"א כדי לסבורי לן ברייתא וזהו כוונת התוס' בשבועות וב"מ דרב ושמואל מוקי ליה בשכרו בעדים דומיא דרישא ואי איירי דווקא בע"א לא ה"ל לרב ושמואל למנקט עדים בלישנם ושפיר הביא דרב ושמואל אמרו להדיא עדים ויותר נר' דודאי דייקי ליה להתוס' דיוק דהמ"מ ודלא כר"י הנ"ל רק י"ל כמש"ל כי צריכים לכדי חייו בכופר בכל אבל במ"מ אף דהוא ספק שוכח פשיטא דכשנגדו חייב לישבע כמש"ל באריכות וא"כ י"ל רב ושמואל דבכל גווני איירי אפילו בכופר בכל הצריכו עדים דווקא אבל ע"א לא ואע"ג דהוי מגו להכחיש עד מה בכך מ"מ ליכא כדי חייו דכיון דהוא האמין לבעה"ב ולא חשש אולי יכפור בעה"ב וכמש"ל וא"כ תו ליכא תקנה אבל במ"מ דלא צריכי תו לכדי חייו א"כ ע"א ג"כ מהני דליכא תו מגו דה"ל מגו להכחיש העד והך סברא דהוא האמין לא שייך ולכך רב ושמואל דאמרי אפילו בכופר בכל צריכי למנקט ב' עדים אבל ברייתא בקציצה דמיירי במ"מ שפי' יש הבדל דבפרעון בע"א השכיר נאמן דהוי מגו להכחיש העד משא"כ בקציצה כמש"ל דהא מ"מ מכחיש העד וזהו קו' שלהם וע"ז תי' דסוף כל סוף רב ושמואל בעי דוקא ב' עדים דקאמרי ששכרו בעדים דייקא ואם כי טעמם משום כופר בכל מ"מ הברייתא דנקט ברישא סתם והלה אמר נתתי שכרך דמשמע אפילו כופר בכל ע"כ איירי בב' עדים כמאמר רב ושמואל וא"כ ודאי הוי סיפא דומיא דרישא דהא סתמא דרישא ע"כ בשני עדים מיירי וזהו מדויק דכתבו דומיא דרישא ולא כתבו דהיינו רישא והיינו סיפא ומה הבדל יש א"ו הנכון כמ"ש דהבדל גדול יש רק מ"מ מדברי רב ושמואל נלמוד רישא בעדים מיירי א"כ מסתמא סיפא נמי איירי בהך וזהו ברור ולכך כתבו ועוד נראה אפילו לא נימא דומיא ה"ל לומר בפרעון במ"מ וע"א מסייע לשכיר דג"כ נאמן ביש ע"א דשכרו או דכך כוונת התוס' להוכיח דע"כ ל"א בכה"ג מגו כמ"ש דאינו רוצה לישבע בשקר דאל"כ באמת אדמחלק בקציצה לחלק בפרעון במ"מ דאית ליה מגו דקציצה ועכצ"ל כמ"ש דאינו רוצה לישבע בשקר וא"כ אף בע"א נמי כמש"ל ודברי התוס' ברורים ולא קשיא מה חידש התוס' בתי' השני היינו תי' הראשון ודוק. הפוך בם בדברי תוס' ועיין היטב בדבריהם ותראה כי דברים הנ"ל עולים במרכז האמת אם כי קצרו בלשון דמיירי בע"א לרוחב בינתם הדבר מדוקדק ואמת עד לעצמו:

נשבע בעה"ב בנק"ח. הנה הרמב"ם פי"א מהלכות שכירות ד"ח כ' הנותן טלית לאומן ואין הטלית תחת יד אומן ומחולקים בקציצה ישבע בעה"ב רק היסת ולא כתב נק"ח ונתן טעם שאין זה כדין שכיר ואולם בפ"ט מהל' טוען דין ב' פסק באומן שטליתו בידו רק יש לו עדי ראה ואינו נאמן במגו דלקוח ומחולקים בקציצה הבעה"ב נאמן אבל צריך לישבע בנק"ח והרי דבריו סותרים זא"ז וגם בעיקר הדין ק' דהא כל זה דפסקינן דאף בקציצה דמדכר דכיר ומ"מ בעינן שבועה ילפינן ממילתא דשמואל דפסק באומן אומר שתים והלה אמר אחת ישבע דמיירי בכופר הכל הרי דמיירי מאומן ומזה יצא הדין הזה ואיך יאמר הרמב"ם דבאומן אין צריך נק"ח ותמהו המחברים ולדבריו נראה דס"ל דהא דאם מחולקים בקציצה דנשבע בעה"ב אף דמדכר דכיר משום כדי חייו דשכיר כמ"ש הרמב"ם להדיא שלא ילך השכיר בפח הנפש וה"מ באומן שאין החפץ של בעה"ב בידו אבל באומן שהיה חפץ של בעה"ב בידו והיה יכול להחזיקו בפרעון והיה נאמן כדי דמיו והרשהו חכמים לתפוס אותו אשכירתו כמ"ש דלכך אומן ש"ש בהאי הנאה דתפיס ליה אאגריה וא"כ אלו היה תופסו ולא היה מוסרו ליד בעה"ב עד שישלם לו היה נאמן על הקציצה כדתנן כ"ז שטלית בידו נאמן ועל הרוב א"ל מגו ואם הוא עשה שטו' ונתנו לבעה"ב ועכשיו בא בשכרו ומחולקים בקציצה מה כדי חייו שייך כאן הוא הפסיד על עצמו ולכך פסק דאין לו רק היסת וכל תקנת חז"ל היה על הרוב אבל בשכיר העושה אצל בעה"ב ול"ל תפיסה כלל א"כ חסו חכמים על כדי חייו והצריכו שבועה בנק"ח לבעה"ב במכחישו בקציצה משא"כ במחולקים בפרעון דהטעם דבעה"ב טרוד בפועליו תו ליכא הבדל בין אומן לשכיר דמ"ש הא הטרדות שווים בין בפועל ובין בשכיר (ואע"פ שכתבתי לעיל דאף הא דטרוד בפועלים הטעם משום כדי חייו מ"מ כיון דגם הך טרדא דפועלים שייך באומן לא רצו חז"ל לעשות חילוק והשוו את גזרתם ודוק) ולכך באומן שבאמת החפץ בידו רק מ"מ א"י לטעון לקוח שיש כאן עדי ראה א"כ תו לא שייך הפסיד אנפשיה דמה ה"ל למעבד וכי יסגרנו בחדרי חדרים לאין רואה זה א"א לאומן וא"כ חזר הדבר לשכיר דמ"ש ולכך פסק באמת דישבע בנק"ח דמ"ש ודבריו ברורים וגם מילתא דשמואל דפסק באומן גופיה דישבע בעה"ב הכי מתפרש או דמיירי באומן שמלאכתו אצל בעה"ב או שבאמת בידו רק יש לו עדי ראה כמ"ש דתו שוה דינו לשל שכיר וזה ברור בדין רמב"ם:
אבל עדיין צריך לימוד מנין יליף הרמב"ם דין זה הלא לא עינה מלבו חילוק זה ונראה לומר או דדייק ליה הרמב"ם בפשוט מהא דמשני הגמרא על קו' הממע"ה ישבע מבעיא ליה ומשני לצדדין קתני או ישבע או יביא ראיה ועדיין קשה למה הך דלצדדין הל"ל ישבע וממילא ידעינן באם יש ראיה שאין אחר ראיה כלום ועיין בתוס' סוף פרק המניח דהקשו ג"כ קצת כזו ולכן ס"ל לרמב"ם דכך הפי' דהך ברייתא דרבה ב"ש בקצץ בשכיר אתמר ולכך פריך מיניה אבל אף דברייתא נקט שכיר בלישנא מ"מ אומן העושה כלים בתוך ביתו נמי איירי ושם אין הדין דישבע בעה"ב כמ"ש הרמב"ם ולכך נקט בברייתא סת' הממע"ה ולצדדין דאיכא דצריך שבועה ואיכא דאינו צריך שבועה ולכך לא פסיקא ליה וקתני הממע"ה זהו חד' ועוד י"ל דס"ל לרמב"ם הא דקתני הממע"ה ולא קתני ישבע משום דקמ"ל הממע"ה מי שהוא מוציא על שכנגדו הראיה ואם האומן תפוס בכלי ויש לו מגו על המוציא שהוא בעה"ב להביא ראיה וקמ"ל בזו דאומן נאמן אם תפוס בכלי ויש לו מגו ולכך קתני הממע"ה וכ"כ התוס' והרא"ש ב"ק דף ל"ה ע"ב ד"ה הא לא כו' וס"ל לרמב"ם כמש"ל בנ"י דהא דפריך הגמ' וכי שכיר עובר בבל תגזול היינו דה"ל לתקן עכ"פ שבועה על בעה"ב ומשני חזקה אין שכיר משהה שכרו וכמו שכתבתי לעיל וא"כ קשיא ליה לרמב"ם הא דקתני בברייתא דר"י קצץ כ"ז שהטלית ביד אומן על הבעה"ב הראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה וקשיא ליה קושית התוס' הא שהה דעבר י"ל כמ"ש התוס' בב"ב דהרשוהו אבל הא שהה וכ"ת דמה בכך הא איכא חזקה נגד חזקה ואין כאן אלא חיוב שבועה כמש"ל וכאן באמת נשבע א"כ מאי הממע"ה ישבע בעה"ב מבעיא ליה דהא בזה ל"ל דלכך קתני אם האומן מוחזק דהא על נתנו לו קתני וכבר קתני בזמן דביד אומן דנאמן בכדי דמיו ולכך ס"ל לרמב"ם הך ברייתא איירי בכופר הכל נמי כגון דאמר הילך וכמש"ל דמ"מ לר' יהודה ה"ל מודה מקצת וחייב שבועה וא"כ דאיירי בכ"ה אין כאן שבועה דהא דפרכינן לעיל בפי' הנ"י דה"ל ברי וברי וה"ל לחייב שבועה היינו משום כדי חייו דאל"כ ברי וברי מה טיבו של שבועה וא"כ באומן דליכא כדי חייו כמ"ש דהפסיד אנפשיה דמסר משכון שלו הדרן לד"ת וכיון דהוי ברי וברי מה שבועה יש ולכך קתני הממע"ה דלא אפשר למתני לישבע דבכופר הכל אין כאן שבועה ודוק ועוד דרך אחר דקשיא ליה לרמב"ם מה דפריך בגמ' א"ה קצץ נמי מילת אי הכי משמע דקאי דוקא בתר דמשני בעה"ב טרוד בפועלים וצריך לומר כמ"ש הר"ן וכ"כ מהרש"א שבועות בתוס' דבשלמא אי הטעם משום כדי חייו גבי קצץ לא שייך זה אבל אי אמרינן בעה"ב טרוד בפועלים א"כ אפילו קצץ נמי וזהו ניחא לשיטת התוס' דס"ל ברי"ף דבכופר בכל לא ישבע בעה"ב בקצץ אבל לפי שיטת הר"י הלוי וסייעתו דאפילו בקצץ וכופר הכל ישבע בעה"ב והטעם משום כדי חייו ש"מ דאף בקציצה שייך כדי חייו ואם כן עדיין א"ה לאו מיושב ועוד קו' מה פריך הגמרא א"ה קצץ נמי הא בקצץ אי אתה מוצא דיתקנו חז"ל רק באופן דהיה לו עדים ושכחו הקציצה דאל"כ הא יש לו מגו דל"ש ואין לך דבר דלא שכיח יותר מז' דישנו עדים ושכחו וכי על זה יתקנו חז"ל תקנה בדבר דלא שכיח כזה ולעיל פריך וניתב ליה בעדים ומה קושיא דלמא ישכחו עדים אלא דשפיר פריך דזה לא חיישינן וא"כ ה"ה הכא ואם לעיל פריך וניתב ליה בעדים על בעה"ב מכ"ש די"ל כאן מה צורך לתקנה יקצץ הפועל בעדים ואי דטריחא ליה מילתא הא בלא"ה צריך עדים דאל"כ לא יועילו חכמים בתקנתן וא"כ מה זה קושיא ועיין מש"ל מזה ראיה לשיטת הר"י הלוי ז"ל ולכן ס"ל לרמב"ם דבאמת משכיר לא קשיא רק מאומן שנוטל כלי של בעה"ב לביתו בזו שפיר י"ל דטריחא ליה מילתא ליטול בעדים ואי ק' א"כ בלא"ה יש לו מגו דל"ש הא ל"ק דהא יכול להחזירו לו בעדים וא"כ תו לא מצי למימר לא שכרתיך דמה בעי כליו ביד האומן אם לא נתנו לתקנו וזה פשוט אבל על קציצה לא יש עדים וא"ש ולפ"ז דהקושיא מאומן שפיר יתכן אי הכי כמ"ש הר"ן ותוס' דבל"ז ה"א משום כדי חייו וזה לא שייך באומן דבאומן באמת לא שייך כדי חייו כמש"ל דאיהו אפסיד אנפשיה ובאמ' בקצץ אין בעה"ב נשבע אבל השתא דאמרת טריד וכו' פריך שפיר ומשני מדכר דכיר ודברי הרמב"ם מוכרחים:

(א ב ג חסר)
בנק"ח תקנת חכמים היא משום כדי חייו דשכיר וגם הבעה"ב שוכח דטרוד בעסקיו ופועליו ובקל יוכל לבוא לידי שכחה לכך תקנו חז"ל שישבע שכיר ויטול אפילו בבעה"ב דלא טרוד והשוו חז"ל דבריהם ואפילו בכופר הכל ואם יש לבעה"ב ע"א מסייע עיין תומים ס"ק ט"ז דנראה דאין נשבע ונוטל וצ"ע:

תובע את הקטן דכך טובתו שימצאו לו פועלים כי זולת זה לא ישכרו לו פועלים כלל ועיין תומים ונראה דמיירי מקטן שהגיע לעונת פעוטת דיש לו יד במטלטלים אבל קודם לכן אין מעשיו כלום:

היה השכיר קטן דאין בר עונשין ואינו בר שבועה כלל ונוסחא מוטעת היה ברמב"ם שכ' בו דאף שכיר קטן נשבע:

או עבד ודאי עבד בר שבועה דחייב בכל המצות הכתובים בתורה כמו אשה רק סתם עבד אמרו בגמרא דהוא גנב וגזלן ולכך הוא בגדר חשוד אבל בעבד המוחזק בכשר כשר לשבועה:

נשבע בעה"ב היינו היסת ועיין תומים מ"ש כי הרבה מחברים דס"ל דנשבע בנק"ח וכתבתי טעם למה ס"ל לרמב"ם רק היסת ע"ש:

אבל אין יורשי שכיר וכו' עיין תומים דכתבתי דלא מבעיא בטוען פרעתי לאביכם ומת אפילו בעה"ב חי אין יורשי שכיר גובים ממנו דהם א"י לישבע שלא פרע רק שלא פקדנו ואין נוטלים בשבועה זו אלא אפילו טוען לכם פרעתי במות אביכם והם רוצים לישבע שלא פרע מ"מ משמע מלשון הירושלמי דלא נתקן תקנה זו רק לשכיר גופיה שיגע במלאכתו ולא ליורשים:

נשבעים ונוטלים רק הבעה"ב נשבע ונפטר ודעת הב"ח שישבע שבועת נק"ח ומהרש"ל וש"ך דעתם רק היסת וצ"ע וע"ת מה שכתבתי בזה:

ושעשה עמו מלאכה דאל"כ מה מהני ששכרו עדיין יוכל לומר לא עשית מלאכה ואם יש עדי מלאכה ולא עדי שכירה עיין תומים מ"ש דאם הכחשה בדבר מועט כגון ש"פ ל"ש המגו דלא שכרו דהא מ"מ חייב לו ליתן שכרו מה שעשה מלאכה כדלקמן סי' רס"ד ס"ד רק ביש הכחשה ביותר מכפי הפחות שבשכירות בעיר בזו יש לו מגו דל"ש ואף דעשה מלאכה מ"מ אין לו רק הפחות שנהגו בעיר ולכך תרתי בעינן ועיין תומים שהארכתי בזה גם כתבתי דנראה דאם יש לו עדי מלאכה ולא שכרו אף על גב דחייב בשכרו כנהוג בפחות שבעיר מכל מקום אם טען בעל הבית פרעתי אפשר דלא תקנו חז"ל נשבע ונוטל כי ירד שלא ברשות שכיר תנן ולא בא מעצמו:

אבל אם לא היה וכו' ע"ת הארכתי אם מודים דהיו עדים רק הלכו למד"ה אין כאן מגו דירא מחר יבאו עדים ויכחישו אותו וע"ש:

מתוך שיוכל לומר לא שכרתיך וכו' ואף על פי דאנן אמרינן דבעל הבית טרוד וטועה ואין חפצו לשקר ואיך ישקר ויאמר דל"ש עיין ר"ן שכ' כתי' התו' והוא דאם לא ברי לו שפרע היה טוען שלא שכרו דבזה אין נחשב לב"ד דמשקר משטוען פרע דיודע דהב"ד יחשדו אותו דשכח לרב טרדותיו ואני כתבתי בתומים טעם אחר והוא ישוב לכל הקו' והוא דכל התקנה היה משום כדי חייו דשכיר ואם הוא השכיר עצמו בלי עדים והיה הבעה"ב יכול להכחישו וילך בפח הנפש ש"מ דהאמין לבעה"ב ולא חס אנן אין לא נאמין ונחוס עליו ע"ש שזהו תי' הגון מרווח ביותר:

ואם הוא מ"מ וכו' לאפוקי מדעת הר"י שכ' הטור דהוי מגו דמ"מ לכופר הכל דל"א וע"ת שהארכתי בישוב דברי הר"י ע"ש:

ישבע שבועת התורה זהו לכ"ע דלמ"ד מגו לפטור משבועה ל"א אף זהו הוי מגו לפטור משבועה ולמ"ד הטעם דהוי מגו דהעזה אף בזה ה"ל העזה והכנה"ג כתב באריכות דלמ"ד מגו לפטור משבועה אמרינן אין בזה רק היסת ולא דק דה"ל מגו דהעזה ול"א כאן לא הוי העזה דהפועל יחשוב דטרוד ושוכח דזהו לטובת הפועל אבל אין זה כדאי לפוטרו מש"ד וזהו תמיהת הרא"ש על הרי"ף דמפרש מילתא דשמואל דאמר ישבע בעה"ב דמיירי במ"מ והקשה הרא"ש א"כ מה פריך וכי ס"ד לפטור מש"ד ולכן דרבי צ"ע כי אף שיש לדחות ראית הרא"ש ולומר קציצה שאני מ"מ האמת יורה דרכו:

וי"א וכו' ודעת המחבר אפילו בע"א אין על בעה"ב רק היסת ואע"פ דאם טעו לא שכרתיך ה"ל להכחיש העד והיה צריך ש"ד מ"מ כיון דהוא רק תקנה לא חייבו רק היסת ולפמש"ל הטעם ניחא דבזה לא תקנו חז"ל דהא הוא האמין לבעה"ב ואולי יכחיש לעד כהנ"ל ועיין תומים שבררתי זה באריכות:

נשבע ש"ד ולא זה דמי לנסכא דר"א דהא כיון דאין מכחיש לע"א דינו כשנים דכאן אף אלו היו שנים שורת הדין דנאמן רק חכמים תקנו בע"א ל"א כן:

ש"ד לאו דוקא דאורייתא דהא הוא רק הואיל והכחיש העד היה חייב ש"ד אף בזו ישבע ואין זה דאורייתא אבל כבר העליתי בכללי מגו דיש לו כל תוקף ש"ד בכל אופנים ולכך הוא נקרא בפי מחברים ש"ד הואיל ויש לו כל תוקף ש"ד:

אם תבעו אחר זמנו וכו' משום דאין שכיר משהה שכרו אצל בעה"ב סמ"ע ועיין תומים דכתבתי דזה לבד אלים לפירש"י דמפסיד שכיר זכותו לישבע וליטול וא"כ באומן שעושה כלים למ"ד אומן קונה בשבח כלי ג"כ לאח"ז הממע"ה אבל דעת התו' דתרתי בעינן אין שכיר משהה שכרו וגם אין בעה"ב עובר בב"ת ולכך בזו דאין עובר בב"ת אף לאח"ז הרי זה נשבע ונוטל ועיין במ"ש בתומים שנראה דברי רמב"ן דס"ל כרש"י וע"ש עוד דבעה"ב נשבע וצ"ע:

אחר זמנו ואם תבעו בזמנו בעדים ואמר שכבר פרעו והיה שורת הדין שהשכיר נשבע ונוטל ולא תבעו בב"ד ותבעו אח"ז אי נאמן עמש"ל סימן ע"ח בתומים סק"ג באריכות ואם מחולקים שבעה"ב או' שכבר עבר זמנו והשכיר אומר עדיין זמנו פשיטא דבעה"ב נאמן אבל אם אין עדים שהוא בתוך זמנו רק בעה"ב מודה אי נימא דבעה"ב נאמן במגו שהיה אומר שהוא לאח"ז כמו דל"ש צ"ע וע"ש בתומים:

שכיר יום וכו' ושכיר שעות דיום כל היום ודלילה כל הלילה לבד ולא ביום שאחריו ושכיר שבת וחודש יצא ביום גובה כל אותו יום יצא בלילה גובה כל אותו לילה וע"ל סימן של"ט דמה שנאמר שם דעובר בבל תלין אף כאן תו אין שכיר נשבע ונוטל דחזקה אין בעה"ב עובר:

שתבעו כל זמנו ר"ל סוף זמנו ואמר לו לפרוע א"כ הרי לא פרע לו מקודם סמ"ע ונכון הוא:

יום החמישי הסמ"ע וכן בדרישה ביקש לומר דאם התביעה היה מע"ל נותנים לו זמן מע"ל והוא מודה שדבריו הם נגד הר"ן וכ"מ ובטל דעתו נגד דעתם כי בירושלמי אשר ממנו מקורו ל"נ רק י"ב שעות ולא מע"ל ואין לחדש דין מבלי מקור בש"ס והנכון כמ"ש הט"ז שהגיה במקום יום חמישי ליל חמישי וכן הנכון:

שכבר נתן לו שתיים פי' שמודה בו השכיר או שיש עדים דאל"כ בפרעון השכיר נאמן בשבועה:

נשבע בנק"ח דהואיל דאיכא כדי חייו לשכיר ואיכא קצת ספק אולי שכח ג"כ לכך החמירו חז"ל והטילו עליו שבועה דיפרוש וזו שבועת המשנה ואם כן אם טען א"י אם קצצתי לך א' או ב' לא אמרי' דה"ל א"י אם חייב לך רק אמרי' משאיל"מ למ"ד דאמרי' כן בשבועת המשנה ועיין ש"ך שדעתו להשיג ע"ז ולהסכים דא"צ רק היסת וע"ת מ"ש דאין דבריו ברורים ולדעתי אפילו קים ליה ל"מ לטעון נגד פסק הש"ס:

אבל אם שכרו וכו' דלא עדיף קציצה מאם מחולקי' בפרעון דבשכרו שלא בעדים או לאח"ז דלא תקנו חכמים כלל וע"ת ס"ק י"ד מ"ש:

בעה"ב היסת היינו אם אין מודה מקצת אבל במ"מ מהכ"ת יגרע משארי מ"מ וחייב שבועת התורה

בענין שהיה יכול לטעון לקוח ע"ל סי' קל"ג שם הדין מבואר אימת אומן נאמן לקוח ע"ש:

נשבע בנק"ח ונוטל אף דיש לו מגו דלקוח ואלו טען לקוח היה נאמן בהיסת מ"מ למ"ד מגו לפטור משבועה ל"א פשיטא דל"מ מגו אלא אפי' החולקים מ"מ כאן דלאו אגופיה דחפץ קטען רק שחייב עליו ה"ל כנוטל ותקנות חכמים הנוטלים לא יטלו אלא בשבועה ובפרט כיון שבא להוציא ה"ל כמגו להוציא דמ"ש ממון ומ"ש שבועה כל כמה דאין נשבע אין לו ממון וה"ל מגו להוציא:

בנק"ח ונוטל ע"ת דאם מחולקים בפרעון דזה או' פרעתי וזה מכחישו ודאי בגוף חפץ בלא"ה א"נ הבעה"ב דכל כמה דחפץ ביד אומן ה"ל תוך זמנו ואין אדם פורע ת"ז אלא אפילו שאם חפץ אחר משכון בידו באופן דיכול לטעון עליו לקוח ג"כ א"צ האומן שבועה בנק"ח רק משתבע היסת ע"ש:

נשבע בעה"ב בנק"ח דעת הרמב"ם לחלק בין שכיר לאומן דבשכיר נשבע בעה"ב בנק"ח ובאומן בהיסת והמחבר השמיטו דס"ל דעת חולקים עיקר ועיין תומים שישבתי דדעת הרמב"ם יש לו פנים בהלכה ונראה לדינא הואיל בלא"ה דעת הרב הש"ך בכ"מ לומר דא"צ רק היסת בזו באומן כיון דרמב"ם ס"ל ג"כ דאין נשבע רק היסת א"כ פשיטא דיוכל לומר קי' ליה כרמב"ם ויתר מחברים וא"צ רק היסת וע"ל כללי קים ליה דיוכל לומר קים ליה משני טעמים:

ואין מגלגלים פי' הב"ד אין מניחים לגלגל וגם הב"ד אין רשות לגלגל ואין מאיימין עליו:

ס"א כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וכו' נ"ב גרסינן בפ"ז דשבועות רמ"ו. שלח להו ישבע בה"ב ויפסיד אומן וקשה מה"ת הוי ס"ד שיפטור בעה"ב אף משבועה הרי הוא מודה במקצת ולמה יגרע מכל מ"מ. והנה לכאורה היה אפשר לומר דהוי ס"ד דכאן יש לו מגו דפרע הכל וכמ"ש התוס' דכאן מיירי בלא פרע ויש לו מגו דפרע הכל. ובשלמא בשאר טוען הוי מגו דהעזה אבל בשכיר דלא עשה לו טובה אדרבא הוא עשה לו טוב' להשוכר דשכרו לכך מעיז ומעיז ולכך הוי ס"ד דפטור אף משבועה. ולמסקנא ס"ל דאף בזה אינו מעיז והוי מגו דהעזה. אך בהיות כן קשה לי מה פריך מברייתא דבזמנו נשבע ונוטל דילמא הכוונה כך דלעולם י"ל כס"ד דבשכיר מעיז ויש לו מגו רק דלכך מחייב שמואל שבוע' ולא בחשב מגו דהרי אם הי' טוען שפרע הכל הי' השכיר נשבע ונוטל ולא היה מרויח בכפירתו לכך לא נחשב מגו וא"כ נימא דשמואל מיירי בתבעו בזמנו וכונת הברייתא הוי כך דהיינו דקמ"ל דבזמנו כיון דאם הי' טוען פרעתי הי' נשבע ונוטל לכך אין לו מגו לזה חייב הבה"ב ש"ד עבר זמנו א"כ אם טען פרעתי הי' המע"ה לכך יש לו מגו לכך גם עתה פטור משבוע' במיגו דכופר הכל ומאי פריך וצ"ע ודו"ק. עוד שם כל הנשבעין שבתורה וכו'. נ"ב הנה ל' רש"י בר"פ כל הנשבעין. כל הנשבעין שבתור' נשבעין ולא משלמין ופרש"י שלא חייבה התור' לשבע וליטול כו'. ובעיני אין לשונו מדוקדק. דמה"ת הוי ס"ד שיתחייב לשבע וליטול הרי בידו שלא ליטול ולא לישבע. וכך הל"ל שלא האמינ' לו התורה לישבע וליטול. והן אמת דבזה היה אפשר לפרש דהכונה כגון בא"י אם פרעתיך או במשואיל"מ שנוטל לא חייבה התור' לישבע וליטול רק ממ"נ או דלא מהני שבועתו ליטול ואם נוטל הוי בלי שבועה. ומ"ש ואלו נשבעין ונוטלין הכונה נמי כן דאף שנוטלין מ"מ אין יכולין ליטול בלי שבועה. אבל מ"מ קשה מי דחקו לכך ולא פירש הכונ' דמן התור' דלא האמינ' התורה לישבע וליטול אבל רבנן תקנו שיהיו נאמנים ליטול בשבועה וצ"ע:

סעיף ג' בד"א כשיש עדים ששכרו וכו' נ"ב הנה בש"ס שם מקור דין זה פריך שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת ליה עד דתפקיד לי' בשטרא והרמב"ם השמיט זה. ועיין בחיבורי לחו"מ מהדורא ג' סי' קפ"ב מ"ש בישוב זה ע"ש ודו"ק:

בחושן משפט סימן פ"ט כתב הטור בשם ר"י הא דקיימא לן דאם שכרו שלא בעדים נאמן בעל הבית היינו דוקא כשטוען פרעתי כל שכרך אבל אם מודה במקצת ליכא מיגו וכו' עיין שם. וקשה הלא דברי הר"י שהביאו התוס' במסכת בבא מציעא דף קי"ב ע"ב הם אליבא דסלקא דעתי' של המקשן ולא קאי אליבא דמסקנא דכתבו שם התוס' על הא דפריך הגמרא אי הכי אפילו קצץ נמי אמאי לא משני דשם מיירי דשכרו שלא בעדים ועל זה תירץ ר"י דאפילו מיירי בלא עדים גם כן אינו נאמן במיגו כיון שהוא מודה במקצת וכו' עד כאן. ומתרץ קציצה מדכר דכירי אינשי. וקשה אם כן כשאמר בעל הבית לא קצצתי לך אלא כך וכך יהא נאמן במיגו דלא קצצתי לך אלא כך וכך דקציצה מדכר דכירי אינשי. ויש לתרץ על פי מה שכתבו התוס' בבבא קמא בסוגיא דעירוב פרשיות דניחא ליה לטעון טענה שחבירו יחשוב שהוא טועה ממה שיחשוב אותו כמשקר במזיד. אם כן אדרבה מתוך דקציצה מדכר דכירי אינשי לא רצה לטעון כך כי אז יחשוב לו כמשקר במזיד. אך עדיין קשה אם כן איך מסיק שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים נאמן במגו דאי בעי אמר לא שכרתיך הא הוי מיגו משאינו מעיז למעיז כי ניחא ליה לחשבו כטועה ולא כמשקר במזיד. ויש לתרץ על פי שיטת הרא"ש דסובר דאמרינן מגו דהעזה גבי שבועה דרבנן. וכאן מיירי בכופר הכל אם כן אין כאן אלא שבועה דרבנן דאמרינן ביה מיגו דהעזה: